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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
11173141 #
Numero do processo: 16306.720803/2013-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 17 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Sun Dec 28 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008 INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. É ônus do contribuinte demonstrar o indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. NÃO HOMOLOGAÇÃO. É condição para compensação a existência de crédito líquido e certo oponível, é atribuição do credor (contribuinte) demonstrar esses atributos, mediante documentação hábil, do indébito tributário informado em DCOMP. Diante da ausência dos requisitos de certeza e liquidez do crédito, insta não homologar a compensação declarada, sendo exigíveis os débitos declarados.
Numero da decisão: 1301-007.922
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Assinado Digitalmente Iágaro Jung Martins – Relator Assinado Digitalmente Rafael Taranto Malheiros – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Luís Ângelo Carneiro Baptista, Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: IAGARO JUNG MARTINS
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ÔNUS DA PROVA. É ônus do contribuinte demonstrar o indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. NÃO HOMOLOGAÇÃO. É condição para compensação a existência de crédito líquido e certo oponível, é atribuição do credor (contribuinte) demonstrar esses atributos, mediante documentação hábil, do indébito tributário informado em DCOMP. Diante da ausência dos requisitos de certeza e liquidez do crédito, insta não homologar a compensação declarada, sendo exigíveis os débitos declarados. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Assinado Digitalmente Iágaro Jung Martins – Relator Fl. 316DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.922 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720803/2013-11 2 Assinado Digitalmente Rafael Taranto Malheiros – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Luís Ângelo Carneiro Baptista, Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). RELATÓRIO 1. Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da DRJ08, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade contra Despacho Decisório que homologou parcialmente crédito informado na Declaração de Compensação (DCOMP) nº 11613.38901.210710.1.2.02-8320 (fls. 2/5), lastreada em saldo negativo do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), no valor de R$ 4.572.778,46, referente ao 2º trimestre de 2008, apurado pela empresa sucedida, Bertin S/A. 2. O não reconhecimento integral do crédito pleiteado pela unidade de jurisdição da RFB decorre de que parte das retenções teriam sido consumidas no lançamento efetuado em desfavor de Bertin S/A, nos autos do PAF nº 15868.720062/2013-31, reconhecendo a existência do saldo de R$ 3.886.456,69, conforme Despacho Decisório (fl. 168/171). 3. Em manifestação de inconformidade (fls. 233/251), a ora Recorrente informou que do montante do crédito pleiteado, já deduziu a quantia de R$ 36.615,00 apurada pela Fiscalização; pugna cerceamento do direito de defesa no Despacho Decisório, que não expôs de forma clara e precisa os fundamentos que levaram ao indeferimento do pedido de restituição; pugna que a autoridade fiscal deveria ter observado o princípio da verdade material em vista da dificuldade da interessada em recompor os valores contábeis informados à época; que as retenções deveriam ser apuradas pela Fiscalização junto aos administradores da Bertin S/A; requereu que os autos fossem baixados em diligência. 4. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade (fls. 254/271). Afastou a arguição de cerceamento de defesa, pois restou consignado que a decisão decorria dos fatos apurados no PAF nº 15868.720062/2013-31 e descritos no respectivo Termo de Verificação Fl. 317DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.922 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720803/2013-11 3 Fiscal (TVF – autuado sob fls. 67 e seguintes) e a Recorrente teve conhecimento daquele processo; quanto ao mérito, ressaltou que houve decisão definitiva naquele PAF (Acórdão nº 1201-00598), que concluiu pelos valores identificados pela Fiscalização, sobretudo pela ausência de provas. Por fim, considerou desnecessária a realização de procedimento de diligência. A referida decisão restou materializada com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Período de apuração: 01/04/2008 a 30/06/2008 NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA.INOCORRÊNCIA. São considerados nulos somente despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do art. 59, I e II, do Decreto nº 70.235, de 1972, hipóteses cuja ocorrência não restou comprovada, sobretudo tendo em conta que o motivo que resultou no indeferimento do pedido de restituição foi adequadamente exposto pela Autoridade Tributária, permitindo à interessada examinar todos os elementos necessários ao exercício de sua defesa, principalmente aqueles relacionados a processo conexo o qual poderia ser plenamente acessado. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. SALDO NEGATIVO. Verificado que o saldo negativo pleiteado pela interessada foi reduzido em virtude da lavratura de autuação fiscal e da não confirmação do IRRF, o direito creditório deve ser reconhecido de modo a se compatibilizar com a referida análise. DILIGÊNCIA FISCAL. INDEFERIMENTO. Deve ser indeferida a diligência fiscal requerida pela impugnante que seja prescindível para o julgamento da lide administrativa. PROCESSO ADMINISTRATIVO. SOBRESTAMENTO. O Decreto nº70.235, de 1972, não prevê o sobrestamento do processo administrativo com o objetivo de se aguardar decisão definitiva sobre questão prejudicial externa alegada pela impugnante. ENDEREÇAMENTO DAS INTIMAÇÕES. É prevista a intimação do sujeito passivo apenas no seu domicílio tributário, assim considerado o endereço postal, eletrônico ou de fax escolhido pelo contribuinte, para fins cadastrais, à Receita Federal do Brasil. SESSÃO DE JULGAMENTO. SUSTENTAÇÃO ORAL. A legislação que rege o processo administrativo tributário federal não prevê que as partes possam participar da sessão de julgamento da DRJ nem oferecer sustentação oral. Fl. 318DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.922 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720803/2013-11 4 5. Em razão dessa decisão, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário (fls. 279/307), onde alega em preliminar a nulidade da r. Decisão que deixou de examinar argumentos apresentados na Manifestação de Inconformidade, pois não se manifestou sobre a inércia da Autoridade Fiscal, que não promoveu qualquer esforço para obter informações acerca do crédito pleiteado, isto é, não intimou os administradores da Bertin S/A ou às instituições financeiras; protesta pelo fato de a r. Decisão não ter se manifestado sobre a operação drop down, que no seu entender influencia diretamente no deslinde do feito; aduz nulidade do Despacho Decisório por cerceamento do direito de defesa, pois o despacho decisório não contém as razões de indeferimento no seu bojo, devendo ser reconhecida a ausência de fundamentação e determinação para emissão de novo DD, entende que, se a fiscalização tem elementos para intimar os referidos administradores a prestar esclarecimentos, é dever dela assim proceder, nesse linha faz referência aos Acórdãos nº 1402-00.494, 107-09.144, 105-15.474 e 101-94.682). Com relação ao mérito, faz considerações sobre a transição do negócio boi do Grupo Bertin, da Bertin Ltda para a Bertin S/A, onde menciona que que grande parte dos valores escriturados pela Bertin S/A eram provenientes de operações cujo documentos fiscais foram emitidos em nome da antiga proprietária dos estabelecimentos; que o indeferimento do montante total pleiteado se deu com base nas informações colhidas no PAF nº 15868.720062/2013-31, onde tramita o Auto de Infração, que já foi objeto de decisão definitiva pelo CARF (Acórdão nº 1201-00.598) e que a exigência foi incluída no Programa Especial de Regularização Tributária (PERT), instituído pela Lei nº 13.496, de 2017, nesse sentido protesta, pois entende que aquelas informações devem ser analisadas e valoradas no contexto destes autos, entende não ser razoável que se aplique aquele entendimento sem realizar juízo de valor sobre as informações e dados apresentados pela Recorrente neste processo. Protesta pela existência de vício na r. Decisão por não ter determinado a realização de diligência, para tanto, nomina os administradores da Bertin S/A que devem ser intimados no procedimento de dilação probatória. Ao final, requer o provimento do Recurso no sentido de que seja declarada a nulidade do r. Acórdão e reconhecida a integralidade do crédito pleiteado, alternativamente, requer seja determinada a realização de procedimento de diligência. 6. É o relatório. VOTO Fl. 319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.922 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720803/2013-11 5 Conselheiro Iágaro Jung Martins, Relator Conhecimento 7. A Recorrente foi cientificada da decisão de primeira instância em 08.11.2021, conforme Termo de Ciência por Abertura de Mensagem (fls. 276) e interpôs o Recurso Voluntário em 06.12.2021, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 278), portanto, de forma tempestiva, e por preencher os demais requisitos processuais, deve ser conhecido. Preliminar de Nulidade do Despacho Decisório 8. A Recorrente pugna ser nulo o Despacho Decisório por cerceamento do direito de defesa, pois o referido ato não contém as razões de indeferimento no seu bojo, devendo ser reconhecida a ausência de fundamentação e determinação para emissão de novo DD. No seu entender, se a fiscalização tem elementos para intimar os referidos administradores a prestar esclarecimentos, é dever dela assim proceder, nessa linha faz referência aos Acórdãos nº 1402- 00.494, 107-09.144, 105-15.474 e 101-94.682). 9. A DRJ afastou a alegação de nulidade sob o argumento de que a Administração Tributária evidenciou que a decisão proferida representaria uma decorrência natural dos fatos apurados no PAF nº 15868.720062/2013-31 e descritos no TVF, juntado às folhas 12.101/12.161 daqueles autos e juntado ao presente processo (fls. 67 e seguintes). 10. Confira-se a motivação da r. Decisão, que passam a integrar o presente voto, por força do art. 501, § 1º, da Lei nº 9.784, de 1999: 1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Fl. 320DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.922 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720803/2013-11 6 O mencionado TVIF foi redigido em 61 páginas e contém em detalhes todos os fatos apurados pela Fiscalização bem como as consequências tributárias deles advindas. Ademais, é acompanhado por dezenas de planilhas que afastam quaisquer dúvidas que possa haver sobre a matéria debatida. Para se ter uma ideia da profundidade do trabalho fiscal, os Auditores-Fiscais instruíram o processo com mais de 12.200 páginas de documentos, garantido a todos que tivessem acesso aos autos plenas condições de compreenderem os fatos ocorridos. Reconhece-se que os trabalhos fiscais são se limitaram à análise da regularidade fiscal da Bertin S/A no 2º trimestre de 2008. Todavia, no que concerne ao aludido período, as informações trazidas aos autos dão clara noção das irregularidades constatadas bem como dos elementos que permitiram a sua conclusão. Destaca-se que a relação de conexão entre o processo nº 15868.720062/2013-31 e o presente não é acidental, visto que os Auditores-Fiscais tinham conhecimento do pedido de restituição formulado pela Bertin e da necessidade de se averiguarem os fatos relacionados ao direito creditório a fim de subsidiar a decisão que seria proferida pelo Fisco (fls. 96): 32) Ainda com relação ao 2° trimestre de 2008 a JBS S/A apresentou em nome da Bertin S/A a Perdcomp que se encontra no processo n° 16306.720803/2013-11 com saldo negativo de IRPJ no valor de R$ 4.572.778,46, e como não foi possível, com os lançamentos realizados, compensar todo o valor de IRRF correto apurado pela fiscalização, o saldo negativo de IRPJ acabou por continuar a existir, mas em valor menor que o que consta na citada PerDcomp, ou seja, R$ 3.886.456,69, fato esse que será juntado ao referido processo para subsidiar despacho decisório da unidade da RFB responsável pela análise de referida PerDcomp. Isso não ocorreu no 3° trimestre, pois todo o IRRF foi compensado pelo sujeito passivo em DIPJ com o IRPJ declarado, não havendo que se falar em saldo negativo de IRPJ. A relação entre os dois processos administrativos é evidente e foi muito bem destacada no despacho decisório questionado. Além disso, considerando-se o atual contexto em que os processos fiscais estão digitalizados e prontamente disponibilizados às partes envolvidas, não é possível se vislumbrar a possibilidade de que a interessada não tenha conseguido exercer os direitos à ampla defesa e ao contraditório. [...] § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2º Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3º A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. Fl. 321DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.922 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720803/2013-11 7 Ademais, tendo em vista que a motivação do despacho decisório decorreu de informações colhidas em outro processo, ao qual a interessada teve pleno acesso e onde se evidenciou a profunda dilação probatória a minuciosa exposição da conclusão fiscal, não é possível se aceitar a tese da interessada de que o princípio da verdade material não teria sido observado. Neste sentido, o CARF: PRELIMINAR. NULIDADE DA AUTUAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. O Decreto n. 70.235/72 não prevê um rol exaustivo quanto às provas possíveis de serem empregadas em sede de processo administrativo federal. Ademais, o uso da prova emprestada na constituição do crédito tributário é desdobramento lógico do princípio da verdade material, além de encontrar expressa guarida no disposto no art. 24 do Decreto 7.574/2011. (Acórdão nº 3402-003.206, sessão de 23/08/2016) Destaca-se, por fim, que a vinculação do desfecho da presente lide ao resultado final do processo nº 15868.720062/2013-31 não implica o sobrestamento do feito, visto não haver na legislação que trata do processo administrativo fiscal qualquer medida neste sentido. 11. Ainda sobre a preliminar de nulidade do Despacho Decisório, a Recorrente desenvolve o racional de que se a fiscalização tem elementos para intimar os referidos administradores a prestar esclarecimentos, é dever dela assim proceder, nessa linha faz referência aos Acórdãos nº 1402-00.494, 107-09.144, 105-15.474 e 101-94.682). 12. Registre-se que o presente processo versa sobre repetição de indébito, que, diferentemente do processo de exigência, é ônus do contribuinte, conforme art. 3732 do Código de Processo Civil, demonstrar a liquidez e certeza do alegado crédito (art. 1703 do Código Tributário Nacional). 13. Os Acórdãos referidos pela Recorrente, que em última análise versam sobre o ônus probatório do Fisco, referem-se à situação diametralmente oposta ao dos autos, dizem respeito, em sua totalidade a lançamentos de ofício, onde compete à fiscalização demonstrar os fatos sobre 2 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 3 Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Fl. 322DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.922 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720803/2013-11 8 os quais incide a norma tributária, isto é, em razão de ser o Fisco quem alega a ocorrência do fato gerador, compete ao Fisco o ônus de provar a infração. 14. Nessa linha, de que o ônus probatório compete ao sujeito passivo nos processos de repetição de indébito, são os seguintes precedentes deste CARF: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2004 INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. É ônus do contribuinte demonstrar o indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. NÃO HOMOLOGAÇÃO. É condição para compensação a existência de crédito líquido e certo oponível, é atribuição do credor (contribuinte) demonstrar esses atributos, mediante documentação hábil, do indébito tributário informado em DCOMP. Diante da ausência dos requisitos de certeza e liquidez do crédito, insta não homologar a compensação declarada, sendo exigíveis os débitos declarados. (Acórdão nº 1301-007.666, relator Conselheiro Iágaro Jung Martins, sessão de 21.11.2024) Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2018 DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. DOCUMENTAÇÃO PROBATÓRIA. APRESENTAÇÃO. REANÁLISE DO DIREITO CREDITÓRIO O contribuinte deve provar a liquidez e certeza do direito creditório postulado, exceto nos casos de erro evidente, de fácil constatação. Uma vez colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice ao direito creditório. Neste caso, o processo deve retornar à Receita Federal para reanálise do direito creditório vindicado e emissão de despacho decisório complementar. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INOVAÇÃO. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. NÃO OCORRÊNCIA. No caso de o Despacho Decisório indeferir o direito creditório pleiteado e a decisão de primeira instância também indeferir o referido crédito em razão da ausência de documentação comprobatória não configura alteração de critério jurídico porquanto, ao contrário do que ocorre no lançamento de ofício - exceto no caso de presunção legal - em que o Fisco deve provar a infração apurada, no caso de repetição do indébito (compensação/restituição) é ônus do contribuinte provar a liquidez e certeza do crédito pleiteado e dever do Fisco verificar tais Fl. 323DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.922 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720803/2013-11 9 requisitos. O art. 170 do CTN estabelece que a lei pode, nas condições e garantias que especifica, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Verifica-se, pois, que a exigência de prova pela decisão recorrida para comprovar o direito creditório pleiteado está em consonância com o art. 170 do CTN e não configura mudança de critério jurídico. (Acórdão nº 1101-001.492, relator Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, sessão de 12.12.2024) 15. Portanto, compete exclusivamente ao sujeito passivo demonstrar o fato alegado, isto é, a certeza e liquidez do crédito oponível à Fazenda Nacional. 16. Como referido, a alegada nulidade na verdade decorre de uma deficiência probatória que a Recorrente deu causa, não se está diante de qualquer ato de nulifique o Despacho Decisório por cerceamento de direito de defesa, nos termos do art. 594 do Decreto nº 70.235, de 1972, razão pela qual deve ser rejeitada a arguição de nulidade. Preliminar de Nulidade da Decisão DRJ 17. A Recorrente alega nulidade da r. Decisão que deixou de examinar argumentos apresentados na Manifestação de Inconformidade, pois não se manifestou sobre a inércia da Autoridade Fiscal, que não promoveu qualquer esforço para obter informações acerca do crédito pleiteado, isto é, não intimou os administradores da Bertin S/A ou às instituições financeiras; protesta pelo fato de a r. Decisão não ter se manifestado sobre a operação drop down, que no seu entender influencia diretamente no deslinde do feito. 18. Como referido no item anterior, a Recorrente confunde o ônus subjetivo de provar o alegado indébito com o ônus de o Fisco provar a alegada infração que serviu de base de lançamento. 4 Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 324DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.922 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720803/2013-11 10 19. Não compete à Administração Tributária promover qualquer providência adicional no sentido suprir a deficiência probatória da parte que alega a existência de crédito, diante disso, não tem qualquer relevância, sob a égide de nulidade do ato decisório, o fato de o Fisco não ter determinado a intimação dos administradores da Bertin S/A ou das instituições financeiras, tão pouco ter analisado a denominada operação drop down. 20. Nessa linha, absolutamente correta a r. Decisão, pois eventual procedimento de diligência ou perícia, determinado pela autoridade julgadora não tem natureza e função de suprir o encargo da parte que alega, mas tão somente esclarecer fato determinado que o julgador entenda necessário para a formação da convicção motivada para formular sua decisão. 21. Pelo exposto, deve ser rejeita a alegada nulidade da decisão de primeira instância. Mérito 22. Com relação ao mérito, a Recorrente faz considerações sobre a transição do negócio boi do Grupo Bertin, da Bertin Ltda para a Bertin S/A, onde menciona que grande parte dos valores escriturados pela Bertin S/A eram provenientes de operações cujo documentos fiscais foram emitidos em nome da antiga proprietária dos estabelecimentos. 23. Informa que o indeferimento do montante total pleiteado se deu com base nas informações colhidas no PAF nº 15868.720062/2013-31, onde tramita o Auto de Infração, que já foi objeto de decisão definitiva pelo CARF (Acórdão nº 1201-00.598) e que a exigência foi incluída no Programa Especial de Regularização Tributária (PERT), instituído pela Lei nº 13.496, de 2017, nesse sentido protesta, pois entende que aquelas informações devem ser analisadas e valoradas no contexto destes autos, entende não ser razoável que se aplique aquele entendimento sem realizar juízo de valor sobre as informações e dados apresentados pela Recorrente neste processo. Repisa pleito de vício da r. Decisão para que seja determinada a realização de diligência, para tanto, nomina os administradores da Bertin S/A que devem ser intimados no procedimento de dilação probatória. 24. Como referido em preliminar, não tem relevância para solução da lide adentrar no denominado negócio boi do Grupo Bertin, pois é ônus da Recorrente demonstrar a certeza e liquidez do crédito pleiteado. Fl. 325DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.922 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720803/2013-11 11 25. Sobre o fato de a análise do crédito total pleiteado se deu com base nas informações colhidas no PAF nº 15868.720062/2013-31, igualmente não há vício algum. 26. Desnecessário repetir as razões para incorporação daquelas análises a este processo, que foram adequadamente abordados pela r. Decisão e neste voto, por ocasião da análise da preliminar de nulidade do Despacho Decisório, pois, como referido, cópia das principais peças daquele processo foram autuadas neste processo. 27. Como referido, o litígio versa sobre parte do saldo negativo do IRPJ do 2º trimestre de 2008, no valor de R$ 686.321,77 (R$ 4.572.778,46, conforme DCOMP, - R$ 3.886.456,69, conforme Despacho Decisório). 28. Registre-se, por fim, que nas diversas oportunidades em que compareceu ao processo, a Recorrente não logrou demonstrar a totalidade do crédito pleiteado, limitou-se a arguir nulidades ou protestar pelo fato de a Administração Tributária não ter suprido a deficiência probatória para demonstrar a totalidade do crédito alegado. 29. Como referido, por não haver novas provas ou demonstração que possam gerar dúvidas sobre os fatos constantes nos autos, isto é, por haver elementos suficientes à análise da matéria em litígio e formação da convicção para o julgador, indefiro o pedido subsidiário de conversão do julgamento em diligência ou perícia, nos termos do art. 185 do Decreto nº 70.235, de 1972. Dispositivo 30. Diante do exposto, voto por REJEITAR as preliminares de nulidade e, no mérito, por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente 5 Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 326DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.922 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.720803/2013-11 12 Iágaro Jung Martins Fl. 327DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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11174023 #
Numero do processo: 11065.722539/2018-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 25 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Dec 29 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2013, 2014, 2015 NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Não constatada preterição ao direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal do contribuinte e tendo sido lavrado por autoridade competente o hostilizado Auto de Infração, não se cogita de possibilidade capaz de nulificar o lançamento, conforme previsto no art. 59 do Decreto nº 70.235/72. OMISSÃO DE RECEITAS. COMPROVAÇÃO. O procedimento fiscal logrou êxito em comprovas que a contribuinte deixou de tributar receitas mediante a prática de falsidade e simulação nas suas operações. PROVA. INDÍCIOS. Indícios vários e concordantes são provas hábeis. Tais provas são especialmente importantes em contextos associativos nos quais os operadores efetivos das infrações se escudam em terceiros. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS Comprovado nos autos como verdadeiros sócios da pessoa jurídica, pessoas físicas, acobertadas por terceiras pessoas (laranjas) que apenas emprestavam o nome para que este realizasse operações em nome da pessoa jurídica, gerindo, na prática, seus negócios e suas contas correntes bancárias, fica caracterizada a hipótese prevista no art. 124, I, do Código Tributário Nacional, pelo interesse comum na situação que constituía o fato gerador da obrigação principal. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. São solidariamente responsáveis as pessoas físicas que participem efetivamente do processo decisório para engendrar operações com o objetivo de reduzir a carga tributária, demonstrando o interesse comum ao auferir, direta ou indiretamente, os benefícios delas decorrentes. GRUPO ECONÔMICO. CARACTERIZAÇÃO. SOLIDARIEDADE COMPROVADA. Da análise dos autos o interesse comum das solidárias está absoluta e expressamente comprovados na medida em que, não só existia de fato um grupo empresarial, mas sim uma unicidade empresarial. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. CONFUSÃO PATRIMONIAL. Caracteriza a confusão patrimonial de esferas patrimoniais típica do interesse comum previsto no artigo 124, I, do CTN, com a consequente responsabilização solidária, beneficiar-se pela utilização da estrutura legal e dos resultados da empresa, apropriando-se do patrimônio por ela gerado ilegalmente. No caso dos autos resta demonstrado o interesso jurídico e econômico, bem como o nexo entre as partes. MULTA QUALIFICADA SONEGAÇÃO DOLO CARACTERIZAÇÃO. Cabível a imposição da multa de ofício QUALIFICADA quando os fatos verificados nos autos demonstrem a intenção do sujeito passivo de praticar a conduta descrita no art. 71 da Lei nº 4.502/64. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SÚMULA CARF N. 2. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. PEDIDO DE PERÍCIA CONTÁBIL. PRESCINDIBILIDADE INDEFERIMENTO. Indefere-se pedido de perícia que, apesar de que apresente seus motivos e contenha a formulação de quesitos e a indicação do perito, seja prescindível para a composição da lide. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. A decisão relativa ao auto de infração do IRPJ deve ser igualmente aplicada nº julgamento dos autos de infração reflexos da CSLL, PIS e COFINS uma vez que os lançamentos estão apoiados nos mesmos elementos de convicção, salvo em relação à matéria específica de cada tributo. APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12º, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI N. 14.689/2023. REDUÇÃO DE 150% PARA 100%. Cabível a imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44, inciso I, §1º, da Lei nº 9.430/1996, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra na hipótese tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Na hipótese de existência de processo pendente de julgamento, seja administrativa ou judicialmente, tendo como origem auto de infração ora lavrado com base na regra geral de qualificação, a nova regra mais benéfica (art. 8º da Lei 14.689/2023) deve ser aplicada retroativamente, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN, in casu, reduzida ao patamar máximo de 100% do valor do tributo cobrado. INSUFICIÊNCIA NO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA. A partir das alterações no art. 44, da Lei nº 9.430/96, trazidas pela Lei nº 11.488/2007, em função de expressa previsão legal deve ser aplicada a multa isolada sobre os pagamentos que deixaram de ser realizados concernentes ao imposto de renda a título de estimativa, seja qual for o resultado apurado no ajuste final do período de apuração e independentemente da imputação da multa de ofício exigida em conjunto com o tributo.
Numero da decisão: 1401-007.708
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as preliminares de nulidade do auto de infração e do procedimento que levou à responsabilização solidária para, no mérito, (i) negar provimento ao recurso voluntário da Contribuinte; (ii) reduzir a multa qualificada ao patamar de 100%. Quanto aos responsáveis solidários, por maioria de votos, manter a responsabilidade solidária de Maria Elena Zanini Durante; vencida a Conselheira Andressa Paula Senna Lísias que afastava essa responsabilidade; por unanimidade de votos, manter a responsabilidade solidária dos demais apontados pela Fiscalização. Por voto de qualidade, negar provimento ao recurso em relação à multa isolada incidente sobre o pagamento a menor de estimativas; vencidos os conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Andressa Paula Senna Lisias e Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Assinado Digitalmente Daniel Ribeiro Silva – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias e Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin.
Nome do relator: DANIEL RIBEIRO SILVA
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INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS Comprovado nos autos como verdadeiros sócios da pessoa jurídica, pessoas físicas, acobertadas por terceiras pessoas (laranjas) que apenas emprestavam o nome para que este realizasse operações em nome da pessoa jurídica, gerindo, na prática, seus negócios e suas contas correntes bancárias, fica caracterizada a hipótese prevista no art. 124, I, do Código Tributário Nacional, pelo interesse comum na situação que constituía o fato gerador da obrigação principal. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. São solidariamente responsáveis as pessoas físicas que participem efetivamente do processo decisório para engendrar operações com o objetivo de reduzir a carga tributária, demonstrando o interesse comum ao auferir, direta ou indiretamente, os benefícios delas decorrentes. GRUPO ECONÔMICO. CARACTERIZAÇÃO. SOLIDARIEDADE COMPROVADA. Da análise dos autos o interesse comum das solidárias está absoluta e expressamente comprovados na medida em que, não só existia de fato um grupo empresarial, mas sim uma unicidade empresarial. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. CONFUSÃO PATRIMONIAL. Caracteriza a confusão patrimonial de esferas patrimoniais típica do interesse comum previsto no artigo 124, I, do CTN, com a consequente responsabilização solidária, beneficiar-se pela utilização da estrutura legal e dos resultados da empresa, apropriando-se do patrimônio por ela gerado ilegalmente. No caso dos autos resta demonstrado o interesso jurídico e econômico, bem como o nexo entre as partes. MULTA QUALIFICADA SONEGAÇÃO DOLO CARACTERIZAÇÃO. Cabível a imposição da multa de ofício QUALIFICADA quando os fatos verificados nos autos demonstrem a intenção do sujeito passivo de praticar a conduta descrita no art. 71 da Lei nº 4.502/64. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SÚMULA CARF N. 2. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. PEDIDO DE PERÍCIA CONTÁBIL. PRESCINDIBILIDADE INDEFERIMENTO. Indefere-se pedido de perícia que, apesar de que apresente seus motivos e contenha a formulação de quesitos e a indicação do perito, seja prescindível para a composição da lide. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. A decisão relativa ao auto de infração do IRPJ deve ser igualmente aplicada nº julgamento dos autos de infração reflexos da CSLL, PIS e COFINS uma vez que os lançamentos estão apoiados nos mesmos elementos de convicção, salvo em relação à matéria específica de cada tributo. APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12º, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI N. 14.689/2023. REDUÇÃO DE 150% PARA 100%. Cabível a imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44, inciso I, §1º, da Lei nº 9.430/1996, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra na hipótese tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Na hipótese de existência de processo pendente de julgamento, seja administrativa ou judicialmente, tendo como origem auto de infração ora lavrado com base na regra geral de qualificação, a nova regra mais benéfica (art. 8º da Lei 14.689/2023) deve ser aplicada retroativamente, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN, in casu, reduzida ao patamar máximo de 100% do valor do tributo cobrado. INSUFICIÊNCIA NO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA. A partir das alterações no art. 44, da Lei nº 9.430/96, trazidas pela Lei nº 11.488/2007, em função de expressa previsão legal deve ser aplicada a multa isolada sobre os pagamentos que deixaram de ser realizados concernentes ao imposto de renda a título de estimativa, seja qual for o resultado apurado no ajuste final do período de apuração e independentemente da imputação da multa de ofício exigida em conjunto com o tributo.

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INEXISTÊNCIA. Não constatada preterição ao direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal do contribuinte e tendo sido lavrado por autoridade competente o hostilizado Auto de Infração, não se cogita de possibilidade capaz de nulificar o lançamento, conforme previsto no art. 59 do Decreto nº 70.235/72. OMISSÃO DE RECEITAS. COMPROVAÇÃO. O procedimento fiscal logrou êxito em comprovas que a contribuinte deixou de tributar receitas mediante a prática de falsidade e simulação nas suas operações. PROVA. INDÍCIOS. Indícios vários e concordantes são provas hábeis. Tais provas são especialmente importantes em contextos associativos nos quais os operadores efetivos das infrações se escudam em terceiros. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS Comprovado nos autos como verdadeiros sócios da pessoa jurídica, pessoas físicas, acobertadas por terceiras pessoas ("laranjas") que apenas emprestavam o nome para que este realizasse operações em nome da pessoa jurídica, gerindo, na prática, seus negócios e suas contas correntes bancárias, fica caracterizada a hipótese prevista no art. 124, I, do Código Tributário Nacional, pelo interesse comum na situação que constituía o fato gerador da obrigação principal. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. Fl. 9253DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 2 São solidariamente responsáveis as pessoas físicas que participem efetivamente do processo decisório para engendrar operações com o objetivo de reduzir a carga tributária, demonstrando o interesse comum ao auferir, direta ou indiretamente, os benefícios delas decorrentes. GRUPO ECONÔMICO. CARACTERIZAÇÃO. SOLIDARIEDADE COMPROVADA. Da análise dos autos o interesse comum das solidárias está absoluta e expressamente comprovados na medida em que, não só existia de fato um grupo empresarial, mas sim uma unicidade empresarial. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. CONFUSÃO PATRIMONIAL. Caracteriza a confusão patrimonial de esferas patrimoniais típica do interesse comum previsto no artigo 124, I, do CTN, com a consequente responsabilização solidária, beneficiar-se pela utilização da estrutura legal e dos resultados da empresa, apropriando-se do patrimônio por ela gerado ilegalmente. No caso dos autos resta demonstrado o interesso jurídico e econômico, bem como o nexo entre as partes. MULTA QUALIFICADA SONEGAÇÃO DOLO CARACTERIZAÇÃO. Cabível a imposição da multa de ofício QUALIFICADA quando os fatos verificados nos autos demonstrem a intenção do sujeito passivo de praticar a conduta descrita no art. 71 da Lei nº 4.502/64. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SÚMULA CARF N. 2. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. PEDIDO DE PERÍCIA CONTÁBIL. PRESCINDIBILIDADE INDEFERIMENTO. Indefere-se pedido de perícia que, apesar de que apresente seus motivos e contenha a formulação de quesitos e a indicação do perito, seja prescindível para a composição da lide. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. A decisão relativa ao auto de infração do IRPJ deve ser igualmente aplicada nº julgamento dos autos de infração reflexos da CSLL, PIS e COFINS uma vez que os lançamentos estão apoiados nos mesmos elementos de convicção, salvo em relação à matéria específica de cada tributo. APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12º, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR. Fl. 9254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 3 Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI N. 14.689/2023. REDUÇÃO DE 150% PARA 100%. Cabível a imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44, inciso I, §1º, da Lei nº 9.430/1996, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra na hipótese tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Na hipótese de existência de processo pendente de julgamento, seja administrativa ou judicialmente, tendo como origem auto de infração ora lavrado com base na regra geral de qualificação, a nova regra mais benéfica (art. 8º da Lei 14.689/2023) deve ser aplicada retroativamente, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN, in casu, reduzida ao patamar máximo de 100% do valor do tributo cobrado. INSUFICIÊNCIA NO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA. A partir das alterações no art. 44, da Lei nº 9.430/96, trazidas pela Lei nº 11.488/2007, em função de expressa previsão legal deve ser aplicada a multa isolada sobre os pagamentos que deixaram de ser realizados concernentes ao imposto de renda a título de estimativa, seja qual for o resultado apurado no ajuste final do período de apuração e independentemente da imputação da multa de ofício exigida em conjunto com o tributo. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as preliminares de nulidade do auto de infração e do procedimento que levou à responsabilização solidária para, no mérito, (i) negar provimento ao recurso voluntário da Contribuinte; (ii) reduzir a multa qualificada ao patamar de 100%. Quanto aos responsáveis solidários, por maioria de votos, manter a responsabilidade solidária de Maria Elena Zanini Durante; vencida a Conselheira Andressa Paula Senna Lísias que afastava essa responsabilidade; por unanimidade de votos, manter a responsabilidade solidária dos demais apontados pela Fiscalização. Por voto de qualidade, negar provimento ao recurso em relação à multa isolada incidente sobre o pagamento a menor de estimativas; vencidos os conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Andressa Paula Senna Lisias e Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Fl. 9255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 4 Assinado Digitalmente Daniel Ribeiro Silva – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias e Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin. RELATÓRIO Tratam-se de Recursos Voluntários interpostos em face do Acórdão n.º 110- 012.422, proferido pela 1ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 10 (DRJ/POA), que julgou parcialmente procedente a Impugnação apresentada contra o Auto de Infração n.º 11065.722539/2018-12. O lançamento original visava constituir crédito tributário de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS para os anos-calendário de 2013 a 2015, no valor histórico de R$ 95.652.582,79, complementado posteriormente por um lançamento de R$ 9.092.660,13 para os anos de 2013 e 2014. A autuação decorreu da constatação de omissão de receitas pela empresa GLASS HOUSE DO BRASIL IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. A fiscalização apontou a utilização de empresas interpostas (Vitralsul Ltda. e Global Glass Ltda.) para emissão de notas fiscais fraudulentas, acobertando parte das vendas e ocasionando a redução artificial dos resultados fiscais. A base de cálculo dos tributos foi reconstituída com base nos valores totais das operações, incluindo depósitos bancários de origem não identificada. Foi imputada responsabilidade solidária a diversas pessoas físicas e jurídicas que, segundo a fiscalização, compunham um grupo econômico de fato e foram os reais beneficiários do esquema. Tendo tomado ciência acerca do lançamento, o contribuinte apresentou Impugnação (fls. 5.544/5.611), com base nas seguintes alegações: a) Alega que não houve fraude na constituição da empresa ou uso de "laranjas". Afirma que a sócia Eliana Lammel, embora sem capacidade financeira inicial, possuía a vontade de constituir a sociedade (affectio Fl. 9256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 5 societatis) e, por falta de experiência no ramo de vidros, convidou Valdecir Durante para administrar o negócio, o que seria uma prática comercial comum. b) Que não é sucessora da Vitralsul. Justifica que a contratação de cerca de 70 ex-funcionários da Vitralsul (de um total de aproximadamente 200) não foi uma transferência, mas sim o aproveitamento de mão de obra qualificada que havia sido demitida e estava disponível no mercado, e não de transferência de fundo de comércio. c) Que as operações com a Vitralsul e a Global Glass eram legítimas e não um esquema de desvio de receitas. A relação com a Vitralsul era uma parceria comercial onde esta realizava "adiantamentos para entrega futura" de produtos, e, posteriormente, devido à crise da Vitralsul, esta passou a utilizar a estrutura da Glass House para produzir, repassando parte do faturamento para cobrir custos e comissões, o que justificaria os recebimentos. Com a Global Glass, a relação era de fornecimento, e os valores recebidos eram pagamentos de dívidas por meio de endosso de duplicatas. d) Que o "prejuízo bruto" apurado não é indício de omissão de receita, mas uma característica da indústria de vidros. Alega que grandes fornecedores de matéria-prima concedem vultosos créditos e bônus (que podem superar 15% do valor da compra) como incentivo, permitindo que a indústria venda o produto final por um preço igual ou inferior ao custo de aquisição da matéria-prima constante na nota fiscal, sem que isso represente uma operação antieconômica. e) Por fim, impugna a cumulação da multa isolada com a multa de ofício, citando a Súmula CARF nº 105, e alega o caráter confiscatório da multa qualificada de 150%. Requer a realização de perícia contábil para comprovar a regularidade de suas operações, a pertinência de suas despesas e a incorreção dos cálculos da fiscalização. Os responsáveis solidários também apresentaram suas impugnações com base nas seguintes alegações: Alegações em Comum dos Responsáveis Solidários: a) Todos os responsáveis arguiram, em caráter preliminar, a nulidade do procedimento por cerceamento de defesa, pois não foram intimados durante a fase de fiscalização para prestar esclarecimentos, o que lhes teria permitido afastar os indícios que levaram à sua responsabilização. Também apontaram a nulidade do próprio Auto de Infração por vício formal, alegando que este não individualizou a conduta de cada um, tornando a acusação genérica e dificultando a defesa. Fl. 9257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 6 b) Argumentaram que a fiscalização não logrou comprovar os requisitos legais para a sua responsabilização. Para o art. 135 do CTN, afirmam que não foi demonstrada a prática de atos com excesso de poder ou infração à lei com dolo. Para o art. 124, I, do CTN, sustentam que o "interesse comum" deve ser de natureza jurídica na prática do fato gerador, e não meramente econômico, o que não se aplicaria às suas relações comerciais (cliente- fornecedor, locador-locatário) com a autuada. Alegações Específicas de Valdecir Durante: c) Ilegitimidade Passiva: Afirmou ser apenas o administrador contratado pela Glass House, e não seu sócio de fato ou real beneficiário. Defendeu que a Embravidro era um empreendimento próprio e autônomo, sem relação com o suposto esquema, e que sua relação com Maria Elena Zanin Durante era de ex-cônjuge (separados desde 2005), não havendo ingerência na empresa Partisul. Alegações Específicas de Anderson Durante d) Ilegitimidade Passiva: Sustentou ser mero empregado da Glass House, subordinado a seu pai, Valdecir, sem qualquer poder de gestão autônoma. Alegou que as procurações que detinha eram utilizadas apenas sob ordens superiores. Justificou a aquisição de um imóvel com recursos da Glass House como uma forma de indenização por trabalhos prestados informalmente no passado, e a transferência do bem para sua filha como uma medida para proteger o patrimônio em meio a uma crise conjugal. Sua inclusão na Embravidro teria sido um favor ao pai para cumprir a exigência legal de pluralidade de sócios. Alegações Específicas de Maria Elena Zanin Durante e Partisul Participações Ltda. e) Ilegitimidade Passiva: Defenderam que a relação com a Glass House era estritamente comercial, consistindo na locação e venda de máquinas e imóveis, com contratos e pagamentos regulares. Enfatizaram a separação judicial de Valdecir em 2005, anterior à constituição da Glass House, para afastar a relevância dos laços familiares. Afirmaram que a Partisul é uma empresa independente, com objeto social próprio e outros clientes. Alegações Específicas de Alexandre José Baptista e Tattica Sul Consultoria Ltda. Fl. 9258DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 7 f) Ilegitimidade Passiva: Sustentaram que atuaram apenas como consultores externos de comércio exterior para a Glass House e Vitralsul. Justificaram a participação na operação de integralização de capital da Glass House como um auxílio técnico a pedido de Valdecir para destravar o cadastro RADAR, essencial para as importações, afirmando que os recursos financeiros não eram seus, mas da própria Vitralsul, repassados por intermédio de uma conta de sua esposa por mera conveniência operacional (uso de cheques). Alegações Específicas da Embravidro Empresa Brasileira de Vidro Ltda. g) Ilegitimidade Passiva: Alegou não possuir qualquer relação com os fatos, pois foi constituída em 2016, após o período principal da autuação. Defendeu ser uma empresa autônoma, com sede, produção e funcionários próprios, e que sua criação foi uma iniciativa independente de Valdecir, sem o propósito de ocultar patrimônio da Glass House. Tendo tomado conhecimento da existência do lançamento complementar, o contribuinte apresentou nova Impugnação (fls. 6.899/6.912), com base nas seguintes alegações: a) Nulidade do auto de infração complementar: Alegou que, uma vez consolidado e notificado, o lançamento não poderia ser alterado por conveniência da fiscalização, com base no princípio da imutabilidade do lançamento (art. 145 do CTN), pois o caso não se enquadrava nas exceções do art. 149 do CTN. b) Decadência parcial: Sustentou que o direito de lançar os créditos complementares relativos a 2013 e a parte de 2014 já havia decaído, pois o prazo de cinco anos (art. 173 ou 150, §4º, do CTN) deveria ser contado da ocorrência dos fatos geradores e não da data do lançamento original. Inexistência de fraude societária e sucessão: Defendeu a legitimidade de seu quadro societário, afirmando que Eliana Lammel era sócia de direito e contratou Valdecir Durante por sua experiência. A integralização do capital social teria sido feita com recursos de um empréstimo legítimo junto à Vitralsul. c) Negou a sucessão empresarial, argumentando que a contratação de ex- funcionários da Vitralsul se deu após a demissão destes, e não por transferência. A identidade de procuradores ou contadores foi classificada como irrelevante em cidades pequenas. d) Regularidade das operações comerciais: As transações com a Vitralsul foram justificadas como "venda para entrega futura" e as com a Global Glass como Fl. 9259DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 8 pagamentos de dívidas via endosso de duplicatas. Apresentou a tese de que existia um "condomínio" operacional, no qual a Vitralsul utilizava a estrutura da Glass House para se reerguer, justificando o compartilhamento de recursos. e) Ilegalidade das multas: Questionou a cumulatividade da multa isolada por falta de estimativas com a multa de ofício, com base na Súmula 105/CARF, e o caráter confiscatório da multa qualificada de 150%, que deveria ser reduzida para 75% por ausência de dolo. f) Pedido de perícia: Requereu perícia para comprovar a regularidade das operações, a ausência de bitributação com valores pagos pela Vitralsul e Global Glass, e a correção dos cálculos da fiscalização. Os responsáveis solidários também apresentaram suas impugnações (fls. 5.948/5.984, 5.899/5.930, 5.127/5.129, 5.131/5.148, 4.932/4.938 e 5.738/5749), em que além de reiterar os termos da sua defesa pretérita, sustenta a nulidade do Auto de Infração Complementar, sob o fundamento de que o lançamento original já estava consolidado e não poderia mais ser alterado, exceto nas hipóteses legais dos artigos 145 e 149 do Código Tributário Nacional (CTN), as quais não foram demonstradas pela fiscalização, bem como alegam a) que a alteração posterior viola o princípio da segurança jurídica e que as planilhas usadas para o lançamento complementar já eram de conhecimento do fisco antes da conclusão do ato original. Em 17 de janeiro de 2020, a 1ª Turma da DRJ de Porto Alegre proferiu o Acórdão n.º 10-67.747 (fls. 7.227/7.325). Nessa decisão, considerou intempestivas as impugnações de Partisul, Tattica Sul e Alexandre José Baptista e julgou parcialmente procedentes as demais, mantendo parte do crédito tributário e a responsabilidade solidária dos outros envolvidos. O pedido de perícia foi indeferido por ser considerado desnecessário. Após a interposição de recursos voluntários, os autos foram remetidos à 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF, que proferiu o Acórdão n.º 1401-006.826 (fls. 8.182/8.191). O colegiado, por unanimidade, declarou a nulidade da decisão da DRJ por cerceamento do direito de defesa. Ficou comprovado em sede recursal, por meio dos recibos de entrega de arquivos digitais (READs), que as impugnações de Partisul, Tattica Sul e Alexandre José Baptista foram protocoladas tempestivamente na unidade da Receita Federal, embora juntadas aos autos em data posterior. Assim, os autos retornaram à DRJ para novo julgamento, com a apreciação de todas as impugnações. Posteriormente, a 1ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 10, proferiu o Acórdão n.º 110-012.422 (fls. 8.433/8.573) abaixo ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Fl. 9260DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 9 Ano-calendário: 2013, 2014, 2015 PROVA. INDÍCIOS. Indícios vários e concordantes são provas hábeis. Tais provas são especialmente importantes em contextos associativos nos quais os operadores efetivos das infrações se escudam em terceiros. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. O pedido de perícia somente é deferido quando necessário à formação de convicção por parte do julgador. A realização de perícia é desnecessária quando é possível a apresentação de prova documental sobre as questões controversas e, ainda, quando constatado que os elementos trazidos aos autos são suficientes para o deslinde da questão. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Inicialmente, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ) rejeitou as preliminares de nulidade do procedimento, afirmando que a fase de fiscalização é inquisitória e que a defesa é exercida na fase processual, após a constituição do crédito. Sobre a nulidade do auto de infração, entendeu que este continha todos os elementos necessários, com a devida remissão ao relatório fiscal para a descrição detalhada dos fatos e fundamentos legais. No mérito, a decisão considerou o robusto acervo de provas indiretas como elemento suficiente para formar a convicção do julgador, afirmando que "indícios vários e concordantes são provas hábeis", especialmente em esquemas fraudulentos onde os operadores se ocultam. Um ponto de grande relevância foi um acórdão anterior do CARF (nº 1401-002.827) que condenou a Vitralsul por fraude idêntica nos anos de 2011 e 2012, estabelecendo um modus operandi contínuo do grupo. Com base nisso, a DRJ manteve a maior parte do lançamento e a responsabilidade de todos os solidários, acolhendo em parte as impugnações apenas para excluir os créditos tributários atingidos pela decadência e aqueles cobrados em duplicidade no lançamento complementar. A DRJ concluiu pela existência de fraude na composição societária da Glass House, apontando que Eliana Lammel era "laranja". As provas incluem sua falta de capacidade financeira, a origem dos recursos para integralização do capital (advindos de empresa ligada a Alexandre Baptista), seu profundo desconhecimento sobre os negócios da empresa (afirmou ter se surpreendido "com o tamanho da sede e o número de funcionários" em uma rara visita) e a outorga de amplos poderes de administração a terceiros. A sucessão de fato da Vitralsul pela Glass House foi confirmada por um conjunto de indícios, como a migração de empregados, a identidade de procuradores e, principalmente, o Fl. 9261DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 10 esvaziamento operacional e financeiro da Vitralsul em paralelo ao crescimento da Glass House. A decisão destacou provas contundentes, como o fato de a Vitralsul ter um gasto com energia elétrica comparável ao de uma residência, apesar de faturar milhões, e ter passado dez meses seguidos em 2014 sem declarar nenhum operário na linha de produção. A Global Glass foi considerada uma "empresa de fachada" ("noteira"), com base em sua inexistência fática (CNPJ baixado de ofício), ausência de estrutura operacional (ativo imobilizado de apenas R$ 5,3 mil e gasto irrisório com energia elétrica) e a constatação de que a maior parte de sua receita era paga diretamente à Glass House. Para justificar a entrada desses valores sem tributação, a Glass House recorreu ao artifício contábil do passivo fictício, lançando os recursos em uma conta de "adiantamentos de clientes" para evitar um "saldo credor de caixa", que por si só já configuraria presunção de omissão de receita. Com base nos artigos 124, I, e 135, III, do CTN, a decisão manteve a responsabilidade solidária de todos os envolvidos, detalhando o papel de cada um na estrutura fraudulenta. Valdecir Durante foi apontado como o administrador de fato e "principal articulador das operações". Seu filho, Anderson Durante, também foi enquadrado como sócio e administrador de fato, afastando-se a tese de que seria um mero empregado, o que foi evidenciado pelos amplos poderes de gestão que detinha e por ser beneficiário direto dos resultados econômicos, como na aquisição de um apartamento de luxo com recursos da empresa. A responsabilidade de Maria Elena Zanin e da Partisul decorreu de sua atuação como um "apêndice" do grupo, fornecendo os ativos essenciais (imóveis e máquinas) em negócios sem condições normais de mercado, com o objetivo de realizar a blindagem patrimonial. Por sua vez, Alexandre José Baptista e a Tattica Sul foram considerados coautores da fraude por participarem da "engenharia do esquema", incluindo a crucial operação simulada de integralização do capital social. Finalmente, a Embravidro foi tida como uma simples extensão da Glass House, criada com o intuito de ocultação patrimonial, o que foi comprovado pela comunhão de sócios, endereço e atividade. Por fim, a DRJ indeferiu o pedido de perícia por considerá-lo prescindível para o deslinde da causa. Manteve a multa qualificada em 150%, por entender que a fraude foi uma "conduta deliberada e planejada", e justificou a cumulação desta com a multa isolada de 50% com base na legislação vigente. No que tange ao lançamento complementar, confirmou sua legalidade com base no art. 18, § 3º, do Decreto nº 70.235/72, mas acolheu parcialmente a impugnação para reconhecer a decadência dos créditos de PIS e COFINS de junho a novembro de 2013 e a duplicidade de cobrança de R$ 574.004,37, determinando o cancelamento dos tributos sobre essa parcela. Fl. 9262DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 11 Ciente do Acórdão, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 8.674/8741), em que reitera os argumentos tecidos na defesa, valendo destacar, no entanto, os seguintes pontos que inovam ou desenvolvem melhor os argumentos da defesa: a) Alega que o erro na reconstituição da base de cálculo pela fiscalização constitui vício material insanável do lançamento, conforme o art. 142 do CTN, citando jurisprudência do CARF e do Judiciário que corrobora a tese de nulidade por erro na eleição dos critérios da regra-matriz de incidência tributária. A recorrente desenvolve a tese de que a fiscalização desconsiderou deduções e créditos fiscais obrigatórios, inflando artificialmente a base de cálculo, e que tal erro não pode ser sanado, exigindo a anulação do auto; b) Desenvolve o argumento da ilegalidade da multa qualificada de 150% com base na recente alteração legislativa (Lei nº 14.689/2023), que reduziu a multa para 100%, defendendo a aplicação da retroatividade benigna (art. 106, II, "c", do CTN), e citando decisões do CARF nesse sentido; c) Apresenta como novo fundamento a decisão do STF no Tema 863, que fixou o limite de 100% para multas fiscais qualificadas, em observância à vedação ao efeito confiscatório, reforçando o pedido de redução da penalidade; d) Argumenta com base em decisões recentes do STJ e da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF que a Súmula 105/CARF deve ser aplicada por analogia para afastar a cumulatividade da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas com a multa de ofício, mesmo após a alteração da Lei nº 9.430/96 pela Lei nº 11.488/2007, pois a natureza da infração permaneceu a mesma. Os responsáveis solidários também interpuseram Recurso Voluntário, em que apenas reiteram os argumentos tecidos na impugnação. É o relatório do essencial. VOTO VENCIDO Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e- processo. Fl. 9263DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 12 No mais, da análise dos autos é fácil constatar que os Recursos Voluntários apresentados, constituem-se basicamente em reprodução das impugnações cujos argumentos foram detalhadamente apreciados pelo julgador a quo. Cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo inc. I, § 12º do Art. 114 do novo Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria n. 1.634 de 21 de dezembro de 2023): Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. § 1º O relator deverá formalizar o acórdão no prazo de quinze dias, contado da movimentação dos autos para essa atividade. (...) §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; e II - referência a súmula do CARF, devendo identificar seu número e os fundamentos determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento a eles se ajusta. Da análise do presente processo, entendo ser plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Assim, com exceção da parte relativa à cumulação da multa isolada e de ofício, bem como de retroatividade benigna, desde já proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos, considerando-se como se aqui transcrito integralmente o voto da decisão recorrida, na parte que se aplica: Voto As impugnações apresentadas são tempestivas. Antes de examinar as impugnações, entendo cabível tratar de duas questões que serão fundamentais na análise do litígio proposto. A primeira diz respeito aos indícios como elemento de prova. Já a segunda se refere à nulidade no âmbito do processo administrativo fiscal. É o que passo a fazer. Fl. 9264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 13 O acervo probatório que alicerçou o trabalho fiscal, especialmente no que diz respeito à questão da responsabilidade, é formado, em boa parte, a partir de indícios. Também constam dos autos provas diretas, especialmente documentos, que atestam a realização de fatos que disparam a exigência de tributos. Nesse passo inicial, tratarei do valor probante dos indícios, provas indiretas. A prova indireta é o resultado de um processo lógico. Os fatos se relacionam uns com os outros, mantendo, em geral, relação de causa e efeito. Assim, um fato conhecido pode indicar outro desconhecido, mas provável. Quando se chega a esse resultado (fato provável), o processo lógico é denominado presunção. A autoridade tributária se depara, com regularidade, diante de casos nos quais os devedores de tributos colimam esconder os fatos tributáveis ou o real posicionamento de determinadas pessoas em relação a tais fatos. Nesse contexto, a prova direta é mais difícil. A prova possível é aquela que se deduz, que se infere. Há que perquirir a respeito da evolução dos negócios, das relações mantidas entre as pessoas, do fluxo da riqueza, da capacidade de investimento daqueles que atuam nos negócios, das circunstâncias em que realizados os negócios etc. Ou seja, a prova indireta é aquela que desnuda os fatos que os sujeitos passivos desejaram ocultar, uma vez que tal prova os combate no mesmo terreno. Quando existentes provas indiretas várias e concordantes é possível concluir pela existência do fato inferido. Caberá ao sujeito passivo, então, o ônus de apresentar as provas suficientes para afastar os indícios da realização dos fatos tributáveis ou da sua responsabilização. Sobre a força probante dos indícios, cabe reprisar trecho do voto do Ministro Luiz Fux, adotado no curso da ação penal nº 470, que trata do direito probatório nos delitos econômicos (http://media.folha.uol.com.br/poder/2012/08/28/voto ministro fux.pdf, fls. 15 a 22): “Com efeito, a atividade probatória sempre foi tradicionalmente ligada ao conceito de verdade, como se constatava na summa divisio que por séculos separou o processo civil e o processo penal, relacionando-os, respectivamente, às noções de verdade formal e de verdade material. Na filosofia do conhecimento, adotava-se a concepção de verdade como correspondência. Nesse contexto, a função da prova no processo era bem definida. Seu papel seria o de transportar para o processo a verdade absoluta que ocorrera na vida dos litigantes. Daí dizer-se que a prova era concebida apenas em sua função demonstrativa (cf. TARUFFO, Michele. "Funzione della prova: la funzione dimostrativa", in Rivista di Diritto Processuale, 1997). O apego ferrenho a esta concepção gera a compreensão de que uma condenação no processo só pode decorrer da verdade dita "real" e da (pretensa) certeza absoluta do juiz a respeito dos fatos. Com essa tendência, veio também o correlato desprestígio da prova indiciária, a circumstantial evidence de que falam os anglo-americanos, embora, como será exposto a seguir, o Supremo Tribunal Federal possua há décadas Fl. 9265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 14 jurisprudência consolidada no sentido de que os indícios, como meio de provas que são, podem levar a uma condenação criminal. Contemporaneamente, chegou-se à generalizada aceitação de que a verdade (indevidamente qualificada como "absoluta", "material" ou "real") é algo inatingível pela compreensão humana, por isso que, no afã de se obter a solução jurídica concreta, o aplicador do Direito deve guiar-se pelo foco na argumentação, na persuasão, e nas inúmeras interações que o contraditório atual, compreendido como direito de influir eficazmente no resultado final do processo, permite aos litigantes, com se depreende da doutrina de Antonio do Passo Cabral (Il principio del contraddittorio come diritto d'influenza e dovere di dibattito. Rivista di Diritto Processuale, Anno LX, Nº2, aprilegiugno, 2005, passim). Assim, a prova deve ser, atualmente, concebida em sua função persuasiva, de permitir, através do debate, a argumentação em torno dos elementos probatórios trazidos aos autos, e o incentivo a um debate franco para a formação do convencimento dos sujeitos do processo. O que importa para o juízo é a denominada verdade suficiente constante dos autos; na esteira da velha parêmia quod non est in actis, non est in mundo. Resgata-se a importância que sempre tiveram, no contexto das provas produzidas, os indícios, que podem, sim, pela argumentação das partes e do juízo em torno das circunstâncias fáticas comprovadas, apontarem para uma conclusão segura e correta. Essa função persuasiva da prova é a que mais bem se coaduna com o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, previsto no art. 155 do CPP e no art. 93, IX, da Carta Magna, pelo qual o magistrado avalia livremente os elementos probatórios colhidos na instrução, mas tem a obrigação de fundamentar sua decisão, indicando expressamente suas razões de decidir. Aliás, o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, assim a definindo no art 239: Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Sobre esse elemento de convicção, Giovanni Leone nos brinda com magistral explicação: (...) Assim é que, através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta. Aliás, a força instrutória dos indícios é bastante para a elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si próprios, o que não é apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de indole condenatória. (cf. PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, р. 90-91). Se os indícios podem, por si próprios, conduzir à condenação penal, também podem, com muito mais razão, conduzir à identificação do dever de recolher Fl. 9266DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 15 tributos e à responsabilização tributária, questões de cunho patrimonial. Consoante referido pelo Ministro Luiz Fux, o Supremo Tribunal Federal entende, de longa data, que os indícios configuram prova. Confira-se a ementa do acórdão adotado na apreciação do recurso extraordinário nº 68.006/MG, apreciado em 9 de outubro de 1969, tendo por relator o Ministro Aliomar Baleeiro: “Simulação. Indícios vários e concordantes são prova. Não se conhece do recurso do recurso extraordinário se a decisão assenta aos fatos e provas e não se demonstrou o dissídio na forma da Súmula n. 291.” (grifou-se)Assentada a pedra angular atinente ao valor probante dos indícios, passo a tratar da questão das nulidades. Quanto às nulidades, entendo que o processo administrativo contempla regra clara a respeito dos casos em que se verifica a nulidade. Repriso os artigos 59, 60 e 61 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972: "Art. 59. São nulos: I- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade." A regra constante do artigo 59 contempla, a meu juízo, a bifurcação inerente ao Processo Administrativo Fiscal (PAF), dividido em duas fases: a inquisitória e a processual. Na primeira, a autoridade administrativa investiga a existência de fatos tributáveis e, caso os identifique, lavra o lançamento do tributo devido, tudo sob a égide do princípio inquisitório. É o regramento constante dos artigos 7º ao 13 do Decreto nº 70.235, de 1972. Fl. 9267DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 16 Na segunda, frente ao lançamento, o sujeito passivo pode discordar da exigência por via da impugnação, inaugurando o processo propriamente dito. O processo contempla a dinâmica por meio da qual se colocará fim à lide ou ao litígio, que é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um e a resistência de outro. Nessa segunda fase, vigem os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. É o regramento que tem início no artigo 14 do Decreto nº 70.235, de 1972, que destaca "A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento". Não há processo, rigorosamente falando, sem que exista o litígio. Feita essa digressão, retomo os termos do artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, para externar que a interpretação do referido artigo deve ser efetuada à luz da distinção acima esmiuçada (procedimento inquisitório X processo). Assim, quando a norma (art. 59) trata de despachos e decisões, está focada no processo. O vocábulo decisão é utilizado no Decreto nº 70.235, de 1972, em referência ao processo inaugurado com a impugnação, como, por exemplo, no artigo 42 do referido diploma legal. Já o despacho, na linguagem jurídica, significa uma decisão da autoridade em resposta a uma petição. É o caso, por exemplo, do despacho que decide pela realização ou não de uma diligência ou perícia, nos termos do artigo 18 do Decreto nº 70.235, de 1972. Já os atos e termos referidos no inciso I do artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não estão referidos ao processo. Dizem respeito tanto ao processo quanto à fase inquisitória do procedimento. Releva destacar a importância do artigo 60 do Decreto nº 70.235, de 1972. Isso decorre da delimitação dos casos em que possível a declaração da nulidade. Atos e termos somente são nulos quando lavrados por pessoa incompetente. Despachos e decisões são nulos quando proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Afora tais hipóteses, não há previsão para a declaração de nulidade, mas para o saneamento das irregularidades (art. 60). Analisadas as duas questões acima, passo a tratar das impugnações tempestivas. Início pela impugnação do interessado. Da fraude na composição do quadro societário A existência de interpostas pessoas é evidente. Vamos ao somatório de indícios: 1.Eliana não detinha recursos financeiros para efetuar o investimento na Glass House; 2.recebeu os valores necessários através de sociedade (Capela de Santana Indústria e Comércio de Café EIRELI) controlada pela esposa e pela cunhada de Alexandre José Baptista, pessoa ligada à Vitralsul e, posteriormente, à Glass House; 3.tal recebimento, comprovado nos autos, desdisse Eliana, que afirmara ter colhido os recursos através da alienação de bens móveis e imóveis; Fl. 9268DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 17 4.Eliana "possui diversos vínculos empregatícios ligados a empresas que atuam no comércio de roupas femininas, laborando como vendedora" (fl. 4482); 5.a pretensa sócia majoritária afirma que Valdecir Durante é o responsável integral pela condução do negócio, tendo com ele contrato verbal; 6.Eliana afirma que sabe do tamanho da pessoa jurídica, mas que ficou surpreendida com o tamanho da sede e o número de funcionários em sua "última visita feita no ano 2016" (declaração colhida em 25 de outubro de 2017-fl. 449); 7.segundo os assentamentos previdenciários, Eliana é Diretora de Planejamento Estratégico da Glass House (fls. 530 a 537), mas a referida diretora afirma que não tem ideia da visão de futuro do negócio (fl. 4475); 8.em razão dos seus afazeres na interessada, Eliana recebeu pró-labore de R$ 2 mil mensais, jamais tendo recebido lucros, consoante "acordo inicial feito com o Senhor Valdecir" (fl. 449), que é "o responsável integral pela condução do negócio" (fl. 449); 9.Eliana outorgou procurações em favor de Anderson Durante e de Alexandre José Baptista para a administração da Glass House, com amplos poderes e por prazo indeterminado (fl. 4483); 10.fez o mesmo em relação aos seus bens pessoais, inclusive movimentação de contas bancárias, já à época da integralização do capital social da Glass House, ou seja, com poderes para movimentar os valores depositados pela sociedade Capela de Santana Indústria e Comércio de Café EIRELI na conta bancária de Eliana (fls. 4483 e 4484). A meu juízo, os indícios são vários e concordantes, configurando prova inequívoca da atuação de Eliana como interposta pessoa daqueles que são os efetivos administradores da Glass House, dos quais tratarei mais adiante. A tese de que Eliana, uma pessoa de poucos recursos, comerciária residente em Porto Alegre, propôs a Valdecir a criação da Glass House, inicialmente no Balneário de Piçarras, no Estado de Santa Catarina (fl. 2), em função da experiência por ele detida na área, "pelo menos nos primeiros anos, até que a sociedade se consolidasse" (fl. 5550), resta completamente descartada frente ao somatório de indícios anteriormente apontados. Segundo a tese, Valdecir, o empresário experiente, teria aceitado a proposta, saindo a campo para contratar empregados, comprar máquinas, efetuar trâmites burocráticos etc. As sócias restariam escudadas pelo preenchimento dos requisitos formais para a instituição da pessoa jurídica. Ocorre, entretanto, que a tese sucumbe ante os fatos concretos. Quanto a Andressa Lammel Romais, a sócia minoritária da Glass House, basta referir que é filha de Eliana, nascida no dia 1º de julho de 1996. Quando da constituição da Glass House, fato ocorrido em 2 de janeiro de 2010, Andressa contava 13 anos de idade. Por tal motivo, a filha foi representada pela mãe (fl. 4). Fl. 9269DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 18 O impugnante alega que a Vitralsul emprestou às sócias o valor necessário à integralização do seu capital social. Já se viu que os valores foram repassados por meio de uma terceira pessoa (Capela de Santana Indústria e Comércio de Café EIRELI). Se tivesse ocorrido como alega o impugnante, qual o motivo desse "passeio" do dinheiro? Ademais, não se pode perder de vista que a Vitralsul foi sucedida de fato pela Glass House, tendo, no passado, incorrido em infrações fiscais (processo administrativo nº 10920.724350/2015-21) muito semelhantes às do presente processo. Se houve tal empréstimo, por qual motivo não são apresentadas provas dessa operação, incluindo a entrega dos valores aos tomadores e a posterior devolução dos recursos? Alegar e não provar é o mesmo que nada alegar (art. 16, III, do Decreto nº 70.235, de 1972 - norma equivalente à regra do processo civil que consta do art. 373, II, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015). Quanto à alegada participação ativa de Eliane na gestão da sociedade, basta constatar que Eliana afirma ter se surpreendido com o tamanho da sede da Glass House e com o número de empregados lá trabalhando, fato constatado por ela na última visita feita às referidas instalações, fato ocorrido mais de ano antes dessa declaração. Não bastasse isso, segundo os assentamentos previdenciários, Eliana seria, de longa data, a Diretora de Planejamento Estratégico da Glass House (fls. 530 a 537), mas a referida diretora afirma que não teria ideia da visão de futuro do negócio (fl. 4475). A falta de visão de futuro da pretensa Diretora de Planejamento Estratégico da Glass House fez com que ela restasse surpreendida com o porte dos negócios orquestrados por Valdecir Durante. No que diz respeito à alegada doença, que teria resultado no afastamento de Eliana da administração da sociedade, mais uma vez se constata uma alegação desprovida da devida comprovação. Cabível salientar, por fim, no que diz respeito à atuação de Eliana, que o recebimento de R$ 2.000,00 mensais como única remuneração da sócia majoritária da Glass House, uma sociedade de faturamento crescente no período fiscalizado (passou de 51 milhões de reais no ano-calendário 2013 para 137 milhões de reais no ano-calendário 2015, considerando omissões e receitas declaradas fls. 4514 e 4550), deixa patente que ela atuou como interposta pessoa, ainda mais quando agregado esse fato aos demais indícios anteriormente declinados. Concluo, portanto, que houve fraude na composição do seu quadro societário. Da relação com a Vitralsul e Partisul O impugnante ataca os indícios que conduziram à conclusão de que a Glass House sucedeu a Vitralsul. Cabível, inicialmente, apontar, ao menos parcialmente, os indícios que formaram a convicção da autoridade lançadora. Passo a eles: Fl. 9270DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 19 1.parte significativa dos empregados que atuavam junto à Vitralsul passaram a atuar junto à Glass House (o impugnante afirma que a Vitralsul tinha entre 150 e 200 empregados, e que 70 foram contratados pela Glass House - fl. 5553); 2.o pretenso sócio administrador da Vitralsul (João Pedro Machado Ferrão) outorgou procuração a Anderson Durante outorgando-lhe amplos poderes de administração, tal qual efetuado por Eliana (sócia administradora da Glass House) em relação a Anderson Durante e Alexandre José Baptista; 3.máquinas e equipamento locados pela Partisul à Vitralsul foram transferidos para a Glass House; 4.a Glass House recebeu recursos financeiros advindos da Vitralsul por meio da emissão de boletos que indicavam a impugnante como cedente em operações de venda realizadas, em princípio, pela Vitralsul; 5.o proprietário do imóvel em que sediadas as duas sociedades (a Glass House em Piên/PR e a Vitralsul em São Bento do Sul/SC) era a mesma pessoa (Partisul); 6.houve a constatação do pagamento, pela Vitralsul, de contas devidas pela Glass House; 7.o contador das duas sociedades, localizadas em cidades distintas, era o mesmo; 8.a redução dos empregados da Vitralsul foi concomitante ao aumento dos empregados na Glass House (vide gráfico que consta do relatório); 9.o consumo de energia elétrica da Glass House aumentou na mesma medida em que o da Vitralsul diminuiu (no período de 2012 até 2015, a Glass House gastou R$ 2,7 milhões com energia elétrica, enquanto a Vitralsul gastou R$ 8 mil - fls. 4510 e 4511); 10.o esvaziamento da Vitralsul em favor da Glass House resta fisicamente evidenciado no contraste entre as sedes das duas sociedades (em junho de 2016, a sede da Vitralsul estava reduzida a 110 metros quadrados - fl. 4464, enquanto a sede da Glass House pode ser observada na fotografia aérea abaixo, marcada com a letra "S"). Fl. 9271DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 20 A contratação de empregados anteriormente atuantes na Vitralsul não foi um fato isolado, mas um dentre vários fatos. A soma de indícios vários e convergentes constitui prova, consoante anteriormente esposado. A existência de um mesmo procurador (Anderson Durante) evidencia um "modus operandi" daqueles que comandam e comandaram a Glass House e a Vitralsul, ainda mais considerando os termos da impugnação apresentada por Valdecir Durante, que afirmou ser seu o comando geral das atividades da Glass House. O impugnante ainda tenta desvirtuar o sentido da outorga de procurações sem prazo de validade. Alega que não há prova da utilização dos mandatos de forma concomitante. É inequívoco, entretanto, que os instrumentos existem e que o mesmo procurador foi constituído em relação às duas sociedades. Isso é o bastante para estabelecer mais um vínculo ou indício que ata a Vitralsul à Glass House. O impugnante tenta circunscrever a atividade de Alexandre José Baptista ao comércio exterior, relativamente à Glass House. O reclamante se esquece que Alexandre atuou na transferência de recursos para Eliana integralizar o capital social da Glass House. Esquece, também, que Alexandre compareceu perante a Receita Federal para fins de representação de Eliana, que havia sido intimada a prestar esclarecimentos (fl. 4473). Alexandre, tal qual Anderson, "possuem procuração pública, outorgada por ELIANA LAMMEL para administrar a GLASS HOUSE, bem como para administrar os bens e contas pessoais de ELIANA LAMMEL" (fl. 4473). Não me parece que a atividade de Alexandre esteja restrita à área de comércio exterior. Ademais, quando o impugnante alega que as atividades desempenhadas por Alexandre junto à Glass House são diferentes Fl. 9272DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 21 daquelas que Alexandre desempenhava junto à Vitralsul, acaba por confessar que conhecia as atividades de Alexandre perante a Vitralsul. Como que o impugnante detém tal conhecimento se as duas sociedades só se relacionavam no plano comercial? De que forma a atuação interna de Alexandre perante a Vitralsul chegou ao conhecimento da Glass House? Sobre o pagamento de contas da Glass House pela Vitralsul, afirma a existência de débitos da segunda em relação à primeira, mas não comprova suas alegações. Quais débitos? Qual a origem? Quanto à alegada escassez de profissionais contábeis nas cidades de São Bento do Sul, SC, e Piên, PR, efetuei rápida pesquisa na rede mundial de computadores a respeito dos profissionais disponíveis (https://www.guiamais.com.br/sao-bento- do-sul-sc/contabilidade-e-assessoria-contabil/contadores-e-escritorios-de- contabilidade e https://www.guiamais.com.br/pien-pr/contabilidade-e- assessoria-contabil/contadores-e-escritorios-de-contabilidade). Localizei 45 profissionais contábeis em São Bento do Sul e outros 5 em Piên. Não me parece que sejam tão poucos assim. Se efetivamente a contratação de serviços contábeis pelas sociedades Glass House e Vitralsul fossem eventos independentes, a chance do mesmo profissional ser contratado equivale a 2% (1/50), considerando 50 profissionais disponíveis. A contratação pela Glass House do mesmo contador que atuou perante a Partisul, denota relação entre as sociedades, ainda mais considerando a atuação da Partisul no contexto dos negócios (detentora de móveis e imóveis utilizados pela Vitralsul e pela Glass House, bem como participante das negociações que culminaram na instalação da Glass House em Piên, PR). Não me parece que o Fisco tenha efetuado simples "constatação tendenciosa" O impugnante defende a regularidade dos negócios entabulados frente à Partisul. Defende, em resumo, a regularidade formal das operações. Ocorre, entretanto, que o somatório dos fatos envolvendo os referidos negócios milita contra a tese do impugnante. A Partisul, sociedade de titularidade da ex-esposa de Valdecir Durante (Maria Elena Zanin Durante), locou máquinas e imóveis para a Vitralsul por doze anos. Desativada operacionalmente a fábrica da Vitralsul, a Partisul passou a locar máquinas e imóveis para a Glass House. O Poder Público Municipal de Piên, PR, reconheceu ser a Partisul integrante do "grupo econômico Glass House" (fl. 3025). No curso do contrato de aluguel de máquinas firmado entre a Glass House e Partisul, restou acordado que a Glass House compraria parte significativa das máquinas. O investimento da Glass House seria de aproximadamente R$ 11 milhões, para ser pago em parcelas. Como não teria ocorrido o pagamento das referidas parcelas, teria sido acertado o distrato e a devolução de quase R$ 7 milhões em máquinas. Feito o distrato, A fiscalização questionou o impugnante a respeito do destino dado às máquinas, posto que a sede da Partisul seria um conjunto comercial localizado em Curitiba, PR. O impugnante informou "que os bens estão (ao menos estavam em 30/01/2018, fls. Fl. 9273DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 22 941-942) ainda nas suas dependências" (fl. 4496). Também não foram apresentados documentos que comprovassem os pagamentos efetuados à Partisul e os contratos não contemplavam garantias em favor do locador/vendedor ou a possibilidade de rescisão unilateral dos contratos em função de falta de pagamento por parte do locador/adquirente. Não há validade formal que possa permanecer hígida diante desses fatos. O trabalho fiscal fez referência a fundo de comércio (fl. 4485). Fundo de comércio é o resultado intangível do somatório de bens alocados à atividade comercial, não se confundindo com tais bens isoladamente considerados. Assim, como a Vitralsul deixou de atuar para ceder espaço comercial à Glass House, não há dúvida de que o fundo de comércio da primeira foi transferido para a segunda, ainda mais levando em consideração a transferência de sócios de fato, administradores e empregados. Como não houve responsabilização tributária com base no artigo 133 do CTN, é provável que a reclamação do impugnante não passe de um ato falho por parte dele. O impugnante ataca diversos indícios, que seriam todos irrelevantes. Já expus anteriormente a força probante do somatório de indícios vários e convergentes. Inclusive apontei 10 deles a respeito da relação da Vitralsul com a Glass House no presente voto. Penso que bastem. Da inexistência da omissão de receitas O reclamante afirma que a realização de registros contábeis é suficiente para comprovar as operações objeto de registro, mesmo que não tenha localizado o contrato que teria pautado a relação comercial. O impugnante está equivocado. O artigo 226 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, é claro a respeito. Confira- se: "Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios." Dessa forma, não basta o registro contábil isoladamente para fazer prova a favor do titular da escrita. É fundamental o documento que deu azo ao registro. Não se trata, portanto, do não atendimento das expectativas pessoais da autoridade fiscal, mas de respeito a uma disposição legal. Ademais, a autoridade tributária demonstrou que foram efetuados registros contábeis em conta de passivo com saldos sempre crescentes a título de adiantamento para entrega futura. Em quatro anos, a conta chegou a R$ 26 milhões. Isso não é crível. O próprio impugnante, questionado sobre o contrato, afirmou que o ato não existiria de "forma escrita" (fl. 4502). A autoridade fiscal foi clara a respeito dos documentos que desejava, tendo, inclusive, realizado mais de uma intimação. O subentendido pelo impugnante cai frente ao disposto no artigo 3º do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 ("Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece"). Não Fl. 9274DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 23 bastasse isso, a alegação de que os documentos que retratam as operações escrituradas pelo impugnante estariam em poder de terceiros constitui a confissão de uma irregularidade. É dever do titular da escrita manter consigo os documentos que a lastreiam (art. 195 do CTN c/c art. 37 da Lei nº 9.430, de 1996). Cabe ao contribuinte a comprovação dos lançamentos efetuados na sua escrita. Caso isso não ocorra e a fiscalização apresente diversos indícios que conduzam à conclusão de que houve omissão de receitas, cabível a manutenção do lançamento. Quanto ao resultado das diligências fiscais perante os clientes da Vitralsul, o impugnante afirma que foram constatadas vendas no montante de R$ 19 milhões, das quais R$ 15 milhões foram repassadas à Glass House. Concorda que R$ 4 milhões não dizem respeito à Glass House, motivo pelo qual a autoridade fiscal não considerou o referido valor como receita da Glass House. Reclama, entretanto, que a autoridade fiscal deveria ter excluído, também, R$ 6,4 milhões lançados na escrita do impugnante. Ocorre, porém, que os lançamentos contábeis efetuados pelo interessado não envolveram as contas de resultado. Consoante apontado pela autoridade lançadora, o lançamento a crédito efetuado pelo interessado era registrado em conta de passivo, e não em conta de receita. Assim, como não houve registro de receita, não houve a cabível tributação, motivo pelo qual não deve ser afastada a tributação dos R$ 6,4 milhões reclamados. Adicionalmente, quanto aos elementos de prova relativos aos créditos efetuados nas suas contas correntes, reclama da não consideração dos documentos atinentes à terceira apresentação. Confira-se (fls. 5568 a 5570): "Na terceira apresentação de documentos, conforme requerimento de prorrogação anterior, a fiscalizada em 20.11.2018, apresentou mais uma planilha de identificação dos depósitos e transferências oriundos do Banco Bradesco 6505 do ano de 2014, no valor de R$ 38.044.675,97 (trinta e oito milhões e quarenta e quatro mil seiscentos e setenta e cinco reais e noventa e sete). Importante esclarecer nesse ponto, que a fiscalizada apenas não identificou o restante dos depósitos por ausência de tempo hábil para fazê-lo, considerando que necessitava de respostas de terceiros, instituições financeiras, para que seja possível a sua identificação. Ocorre que por já ter sido nessa época finalizado o auto de infração, ignorando o pedido de prorrogação efetivado pela fiscalizada, deixou-se de proceder os devidos abatimentos. Com isso, requer seja apreciada a resposta apresentada pela fiscalizada no dia 20.11.2018, para, considerando o seu conteúdo, seja procedido os devidos abatimentos. Em suma, nesse item requer a fiscalizada seja abatido o valor oriundo de adiantamentos recebidos da Vitralsul que foram devidamente contabilizados pela Glass House em seus livros fiscais no valor de R$ 6.399.937,50 (seis milhões, trezentos e noventa e nove mil, novecentos e trinta e sete reais e cinquenta centavos). Ainda, sobre o valor restante, que não restou contabilizado pela fiscalizada, requer seja considerados os valores identificados pela fiscalizada, inclusive os da última planilha apresentada, para que seja recalculado o tributo devido sobre a receita bruta da Fl. 9275DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 24 venda dos bens. Além disso, requer seja afastada a incidência de multa de ofício sobre esses valores, considerando a boa-fé da fiscalizada em proceder a identificação dos depósitos." Das notas fiscais "frias" O elemento indiciário atinente à sede da Vitralsul, que teria sido alterada em outubro de 2015, é apenas um dentre vários. No presente voto, selecionei dez, anteriormente referidos. O próprio impugnante referiu três extremamente relevantes: consumo de energia elétrica, quantidade de empregados e maquinário disponível. O relevante para a formação da convicção do julgador, frente a acervo indiciário, é a existência de indícios vários e concordantes. Isso há, não resta dúvida. O eventual esmaecimento parcial de um dos vários indícios não é motivo para refutar a conclusão lastreada, também, em muitos outros. O impugnante tenta justificar o prejuízo por ele apurado em prática de mercado, consubstanciada em créditos em favor dos compradores de vidros (matérias- primas), insumo da fábrica por ele operada. Tais créditos, por óbvio, deveriam ser objeto de registro contábil, podendo consistir em receita ou redução do custo. Nas duas hipóteses, impactariam positivamente o resultado contábil do beneficiário. O argumento, então, não justifica a apuração de prejuízos fiscais relevantes e recorrentes pelo interessado (R$ 2.754.926,45 em 2013, R$ 16.581.005,61 em 2014 e R$ 18.082.003,92 em 2015). Os indícios coletados pela fiscalização permitem concluir pelo severo desvio de receitas para terceiras pessoas. Tal fato reduz o montante das receitas, impactando negativamente o resultado contábil. Esse é o motivo provado da geração dos prejuízos. A alegação de que "a Vitralsul está inativa de fato, não tendo condições operacionais de receber qualquer mercadorias pelas quais supostamente pagou antecipadamente à fiscalizada" lança mais contundência às conclusões fiscais. Pergunta-se: a Vitralsul nunca pensou em negociar tais mercadorias com terceiros? Afinal, é possuidora, ao menos no plano da ideias, de um crédito perante a Glass House. Como nunca se teve conhecimento do exercício desse direito, fortificada a conclusão fiscal de que se trata de um embuste. O vasto acervo indiciário carreado aos autos confirma a existência da triangulação, que teve por meta transferir para terceiros parte das receitas da Glass House. A alegada utilização da estrutura física da Glass House pela Vitralsul, que teria por meta reerguer a Vitralsul, não foi provada. O impugnante apenas cita a existência de um acordo. Alegar e não provar é o mesmo que nada alegar (art. 16, III, do Decreto nº 70.235, de 1972 - norma equivalente à regra do processo civil que consta do art. 373, II, da Lei nº 13.105, de 2015). A eventual existência de acordos informais denota extrema confiança entre as partes, ainda mais nesse caso, uma vez que a saída de mercadorias do estabelecimento do impugnante acarretaria repercussões tributárias óbvias. Se tudo isso tivesse sido acordado entre as partes Fl. 9276DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 25 sem qualquer pacto escrito, somente se poderia concluir que os "contratantes" são muito próximos, jamais concorrentes em um livre mercado. Da inexistência de grupo econômico com a Global Glass O impugnante protesta contra a fotografia do prédio que teria servido de sede para a Global Glass a partir de novembro de 2016. O referido documento teve por meta subsidiar a baixa de ofício da Global Glass por meio do processo 11065.720207/2018-01. A fotografia é de setembro de 2017, ou seja, oito meses após a pretensa mudança de endereço da sociedade (da Rua João Inácio nº 469 para a Rua Ernesto da Fontoura nº 389, ambos em Porto Alegre, RS). É evidente que naquela data (09/2017) já não havia mais qualquer atividade por lá, consistindo a fotografia em elemento relevante para a baixa de ofício operada em 2018. O impugnante afirma que "posteriormente à paralisação das atividades, efetivamente o prédio restaria fechado". Isso reforça a baixa de ofício efetuada pela fiscalização. Dá a entender, inclusive, que a paralisação das atividades possa ter ocorrido antes de setembro de 2017. Sem sentido a impugnação do elemento de prova. O interessado alega ser impossível ter ele realizado a industrialização dos produtos vendidos pela Global Glass em razão da distância que separa a sede das duas pessoas jurídicas (mais de quinhentos quilômetros). O relevante, no caso, a meu ver, é a distância até o cliente, o recebedor da mercadoria. Vejamos alguns casos: 1.a Global Glass teria vendido mercadorias para ACP Indústria de Móveis Ltda., sociedade sediada em Linhares, no Espírito Santo (fl. 1370 a 1374); 2.a Global Glass teria vendido mercadorias para Tubulares Teixeira Ltda., sociedade sediada em Rodeio, no Minas Gerais (fl. 1376 a 1380); 3.a Global Glass teria vendido mercadorias para Movearia Rufato Ltda., sociedade sediada em Rodeio, no Minas Gerais (fl. 1382 a 1388); 4.a Global Glass teria vendido mercadorias para MGM Móveis Ltda., sociedade sediada em Linhares, no Espírito Santo (fl. 1391 a 1395); Esses foram os quatro primeiros clientes da Global Glass e da Vitralsul intimados a detalhar as operações comerciais que teriam sido efetuadas com os seus clientes. Observe-se que todos estão sediados em locais mais distantes da Global Glass e da Vitralsul do que a Global Glass está distante da Glass House. Cai por terra, assim, a tese do impugnante. Salta aos olhos, também, a coincidência existente no rol dos fornecedores de sociedades tão distantes: todos teriam como fornecedores a Global Glass e da Vitralsul. Mais um indício de que o fornecedor era um só. Imputar a lucratividade da Global Glass aos créditos concedidos pelos fornecedores demonstra incoerência do impugnante. Não foram esses mesmos créditos que justificaram os prejuízos da Glass House? Fl. 9277DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 26 Cabível, nesse passo, retomar o conjunto de indícios que conduziram à conclusão fiscal. Vejamos: 1.parte das vendas efetuadas pela Global Glass, no montante total de R$ 76 milhões, foram destinadas à Glass House, seja diretamente (R$ 41 milhões), seja indiretamente, por via de FIDC (R$ 11 milhões); 2.a Global Glass adquiriu matérias-primas no montante de R$ 20 milhões no triênio (2013-2015), tendo efetuados vendas de R$ 76 milhões, retratando uma lucratividade elevadíssima (basta comparar essa lucratividade, de uma sociedade que fechou, com o recorrente registro de prejuízos pela Glass House, que detém posição firme no mercado); 3.a Global Glass, em sua escrita, apresenta ativo imobilizado no valor de R$ 5,3 mil, incompatível com a produção vendida; 4.a conta de estoques da mesma escrita apresentava saldo credor; 5.o capital social da Global Glass era ínfimo (R$ 10 mil), comparado com a movimentação comercial acusada (R$ 76 milhões); 6.o titular da sociedade era um ""laranja""; 7.o número médio de empregados atuando na Global Glass foi de 2,7 por mês, sendo que no final de 2015 não havia nenhum; 8.em que pese a sociedade ter efetuado vendas de R$ 76 milhões, somente R$ 6 milhões transitaram por suas contas bancárias; 9.as notas fiscais acusaram vendas de produção própria, mas a escrita indicou custo do produto vendido equivalente a 0,22% do custo total; 10.as empresas que teriam transportado os produtos vendidos e os insumos comprados pela Global Glass não receberam a maior parte dos valores contratados ao longo de três anos (2013-2015). A meu juízo, os indícios são vários e concordantes, configurando prova inequívoca de que a atuação da Global Glass colimou a emissão fraudulenta de notas fiscais como forma de encobrir parte do faturamento da Glass House. Retomo, então, os termos da impugnação para afirmar que a movimentação bancária de R$ 6 milhões de reais frente a vendas R$ 76 milhões é um disparate por si só. O impugnante quer fazer crer que tal fato se deve à utilização do endosso das duplicatas como forma de pagamento. Não é razoável. Tendo em vista que esse indício se soma aos diversos outros, mantenho minha conclusão já declinada ao final do rol, não exaustivo, dos indícios colhidos. Nesse item, o impugnante ainda alega e não prova que vendeu bens à Global Glass e recebeu valores por via da cessão de duplicatas. Entende que comprovou tais operações. Infelizmente, os indícios vários e concordantes o desmentem. Dos créditos recebidos de FIDC, bancos e factorings Fl. 9278DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 27 O interessado não esclareceu suas relações com a Vitralsul e a Global Glass. Os elementos que constam dos autos militam em favor do lançamento efetuado. Da incidência do Imposto de Renda e seus consectários Não tem cabimento o desconto dos valores contabilizados pela Glass House oriundos de adiantamento de fornecedores pela empresa Vitralsul ou dos valores atinentes ao endosso de duplicatas da Global Glass em favor da Glass House, objeto de notas fiscais emitidas pela Global Glass. As provas que constam dos autos evidenciam que tais operações não passaram de um embuste. As receitas são, efetivamente, da Glass House. Quanto aos depósitos objeto da entrega de documentos realizada em 20 de novembro de 2018, já tratei do tema em função da diligência determinada em 28 de maio de 2019. Quanto a eventuais quitações tributárias levadas a efeito pela Vitralsul e pela Global Glass, cabe salientar que as mesmas dizem respeito às sociedades que efetuaram a quitação. Observe-se que a fiscalização considerou como receita da Glass House o valor dos boletos bancários emitidos pela Vitralsul nos quais o cedente indicado foi a Glass House (fl. 4517). Fez o mesmo em relação à Global Glass, com a nuance do endosso de duplicatas (fl. 4528). Assim, "os boletos bancários, acima citados, oriundos de nfes de venda emitidas pela GLOBAL GLASS, cujo cedente era a própria GLOBAL GLASS, foram desconsiderados para fins de reconstituição das bases de cálculo do IRPJ, CSLL, Contribuição para o PIS/Pasep, Cofins e IPI dos períodos de apuração 2013 a 2015 da fiscalizada" (fl. 4528). Dessa forma, a Vitralsul e a Global Glass são devedoras de tributos em relação às suas respectivas operações próprias. O impugnante refuta a existência de grupo econômico ou da confusão patrimonial, mas requer justamente a consideração conjunta das três sociedades no que diz respeito a eventuais quitações. A resposta é negativa, pois as sociedades mantêm sua autonomia jurídica. Considerar parte do faturamento da Vitralsul e da Global Glass como sendo, de fato, da Glass House, não acarreta a inexistência daquelas sociedades, tanto é assim que parte do faturamento efetuado por elas não restou transferido para a Glass House. Da cumulação da multa isolada com a multa de ofício (...) Da impossibilidade da cobrança de multa de ofício confiscatória Quanto à questão constitucional arguida, relativo ao efeito confiscatório da exigência das multas, entendo importante referir que as multas aplicadas decorrem da observância estrita das prescrições legais fixadas no artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, mais tarde alterado pelo artigo 14 da Lei nº 11.488, de 2007. A reclamação, então, prende-se à inconstitucionalidade das normas antes citadas, que estariam a afrontar o artigo 150, IV, da Constituição Federal de 1988. Essa matéria não pode ser conhecida pela Administração Pública, pois é princípio Fl. 9279DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 28 assente na doutrina pátria que os órgãos administrativos não podem negar aplicação às leis regularmente emanadas do Poder competente, que gozam de presunção natural de constitucionalidade, presunção só elidida pelo Poder Judiciário. Caso se manifestasse a Administração Pública a respeito da constitucionalidade de leis ou atos normativos por ela próprio emanados, estaria configurada uma invasão na esfera de competência exclusiva do Poder Judiciário, ferindo assim a independência dos Poderes da República, preconizada no artigo 2º da Carta Magna. Esse o sentido da Súmula nº 2 do Carf, assim redigida: "O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." O artigo 26-A do Decreto nº 70.235, de 1972, é lapidar quanto à impossibilidade de um órgão de julgamento administrativo afastar a aplicação de lei sob o fundamento da inconstitucionalidade. Sobre a aceitação do endosso de duplicatas, mesmo que de origem irregular, como forma da Glass House receber os valores a que tinha direito, faltou o impugnante comprovar a existência da relação jurídica que a posicionou como credora da Global Glass. Alegar e não provar é o mesmo que nada alegar (art. 16, III, do Decreto nº 70.235, de 1972 - norma equivalente à regra do processo civil que consta do art. 373, II, da Lei nº 13.105, de 2015). Agir de boa-fé, no contexto do acervo indiciário que consta dos autos, não se coaduna com os elementos de prova colhidos. O dolo, a meu juízo, é evidente. A multa qualificada foi bem aplicada. As provas dos autos evidenciam a atuação de diversas pessoas físicas (Valdecir, Anderson, Maria Elena e Alexandre) por meio de pessoas jurídicas, muitas vezes constituídas por “laranjas”, com o objetivo de efetuar a sonegação fiscal e dificultar a cobrança dos tributos devidos. Da relação do interessado com os imputados responsáveis Alexandre José Baptista é a pessoa física que atuou por via das sociedades Tattica Sul e Guarani. O impugnante defende que Alexandre só efetuou trâmites de comércio exterior. Por qual motivo, então, ele detinha procuração, outorgada por Eliana, com amplos poderes e por prazo indeterminado, para a administração da Glass House? Por qual motivo Alexandre compareceu perante a Receita Federal representando a intimada Eliana? Alexandre certamente não estava a tratar de assuntos do comércio exterior quando compareceu perante a Receita Federal, muito menos havia a necessidade de uma procuração com amplos poderes e por prazo indeterminado para tratar exclusivamente de trâmites do comércio exterior. Ademais, Alexandre teve participação destacada no fornecimento de recursos financeiros para que Eliana pudesse integralizar o capital social da Glass House. Consoante apontado no relatório, fez uso de sociedade que tinha como sócias sua esposa e sua cunhada. A esse respeito, o impugnante alega que Alexandre repassou o valor necessário à integralização do capital social da Glass House para permitir que a sociedade pudesse obter habilitação no Sistema Integrado de Fl. 9280DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 29 Comércio Exterior, de sorte a poder operar no comércio exterior. O dinheiro, segundo a impugnação, teve por origem o administrador da Glass House. Confira- se (fl. 5601): “Assim, considerando que a integralização do capital social só seria feita em dinheiro para atender as exigências do mercado externo, entendeu o administrador da empresa Glass House, em alcançar o valor ao Alexandre para que esse repassasse para a sócia da empresa e a auxiliasse nesses procedimentos, a fim de que a empresa imediatamente pudesse operar no mercado externo.” O argumento é esquisito. O administrador formal era Eliana (sócia administradora), a pessoa que efetuou a integralização do capital. Não deve ter sido ela quem alcançou o recurso para ela própria. Seus procuradores com amplos poderes e por prazo indeterminado eram Anderson e Alexandre. Foram eles que alcançaram o valor? Segundo Eliana, Valdecir é o responsável integral pela condução do negócio. Teria sido ele, então? Foram recursos da própria sociedade e das pessoas físicas. O impugnante se refere a quem? Tirante a questão da compreensão da alegação, faltam provas. Alegar e não provar é o mesmo que nada alegar (art. 16, III, do Decreto nº 70.235, de 1972 - norma equivalente à regra do processo civil que consta do art. 373, II, da Lei nº 13.105, de 2015). A alegada relação estritamente comercial com a Partisul e Maria Elena Zanin Durante sucumbe ante fatos que denotam a ligação umbilical daquela sociedade, administrada por Maria Elena, com as sociedades Vitralsul e Glass House. A Partisul detinha imóveis e móveis da Vitralsul. Mais adiante, passou a deter imóveis e móveis da Glass House. Quando menciono móveis, me refiro ao maquinário da indústria, seu coração. Quando adquirido o terreno em que mais adiante construído o parque industrial da Glass House, o ato administrativo de doação identifica a relação. Repriso (fl. 3025): “1- Estabelecem as partes que a empresa Construtora Implantec Ltda. –Divisão Móveis, fará a doação dos 2 (dois) imóveis objeto da demanda para a empresa Partisul Participações Ltda., CNPJ nº 07.501.044/0001-11 do grupo econômico Glass House do Brasil Importação e Exportação Ltda., para implantação do parque fabril, devendo escriturar a referida doação no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados a partir da homologação judicial do presente acordo.”(Grifou-se e sublinhou-se.) Posteriormente, a Partisul “vende” as máquinas anteriormente locadas à Glass House. A Glass House não paga. É feito um distrato. As máquinas ficam em poder da Glass House em razão do prédio em que localizada a indústria pertencer à Partisul. Todos os negócios são efetuados sem a fixação de qualquer garantia, envolvendo maquinário avaliado em mais de R$ 10 milhões. A precariedade jurídica com que são feitos os negócios e os fatos que cercam esses negócios denotam ligação íntima entre partes, relações permeadas pela confiança ínsita ao seio familiar. O fato de Maria Elena ser ex-esposa de Valdecir não afasta a possibilidade da manutenção de uma relação próxima, de ordem econômica, da Fl. 9281DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 30 Partisul com a Glass House, sociedade comandada por Valdecir e que tem Anderson, filho de Maria Elena, como procurador com amplos poderes por prazo indeterminado para a sua administração. Quanto à Embravidro, entendo que está indissociavelmente ligada aos fatos objeto do trabalho fiscal. Os sócios são Valdecir e Anderson. O endereço é mesmo da Glass House, tal qual as atividades desenvolvidas. O contador também é o mesmo. Até o endereço de correio eletrônico é ligado à Glass House. Trata-se de um apêndice da Glass House. Anderson Durante foi partícipe direto da criação da Glass House. É procurador com amplos poderes por prazo indeterminado para a sua administração. Recebeu valores relevantes em função dessa atuação. Ao início do trabalho fiscal, compareceu à Receita Federal para responder a intimação dirigida a Eliana, a pretensa sócia administradora da Glass House. Seria isso atividade de simples empregado da Glass House, pessoa afeita a atividades administrativas? Tudo indica que não. Mais adiante avaliaremos a impugnação de Anderson, que falou por si nos autos. Do pedido de perícia por parte da Glass House A perícia requerida tem por meta revolver fatos que já se encontram comprovados nos autos, rever cálculos e considerar quitações que teriam sido efetuadas por terceiros. Tais questões já foram apreciadas no presente julgamento voto. Assim, não tenho por necessária a intervenção de peritos. Entendo que a perícia requerida é prescindível, motivo pelo qual a indefiro, nos termos do artigo 18, do Decreto n.º 70.235, de 1972, assim redigido: “Art. 18 – A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligência ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine.” Passo, então, à apreciação das impugnações dos responsáveis. Impugnação de Valdecir Durante Da nulidade do procedimento fiscal Ao início do presente voto, esclareci a divisão do PAF em duas fases: a inquisitória e a processual. É a segunda que contempla a dinâmica por meio da qual se colocará fim à lide ou ao litígio, que é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um e a resistência de outro. Nessa segunda fase, vigem os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. O exercício do direito de defesa se dá na fase processual. Assim, não vislumbro qualquer irregularidade em função da reclamada falta de participação do impugnante na fase inquisitória. O momento adequado para ele apresentar seu protesto é justamente agora, na fase processual. Tal já se verifica. Da nulidade do lançamento Fl. 9282DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 31 O auto de infração indica claramente a base legal da imputação de responsabilidade: artigos 124, I, e 135 do CTN (fl. 4332). O “Relatório da Ação Fiscal” contempla vários indícios convergentes do comando das atividades da Glass House por parte de Valdecir. Eliana informou que Valdecir era o responsável integral pela condução da Glass House, mas que ela havia concedido procuração para o filho de Valdecir, Anderson (fl. 4474). Eliana não apresenta, nitidamente, condições financeiras e profissionais para figurar como sócia majoritária da Glass House. Valdecir, ao contrário, é empresário experiente e bem sucedido. Valdecir, publicamente, é o empresário à frente da Glass House (fl. 4476). Eliana, a sócia formal, percebe rendimentos ínfimos advindos do negócio, a título de pró-labore (R$ 2 mil mensais). As sociedades envolvidas na trama que culminou na redução das receitas da Glass House, bem como na separação dos bens móveis e imóveis utilizados na exploração do negócio, estão ligadas a Valdecir, seja por vínculos familiares atuais ou presentes, seja pela exploração anterior do mesmo negócio (Vitralsul). Esse um resumo daquilo que consta do relatório. Concluindo, Valdecir é o principal articulador das operações da Glass House, tendo se escudado na atuação formal de outras pessoas que também participaram dos negócios. Retomo, então, as normas que embasaram a imputação. O CTN trata da obrigação tributária em seu Título II. O Capítulo IV do Título II do CTN aborda o tema acerca do sujeito passivo, que pode ser o contribuinte, pessoa que “tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”, ou o responsável, pessoa que “sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei” (art. 121). Mais adiante, no artigo 124, ainda dentro do mesmo Capítulo IV, o CTN fixa a extensão da obrigação tributária, por solidariedade, a “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (inciso I) e a “pessoas expressamente designadas por lei” (inciso II, grifado e sublinhado). A solidariedade, no caso de uma dívida, faz com que cada devedor (contribuinte e responsável) reste obrigado à dívida toda (art. 264 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002). O interesse comum de Valdecir em relação à Glass House se revela em função do acervo indiciário indicar que Valdecir se utilizou da pessoa jurídica (Glass House) para levar a efeito negócios comerciais sem a quitação dos tributos devidos. Figuram “laranjas” no quadro societário da pessoa jurídica como forma de obstaculizar eventuais cobranças tributárias. Já os benefícios colhidos por via da sociedade retornam aos seus efetivos operadores, nunca aos sócios de fachada, como é o caso de Eliana (pessoa que percebeu R$ 2 mil mensais a título de pró- labore). O tributo não recolhido se transformou em ganho para a sociedade e, por via de consequência, em ganho para os operadores de fato do negócio. Esse o mote do interesse comum. Observe-se que Valdecir constituiu, juntamente com Anderson, sociedade (Embravidro) no mesmo endereço da Glass House, para fins Fl. 9283DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 32 da exploração do mesmo negócio (fls. 3518 e 3519). Valdecir também forneceu recursos, juntamente com Maria Elena e Anderson, para a compra de um luxuoso apartamento (https://www.mandalacuritiba.com.br/) por sua neta Marina Morbini Durante, filha de Anderson. Referido imóvel havia sido adquirido originalmente por Anderson em 2015, que efetuou cessão de direitos para a filha em 2017 (fls. 4193 a 4233). Interessante registrar que todas as pessoas que doaram recursos em favor de Marine para a compra do imóvel acabaram por incorrer em acréscimo patrimonial a descoberto (fl. 4559). O ciclo se fecha, partindo da administração e chegando à colheita dos resultados. A aplicação do disposto no artigo 124, I, do CTN configura uma das hipóteses de responsabilização aplicada ao caso dos autos em função dos fatos descortinados pela fiscalização. Passo, então, à aplicação do disposto no artigo 135, III, do CTN. O Capítulo V do Título II versa sobre a responsabilidade tributária quando excluída a responsabilidade do contribuinte ou quando atribuída a ele em caráter supletivo. Confira-se a redação do artigo 128 do CTN: “Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” O artigo 135, III, do CTN, contém a seguinte redação: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: ... III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Valdecir atuou como sócio de fato da Glass House, sendo um dos comandantes do negócio, o de maior expressão para o público externo. Sob a administração de Valdecir, a Glass House cometeu ilícitos tributários amplamente documentados nos autos. Houve a utilização de interpostas pessoas para a emissão de notas fiscais. Tais notas acobertaram parte das vendas efetuadas pela Glass House, ocasionando a redução (omissão) das receitas de vendas efetivamente realizadas e motivando a apuração de resultados fiscais negativos nos anos-calendário 2013 a 2015. A responsabilidade em questão é solidária, consoante entendimento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Confira-se parte das conclusões do Parecer PGFN/CRJ/CAT/Nº 55/2009 da PGFN, adotado em 14 de janeiro de 2009: “Em resumo, alinhamos aqui os fundamentos e as conclusões do presente Parecer: Fl. 9284DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 33 a) A responsabilidade do dito “sócio-gerente”, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, decorre de sua condição de “gerente” (administrador), e não da sua condição de sócio; b) A responsabilidade do administrador, por força do art. 135 do CTN, na linha da jurisprudência do STJ, é subjetiva e decorre de prática de ato ilícito; c) Para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, responde também a pessoa que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes expressamente do estatuto ou contrato social; d) A responsabilidade dos administradores, de acordo com a jurisprudência do STJ, não pode ser entendida como exclusiva (responsabilidade substitutiva), porquanto se admite na Corte Superior que a ação de execução fiscal seja ajuizada, ao mesmo tempo, contra a pessoa jurídica e o administrador; ... j) A jurisprudência do STJ aponta para a responsabilidade solidária, inclusive em precedentes desfavoráveis à Fazenda Nacional, em que se afirma que o “sócio” só pode ser responsabilizado solidariamente se detiver poderes de gerência e se tiver praticado ato ilícito no exercício dessa gerência, na forma do art. 135, III, do CTN; k) a análise sistemática da ordem jurídica aponta para a responsabilidade solidária dos administradores, visto que estes, no regramento do Código Civil (art. 1.016), respondem solidariamente perante terceiros (inclusive o Estado) pela prática de atos ilícitos; não haveria sentido em ser o crédito tributário menos garantido que o crédito comum;" (Grifou-se e sublinhou-se.)Adiciono que o Poder Judiciário autoriza o redirecionamento de execução fiscal quando identificada, por indícios, a atuação de sócio, de direito ou de fato, na administração da pessoa jurídica devedora. Confira-se trecho de decisão adotada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região na apreciação do agravo de instrumento n° 5024552- 62.2018.4.04.0000/SC em 12 de julho de 2018: “O redirecionamento da execução fiscal exige apenas a verificação de indícios da atuação dos sócios na administração da pessoa jurídica: “[...] a jurisprudência da 1ª Seção desta Corte firmou-se, em consonância com entendimento atual da 1ª e 2ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o redirecionamento contra o sócio-gerente somente tem lugar com início de prova de que o sócio agiu com excesso de mandato ou infringência à lei ou estatuto, não decorrendo da simples inadimplência no recolhimento de tributos.”(TRF4, Segunda Turma, AC 50247335020164047108, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, j. 8mar.2018). Nesse sentido, também, TRF4, Segunda Turma, AC 50010975820164047204, rel. Sebastião Ogê Muniz, j. 13dez.2017. Fl. 9285DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 34 “Considerando que a pretensão da agravante consiste no reconhecimento da sua ilegitimidade passiva, compete-lhe o ônus de apresentar as provas suficientes para afastar os indícios de sua responsabilização através de embargos à execução fiscal ou de exceção de executividade.””(Grifou-se.)Diante das considerações acima, considero improcedente a reclamação do impugnante quanto à nulidade do lançamento. Também não considero haver qualquer dissonância relativamente aos termos do artigo 2º da Portaria RFB nº 2.284, de 2010, posto que foram adequadamente descritos os fatos e apontado o enquadramento legal. Saliento, por oportuno, que o trabalho fiscal indicou o inciso III do artigo 135 do CTN (vide fl. 4579). Por fim, a defesa proposta pelo interessado representa manifestação clara da inexistência de qualquer dificuldade de compreensão da imputação. Da ilegitimidade passiva Valdecir reclama da falta de provas do recebimento de valores oriundos da sonegação fiscal. A fiscalização identificou que Valdecir emprestou recursos para a sua neta adquirir um valioso imóvel (https://www.mandalacuritiba.com.br/). Nessa operação de empréstimo, Valdecir incorreu em acréscimo patrimonial a descoberto. Em outras palavras, Valdecir não declarou rendimentos que justificassem a existência de valores passíveis de serem repassados à sua neta. De onde teriam vindo tais valores? Certamente da atividade negocial do empresário Valdecir, o administrador de maior expressão da Glass House para o público externo. Repriso algumas das fotografias expostas pelo Governo do Estado do Paraná em função da inauguração de investimentos estatais efetuados no Município de Piên, evento que contou com a presença do Governador do Estado e do Prefeito do Município. Seguem (http://www.aen.pr.gov.br/modules/noticias/article.php?storyid=89579): Fl. 9286DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 35 Quanto à prática de atos ilícitos por Valdecir, já tratei do tema no item anterior. Da atividade de Valdecir junto à Glass House Já tratei das condições profissionais e patrimoniais de Eliana. Também já tratei da evolução dos negócios da Glass House a partir da Vitralsul, bem como da atuação do sócio administrador de fato do negócio (Valdecir). O depoimento de Eliana é lapidar a esse respeito. Quanto à exigência efetuada por Eliana, declinada quando da oitiva perante a Receita Federal, entendo que a não realização da regularização fiscal por ela “exigida” é prova cabal de que Eliana não detém, e jamais deteve, qualquer poder de comando, visto que a referida regularização pelo contribuinte (Glass House) não foi realizada. Repriso a pretensa súplica de Eliana (fls. 4474 e 4475): “8 – A senhora pretende manter a formatação atual de condução dos negócios, no qual a administração e condução da pessoa jurídica é inteiramente entregue a terceiro não participante do quadro societário? Resposta: O modelo atual está mostrando-se adequado, sem a intenção de sua alteração. Entretanto, fez, perante os administradores, a exigência de que a pessoa jurídica aderisse ao programa especial de parcelamento de débitos fiscais, regularizando a situação do contribuinte.” Da relação de Valdecir com a Vitralsul e a Global Glass Tratei, anteriormente, dos indícios que me conduziram a concluir que a atuação da Global Glass colimou a emissão fraudulenta de notas fiscais como forma de encobrir parte do faturamento da Glass House. Indiquei, na oportunidade, dez indícios convergentes. Isso constitui, a meu juízo, prova inequívoca da acusação. A alegação do impugnante é meramente formal, não encontrando alicerce probatório. Da relação de Valdecir com a Embravidro Valdecir alega que desejava sociedade unipessoal e que solicitou a Anderson o empréstimo do nome. Alegação é vazia diante da possibilidade da criação de empresa individual de responsabilidade limitada, nos termos da Lei nº 12.441, de 11 de julho de 2011. Valdecir alega que Anderson foi posicionado como administrador da Embravidro em função de Valdecir já ser administrador da Glass House. Mais uma argumentação vazia, uma vez que ser administrador da Glass House não seria óbice para ser administrador da Embravidro. Alega, ainda, que deixaria a Glass House quando a mesma começasse a gerar lucro. As provas coligidas aos autos indicam severa omissão de receitas. O crescimento do parque industrial foi estupendo, mesmo frente a um investimento formal de R$ 100 mil. Lucro houve. A pretensa administração de sociedades de terceiros cai ante a qualificação profissional e patrimonial de Eliana, matéria já esmiuçada. Fl. 9287DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 36 Por fim, Valdecir tenta afastar a Embravidro dos fatos objeto do presente processo. É inegável, entretanto, que a referida sociedade está situada no mesmo endereço da Glass House, exerce a mesma atividade da Glass House e tem como sócios dois dos principais articuladores da referida sociedade. Da relação de Valdecir com Anderson Durante Valdecir tenta afastar o filho Anderson da prática de atos irregulares. Alega que ele é simples empregado. Anderson atua em tarefas estratégicas, tal qual a representação integral de Eliana. Foi Anderson quem compareceu perante a Receita Federal em Porto Alegre quando intimada a sócia formal, mesmo Eliana morando em Porto Alegre e ele não. Anderson detém pesados poderes formais de atuação frente à Glass House que Valdecir não detém. Difícil concluir que Anderson seja simples empregado sem qualquer participação na prática de atos ilícitos. Da relação de Valdecir com Maria Elena e a Partisul O trabalho fiscal referiu que Maria Elena seria esposa de Valdecir (fl. 4579). Tal não é verdadeiro, segundo documento da folha 4738. Isso, entretanto, não desvanece a participação ativa da Partisul nos fatos ilícitos, consoante já esclarecido no item "Da relação de Valdecir com Maria Elena e a Partisul" do presente voto. Maria Elena, ex-esposa de Valdecir e mãe de Anderson, participou ativamente dos negócios da Glass House por via da Partisul, sociedade da qual é sócia administradora. Da relação de Valdecir com Alexandre José Baptista e a Tattica Sul O relatório demonstra a forte participação de Alexandre José Baptista nos negócios Glass House. Isso se constata na integralização do capital social do interessado, cumulado com o passeio dos recursos por terceiras sociedades, bem como na outorga de procuração em favor de Alexandre com amplos poderes para atuar e nome de Eliana. Tanto Alexandre não era um simples prestador de serviços, que compareceu, juntamente com Anderson, perante a Receita Federal em Porto Alegre quando intimada a sócia formal Eliana. Não estava tratando de comércio exterior. Se o recurso utilizado na integralização de capital partiu da Vitralsul, tal qual afirmado pelo impugnante Valdecir, qual o motivo para o passeio do valor pela sociedade Capela de Santana Indústria e Comércio de Café Eireli? Difícil vislumbrar algum motivo que não seja o da ocultação da origem do valor, com o fito de tentar colorir o patrimônio de Eliana. O impugnante foi criativo ao tentar misturar o tema da integralização de capital com o cadastramento para atuar no comércio exterior, mas infelizmente as provas juntadas aos autos não deixam margem de dúvida a esse julgador. Difícil crer que uma sociedade com o faturamento da Vitralsul sequer tivesse talonário de cheques. Da inexistência de responsabilidade de Valdecir com base no art. 135, III, do CTN Já tratei dessa questão no item “Da nulidade do lançamento" acima. Fl. 9288DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 37 Da inexistência de responsabilidade de Valdecir com base no art. 124, I, do CTN Já tratei dessa questão no item “Da nulidade do lançamento" acima. Das respostas às intimações fiscais Os prazos concedidos para a apresentação de respostas às intimações foram elásticos. Houve a apresentação de documentos fora do prazo, inclusive (fls. 4547 e 4548). Assim, não tem sentido a reabertura do prazo para apresentar documentos. A propósito, o impugnante deve apresentar, juntamente com a impugnação, as provas que possuir (art. 16, III, do Decreto nº 70.235, de 1972). Após a impugnação, a apresentação de provas resta condicionada aos termos do parágrafo quarto do artigo 16 do Decreto nº 70.235, de 1972. Não me parece que seja o caso. Do pedido Diante das razões acima declinadas, julgo improcedente a impugnação apresentada por Valdecir Durante. Impugnação de Anderson Durante Da nulidade do procedimento fiscal Ao início do presente voto, esclareci a divisão do Paf em duas fases: a inquisitória e a processual. É a segunda que contempla a dinâmica por meio da qual se colocará fim à lide ou ao litígio, que é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um e a resistência de outro. Nessa segunda fase, vigem os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. O exercício do direito de defesa se dá na fase processual. Assim, não vislumbro qualquer irregularidade em função da reclamada falta de participação do impugnante na fase inquisitória. O momento adequado para ele apresentar seu protesto é justamente agora, na fase processual. Tal já se verifica. Da nulidade do lançamento O auto de infração indica claramente a base legal da imputação de responsabilidade: artigos 124, I, e 135 do CTN (fls. 4331 e 4332). O “Relatório da Ação Fiscal” contempla vários indícios convergentes do exercício da administração das atividades da Glass House por parte de Anderson. Aliás, não só da Glass House, pois Anderson também atuou fortemente por via da Vitralsul. Cabível recordar que Anderson detinha procurações concedidas pelos sócios formais da Vitralsul e da Glass House, outorgando-lhe amplos poderes para o exercício da administração das referidas sociedades. Anderson detinha poderes para agir em nome de Eliana. Tanto é assim que foi ele quem compareceu perante a Receita Federal para responder a intimação a ela dirigida. Anderson ainda auferiu resultados econômicos das operações negociais desenvolvidas. Para o Fisco foi informado que a Glass House operava com prejuízos, mas Anderson conseguiu adquirir imóvel valioso, mais adiante repassado à filha (https://www.mandalacuritiba.com.br/). As sociedades envolvidas na trama que culminou na redução das receitas da Glass House, bem como na separação dos Fl. 9289DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 38 bens móveis e imóveis utilizados na exploração do negócio, estão ligadas a Anderson. Só para recordar, a omissão de receitas chegou a R$ 111 milhões ao longo do triênio 2013/2015 (fl. 4550). Esse um resumo daquilo que consta do relatório. Concluindo, Anderson é sócio administrador de fato da Glass House, pois atua com amplos poderes e colhe os resultados da atividade negocial. Retomo, então, as normas que embasaram a imputação. O CTN trata da obrigação tributária em seu Título II. O Capítulo IV do Título II do CTN aborda o tema acerca do sujeito passivo, que pode ser o contribuinte, pessoa que “tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”, ou o responsável, pessoa que “sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei” (art. 121). Mais adiante, no artigo 124, ainda dentro do mesmo Capítulo IV, o CTN fixa a extensão da obrigação tributária, por solidariedade, a “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (inciso I) e a “pessoas expressamente designadas por lei” (inciso II, grifado e sublinhado). A solidariedade, no caso de uma dívida, faz com que cada devedor (contribuinte e responsável) reste obrigado à dívida toda (art. 264 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002). O interesse comum de Anderson em relação à Glass House se revela em função do acervo indiciário indicar que Anderson se utilizou da pessoa jurídica (Glass House) para levar a efeito negócios comerciais sem a quitação dos tributos devidos, obtendo os resultados dessa atividade. Figuram “laranjas” no quadro societário da pessoa jurídica como forma de obstaculizar eventuais cobranças tributárias. Já os benefícios colhidos por via da sociedade retornam aos seus efetivos operadores, nunca aos sócios de fachada, como é o caso de Eliana (pessoa que percebeu R$ 2 mil mensais a título de pró-labore). O tributo não recolhido se transformou em ganho para a sociedade e, por via de consequência, em ganho para os operadores de fato do negócio. Esse o mote do interesse comum. Observe-se que Anderson constituiu, juntamente com Valdecir, sociedade (Embravidro) no mesmo endereço da Glass House, para fins da exploração do mesmo negócio (fls. 3518 e 3519). Anderson adquiriu um luxuoso apartamento (https://www.mandalacuritiba.com.br/), mais adiante repassado para a sua filha Marina Morbini Durante. O ciclo se fecha, partindo da administração e chegando à colheita dos resultados. A aplicação do disposto no artigo 124, I, do CTN configura uma das hipóteses de responsabilização aplicada ao caso dos autos em função dos fatos descortinados pela fiscalização. Passo, então, à aplicação do disposto no artigo 135, III, do CTN. O Capítulo V do Título II versa sobre a responsabilidade tributária quando excluída a responsabilidade do contribuinte ou quando atribuída a ele em caráter supletivo. Confira-se a redação do artigo 128 do CTN: Fl. 9290DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 39 “Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” O artigo 135, III, do CTN, contém a seguinte redação: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III- os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Anderson atuou como sócio de fato da Glass House, sendo um dos comandantes do negócio. Sob a administração de Anderson, a Glass House cometeu ilícitos tributários amplamente documentados nos autos. Houve a utilização de interpostas pessoas para a emissão de notas fiscais. Tais notas acobertaram parte das vendas efetuadas pela Glass House, ocasionando a redução (omissão) das receitas de vendas efetivamente realizadas e motivando a apuração de resultados fiscais negativos nos anos-calendário 2013 a 2015. A responsabilidade em questão é solidária. Confira-se parte das conclusões do Parecer PGFN/CRJ/CAT/Nº 55/2009 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, adotado em 14 de janeiro de 2009: “Em resumo, alinhamos aqui os fundamentos e as conclusões do presente Parecer: a) A responsabilidade do dito “sócio-gerente”, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, decorre de sua condição de “gerente” (administrador), e não da sua condição de sócio; b) A responsabilidade do administrador, por força do art. 135 do CTN, na linha da jurisprudência do STJ, é subjetiva e decorre de prática de ato ilícito; c) Para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, responde também a pessoa que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes expressamente do estatuto ou contrato social; d) A responsabilidade dos administradores, de acordo com a jurisprudência do STJ, não pode ser entendida como exclusiva (responsabilidade substitutiva), porquanto se admite na Corte Superior que a ação de execução fiscal seja ajuizada, ao mesmo tempo, contra a pessoa jurídica e o administrador; ... j) A jurisprudência do STJ aponta para a responsabilidade solidária, inclusive em precedentes desfavoráveis à Fazenda Nacional, em que se afirma que o “sócio” só pode ser responsabilizado solidariamente se detiver poderes de gerência e se tiver praticado ato ilícito no exercício dessa gerência, na forma do art. 135, III, do CTN; Fl. 9291DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 40 k) a análise sistemática da ordem jurídica aponta para a responsabilidade solidária dos administradores, visto que estes, no regramento do Código Civil (art. 1.016), respondem solidariamente perante terceiros (inclusive o Estado) pela prática de atos ilícitos; não haveria sentido em ser o crédito tributário menos garantido que o crédito comum;" (Grifou-se e sublinhou-se.)Adiciono que o Poder Judiciário autoriza o redirecionamento de execução fiscal quando identificada, por indícios, a atuação de sócio, de direito ou de fato, na administração da pessoa jurídica devedora. Confira-se trecho de decisão adotada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região na apreciação do agravo de instrumento n° 5024552- 62.2018.4.04.0000/SC em 12 de julho de 2018: “O redirecionamento da execução fiscal exige apenas a verificação de indícios da atuação dos sócios na administração da pessoa jurídica: “[...] a jurisprudência da 1ª Seção desta Corte firmou-se, em consonância com entendimento atual da 1ª e 2ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o redirecionamento contra o sócio-gerente somente tem lugar com início de prova de que o sócio agiu com excesso de mandato ou infringência à lei ou estatuto, não decorrendo da simples inadimplência no recolhimento de tributos.”(TRF4, Segunda Turma, AC 50247335020164047108, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, j. 8mar.2018). Nesse sentido, também, TRF4, Segunda Turma, AC 50010975820164047204, rel. Sebastião Ogê Muniz, j. 13dez.2017. “Considerando que a pretensão da agravante consiste no reconhecimento da sua ilegitimidade passiva, compete-lhe o ônus de apresentar as provas suficientes para afastar os indícios de sua responsabilização através de embargos à execução fiscal ou de exceção de executividade.””(Grifou-se.)Diante das considerações acima, considero improcedente a reclamação do impugnante quanto à nulidade do lançamento. Também não considero haver qualquer dissonância relativamente aos termos do artigo 2º da Portaria RFB nº 2.284, de 2010, posto que foram adequadamente descritos os fatos e apontado o enquadramento legal. Saliento, por oportuno, que o trabalho fiscal indicou o inciso III do artigo 135 do CTN (vide fl. 4579). Por fim, a defesa proposta pelo interessado representa manifestação clara da inexistência de qualquer dificuldade de compreensão da imputação. Da ilegitimidade passiva As reclamadas provas do recebimento dos valores decorrentes da sonegação estão consubstanciadas na aquisição de um luxuoso apartamento por Anderson (https://www.mandalacuritiba.com.br/), mais adiante repassado para a sua filha Marina Morbini Durante. Importante salientar que esse imóvel é a residência de Anderson (fls. 5900 e 4193 a 4233). De onde vieram os recursos para tanto? Quando repassado o imóvel para a filha, Anderson teria emprestado recursos à adquirente. Tal empréstimo significou acréscimo patrimonial a descoberto para Anderson. Não bastasse isso, entre 2015 e 2016, Anderson movimentou R$ 2,3 milhões de reais, sendo que 71,4 % de valor teve como origem a Glass House (fls. Fl. 9292DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 41 4556 a 4558). Os salários que a escrituração da Glass House indica como pagos a Anderson montam R$ 97 mil em 2015 e R$ 71 mil em 2016. Qual a origem da diferença? Lucros, por certo. Essa é a única conclusão possível. Anderson acusa Valdecir de ser o real administrador. Ele seria simples empregado. Ocorre, entretanto, que os vultosos valores por ele recebidos não se coadunam com a remuneração de um simples empregado. A relação familiar efetivamente não é motivo para a imputação de responsabilidade, mas a teia negocial firmada entre parentes e terceiros é. É isso que consta dos autos. Quanto à aplicação dos artigos 124, I, e 135, III, do CTN, já tratei do tema no item “Da nulidade do lançamento" acima. Da relação de Anderson com a Glass House A trilha do dinheiro mostra que Anderson era sócio de fato da Glass House. As procurações a ele outorgadas denunciam poderes de administrador. Então, Anderson era sócio administrador de fato. A alegação de que era simples empregado cai ante a magnitude dos valores por ele recebidos da sociedade. Não bastasse isso, Anderson é apontado como "empresário" ou “comerciante” nas procurações públicas que lhe foram outorgadas (fls. 299, 303, 307 e 552). Quando compra um imóvel, Anderson se diz “EMPRESÁRIO" (fl. 4196). Quando cede direitos sobre o referido imóvel, também se diz "empresário" (fl. 4209). Quando se apresenta perante o Fisco Federal, se diz “gerente comercial” (fl. 5900). Anderson não é um jovem inexperiente. Fez 48 anos no dia 19 de junho de 2019, posto que nasceu em 19 de junho de 1971 (fl. 443). Detém poderes para "administrar a referida firma [Glass House], podendo comprar e vender mercadorias conforme o objeto social da empresa, pagar e receber contas, requerer e assinar o que for necessário perante repartições públicas e/ou particulares, federais, estaduais, municipais, Fazenda, Alfândegas, Institutos, Empresas, Justiça do Trabalho, sociedades, indústrias e comércio, Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviço – ICMS, assinar guias, conhecimentos, requerimentos, termos de responsabilidade, solicitar certidões e demais documentos que venham a ser precisos; defender seus negócios perante autoridades fiscais e administrativas, admitir e demitir empregados, assinar carteiras profissionais; conceder férias, fixar remunerações; representar em juízo, em qualquer instância ou tribunal, constituir advogado, agir “ad judicia et extra e ad negotia”, e mais os especiais de transigir, acordar, discordar, recorrer, apelar, firmar compromissos, usar e seguir dos recursos legais, receber, dar quitação, assinar recibos; representar perante estabelecimentos bancários em geral, inclusive Banco Banrisul S/A, Banco do Brasil S/A, Banco Itaú S/A, Banco Bradesco S/A e Caixa Econômica Federal, podendo abrir, movimentar e encerrar contas correntes, depositar e retirar importâncias, emitir, assinar e endossar cheques, sacar mesmo a descoberto, solicitar saldos e extratos de contas, cadastrar senhas, requisitar talões de cheques, cartões magnéticos, efetuar pagamentos e transferências por meio eletrônico, emitor e endossar notas promissórias e Fl. 9293DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 42 duplicatas de fatura, prestando declarações e justificações, assinando todo e qualquer documento preciso, recebendo importância e dando quitação; fazer e assinar declaração do imposto de renda, bem como receber restituição do mesmo; assinar e receber correspondências, registrados, encomendas, reembolsos e o que mais pertença à outorgante; participar de concorrências, tomadas de preço, apresentar produtos, estipular condições, prazos, preços, assinar contratos, termos e demais documentos; bem como poderes específicos para confessar e receber citação, enfim, praticar todos os demais atos compatíveis com a natureza da presente outorga de poder de representação" (fls. 552 e 553). Os termos da procuração não deixam dúvidas em torno da condição de Anderson. A amplitude da atuação e o poder de ação não são as normais de um empregado. Longe disso. São os poderes de um administrador. Do imóvel em nome de terceiro Já tratei da aquisição do imóvel sito à Rua Brasiliano Itiberê nº 3940, apartamento 602, em Curitiba, PR (fls. 5900 e 4193 a 4233 - https://www.mandalacuritiba.com.br/), local de residência de Anderson (fl. 5900). As pessoas que teriam emprestado os valores necessários à aquisição do imóvel por Marine Morbini Durante incorreram, todas, em acréscimo patrimonial a descoberto. Anderson movimentou R$ 2,3 milhões de reais nos anos 2015/2016, sendo que 71,4 % desse valor teve como origem a Glass House (fls. 4556 a 4558). Tinha poderes totais frente à Glass House. Foi sócio administrador de fato. Isso coloca pá de cal sobre essa questão. Da relação de Anderson com a Embravidro A alegação é a mesma do pai. Já tratei desse assunto anteriormente. Se o objetivo fosse a criação de uma entidade unipessoal, Valdecir poderia ter instituído uma EIRELI. Não o fez. Mas vamos adiante. Se a finalidade era o “empréstimo” do nome de Anderson, por qual motivo a participação de Anderson foi de 30%? Não seria mais adequada uma participação mínima? Quanto à pretensa autonomia da Embravidro em relação à Glass House, o impugnante apresenta argumentos sem lastro probatório. Da inexistência de responsabilidade de Anderson com base no art. 124, I, do CTN Já tratei dessa questão no item “Da nulidade do lançamento" acima. Da inexistência de responsabilidade de Anderson com base no art. 135, III, do CTN Já tratei dessa questão no item “Da nulidade do lançamento" acima. Do pedido Diante das razões acima declinadas, julgo improcedente a impugnação apresentada por Anderson Durante. Impugnação de Maria Elena Zanin Durante Fl. 9294DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 43 Da nulidade do lançamento O auto de infração indica claramente a base legal da imputação de responsabilidade: artigos 124, I, e 135 do CTN (fl. 4331). O “Relatório da Ação Fiscal” contempla vários indícios convergentes do exercício da administração das atividades envolvendo a Glass House, em sentido lato, por parte de Maria Elena. Maria Elena é a sócia administradora da Partisul. A Partisul concentrava os bens móveis e imóveis que atendiam as operações da Vitralsul. Mais adiante, atuou da mesma forma em relação à Glass House. Vale reprisar, mais uma vez, o texto da Lei Municipal (Piên) nº 1.254, de 21 de dezembro de 2015, através do qual houve a doação de terreno onde hoje está localizado o parque fabril da Glass House (Piên, Paraná – fl. 3025): “1- Estabelecem as partes que a empresa Construtora Implantec Ltda. –Divisão Móveis, fará a doação dos 2 (dois) imóveis objeto da demanda para a empresa Partisul Participações Ltda., CNPJ nº 07.501.044/0001-11 do grupo econômico Glass House do Brasil Importação e Exportação Ltda., para implantação do parque fabril, devendo escriturar a referida doação no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados a partir da homologação judicial do presente acordo.”(Grifou-se e sublinhou-se.) Como se vê, a Partisul, que tem Maria Elena como sócia administradora, já se fazia presente na gênese da Glass House. A Fiscalização investigou a atuação empresarial da Partisul. Identificou que a atividade inicial da Partisul foi o aluguel de bens para a Vitralsul. Posteriormente, passou a alugar bens para a Glass House. Mais adiante, a Partisul e a Glass House negociaram (compra e venda) bens móveis (maquinário). A Glass House restou inadimplente. Os contratos não previam quaisquer garantias. Não continham cláusulas que tratassem de inadimplência, juros, multas etc. Não houve, sequer, a assinatura de testemunhas nos contratos firmados. Houve distrato. As máquinas permaneceram em poder da Glass House. As partes contratantes não litigaram em torno dessa questão. Todos os indícios conduziram à conclusão de que os contratos não passavam de um simulacro, motivo pelo qual a fiscalização arrematou (fls. 4497 e 4498): “Tais fatos, tomados em seu conjunto, além de demonstrar a sucessão empresarial, também demonstram que a PARTISUL, uma das reais beneficiárias do esquema, é quem forneceu os imóveis e a maior parte das máquinas e equipamentos para que as empresas operacionais do grupo pudessem produzir. Portanto, conclui-se também que há blindagem patrimonial, na medida em que a empresa que detém os bens, a PARTISUL - espécie de holding operacional do grupo -, não é a mesma que pratica os fatos geradores dos tributos ligados à receita bruta (VITRALSUL e GLASS HOUSE). Como visto, as empresas operacionais que, praticam os fatos geradores dos tributos ligados à receita bruta, por sua vez, estão em nome de interpostas pessoas, blindando, assim, de forma fraudulenta, Fl. 9295DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 44 os bens e os reais beneficiários.” Difícil não concordar com a autoridade lançadora, ainda mais considerando que a sócia administradora da Partisul atuou ainda na aquisição do terreno onde restaria assentada a sede da Glass House. Retomo, então, as normas que embasaram a imputação. O CTN trata da obrigação tributária em seu Título II. O Capítulo IV do Título II do CTN aborda o tema acerca do sujeito passivo, que pode ser o contribuinte, pessoa que “tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”, ou o responsável, pessoa que “sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei” (art. 121). Mais adiante, no artigo 124, ainda dentro do mesmo Capítulo IV, o CTN fixa a extensão da obrigação tributária, por solidariedade, a “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (inciso I) e a “pessoas expressamente designadas por lei” (inciso II, grifado e sublinhado). A solidariedade, no caso de uma dívida, faz com que cada devedor (contribuinte e responsável) reste obrigado à dívida toda (art. 264 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002). O interesse comum de Maria Elena em relação à Glass House se revela em função do acervo indiciário indicar que a Glass House/Vitralsul era parceiro comercial umbilical da Partisul. Modificada a roupagem, de Vitralsul para Glass House, a Partisul não só seguiu o parceiro como lhe preparou o terreno, literalmente. Frente a esse cliente eram realizados negócios que não eram permeados pela independência, ou seja, que não restavam baseados em condições de mercado. Os contratos não seguem formalidades. Os negócios são efetivados sem a previsão de garantias, penalidades etc. Feito o distrato, os bens objeto do contrato inadimplido permanecem com o inadimplente. Toda uma gama de indícios conduzem para a existência de uma unidade negocial da Partisul com a Glass House/Vitralsul. A Partisul está de tal forma jungida à Glass House/Vitralsul que só se pode concluir que a primeira seja um apêndice da segunda. Nesse contexto, a Partisul tem interesse comum nos fatos tributários levados à pela Glass House. Maria Elena era a sócia administradora da Partisul. Também detinha o mesmo interesse. Maria Elena agiu por via da Partisul. Cabível lembrar, nesse passo, que Maria Elena também forneceu recursos, juntamente com Valdecir e Anderson, para a compra de um luxuoso apartamento (https://www.mandalacuritiba.com.br/) por sua neta Marina Morbini Durante, filha de Anderson. Referido imóvel havia sido adquirido originalmente por Anderson em 2015, que efetuou cessão de direitos para a filha em 2017 (fls. 4193 a 4233). Interessante registrar que todas as pessoas que doaram recursos em favor de Marine para a compra do imóvel acabaram por incorrer em acréscimo patrimonial a descoberto (fl. 4559). O ciclo se fecha, partindo da administração e chegando à colheita dos resultados. Fl. 9296DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 45 A aplicação do disposto no artigo 124, I, do CTN configura uma das hipóteses de responsabilização aplicada ao caso dos autos em função dos fatos descortinados pela fiscalização. Passo, então, à aplicação do disposto no artigo 135, III, do CTN. O Capítulo V do Título II versa sobre a responsabilidade tributária quando excluída a responsabilidade do contribuinte ou quando atribuída a ele em caráter supletivo. Confira-se a redação do artigo 128 do CTN: “Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” O artigo 135, III, do CTN, contém a seguinte redação: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Maria Elena atuou como sócia de fato da Glass House. Como sócia administradora da Partisul, atuou de sorte a dotar a Glass House de bens necessários à produção em relações nitidamente fraternais, ou seja, sem independência e desvinculadas das regras de mercado. Como dito anteriormente, a Partisul era um apêndice da Glass House, participando dos resultados do negócio, lícitos e ilícitos. Os negócios ilícitos acobertaram parte das vendas efetuadas pela Glass House, ocasionando a redução (omissão) das receitas de vendas efetivamente realizadas e motivando a apuração de resultados fiscais negativos nos anos-calendário 2013 a 2015. A responsabilidade em questão é solidária. Confira-se parte das conclusões do Parecer PGFN/CRJ/CAT/Nº 55/2009 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, adotado em 14 de janeiro de 2009: “Em resumo, alinhamos aqui os fundamentos e as conclusões do presente Parecer: a) A responsabilidade do dito “sócio-gerente”, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, decorre de sua condição de “gerente” (administrador), e não da sua condição de sócio; b) A responsabilidade do administrador, por força do art. 135 do CTN, na linha da jurisprudência do STJ, é subjetiva e decorre de prática de ato ilícito; c) Para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, responde também a pessoa que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes expressamente do estatuto ou contrato social; d) A responsabilidade dos administradores, de acordo com a jurisprudência do STJ, não pode ser entendida como exclusiva (responsabilidade substitutiva), Fl. 9297DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 46 porquanto se admite na Corte Superior que a ação de execução fiscal seja ajuizada, ao mesmo tempo, contra a pessoa jurídica e o administrador; ... j) A jurisprudência do STJ aponta para a responsabilidade solidária, inclusive em precedentes desfavoráveis à Fazenda Nacional, em que se afirma que o “sócio” só pode ser responsabilizado solidariamente se detiver poderes de gerência e se tiver praticado ato ilícito no exercício dessa gerência, na forma do art. 135, III, do CTN; k) a análise sistemática da ordem jurídica aponta para a responsabilidade solidária dos administradores, visto que estes, no regramento do Código Civil (art. 1.016), respondem solidariamente perante terceiros (inclusive o Estado) pela prática de atos ilícitos; não haveria sentido em ser o crédito tributário menos garantido que o crédito comum;" (Grifou-se e sublinhou-se.)Adiciono que o Poder Judiciário autoriza o redirecionamento de execução fiscal quando identificada, por indícios, a atuação de sócio, de direito ou de fato, na administração da pessoa jurídica devedora. Confira-se trecho de decisão adotada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região na apreciação do agravo de instrumento n° 5024552- 62.2018.4.04.0000/SC em 12 de julho de 2018: “O redirecionamento da execução fiscal exige apenas a verificação de indícios da atuação dos sócios na administração da pessoa jurídica: “[...] a jurisprudência da 1ª Seção desta Corte firmou-se, em consonância com entendimento atual da 1ª e 2ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o redirecionamento contra o sócio-gerente somente tem lugar com início de prova de que o sócio agiu com excesso de mandato ou infringência à lei ou estatuto, não decorrendo da simples inadimplência no recolhimento de tributos.”(TRF4, Segunda Turma, AC 50247335020164047108, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, j. 8mar.2018). Nesse sentido, também, TRF4, Segunda Turma, AC 50010975820164047204, rel. Sebastião Ogê Muniz, j. 13dez.2017. “Considerando que a pretensão da agravante consiste no reconhecimento da sua ilegitimidade passiva, compete-lhe o ônus de apresentar as provas suficientes para afastar os indícios de sua responsabilização através de embargos à execução fiscal ou de exceção de executividade.””(Grifou-se.)Diante das considerações acima, considero improcedente a reclamação da impugnante quanto à nulidade do lançamento. Também não considero haver qualquer dissonância relativamente aos termos do artigo 2º da Portaria RFB nº 2.284, de 2010, posto que foram adequadamente descritos os fatos e apontado o enquadramento legal. Saliento, por oportuno, que o trabalho fiscal indicou o inciso III do artigo 135 do CTN (vide fl. 4579). Por fim, a defesa proposta pela interessada representa manifestação clara da inexistência de qualquer dificuldade de compreensão da imputação. Da nulidade do procedimento fiscal Fl. 9298DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 47 Ao início do presente voto, esclareci a divisão do PAF em duas fases: a inquisitória e a processual. É a segunda que contempla a dinâmica por meio da qual se colocará fim à lide ou ao litígio, que é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um e a resistência de outro. Nessa segunda fase, vigem os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. O exercício do direito de defesa se dá na fase processual. Assim, não vislumbro qualquer irregularidade em função da reclamada falta de participação do impugnante na fase inquisitória. O momento adequado para ele apresentar seu protesto é justamente agora, na fase processual. Tal já se verifica. Da ilegitimidade passiva Já tratei das questões ventiladas pela impugnante no presente item quando da análise do item “Da nulidade do lançamento". Entendo que a Partisul não passa de um apêndice da Glass House. Como Maria Elena era sócia administradora da Partisul, também é, por via de consequência, sócia administradora de fato da Glass House. Assim, correta a aplicação da norma constante do artigo 135, III, do CTN. As provas dos autos alicerçam as conclusões acima. Temos contratos fraternos, inadimplências perdoadas, aquisição de terreno pela “Partisul Participações Ltda., CNPJ nº 07.501.044/0001-11 do grupo econômico Glass House do Brasil Importação e Exportação Ltda., para implantação do parque fabril”, acréscimo patrimonial a descoberto da sócia, entre outras. Reconheço, entretanto, que Maria Elena não é esposa de Valdecir. O fato de Maria Elena ser ex-esposa de Valdecir não afasta a possibilidade da manutenção de uma relação próxima, de ordem econômica, da Partisul com a Glass House, sociedade comandada por Valdecir e que tem em Anderson um procurador onipotente, filho de Maria Elena. As provas demonstram que havia a relação próxima, a sociedade de fato. Da atividade exercida por Maria Elena Maria Elena alega que Valdecir não participou da administração da Partisul. Valdecir decidiu descontinuar a Vitralsul, cliente mor da Partisul, e a Partisul seguiu a nova roupagem dos negócios liderados por Valdecir (Glass House). A Partisul tomou parte central em atos preparatórios da migração (aquisição de terreno para o parque fabril). Os negócios realizados entre a Partisul e a Glass House foram realizados sem independência, ou seja, não estavam baseados em condições de mercado. Essa relação íntima entre as partes denota que a Partisul era um apêndice da Glass House. A atuação de Maria Elena foi fundamental para a transferência dos negócios liderados por Valdecir de São Bento do Sul para Piên. Interessante verificar que Maria Elena reside em São Bento do Sul, SC (fl. 4653), mas a Partisul tem sede em Curitiba, PR (fl. 4704), local da moradia do filho Anderson, o procurador com amplos poderes da Glass House. Da relação da Partisul com a Glass House e a Vitralsul Alega que a Partisul jamais foi holding, mas a Partisul apontou em seus registros perante o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica que exerce a atividade de Fl. 9299DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 48 “Holdings de instituições não-financeiras” (fl. 7126). Holding de qual grupo societário? Só pode ser do grupo econômico Glass House do Brasil Importação e Exportação Ltda., aquele referido pela Lei Municipal (Piên) nº 1.254, de 21 de dezembro de 2015. Já tratei, no presente voto, das relações mantidas pela Partisul com a Vitralsul e a Glass House, bem como da atuação de Maria Elena nesse contexto. O fato de existirem relações com terceiros, não provadas e só alegadas, não afasta as conclusões até aqui sustentadas, ou seja, que Maria Elena é sócia administradora de fato da Glass House. Da inexistência do grupo econômico Não houve o preenchimento de requisitos legais para que se considere existente qualquer grupo societário em função de se tratar de um grupo societário de fato, e não de direito. O lançamento de ofício pode ser efetuado em razão da apuração de fatos comprovados. Os indícios indicam a existência do grupo econômico. Tal grupo não foi constituído segundo os termos da lei. É um fato. A regra do artigo 149, VII, do CTN permite o lançamento nesses termos. O segundo parágrafo do item anterior do presente voto atende as demais alegações da impugnante nesse item. Da ausência de interesse comum Já tratei dessa questão no item “Da nulidade do lançamento" acima. Da remota hipótese da existência do grupo econômico A correalização negada pela impugnante resta facilmente identifica em função da atuação de Maria Elena e da Partisul já na gênese da Glass House, quando da aquisição do terreno. O ente público que doou o terreno já identificou, em 2015, a existência do grupo econômico. Da ausência da prova exigida pelo artigo 135, III, do CTN Já tratei dessa questão no item “Da nulidade do lançamento" acima. Da ausência da prova exigida pelo artigo 135, III, do CTN Já tratei dessa questão no item “Da nulidade do lançamento" acima. Quanto à atuação de Maria Elena frente à Partisul, basta referir que ela era sócia da Partisul durante a maior do período sob fiscalização. Nesse período, foi ladeada pela neta Marine Morbine Durante. Marine nasceu no dia 1º de março de 1996. Em 2013, primeiro ano objeto de fiscalização, Marine completou 17 anos. Certamente não era Marine quem comandava os negócios. Em setembro de 2015, ingressou nova sócia no quadro social: Larissa Durante Just. Larissa é filha de Maria Elena. Não tenho dúvida de que Maria Elena foi a sócia administradora de fato da Partisul nos atos preparatórios ao cometimento dos ilícitos identificados nos autos e durante o período objeto de fiscalização. Fl. 9300DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 49 Diante das razões acima declinadas, julgo improcedente a impugnação apresentada por Maria Elena Zanin Durante. Impugnação da Partisul O auto de infração indica claramente a base legal da imputação de responsabilidade: artigo 124, I, do CTN (fl. 4331). O “Relatório da Ação Fiscal” contempla vários indícios convergentes do exercício da administração das atividades envolvendo a Glass House, em sentido lato, por parte de Maria Elena e da Partisul, sociedade da qual Maria Elena é a sócia administradora. A Partisul concentrava os bens móveis e imóveis que atendiam as operações da Vitralsul. Mais adiante, atuou da mesma forma em relação à Glass House. Vale reprisar, mais uma vez, o texto da Lei Municipal (Piên) nº 1.254, de 21 de dezembro de 2015, através do qual houve a doação de terreno onde hoje está localizado o parque fabril da Glass House (Piên, Paraná – fl. 3025): “1- Estabelecem as partes que a empresa Construtora Implantec Ltda. –Divisão Móveis, fará a doação dos 2 (dois) imóveis objeto da demanda para a empresa Partisul Participações Ltda., CNPJ nº 07.501.044/0001-11 do grupo econômico Glass House do Brasil Importação e Exportação Ltda., para implantação do parque fabril, devendo escriturar a referida doação no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados a partir da homologação judicial do presente acordo.”(Grifou-se e sublinhou-se.)Como se vê, a Partisul, que tem Maria Elena como sócia administradora, já se fazia presente na gênese da Glass House. A Fiscalização investigou a atuação empresarial da Partisul. Identificou que a atividade inicial da Partisul foi o aluguel de bens para a Vitralsul. Posteriormente, passou a alugar bens para a Glass House. Mais adiante, a Partisul e a Glass House negociaram (compra e venda) bens móveis (maquinário). A Glass House restou inadimplente. Os contratos não previam quaisquer garantias. Não continham cláusulas que tratassem de inadimplência, juros, multas etc. Não houve, sequer, a assinatura de testemunhas nos contratos firmados. Houve distrato. As máquinas permaneceram em poder da Glass House. As partes contratantes não litigaram em torno dessa questão. Todos os indícios conduziram à conclusão de que os contratos não passavam de um simulacro, motivo pelo qual a fiscalização arrematou (fls. 4497 e 4498): “Tais fatos, tomados em seu conjunto, além de demonstrar a sucessão empresarial, também demonstram que a PARTISUL, uma das reais beneficiárias do esquema, é quem forneceu os imóveis e a maior parte das máquinas e equipamentos para que as empresas operacionais do grupo pudessem produzir. Portanto, conclui-se também que há blindagem patrimonial, na medida em que a empresa que detém os bens, a PARTISUL - espécie de holding operacional do grupo -, não é a mesma que pratica os fatos geradores dos tributos ligados à receita bruta (VITRALSUL e GLASS HOUSE). Como visto, as empresas operacionais que, praticam os fatos geradores dos tributos ligados à receita bruta, por sua vez, Fl. 9301DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 50 estão em nome de interpostas pessoas, blindando, assim, de forma fraudulenta, os bens e os reais beneficiários.” Difícil não concordar com a autoridade lançadora, ainda mais considerando que a Partisul atuou ainda na aquisição do terreno onde restaria assentada a sede da Glass House. Retomo, então, as normas que embasaram a imputação. O CTN trata da obrigação tributária em seu Título II. O Capítulo IV do Título II do CTN aborda o tema acerca do sujeito passivo, que pode ser o contribuinte, pessoa que “tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”, ou o responsável, pessoa que “sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei” (art. 121). Mais adiante, no artigo 124, ainda dentro do mesmo Capítulo IV, o CTN fixa a extensão da obrigação tributária, por solidariedade, a “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (inciso I) e a “pessoas expressamente designadas por lei” (inciso II, grifado e sublinhado). A solidariedade, no caso de uma dívida, faz com que cada devedor (contribuinte e responsável) reste obrigado à dívida toda (art. 264 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002). O interesse comum da Partisul e de Maria Elena, sócia administradora da Partisul, em relação à Glass House se revela em função do acervo indiciário indicar que a Glass House/Vitralsul era parceiro comercial umbilical da Partisul. Modificada a roupagem, de Vitralsul para Glass House, a Partisul não só seguiu o parceiro como lhe preparou o terreno, literalmente. Frente a esse cliente eram realizados negócios que não eram permeados pela independência, ou seja, que não restavam baseados em condições de mercado. Os contratos não seguem formalidades. Os negócios são efetivados sem a previsão de garantias, penalidades etc. Feito o distrato, os bens objeto do contrato inadimplido permanecem com o inadimplente. Todos esses indícios conduzem para a existência de uma unidade negocial da Partisul com a Glass House/Vitralsul. A Partisul está de tal forma jungida à Glass House/Vitralsul que só se pode concluir que a primeira seja um apêndice da segunda. Nesse contexto, a Partisul tem interesse comum nos fatos tributários levados a efeito pela Glass House. Maria Elena era a sócia administradora da Partisul. Também detinha o mesmo interesse. Maria Elena agiu por via da Partisul. Cabível lembrar, nesse passo, que Maria Elena também forneceu recursos, juntamente com Valdecir e Anderson, para a compra de um luxuoso apartamento (https://www.mandalacuritiba.com.br/) por sua neta Marina Morbini Durante, filha de Anderson. Referido imóvel havia sido adquirido originalmente por Anderson em 2015, que efetuou cessão de direitos para a filha em 2017 (fls. 4193 a 4233). Interessante registrar que todas as pessoas que doaram recursos em favor de Marine para a compra do imóvel acabaram por incorrer em acréscimo patrimonial a descoberto (fl. 4559). O ciclo se fecha, partindo da administração e chegando à colheita dos resultados. Fl. 9302DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 51 A aplicação do disposto no artigo 124, I, do CTN configura uma das hipóteses de responsabilização aplicada ao caso dos autos em função dos fatos descortinados pela fiscalização. Diante das considerações acima, considero improcedente a reclamação do impugnante. Do cerceamento do direito de defesa Ao início do presente voto, esclareci a divisão do Paf em duas fases: a inquisitória e a processual. É a segunda que contempla a dinâmica por meio da qual se colocará fim à lide ou ao litígio, que é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um e a resistência de outro. Nessa segunda fase, vigem os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. O exercício do direito de defesa se dá na fase processual. Assim, não vislumbro qualquer irregularidade em função da reclamada falta de participação do impugnante na fase inquisitória. O momento adequado para ele apresentar seu protesto é justamente agora, na fase processual. Tal já se verifica. Da ilegitimidade passiva No tópico “Impugnação da Partisul”, tratei, à exaustão, do papel da Partisul nos fatos que resultaram na exigência tributária objeto dos autos. São vários indícios e todos no mesmo sentido. Até o Poder Legislativo de Piên, SC, concluiu que a Partisul faria parte do grupo econômico Glass House. Por qual motivo a Partisul receberia a doação de dois imóveis do Município de Piên, SC, se não fosse para a instalação da Glass House naquele município? Os interesses da Partisul e da Glass House são nitidamente comuns, pois atuam jungidos. Os elementos de prova apresentados pelo impugnante não afastam o robusto acervo indiciário coligido aos autos pela Fiscalização. Das atividades da impugnante Já tratei das operações da Partisul no tópico “Impugnação da Partisul”. Os argumentos lá expendidos também são válidos aqui. As operações da Partisul começaram, efetivamente, antes da criação da Glass House, uma vez que a Partisul atuou de forma semelhante em face da Vitralsul, no mesmo contexto. A existência de outros clientes não desvanece a atuação da Partisul em consórcio com a Glass House. Da ausência de vinculação da impugnante com a Glass House O impugnante trata de vinculações formais. A prova dos autos é indiciária. Diante de tais provas, já esmiuçadas no presente voto, resta evidente a ligação da Partisul e da sua sócia administradora com a Glass House e os fatos objeto de tributação. Das locações de imóveis para a Vitralsul e Glass House Mais uma vez o impugnante ataca a questão probatória. Deseja provas diretas. Tais provas são muito difíceis em contextos associativos nos quais os reais Fl. 9303DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 52 operadores se escudam em terceiros com o objetivo de esconder as suas ações. Em casos da espécie, somente a prova indiciária é capaz de descortinar a verdade dos fatos. No caso dos autos, as provas indiciárias são robustas. Já tratei delas fartamente. No que diz especificamente à locação de imóveis para a Vitralsul e a Glass House, basta dizer que o impugnante locou imóveis para os dois, tendo seguido a Glass House com troca de município. No novo endereço de locação, recebeu imóvel em doação na condição de integrante do grupo Glass House. A vinculação entre as sociedades é evidente. Falar em coincidência na locação de imóveis para a Vitralsul e a Glass House é, no mínimo, impróprio. Da venda de máquinas para a Glass House Mais uma vez o impugnante ataca a questão probatória. Já tratei desse tema: indícios vários e concordantes configuram prova. No tópico “Impugnação da Partisul” exauri o assunto. Da inexistência de grupo econômico O mesmo do tópico anterior. Da ausência de blindagem patrimonial O mesmo do tópico anterior. Da ausência de interesse comum Quanto aos termos do Parecer Normativo Cosit nº 4, de 2018, cabível destacar alguns trechos do ato: “A relação material da obrigação tributária é distinta da relação de responsabilização tributária a terceiro: a primeira decorre da incidência da regra- matriz de incidência tributária ao fato lícito e a segunda decorre da incidência da regra-matriz de responsabilidade tributária a um fato, muitas vezes ilícito (não obstante na substituição tributária a responsabilização já ocorrer automaticamente com o fato jurídico tributário). ... A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas econômico. ... O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo). ... Fl. 9304DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 53 Ora, não se pode cogitar que o Fisco, identificando a verdadeira essência do fato jurídico no mundo fenomênico, não responsabilizasse quem tentasse ocultá-lo ou manipulá-lo para escapar de suas obrigações fiscais. Na linha aqui adotada, ocorrendo atuação conjunta de diversas pessoas relacionadas a ato, a fato ou a negócio jurídico vinculado a um dos aspectos da regra-matriz de incidência tributária (principalmente mediante atuação ilícita), está presente o interesse comum a ensejar a responsabilização tributária solidária.” ... Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido de ser possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.” Frente aos termos do ato acima transcrito parcialmente, entendo cabível a responsabilização da Partisul. A meu juízo, a Partisul fazia parte do grupo de pessoas (mesmo lado) que se estruturou para a realização dos ilícitos tributários objeto dos autos. A Partisul tem história. Agiu consorciada com a Vitralsul. Migrou de cidade para agir consorciada com a Glass House. Foi a detentora das máquinas e dos imóveis necessários às atividades da Vitralsul e da Glass House. Chegou a receber doação do Município de Piên como integrante do grupo da Glass House. Auferiu ganho com os resultados colhidos pela Glass House. Nesse contexto, correta a responsabilização em função do interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, porquanto há “vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador”. Esse é o interesse jurídico previsto no artigo 124, I, do CTN. Da hipótese remota do reconhecimento do grupo econômico No tópico anterior, já tratei da atuação conjunta da Partisul e da Vitralsul/Glass House. A ação da Partisul se deu desde o nascimento da Glass House. Já havia experiência anterior em conjunto com a Vitralsul. O modus operandi foi mantido. Diante das razões acima declinadas, julgo improcedente a impugnação apresentada pela Partisul. Impugnação da Embravidro Da ilegitimidade passiva A pessoa jurídica é uma abstração. Vive e atua no meio social por via das pessoas naturais ou físicas. A Embravidro vive por meio de Valdecir e de Anderson, fundamentalmente. Quando a Embravidro diz que desconhece a Glass House, tal afirmativa é chocante. Impossível que Valdecir e Anderson desconheçam a Glass Fl. 9305DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 54 House. A Embravidro e a Glass House estão localizadas no mesmo endereço, além de outras coincidências. O trabalho fiscal demonstrou a atuação de diversas pessoas físicas (Valdecir, Anderson, Maria Elena e Alexandre) por meio de pessoas jurídicas, muitas vezes constituídas por “laranjas”, com o objetivo de efetuar a sonegação fiscal e dificultar a cobrança dos tributos devidos. Valdecir, no plano formal, não é nem sócio nem procurador de qualquer sócio. Anderson e Alexandre são procuradores formais. Maria Elena já é sócia formal de sociedade um pouco mais distante dos fatos, mesmo que ligada a eles. Assim, considerando esse cenário, e tendo em vista que a Embravidro está localizada no mesmo endereço da Glass House, atuando em torno das mesmas atividades negociais, difícil não concluir que a Embraevidro seja um apêndice da Glass House. Some-se a isso, que o contador também é o mesmo e que o endereço de correio eletrônico é ligado à Glass House. Frente a essa trama de relações e aos objetivos perseguidos pelos agentes pessoas físicas, entendo que a Embravidro atuou juntamente aos demais imputados. Retomo, então, as normas que embasaram a imputação, indicadas à folha 4331 (art. 124, I, do CTN). O CTN trata da obrigação tributária em seu Título II. O Capítulo IV do Título II do CTN aborda o tema acerca do sujeito passivo, que pode ser o contribuinte, pessoa que “tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”, ou o responsável, pessoa que “sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei” (art. 121). Mais adiante, no artigo 124, ainda dentro do mesmo Capítulo IV, o CTN fixa a extensão da obrigação tributária, por solidariedade, a “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (inciso I) e a “pessoas expressamente designadas por lei” (inciso II, grifado e sublinhado). A solidariedade, no caso de uma dívida, faz com que cada devedor (contribuinte e responsável) reste obrigado à dívida toda (art. 264 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002). O interesse comum da Embravidro em relação à Glass House se revela em função da referida sociedade ser articulada por dois dos principais agentes dos ilícitos (Valdecir e Anderson), estar localizada no mesmo endereço da Glass House, exercer as mesmas atividades da Glass House, ter sua escrita preparada pelo mesmo contador e ostentar, até, endereço eletrônico ligado à Glass House. Materialmente, a Embravidro é uma parte da Glass House. Não há ficção jurídica que possa dissoar a Embravidro da Glass House. Correta a imputação de responsabilidade, que é solidária. Do cerceamento do direito de defesa Ao início do presente voto, esclareci a divisão do Paf em duas fases: a inquisitória e a processual. É a segunda que contempla a dinâmica por meio da qual se Fl. 9306DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 55 colocará fim à lide ou ao litígio, que é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um e a resistência de outro. Nessa segunda fase, vigem os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. O exercício do direito de defesa se dá na fase processual. Assim, não vislumbro qualquer irregularidade em função da reclamada falta de participação do impugnante na fase inquisitória. O momento adequado para ele apresentar seu protesto é justamente agora, na fase processual. Tal já se verifica. Da inexiste relação da Embravidro com a Glass House Já tratei, à saciedade, da atuação de Valdecir e de Anderson. Já esclareci que a Embravidro é, materialmente, parte da Glass House. O impugnante fala em confusão de atividades autônomas. Ele, entretanto, não apresenta qualquer prova dessa autonomia. O Fisco prova que as sociedades Embravidro e Glass House estão localizadas no mesmo endereço, exercem as mesmas atividades, têm as suas respectivas escritas preparadas pelo mesmo contador e ostentam endereço eletrônico ligado. Adicionalmente, e mais relevante, possuem no seu quadro social duas figuras centrais da sonegação objeto do presente processo: Valdecir e Anderson. Tais pessoas, dentre outras, atuaram por via da Glass House. Da responsabilidade solidária A imputação não é vaga. A autoridade fiscal indicou os diversos indícios que permitem concluir pela existência do interesse comum na situação que constitui o fato gerador do tributo exigido. Esclareceu, também, que o quadro social dessa pessoa jurídica não foi preenchido por “laranjas” em razão do patrimônio acumular bens estranhos ao seu objeto social (fl. 4561). O impugnante discorda dessa conclusão, mas não apresenta nenhum elemento de prova para desconstruí-la. Em suma, escuda-se na autonomia jurídica. No caso concreto, os indícios são claros a revelar que, de fato, não há qualquer autonomia. A atuação é conjunta, portanto. Diante das razões acima declinadas, julgo improcedente a impugnação apresentada por Embravidro. Impugnação de Alexandre José Baptista Nulidade do auto de infração Do “Termo de Ciência de Lançamento e Encerramento Total do Procedimento Fiscal – Responsabilidade Tributária” das folhas 4587 e 4588, colho: Fl. 9307DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 56 “A descrição dos fatos que motivaram a responsabilidade tributária, a espécie de responsabilidade tributária, o enquadramento legal e as demais informações constam nos documentos de lançamento lavrados.” Do auto de infração, colho (fl. 4.332): Do relatório fiscal, colho (fls. 4577 a 4579): “Segundo Maria Rita Ferragut, “Normalmente considera-se que há interesse comum quando as empresas possuem o mesmo corpo diretivo, ou quando há confusão patrimonial entre duas ou mais empresas ou, ainda, quando ocultam ou simulam negócios jurídicos internos visando dificultar ou impedir que a execução fiscal proposta em face de uma delas alcance o patrimônio respectivo.” (Grupo Econômico e Solidariedade Tributária. Grandes Questões em Discussão no CARF).” “Assim, conforme demonstrado no decorrer deste trabalho, à medida que foi verificada entre as empresas envolvidas a ocorrência de confusão patrimonial, unicidade administrativa (coincidência de administradores de fato), vinculação societária, fraude e blindagem patrimonial, caracterizando, portanto, o abuso da personalidade jurídica, pode-se afirmar que existe, entre as partes, interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. Nesses termos, procede-se à responsabilização de tais pessoas, com base no artigo 124, I do CTN: ... ALEXANDRE JOSÉ BAPTISTA, CPF Nº 355.880.550-04” “Por outra senda, o art. 135, III, do CTN estabeleceu que diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direto privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Nesses termos, constatada a prática de atos que corresponderam a infração de lei, devem ser reputadas responsáveis tributários pelas exações devidas pela pessoa jurídica aquelas pessoas que detinham poderes de gestão na pessoa jurídica à época da ocorrência dos fatos geradores. Ainda, anotemos que a lei desrespeitada não precisa ser tributária, bastando que as consequências do ato ilegal praticado tenham efeitos tributários. Como demonstramos anteriormente, a contribuinte incorreu em fraude fiscal, caracterizada pela engendramento de um modelo fictício, com fragmentação da Fl. 9308DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 57 empresa (ativos) de modo simulado, com propósito de obter vantagens tributárias ilicitamente. Conduta esta perpetrada conscientemente com vistas a impedir parcialmente a ocorrência do fato gerador (quebra da cadeia do IPI, com redução da base de cálculo) de modo a diminuir os montantes dos tributos devidos, restando caracterizada infração dolosa. Não obstante, a pessoa jurídica é uma ficção da lei, não sendo capaz, portanto, de implementar ações por si própria, mas sim por meio da atuação dos seus diretores, gerentes e representantes. ... Nesse sentido, consoante as informações constantes dos Contratos Sociais, por um lado, e, a identificação das fraudes tendentes à ocultação do real beneficiário, bem como atuaram como gestores as seguintes pessoas físicas: ... ALEXANDRE JOSÉ BAPTISTA, CPF Nº 355.880.550-04 Assim, por força do inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional, os sócios-administradores, o contador responsável, e os procuradores com reais poderes de administração, todos citados no parágrafo anterior, devem ser pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários constituídos neste procedimento fiscal.” Consoante se verifica dos termos do trabalho fiscal, não houve a reclamada falta da indicação do enquadramento legal e dos fatos que permitiram a aplicação das referidas normas. Cabível recordar que, no relatório, tratei da participação de Alexandre José Baptista e da Tattica Sul no item “Da Ocultação de Bens”. Foi Alexandre José Baptista quem compareceu, juntamente com Anderson Durante, para responder intimação dirigida a Eliana Lammel na abertura dos trabalhos de fiscalização (fl. 442). Após isso, inúmeros outros indícios (todos apontados no relatório) se somaram para formar a convicção de que Alexandre José Baptista atuara como sócio de fato com poder de comando da sociedade, tal qual Anderson Durante. Alexandre José Baptista colheu os frutos da operação da Glass House por meio da Tattica Sul e da Guarani. Por tal motivo, as razões de decidir declinadas no tópico “Impugnação de Anderson Durante – Da nulidade do procedimento fiscal” também são aplicáveis ao presente caso, consideradas as peculiaridades dos indícios apontados em face de Alexandre José Baptista. Também são válidas as considerações declinadas no tópico “Impugnação de Valdecir Durante - Da relação de Valdecir com Alexandre José Baptista e a Tattica Sul”. Não identifico falta de individualização das condutas praticadas. O contraditório e a ampla defesa não restaram inviáveis. Da nulidade por ausência de procedimento específico em torno da responsabilidade Fl. 9309DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 58 Ao início do presente voto, esclareci a divisão do Paf em duas fases: a inquisitória e a processual. É a segunda que contempla a dinâmica por meio da qual se colocará fim à lide ou ao litígio, que é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um e a resistência de outro. Nessa segunda fase, vigem os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. O exercício do direito de defesa se dá na fase processual. Assim, não vislumbro qualquer irregularidade em função da reclamada falta de participação do impugnante na fase inquisitória ou de procedimento específico para a apuração da responsabilidade. O momento adequado para ele apresentar seu protesto é justamente agora, na fase processual. Tal já se verifica. Ilegitimidade passiva do impugnante Já tratei dessa questão no item “Nulidade do auto de infração” e o farei também no item “Da ausência de interesse comum”. Das atividades exercidas pelo impugnante O impugnante alega que atua exclusivamente na área de comércio exterior. Por qual motivo participou da gênese da Glass House, repassando recursos para Eliana Lammel integralizar o capital social daquela sociedade? O comparecimento do impugnante à Receita Federal em 21 de setembro de 2017 para tratar de questões de comércio exterior (fl. 442)? Tal tema não foi tratado na ocasião. Por qual motivo o impugnante saiu do quadro social da Tattica Sul e permaneceu atuando na intermediação de negócios da Glass House perante a Guarani (item “Da ocultação de bens” do relatório)? Qual a razão de ser da procuração concedida pela Glass House (Eliana Lammel) ao impugnante em 20 de julho de 2017 (fls. 550 e 551)? Repriso os poderes outorgados ao impugnante: (...) Os poderes conferidos são de clara gestão integral do negócio. Alegar a exclusiva atuação no âmbito do comércio exterior não se sustenta diante do documento acima transcrito parcialmente. Esses e outros indícios constantes dos autos infirmam as alegações do impugnante. A Tattica Sul percebeu valores relevantes em função das operações do “cliente” Glass House. Isso é um benefício evidente. A atuação de Alexandre José Baptista, que atuava por meio da Tattica Sul, não se restringiu ao comércio exterior, consoante forte acervo indiciário dos autos. Da relação com a Vitralsul Já tratei das questões aqui levantadas nos tópicos anteriores. Da relação com a Glass House Já tratei dessa questão nos tópicos anteriores. A propósito, o teor da procuração parcialmente transcrita na apreciação do item “Das atividades exercidas pelo impugnante” desmente por completo a linha de defesa do impugnante. Os Fl. 9310DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 59 demais indícios caminham todos no mesmo sentido. Se o impugnante jamais foi administrador da Glass House, qual a motivação da referida procuração? Da relação com a Tattica Sul O impugnante, em suma, ataca a questão da prova. Alinha narrativa contrária às conclusões fiscais. Ocorre, entretanto, que o somatório de indícios convergentes milita contra a argumentação do impugnante. Já tratei desses elementos nos tópicos anteriores. O impugnante foi muito mais do que um prestador de serviços na área do comércio exterior. Agiu como administrador. Percebeu benefícios por essa atuação. Saiu, formalmente do quadro social da Tattica Sul, mas permaneceu no comando daquela sociedade. Isso tudo dentre outros indícios vários e concordantes que constam dos autos. Provas existem e não são poucas. Da ausência da demonstração dos requisitos do inciso III do art. 135 do CTN A indicação do artigo 135, III, do CTN estava clara no trabalho fiscal. Já tratei disso no item “Impugnação de Alexandre José Baptista - Nulidade do auto de infração”. Não bastassem todas as provas coligidas aos autos, a simples apresentação da procuração das folhas 550 e 551 já seria suficiente para fulminar a argumentação do impugnante. Qual a motivação do ato se o impugnante não fosse agir como administrador da Glass House? Ademais, se viu que o impugnante atuou na gênese da Glass House, repassando recursos financeiros a Eliana Lammel para fins da realização do investimento na Glass House. O impugnante também se apresentou à Receita Federal quando intimada Eliana. As infrações cometidas são evidentes. Da ausência de interesse comum O “Relatório da Ação Fiscal” contempla vários indícios convergentes do exercício da administração das atividades da Glass House por parte de Alexandre. Cabível recordar que Alexandre detinha procuração concedida por Eliana, outorgando-lhe amplos poderes para o exercício da administração da Glass House. Alexandre ainda auferiu resultados econômicos das operações negociais desenvolvidas. Para o Fisco foi informado que a Glass House operava com prejuízos, mas Alexandre percebeu rendimentos por meio da Tattica Sul. Só para recordar, a omissão de receitas chegou a R$ 111 milhões ao longo do triênio 2013/2015 (fl. 4550). Esse um resumo daquilo que consta do relatório. Concluindo, Alexandre é sócio administrador de fato da Glass House, pois atua com amplos poderes e colhe os resultados da atividade negocial. Retomo, então, as normas que embasaram a imputação. O CTN trata da obrigação tributária em seu Título II. O Capítulo IV do Título II do CTN aborda o tema acerca do sujeito passivo, que pode ser o contribuinte, pessoa que “tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”, ou o responsável, pessoa que “sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição Fl. 9311DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 60 expressa de lei” (art. 121). Mais adiante, no artigo 124, ainda dentro do mesmo Capítulo IV, o CTN fixa a extensão da obrigação tributária, por solidariedade, a “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (inciso I) e a “pessoas expressamente designadas por lei” (inciso II, grifado e sublinhado). A solidariedade, no caso de uma dívida, faz com que cada devedor (contribuinte e responsável) reste obrigado à dívida toda (art. 264 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002). O interesse comum de Alexandre em relação à Glass House se revela em função do acervo indiciário indicar que Alexandre se utilizou da pessoa jurídica (Glass House) para levar a efeito negócios comerciais sem a quitação dos tributos devidos, obtendo os resultados dessa atividade. Figuram “laranjas” no quadro societário da pessoa jurídica como forma de obstaculizar eventuais cobranças tributárias. Já os benefícios colhidos por via da sociedade retornam aos seus efetivos operadores, nunca aos sócios de fachada, como é o caso de Eliana (pessoa que percebeu R$ 2 mil mensais a título de pró-labore). O tributo não recolhido se transformou em ganho para a sociedade e, por via de consequência, em ganho para os operadores de fato do negócio. Esse o mote do interesse comum. Observe-se que Alexandre auferiu rendimentos por meio da Tattica Sul em operações envolvendo a Guarani. O ciclo se fecha, partindo da administração e chegando à colheita dos resultados. A aplicação do disposto no artigo 124, I, do CTN configura uma das hipóteses de responsabilização aplicada ao caso dos autos em função dos fatos descortinados pela fiscalização. Passo, então, à aplicação do disposto no artigo 135, III, do CTN. O Capítulo V do Título II versa sobre a responsabilidade tributária quando excluída a responsabilidade do contribuinte ou quando atribuída a ele em caráter supletivo. Confira-se a redação do artigo 128 do CTN: “Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” O artigo 135, III, do CTN, contém a seguinte redação: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: ... III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Alexandre atuou como sócio de fato da Glass House, sendo um dos comandantes do negócio. Sob a administração de Alexandre, a Glass House cometeu ilícitos tributários amplamente documentados nos autos. Houve a utilização de Fl. 9312DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 61 interpostas pessoas para a emissão de notas fiscais. Tais notas acobertaram parte das vendas efetuadas pela Glass House, ocasionando a redução (omissão) das receitas de vendas efetivamente realizadas e motivando a apuração de resultados fiscais negativos nos anos-calendário 2013 a 2015. A responsabilidade em questão é solidária. Confira-se parte das conclusões do Parecer PGFN/CRJ/CAT/Nº 55/2009 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, adotado em 14 de janeiro de 2009: “Em resumo, alinhamos aqui os fundamentos e as conclusões do presente Parecer: a) A responsabilidade do dito “sócio-gerente”, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, decorre de sua condição de “gerente” (administrador), e não da sua condição de sócio; b) A responsabilidade do administrador, por força do art. 135 do CTN, na linha da jurisprudência do STJ, é subjetiva e decorre de prática de ato ilícito; c) Para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, responde também a pessoa que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes expressamente do estatuto ou contrato social; d) A responsabilidade dos administradores, de acordo com a jurisprudência do STJ, não pode ser entendida como exclusiva (responsabilidade substitutiva), porquanto se admite na Corte Superior que a ação de execução fiscal seja ajuizada, ao mesmo tempo, contra a pessoa jurídica e o administrador; ... j) A jurisprudência do STJ aponta para a responsabilidade solidária, inclusive em precedentes desfavoráveis à Fazenda Nacional, em que se afirma que o “sócio” só pode ser responsabilizado solidariamente se detiver poderes de gerência e se tiver praticado ato ilícito no exercício dessa gerência, na forma do art. 135, III, do CTN; k) a análise sistemática da ordem jurídica aponta para a responsabilidade solidária dos administradores, visto que estes, no regramento do Código Civil (art. 1.016), respondem solidariamente perante terceiros (inclusive o Estado) pela prática de atos ilícitos; não haveria sentido em ser o crédito tributário menos garantido que o crédito comum;" (Grifou-se e sublinhou-se.)Adiciono que o Poder Judiciário autoriza o redirecionamento de execução fiscal quando identificada, por indícios, a atuação de sócio, de direito ou de fato, na administração da pessoa jurídica devedora. Confira-se trecho de decisão adotada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região na apreciação do agravo de instrumento n° 5024552- 62.2018.4.04.0000/SC em 12 de julho de 2018: “O redirecionamento da execução fiscal exige apenas a verificação de indícios da atuação dos sócios na administração da pessoa jurídica: “[...] a jurisprudência da 1ª Seção desta Corte firmou-se, em consonância com entendimento atual da 1ª e 2ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido Fl. 9313DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 62 de que o redirecionamento contra o sócio-gerente somente tem lugar com início de prova de que o sócio agiu com excesso de mandato ou infringência à lei ou estatuto, não decorrendo da simples inadimplência no recolhimento de tributos.”(TRF4, Segunda Turma, AC 50247335020164047108, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, j. 8mar.2018). Nesse sentido, também, TRF4, Segunda Turma, AC 50010975820164047204, rel. Sebastião Ogê Muniz, j. 13dez.2017. “Considerando que a pretensão da agravante consiste no reconhecimento da sua ilegitimidade passiva, compete-lhe o ônus de apresentar as provas suficientes para afastar os indícios de sua responsabilização através de embargos à execução fiscal ou de exceção de executividade.””(Grifou-se.)Diante das considerações acima, considero improcedente a reclamação do impugnante. Também não considero haver qualquer dissonância relativamente aos termos do artigo 2º da Portaria RFB nº 2.284, de 2010, posto que foram adequadamente descritos os fatos e apontado o enquadramento legal. Saliento, por oportuno, que o trabalho fiscal indicou o inciso III do artigo 135 do CTN. Por fim, a defesa proposta pelo interessado representa manifestação clara da inexistência de qualquer dificuldade de compreensão da imputação. Quanto aos termos do Parecer Normativo Cosit nº 4, de 2018, cabível destacar alguns trechos do ato: “A relação material da obrigação tributária é distinta da relação de responsabilização tributária a terceiro: a primeira decorre da incidência da regra- matriz de incidência tributária ao fato lícito e a segunda decorre da incidência da regra-matriz de responsabilidade tributária a um fato, muitas vezes ilícito (não obstante na substituição tributária a responsabilização já ocorrer automaticamente com o fato jurídico tributário). ... A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas econômico. ... O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo). Ora, não se pode cogitar que o Fisco, identificando a verdadeira essência do fato jurídico no mundo fenomênico, não responsabilizasse quem tentasse ocultá-lo ou manipulá-lo para escapar de suas obrigações fiscais. Fl. 9314DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 63 Na linha aqui adotada, ocorrendo atuação conjunta de diversas pessoas relacionadas a ato, a fato ou a negócio jurídico vinculado a um dos aspectos da regra-matriz de incidência tributária (principalmente mediante atuação ilícita), está presente o interesse comum a ensejar a responsabilização tributária solidária.” ... Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido de ser possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.” Frente aos termos do ato acima transcrito parcialmente, entendo cabível a responsabilização de Alexandre. A meu juízo, a Alexandre fazia parte do grupo de pessoas (mesmo lado) que se estruturou para a realização dos ilícitos tributários objeto dos autos. Nesse contexto, correta a responsabilização em função do interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, porquanto há “vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador”. Esse é o interesse jurídico previsto no artigo 124, I, do CTN. Diante das razões acima declinadas, julgo improcedente a impugnação apresentada por Alexandre José Baptista. Impugnação da Tattica Sul Do cerceamento do direito de defesa Ao início do presente voto, esclareci a divisão do Paf em duas fases: a inquisitória e a processual. É a segunda que contempla a dinâmica por meio da qual se colocará fim à lide ou ao litígio, que é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um e a resistência de outro. Nessa segunda fase, vigem os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. O exercício do direito de defesa se dá na fase processual. Assim, não vislumbro qualquer irregularidade em função da reclamada falta de participação do impugnante na fase inquisitória ou de procedimento específico para a apuração da responsabilidade. O momento adequado para ele apresentar seu protesto é justamente agora, na fase processual. Tal já se verifica. Da ilegitimidade do sujeito passivo A atuação do impugnante e de Alexandre José Baptista se confundem. O impugnante foi uma ferramenta para a atuação de Alexandre. Todos os indícios carreados aos autos assim demonstram. Dessa forma, tomo aqui, como razões de decidir, os argumentos expendidos na apreciação dos itens “Impugnação de Alexandre José Baptista - Nulidade do auto de infração” e “Impugnação de Alexandre José Baptista - Da ausência de interesse comum”. Da atividade desenvolvida pelo impugnante Fl. 9315DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 64 Adoto as mesmas razões de decidir do item anterior e adiciono que a eventual existência de outros clientes em face do impugnante não afasta a existência das operações irregulares colhidas em face da Glass House. As provas dos autos mostram que o efetivo executor das atividades do impugnante era Alexandre, deixando evidente que o impugnante era uma ferramenta utilizada para a atuação de Alexandre. Vide, entre outros trechos, o item “Da ocultação de bens” do meu relatório. Da relação do impugnante com a Guarani As provas trazidas aos autos mostram que Alexandre José Baptista foi a pessoa que intermediou as atividades da Tattica Sul. Ele era o contato comercial representante que atuava junto à Guarani para fins dos serviços prestados pela Guarani aos adquirentes Vitralsul, Glass House e Partisul (fls. 3791 e 3792). Consoante já afirmado anteriormente na análise da impugnação da Tattica Sul, o impugnante era uma ferramenta utilizada para a atuação de Alexandre. Tudo isso se deu em função da atuação de Alexandre como sócio de fato da Glass House, sendo um dos comandantes do negócio. Sob a administração de Alexandre, a Glass House cometeu ilícitos tributários amplamente documentados nos autos. A remuneração colhida pela Tattica Sul se destinava, em última análise, a Alexandre. Da relação do impugnante com a Glass House, Vitralsul e Partisul O documento das folhas 3791 e 3792 e as razões de decidir anteriormente apontadas elucidam as questões levantadas pelo impugnante. Os clientes relevantes do impugnante são a Vitralsul, a Glass House e a Partisul. Coincidência? Lógico que não. Alexandre e o impugnante (ferramenta do primeiro) colhem frutos das operações daquelas sociedades. Tais operações são objeto do presente processo. Da relação do impugnante com Alexandre José Baptista O documento das folhas 3791 e 3792 é acachapante. O impugnante foi ferramenta de Alexandre. Do faturamento do impugnante O faturamento obtido pelo impugnante decorreu da atuação de Alexandre com o impugnante como ferramenta. Alexandre e o impugnante colhem frutos das operações efetuadas pela Glass House (já fazia isso ao tempo da Vitralsul). Tais operações são objeto do presente processo. Identifico, portanto, participação do impugnante e de Alexandre com a obtenção de vantagem nas ilicitudes objeto dos autos. Da relação do impugnante com Capela de Santana O impugnante alega que o repasse de valores foi um “favor” a Valdecir Durante. Quem alega isso tem conhecimento profundo da operação. O “favor” foi realizado, finalisticamente, pelas sócias da Capela Santana, que são a esposa e a cunhada de Alexandre. Alexandre, já se viu, foi um dos comandantes da operação Fl. 9316DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 65 da Glass House. E ele fez do impugnante uma ferramenta da sua atuação. Há, portanto, a ligação refutada. Da ausência de interesse comum Adoto aqui as mesmas razões expendidas no item “Impugnação de Alexandre José Baptista - Da ausência de interesse comum”, com o destaque de que o impugnante foi ferramenta de Alexandre na prática dos ilícitos objeto dos autos. Diante das razões acima declinadas, julgo improcedente a impugnação apresentada por Tattica Sul. Da impugnação ao lançamento complementar Da impossibilidade da alteração do lançamento A questão suscitada pelos impugnantes encontra resposta na lei. O parágrafo 3º do artigo 18 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 1º da Lei nº 8.748, de 9 de dezembro de 1993, é claro quanto à possibilidade da realização de lançamento complementar. Confira-se: “Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. § 1º Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados. § 2º Os prazos para realização de diligência ou perícia poderão ser prorrogados, a juízo da autoridade. § 3º Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada.”(Grifou-se e sublinhou-se.) Dessa forma, inviável a alegação de ilegalidade da exigência complementar em função do procedimento, posto que a lei fixa a possibilidade do lançamento complementar. Do texto da lei se extrai, também, ser irrelevante eventual conhecimento pretérito da matéria tributável, uma vez que falhas (gênero de incorreções, omissões e inexatidões) dão ensejo ao agravamento da exigência. Assim, mesmo Fl. 9317DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 66 que o fato já fosse do conhecimento da autoridade tributária, poderia ocorrer o agravamento da exigência, desde que respeitado o prazo decadencial. Quanto aos dispositivos do CTN evocados, entendo que o lançamento complementar dos autos se enquadra nas hipóteses previstas nos incisos I (a lei impõe o lançamento dos tributos devidos e não adimplidos espontaneamente) e VIII (cabe novo lançamento quando identificados fatos que o ensejem). Cabível salientar, nesse passo, que o procedimento adotado não redunda em prejuízo aos interessados, uma vez que (1) oportunizado o contraditório e a ampla defesa e (2) não alterada a contagem do prazo decadencial, consoante jurisprudência administrativa abaixo reprisada: “AGRAVAMENTO - O agravamento da exigência corresponde a lançamento, na parte inovada, que se sujeita à regra decadencial. ” (Acórdão n.º 101-81647, de 29/10/1991, 1.º CC) Saliento, por fim no que diz respeito a esse tópico, que não houve, no caso dos autos, mudança do critério jurídico. Pelo contrário, o trabalho complementar seguiu rigorosamente os mesmos critérios adotados no trabalho original. Da decadência A decadência do direito de lançar encontra dois dispositivos no CTN: o artigo 150, § 4º, e o artigo 173. Ambos estabelecem o prazo de cinco anos, variando o termo inicial da contagem. O primeiro dispositivo tem por foco o lançamento por homologação, aquele no qual o sujeito passivo identifica a existência do fato gerador, calcula o montante do tributo devido e antecipa o respectivo pagamento. O início da contagem, nessa hipótese, se dá a partir da ocorrência do fato gerador. O segundo dispositivo, que contempla regra geral (aplicável ao lançamento de ofício), tem sua contagem iniciada “do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”. O caso dos autos contempla, a meu juízo, a segunda hipótese, tendo em conta que a disposição do artigo 150, § 4º, não é aplicável quando “comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”. É justamente esse o caso dos autos, consoante já demonstrado à saciedade em função do somatório de indícios convergentes. Quanto ao IRPJ e à CSLL, cabível lembrar que o interessado optou pela tributação anual, consoante a sistemática do Lucro Real. Os fatos tributados por via do lançamento complementar dizem respeito aos anos-calendário 2013 e 2014. Os fatos relativos ao ano-calendário 2013, o mais antigo, somente poderiam ter sido objeto de lançamento durante o ano 2014. Assim, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado foi o dia 1º de janeiro de 2015. Dessa forma, o lançamento poderia ter sido efetuado até o dia 1º de janeiro de 2020. Assim, não há qualquer lançamento caduco em relação ao IRPJ e à CSLL. Fl. 9318DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 67 Quanto à Cofins e ao PIS, os fatos geradores são mensais, indo de junho de 2013 até dezembro de 2014 (fls. 6697, 6698, 6709 e 6710). A quitação espontânea é possível até o final do mês subsequente. Dessa forma, relativamente ao fato gerador do mês de junho de 2013, o mais antigo, somente poderia ser objeto de lançamento após 25 de julho de 2013. Assim, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado foi o dia 1º de janeiro de 2014. Dessa forma, o lançamento poderia ter sido efetuado até o dia 1º de janeiro de 2019. Tal fato se repete com todas as exigências de Cofins e de Pis relativas ao ano-calendário 2013, exceto a atinente ao mês de dezembro de 2013, que pode ser objeto de lançamento até o dia 1º de janeiro de 2020. O mesmo vale para todas as exigências relativas ao ano-calendário 2014 de Cofins e de Pis. Assim, entendo caducas as exigências de Cofins e de Pis relativas aos fatos geradores ocorridos no ano-calendário 2013, exceto quanto ao mês de dezembro daquele ano. Diante das razões acima, voto pelo cancelamento das seguintes exigências que constam do lançamento complementar: (...) Quanto ao novo pedido de perícia, entendo aplicáveis as razões de indeferimento que apontei no tópico “Do pedido de perícia por parte da Glass House” do presente voto. Diante das considerações acima, voto pela procedência parcial das impugnações apresentadas, de sorte a manter em parte a exigência do crédito tributário lançado. Voto pela manutenção integral da imputação de responsabilidade estabelecida. Indefiro os pedidos de perícia, uma vez que entendo os mesmos prescindíveis. Repriso, abaixo, os valores cancelados, todos relativos ao lançamento complementar: (...) Ora, a decisão recorrida em suas mais de 140 laudas analisou detalhadamente cada argumento das Recorrentes, afastando-os de maneira devida e com os quais concordo. Não há muito o que se acrescentar a uma decisão tão completa e, por vezes, até repetitiva, mas para garantir que nenhum dos argumentos repetidos e reiterados pelos então impugnantes passassem em branco. Além disso, necessário chamar atenção ao excelente trabalho fiscal feito pela autoridade fiscalizatória. O que aqui vislumbramos, é um grande e sistemático esquema fraudulento e sonegatório através de interposição de pessoas e empresas atuando em prol de um único grupo liderado pelo Sr. Valdecir Durante. Fl. 9319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 68 Curioso citar que, a mesma Vitrasul que aqui aparece como uma das peças desse esquema fraudulento, já teve lançamento julgado por esta mesma TO através do Acórdão 1401- 002.827 de relatoria do ex-Conselheiro Abel Nunes, relativos aos anos-calendário de2011 e 2012, no qual já operava em modus operandi semelhante através da omissão de receitas, alegações de supostas cessões de créditos, dentre outros, mas eu deste aquele momento já demonstrava a relação com a Global Glass, empresa também do mesmo grupo econômico. Os fatos são estarrecedores e saltam aos olhos como o grupo permanece buscando postergar a exigência fiscal através de inúmeras razões genéricas, infundadas, destoantes da realidade e, necessário dizer, por vezes até absurdas. São inúmeras razões de nulidade que se repetem e foram devidamente adequadas. Em sede Recursal a contribuinte ainda permanece defendendo uma pretensa nulidade do lançamento por falta de apropriação de créditos e custos das receitas omitidas, apresenta suposto laudo que atestaria suas argumentações. Ora, não merece acolhida as razões recursais que em quase toda medida repetem a impugnação. Não há como se apropriar créditos ou custos de receitas omitidas e não escrituradas pela Recorrente. Exatamente pela falta de contabilização, além das despesas e custos já contabilizados. O que se faz no caso de se identificar a receita omitida é refazer a apuração do contribuinte incluindo tais receitas e com base na contabilidade de despesas, custos e créditos realizada. Não se pode agora defender a existência de créditos e despesas não contabilizadas, até porque tal argumento não guarda nenhuma lógica na medida em que o sonegador busca omitir receitas, mas não despesas. Quanto aos novos pedidos de diligência entendo que, por todas as razões postas, os autos encontram-se aptos para julgamento não havendo nenhum fato necessário para esclarecimento por parte deste relator. Entretanto, dois argumentos recursais merecem acolhida. Um deles se refere à concomitância da multa isolada e a de ofício, o outro em relação à necessidade de se reduzir a multa qualificada ao patamar de 100%. Isto porque, sigo o entendimento acerca da impossibilidade da aplicação simultânea sobre a mesma infração da multa isolada pelo não pagamento de estimativas apuradas no curso do ano-calendário e da multa proporcional concernente à falta de pagamento do tributo devido apurado no balanço final do mesmo ano-calendário. Tal fato se deve à conclusão de que o não pagamento das estimativas é apenas uma etapa preparatória da execução da infração. Uma vez que as estimativas são meras antecipações dos tributos devidos, a concomitância significa dupla imposição de penalidade sobre o mesmo fato. Tratando-se, portanto, de aplicação de penalidade, o ius puniendi está sujeito a mecanismos e princípios de controle do Poder punitivo do Estado razão pela qual, um único ilícito tributário não pode acarretar em duas punições sob pena de bis in idem. Fl. 9320DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 69 Neste ponto me permito valer dos fundamentos aduzidos pelo Conselheiro Guilherme Adolfo Mendes no Acórdão 1201-00.235: As regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3°: Art. 3" - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível a cessação da vigência de leis extraordinárias e certo, em relação às temporárias, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a Fl. 9321DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 70 garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte. Nada obstante, também entendo que as duas sanções (a decorrente do descumprimento do dever de antecipar e a do dever de pagar em definitivo) não devam ser aplicadas conjuntamente pelas mesmas razões de me valer, por terem a mesma função, dos institutos do Direito Penal. Nesta seara mais desenvolvida da Dogmática Jurídica, aplica-se o Princípio da Consunção. Na lição de Oscar Stevenson, "pelo princípio da consunção ou absorção, a norma definidora de um crime, cuja execução atravessa fases em si representativas desta, bem como de outras que incriminem fatos anteriores e posteriores do agente, efetuados pelo mesmo fim prático". Para Delmanto, "a norma incriminadora de fato que é meio necessário, fase normal de preparação ou execução, ou conduta anterior ou posterior de outro crime, é excluída pela norma deste". Como exemplo, os crimes de dano, absorvem os de perigo. De igual sorte, o crime de estelionato absorve o de falso. Nada obstante, se o crime de estelionato não chega a ser executado, pune-se o falso. É o que ocorre em relação às sanções decorrentes do descumprimento de antecipação e de pagamento definitivo. Uma omissão de receita, que enseja o descumprimento de pagar definitivamente, também acarreta a violação do dever de antecipar. Assim, pune-se com multa proporcional. Todavia, se há uma mera omissão do dever de antecipar, mas não do de pagar, pune-se a não antecipação com multa isolada. Diga-se ainda, que a questão é objeto de Súmula do CARF nº 105, que entendo permanecer aplicável aos fatos geradores posteriores à edição da Lei nº 11.488/07 in verbis: Súmula CARF nº 105 : A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Outrossim, tal posição encontra guarida em diversas decisões deste Conselho, incluindo-se esta mesma Turma Ordinária e também, mais recentemente através de precedente da CSRF de 01/09/2020 através do Acórdão 9101-005.080: Fl. 9322DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 71 CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA CARF Nº 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO. Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais, quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício. É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da saturação punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a mesma exação tributária. O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e vencimento. Quanto ao precedente acima citado, peço vênia para reproduzir a brilhante declaração de voto proferida pela Conselheira Livia de Carli Germano, que já compôs esta TO, e que enfrenta de forma direta e exaustiva o argumento relativo à inaplicabilidade da referida Súmula 105: Optei por apresentar a presente declaração de voto para esclarecer as razões pelas quais, com a devida vênia, divergi da i. Relatora com relação às exigência das multas isoladas lançadas para o ano calendário de 2007. Em síntese, tenho orientado meus votos no sentido de que o racional da Súmula CARF n. 105 permanece aplicável mesmo após a alteração legislativa promovida pela Lei 11.488/2007, eis que, compreendo, esta modificou apenas o texto normativo, em nada alterando quanto à norma jurídica subjacente. A redação original do artigo 44 da Lei 9.430/1996 era a seguinte (grifamos): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (...) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; II - isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; Fl. 9323DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 72 III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; O caput do artigo 44 traz a base de cálculo das multas em questão, fazendo menção à “totalidade de tributo ou contribuição”. A uma primeira vista, tal referência parece mesmo se reportar ao valor devido no ajuste anual, inclusive em razão do emprego do termo “totalidade” – de fato, a princípio, parece não fazer sentido pensar que a norma fala em “totalidade de tributo” querendo se referir ao valor da estimativa mensal, eis que não se “totaliza” o valor de um pagamento que é único a cada mês. A questão é: nesses termos, como compatibilizar o caput do dispositivo com os incisos de seu parágrafo primeiro? Explica-se. O caput do artigo 44 prevê que a base de cálculo da multa será “a totalidade do tributo ou contribuição”. Se isso significa o valor devido no ajuste anual, qual seria o conteúdo do inciso IV do parágrafo primeiro (acima grifado), em especial considerando: (i) a possibilidade (remota, mas existente) de verificação da ausência de recolhimento de estimativa ainda no curso do ano- calendário (quando ainda não há ajuste anual apurado), e (ii) a previsão de que a multa isolada pode ser exigida “ainda que que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano- calendário correspondente”? Em ambas as hipóteses acima, teríamos um problema quanto à base de cálculo para a multa isolada a ser aplicada, eis que, (i) no caso de verificação, ainda no curso do ano calendário, de ausência de recolhimento da estimativa mensal, a base de cálculo da multa isolada seria inexistente, e (ii) no caso de apuração de prejuízo fiscal ou base negativa no ajuste anual, a base de cálculo da multa isolada seria zero. É dizer, nessas situações, (i) a multa isolada não poderia (impossibilidade prática) ser aplicada antes da entrega da declaração, por ausência de base de cálculo, e (ii) o trecho final do inciso IV do parágrafo 1º traria uma afirmação em si mesma contraditória, eis que ele estaria dizendo que a multa isolada poderia ser exigida ainda que sua base de cálculo fosse zero. A MP 303, de 29 de junho de 2006, que perdeu eficácia em 27 de outubro daquele ano, e MP 351, de 22 de janeiro de 2007, convertida na Lei 11.488/2007, alterou o texto legal de maneira que o caput do artigo 44 da Lei 9.430/1996 Fl. 9324DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 73 deixou de indicar a base de cálculo das multas, sendo certo que a base de cálculo da multa isolada atualmente é, nos termos do inciso II, o valor do pagamento mensal devido. Veja-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) A legislação foi alterada sem qualquer previsão expressa de ter sido interpretativa (art. 106 do CTN), o que leva à conclusão de que a alteração, por si só, não teria influência na interpretação a ser dada à legislação vigente anteriormente. Por oportuno, observo que a circunstância de um texto legal (palavras/literalidade) ter sido alterado nada diz sobre se, de fato, houve alteração da norma jurídica subjacente (isto é, do significado formado a partir da interpretação de tal texto). Isso porque a alteração de um texto normativo pode ser realizada tanto para trazer novo sentido à norma como meramente para fazer com que a literalidade reflita o sentido lógico já contido na norma anterior (neste último caso se compreende a alteração como tendo natureza interpretativa). No caso, para períodos anteriores a 2007, temos o seguinte dilema: ou (a) se considera que o caput do artigo 44 da Lei 9.430/1996, quando menciona “totalidade de tributo ou contribuição”, está se referindo ao ajuste anual -- hipótese em que (i) não se aplica a multa isolada se verificada no curso do ano calendário, em virtude da ausência de base de cálculo, e (ii) deve ser ignorado o trecho final do inciso IV do parágrafo 1º (“ainda que que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente”), porque contraditório com o caput, ou (b) se confere ao caput do artigo 44 um sentido diverso, compreendendo-se o significado de “totalidade de tributo ou contribuição” como sendo, genericamente, o valor devido que deixou de ser recolhido, e integrando-o de acordo com a hipótese prevista em cada um dos incisos do parágrafo primeiro em questão – assim, para os incisos I e II ele significaria o ajuste anual, enquanto que, para os incisos III e IV, seria o valor do recolhimento mensal devido. Fl. 9325DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 74 Muitos sustentam que não se pode interpretar que a legislação esteja mencionando “tributo” querendo se referir às estimativas já que, tecnicamente, estas não são tributo mas mera antecipação. Sem embargo, não vejo problemas em tal raciocínio já que, na qualidade de antecipação de uma prestação potencialmente devida, a estimativa tem, em sua origem, a qualidade e a natureza do que busca antecipar. Portanto, considerando o arrazoado acima, compreendo que a única forma de compatibilizar o trecho final do caput do artigo 44 da Lei 9.430/1996, em sua redação original, com o trecho final do inciso IV do seu parágrafo 1º, é considerar que a menção do caput à “totalidade de tributo ou contribuição” deva ser compreendida de forma integrada com os incisos do parágrafo primeiro, sem negar eficácia a nenhuma de suas disposições. Deste modo, muito embora tal termo se identifique com ao valor devido no ajuste anual nos incisos I e II do parágrafo 1º (o que, inclusive, justificaria a menção ao vocábulo “totalidade”), no caso de ausência de recolhimentos mensais (incisos III e IV do parágrafo 1º), a base de cálculo da multa necessariamente é o valor do recolhimento mensal devido. Não se nega que o caput orienta a matéria a ser tratada na norma, nem o fato de os parágrafos serem dedicados a expressar “os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida” (Lei Complementar 95/98, art. 11, III, “c”), não obstante também se deve ter em mente a máxima de hermenêutica segundo a qual a lei não contém palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda – i.e., as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia). Assim, compreendo não ser adequado, especialmente quando possível uma interpretação que pressuponha a coerência do texto normativo, optar por uma interpretação que resulte em se considerar como não escrita a integralidade do trecho final do inciso IV do parágrafo 1º do artigo 44, da Lei 9.430/1996. Tal interpretação revela-se, ainda, coerente com o princípio geral de que, em se tratando de penalidade, a graduação deve levar em conta a gravidade da falta, sendo assim adequado o entendimento de que a multa tenha por base de cálculo o valor da estimativa mensal devida e não recolhida. Além disso, em se estabelecendo a base de cálculo da penalidade como sendo o valor do recolhimento mensal devido e não realizado, a interpretação se coaduna com a faculdade que se confere ao sujeito passivo de interromper os pagamentos por antecipação quando apure, mediante balanços ou balancetes mensais, que o valor já pago da estimativa acumulada excede o valor do tributo calculado com base no lucro ajustado do período em curso (parágrafo 2° do artigo 39 da Lei 8.383/1991). É dizer, a multa isolada não poderá ser aplicada na hipótese em que o recolhimento mensal não seja devido -- em razão do levantamento de balancetes de suspensão – e proporcionalmente, em caso de balanços de redução. E isso, Fl. 9326DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 75 ressalte-se, independentemente de transcrição e tais balancetes no Diário, como enuncia a Súmula CARF 93: “A falta de transcrição dos balanços ou balancetes de suspensão ou redução no Livro Diário não justifica a cobrança da multa isolada prevista no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, quando o sujeito passivo apresenta escrituração contábil e fiscal suficiente para comprovar a suspensão ou redução da estimativa”. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Estas são as razões pelas quais considero também que, de maneira geral, a multa isolada sobre as estimativas não pagas é devida independentemente do resultado final da apuração do ajuste anual. Nesse ponto, não ignoro a linha de raciocínio segundo a qual, após o término do ano-calendário, a exigência de recolhimentos por estimativa perderia sua eficácia, prevalecendo a exigência do tributo efetivamente devido e apurado com base no lucro. Segundo essa linha, haveria, entre as estimativas e o tributo devido no final do ano, uma relação de meio e fim, ou de parte e todo, de modo que a multa isolada cobrada em razão da ausência de recolhimento de estimativas apenas poderia ser aplicada durante o ano-calendário, ou seja, antes do ajuste anual. Não discordo das premissas de tal raciocínio, isto é, concordo que é inerente ao dever de antecipar a existência da obrigação cujo cumprimento se antecipa. Não obstante, compreendo que a conclusão a que ele chega não é adequada, e isso essencialmente porque, aqui, não estamos tratando de incidência de principal de tributo, mas de norma que estabelece penalidade. É dizer, embora se trate, essencialmente, do mesmo tributo (IRPJ/CSLL anual), as condutas exigidas do contribuinte são distintas: a primeira é o dever de antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória (estimativas mensais), e a segunda é o dever de pagar este mesmo tributo efetivamente apurado como devido ao final do ano-calendário (ajuste anual). Uma conduta independe logicamente da outra, ou seja, o dever de recolher estimativas pode existir sem que venha a haver tributo devido no ajuste anual, e vice-versa. Além disso, tais condutas visam a atender bens jurídicos distintos, sendo uma destinada a manter o fluxo de caixa do governo durante o ano, e outra dirigida ao recolhimento do tributo efetivamente devido. Daí porque tais condutas podem ser, como de fato são, penalizadas de forma especifica – nos das atuais, a primeira à razão de 50% da estimativa não recolhida e a segunda à razão de 75% do valor do ajuste anual devido. Vale notar que a conclusão acima não contradiz o disposto no enunciado da Súmula CARF 82 (vinculante, conforme Portaria MF 277/2018), que diz: Súmula CARF 82: Após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas. Fl. 9327DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 76 Isso porque, de novo, é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente em agir em desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de adiantar estimativas mensais). Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano- calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de recolher a estimativa permanece -- e, até por isso, é denominada “multa isolada”: porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a própria estimativa devida). De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e dos respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja, a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação fática. A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do enunciado da Súmula CARF 82: (...) A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas não recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base está contido no saldo apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço. Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher as estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição não recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos. (...) Portanto, compreendo que os argumentos acima não são suficientes para levar ao cancelamento da exigência de multas isoladas. Não obstante, -- e aqui reside especificamente o ponto em que, com o devido respeito, discordo do voto da i. Relatora -- compreendo que a cobrança de multa isolada não pode prevalecer se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor tal como apurado no ajuste anual. Não nego que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não nego que se trata de punição pelo descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena Fl. 9328DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 77 por não antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a multa de ofício por não recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual). Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de ofício, teremos uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará, ao mesmo tempo, a exigência da multa isolada e da multa de ofício. Aqui, sim, é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo devido no ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao mesmo tempo, uma conduta ilícita e seu meio de execução. Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis que absorvida por esta. E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é), mas simplesmente porque, quando uma conduta punível é etapa preparatória para outra, também punível, pune-se apenas o ilícito-fim, que absorve o outro. Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de incidência da multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao recolhimento das estimativas mensais, e a hipótese de incidência da multa proporcional é o não cumprimento da obrigação referente ao recolhimento do tributo devido ao final do período. Não obstante, porque uma das condutas funciona como etapa preparatória para a outra, em matéria de penalidades deve- se aplicar o princípio da absorção ou consunção. A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal entendimento está, inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. E isso é assim não porque as condutas se confundam (já que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato), sendo certo também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim. Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível (Manual de Direito Penal. Parte 16ª ed. São Paulo: Atlas, p.121). Compreendo que o caso das estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se perfeitamente na primeira hipótese. Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima no acórdão CSRF/0105.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado Fl. 9329DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 78 nos votos condutores dos acórdãos 9101001.307 e 9101001.261, que, por sua vez, são precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105): (...) Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, deve-se investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção". Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passando-se de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave". Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela falta de antecipação sob a forma estimada. Cobra-se apenas a multa de oficio por falta de recolhimento de tributo. Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é possível exigir concomitantemente as duas penalidades — de mora e de oficio — na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no pagamento. (...) Fl. 9330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 79 É por isso que, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei 11.488/2007, compreendo que prevalece, em caso de dupla penalização, as razões de decidir (ratio decidendi) que orientaram o enunciado da Súmula CARF n. 105, que diz: Súmula CARF 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Em síntese, portanto, compreendo que as multas isoladas aplicadas em razão da ausência de recolhimento de estimativas mensais não podem ser cobradas cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor apurado no ajuste anual do mesmo ano calendário, eis que, embora se trate de penalidades por condutas distintas (e que visam a proteger bens jurídicos diversos, como acima abordado), estamos na esfera de aplicação de penalidades e, aqui, pelo princípio da consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra conduta ilícita (no caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo ano- calendário), a pena pela infração-meio é absorvida pela pena aplicável à infração- fim. Estas são as razões pelas quais, novamente pedindo vênia à i. Relatora, orientei meu voto para cancelar as multas isoladas também quanto ao ano calendário de 2007. Com a devida vênia, afastar a aplicação das razões de decidir da referida Súmula uma vez que esta foi editada antes da alteração da redação do artigo 44 da Lei nº 9.430/96 promovida pela Lei nº 11.488/2007, como se tal alteração legislativa fulminasse de morte toda a lógica e racionalidade da referida Súmula me parece postura muito perigosa para fins da segurança jurídica. Nesse ponto, e para entender e compreender as razões de decidir necessário se faz analisar os precedentes que justificaram a produção da referida Súmula, e a conclusão que posso chegar é a de que os fundamentos da ratio decidendi permanece intacta e inalterada mesmo com a alteração do artigo 44 da Lei nº 9.430/96. Entendo ainda que, a lógica é a mesma no que se refere à aplicação da Súmula Vinculante CARF n. 22 mesmo para exclusões realizadas no âmbito do SIMPLES NACIONAL, muito embora ela se refira ao SIMPLES FEDERAL. Veja que, neste caso específico, o que ocorreu foi sim, de fato, uma mudança completa no regime do Simples Federal, instituído pela Lei nº 9.317/1996, substituído pela LC 123/2006. Fl. 9331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 80 O que ocorreu neste exemplo, foi uma completa mudança no regime de tributação diferenciado para os micro e pequenos empresários e, mesmo assim, não são poucos os precedentes deste CARF - e desta mesma TO- que aplicam a mesma ratio decidendi da referida Súmula para anular atos de exclusão realizados já no âmbito do novo regime. Para mim deve ser aplicada a mesma lógica. Diante do exposto, entendo assistir razão ao Recorrente neste ponto. Igualmente assiste razão em relação à aplicação da retroatividade benigna para se reduzir a multa qualificada ao patamar de 100%. Em que pese sejam claras e expressas as razões para manutenção da qualificação diante da escancarada sonegação fiscal cometida pelo contribuinte e responsáveis, o percentual da multa aplicável foi alterado. Isso porque, a Lei nº 14.689/2023 alterou o dispositivo do §1º, do art. 44, da Lei nº 9.430/96, que trazia a previsão da multa duplicada. Vejamos a antiga e a nova redação: Redação dada pela Lei nº 11.488/2007 § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Redação dada pela Lei nº 14.689, de 2023 § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (...) VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) Como se vê, a nova regra geral da multa de ofício nos casos previsto nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 prevê a majoração ao patamar de 100%, conforme dispõe o inciso IV, §1º, da Lei nº 9.430/96. Fl. 9332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 81 Destaca-se que referida lei criou uma nova hipótese de majoração ao patamar de 150%, prevista no inciso VII, mas apenas nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo. Esta hipótese trata-se da instituição de uma nova penalidade, e que deve ser aplicada apenas aos fatos geradores ocorrida após a vigência da lei, haja vista, ainda, a necessidade de motivação pela autoridade fiscal. Portanto, considerando o disposto no art. 106, II, alínea “c”, do CTN, tem-se por aplicar a retroatividade benigna, devendo-se a multa de ofício qualificada ser reduzida ao patamar de 100%. Desta feita, nos termos da faculdade garantida pelo inc. I, § 12º do Art. 114 do Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria n. 1.634 de 21 de dezembro de 2023), adoto parcialmente a decisão da DRJ como razão de decidir, acrescidas das razões aqui expostas, e voto no sentido de não acolher as preliminares da contribuinte e responsáveis e, quanto ao Recurso Voluntário da contribuinte dar-lhe parcial provimento apenas para afastar a exigência da multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas e reduzir a multa qualificada ao patamar de 100%. Em relação à responsabilização solidária, oriento meu voto por negar provimento a todos os Recursos Voluntários. É como voto. (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva VOTO VENCEDOR Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, redator designado. Em que pesem as sempre judiciosas palavras proferidas pelo Relator, o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, tenho opinião absolutamente divergente em relação à questão da multa isolada incidente sobre a falta e/ou insuficiência do pagamento de estimativas do IRPJ/CSLL. Neste tema, me coaduno com as razões adotadas pela decisão recorrida, pois penso estar-se diante de imposições diferentes, com fatos geradores diferentes, tipificações legais diferentes e motivações fáticas diferentes, vez que, da leitura artigo 44, da Lei nº 9.430/1996, com suas alterações, infere-se que, uma vez constatada falta ou insuficiência de pagamento de estimativa, será exigida a multa isolada, exigência que transcende a situação fática de ter sido apurado lucro ou prejuízo no final do período anual. Historicamente, a matéria foi tratada, de prefácio, no art. 44, I, §1º, IV da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, in verbis: Fl. 9333DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 82 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (...) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; (...) IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; Posteriormente, foi editada a Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007 (DOU 22/01/2007), convertida na Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, com a redação abaixo: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Compulsando as alterações legislativas acima elucidadas, não se verifica, exceto em relação ao percentual a ser aplicado nos casos de multa isolada, qualquer alteração substancial nos dispositivos no que tange à hipótese de incidência e à base de cálculo da penalidade em apreço. O objetivo do preceito contido no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 (com as alterações legislativas supervenientes, inclusive) foi o de assegurar o recolhimento antecipado e evitar o não pagamento da estimativa mensal de IRPJ e CSLL no curso do ano-calendário e reconhecer que a base de cálculo da multa isolada sempre foi, mesmo antes das alterações legislativas, o próprio valor da estimativa que deixou de ser paga. Nesse contexto, a nova redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, elaborada a partir da vigência MP 351, de 2007 e da Lei nº 11.488, de 2007, ao instituir um percentual distinto Fl. 9334DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 83 e menos gravoso em relação ao aplicável ao descumprimento da obrigação tributária principal (IRPJ e CSLL devidos na apuração anual) apenas veio aperfeiçoar o preceito normativo acerca da incidência da multa isolada, por falta de recolhimento das estimativas mensais, explicitando o seu caráter de obrigação acessória. Sob a vigência da redação original da Lei nº 9.430, de 1996, e ainda atualmente, com a redação da Lei nº 11.488 de 2007, a multa isolada deve ser aplicada à pessoa jurídica, sujeita à tributação com base no lucro real, e optante pelo pagamento do IRPJ e da CSLL, em cada mês, determinados sobre bases de cálculo estimadas, por descumprimento da obrigação de antecipar o IRPJ ou a CSLL mensalmente devidos; e deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença da antecipação do IRPJ e da CSLL, mensalmente devida e não recolhida. Tem-se assim que a multa isolada em questão, que decorre da falta ou insuficiência de pagamento mensal das estimativas devidas no curso do ano-calendário, é aplicada em função do descumprimento de uma obrigação tributária acessória (falta de recolhimento de antecipações obrigatórias), e é completamente autônoma em relação à obrigação tributária principal a ser constituída, ou não, no final do período. Não é demais lembrar que a obrigação tributária principal, na definição da doutrina, é a “obrigação de dar” (pagar) o tributo devido, ou seja, é o “dever fundamental, consistente em prestação pecuniária, que é exigido de quem tenha realizado o fato descrito em lei”1, enquanto as obrigações acessórias revestem-se de clara natureza de “obrigação de fazer” e “obrigação de não fazer”, vale exprimir, são, como o próprio nome diz, “acessórias ao principal”, que é o compromisso do contribuinte pagar o encargo tributário devido, constituindo-se, no fundo, em “obrigações meramente instrumentais, simples deveres burocráticos que facilitam o cumprimento das obrigações principais”2. Neste raciocínio, a estimativa mensal não pode ser considerada propriamente um “tributo” devido, a ser extinto, por pagamento (modalidade de extinção da obrigação e do crédito tributário, prevista no art. 156, I do CTN), mas apenas uma “antecipação estimada” do tributo, a ser apurado como devido, ou não, ao final do período de apuração, que é devida e deve ser recolhida apenas para validar uma determinada sistemática de tributação de livre opção do contribuinte, qual seja: o Lucro Real Anual. Pois bem, justamente porque a estimativa não é exigível como obrigação principal (tributo) é que foi instituída uma multa isolada (ou seja, exigida sem que o principal fosse exigido), para penalizar as pessoas jurídicas que, apesar de optantes pela sistemática de apuração do Lucro Real Anual, descumprem, no curso do ano-calendário, a obrigação de apuração e recolhimento das antecipações mensais obrigatórias, requisito imperativo, nos termos da legislação em vigor. 1 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 306-307. 2ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado, 4ª. ed. São Paulo: Método, 2010. Fl. 9335DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.708 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722539/2018-12 84 O único instrumento de que dispõe o Fisco para sancionar o descumprimento do dever de antecipar o IRPJ/CSLL devidos mensalmente pelas pessoas jurídicas optantes pelo Lucro Real Anual, é a aplicação da multa isolada. Conclui-se daí que, além de distintas naturezas jurídicas, são completamente autônomas as obrigações tributárias, relativas às antecipações mensais devidas a título de estimativas, e as relativas ao IRPJ e a CSLL devidos ao final do período de apuração anual, e tal autonomia encontra eco nas próprias disposições legislativas, quando se referem à incidência da multa isolada, ainda que apurado prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL no período, de modo que a multa isolada é sempre exigível, desde que apurada falta/insuficiência de recolhimento das estimativas mensais, sendo irrelevante a apuração de tributo devido no ajuste anual. Nesta linha, cumpre observar que não se aplica ao presente caso o contido na Súmula CARF nº 105, por se referir, esta, expressamente, à redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, anterior ao advento da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. Assim, é forçoso negar-se provimento ao recurso voluntário relativamente à aplicação da multa isolada sobre as estimativas não pagas nos períodos base de 2013, 2014 e 2015. Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 9336DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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Numero do processo: 10183.724059/2011-19
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 04 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Dec 29 00:00:00 UTC 2025
Numero da decisão: 1001-000.880
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso voluntário em diligência, nos termos do voto do relator. Assinado Digitalmente Gustavo de Oliveira Machado – Relator Assinado Digitalmente Carmen Ferreira Saraiva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Gustavo de Oliveira Machado, Paulo Elias da Silva Filho, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: GUSTAVO DE OLIVEIRA MACHADO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso voluntário em diligência, nos termos do voto do relator. Assinado Digitalmente Gustavo de Oliveira Machado – Relator Assinado Digitalmente Carmen Ferreira Saraiva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Gustavo de Oliveira Machado, Paulo Elias da Silva Filho, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). RELATÓRIO Trata o presente de recurso voluntário interposto em face do Acórdão nº 02- 87.035, proferido pela 10ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte- MG que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório pleiteado. A DRF de Cuiabá- MT lavrou no dia 22/novembro/2011, os Autos de Infração de IRPJ (e-fls. 3/19) e CSLL (e-fls. 20/32). Fl. 795DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1001-000.880 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10183.724059/2011-19 2 A DRF de Cuiabá- MT elaborou o Termo de Verificação Fiscal no dia 22/novembro/2011, cujo teor segue abaixo em síntese (e-fls. 493/496): “TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL — IRPJ e CSLL (...) I - Contexto. No exercício das atribuições legais de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil dei início à fiscalização contra o sujeito passivo acima identificado tendo o mesmo recebido em 16/02/2011, por via postal, o Termo de Início de Procedimento Fiscal lavrado em 08/02/2011 e o Termo de Intimação -arquivos digitais da escrituração contábil. (...) II - Considerações Iniciais. O sujeito passivo optou pela apuração do lucro presumido nos anos calendário de 2007 e 2008, exercendo a atividade de obras de terraplenagem (CNAE 43.13- 4/00). Está sujeito à apuração cumulativa da Contribuição para o PIS e da Cofins. III - Provas. DIPJ 2008 e 2009. ANEXO I - relação das notas fiscais natureza das vendas (com ou sem aplicação de materiais) e livros de Registro de ISSQN. ANEXO III - créditos em contas bancárias sem origem comprovada e extratos bancários, onde constam os créditos. Razão dos lucros distribuídos em 2007 e 2008, extraído dos arquivos da escrituração contábil digital. IV - Infrações à Legislação Tributária. Os enquadramentos legais das infrações, das multas e dos juros constam dos Autos de Infração. IV.1 - IRPJ e CSLL. Insuficiência de declaração e recolhimento dos tributos em razão de terem sido apurados em bases menores do que as efetivamente auferidas, não determinadas com base nas notas fiscais emitidas em ordem cronológica, aplicação de coeficiente incorreto para determinação do lucro presumido e ocorrência de omissão de receitas. (...)”. DA IMPUGNAÇÃO Fl. 796DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1001-000.880 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10183.724059/2011-19 3 Afirmou a Contribuinte que a fiscalização se utilizou de todo o movimento financeiro registrado nas contas bancárias da empresa nos anos de 2007 e 2008 e presumiu como omissão de receita, todo e qualquer valor que não coincidisse em data e importe com a emissão de notas fiscais. Pontuou que seria ilógico deduzir que se a empresa omitiu parte de suas receitas, e registrou tal sonegação em seus livros que periodicamente disponibilizou ao Fisco. Ressaltou que se as referidas movimentações fossem omissão de receitas, o que certamente não são, em tempo algum as teria registradas em seus livros contábeis, sem se falar que não há qualquer menção de notas frias, conta em nome de terceiro, ou ainda, quebra de sigilo bancário da empresa constante nos autos que pudesse respaldar tal alegação. Aduziu que o ônus da prova cabe a quem alega, e em Direito Tributário não é diferente, pois cabe a administração fazendária a produção de provas que crie condições de convicção favoráveis à sua pretensão, o que não se vê no caso em apreço. Asseverou que na movimentação bancária de qualquer empresa sempre é registrado as mais diversas operações, seja de empréstimos, de reapresentação de cheques devolvidos, de retorno de caução, estorno de adiantamento de viagens dos seus funcionários, estornos de débitos bancários, e, principalmente, no caso da empresa, de transferências bancárias entre contas da própria Constil Construções Ltda. Alegou que não basta a simples presunção de que os depósitos constituem renda tributável, vez que, por si só, a movimentação bancária não tem o condão de caracterizar disponibilidade econômica de renda. Argumentou que ainda, que os valores em debate fossem considerados como omissão de receita, ainda sim, o percentual aplicado para se aferir a base de cálculo do lucro presumido está totalmente destoado da realidade, uma vez que considerou o coeficiente de 32%, ao invés de 8%, aplicáveis à atividade da empresa. Frisou que a atividade da empresa que está sendo tributada, constitui exclusivamente prestação de serviços com o fornecimento de material, que, como é cediço, tem o coeficiente de 8% como parâmetro para se aferir a base de cálculo do lucro presumido. Esclareceu que as notas fiscais relatadas no Anexo I, dizem respeito a reparação de rodovias não asfaltadas que demandam o fornecimento de material, tanto que para o cumprimento de tal mister, a empresa é obrigada a adquirir diretamente na cascalheira o cascalho utilizado na prestação do serviço, transportar o aludido material, e, após o espalhamento e patrolamento, é feita a sua compactação no solo. Destacou que ao firmar qualquer contrato com a Administração Pública, sempre se responsabiliza pela aquisição de materiais para a execução dos tais serviços, o que leva a crer, que Fl. 797DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1001-000.880 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10183.724059/2011-19 4 o percentual que deve ser aplicado nesses casos, é o de 8%, conforme preceitua a legislação de regência. Salientou que as notas fiscais n.s 851 97, 339, 346, 367, 404, 410, 414, 417, 422, 426, 430, 441, 442, 447, 4491 4551 467, 4681 4691 473, 478, 4831 499, 500 e 506, onde foi aplicada o percentual de 32%, referem-se à prestação de serviços com o fornecimento de material. Defendeu que o percentual que deve ser aplicado nas notas fiscais descritas para a apuração da base de cálculo do lucro presumido, é o de 8%. Sustentou que a fiscalização aplicou o percentual escorchante de 75% a título de multa, sobre a totalidade dos tributos supostamente não recolhidos, com base no que dispõe o art. 44, inciso I, da Lei n. 9.430/96, o que não deixa dúvidas de que as multas têm caráter confiscatório. Pleiteou que seja anulado o Auto de Infração, vez que não houve qualquer omissão de receita por parte da empresa; bem como o percentual de 32% aplicado para se aferir a base de cálculo do lucro presumido em suas operações destoa da realidade. Pugnou ainda, que seja cancelada a multa aplicada no percentual de 75% ou que seja reduzida ao percentual máximo de 20% do valor eventualmente devido. DO ACÓRDÃO PROLATADO Nº. 02-87.035/DRJ/BHE A DRJ analisou a impugnação julgando-a improcedente, mantendo o crédito tributário (e-fls. 573/589). Inconformada com a decisão da DRJ, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, cujo teor segue em síntese (e-fls. 597/724): “(...) 3- DO COEFICIENTE PARA A APURAÇÃO DO LUCRO PRESUMIDO. De outro norte, em relação ao coeficiente para a apuração do lucro presumido, com todo respeito, também deve ser revisto. Como bem ressaltado na decisão de 1ª instância, o que diferencia a aplicação do coeficiente é o fornecimento ou não do material pela Contratada, ora Recorrente. Assim, em havendo o fornecimento o coeficiente será de 8%, e, em não havendo, será de 32%. Ocorre que, ao contrário do que fora afirmado pela n. Auditora, está muito claro e devidamente demonstrado que o fornecimento do material era exclusivamente por parte desta Recorrente. Fl. 798DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1001-000.880 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10183.724059/2011-19 5 Nesse toar, até mesmo para facilitar a identificação por Vossa Senhorias, esta Recorrente elaborou um quadro demonstrando o contrato e os materiais empregados em cada um dos serviços, anexando neste momento, resumos e planilhas orçamentárias, além das já existentes no processo, inclusive informando as páginas em que se encontram nestes autos, vejamos: (...) Todos os contratos de manutenção de rodovia, pavimentada ou não, há o fornecimento de material como massa asfáltica, produto betuminoso e material de jazida, que é o cascalho, e tudo por conta das contratadas, ficando o contratante (Estado) apenas com o dever de fazer as medições e realizar os pagamentos. No caso dos contratos aqui discutidos, como demonstrado no quadro acima, todos eles referem-se a “manutenção em rodovias não pavimentadas”, e nesse tipo de contrato, existe, por exemplo, o item “escavação e carga de material de jazida”, cujo preço unitário é por m³ e engloba os serviços com equipamentos, mão de obra e material de jazida (cascalho). Aliás, de acordo com a composição de preços da SINFRA utilizada como parâmetro em 2007 e 2008 (doc. anexo), no referido item escavação e carga de material de jazida, apenas o custo de referência do material de jazida naquele período estava calculado em R$ 1,10/m³, não levando em consideração os equipamentos e a mão de obra, demonstrando de forma inequívoca que o fornecimento do material era por parte do Contratado, ora Recorrente, que adquire e absorve o custo do material, afinal está presente na composição do custo apresentada ao Contratante (Estado). Ademais, outros exemplos de materiais que foram empregados nos referidos contratos podemos citar os itens Valeta prot. Cortes c/ revestimento vegetal - VPC 01, que está incluído o preço pela obtenção de grama para replantio, o do item Enleivamento, que também está previsto a obtenção de grama para replantio, o do item Hidrossemeadura que prevê a obtenção de adubo, inseticida, calcário, sementes e adubo orgânico, e, por fim, do item Caiação, que prevê a obtenção do óleo de linhaça e cal, tudo conforme as composições de custo (docs. anexos) elaboradas pela SINFRA. Com efeito, apesar de estar claro o fornecimento do material por esta Recorrente, caso haja alguma dúvida por parte deste n. Conselho, que então determine a expedição de ofício a SINFRA/MT questionando se o material de jazida é fornecido por ela ou não, e se a indenização do material compõe o custo. É muito fácil! O engraçado é que se fosse para apurar eventual diferença a maior do imposto, certamente já teriam expedido o sobredito ofício, assim como fazem paras as instituições financeiras quando buscam supostas receitas omitidas, no entanto, como a resposta da SINFRA demonstrará que o coeficiente aplicado (8%) está Fl. 799DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1001-000.880 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10183.724059/2011-19 6 correto, já que o fornecimento do material é de responsabilidade da Contratada, os Auditores se mantêm inertes, e, pior, aplicam o percentual maior (32%). Não bastasse, mesmo esta Recorrente afirmando em sua Impugnação e apresentado as NFs 85, 97, 339, 346,367,404, 410, 414, 417, 422, 426, 430, 441, 442, 447, 449, 455, 467, 468, 469, 473, 478, 483, 499, 500 e 506, demonstrando o emprego do material, a n. Auditora afirma que não passava de mera alegações, já que desacompanhada dos elementos de prova, Um absurdo, sobretudo porque esta Recorrente apresentou todos os contratos e as planilhas demonstrando os custos com os materiais, vide tabela acima. Ora, se tais documentos não servem como elemento de prova ou não possuem valor algum, qual a finalidade da sua emissão? Para apurar o imposto eles têm valor, mas para demonstrar o emprego do material não? Qual a lógica nisso? Nenhuma!!! A atividade desenvolvida por esta Recorrente é única, e por ter optado pelo lucro presumido, faz jus ao coeficiente de 8%, que, diga-se de passagem, é utilizado como parâmetro no cálculo dos lances durante a licitação, haja vista que, como comprovado pelos documentos já apresentados, em TODAS as licitações é a única responsável pelo fornecimento de todo o material. Nesse contexto, demonstrado que em todos os contratos aqui discutidos o fornecimento do material era de responsabilidade desta Recorrente, com o devido respeito, não se vislumbra alternativa a não ser a aplicação do coeficiente de 8% para o cálculo do lucro presumido, devendo, caso este respeitável conselho não tenha sido convencido pelos documentos já apresentados, solicitar tal informação diretamente à Secretaria de Infraestrutura e Logística do Estado de Mato Grosso, o que desde já também se requer. (...) 6- DO PEDIDO Diante do exposto é a presente para, com o máximo respeito, requerer se digne Vossas Senhorias em julgar totalmente procedente o vertente Recurso Voluntário, e, por consequência, anular o auto de infração aqui combatido, afinal, como comprovado, não houve omissão de receita e o coeficiente correto a ser aplicado no cálculo do lucro presumido é o de 8%, como calculado, vez que todo material utilizado na prestação de serviço é de exclusiva responsabilidade da Contratada, ora Recorrente, conforme os documentos anexos. Entretanto, caso não seja esse o entendimento de Vossas Senhorias e parte dos lançamentos sejam mantidos, que então aplique o percentual correto de presunção (8%) e reduza o percentual da multa de ofício para 20%, tudo conforme a orientação do nosso egrégio Supremo Tribunal Federal. Fl. 800DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1001-000.880 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10183.724059/2011-19 7 Por fim, requer seja expedido ofício ao Unibanco para que ele seja compelido a apresentar os extratos detalhando os pagamentos mencionados no tópico 2, com o código 2222222 e histórico “débito pgto. a fornecedor”, que supostamente ainda estariam, no entender da n. Auditora, sem a devida comprovação, bem como para a Secretaria de Infraestrutura e Logística do Estado de Mato Grosso para informar se o material de jazida é fornecido por ela ou não, ou se contempla a indenização do material no custo, orçado e faturado por esta Contribuinte. (...)”. É o relatório. VOTO Conselheiro Gustavo de Oliveira Machado, Relator. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN). Como relatado, trata-se de Autos de Infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL lavrados em face da Contribuinte Constil Construções e Terraplanagem Ltda nos anos calendários de 2007 e 2008. Consta do TVF que a fiscalização apurou a falta/insuficiência de recolhimento do IRPJ e CSLL, em razão da omissão de receita decorrente da não comprovação da origem de depósitos bancários e da aplicação indevida do coeficiente de presunção de 8% ao invés de 32%, cujas receitas foram retiradas dos livros de Registro de ISSQN. No Anexo I dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL foram demonstradas quais as vendas se referem a serviços com aplicação de materiais e quais se referem somente a serviços. Alegou a Contribuinte em sede de impugnação que a fiscalização “equivocadamente, registrou no Anexo I do presente Auto, valores relacionados a "Contratos de Reparação de Rodovias não pavimentadas", sem qualquer aplicação de material”. Pontuou que a autoridade fiscal “por conta disso, aplicou o coeficiente de 32% para a apuração da base de cálculo do lucro presumido, ao invés de utilizar o percentual de 8%, vez que tais valores refletem a prestação de serviços de construção civil com o fornecimento de materiais”. A DRJ analisou a impugnação apresentada, julgando-a improcedente nos seguintes termos (e-fls. 573/589): Fl. 801DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1001-000.880 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10183.724059/2011-19 8 “Dessa forma, os elementos de prova presentes nos autos não demonstram, de forma inequívoca, que há fornecimento dos materiais necessários à execução da obra. Conforme já mencionado, a Autoridade Fiscal Autuante, para cada contrato analisado durante o procedimento fiscal, motivou a não aceitação dos mesmos pela inexistência de documentos que comprovassem o fornecimento de material. Em alguns casos, em sua motivação, fez referência à necessidade de apresentação de edital e do anexo referenciados nos contratos analisados para concluir a questão. Por outro lado, a impugnante, apesar de afirmar que as notas fiscais relatadas no Anexo I do lançamento dizem respeito à reparação de rodovias não asfaltadas que demandam o fornecimento de material, nenhum documento para a comprovação desse fato foi anexado aos autos, quando da apresentação de sua peça impugnatória. Tampouco o fez para as NF que relacionou e que alegou referirem-se à prestação de serviços com o fornecimento de material. O que se verifica, portanto, é que a impugnante permaneceu inerte em sede de impugnação quanto à apresentação dos documentos comprobatórios requeridos pela Autoridade Fiscal Autuante (editais e anexos dos contratos). Se o impugnante não concorda com a motivação do lançamento, deveria ter apresentado os documentos mencionados para comprovação da sua situação, pois, o que se tem, como elementos de prova, são notas fiscais de prestação de serviços e contratos de mesma natureza, em muitos casos acompanhados de notas fiscais de serviço, sem discriminação de material. Não se pode inferir que em tais serviços haja emprego de material, até mesmo porque a aplicação do percentual de presunção do lucro no percentual de 8% depende do cumprimento de algumas condições, entre as quais a de fornecimento total de material para a execução da obra. Destarte, conclui-se que não está comprovado que houve o fornecimento de material para a execução da obra por parte do impugnante, razão pela qual mantém-se a infração decorrente da aplicação indevida do coeficiente de presunção do lucro e da base de cálculo da CSLL. (...)”. Em seu recurso voluntário, a recorrente reitera os argumentos apresentados em sua manifestação de inconformidade, afirmando que “todos os contratos de manutenção de rodovia, pavimentada ou não, há o fornecimento de material como massa asfáltica, produto betuminoso e material de jazida, que é o cascalho, e tudo por conta das contratadas, ficando o contratante (Estado) apenas com o dever de fazer as medições e realizar os pagamentos”. Esclareceu ainda, que “outros exemplos de materiais que foram empregados nos referidos contratos podemos citar os itens Valeta prot. Cortes c/ revestimento vegetal - VPC 01, que está incluído o preço pela obtenção de grama para replantio, o do item Enleivamento, que também está previsto a obtenção de grama para replantio, o do item Hidrossemeadura que prevê a obtenção de adubo, inseticida, calcário, sementes e adubo orgânico, e, por fim, do item Caiação, que prevê a obtenção do óleo de linhaça e cal, tudo conforme as composições de custo (docs. anexos) elaboradas pela SINFRA”. Fl. 802DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1001-000.880 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10183.724059/2011-19 9 Pois bem. No caso sob exame, tratando-se dos anos calendário de 2007 e 2008, aplica-se, portanto, o entendimento que exige o fornecimento de todos os materiais, para a aplicação do percentual favorecido na determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A questão que se põe, portanto, é saber se as provas documentais apresentadas pelo sujeito passivo em sede recursal são (ou não) suficientes para comprovar que as receitas tributadas nos anos calendários de 2007 e 2008 em questão se referem a serviços de manutenção de rodovia prestados com o fornecimento de material (e-fls. 636/656). Inobstante a contribuinte somente ter trazido à colação referida documentação após a interposição do recurso voluntário, mister se faz analisá-la e acolhê-la, se for o caso, com fulcro nos princípios da instrumentalidade processual e da verdade material, uma vez corroborar alegação suscitada desde a defesa inaugural. Em outras palavras, muito embora se apresente como prova nova, tal documentação vem a reforçar a tese já aventada pela contribuinte na manifestação de inconformidade e conhecida pelo julgador recorrido, fato que oferece guarida ao seu pleito. Dessa forma, impõe-se determinar o conhecimento de aludida documentação acostada aos autos junto ao recurso voluntário. Entrementes, para melhor analisar a demanda, com a segurança que o caso exige, mister converter o julgamento em diligência para que a autoridade fazendária de origem se manifeste sobre os documentos, de e-fl. 636/656, para concluir se está correta ou não a aplicação do percentual de 8% sobre a receita bruta para determinação da base de cálculo do lucro presumido. Ato contínuo, em observância ao princípio do devido processo legal, do resultado da diligência, impõe-se remeter os autos à contribuinte, oportunizando se manifestar, no prazo de 30 (trinta) dias, se assim entender por bem, retornando, em seguida, o processo a esta instância julgadora para prosseguimento do feito. Por todo o exposto, diante das razões de fato e de direito acima esposadas, VOTO NO SENTIDO DE CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para que a autoridade fazendária competente da origem se manifeste sobre os documentos acostados aos autos, de e-fls. 636/656, oportunizando à contribuinte se manifestar sobre o resultado da diligência no prazo de 30 (trinta) dias, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. Assinado Digitalmente Gustavo de Oliveira Machado – Relator Fl. 803DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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11173901 #
Numero do processo: 15746.721092/2021-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 21 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Dec 29 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2017 ERRO NA APLICAÇÃO DA REGRA MATRIZ. CRITÉRIO QUANTITATIVO. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DO LANÇAMENTO. Erro na formação da base de cálculo pela aplicação incorreta do dispositivo legal é erro que macula a aplicação da regra matriz de incidência, levando a caracterização da nulidade do lançamento por vício material.
Numero da decisão: 1202-002.144
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, não conhecer do recurso de ofício, acolher a preliminar de nulidade do auto de infração e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário para restabelecer a integralidade do saldo de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da CSLL. Vencidos os Conselheiros André Luis Ulrich Pinto e Leonardo de Andrade Couto que votaram por negar provimento ao recurso de ofício, rejeitar a preliminar de nulidade e negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Fellipe Honório Rodrigues da Costa – Relator Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros s Mauricio Novaes Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto, Jose Andre Wanderley Dantas de Oliveira, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Liana Carine Fernandes de Queiroz, Leonardo de Andrade Couto (Presidente).
Nome do relator: FELLIPE HONORIO RODRIGUES DA COSTA
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FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2017 ERRO NA APLICAÇÃO DA REGRA MATRIZ. CRITÉRIO QUANTITATIVO. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DO LANÇAMENTO. Erro na formação da base de cálculo pela aplicação incorreta do dispositivo legal é erro que macula a aplicação da regra matriz de incidência, levando a caracterização da nulidade do lançamento por vício material. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, não conhecer do recurso de ofício, acolher a preliminar de nulidade do auto de infração e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário para restabelecer a integralidade do saldo de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da CSLL. Vencidos os Conselheiros André Luis Ulrich Pinto e Leonardo de Andrade Couto que votaram por negar provimento ao recurso de ofício, rejeitar a preliminar de nulidade e negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Fellipe Honório Rodrigues da Costa – Relator Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto – Presidente Fl. 5517DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.144 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721092/2021-51 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros s Mauricio Novaes Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto, Jose Andre Wanderley Dantas de Oliveira, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Liana Carine Fernandes de Queiroz, Leonardo de Andrade Couto (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de nº Acórdão 109-011.529 – 2ª Turma/DRJ09, sessão de 18 de agosto de 2022, que julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade da contribuinte. Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da decisão da DRJ, nos termos abaixo, que será complementado com os fatos que se sucederam: Trata-se de impugnação aos autos de infração que estabelecem exigência de crédito tributário relativo ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL do ano-calendário 2017, acrescidos de multa de ofício no percentual de 75% e juros moratórios. De acordo com o relatório fiscal que acompanha os autos de infração, o procedimento fiscal foi determinado para apurar a regularidade fiscal referente às deduções das despesas financeiras declaradas pelo contribuinte, que é submetido à sistemática da apuração de Lucro Real anual. Tendo analisado os esclarecimentos e as informações prestadas ao longo do procedimento, concluiu- se pela indedutibilidade de despesas financeiras por não terem sido comprovadas por documentação idônea ou por não atenderem a pelo menos um dos seguintes critérios legais: usualidade, normalidade e necessidade. Nesse sentido, foram consideradas indedutíveis despesas relativas a: i) juros pagos e variação monetária e cambial passiva decorrentes do financiamento de aeronaves, já que considerados não necessários, usuais ou normais; ii) juros pagos referentes a seguro garantia de obra da sucursal Uruguai, por não corresponderem a despesas necessárias, usuais ou normais; iii) juros pagos em empréstimos de instituições financeiras para o caixa único do grupo econômico, tidas por indedutíveis por não terem sido comprovadas por meio de documentação idônea ou por não atenderem aos critérios antes mencionados; iv) juros pagos a fornecedores de bens e serviços, seja porque a documentação apresentada não discrimina adequadamente a incidência de juros e correção dos pagamentos realizados em atraso, seja porque nos casos analisados verificou-se haver manifesta desproporcionalidade entre o valor da nota Fl. 5518DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.144 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721092/2021-51 3 fiscal/fatura e os juros decorrentes do atraso no pagamento, ou ainda por se tratar de multa administrativa imposta à empresa fiscalizada; v) juros decorrentes de contratos de câmbio de remessas de recursos às sucursais no exterior, glosados por ausência de explicação adequada quanto às informações financeiras de principal, juros, correção monetária, saldos periódicos, amortizações, quitações ou repactuações, bem como por se tratar de empréstimos em benefício de sucursais no exterior, o que demonstra não serem despesas necessárias à atividade da empresa no Brasil; vi) despesas financeiras decorrentes de fiança bancária, motivada pelo fato de a fiscalizada não ter apresentado os instrumentos contratuais relativos a elas, nem documento detalhando as operações financeiras garantidas pelas fiança, a finalidade dos recursos e os dados financeiros, ou seja, não houve comprovação mediante documentação idônea; vii) despesas financeiras relativas à variação cambial passiva e outras, julgadas desnecessárias, uma vez que realizadas em benefício de sucursais no exterior, não normais e usuais, já que estranhas ao objeto social da empresa, bem como por não ter sido apresentada comprovação adequada e terem sido lançadas pelo regime de competência. Tendo considerado essas despesas como indedutíveis, a fiscalização apurou os tributos devidos sobre base de cálculo que corresponde ao seu somatório, ou seja, R$ 106.770.851,65, e aplicou a multa de ofício de 75% e juros legais. Cientificada da exigência fiscal, a autuada apresentou impugnação, na qual alega, em síntese, que: I. Incorreu em prejuízo fiscal de R$ 693 milhões no ano de 2017, de forma que as despesas financeiras julgadas indedutíveis deveriam ter reduzido o prejuízo fiscal e a base negativa da CSLL. Sob esse aspecto, houve uma falha relevante da fiscalização, já que desconsiderou tanto o prejuízo do período, quanto o prejuízo e base negativa acumulados de anos anteriores. Essa falha torna o lançamento ilegal de forma insanável, devendo por isso ser julgado improcedente por ofensa ao art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN. II. Não existe previsão legal que ampare a alegada indedutibilidade das despesas com aeronaves, ou que torne formas mais onerosas de desenvolvimento de negócios mera liberalidade. Nesse caso, o julgamento quanto ao excesso de onerosidade do gasto é um juízo subjetivo e, por isso, arbitrário. Por outro lado, não seria possível, como pretendeu a autoridade fiscal, estabelecer uma correlação entre os gastos realizados e a atividade operacional da empresa, especialmente considerando que não se trata de um custo, mas de uma despesa relacionada ao esforço de administração do negócio e das vendas. Aduz que muito embora a despesa possa parecer vultuosa, sua significância fica relativizada em face da expressiva receita auferida no período, bem como Fl. 5519DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.144 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721092/2021-51 4 que sua normalidade e necessidade tornam-se evidente quando se toma em consideração que, em 2017, a Contribuinte gerenciava atividades de engenharia em 23 países, espalhados pela América, Europa e África. III. As despesas com seguro-garantia suportadas pela contribuinte em benefício de obras executadas no Uruguai não podem ser dissociadas da fiscalizada, já que a sucursal Uruguay não é outra pessoa jurídica. São despesas que cabem à Contribuinte porque geram receita para ela, que atua como holding de um grupo de sociedades que desenvolvem atividades de engenharia, somando o patrimônio de todas as unidades do grupo. No caso em análise, ela contratou diretamente o seguro-garantia, o que demonstra que a despesa é necessária à atividade. IV. Como integrante de grupo econômico, utiliza gestão de caixa único para viabilizar e facilitar remessas de recursos financeiros. Essa gestão é atividade inerente a qualquer grupo econômico, como a holding tem interesse que suas unidades sejam lucrativas e irá consolidar todos esses resultados por meio da equivalência patrimonial em seu balanço individual, as despesas financeiras irão naturalmente se contrapor aos resultados de cada investimento. V. As despesas com juros a fornecedores têm seu valor apurado conforme informações apresentadas nos boletos ou negociadas diretamente com os fornecedores e a origem dos débitos foi esclarecido em resposta apresentada nos TIF 03 e 04. Como estão relacionados à atividade de engenharia, são necessárias e normais à atividade da empresa. Ademais, foi apresentada a documentação comprobatória de sua realização e, em relação à multa do DNPM, ela pode decorrer do não pagamento ou pagamento fora do prazo. VI. As despesas com juros são relativas às captações para caixa único do Grupo OAS, já que, como foi afirmado anteriormente, realiza gestão de caixa único para otimizar a aplicação de excedentes de caixa, obtenção de empréstimos mais vantajosos e melhorar a liquidez. Segundo entendimento do CARF, é dedutível despesa financeira advinda de captações para subsidiárias no exterior, não podendo ser considerada desnecessário o seu repasse. VII. A fiscalizada apresentou os documentos comprobatórios das operações realizadas com instituições responsáveis por fiança bancária e esclareceu que são referentes a obras realizadas pela Construtora OAS. Todos os contratos de prestação de garantia foram realizados para garantir o cumprimento das obrigações de performance assumidas pela Contribuinte, cujas obrigações foram as obras realizadas pela Construtora OAS. Além disso, a Contribuinte não possuía todos os recursos necessários para execução das suas atividades, sendo absolutamente necessária a obtenção de capital de instituições financeiras. VIII. No ano de 2017, adicionou R$ 22.146.054,90 a título de variação cambial passiva, de modo que a exigência realizada no auto de infração caracteriza bis in idem. A diferença consiste no fato de que a Contribuinte tratou essa adição Fl. 5520DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.144 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721092/2021-51 5 como temporária e a fiscalização a caracterizou como permanente, de forma que bastaria um ajuste no saldo de adição na parte B do Lalur/Lacs. Por outro lado, o remanejamento dos ativos é indispensável à atividade de engenharia, não havendo sentido em suportar despesa de depreciação com ativos que permanecem ociosos, o que justificaria a venda realizada. Nesse caso, o resultado deveria ser considerado receita não operacional, não havendo previsão para sua adição no lucro tributável. Ademais, tratando-se de transações internacionais entre partes relacionadas deveria ser aplicada a regra do preço de transferência. Com base nas razões acima sumariadas, a impugnante pede “preliminarmente que os Autos de Infração sejam totalmente anulados por falha no cálculo dos tributos, já que as adições de despesas resultariam na diminuição do prejuízo fiscal do ano de 2017, e não na tributação das despesas glosadas” e, eventualmente, “que a exigência seja julgada totalmente improcedente pois as despesas glosadas são normais, usuais e estão comprovadas”. Instruído com essa impugnação e com os documentos que lhe acompanham o processo foi encaminhado à DRJ/Curitiba e distribuído para esta relatora. A 2ª TURMA/DRJ09 julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade, retificando a decisão da Delegacia de jurisdição da contribuinte, nos termos da ementa abaixo: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2017 AUTO DE INFRAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE INFRAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. O auto de infração cumpre uma dupla função, identificar a existência de infração à legislação e constituir o crédito tributário. Assim, ainda que não subsista o crédito porque erroneamente calculado pela fiscalização, o auto deve ser mantido quanto à infração corretamente identificada. DESPESAS FINANCEIRAS. DEDUTIBILIDADE. ÔNUS DA PROVA. Cabe à pessoa jurídica que se beneficia da dedutibilidade de despesas financeiras comprovar a sua origem através de documentação hábil e idônea, assim como demonstrar que são necessárias, usuais e normais à atividade desenvolvida. GRUPO ECONÔMICO. ASSUNÇÃO DE DESPESAS. CAIXA ÚNICO. PRINCÍPIO DA ENTIDADE. DESPESAS. DEDUTIBILIDADE. Em observância ao princípio da entidade, a existência de grupo econômico não autoriza que empresas deduzam de sua base de cálculo tributável despesas que contribuíram para a obtenção de receitas por outras pessoas jurídicas do mesmo grupo. Fl. 5521DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.144 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721092/2021-51 6 Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Exonerado Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a recorrente apresentou Recurso Voluntário pugnando pelo provimento do recurso, alegando que: (...) 3. Das razões para reforma do Acórdão da DRJ A Contribuinte apresenta a seguir os motivos pelos quais o Acórdão deve ser reformado para que a exigência fiscal seja totalmente anulada. Antes, contudo, convém apresentar seu contexto operacional em 2017, com apoio numa seleção de informações reportadas em sua Escrituração Fiscal Digital – EFD (Doc. 01 da Impugnação), e questões jurídicas preliminares que resultarão na anulação da exigência fiscal de ofício, antes mesmo de se avaliar o mérito, por violação de aspecto essencial do lançamento tributário. 3.1. Contexto Operacional No ano de 2017, a Contribuinte sujeitou-se ao Lucro Real apurado anualmente, e computou uma receita bruta de R$ 745 milhões (ECF, Registro L300). Ela já se encontrava em recuperação judicial e incorreu num prejuízo fiscal de R$ 693 milhões (ECF, Registro M300, Linha 175), de modo que não teve IRPJ/CSLL a pagar ao final do período. Em conformidade a seu Estatuto Social, ela tem por objetivo social - dentre outros a atividade de engenharia. Sempre que seja de seu interesse social, ela poderá ter participação em consórcios e em outras sociedades, no Brasil ou no exterior (TVF, §4.1, fl. 2189). Ou seja, a Contribuinte pode atuar como “holding” de um grupo societário no interesse do desenvolvimento de suas atividades e, com efeito, ela desenvolvia atividades por meio de sociedades domiciliadas nos seguintes países (ECF, Registro Y520): Conclui-se então que, em 2017, a Contribuinte atuava como uma multinacional brasileira de engenharia, com atividades na América, África e Europa. 3.2. Preliminar Como reconhecido no Acórdão proferido pela DRJ, até 31.12.2016, a Contribuinte acumulava prejuízos fiscais atinentes ao IRPJ de R$ 607 milhões e, em 2017, incorreu em prejuízo fiscal de R$ 693 milhões. Em respeito à CSLL, até 31.12.2016, Fl. 5522DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.144 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721092/2021-51 7 a Contribuinte acumulava prejuízos fiscais de R$ 610 milhões, e em 2017 incorreu em prejuízo fiscal de R$ 693 milhões. Contribuinte acumulava prejuízos fiscais de R$ 610 milhões, e em 2017 incorreu em prejuízo fiscal de R$ 693 milhões. A Fiscalização não contesta esses saldos, e seu silêncio importa sua aceitação tácita, conforme prescrito pelo Código Tributário Nacional – CTN, art. 150, §4º1 . De acordo com esse dispositivo, o lançamento tributário preparado pelo contribuinte tem plena eficácia até que sobrevenha lançamento de ofício a lhe contrariar, na parte que o contrarie. Quanto a Fiscalização constata falha na apuração promovida pelo contribuinte, deve promover lançamento de ofício para remediar a falha, em conformidade com o CTN, art. 142. De acordo com esse dispositivo, o lançamento de ofício deve (a) determinar a matéria tributável e (b) calcular o montante do tributo, dentre outros. (...)Em virtude do ocorrido, a Contribuinte requer preliminarmente que a presente exigência seja julgada totalmente improcedente, em decorrência da flagrante violação do CTN, art. 142, especificamente no que toca ao procedimento de determinação do tributo devido consoante a maneira prescrita pela Instrução Normativa – IN 1700, arts. 61 e 64. 3.3. Mérito Para o caso de a importante questão preliminar não ser acolhida, a Contribuinte apresenta razões de mérito capazes de justificar a dedutibilidade das despesas glosadas e, como resultado, reformar o r. Acórdão e anular a exigência fiscal. 3.1. TVF Capítulo 06: Financiamento de Aeronaves (...) Observe-se que muito embora a despesa possa parecer vultuosa, sua significância fica relativizada em face da expressiva receita auferida no período. Sua normalidade e necessidade tornam-se evidente quando se toma em consideração que, em 2017, a Contribuinte gerenciava atividades de engenharia em 23 países, espalhados pela América, Europa e África. Por tais razões, pede que a dedução de tais despesas de seu resultado fiscal. 3.2. TVF Capítulo 07: Seguro Garantia de Obra no Uruguai (...)Por fim, cabe observar que a Contribuinte atua como holding de um grupo de sociedades que desenvolvem atividades de engenharia. A holding soma o patrimônio de todas as unidades do grupo. Para grandes obras de engenharia, o tamanho da empresa é importante. Uma sociedade isoladamente pode ser vista como um pequeno empreendimento, inapto a se qualificar para prestar um Fl. 5523DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.144 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721092/2021-51 8 serviço que envolve valores vultuosos; mas ela pode ser vista como uma gigante, se se apresenta com garantias de sua holding. É do interesse da holding dividir suas atividades em diferentes negócios para segregar o risco em diferentes sociedades; mas também é sua função apoiar cada unidade de negócio, fornecendo garantias ao contratante da pequena entidade, sempre necessário. No caso concreto, sequer pode-se dizer que se a Contribuinte age como holding, pois em verdade ela está a contratar diretamente com o fornecedor do seguro- garantia. Logo, essa despesa é plenamente necessária a sua atividade e sua glosa deve ser rechaçada. 3.3. TVF Capítulo 08: Juros decorrentes de caixa único do grupo (...)Não é demais registrar, para fins de elucidação dos pontos ora mencionados acerca da sujeição de valores ao plano de recuperação judicial, que aqui estamos tratando da Recuperação Judicial tombada sob o nº 1030812-77.2015.8.26.0100, do antigo Grupo OAS do qual a Contribuinte fazia parte. Hoje, a Construtora COESA, ora contribuinte, se encontra em sua segunda Recuperação Judicial (Processo nº 1111746-12.2021.8.26.0100 ). Sendo assim, resta evidente que estas despesas financeiras fazem parte e são necessárias às operações e atividades da Contribuinte, além de que o plano de recuperação judicial deve ser considerado para fins de validação dos juros, de modo que a glosa destas despesas deve ser cancelada. 3.4. TVF Capítulo 09: Juros a fornecedores (...) Dessa maneira, requer-se pelo cancelamento da glosa referente às despesas de juros pagos aos fornecedores, em razão da comprovação e atendimentos aos requisitos para dedução das despesas financeiras decorrentes. 3.5. TVF Capítulo 10: Juros para atividades no exterior (...)O caso julgado trata de empréstimo obtido pela holding e repassado para a subsidiária, com finalidade que a segunda adquirisse títulos públicos para participar de leilão de concessão para construção de ferrovia, presente no seu estatuto. Em consonância com o entendimento do CARF proferido no r. acórdão, é dedutível a despesa financeira advinda de captações para subsidiárias no exterior, não podendo ser considerada desnecessário o seu repasse. A situação narrada guarda semelhança à ora tratada, uma vez que a Contribuinte obteve captações para caixa único do antigo Grupo OAS, do qual a Contribuinte fazia parte e que foram remetidas às sucursais no exterior, contratos estes apresentados em resposta à TIF02. Dessa forma, o posicionamento do CARF deve ser aplicado ao presente caso para decidir pela dedução dos juros decorrentes de contratos de câmbio de remessas Fl. 5524DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.144 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721092/2021-51 9 de recursos a sucursais no exterior e, como consequência, ser rechaçada a glosa realizada pela Fiscalização. 3.6. TVF Capítulo 11: Fiança bancária para garantir projetos A Fiscalização julgou indedutíveis despesas decorrentes de contratos de fiança bancárias pagas como garantia de outras operações financeiras, conforme relatado no TVF, Capítulo 11 (fl. 2241). Suas razões são as seguintes: (...)Conforme se verifica facilmente na descrição da obrigação garantida nos contratos ora tratados, todos os contratos de prestação de garantia foram realizados para garantir o cumprimento das obrigações de performance assumidas pelo responsável (ora Contribuinte), cujas obrigações foram as obras realizadas pela Construtora COESA – em recuperação judicial. Como se depreende, a Contribuinte realizou operações financeiras com instituições bancárias estabelecidas no país, tendo como destino dos recursos as operações constantes no objeto social da companhia e as despesas financeiras provenientes destas operações são usuais e necessárias. Além disso, importante destacar que, conforme informado na resposta à TIF02 (fl. 1156), a Contribuinte não possuía todos os recursos necessários para execução das suas atividades, sendo absolutamente necessária a obtenção de capital de instituições financeiras. Sendo assim, essas despesas atendem ao critério de necessidade à atividade da companhia, de modo que é passível de dedução das despesas financeiras decorrentes. 3.7. TVF Capítulo 12: Variação monetária decorrente de venda (...)Conclui-se, portanto, que a Autoridade Fiscal ampara sua pretensão em dispositivo (RIR/99, art. 299) inaplicável ao caso, o que resulta numa violação do CTN, art. 142. No curso da auditoria, a Contribuinte apresentou elementos que considerou suficientes para documentar as transações. A Fiscalização em momento algum comunicou à Contribuinte que tais elementos não lhe bastariam, e então se precipitou a considerá-los não comprovados. No que toca ao dever de cômputo das variações cambiais segundo o regime de caixa, a Contribuinte destaca que foi exatamente isso que ela fez ao adicionar R$ 22.146.054,90 a título de “variação cambial passiva – regra geral” na apuração de seu resultado fiscal determinado no Lalur e Lacs (ECF, Registros M300 e M350, Linha 16). 4. Pedido Por todo o exposto, à vista da insubsistência e improcedência do lançamento tributário, requer seja o presente Recurso Voluntário conhecido e provido, reformando o acórdão recorrido para fins de cancelamento integral do débito. Fl. 5525DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.144 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721092/2021-51 10 Se por eventualidade esse pedido não for acolhido, pede então que a exigência seja julgada totalmente improcedente pois as despesas glosadas são normais, usuais e estão comprovadas. Ressalta-se também a interposição do Recurso de Ofício pela exoneração de parte do crédito tributário inicialmente exigido. É o relatório. VOTO Conselheiro Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Relator. DA ANÁLISE DO RECURSO VOLUNTÁRIO Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende os outros requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. DA PRELIMINAR DE NULIDADE No que diz respeito ao Recurso Voluntário, o contribuinte apresentou preliminar de nulidade com base em suposta falha na atribuição do critério quantitativo da Regra Matriz de Incidência Tributária por violação aos termos do artigo 142 do CTN, especificamente no que toca ao procedimento de determinação do tributo devido, já que haveria por parte da autoridade fiscal a obrigação de (a) determinar a matéria tributável e (b) calcular o montante do tributo, dentre outros. No caso em apreço, entendeu o recorrente, conforme já mencionado, que as adições empreendidas não implicariam exigência tributária como fora inicialmente formalizada, mas sim redução do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL no ano de 2017 nos termos constatados na Escrituração Contábil Fiscal – ECF. Assim, diante da identificação da referida falha, o auto de infração mereceria ser anulado, nos seguintes termos: Fl. 5526DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.144 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721092/2021-51 11 3.2. Preliminar Como reconhecido no Acórdão proferido pela DRJ, até 31.12.2016, a Contribuinte acumulava prejuízos fiscais atinentes ao IRPJ de R$ 607 milhões e, em 2017, incorreu em prejuízo fiscal de R$ 693 milhões. Em respeito à CSLL, até 31.12.2016, a Contribuinte acumulava prejuízos fiscais de R$ 610 milhões, e em 2017 incorreu em prejuízo fiscal de R$ 693 milhões. Contribuinte acumulava prejuízos fiscais de R$ 610 milhões, e em 2017 incorreu em prejuízo fiscal de R$ 693 milhões. A Fiscalização não contesta esses saldos, e seu silêncio importa sua aceitação tácita, conforme prescrito pelo Código Tributário Nacional – CTN, art. 150, §4º1 . De acordo com esse dispositivo, o lançamento tributário preparado pelo contribuinte tem plena eficácia até que sobrevenha lançamento de ofício a lhe contrariar, na parte que o contrarie. Quanto a Fiscalização constata falha na apuração promovida pelo contribuinte, deve promover lançamento de ofício para remediar a falha, em conformidade com o CTN, art. 1422. De acordo com esse dispositivo, o lançamento de ofício deve (a) determinar a matéria tributável e (b) calcular o montante do tributo, dentre outros. (...)Em virtude do ocorrido, a Contribuinte requer preliminarmente que a presente exigência seja julgada totalmente improcedente, em decorrência da flagrante violação do CTN, art. 142, especificamente no que toca ao procedimento de determinação do tributo devido consoante a maneira prescrita pela Instrução Normativa – IN 1700, arts. 61 e 64. Em suma a recorrente sustenta que a revisão do lançamento de ofício, efetuada pela autoridade julgadora, afronta os artigos 142 do CTN, resultando na nulidade do v. acórdão recorrido. Nessa esteira, entendo a tese de nulidade do recorrente deve ser acolhida, tendo em vista que não há credito tributário passível de cobrança no contexto, sendo, portanto, inviável ajustar o cálculo do lançamento para converter o lançamento da exigência tributária com base nas adições empreendidas para reduzir o prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL no ano de 2017, uma vez que houve a exoneração completa do crédito tributário no valor de R$ 106.770.851,65. Nesse sentido, o art. 145, do CTN, determina que o lançamento poderá ser alterado nas seguintes hipóteses: “Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: Fl. 5527DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.144 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721092/2021-51 12 I - impugnação do sujeito passivo; II recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.” Nesse sentido, conforme defendido no Recurso Voluntário, como reconhecido pelo Acórdão, a Contribuinte acumulava prejuízos fiscais atinentes ao IRPJ de R$ 607 milhões e, em 2017, incorreu em prejuízo fiscal de R$ 693 milhões. Em respeito à CSLL, até 31.12.2016, a Contribuinte acumulava prejuízos fiscais de R$ 610 milhões, e em 2017 incorreu em prejuízo fiscal de R$ 693 milhões. Nesse contexto, o lançamento de ofício se serve para apurar valores mediante falha na apuração promovida pelo contribuinte, nos termos do art. 142 do CTN mediante um valor passível de cobrança face a determinação da matéria tributável e cálculo do montante do tributo, dentre outros. No caso concreto, conforme sustentou o contribuinte, (a) a matéria tributável são as despesas financeiras julgadas indedutíveis, no valor de R$ 106 milhões, e (b) o cálculo do montante de IRPJ/CSLL depende da quantificação do lucro tributável, no entanto, mesmo após o ajuste, a recorrente apresentou prejuízos fiscais no período, e nos períodos anteriores, o que denota uma falha na determinação do aspecto quantitativo da obrigação tributária. No entanto, ao contrário do que foi decidido pela DRJ, este fato eiva o lançamento de ofício de ilegalidade insanável Sendo assim, acolho a preliminar de nulidade em decorrência da violação do artigo 142 do CTN, especificamente no que toca ao procedimento de determinação do tributo devido consoante a maneira prescrita pela Instrução Normativa – IN 1700, arts. 61 e 64. Admissibilidade do Recurso de Ofício Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso de Ofício. Demais disso, observo que com o acolhimento da preliminar de nulidade do auto de infração, resta prejudicado o conhecimento do Recurso Ofício. DISPOSITIVO Fl. 5528DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.144 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721092/2021-51 13 Por todo o exposto, conheço do Recurso Voluntário, acolho a preliminar de nulidade para dar provimento ao recurso voluntário para restabelecer a integralidade do saldo de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da CSLL, e, não conheço o Recurso de Ofício. (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa Fl. 5529DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 15983.720147/2014-84
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 08 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Jan 02 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO. AÇÃO JUDICIAL EM CURSO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA CARF N. 77. A existência de ação judicial que discute a validade do Ato Declaratório Executivo de exclusão do Simples Nacional, ainda que com decisão favorável ao contribuinte sem trânsito em julgado, não suspende o curso do processo administrativo fiscal. Inexiste previsão legal, no Decreto nº 70.235/1972, para o sobrestamento do feito administrativo em razão de decisão judicial que apenas suspende os efeitos do ato de exclusão ou a exigibilidade do crédito tributário. O lançamento efetuado para prevenir a decadência é legítimo, nos termos do art. 142 do CTN e da Súmula CARF nº 77. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DISCUSSÃO JUDICIAL CONCOMITANTE. RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA. SÚMULA CARF N. 2. A matéria relativa à validade do Ato Declaratório Executivo de exclusão do Simples Nacional, quando submetida à apreciação do Poder Judiciário por iniciativa do contribuinte, configura renúncia à discussão no âmbito do contencioso administrativo. Incidência do art. 87 do Decreto nº 7.574/2011 e da Súmula CARF nº 2. A discussão administrativa acerca da exclusão do regime não pode ser conhecida, ainda que a decisão judicial não tenha transitado em julgado. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. ART. 30, IX, DA LEI Nº 8.212/1991. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO INTERESSE COMUM DO ART. 124, I, DO CTN. SÚMULA CARF Nº 210. Reconhecido o grupo econômico, é desnecessária a demonstração do “interesse comum” previsto no art. 124, I, do CTN, por se tratar de hipótese de solidariedade legal específica, nos termos da Súmula CARF nº 210, segundo a qual as empresas integrantes de grupo econômico respondem solidariamente pelas obrigações previdenciárias, independentemente da comprovação de interesse comum no fato gerador. Mantida, portanto, a imputação de responsabilidade solidária. INTIMAÇÃO DIRIGIDA AO PATRONO. SÚMULA CARF Nº 110. É incabível a realização de intimação dirigida ao endereço do advogado do sujeito passivo, nos termos da Súmula CARF nº 110, de caráter vinculante.
Numero da decisão: 2002-009.938
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecer da matéria relativa à Exclusão do Simples Nacional, por concomitância com ação judicial. Na parte conhecida, negar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente Fernando Gomes Favacho – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Sousa Sateles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rafael de Aguiar Hirano, Andre Barros de Moura, Luciana Costa Loureiro Solar, Marcelo Freitas de Souza Costa, Fernando Gomes Favacho, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Nome do relator: FERNANDO GOMES FAVACHO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2026-01-02T17:35:29Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2026-01-02T17:35:29Z; Last-Modified: 2026-01-02T17:35:29Z; dcterms:modified: 2026-01-02T17:35:29Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2026-01-02T17:35:29Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2026-01-02T17:35:29Z; meta:save-date: 2026-01-02T17:35:29Z; pdf:encrypted: false; modified: 2026-01-02T17:35:29Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2026-01-02T17:35:29Z; created: 2026-01-02T17:35:29Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; Creation-Date: 2026-01-02T17:35:29Z; pdf:charsPerPage: 1985; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2026-01-02T17:35:29Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 15983.720147/2014-84 ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA SESSÃO DE 8 de dezembro de 2025 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE IRLEOL ATACADISTA - EIRELI INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO. AÇÃO JUDICIAL EM CURSO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA CARF N. 77. A existência de ação judicial que discute a validade do Ato Declaratório Executivo de exclusão do Simples Nacional, ainda que com decisão favorável ao contribuinte sem trânsito em julgado, não suspende o curso do processo administrativo fiscal. Inexiste previsão legal, no Decreto nº 70.235/1972, para o sobrestamento do feito administrativo em razão de decisão judicial que apenas suspende os efeitos do ato de exclusão ou a exigibilidade do crédito tributário. O lançamento efetuado para prevenir a decadência é legítimo, nos termos do art. 142 do CTN e da Súmula CARF nº 77. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DISCUSSÃO JUDICIAL CONCOMITANTE. RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA. SÚMULA CARF N. 2. A matéria relativa à validade do Ato Declaratório Executivo de exclusão do Simples Nacional, quando submetida à apreciação do Poder Judiciário por iniciativa do contribuinte, configura renúncia à discussão no âmbito do contencioso administrativo. Incidência do art. 87 do Decreto nº 7.574/2011 e da Súmula CARF nº 2. A discussão administrativa acerca da exclusão do regime não pode ser conhecida, ainda que a decisão judicial não tenha transitado em julgado. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. ART. 30, IX, DA LEI Nº 8.212/1991. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO INTERESSE COMUM DO ART. 124, I, DO CTN. SÚMULA CARF Nº 210. Reconhecido o grupo econômico, é desnecessária a demonstração do “interesse comum” previsto no art. 124, I, do CTN, por se tratar de Fl. 495DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15983.720147/2014-84 2 hipótese de solidariedade legal específica, nos termos da Súmula CARF nº 210, segundo a qual as empresas integrantes de grupo econômico respondem solidariamente pelas obrigações previdenciárias, independentemente da comprovação de interesse comum no fato gerador. Mantida, portanto, a imputação de responsabilidade solidária. INTIMAÇÃO DIRIGIDA AO PATRONO. SÚMULA CARF Nº 110. É incabível a realização de intimação dirigida ao endereço do advogado do sujeito passivo, nos termos da Súmula CARF nº 110, de caráter vinculante. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecer da matéria relativa à Exclusão do Simples Nacional, por concomitância com ação judicial. Na parte conhecida, negar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente Fernando Gomes Favacho – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Sousa Sateles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rafael de Aguiar Hirano, Andre Barros de Moura, Luciana Costa Loureiro Solar, Marcelo Freitas de Souza Costa, Fernando Gomes Favacho, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). RELATÓRIO Tratam os Autos de Infração dos DEBCADs 51.068.268-5 (Empresa) e 51.068.269-3 (fl. 108 – CFL 68), em que se cobram contribuições patronais e multa referentes ao período 01/2011 a 13/2011, além de multa isolada. O crédito compreende contribuições da empresa (artigo 22, incisos I, II e III, da Lei nº 8.212/91), apuradas no período de 01/2011 a 12/2011, em razão de exclusão do regime de Fl. 496DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15983.720147/2014-84 3 tributação simplificada Simples Nacional, e, ainda, auto de infração por descumprimento de obrigação acessória, conforme consta do Relatório Fiscal (fls. 110 a 123). As contribuições incidem sobre as remunerações pagas aos segurados empregados e pro labore pago a sócia administradora, apurados os valores nas folhas de pagamento e nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social/GFIP. Apesar de regularmente intimado, conforme Termos de Intimação (fls. 24 a 26 e 34 a 36), o contribuinte não apresentou, dentre outros documentos, os Livros Diário, Razão e posteriormente Livro Caixa, referente ao período de 01/2010 a 12/2011, sob a justificativa de estar discutindo judicialmente a exclusão do Simples Nacional. Pela não apresentação dos livros contábeis, o contribuinte foi autuado por infração ao artigo 33, §§ 2º e 3º da Lei nº 8.212/91. Conforme o Relatório Fiscal: (fl. 110) AI 51.068.269-3: Código de Fundamentação Legal – CFL 38 - Auto de Infração de Obrigação acessória por deixar a empresa, de exibir qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições previstas na Lei n° 8.212, de 24/07/1991, ou apresentar documento ou livro que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira, apresentar a empresa o documento a que se refere o art. 32, inc. IV, da Lei n° 8.212, de 24/07/1991, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. 4.2. O contribuinte foi devidamente intimado com aviso de recebimento em 29/01/2014, a apresentar entre outros elementos o Livro Diário e Livro-Razão, A empresa apresentou em 05/06/2014, os documentos relativos às contribuições Previdenciárias 2011. Em 21/07/2014, através do AR SF 89557606-1, a empresa foi reintimada a apresentar os Livros acima mencionados, não tendo a mesma apresentado tais livros. Em 21/08/2014, através do Termo de Constatação e Intimação Fiscal, a empresa fora intimada a apresentar o Livro caixa, sendo que os Livros não foram apresentados, com a alegação de que a exclusão do Simples Nacional está sendo discutida na esfera judicial. 4.3. Tal procedimento constitui infração às determinações contidas na Lei 8.212/91, de 24/07/1991, art. 33, parágrafos 2º e 3º da referida Lei, com redação da Medida Provisória nº 449, de 03/12/2008, convertida na Lei nº. 11.941, de 27/05/2009, combinado com art. 233, parágrafo único do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, de 06/05/99. 4.4. Capitulação da multa aplicada Lei n° 8.212, de 24/07/1991, arts. 92 e 102 e Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999, art. 283, inc. II alínea "j" e art. 373. (fl. 119) 25. Sendo assim, foram apuradas as seguintes obrigações relativas às Contribuições Sociais administradas pela Receita Federal do Brasil: Fl. 497DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15983.720147/2014-84 4 25.1 Contribuições devidas ao INSS, destinadas à Seguridade Social, correspondente à parte da empresa e financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, que foram constituídas através do Auto de Infração nº 51.068.268-5, cujo período do débito foi de 01/2011 a 13/2011. A fiscalização identificou inconsistências entre o objeto social declarado e a atividade efetivamente exercida pela empresa autuada Cardoso & Oliveira Ltda. – EPP. Embora o contrato social previsse comércio varejista e serviços de informática, toda a receita declarada no Simples Nacional era de prestação de serviços, sobretudo para uma única empresa: MMS do Brasil Ltda., responsável por mais de 90% do faturamento em determinados meses. Diante disso, a fiscalização reclassificou o CNAE da autuada para códigos de manutenção e reparação de computadores, entendendo que esta era sua atividade real. Constatou-se também que a MMS do Brasil possui matriz e várias filiais, mas apenas cinco empregados no período fiscalizado. Já a autuada, com apenas uma matriz e uma filial, apresentava cerca de 200 funcionários, majoritariamente em funções típicas de comércio. Havia vínculos societários familiares entre as empresas: Manuel Pestana Mendes Cardoso foi sócio administrador de ambas, repassando depois as cotas da autuada para familiares (Ana Raquel e Irene Cardoso). Com base nesses elementos (receitas concentradas, quadro de funcionários desproporcional, vínculos societários e sobreposição de atividades), a fiscalização concluiu pela existência de grupo econômico familiar de fato, lavrando Termo de Sujeição Passiva Solidária contra a MMS do Brasil Ltda., com fundamento no art. 124, I e II, do CTN, art. 30, IX, da Lei 8.212/1991 e art. 222 do Decreto 3.048/1999. Por fim, houve Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional, resultando no ADE DRF/STS nº 47/2013, que excluiu a autuada do regime, com efeitos desde 01/01/2010. Na Impugnação da Cardoso & Oliveira LTDA EPP, protocolizada em 10/10/2014 (fl. 202 a 209): A empresa autuada sustenta que toda a autuação deriva da sua exclusão do Simples Nacional, formalizada pelo ADE DRF/STS nº 47/2013, o qual é objeto de ação anulatória na Justiça Federal (proc. nº 0003976-26.2014.4.03.6104). Alega: a) erro no critério usado para exclusão do Simples Nacional: a fiscalização aplicou o art. 29, IX, da LC 123/2006, mas alterou o conteúdo da norma ao usar faturamento (regime de competência), em vez de ingresso de recursos (regime de caixa), como exige o dispositivo. A representação fiscal ignorou um saldo de caixa de R$ 999.033,93, que deveria compor os ingressos. Fl. 498DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15983.720147/2014-84 5 b) Cálculo irregular limitado a um único mês: o ADE concluiu que em janeiro/2010 as despesas superaram os ingressos em mais de 20%. A empresa afirma que a legislação exige análise do ano-calendário, não de um mês isolado. c) Dependência do resultado da ação judicial: sustenta que, se o Judiciário anular o ADE, o auto de infração deve ser cancelado. Pede ao final: Suspensão do processo administrativo até decisão da ação judicial; Intimações ao patrono; Reconhecimento da insubsistência da autuação. Na Impugnação da M. M. S. do Brasil LTDA, protocolizada também em 10/10/2014 (fl. 324 a 339), afirma que foi incluída como solidária sem qualquer prova, apenas por vínculos familiares e uso do mesmo escritório contábil. São seus argumentos: a) Ausência de diligências e fundamentação: a fiscalização presumiu a existência de grupo econômico familiar, sem prova do interesse comum ou de atuação integrada entre as empresas. b) Relação entre as empresas é apenas comercial: não compartilham sócios (apenas houve vínculo passado), não possuem objetivos comuns nem controle recíproco. A mera relação de prestação/tomada de serviços não configura grupo econômico. c) Violação ao art. 124 do CTN e à segurança jurídica: a responsabilidade solidária exige comprovação de interesse comum e atuação conjunta, não presentes no caso. d) Deficiência do auto de infração: segundo a empresa, o auto carece de descrição adequada das razões que justificariam sua responsabilização. O Acórdão n. 14-76.503 – 12ª Turma da DRJ/POR (413 a 428), em Sessão de 27/02/2018, julgou as impugnações improcedentes. Consta a ementa: SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. QUESTIONAMENTOS. AUTOS PRÓPRIOS. As questões associadas à exclusão do Simples Nacional devem ser apreciadas nos autos em que foi emitido o respectivo Ato Declaratório Executivo. Nos Autos de Infração que constituíram o crédito tributário não se conhece das razões do contribuinte que levaram a sua exclusão do Simples, máxime quando a matéria está sendo discutida em juízo. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXCLUSÃO DO SIMPLES. O contribuinte excluído do Simples fica obrigado a recolher as contribuições destinadas à Previdência Social relativas à quota patronal e as destinadas a outras entidades e fundos, denominados terceiros, a partir da data de efeito do ato de exclusão, de acordo com a legislação aplicada às empresas em geral. MATÉRIA INCONTROVERSA Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Fl. 499DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15983.720147/2014-84 6 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O processo administrativo fiscal é regido por princípios, dentre os quais o da oficialidade, que obriga a administração impulsionar o processo até sua decisão final. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente e sem benefício de ordem, pelas obrigações decorrentes da Lei nº 8.212/91, nos termos do art. 30, inciso IX, do mesmo diploma legal. Ressaltou-se no processo que: (fl. 414) Deve ser observada a relação de dependência do presente auto com o processo n° 15983.720277/2013-36, relativo a exclusão do Regime do Simples Nacional, e ainda ressaltando que o auto de infração não poderá ter sua cobrança realizada, enquanto vigente os efeitos da sentença proferida na ação anulatória processo n° 0003976.-26.2014.4.03.6104 noticiada nos autos. (fl. 421) Sendo a decisão judicial final favorável ao contribuinte, o presente lançamento será cancelado em respeito a decisão judicial. Por outro lado, os argumentos da defesa em torno da exclusão da empresa do Regime do Simples pelo ADE DRF/STS nº 47 de 06 de dezembro de 2013, não podem ser conhecidos nestes autos, pois a matéria restará decidida definitivamente pelo judiciário, ocorrendo a renúncia da discussão no âmbito do contencioso administrativo, conforme se depreende do artigo 87 do Decreto nº 7.574, de 29/09/2011, verbis: (...) Cientificado em 09/03/2018 (fl. 438), o contribuinte IRLEOL ATACADISTA – EIRELI interpôs Recurso Voluntário em 05/04/2018 (fl. 439 a 448). No recurso, o contribuinte sustenta que o auto de infração decorre exclusivamente da sua exclusão do Simples Nacional, ato que é objeto da ação anulatória nº 003976- 26.2014.403.6104. Afirma que essa ação judicial já possui sentença favorável, anulando o ADE de exclusão e restabelecendo sua permanência no regime simplificado, com tutela antecipada confirmada. Alega que, diante dessa decisão judicial, o processo administrativo deveria ser suspenso para evitar decisões conflitantes, nos termos do art. 151, V, do CTN. Argumenta que a própria Receita Federal deu cumprimento à sentença ao incluí-lo novamente no Simples Nacional, o que demonstraria contradição da DRJ ao manter o auto de infração. Ao final, pede o provimento do recurso para suspender o processo administrativo até o trânsito em julgado da ação judicial, e solicita que as intimações sejam enviadas também ao endereço do procurador. Cientificado da decisão em 09/04/2018 (fl. 458), o sujeito passivo solidário M. M. S. DO BRASIL LTDA, interpôs Recurso Voluntário em 04/05/2018 (fl. 460 a 475). Fl. 500DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15983.720147/2014-84 7 No recurso, a empresa sustenta que não integra grupo econômico com a autuada principal e que a fiscalização criou, indevidamente, a figura de “grupo econômico familiar”, apoiando-se apenas em presunções: vínculo familiar entre sócios, uso do mesmo escritório contábil e alegadas vantagens recíprocas. Afirma que não foram produzidas provas concretas de interesse jurídico comum na situação que constituiu o fato gerador, nem de direção única, confusão patrimonial ou aspiração conjunta aos mesmos resultados econômicos, como exigem o art. 124 do CTN e o art. 30 da Lei 8.212/1991. Defende que mantém apenas relação comercial com a outra empresa e que não pode ser responsabilizada por obrigações tributárias de terceiros. Ao final, requer o provimento do recurso para afastar a responsabilidade solidária e cancelar o auto de infração em relação a si, e pede, ainda, que as intimações sejam enviadas também ao endereço do procurador constituído. A peça foi reapresentada em 07/05/2018 (fl. 478) com igual teor (fl. 479 a 491). É o Relatório. Tratam os Autos de Infração dos DEBCADs 51.068.268-5 (Empresa) e 51.068.269-3 (fl. 108 – CFL 68), em que se cobram contribuições patronais e multa referentes ao período 01/2011 a 13/2011, além de multa isolada. O crédito compreende contribuições da empresa (artigo 22, incisos I, II e III, da Lei nº 8.212/91), apuradas no período de 01/2011 a 12/2011, em razão de exclusão do regime de tributação simplificada Simples Nacional, e, ainda, auto de infração por descumprimento de obrigação acessória, conforme consta do Relatório Fiscal (fls. 110 a 123). As contribuições incidem sobre as remunerações pagas aos segurados empregados e pro labore pago a sócia administradora, apurados os valores nas folhas de pagamento e nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social/GFIP. Apesar de regularmente intimado, conforme Termos de Intimação (fls. 24 a 26 e 34 a 36), o contribuinte não apresentou, dentre outros documentos, os Livros Diário, Razão e posteriormente Livro Caixa, referente ao período de 01/2010 a 12/2011, sob a justificativa de estar discutindo judicialmente a exclusão do Simples Nacional. Pela não apresentação dos livros contábeis, o contribuinte foi autuado por infração ao artigo 33, §§ 2º e 3º da Lei nº 8.212/91. Conforme o Relatório Fiscal: (fl. 110) AI 51.068.269-3: Código de Fundamentação Legal – CFL 38 - Auto de Infração de Obrigação acessória por deixar a empresa, de exibir qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições previstas na Lei n° 8.212, de 24/07/1991, ou apresentar documento ou livro que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira, apresentar a empresa o documento a que se refere o art. 32, inc. IV, da Lei n° 8.212, de 24/07/1991, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Fl. 501DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15983.720147/2014-84 8 4.2. O contribuinte foi devidamente intimado com aviso de recebimento em 29/01/2014, a apresentar entre outros elementos o Livro Diário e Livro-Razão, A empresa apresentou em 05/06/2014, os documentos relativos às contribuições Previdenciárias 2011. Em 21/07/2014, através do AR SF 89557606-1, a empresa foi reintimada a apresentar os Livros acima mencionados, não tendo a mesma apresentado tais livros. Em 21/08/2014, através do Termo de Constatação e Intimação Fiscal, a empresa fora intimada a apresentar o Livro caixa, sendo que os Livros não foram apresentados, com a alegação de que a exclusão do Simples Nacional está sendo discutida na esfera judicial. 4.3. Tal procedimento constitui infração às determinações contidas na Lei 8.212/91, de 24/07/1991, art. 33, parágrafos 2º e 3º da referida Lei, com redação da Medida Provisória nº 449, de 03/12/2008, convertida na Lei nº. 11.941, de 27/05/2009, combinado com art. 233, parágrafo único do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, de 06/05/99. 4.4. Capitulação da multa aplicada Lei n° 8.212, de 24/07/1991, arts. 92 e 102 e Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999, art. 283, inc. II alínea "j" e art. 373. (fl. 119) 25. Sendo assim, foram apuradas as seguintes obrigações relativas às Contribuições Sociais administradas pela Receita Federal do Brasil: 25.1 Contribuições devidas ao INSS, destinadas à Seguridade Social, correspondente à parte da empresa e financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, que foram constituídas através do Auto de Infração nº 51.068.268-5, cujo período do débito foi de 01/2011 a 13/2011. A fiscalização identificou inconsistências entre o objeto social declarado e a atividade efetivamente exercida pela empresa autuada Cardoso & Oliveira Ltda. – EPP. Embora o contrato social previsse comércio varejista e serviços de informática, toda a receita declarada no Simples Nacional era de prestação de serviços, sobretudo para uma única empresa: MMS do Brasil Ltda., responsável por mais de 90% do faturamento em determinados meses. Diante disso, a fiscalização reclassificou o CNAE da autuada para códigos de manutenção e reparação de computadores, entendendo que esta era sua atividade real. Constatou-se também que a MMS do Brasil possui matriz e várias filiais, mas apenas cinco empregados no período fiscalizado. Já a autuada, com apenas uma matriz e uma filial, apresentava cerca de 200 funcionários, majoritariamente em funções típicas de comércio. Havia vínculos societários familiares entre as empresas: Manuel Pestana Mendes Cardoso foi sócio administrador de ambas, repassando depois as cotas da autuada para familiares (Ana Raquel e Irene Cardoso). Fl. 502DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15983.720147/2014-84 9 Com base nesses elementos (receitas concentradas, quadro de funcionários desproporcional, vínculos societários e sobreposição de atividades), a fiscalização concluiu pela existência de grupo econômico familiar de fato, lavrando Termo de Sujeição Passiva Solidária contra a MMS do Brasil Ltda., com fundamento no art. 124, I e II, do CTN, art. 30, IX, da Lei 8.212/1991 e art. 222 do Decreto 3.048/1999. Por fim, houve Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional, resultando no ADE DRF/STS nº 47/2013, que excluiu a autuada do regime, com efeitos desde 01/01/2010. Na Impugnação da Cardoso & Oliveira LTDA EPP, protocolizada em 10/10/2014 (fl. 202 a 209): A empresa autuada sustenta que toda a autuação deriva da sua exclusão do Simples Nacional, formalizada pelo ADE DRF/STS nº 47/2013, o qual é objeto de ação anulatória na Justiça Federal (proc. nº 0003976-26.2014.4.03.6104). Alega: a) erro no critério usado para exclusão do Simples Nacional: a fiscalização aplicou o art. 29, IX, da LC 123/2006, mas alterou o conteúdo da norma ao usar faturamento (regime de competência), em vez de ingresso de recursos (regime de caixa), como exige o dispositivo. A representação fiscal ignorou um saldo de caixa de R$ 999.033,93, que deveria compor os ingressos. b) Cálculo irregular limitado a um único mês: o ADE concluiu que em janeiro/2010 as despesas superaram os ingressos em mais de 20%. A empresa afirma que a legislação exige análise do ano-calendário, não de um mês isolado. c) Dependência do resultado da ação judicial: sustenta que, se o Judiciário anular o ADE, o auto de infração deve ser cancelado. Pede ao final: Suspensão do processo administrativo até decisão da ação judicial; Intimações ao patrono; Reconhecimento da insubsistência da autuação. Na Impugnação da M. M. S. do Brasil LTDA, protocolizada também em 10/10/2014 (fl. 324 a 339), afirma que foi incluída como solidária sem qualquer prova, apenas por vínculos familiares e uso do mesmo escritório contábil. São seus argumentos: a) Ausência de diligências e fundamentação: a fiscalização presumiu a existência de grupo econômico familiar, sem prova do interesse comum ou de atuação integrada entre as empresas. b) Relação entre as empresas é apenas comercial: não compartilham sócios (apenas houve vínculo passado), não possuem objetivos comuns nem controle recíproco. A mera relação de prestação/tomada de serviços não configura grupo econômico. c) Violação ao art. 124 do CTN e à segurança jurídica: a responsabilidade solidária exige comprovação de interesse comum e atuação conjunta, não presentes no caso. Fl. 503DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15983.720147/2014-84 10 d) Deficiência do auto de infração: segundo a empresa, o auto carece de descrição adequada das razões que justificariam sua responsabilização. O Acórdão n. 14-76.503 – 12ª Turma da DRJ/POR (413 a 428), em Sessão de 27/02/2018, julgou as impugnações improcedentes. Consta a ementa: SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. QUESTIONAMENTOS. AUTOS PRÓPRIOS. As questões associadas à exclusão do Simples Nacional devem ser apreciadas nos autos em que foi emitido o respectivo Ato Declaratório Executivo. Nos Autos de Infração que constituíram o crédito tributário não se conhece das razões do contribuinte que levaram a sua exclusão do Simples, máxime quando a matéria está sendo discutida em juízo. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXCLUSÃO DO SIMPLES. O contribuinte excluído do Simples fica obrigado a recolher as contribuições destinadas à Previdência Social relativas à quota patronal e as destinadas a outras entidades e fundos, denominados terceiros, a partir da data de efeito do ato de exclusão, de acordo com a legislação aplicada às empresas em geral. MATÉRIA INCONTROVERSA Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O processo administrativo fiscal é regido por princípios, dentre os quais o da oficialidade, que obriga a administração impulsionar o processo até sua decisão final. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente e sem benefício de ordem, pelas obrigações decorrentes da Lei nº 8.212/91, nos termos do art. 30, inciso IX, do mesmo diploma legal. Ressaltou-se no processo que: (fl. 414) Deve ser observada a relação de dependência do presente auto com o processo n° 15983.720277/2013-36, relativo a exclusão do Regime do Simples Nacional, e ainda ressaltando que o auto de infração não poderá ter sua cobrança realizada, enquanto vigente os efeitos da sentença proferida na ação anulatória processo n° 0003976.-26.2014.4.03.6104 noticiada nos autos. (fl. 421) Sendo a decisão judicial final favorável ao contribuinte, o presente lançamento será cancelado em respeito a decisão judicial. Por outro lado, os argumentos da defesa em torno da exclusão da empresa do Regime do Simples pelo ADE DRF/STS nº 47 de 06 de dezembro de 2013, não podem ser conhecidos nestes autos, pois a matéria restará decidida definitivamente pelo judiciário, ocorrendo a renúncia da discussão no âmbito do Fl. 504DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15983.720147/2014-84 11 contencioso administrativo, conforme se depreende do artigo 87 do Decreto nº 7.574, de 29/09/2011, verbis: (...) Cientificado em 09/03/2018 (fl. 438), o contribuinte IRLEOL ATACADISTA – EIRELI interpôs Recurso Voluntário em 05/04/2018 (fl. 439 a 448). No recurso, o contribuinte sustenta que o auto de infração decorre exclusivamente da sua exclusão do Simples Nacional, ato que é objeto da ação anulatória nº 003976- 26.2014.403.6104. Afirma que essa ação judicial já possui sentença favorável, anulando o ADE de exclusão e restabelecendo sua permanência no regime simplificado, com tutela antecipada confirmada. Alega que, diante dessa decisão judicial, o processo administrativo deveria ser suspenso para evitar decisões conflitantes, nos termos do art. 151, V, do CTN. Argumenta que a própria Receita Federal deu cumprimento à sentença ao incluí-lo novamente no Simples Nacional, o que demonstraria contradição da DRJ ao manter o auto de infração. Ao final, pede o provimento do recurso para suspender o processo administrativo até o trânsito em julgado da ação judicial, e solicita que as intimações sejam enviadas também ao endereço do procurador. Cientificado da decisão em 09/04/2018 (fl. 458), o sujeito passivo solidário M. M. S. DO BRASIL LTDA, interpôs Recurso Voluntário em 04/05/2018 (fl. 460 a 475). No recurso, a empresa sustenta que não integra grupo econômico com a autuada principal e que a fiscalização criou, indevidamente, a figura de “grupo econômico familiar”, apoiando-se apenas em presunções: vínculo familiar entre sócios, uso do mesmo escritório contábil e alegadas vantagens recíprocas. Afirma que não foram produzidas provas concretas de interesse jurídico comum na situação que constituiu o fato gerador, nem de direção única, confusão patrimonial ou aspiração conjunta aos mesmos resultados econômicos, como exigem o art. 124 do CTN e o art. 30 da Lei 8.212/1991. Defende que mantém apenas relação comercial com a outra empresa e que não pode ser responsabilizada por obrigações tributárias de terceiros. Ao final, requer o provimento do recurso para afastar a responsabilidade solidária e cancelar o auto de infração em relação a si, e pede, ainda, que as intimações sejam enviadas também ao endereço do procurador constituído. A peça foi reapresentada em 07/05/2018 (fl. 478) com igual teor (fl. 479 a 491). É o Relatório. VOTO Conselheiro Fernando Gomes Favacho, Relator 1. Admissibilidade. Fl. 505DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15983.720147/2014-84 12 Cientificado em 09/03/2018 (fl. 438), o contribuinte IRLEOL ATACADISTA – EIRELI interpôs Recurso Voluntário em 05/04/2018 (fl. 439 a 448). Cientificado da decisão em 09/04/2018 (fl. 460), o sujeito passivo solidário M. M. S. DO BRASIL LTDA, interpôs Recurso Voluntário em 04/05/2018 (fl. 460 a 475). Embora apresentadas em datas distintas, ambas as manifestações recursais foram protocoladas dentro do prazo legal de 30 dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/1972. No caso da IRLEOL ATACADISTA – EIRELI, cientificada em 09/03/2018, o prazo iniciou-se em 12/03/2018, encerrando-se em 10/04/2018; tendo o Recurso Voluntário sido interposto em 05/04/2018, é claramente tempestivo. Da mesma forma, o sujeito passivo solidário M. M. S. DO BRASIL LTDA foi cientificado em 09/04/2018, iniciando-se o prazo em 10/04/2018 e encerrando-se em 09/05/2018; como seu Recurso Voluntário foi apresentado em 04/05/2018, também se encontra dentro do prazo legal, revelando-se igualmente tempestivo. 2. Exclusão do Simples Nacional. Concomitância. Pedido de suspensão. O contribuinte sustenta que o auto de infração é integralmente inválido porque sua lavratura decorreu exclusivamente da exclusão da empresa do Simples Nacional – ato que foi objeto de ação judicial própria, na qual foi concedida tutela antecipada posteriormente confirmada por sentença favorável, anulando o ADE de exclusão e determinando a reinclusão da Recorrente no regime. Quanto ao conflito entre o objeto deste Processo Administrativo (cobrança de contribuições federais) com o do processo judicial constante no TRF3 (0003976- 26.2014.4.03.6104): a peça anexada cujo autor é CARDOSO & OLIVEIRA LTDA – Ação Anulatória cumulada com Pedido de Liminar (fl. 253 a 260) traz: (fl. 301) Mediante procedimento fiscal, que tramitou no Processo Administrativo n° 15983.720277/2013-36, culminou com o Ato Declaratório DRF/STS n° 47, de 06 de dezembro de 2.013 exarada pela Receita Federal do Brasil, excluindo a Autora do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), nos termos do inciso IX do artigo 29 da ei Complementar n° 123/2006, pela constatação de que no mês de janeiro de 2010 as despesas pagas pela Autora superaram em mais de 20% (vinte por cento) o valor dos ingressos de recursos no mesmo período. E requer em seu pedido: (fl. 307) b.1) anular o Ato Declaratório Executivo DRF/STS n° 47, de 06 de dezembro de 2013, mantendo a Autora no SIMPLES NACIONAL. Quanto a suspensão por determinação judicial, cabe trazer que a sentença recorrida não altera o processo administrativo, posto que movido pela oficialidade. O lançamento, ainda que “para prevenir a decadência”, é legítimo, mesmo aguardando resposta do ADE combatido (Súmula CARF n. 77). Deve este processo ser Fl. 506DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15983.720147/2014-84 13 impulsionado até sua decisão final. Pela falta de previsão legal para sobrestamento, o processo deve continuar seu curso, independente da impossibilidade de cobrança enquanto viger os efeitos da sentença proferida. Como consta no Acórdão de 1ª instância: (fl. 418) Basicamente a defesa da empresa Cardoso & Oliveira Ltda. EPP gira em torno de sua exclusão do Simples Nacional cujos fatos foram apurados nos autos do processo administrativo nº 15983.720277/2013-36 (Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional). No processo acima referido não houve interposição de defesa contra o Ato Declaratório Executivo DRF/STS nº 47 de 06 de dezembro de 2013, optando o contribuinte em ingressar diretamente em juízo visando a anulação do referido ato e por consequência sua manutenção no regime do Simples Nacional, conforme se depreende da petição inicial acostada às fls. 253/259 deste auto. A antecipação da tutela pleiteada nos autos da ação anulatória processo n° 0003976-26.2014.4.03.6104, interposta perante a 3ª Vara Federal de Santos/SP em 12/05/2014, foi indeferida em decisão publicada em 29/07/2014, fls. 263/264, e em 29/08/2017 sobreveio a sentença deferindo o pleito do contribuinte, fls. 283/285, conforme transcrevo do dispositivo: Dessa forma, afastada a utilização restrita do termo "ingresso" e demonstrado pela perícia que, no ano-calendário de 2010, as despesas da autora não extrapolaram o limite de 20% de seus ingressos (Tabela III - fl. 478), de rigor o reconhecimento da nulidade do ato combatido. Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para anular o Ato Declaratório Executivo DRF/STS n 47, de 06/12/2013, mantendo a autora no Simples Nacional. Com fundamento no artigo 300 do CPC, à vista do juízo firmado após cognição exauriente, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para suspender os efeitos do ato de exclusão combatido até o julgamento final da ação. Condeno a União ao reembolso das custas e despesas processuais, devidamente atualizadas, bem como ao pagamento de honorários advocatícios em favor da autora, que fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tendo em vista o reduzido valor dado à causa (artigo 85, 8º, do CPC). Sentença sujeita a reexame necessário (artigo 496, I, CPC). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Santos, 31 de maio de 2017.DÉCIO GABRIEL GIMENEZ JUIZ FEDERAL Juiz Federal". grifei Em consulta ao sítio da Justiça Federal verifica-se que os autos foram remetidos ao TRF 3ª Região em 31/10/2017, aguardando decisão sobre o recurso de apelação da União e reexame necessário. Como visto, os efeitos da exclusão do Simples Nacional encontram-se suspensos por medida judicial, porém tal fato não impede o processamento do presente seu curso até ulterior decisão definitiva da ação judicial proposta. Fl. 507DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15983.720147/2014-84 14 Convém observar que o presente processo administrativo tributário não trata da exclusão da empresa do regime do Simples Nacional, mas sim da impugnação apresentada contra o lançamento de contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros. Como é cediço, a partir da exclusão o contribuinte passa a se sujeitar às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, consoante preconiza o art. 32 da Lei Complementar nº 123/2006, abaixo transcrito, sujeitando-se ao recolhimento das contribuições previdenciárias patronais, previstas no art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, e das contribuições para entidades e fundos denominados “terceiros”, incidentes sobre a folha de salário dos trabalhadores (empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais) que prestam serviços à empresa, a partir da data em que forem fixados os efeitos da exclusão: Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Dessa forma, em face da constatação de que não houve recolhimento das contribuições destinadas a terceiros, após a exclusão da autuada do referido sistema simplificado de tributação, a autoridade fiscal, que tem suas atividades vinculadas à lei, está obrigada a lançar o crédito tributário, sob pena de responsabilidade funcional, conforme determina o art. 142 do Código Tributário Nacional/CTN, Lei nº 5.172/66, verbis: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. E, cumprindo com sua obrigação legal, a fiscalização efetuou o lançamento das contribuições previdenciárias devidas, considerando como base de cálculo os valores constantes das folhas de pagamento apresentadas. Esta a matéria a ser discutidas nestes autos. Em que pese a autuação ser diretamente decorrente do Ato Declaratório Executivo/ADE combatido judicialmente, o lançamento das contribuições devidas é legítimo, com respeito ao devido processo legal, e visa a evitar a ocorrência da decadência tributária. De fato, caso o fisco aguardasse o final do trâmite do processo de exclusão do contribuinte do regime simplificado, já se operariam os efeitos da decadência do direito de lançar as importâncias devidas a partir do ano em que se processaram os efeitos da exclusão. Fl. 508DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15983.720147/2014-84 15 Veja-se nesse sentido que a questão da possibilidade de se proceder ao lançamento antes de tornar-se definitiva a exclusão da pessoa jurídica do Simples foi pacificada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais/CARF, por meio da Súmula nº 77, do Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, nestes termos A possibilidade de discussão administrativo do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. Quanto ao pedido de sobrestamento do feito até decisão final da matéria na esfera judicial, este não pode ser acolhido. No ordenamento preconizado pelo Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal, não existe determinação para que este, nas circunstâncias do presente caso, tenha o seu trâmite suspenso, no aguardo de decisão definitiva de outro processo em andamento. (...) (fl. 294) Por outro lado, os argumentos da defesa em torno da exclusão da empresa do Regime do Simples pelo ADE DRF/STS nº 47 de 06 de dezembro de 2013, não podem ser conhecidos nestes autos, pois a matéria restará decidida definitivamente pelo judiciário, ocorrendo a renúncia da discussão no âmbito do contencioso administrativo, conforme se depreende do artigo 87 do Decreto nº 7.574, de 29/09/2011, verbis: (...) Em suma, o contribuinte ingressou diretamente em juízo visando sua manutenção no regime do Simples. Houve decisão judicial a favor do contribuinte, ainda sem trânsito em julgado. Em consulta ao sítio da Justiça Federal, verifica-se que os autos foram remetidos ao TRF 3ª Região em 31/10/2017, aguardando decisão sobre o recurso de apelação da União e reexame necessário (o que se mantém até a data desta Sessão no CARF). No caso, a específica matéria de exclusão é concomitante com a ação judicial, incidindo a Súmula CARF n. 2. Esta Seção tem a competência prevista na Portaria CARF/MF Nº 1.642/2024, que dispõe sobre a extensão temporária da especialização das seções de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e sobre a distribuição de processos em caso de retorno de diligência e de embargos. (...) Art. 2° Estende-se, temporariamente, à Segunda Seção de Julgamento e à Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais a competência para julgar recursos referentes à matéria de que trata o inciso V do art. 43 do RICARF em relação às Contribuições Previdenciárias, inclusive as instituídas a título de substituição e as devidas a terceiros, definidas no art. 3º da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007. Parágrafo único - O disposto no caput aplica-se, exclusivamente, aos processos ainda não sorteados na instância. Conforme o RICARF: Fl. 509DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15983.720147/2014-84 16 Art. 43. À Primeira Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a: (...) V - exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da aplicação da legislação referente ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) e ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação (Simples- Nacional), bem como exigência de crédito tributário decorrente da exclusão desses regimes, independentemente da natureza do tributo exigido; Por outro lado, como exposto, a decisão judicial não tem o condão de suspender este processo administrativo fiscal. Sem razão o contribuinte. 3. Grupo econômico. O sujeito passivo solidário M. M. S. DO BRASIL LTDA sustenta que não existem elementos suficientes para caracterizar grupo econômico e que a fiscalização se baseou apenas em “evidências” e presunções para concluir pela existência de participação mútua nos lucros ou interesse jurídico comum (fl. 482). Afirma ainda que as empresas possuem sócios distintos, interesses econômicos distintos e nenhuma relação além da comercial entre tomadora e prestadora de serviços (fl. 490). Veja-se que a acusação constante no Demonstrativo de Responsáveis Tributários (fl. 222) está no art. 124, I (fato): Responsabilidade Tributária. Responsabilidade Solidária de Fato Motivação. Constatada a existência de formação de grupo econômico, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal em anexo. Enquadramento Legal. A partir de 01/01/2000 Art. 124, inciso I, da Lei n° 5.172/66. Vejamos o que o Relatório Fiscal traz com a caracterização da solidariedade: 16. Em relação ao Inciso I do art. 124 do CTN podemos mencionar que, justamente por constituírem um conjunto de contribuintes, sob a direção, controle e administração de um mesmo conjunto de pessoas, têm interesses comuns no fato gerador, na medida em que o resultado de uma interessa à outra. Mas, neste caso, o interesse comum das pessoas não é relevado apenas pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador. São Fl. 510DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15983.720147/2014-84 17 solidárias as pessoas que realizam conjuntamente com outra, ou outras pessoas, a situação que constitui fato gerador, ou que, em comum com outras, esteja em relação econômica com o ato, fato ou negócio que dá origem à tributação; por outras palavras, pessoa que tira uma vantagem econômica do ato, fato ou negócio tributado. Na situação em tela são evidentes a participação mútua na realização do lucro e o interesse jurídico comum na situação que constitui o fato gerador, sendo que, as pessoas jurídicas envolvidas, quais sejam, as empresas MMS do Brasil Ltda. e Cardoso & Oliveira Ltda. - EPP, praticam conjuntamente a atividade tipificada pela norma tributária. Resta clara a comunhão de interesses entre as empresas envolvidas, pois as atividades delas elas estão relacionadas e se confundem na medida em que vários custos de uma são suportados pela outra, tendo ainda em mente que quase que a totalidade da receita declarada pela Cardoso & Oliveira Ltda. EPP advém da empresa MMS. Ambas atuam em conjunto para obtenção de um mesmo objetivo, que trará benefício para todas envolvidas. Além disso, os controles fiscais e contábeis das duas empresas estão centralizados num mesmo escritório contábil. Deve-se discordar do contribuinte. A fiscalização reuniu um conjunto de elementos fáticos que, considerados em conjunto, evidenciam atuação integrada entre as empresas e, portanto, caracterizam grupo econômico na forma do art. 30, IX, da Lei nº 8.212/1991: a) Constatou-se que mais de 90% do faturamento declarado pela autuada principal provinha de serviços prestados à MMS, que, por sua vez, possuía quadro funcional diminuto em contraste com a estrutura operacional robusta da fornecedora. b) Os vínculos societários familiares, a utilização compartilhada de estrutura administrativa e a coincidência entre atividade declarada e atividade efetivamente realizada reforçam a conclusão de que ambas atuavam de forma coordenada e complementar, com comunhão de interesses econômicos voltada ao mesmo resultado empresarial. Diante desse contexto probatório, não se trata de mera relação comercial, mas de cooperação estável e funcionalmente integrada, suficiente para configurar o grupo econômico familiar de fato identificado no relatório fiscal. A convicção é baseada no conjunto probatório apresentado, e não num único elemento. Em segundo lugar, argumenta que, mesmo que se reconhecesse um grupo societário, o simples pertencimento a um grupo não gera responsabilidade tributária solidária, salvo hipóteses de simulação — o que não teria sido demonstrado —, não podendo a empresa ser responsabilizada por fatos geradores que não realizou nem determinou concretamente (fl. 486). Aqui, há a aplicação de entendimento sumulado no CARF: Súmula CARF nº 210 Aprovada pela 2ª Turma da CSRF em sessão de 26/09/2024 – vigência em 04/10/2024 Fl. 511DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.938 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15983.720147/2014-84 18 As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, nos termos do art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, c/c o art. 124, inciso II, do CTN, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum a que alude o art. 124, inciso I, do CTN. Acórdãos Precedentes: 9202-007.682; 9202-010.131; 9202-010.178. Nota-se que, quando o fundamento da solidariedade é art. 30, IX, da Lei 8.212/1991 (IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei;), basta demonstrar a existência do grupo econômico, e não o “interesse comum” exigido para as hipóteses do art. 124, I, do CTN. Sem razão, portanto, o contribuinte. 4. Intimações em nome do patrono. A Recorrente M. M. S. DO BRASIL LTDA requer também sejam todas as intimações encaminhadas ao endereço do Recorrente e ao endereço do procurador infra-assinado: (fl. 474) Requer também sejam todas as intimações encaminhadas ao endereço do Recorrente e também ao endereço do procurador infra-assinado, inclusive comunicação na íntegra com cópia da r. decisão, como corolário do contraditório, da ampla defesa e do direito de resposta. Sobre o tema, basta trazer a Súmula CARF nº 110, aprovada pelo Pleno em 03/09/2018: No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Conclusão. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo da matéria relativa à Exclusão do Simples Nacional por concomitância com ação judicial. Na parte conhecida, negar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente Fernando Gomes Favacho Fl. 512DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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7234171 #
Numero do processo: 13737.000071/98-81
Turma: PLENO DA CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: Pleno
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2006
Numero da decisão: 203-00.691
Decisão: RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em resolução para declinar competência ao Terceiro Conselho de Contribuintes.
Nome do relator: MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ
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Recorrente Recorrida SÃO MARCOS TERRAPLANAGEM E CONSTRUÇÃO LTDA. DRJ-I1 no Rio de Janeiro - RJ RESOLUÇÃO N° 203-00.691 • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SÃO MARCOS TERRAPLANAGEM E CONSTRUÇÃO LTDA. RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em resolução para declinar competência ao Terceiro Conselho de Contribuintes . Sala das Sessões, em 26 de janeiro de 2006. LJ 1. ~ "".J..k1t'ií(o zerra Neto Preside Maria Te Relatora • Participaram, ainda, do presente julgamento 'OS Conselheiros Leonardo de Andrade Couto, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Cesar Piantavigna, José Adão Vitorino de Morais (Suplente), Valdemar Ludvig e Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Sílvia de Brito Oliveirá. EaaVinp MIN. DA FAlfi\lOA - 2.0 CC CONFERE COM O 'ÕRIGIN#\L BR_A_S_íL_I~Dg:~Q6' ...!éJ:~ 1 • Processo n° Recurso nO Ministério da Fazenda Segundo Çonselho de Contribuintes 13737.000071/98-81 128.467 Mli'; . A "'AlEN0A - 2" CC """"'.......-oE-~ CONFEnE COfv\ () ORIG!NAL BRASILlA .9~! -º.3.--1o£J_ --1!!!-'(g~ /2'CC-MF IFI. • • Recorrente: SÃO MARCOS TERRAPLANAGEM E CONSTRUÇÃO LTDA. RELATÓRIO Trata-se de pedido de compensação protocolizado em 18/09/97. Consta do relatório elaborado pela autoridade de primeira instância o que a seguir reproduzo: RELATÓRIO Manifesta a contribuinte sua inconformidade (fls. 07/13) quanto à decisão proferida pela DRF-Niterói (fls.53 e 54) que denegou pedido de compensação protocolizado em 18/09/97, de débitos do PIS, relativos a fatos geradores ocorridos de abril a dezembro de 1996, objeto do processo n° 10730.002929/97- 71, com créditos do Finsocial, relativos à parcela dos recolhimentos por ela efetuados no período de agosto de 1990 a agosto de 1991, que excederam a aplicação da alíquota de 0,5% (fls.34/36) . 2. Embasando a decisão denegatória aduziu a autoridade a quo,em função do disposto no art.18, *2°, da MP n° 1621-30/97 e suas reedições, ser vedada, na esfera administrativa, a restituição da Contribuição ao Fundo de Investimento Social - Finsocial, pago a maior na alíquota superior a 0,5%, conforme as Leis nO7.787/89, n° 7.894/89 e 8.147/90, acrescida do adicional de um décimo por cento sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art.22 do Decreto-lei n° 2.397/87. 3. Aduziu ainda que: - por força do mesmo art. 18, * 2~ da MP n° 1621-30/97, ser incabível, na esfera administrativa, o reconhecimento do direito creditório da contribuinte, impossibilitando a compensação pleiteada; - a falta de comprovação da existência de determinação judicial para que fosse efetuada a restituição, o ressarcimento ou a compensação, nos termos do art.17 da IN-SRF n° 21/97, com a redação dada pelo art. ]O da IN-SRF n° 73/97; - o art. 2° da IN-SRF n032/97 não abrange a compensação pleiteada. 4. Insurgindo-se contra tal decisão, alegou a contribuinte que(fls.06/13 e 57/58): 4.1. o crédito cuja compensação pleiteia encontra-se materialmente comprovado e devidamente certificado nos autos pela ARF de Itaboraí; 4.2. a IN-SRF n° 21/97 autoriza, casuisticamente, a compensação em exame; 4.3. a interpretação dada à MP n° 1621-30/97pelo Secretário da Receita Federal é de..que aquele ato não afeta as nonnas das IN/SRF n° 21/97 e n° 73/97, que dão sustentação jurídica à compensação requerida; 2 • I Processo n° Recurso n° Ministério da Fazenda Segundo Çonselho de Contribuintes 13737.000071/98-81 128.467 MIr.,.A FAlf.f,!'"'A - 2" CC CONFEHECOr,] o m~iGINAL BRASluA.D..£I_Q...!J_ ....I..P..£ ----~~~ ~ ~ • • 4.4. esse entendimentofoi corroborado pela edição da MP nO1621-36/98, nos termos de seu art.18, *2°; 4.5. a análise sistemática do institutojurídico competente leva á conclusão de que não sobrexiste a imposição de que a contribuinte deva ingressar no Poder Judiciário para legitimar seu direito creditório; 4.6. aplica-se, na espécie, o Parecer PGFN/CAT n° 437/98. 5. Pugna, por fim, a contribuinte "Seja reconsiderada a r. Decisão de fls. para que se determine a extinção do crédito tributário mediante a compensação dos créditos decorrentes de pagamentos indevidos, suficientemente demonstrado nos autos." E ainda pela "... retomada do pleito nos exatos termos da Instrução Normativa n° 21/97 e legislação complementar ... ". Por meio do Acórdão DRJIRJOII nO3032, de 29 de julho de 2003, os membros da 4a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro - 11, por unanimidade de votos, indeferiram a solicitação de restituição do tributo. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: . Assunto: Contribuiçãopara o PIS/Pasep Período de apuração: 01/08/1990 a 31/08/1991 Ementa: REPETIÇÃO DE INDÉBITO. A MP nO 1621/97 não veda o reconhecimento de direito creditório e nem tampouco a restituição de tributos, determinando unicamente que a mesma não sefará de oficio. DECADÊNCIA. Decai em cinco anos, contados da data do pagamento indevido ou maior que o devido, o direito de pleitear a restituição de tributos. Solicitação Indeferida. Às fls. 119/120 a seguinte informação prestada pela Procuradoria Seccional Da Fazenda Nacional de Itaboraí: "Acontece que o contribuinte, em 18 de agosto de 1999, nos autos do Processo n o 10730.001929/97-71, formulou pedido de parcelamento do débito; tendo quitado integralmente a dívida em 02 de março de 2002, conforme comprovante ora anexado. Isto posto, não há o que se falar em prosseguimento da cobrança, haja vista ter sido integralmente quitada a dívida. Note-se que com o pedido de parcelamento e com o pagamento da dívida restou prejudicado o pedido de compensação formulado nos presentes autos. Sendo assim, entendemos prejudicado o disposto no despacho de fls. 116 no que tange a possibilidade de o contribuinte interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintesface ao indeferimento do pedido de compensação, devendo o mesmo ser, simplesmente, notificado da decisão. " À~ fls. 124/125 recurso interposto pelo interessado. Alega que (sic) no DOU de 26/10/01, estão publicadas 43 decisões da r Câmara do 2 o Conselho de Contribuintes, dando 3 •• Processo n° Recurso n° Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes ". 13737.000071/98-81 128.467 InC-MF IFI. • provimento aos recursos voluntários nos processos em que foram solicitadas as restituições ou compensações de FINSOCIAL pagas à alíquota superior a 0,5% pelas empresas comerciais e mistas. Com base no Parecer COSIT nO58, de 27/10/98, o 2 o C. Contribuintes decidiu que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial ou prescricional é a partir da MP n o 1.110/95. Em sendo aplicado o prazo estabelecido pelo 2 o C. Contribuintes, a empresa não pode ter indeferido o seu pedido de compensação do Finsocial, pois o fez antes do prazo decadencial de cinco anos, conforme se verifica nos autos; Requer ao final que seja acolhido o seu recurso, dando provimento à compensação requerida e cancelando a decisão da Delegacia de julgamento do Rio de Janeiro. À fi. 128, despacho DRJIRJO-1l/4a Turma nO011/2004, onde em síntese assim se manifesta: O fato de a interessada ter pedido parcelamento de seu débito , no processo n° 10730.001929/97-71, que se encontra, inclusive, integralmente quitado, não significa que tenha aberto mão de discutir o direito ao crédito a que entende fazer jus. Tanto é que apresentou tempestivamente, o recurso de fls. 124/125." À fi. 130, o Serviço de Controle e Acompanhamento Tributário- SECA T também se pronuncia conforme excertos a seguir reproduzidos: " ... discute-se agora, neste processo, pura e simplesmente, o direito creditório do contribuinte relativamente a pagamentos a maior do Finsocial nos anos 1990/1991, em face da expiração do prazo decadencial argüida pela DRJ/RJO-lI no acórdão referido." É o relatório . • 4 '. Processo n° Recurso n° Ministério da Fazenda Segundo Çonselho de Contribuintes 13737.000071/98-81 128.467 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTÍNEZ LÓPEZ /2,ee-MF IFI. • Conforme relatado, a matéria cinge-se ao direito creditório da interessada relativamente a pagamentos a maior do Finsocial nos anos 1990/1991, em face da expiração do prazo decadencial argüida pela DRJIRJO-II no acórdão ora guerreado. Como questão de ordem, no que diz respeito ao FINSOCIAL, cabe ressaltar que o Decreto nO 4.395, de 27/09/2002 (Altera a competência relativa a matérias objeto de julgamento pelos Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda e dá outras providências) assim dispõe: Art. ]O Fica transferida do Segundo para o Terceiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda a competência para julgar os recursos interpostos em processos administrativos fiscais de que trata o art. 25 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, alterado pela Lei n° 8.748, de 9 de dezembro de 1993, cuja matéria, objeto de litígio, seja: I - a contribuição para Fundo de Investimento Social, quando sua exigência não esteja lastreada, no todo ou em parte, em fatos cuja apuração serviu para determinar a prática de infração a dispositivos legais do Imposto sobre a Renda; (...) Parágrafo único. Incluem-se na competência prevista neste artigo os recursos pertinentes a pedidos de restituição ou de compensação e a reconhecimento de direito a isenção ou a imunidade tributária. Portanto, por envolver direito creditório do FINSOCIAL, deverá ser a matéria, objeto de exame pelo Terceiro Conselho de Contribuintes, razão pela qual VOTO no sentido de declinar competência para o Terceiro Conselho de Contribuintes. Sala das Sessões, em 26 de janeiro de 2006. • MARIA TERES MIN. DA FAZENDA - 2, D CC "Wil:W~~_ •••••••• CONFERE COM O ORiGiNAL BRAS/LIA OS I O 9 /nL' . __.~it5iJT:.-. -'=-1-~~ ....... , 5 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005

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Numero do processo: 16561.720033/2018-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 26 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Dec 29 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2013 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO E DE OFÍCIO. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA QUE MANTÉM RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. TRANSAÇÃO INDIVIDUAL CELEBRADA PELO CONTRIBUINTE JUNTO À RECEITA FEDERAL DO BRASIL E PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL. INTERESSE RECURSAL. EXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO EXCLUSIVAMENTE COM RELAÇÃO À MATÉRIA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DESISTÊNCIA APRESENTADA PELO CONTRIBUINTE. A transação individual celebrada nos termos da Lei 13.988/2020 implica em “confissão irrevogável e irretratável dos créditos abrangidos pela transação” (art. 3º, § 1º, da Lei 13.988/2020), bem como em desistência das “impugnações ou dos recursos administrativos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação e renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem as referidas impugnações ou recursos” (art. 3º, IV). Além disso, sua formalização “constitui ato inequívoco de reconhecimento, pelas DEVEDORAS, da dívida transacionada” e “a dívida transacionada somente será extinta quando integralmente cumpridos os requisitos previstos no momento de celebração da Transação”, como reflexo direto do artigo 3º, § 2º e § 3º, da Lei 13.988/2020, ao dispor que quando a transação envolver parcelamento, aplica-se o disposto no art. 151 do CTN (suspensão da exigibilidade). Noticiado nos autos que a contribuinte e uma das responsáveis solidárias figuraram como Devedoras no acordo de transação celebrado, bem como expressamente compareceram aos autos para informar a desistência dos seus recursos, inviável o conhecimento de seus recursos voluntários. O reconhecimento da dívida transacionada igualmente impede a discussão de mérito por parte dos responsáveis solidários. Havendo, por outro lado, atribuição de responsabilidade solidária, a qual foi objeto de apreciação na primeira instância, persiste o interesse recursal dos responsáveis, a viabilizar a apreciação de seus recursos voluntários, assim como a apreciação do recurso de ofício no que diz respeito à matéria da responsabilidade afastada pela DRJ. O interesse recursal define-se pelo binômino utilidade-necessidade da prestação buscada pelo recorrente a ser fornecida pelo órgão julgador. “O interesse de recorrer foca-se no binômio utilidade e necessidade, de modo que a interposição de recurso lhe proporcione alcançar situação mais favorável do que a proferida pela decisão impugnada. (AgInt no AgInt nos EREsp n. 2.091.524/MT, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Seção, julgado em 17/12/2024, DJEN de 20/12/2024.) Tendo sido celebrada transação pelo contribuinte, prevendo-se a quitação parcelada, persiste o interesse recursal dos responsáveis solidários na apreciação da matéria atinente à imputação de responsabilidade, uma vez que o afastamento da responsabilidade na esfera administrativa pode lhes trazer segurança jurídica e evitar os efeitos do risco de eventual rescisão da transação. Ademais, à luz da aplicação subsidiária do CPC como referência interpretativa, o interesse da parte pode restringir-se à declaração da “existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica”. Trata-se, na verdade, de conclusão a que se chegaria pela simples interpretação a contrario sensu da Súmula Vinculante 172 deste CARF (“A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado”). Se o contribuinte, devedor principal, não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros, tampouco pode renunciar a esse interesse recursal dos responsáveis solidários. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2013 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS. ARTIGO 124, I, DO CTN. ARTIGO 135 DO CTN. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA NO LANÇAMENTO. Qualquer que seja a base legal da imputação de responsabilidade, seja o artigo 124 ou 135 do CTN, é inafastável o dever de fundamentação específica. Há um ônus argumentativo, de efetiva motivação do ato administrativo, a ser vencido pela autuação. Não basta a mera indicação dos dispositivos, nem a menção genérica aos mesmos fatos imputados ao contribuinte principal. É necessário indicar com precisão em que medida o responsável solidário tem “interesse comum no fato gerador” ou praticou atos com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, I, DO CTN. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO INTERESSE COMUM NO FATO GERADOR QUE NÃO CORRESPONDE AO INTERESSE SOCIAL, MORAL OU ECONÔMICO. Não é o mero interesse social, moral ou econômico que autoriza a aplicação do artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional, mas o interesse jurídico que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador do tributo, inclusive à luz da jurisprudência deste Conselho (Acórdão 9101-006.631, de julho de 2023). RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, II E III DO CTN. A atribuição de responsabilidade solidária com base no artigo 135 depende da evidenciação dos elementos fáticos de modo a comprovar a prática de “ato com excesso de poderes, infração do contrato social ou de lei”. Há a exigência de elemento doloso que deve ser provado pela fiscalização, que não corresponde ao mero inadimplemento do tributo. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. MEMBROS DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E DA DIRETORIA. ATOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. AFASTAMENTO. Em regra, membros de Conselho de Administração de sociedades anônimas não tem poder de execução de atos de gestão e tampouco de representação da companhia, à luz do artigo 138 e 142 da Lei das S.A. Cabe à fiscalização demonstrar quais atos dos membros do Conselhos de Administração e da Diretoria foram praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, para que a responsabilidade seja imputada nos termos do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.
Numero da decisão: 1101-001.693
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, nos termos do voto do Relator, em: i) conhecer dos recursos voluntários dos responsáveis solidários somente em relação às alegações referentes à responsabilidade tributária; não conhecer de quaisquer alegações, em preliminar ou mérito do recurso, referentes ao crédito tributário, haja vista que Gol Linhas Aéreas S.A. (CNPJ 07.575.651/0001-59) e Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A. (CNPJ 06.164.253/0001-87) celebraram acordo de transação individual com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da Lei 13.988/2020; ii) dar provimento aos recursos voluntários de Constantino de Oliveira Jr, Henrique Constantino, Joaquim Constantino Neto, Ricardo Constantino, General Atlantic Representações Ltda e General Atlantic Service Company, LLC., para afastar a responsabilidade solidária a eles imputada; iii) conhecer parcialmente do recurso de ofício, exceto em relação à matéria relativa à responsabilidade solidária da Smiles Fidelidade, para, na parte conhecida, negar-lhe provimento. Sala de Sessões, em 26 de agosto de 2025. Assinado Digitalmente Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho – Relator Assinado Digitalmente Efigenio de Freitas Junior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira, Efigenio de Freitas Junior (Presidente)
Nome do relator: DILJESSE DE MOURA PESSOA DE VASCONCELOS FILHO
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Além disso, sua formalização “constitui ato inequívoco de reconhecimento, pelas DEVEDORAS, da dívida transacionada” e “a dívida transacionada somente será extinta quando integralmente cumpridos os requisitos previstos no momento de celebração da Transação”, como reflexo direto do artigo 3º, § 2º e § 3º, da Lei 13.988/2020, ao dispor que quando a transação envolver parcelamento, aplica-se o disposto no art. 151 do CTN (suspensão da exigibilidade). Noticiado nos autos que a contribuinte e uma das responsáveis solidárias figuraram como Devedoras no acordo de transação celebrado, bem como expressamente compareceram aos autos para informar a desistência dos seus recursos, inviável o conhecimento de seus recursos voluntários. O reconhecimento da dívida transacionada igualmente impede a discussão de mérito por parte dos responsáveis solidários. Havendo, por outro lado, atribuição de responsabilidade solidária, a qual foi objeto de apreciação na primeira instância, persiste o interesse recursal dos responsáveis, a viabilizar a apreciação de seus recursos voluntários, assim como a apreciação do recurso de ofício no que diz respeito à matéria da responsabilidade afastada pela DRJ. O interesse recursal define-se pelo binômino utilidade-necessidade da prestação buscada pelo recorrente a ser fornecida pelo órgão julgador. “O interesse de recorrer foca-se no binômio utilidade e necessidade, de modo que a interposição de recurso lhe proporcione alcançar situação mais favorável do que a proferida pela decisão impugnada. (AgInt no AgInt nos EREsp n. 2.091.524/MT, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Seção, julgado em 17/12/2024, DJEN de 20/12/2024.) Tendo sido celebrada transação pelo contribuinte, prevendo-se a quitação parcelada, persiste o interesse recursal dos responsáveis solidários na apreciação da matéria atinente à imputação de responsabilidade, uma vez que o afastamento da responsabilidade na esfera administrativa pode lhes trazer segurança jurídica e evitar os efeitos do risco de eventual rescisão da transação. Ademais, à luz da aplicação subsidiária do CPC como referência interpretativa, o interesse da parte pode restringir-se à declaração da “existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica”. Trata-se, na verdade, de conclusão a que se chegaria pela simples interpretação a contrario sensu da Súmula Vinculante 172 deste CARF (“A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado”). Se o contribuinte, devedor principal, não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros, tampouco pode renunciar a esse interesse recursal dos responsáveis solidários. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2013 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS. ARTIGO 124, I, DO CTN. ARTIGO 135 DO CTN. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA NO LANÇAMENTO. Qualquer que seja a base legal da imputação de responsabilidade, seja o artigo 124 ou 135 do CTN, é inafastável o dever de fundamentação específica. Há um ônus argumentativo, de efetiva motivação do ato administrativo, a ser vencido pela autuação. Não basta a mera indicação dos dispositivos, nem a menção genérica aos mesmos fatos imputados ao contribuinte principal. É necessário indicar com precisão em que medida o responsável solidário tem “interesse comum no fato gerador” ou praticou atos com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, I, DO CTN. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO INTERESSE COMUM NO FATO GERADOR QUE NÃO CORRESPONDE AO INTERESSE SOCIAL, MORAL OU ECONÔMICO. Não é o mero interesse social, moral ou econômico que autoriza a aplicação do artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional, mas o interesse jurídico que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador do tributo, inclusive à luz da jurisprudência deste Conselho (Acórdão 9101-006.631, de julho de 2023). RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, II E III DO CTN. A atribuição de responsabilidade solidária com base no artigo 135 depende da evidenciação dos elementos fáticos de modo a comprovar a prática de “ato com excesso de poderes, infração do contrato social ou de lei”. Há a exigência de elemento doloso que deve ser provado pela fiscalização, que não corresponde ao mero inadimplemento do tributo. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. MEMBROS DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E DA DIRETORIA. ATOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. AFASTAMENTO. Em regra, membros de Conselho de Administração de sociedades anônimas não tem poder de execução de atos de gestão e tampouco de representação da companhia, à luz do artigo 138 e 142 da Lei das S.A. Cabe à fiscalização demonstrar quais atos dos membros do Conselhos de Administração e da Diretoria foram praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, para que a responsabilidade seja imputada nos termos do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.

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FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2013 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO E DE OFÍCIO. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA QUE MANTÉM RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. TRANSAÇÃO INDIVIDUAL CELEBRADA PELO CONTRIBUINTE JUNTO À RECEITA FEDERAL DO BRASIL E PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL. INTERESSE RECURSAL. EXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO EXCLUSIVAMENTE COM RELAÇÃO À MATÉRIA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DESISTÊNCIA APRESENTADA PELO CONTRIBUINTE. A transação individual celebrada nos termos da Lei 13.988/2020 implica em “confissão irrevogável e irretratável dos créditos abrangidos pela transação” (art. 3º, § 1º, da Lei 13.988/2020), bem como em desistência das “impugnações ou dos recursos administrativos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação e renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem as referidas impugnações ou recursos” (art. 3º, IV). Além disso, sua formalização “constitui ato inequívoco de reconhecimento, pelas DEVEDORAS, da dívida transacionada” e “a dívida transacionada somente será extinta quando integralmente cumpridos os requisitos previstos no momento de celebração da Transação”, como reflexo direto do artigo 3º, § 2º e § 3º, da Lei 13.988/2020, ao dispor que quando a transação envolver parcelamento, aplica-se o disposto no art. 151 do CTN (suspensão da exigibilidade). Noticiado nos autos que a contribuinte e uma das responsáveis solidárias figuraram como Devedoras no acordo de transação celebrado, bem como expressamente compareceram aos autos para informar a desistência dos seus recursos, inviável o conhecimento de seus recursos voluntários. O Fl. 14806DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 2 reconhecimento da dívida transacionada igualmente impede a discussão de mérito por parte dos responsáveis solidários. Havendo, por outro lado, atribuição de responsabilidade solidária, a qual foi objeto de apreciação na primeira instância, persiste o interesse recursal dos responsáveis, a viabilizar a apreciação de seus recursos voluntários, assim como a apreciação do recurso de ofício no que diz respeito à matéria da responsabilidade afastada pela DRJ. O interesse recursal define-se pelo binômino utilidade-necessidade da prestação buscada pelo recorrente a ser fornecida pelo órgão julgador. “O interesse de recorrer foca-se no binômio utilidade e necessidade, de modo que a interposição de recurso lhe proporcione alcançar situação mais favorável do que a proferida pela decisão impugnada." (AgInt no AgInt nos EREsp n. 2.091.524/MT, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Seção, julgado em 17/12/2024, DJEN de 20/12/2024.) Tendo sido celebrada transação pelo contribuinte, prevendo-se a quitação parcelada, persiste o interesse recursal dos responsáveis solidários na apreciação da matéria atinente à imputação de responsabilidade, uma vez que o afastamento da responsabilidade na esfera administrativa pode lhes trazer segurança jurídica e evitar os efeitos do risco de eventual rescisão da transação. Ademais, à luz da aplicação subsidiária do CPC como referência interpretativa, o interesse da parte pode restringir-se à declaração da “existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica”. Trata-se, na verdade, de conclusão a que se chegaria pela simples interpretação a contrario sensu da Súmula Vinculante 172 deste CARF (“A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado”). Se o contribuinte, devedor principal, não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros, tampouco pode renunciar a esse interesse recursal dos responsáveis solidários. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2013 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS. ARTIGO 124, I, DO CTN. ARTIGO 135 DO CTN. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA NO LANÇAMENTO. Qualquer que seja a base legal da imputação de responsabilidade, seja o artigo 124 ou 135 do CTN, é inafastável o dever de fundamentação Fl. 14807DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 3 específica. Há um ônus argumentativo, de efetiva motivação do ato administrativo, a ser vencido pela autuação. Não basta a mera indicação dos dispositivos, nem a menção genérica aos mesmos fatos imputados ao contribuinte principal. É necessário indicar com precisão em que medida o responsável solidário tem “interesse comum no fato gerador” ou praticou atos com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, I, DO CTN. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO INTERESSE COMUM NO FATO GERADOR QUE NÃO CORRESPONDE AO INTERESSE SOCIAL, MORAL OU ECONÔMICO. Não é o mero interesse social, moral ou econômico que autoriza a aplicação do artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional, mas o interesse jurídico que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador do tributo, inclusive à luz da jurisprudência deste Conselho (Acórdão 9101-006.631, de julho de 2023). RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, II E III DO CTN. A atribuição de responsabilidade solidária com base no artigo 135 depende da evidenciação dos elementos fáticos de modo a comprovar a prática de “ato com excesso de poderes, infração do contrato social ou de lei”. Há a exigência de elemento doloso que deve ser provado pela fiscalização, que não corresponde ao mero inadimplemento do tributo. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. MEMBROS DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E DA DIRETORIA. ATOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. AFASTAMENTO. Em regra, membros de Conselho de Administração de sociedades anônimas não tem poder de execução de atos de gestão e tampouco de representação da companhia, à luz do artigo 138 e 142 da Lei das S.A. Cabe à fiscalização demonstrar quais atos dos membros do Conselhos de Administração e da Diretoria foram praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, para que a responsabilidade seja imputada nos termos do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. Fl. 14808DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 4 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, nos termos do voto do Relator, em: i) conhecer dos recursos voluntários dos responsáveis solidários somente em relação às alegações referentes à responsabilidade tributária; não conhecer de quaisquer alegações, em preliminar ou mérito do recurso, referentes ao crédito tributário, haja vista que Gol Linhas Aéreas S.A. (CNPJ 07.575.651/0001-59) e Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A. (CNPJ 06.164.253/0001-87) celebraram acordo de transação individual com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da Lei 13.988/2020; ii) dar provimento aos recursos voluntários de Constantino de Oliveira Jr, Henrique Constantino, Joaquim Constantino Neto, Ricardo Constantino, General Atlantic Representações Ltda e General Atlantic Service Company, LLC., para afastar a responsabilidade solidária a eles imputada; iii) conhecer parcialmente do recurso de ofício, exceto em relação à matéria relativa à responsabilidade solidária da Smiles Fidelidade, para, na parte conhecida, negar-lhe provimento. Sala de Sessões, em 26 de agosto de 2025. Assinado Digitalmente Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho – Relator Assinado Digitalmente Efigenio de Freitas Junior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira, Efigenio de Freitas Junior (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de recursos voluntários interpostos contra acórdão da 9ª Turma da DRJ/REC (e-fls. 12612-12649) que julgou procedentes em parte impugnações apresentadas contra Fl. 14809DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 5 autos de infração de IRPJ e CSLL (e-fls. 2-58) cujo objeto são as seguintes infrações, relativamente aos anos-calendário 2013 a 2015: GANHOS E PERDAS DE CAPITAL APURADOS INCORRETAMENTE INFRAÇÃO: ALIENAÇÃO OU BAIXA DE INVESTIMENTOS AVALIADOS PELO VALOR DO PATRIMÔNIO LÍQUIDO Ganho de capital auferido na alienação de fração de participação detida na SMILES S.A., indevidamente excluído do lucro líquido do período na determinação do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL, conforme TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL que integra o presente Auto de Infração. O montante do ganho omitido encontra-se demonstrado na Subseção “IX.1 DO MONTANTE DO GANHO DE CAPITAL AUFERIDO NA ALIENAÇÃO DE FRAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NA SMILES E DO DEVIDO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO”, do referido TERMO. SALDO INSUFICIENTE INFRAÇÃO: COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍZO OPERACIONAL COM RESULTADO DA ATIVIDADE GERAL O sujeito passivo compensou prejuízos operacionais em montante superior ao saldo desse prejuízo, conforme Subseção IX.3 DA COMPENSAÇÃO DE SALDOS INEXISTENTES DE PREJUÍZOS FISCAIS E DE BASE NEGATIVA DA CSLL AO LONGO DO PERÍODO FISCALIZADO do TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL que integra o presente Auto de Infração. Os principais fatos narrados no Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 59-159) são os seguintes: Constatou-se a ocorrência de planejamento tributário abusivo que buscou disfarçar ganho de capital de R$ 612.371.472,94 auferido pela fiscalizada em 2013 na alienação de fração de participação detida na controlada SMILES S.A., no intuito de evitar sua tributação. O cômputo de ofício do ganho omitido teve reflexo, primeiramente, na apuração anual de 2013. Refletiu, também, nos saldos de Prejuízos Fiscais e de Base de Calculo Negativa da CSLL disponíveis para compensação ao término desse ano, revelando compensações indevidas decorrentes de saldos insuficientes em 2014 e em 2015. O conjunto desses fatores teve reflexos, finalmente, nas antecipações mensais de 2013, 2014 e 2015. (...) II. INTRODUÇÃO: DA MANEIRA DISFARÇADA COMO A GLAI PROCEDEU À ALIENAÇÃO DE PARTE DO PROGRAMA SMILES (...) Fl. 14810DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 6 11. A saída escolhida consistiu na alienação de parte de uma mui rentável operação que se desenvolvia dentro da própria VRG: o programa de relacionamento “Smiles” (“Programa”). 12. Para tanto, colocou-se em prática uma alternativa peculiar, planejada e executada de modo a disfarçar o ganho de capital auferido e evitar sua tributação. 13. Como primeiro passo, em dezembro de 2012 o Programa foi segregado numa pessoa jurídica própria, para a qual foram transferidos, por meio de cessões não onerosas, todos os intangíveis que o compunham – marca, contratos de parceria, contratos de exclusividade etc4. Disso resultou a SMILES S.A., uma pessoa jurídica que, a despeito de ser a titular de um valiosíssimo conjunto de intangíveis, foi mantida com Capital Social de R$ 100,00, representado por 70.000.000 de ações, todas pertencentes direta ou indiretamente à GLAI5;' 14. A partir de 1º de janeiro de 2013, com um caixa de apenas R$ 100,00, correspondente ao seu Capital Social de então, mas já titular dos direitos sobre o Programa, a SMILES passou a operá-lo. Nessas condições, em apenas 3 meses suas disponibilidades já haviam atingido a cifra de R$ 73.515.051,95. Acumulavam-se, então, lucros de R$ 29.828.767,80. Tudo isso sem que a SMILES recorresse a qualquer empréstimo ou outra forma de captação de recursos6. 15. Novo e decisivo passo para alienação de parte do Programa foi dado em abril de 2013. Consistiu na abertura do capital da SMILES via Oferta Pública de Ações (“Oferta” ou “IPO”). Na ocasião, a SMILES emitiu 52.173.912 novas ações, adquiridas por terceiros (“Novos Acionistas”) a R$ 21,70 cada. Com isso, o Grupo Gol capitalizou-se em cerca de R$ 1,1 bilhão; em contrapartida, a GLAI passou a deter apenas 57,3% do negócio em que se constituía o Programa (70.000.000 de um total de 122.173.912 de ações):' 16. O valor total da Oferta foi integralmente imputado ao Capital Social da SMILES. Como resultado, este foi elevado de R$ 100,00 para R$ 1.132.173.990,40 (doc. 814):' (...) 17. Ocorre que os recursos assim captados7 não objetivavam atender a necessidades da SMILES, mas sim a necessidades da VRG. Com efeito, a SMILES não necessitava desses recursos8. Assim sendo, somados a outros R$ 400 milhões originados em outros contratos celebrados pela SMILES nos primeiros dias de abril de 2013, tais recursos foram imediatamente repassados à VRG a título de compra antecipada de passagens aéreas9. O negócio chegou, assim, à casa de R$ 1,5 bilhão, um volume de compras suficiente para suprir as necessidades da SMILES por vários anos10.' (...) Fl. 14811DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 7 19. Por meio do IPO, a GLAI alienou parte da SMILES. No Formulário de Referência de 2014, a GLAI reconhece esse fato (doc. 856): (...) 20. Alienando fração da participação que detinha na SMILES, a GLAI obteve os recursos necessários para capitalizar a VRG. Entretanto, o ganho de capital auferido não foi oferecido à tributação. 21. Apenas 11 meses após a vultosa captação de R$ 1,1 bilhão, os Administradores da SMILES formalizaram proposta de redução de seu Capital Social, “considerado excessivo” (“Proposta” -doc. 832, 833). Conforme a Proposta, R$ 1 bilhão (um bilhão de reais) seriam restituídos aos acionistas “na proporção de suas participações no capital social da Companhia, o montante de R$ 8,1850534507 para cada ação ordinária” e “sem redução do número de ações, mantendo-se inalterado o percentual de participação dos acionistas no capital social da Companhia”11. (...) 23. Na redução do Capital Social da SMILES, os Novos Acionistas receberam de volta parte dos recursos que haviam aportado na empresa meses antes. Também a GLAI recebeu “de volta” parte dos recursos que … os Novos Acionistas haviam aportado. E como a redução do Capital Social se fez “sem redução do número de ações, mantendo-se inalterado o percentual de participação dos acionistas no capital social da Companhia”, não afetou sua participação na SMILES. 24. Em razão da redução do Capital Social da SMILES, GLAI recebeu, em 15/07/2014, um total de R$ 543.855.551,73 (doc. 102EA, 822). Ato contínuo, esse montante foi quase que integralmente transferido para a VRG: no dia seguinte, ou seja, em 16/07/2014, a GLAI remeteu à VRG R$ 541.000.000,00 em AFAC (doc. 822). (...) 26. O planejamento abusivo de que trata a presente autuação não foi obra solitária da GLAI. 27. Como resultado de um processo de negociações14, em 05/04/2013 a GLAI e a General Atlantic celebraram um Acordo de Investimento (“Acordo de Investimento” ou “Compromisso de Investimento” - doc. 102A) pelo qual a General Atlantic comprometia-se a realizar investimento de R$ 400 milhões na SMILES “no âmbito da Oferta”, ou seja, pela subscrição de parte das ações oferecidas no IPO15. Trata-se de documento central na análise das operações detalhadas neste TERMO. (...) 31. Assim, o aumento e a subsequente redução do Capital Social da SMILES foram concebidos em conjunto, como etapas de um mesmo planejamento abusivo que se materializou no Acordo de Investimento celebrado entre a GLAI e a General Fl. 14812DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 8 Atlantic em 05/04/2013. Por meio desse planejamento abusivo, a GLAI buscou disfarçar o ganho de capital auferido na alienação de parte do Programa Smiles. (...) III. DA TRANSFERÊNCIA DO PROGRAMA, DO IPO E DA ESTUTURA PREVIAMENTE IMPOSTA AO CAPITAL SOCIAL DA SMILES IV. DOS CONTRATOS DE COMPRA E VENDA ANTECIPADA DE PASSAGENS AÉREAS (...) V. DAS RAZÕES ALEGADAS PARA O IPO E DE SUAS INCONSISTÊNCIAS (...) VI. DAS VERDADEIRAS RAZÕES QUE LEVARAM AO IPO (...) VII. DA REDUÇÃO DO CAPITAL DA SMILES 143. A GLAI tinha plena ciência de que, para assumir o Programa a partir de janeiro de 2013, a SMILES não necessitava de capital novo. Portanto, não há surpresa em que se diga, ainda que apenas 11 meses após o IPO, que “o capital social atual é excessivo para o normal desenvolvimento dos negócios da Companhia e para a consecução de seus objetivos sociais”. Com efeito, ao assim afirmar, a Proposta não fez mais que declarar o que o Grupo Gol sempre soube: que o aumento do Capital Social promovido pelo IPO era desnecessário para a SMILES. A justificativa apresentada na Proposta constitui verdadeira confissão. (...) VIII. DO PLANEJAMENTO ABUSIVO CONSOLIDADO NO ACORDO DE INVESTIMENTO 154. No dia 05/04/2013, a GLAI e a General Atlantic celebraram o Acordo de Investimento (ou “Compromisso de Investimento”). Nessa ocasião, encontrava-se em análise, pela CVM, pedido de registro de companhia aberta e de realização de oferta pública inicial de distribuição das ações de sua emissão (“Oferta” ou “IPO”)27 apresentado pela SMILES (doc. 014C, 876). (...) 156. Portanto, pelo Compromisso de Investimento a General Atlantic comprometia-se a realizar “por meio, direta ou indiretamente, de Fundos de Investimento em Participações” e observadas determinadas condições, investimento de R$ 400 milhões na SMILES “no âmbito da Oferta”(“Investimento”). (...) 163. As condições acordadas entre a GLAI e a General Atlantic para a realização do Investimento encontram-se especificadas no corpo do próprio Acordo. Algumas delas implicaram na ulterior celebração de instrumentos complementares, a Fl. 14813DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 9 exemplo do Acordo de Acionistas da SMILES(“Acordo de Acionistas” - doc. 002E). Entretanto, tais instrumentos não fizeram mais que implementar o que já se encontrava previsto no Acordo de Investimento. 164. A análise do Acordo de Investimento releva que nele se consolidou um planejamento tributário abusivo com múltiplos objetivos. 165. O primeiro deles consistiu em disfarçar o ganho de capital auferido pela GLAI na alienação de parte do Programa, visando evitar sua tributação. Como demonstra a Subseção VIII.2, o pagamento pela fração alienada pela GLAI no IPO ocorreu através do Capital Social da SMILES. Tendo em vista certas questões que tal interpretação poderia suscitar, a Subseção VIII.3 apresenta um estudo acerca dos limites do processo de registro de oferta pública de ações perante a Comissão de Valores Mobiliários (CVM). (...) 167. Um segundo objetivo do planejamento abusivo em estudo transparece de forma apenas insinuada no Acordo de Investimento. Ali se diz que “O Investidor confirma que realizará o seu investimento por meio, direta ou indiretamente, de Fundos de Investimento em Participações” (doc. 102A). 168. Com efeito, para realizar o Investimento, a General Atlantic montou uma estrutura que incluiu não apenas “Fundos de Investimento em Participações”, conforme mencionado no parágrafo introdutório do Acordo; incluiu, também, a utilização de uma empresa veículo, a G.A. SMILES PARTICIPACOES S.A. (“GA SMILES”), cujo único propósito foi o de fazer parecer com que se atendia ao disposto nos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, supostamente autorizando a SMILES a beneficiar-se das despesas de amortização do ágio pago pela General Atlantic na integralização das ações que subscreveu no IPO. (...) VIII.1 DO ACORDO DE ACIONISTAS E DOS FATOS QUE REVELA (...) 189. Com efeito, ao segregar o programa de relacionamento numa empresa própria, destacada da VRG, o Grupo Gol passaria a ter um problema: de um lado ficou a SMILES, uma empresa que continuamente gerava caixa em volume muito superior às suas necessidades; de outro, agora sem o Programa em seu próprio patrimônio, a VRG, uma empresa do ramo de transporte aéreo, sempre carente de recursos para fazer frente a custos com combustíveis, arrendamento e manutenção de aeronaves, despesas aeroportuárias, pessoal etc. 190. Nessa configuração, a solução natural para a GLAI seria fazer a SMILES realizar, periodicamente, compras antecipadas de passagens aéreas da VRG, promovendo, por tal via, contínuas transferências de caixa para esta. (...) Fl. 14814DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 10 198. Entretanto, é interessante observar, também, que caso fosse considerado exclusivamente o ponto de vista do Grupo Gol na ocasião, a redução do Capital Social da SMILES compreenderia medida aparentemente irracional. Afinal, sendo a VRG parte do Grupo, e estando ela tão necessitada de capital, como seria possível atribuir razoabilidade ao fato de a GLAI promover uma medida que retirou do controle do Grupo um montante de cerca de R$ 450 milhões – esta a parcela da redução paga aos demais acionistas da SMILES e não à GLAI? 199. Ocorre que, na vigência do Acordo de Acionistas da SMILES, não apenas os interesses do Grupo Gol seriam considerados. Com efeito, a General Atlantic recebeu um total de R$ 178.652.896,00 por ocasião da redução do Capital Social da SMILES (doc. 002L). Se, em lugar de se proceder à redução, fosse então realizada nova compra antecipada de passagens da VRG pela SMILES, a General Atlantic nada receberia. Já com redução do Capital Social da SMILES, ela recuperou antecipadamente cerca de 45% dos R$ 400 milhões que aportou no IPO, sem que isso implicasse em se desfazer, de imediato, de qualquer fração da participação detida na SMILES. (...) 202. O mecanismo de restrições acima descrito foi inteiramente consequente do Acordo de Investimento formalizado em 05/04/2013, às vésperas do início do processo de coleta de intenções de investimento (Bookbuilding). Fizeram parte desse prévio acordo entre a General Atlantic e a GLAI: 1) a alienação de fração da SMILES pela GLAI, disfarçada em aumento de capital, para captar recursos destinados à VRG, de que a própria SMILES jamais necessitou; e 2) a subsequente redução do Capital Social da SMILES, com o que a General Atlantic recuperaria, antecipadamente, parte do montante investido e a VRG teria novo aporte de recursos. VIII.2 DA OPERAÇÃO REALIZADA ATRAVÉS DO CAPITAL SOCIAL DA SMILES (...) (...) VIII.3 DO REGISTRO DA OFERTA NA CVM (...) IX. DAS INFRAÇÕES IDENTIFICADAS E DO DEVIDO TRATAMENTO (...) IX.1 DO MONTANTE DO GANHO DE CAPITAL AUFERIDO NA ALIENAÇÃO DE FRAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NA SMILES E DO DEVIDO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO (...) IX.2 DOS SALDOS DE PREJUÍZOS FISCAIS E DE BASE NEGATIVA DA CSLL NO INÍCIO DO PERÍODO FISCALIZADO (...) Fl. 14815DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 11 IX.3 DA COMPENSAÇÃO DE SALDOS INEXISTENTES DE PREJUÍZOS FISCAIS E DE BASE NEGATIVA DA CSLL AO LONGO DO PERÍODO FISCALIZADO (...) IX.5 DA MULTA DE OFÍCIO E DA QUALIFICAÇÃO (...) X. DA ESTRUTURA UTILIZADA PELA GENERAL ATLANTIC PARA REALIZAR O INVESTIMENTO (...) X.1 DA GA REPRESENTAÇÕES, ESCRITÓRIO DA GENERAL ATLANTIC NO BRASIL, E DE SUA EQUIPE (...) X.2 DA GA SMILES (...) X.3 DA CADEIA DECISÓRIA (...) X.4 DA ESTRUTURA UTILIZADA PELA GENERAL ATLANTIC PARA REALIZAR O INVESTIMENTO: CONCLUSÕES (...) 397. A presente Seção apresentou a estrutura montada pela General Atlantic para realizar seu investimento na SMILES, objetivando fornecer elementos essenciais para a perfeita identificação dos responsáveis pelo crédito tributário ora constituído. 398. Viu-se, aqui, que a GA REPRESENTAÇÕES integra a estrutura da General Atlantic como seu escritório no Brasil. 399. Viu-se também que, por diversas vias, a GA REPRESENTAÇÕES teve participação ativa nº investimento feito pela General Atlantic na SMILES. Além de fornecer remunerados seus para exercerem papéis na GA SMILES, para a produção dos documentos formais desta e para participarem da administração da própria investida SMILES, a GA REPRESENTAÇÕES, atuando em cooperação com o Comitê de Investimentos do FIPGA, teve por função ajudar e respaldar as decisões estratégicas da General Atlantic quanto ao Investimento. XI. DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA 401. Em vista desses dispositivos e dos fatos apurados no curso da ação fiscal, busquemos identificar os demais responsáveis pelo crédito tributário ora constituído. 402. As infrações de que resulta a presente autuação decorreram de planejamento tributário abusivo engendrado conjuntamente pela GLAI e pela Fl. 14816DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 12 General Atlantic, consolidado no Acordo de Investimento que celebraram em 05/04/2013. 403. Diversos interesses dessas partes foram ali conciliados: a ocultação do ganho de capital auferidos pela GLAI, a antecipação da recuperação de parte do montante investido pela General Atlantic, a capitalização da VRG pela via do IPO da SMILES e, novamente, pela redução do Capital Social da SMILES, o aproveitamento fiscal do ágio. 404. Esses interesses, alguns próprios a cada uma das partes, outros comuns a ambas, fizeram parte de uma mesma negociação cujos termos e consequências foram, seguramente, pensados de forma conjunta, tanto que consolidados num só instrumento. 405. O Acordo de Investimento resultou na formação de um bloco de controle da SMILES, formalizado no Acordo de Acionistas detalhado na Subseção VIII.1. Para consecução dos interesses impressos no Acordo de Investimento, o poder do bloco de controle sobre a SMILES foi determinante. 406. Assim, através do controle que exerceram sobre a SMILES, a GLAI e a General Atlantic beneficiaram-se dos ilícitos tributários a que deram causa, aqui discutidos. 407. Dessa forma, em razão do disposto no inciso I do art. 124 do CTN, a General Atlantic(GENERAL ATLANTIC SERVICE COMPANY, LLC, CNPJ 10.251.587/0001-65) é responsável solidária pelo crédito tributário ora constituído. (...) 408. A GA REPRESENTAÇÕES integra a estrutura da General Atlantic como seu escritório nº Brasil. Teve a GENERAL ATLANTIC SERVICE COMPANY, LLC como sócia majoritária e única fonte pagadora no período em que as operações em tela tiveram lugar. (...) 409. Como se observa, o vínculo da GA REPRESENTAÇÕES com os fatos que dão causa à presente autuação não se resumem à circunstância de ela integrar a General Atlantic. Sua participação na consecução do planejamento em tela foi ativa, não casual nem tampouco irrelevante. 410. Assim, em razão do disposto no inciso I do art. 124 do CTN, a GA REPRESENTAÇÕES(GENERAL ATLANTIC REPRESENTACOES LTDA., CNPJ 09.416.464/0001-58) é responsável solidária pelo crédito tributário ora constituído. (...) 411. A GA REPRESENTAÇÕES foi fonte pagadora de rendimentos do trabalho assalariado(código de receita 0561) pagos aos Srs. MARTIN EMILIANO ESCOBARI LIFCHTIZ, EDUARDO DE MESQUITA SAMARA e FREDERICO SEABRA CARVALHO nos Fl. 14817DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 13 anoscalendário de 2013, 2014 e 201559. Conforme detalhado na Subseção X.3, o Sr. MARTIN EMILIANO ESCOBARI LIFCHTIZ, Diretor Executivo da GA REPRESENTAÇÕES, ocupou a cadeira reservada à General Atlantic no Conselho de Administração da SMILES. Nessa condição, aprovou a incorporação da GA SMILES pela SMILES e a redução do Capital Social da SMILES. Por sua vez, os Srs. EDUARDO DE MESQUITA SAMARA, também Diretor da GA REPRESENTAÇÕES, e FREDERICO SEABRA CARVALHO compuseram a Diretoria da GA SMILES. Nessa condição firmaram, entre vários outros documentos, o Acordo de Acionistas da SMILES (doc. 002E), o Boletim de Subscrição de ações relativo ao aporte de R$ 400 milhões da General Atlantic na SMILES (doc. 002R) e o PROTOCOLO E JUSTIFICAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DA G.A. SMILES PARTICIPAÇÕES S.A. PELA SMILES S.A. (doc. 881H). A GA SMILES surgiu da reestruturação da CMNPAR, providenciada pelo Sr. EDUARDO DE MESQUITA SAMARA a partir de procuração que lhe foi outorgada pela GA Latin America Investments, LLC. 412. Assim, efetivamente esses senhores exerceram tais papéis como mandatários ou prepostos da GENERAL ATLANTIC SERVICE COMPANY, LLC. Portanto, em razão do disposto no inciso II do art. 135 do CTN, os Srs. MARTIN EMILIANO ESCOBARI LIFCHTIZ, EDUARDO DE MESQUITA SAMARA, , e FREDERICO SEABRA CARVALHO, são responsáveis solidários pelo crédito tributário ora constituído. (...) 415. Instalado nos escritórios da GENERAL ATLANTIC SERVICE COMPANY, LLC nos Estados Unidos da América, pela mesma via o Comitê de Investimento do FIPGA instruiu o SANTANDER DTVM a subscrever e integralizar, em nome do FIP, o aumento do Capital Social da GA SMILES em 30/04/2013 (doc. 302HD, 002R), bem como a aprovar a incorporação da GA SMILES pela SMILES (doc. 881H). (...) 418. Assim, em razão do disposto no inciso II do art. 135 do CTN, o SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A60, CNPJ 62.318.407/0001-19, é responsável solidário pelo crédito tributário ora constituído. 418.1. Não se deve minimizar o interesse do SANTANDER DTVM em satisfazer seu então novo cliente, a General Atlantic. Conforme apontado na Seção VIII deste TERMO, em 06/12/2012, ou seja, no mesmo mês em que se promovia a segregação do Programa na SMILES, o BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e a GENERAL ATLANTIC SERVICE COMPANY, LLC celebraram um Contrato de Representação e um Contrato de Custódia (doc. 302DA), em atenção aos arts. 3º, inciso I, e 6º, inciso I, da então vigente Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 2.689/2000, que “Dispõe sobre aplicações de investidor não residente nos mercados financeiro e de capitais”. Por tais instrumentos, o Grupo Santander passou a representar clientes da GENERAL ATLANTIC SERVICE COMPANY, LLC no Fl. 14818DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 14 Brasil e a custodiar ativos aqui investidos pela General Atlantic. Além do próprio FIPGA, ao longo do ano de 2013 o SANTANDER DTVM assumiu a administração de diversos outros Fundos de Investimentos cujos recursos eram geridos pela General Atlantic, tais como o G.A. BRASIL II FIP, CNPJ 13.683.978/0001-47, G.A. BRASIL III FIP MULTIESTRATEGIA, CNPJ 14.960.714/0001-56, e o G.A. BRASIL IV FIP MULTIESTRATEGIA, CNPJ 17.305.273/0001-47. 418.2. A aproximação que então ocorria entre os grupos Santander e General Atlantic pode ser notada, também, no Ato de Concentração registrado no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) sob nº 08700.0065722013- 40 (doc. 894). Trata-se ali de aquisição, pela General Atlantic e pela Warburg Pincus - também esta uma empresa de private equity - de 50% da SANTANDER BRASIL ASSET MANAGEMENT DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. (“SAM”), CNPJ 10.977.742/0001-25. A transação teve lugar em maio de 2013 e visava, segundo consta no Ato de Concentração, permitir “que SAM possa concorrer, em âmbito global, com os principais gestores de ativos na indústria de asset management”. (...) 420. Releva notar, também, as coincidências nas composições das administrações das mencionadas empresas do Grupo Gol. 421. Entre os anos de 2012 a 2015, o Conselho de Administração da VRG esteve assim composto(doc. 202B):' 422. O Conselho de Administração da VRG tinha, portanto, 4 membros. Essas mesmas pessoas ocupavam 4 das 8 cadeiras do Conselho de Administração da GLAI quando este ratificou, por unanimidade, a celebração do Acordo de Investimento (doc. 108B, 809A). Quando, por sua vez, o Conselho de Administração da SMILES o aprovou, também por unanimidade, os três primeiros formavam ali maioria61 (doc. 886, 002B). O Sr. CONSTANTINO DE OLIVEIRA JUNIOR presidia os três Conselhos. (...) 427. Atuando simultaneamente nos Conselhos de Administração da GLAI, da SMILES e da VRG, esses senhores foram pessoalmente beneficiados, ainda que de forma indireta, pela indevida redução de tributos por eles mesmos provocada na GLAI, dado tratarem-se, em última análise, dos maiores acionistas desta. 428. Dessa forma, os Srs. CONSTANTINO DE OLIVEIRA JUNIOR, HENRIQUE CONSTANTINO, JOAQUIM CONSTANTINO NETO e RICARDO CONSTANTINO, acima identificados, respondem solidariamente pelo crédito tributário ora constituído. (...) 429. Entretanto, assim respondem não apenas em razão do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. Respondem, também, em razão do disposto no inciso III do art. Fl. 14819DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 15 135 do CTN. Isso porque, na condição de Administradores das empresas do Grupo Gol, participaram da prática de atos com infração de lei dos quais resultaram as obrigações tributárias de que trata a presente autuação. (...) 436. Dessa forma, o disposto no inciso III do art. 135 do CTN faz a responsabilidade solidária pelo crédito tributário ora constituído alcançar as pessoas físicas abaixo identificadas:' XI.1 DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DA SMILES FIDELIDADE S.A. COMO SUCESSORA DA SMILES S.A. (...) XII. CONCLUSÃO A GOL LINHAS AEREAS INTELIGENTES S.A. apresentou impugnação (e-fls. 8968- 9125) em que defendeu preliminar de nulidade do procedimento fiscal e, no mérito, defendeu, em síntese, a inexistência de alienação de participação societária, a existência de previsão legal que afasta a tributação, a impossibilidade de desconsideração das operações feitas pelo contribuinte. A responsável solidária GOL LINHAS AEREAS S.A. apresentou impugnação (e-fls. 9383-9423) em que defendeu a nulidade do termo de responsabilidade solidária, e a impossibilidade de atribuição de responsabilidade, pela ausência de interesse comum, nos termos do art. 124, I, do CTN. O responsável solidário BOANERGES RAMOS FREIRE apresentou impugnação (e-fls. 9467-9540) em que defendeu a impossibilidade de atribuição de responsabilidade tributária. SMILES FIDELIDADE S.A., sucessora por incorporação de SMILES S.A., apontada como responsável solidária, apresentou impugnação (e-fls. 9546-9595) em que defendeu preliminar de nulidade do lançamento por erro na eleição do sujeito passivo e por erro na Fl. 14820DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 16 fundamentação legal e motivação. No mérito, argumentou pela ausência de responsabilidade tributária a ela atribuível. O responsável solidário RICHARD FREEMAN MARK JR. protocolou impugnação em que defende a impossibilidade de responsabilização solidária com base no art. 135, III, do CTN. (e- fls. 9651-9718). No mesmo sentido as impugnações dos responsáveis solidários EDMAR PRADO LOPES NETO (e-fls. 9721-9786), LEONEL DIAS DE ANDRADE NETO (e-fls. 9789-9858), FLÁVIO JARDIM VARGAS (e-fls. 9861-9930), PAULO SERGIO KAKINOFF (e-fls. 9933-9999) e MARCOS GRODETZKY (e-fls. 10002-10075), em que apresentam basicamente os mesmos argumentos. O responsável solidário RICARDO CONSTANTINO suscitou em impugnação (e-fls. 10078-10173) preliminar de nulidade do TVF por vício de motivação e cerceamento de defesa, e, no mérito, defendeu a impossibilidade de atribuição de responsabilidade tributária com base no art. 124, I, e 135, III, do CTN. O responsável solidário LUIZ KAUFMANN apresentou impugnação (e-fls. 10176- 10269) em que apresenta preliminar de nulidade do lançamento por erro na identificação do fato gerador, por falta de motivação e por cerceamento do direito de defesa. No mérito, defendeu a improcedência do termo de sujeição passiva solidária, bem como a improcedência do lançamento. O responsável solidário JOAQUIM CONSTANTINO NETO apresentou impugnação (e- fls. 10604-10699) em que apresenta preliminar de nulidade do TVF por vício de motivação e cerceamento de defesa, e, no mérito, defende a impossibilidade de atribuição de responsabilidade tributária com base no art. 124, I, e 135, III, do CTN. ANTONIO KANDIR, igualmente apontado como responsável solidário, protocolou impugnação (e-fls. 10702-10750) em que alega nulidade do TVF por ausência de fundamentação e, no mérito, a inaplicabilidade do art. 135, III, do CTN. Igualmente formula argumentos pela improcedência do lançamento. GENERAL ATLANTIC REPRESENTACOES LTDA., responsável solidária, apresentou impugnação (e-fls. 10840-10877) em que defende a ausência de interesse comum do artigo 124, I, do CTN. SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DTVM S.A., igualmente apontada como responsável solidária, formula impugnação (e-fls. 11231-11256) em que argumenta pela improcedência da imputação de responsabilidade, pela inaplicabilidade de aplicação do art. 135 às pessoas jurídicas, pela inaplicabilidade do artigo 135, II, ao caso concreto e pela ausência de participação nas supostas infrações tributárias. EDUARDO DE MESQUITA SAMARA, responsável solidário, protocolou impugnação (e-fls. 11311-11359) em que defende a ausência de responsabilidade com base no artigo 124, I, do CTN. GENERAL ATLANTIC SERVICE apresentou impugnação (e-fls. 11563-11600) em que defende a impossibilidade de atribuição de responsabilidade solidária. Fl. 14821DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 17 CONSTANTINO DE OLIVEIRA JR. apresentou impugnação (e-fls. 11816-11898) em que defende a impossibilidade de atribuição de responsabilidade solidária com base no artigo 124, I e 135, III, do CTN. HENRIQUE CONSTANTINO apresentou impugnação (e-fls. 11914-11996) em que defende a impossibilidade de atribuição de responsabilidade solidária com base no artigo 124, I e 135, III, do CTN. MARTIN EMILIANO ESCOBARI LIFCHITZ apresentou impugnação (e-fls. 12012- 12061) em que defende a impossibilidade de atribuição de responsabilidade solidária. FREDERICO SEABRA DE CARVALHO apresentou impugnação (e-fls. 12294-12343) em que em que defende a impossibilidade de atribuição de responsabilidade solidária. A DRJ proferiu acórdão que restou a seguir ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2013, 2014, 2015 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. COMBINAÇÃO DE NEGÓCIOS PARA ENCOBRIR FATO TRIBUTÁVEL. OPOSIÇÃO AO FISCO. IMPOSSIBILIDADE. A combinação de eventos individualmente realizados com observância dos requisitos legais não pode ser oposta ao Fisco quando, no seu conjunto, visa a encobrir fato tributável. MULTA QUALIFICADA (150%). PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. O planejamento tributário abusivo com o fim precípuo de economia tributária autoriza a aplicação da multa qualificada de 150%. ESTIMATIVA MENSAL. AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DE PAGAMENTO. MULTA ISOLADA. Aplica-se a multa de ofício de 50% prevista no art. 44, II, "b", da Lei 9.430/1996 sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. A multa de lançamento de ofício sofre a incidência de juros de mora com base na taxa Selic a partir do seu vencimento. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. A decisão relativa ao auto de infração matriz deve ser igualmente aplicada no julgamento do auto de infração conexo, decorrente ou reflexo, no que couber, uma vez que ambos os lançamentos, matriz e reflexo, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 124 DO CTN. Fl. 14822DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 18 A comprovação de planejamento tributário abusivo autoriza a imputação de responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I, do CTN. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. ART. 135 DO CTN. A responsabilização de terceiros com suporte no art. 135 do CTN pressupõe a prova da ação com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. INCORPORAÇÃO. ART. 132 DO CTN. Atribui-se à pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra a responsabilidade pelos tributos devidos até a data do evento pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas (art. 132 do CTN). A responsabilidade da sucessora abrange os tributos devidos pela sucedida, não alcança débitos de terceiros. Cumpre destacar o dispositivo da decisão da DRJ: Pelo exposto, considero IMPROCEDENTE a Impugnação da Contribuinte. Quanto às Impugnações dos responsabilizados, assim voto: a) são IMPROCEDENTES, conforme art. 124, I, do CTN: - GENERAL ATLANTIC REPRESENTACÕES LTDA - GENERAL ATLANTIC SERVICE COMPANY, LLC - GOL LINHAS AÉREAS S/A b) são PARCIALMENTE PROCEDENTES, afastando-se a imputação com suporte no art. 135 do CTN mas mantendo-a com base no art. 124, I, do mesmo ato legal: - CONSTANTINO DE OLIVEIRA JUNIOR - HENRIQUE CONSTANTINO - JOAQUIM CONSTANTINO NETO - RICARDO CONSTANTINO c) são PROCEDENTES, excluindo- se da sujeição passiva os seguintes responsabilizados: - MARTIN EMILIANO ESCOBARI LIFCHITZ - EDUARDO DE MESQUITA SAMARA - FREDERICO SEABRA DE CARVALHO - PAULO SERGIO KAKINOFF - EDMAR PRADO LOPES NETO - ANTONIO KANDIR - RICHARD FREEMAN LARK JR - LUIZ KAUFMANN - BOANERGES RAMOS FREIRE - MARCOS GRODETZKY - LEONEL DIAS DE ANDRADE NETO - FLAVIO JARDIM VARGAS - SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DTVM S/A - SMILES FIDELIDADE S/A Irresignada, a contribuinte GOL LINHAS AÉREAS INTELIGENTES S.A. apresentou recurso voluntário (e-fls. 12750-12937), em que basicamente repisa as alegações apresentadas em impugnação, pugnando pela reforma da decisão da DRJ. A responsável solidária GOL LINHAS AEREAS apresentou recurso voluntário (e-fls. 13046-13101) em que basicamente repisa as alegações apresentadas em impugnação, pugnando pela reforma da decisão da DRJ. Fl. 14823DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 19 O responsável solidário HENRIQUE CONSTANTINO apresentou recurso voluntário (e- fls. 13164-13232) em que basicamente repisa as alegações apresentadas em impugnação, pugnando pela reforma da decisão da DRJ. O responsável solidário CONSTANTINO DE OLIVEIRA JR apresentou recurso voluntário (e-fls. 13235-13302) em que basicamente repisa as alegações apresentadas em impugnação, pugnando pela reforma da decisão da DRJ. A responsável solidária SMILES FIDELIDADE S.A., excluída do polo passivo pela DRJ, apresentou petição a respeito do recurso de ofício (e-fls. 13305-13307) em que basicamente repisa as alegações apresentadas em impugnação, pugnando pela reforma da decisão da DRJ. O responsável solidário JOAQUIM CONSTANTINO NETO apresentou recurso voluntário (e-fls. 13317-13385) em que basicamente repisa as alegações apresentadas em impugnação, pugnando pela reforma da decisão da DRJ. O responsável solidário RICARDO CONSTANTINO apresentou recurso voluntário (e- fls. 13388-13456) em que basicamente repisa as alegações apresentadas em impugnação, pugnando pela reforma da decisão da DRJ. A responsável solidária GENERAL ATLANTIC REPRESENTAÇÕES apresentou recurso voluntário (e-fls. 13459-13530) em que basicamente repisa as alegações apresentadas em impugnação, pugnando pela reforma da decisão da DRJ. O responsável solidário PAULO SERGIO KAKINOFF, excluído do polo passivo pela DRJ, apresentou petição a respeito do recurso de ofício (e-fls. 13622-13630) em que basicamente repisa as alegações apresentadas em impugnação, pugnando pela reforma da decisão da DRJ. A responsável solidária GENERAL ATLANTIC SERVICE COMPANY, LLC apresentou recurso voluntário (e-fls. 13638-13710) em que basicamente repisa as alegações apresentadas em impugnação, pugnando pela reforma da decisão da DRJ. O responsável solidário, EDMAR PRADO LOPES NETO, excluído do polo passivo pela DRJ, apresentou petição a respeito do recurso de ofício (e-fls. 13819-13830) em que basicamente repisa as alegações apresentadas em impugnação, pugnando pela reforma da decisão da DRJ. O responsável solidário, BOANERGES RAMOS FREIRE, excluído do polo passivo pela DRJ, apresentou petição a respeito do recurso de ofício (e-fls. 13833-13844) em que basicamente repisa as alegações apresentadas em impugnação, pugnando pela reforma da decisão da DRJ. O responsável solidário, MARCOS GRODETZY, excluído do polo passivo pela DRJ, apresentou petição a respeito do recurso de ofício (e-fls. 13847-13858) em que basicamente repisa as alegações apresentadas em impugnação, pugnando pela reforma da decisão da DRJ. O responsável solidário, LEONEL DIAS ANDRADE NETO, excluído do polo passivo pela DRJ, apresentou petição a respeito do recurso de ofício (e-fls. 13870-13872) em que Fl. 14824DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 20 basicamente repisa as alegações apresentadas em impugnação, pugnando pela reforma da decisão da DRJ. O responsável solidário, FLAVIO JARDIM VARGAS, excluído do polo passivo pela DRJ, apresentou petição a respeito do recurso de ofício (e-fls. 13882-13884) em que basicamente repisa as alegações apresentadas em impugnação, pugnando pela reforma da decisão da DRJ. O responsável solidário, RICHARD FREEMAN LARK KR, excluído do polo passivo pela DRJ, apresentou petição a respeito do recurso de ofício (e-fls. 13894-13896) em que basicamente repisa as alegações apresentadas em impugnação, pugnando pela reforma da decisão da DRJ. A PGFN apresentou contrarrazões ao recurso voluntário da contribuinte (e-fls. 14108-14164). BOANERGES RAMOS FREIRE fez a juntada de parecer (e-fls. 14219-14308), assim como FLAVIO JARDIM VARGAS (e-fls. 14311-14400), MARCOS GRODETZY (e-fls. 14403-14491), LEONEL DIAS DE ANDRADE NETO (e-fls. 14494-14583). S3 CACEIS BRASIL DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., atual denominação de SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. compareceu aos autos (e-fls. 14632-14634) para informar a existência de transação firmada pelo contribuinte e requerer a apreciação de seu recurso voluntário a respeito da responsabilidade tributária. GOL LINHAS AEREAS INTELIGENTES S.A. compareceu aos autos para informar a existência da transação, bem como reiterar que a mencionada Transação Tributária foi firmada, tão somente, pela devedora principal, que não se opõe às solicitações de prosseguimento dos julgamentos de Recursos Voluntários/Ofício relacionados aos responsáveis solidários, (pessoas físicas e jurídicas), no que se refere à atribuição das respectivas responsabilidades tributárias (e- fls. 14794). É o relatório. VOTO Conselheiro Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Relator 1. ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS. Os recursos voluntários são tempestivos. Sua admissibilidade, todavia, requer algumas considerações. Fl. 14825DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 21 Como relatado, há notícia nos autos de que as empresas GOL LINHAS AEREAS INTELIGENTES S.A. – CNPJ 06.164.253/0001-87 e GOL LINHAS AÉREAS S.A. – CNPJ 07.575.651/0001-59, respectivamente apontadas como contribuinte e responsável nestes autos, celebraram acordo de transação individual com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da Lei 13.988/2020. Embora tenha sido trazido aos autos pelas empresas (e-fls. 25690-25735), referido Termo de Transação Individual é, inclusive, de consulta pública no sítio eletrônico da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional1. Apenas a título de esclarecimento, ressalto que a GOL LINHAS AÉREAS S.A. (CNPJ 07.575.651/0001-59), além de ter sido apontada como responsável, é também a sucessora por incorporação da SMILES FIDELIDADE S.A. (CNPJ 05.730.375/0001-020)2, igualmente apontada como responsável solidária nestes autos. Conforme consta de referido Termo de Transação, o acordo abrange débitos inscritos em dívida ativa, mas também determinados débitos objeto de processos administrativos em tramitação junto à RFB (cláusula 1.2.4) e prevê que o pagamento da dívida será feito em 120 (cento e vinte) parcelas mensais e sucessivas (cláusula 2.1.1), com utilização de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL, além das reduções legalmente previstas. Nos termos da Lei, a proposta de transação efetivamente deferida constitui “confissão irrevogável e irretratável dos créditos abrangidos pela transação” (art. 3º, § 1º, da Lei 13.988/2020), bem como implica em desistência das “impugnações ou dos recursos administrativos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação e renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem as referidas impugnações ou recursos” (art. 3º, IV). Não à toa, dispõe o Termo de Transação que sua formalização “constitui ato inequívoco de reconhecimento, pelas DEVEDORAS, da dívida transacionada” (cláusula 2.11) e que “a dívida transacionada somente será extinta quando integralmente cumpridos os requisitos previstos no momento de celebração da Transação” (cláusula 2.12). Trata-se de reflexo direto do artigo 3º, § 3º, da Lei 13.988/20203, bem como do § 2º do mesmo artigo, ao dispor que quando a 1 (https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/divida-ativa-da-uniao/transparencia-fiscal-1/painel-dos- parcelamentos/termos-de-transacao/2a-regiao/TermodeTransaoIndividualGolLinhasAereasSA.pdf). 2 A incorporação da SMILES FIDELIDADE S.A. pela GOL LINHAS AEREAS INTELIGENTES foi objeto de Fato Relevante divulgado em 1º de setembro de 2021, e os documentos de incorporação encontram-se disponíveis para consulta pública no sítio eletrônico da Comissão de Valores Mobiliários, haja vista tratar-se a SMILES, na época, de companhia listada. Vide Protocolo de Incorporação: “Incorporação da totalidade do patrimônio da Companhia, pela GLA por seu valor contábil. A Companhia será extinta e sucedida pela GLA, a título universal e sem solução de continuidade, em todos os seus ativos e passivo, direitos e obrigações, de qualquer natureza, patrimoniais ou não patrimoniais, com efeitos a partir da aprovação da Incorporação pela deliberação em assembleia geral de acionistas das sociedades envolvidas.” https://www.rad.cvm.gov.br/ENET/frmDownloadDocumento.aspx?Tela=ext&numProtocolo=901715&descTip o=IPE&CodigoInstituicao=1 3 Art. 3º A proposta de transação deverá expor os meios para a extinção dos créditos nela contemplados e estará condicionada, no mínimo, à assunção pelo devedor dos compromissos de: Fl. 14826DF CARF MF Original https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/divida-ativa-da-uniao/transparencia-fiscal-1/painel-dos-parcelamentos/termos-de-transacao/2a-regiao/TermodeTransaoIndividualGolLinhasAereasSA.pdf https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/divida-ativa-da-uniao/transparencia-fiscal-1/painel-dos-parcelamentos/termos-de-transacao/2a-regiao/TermodeTransaoIndividualGolLinhasAereasSA.pdf https://www.rad.cvm.gov.br/ENET/frmDownloadDocumento.aspx?Tela=ext&numProtocolo=901715&descTipo=IPE&CodigoInstituicao=1 https://www.rad.cvm.gov.br/ENET/frmDownloadDocumento.aspx?Tela=ext&numProtocolo=901715&descTipo=IPE&CodigoInstituicao=1 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 22 transação envolver parcelamento, aplica-se o disposto no art. 151 do CTN (suspensão da exigibilidade). Ainda, especificamente quanto aos processos administrativos em andamento, o Termo de Transação (capítulo 4 – dos litígios judiciais e administrativos) expressamente afirma que “as DEVEDORAS expressamente desistem das impugnações e recursos que tenham por objeto a Dívida Transacionada e renuncia a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem as referidas impugnações, recursos e ações (inclusive declaratórias)”. Tais dispositivos legais e contratuais expõem, com clareza, que a transação, quando envolve pagamento da dívida de forma parcelada, assemelha-se nesse aspecto ao regime de qualquer outro parcelamento, no sentido de que o devedor deve renunciar à discussão administrativa ou judicial relativa ao crédito tributário, ficando este suspenso até o integral adimplemento das condições pactuadas, momento em que será definitivamente extinto. Com efeito, as empresas GOL LINHAS AEREAS S.A. e GOL LINHAS AEREAS INTELIGENTES, que figuraram como “devedoras” no acordo de transação, expressamente compareceram aos autos e ratificaram a desistência dos seus recursos voluntários (e-fls. 25591- 25592), renúncia a quaisquer alegações de direito e, reconhecimento e confissão da dívida discutida nos autos. Todavia, além da devedora principal GOL LINHAS AEREAS INTELIGENTES S.A., e da responsável solidária SMILES FIDELIDADE (incorporada pela GOL LINHAS AÉREAS S.A.), há recursos voluntários de outras pessoas físicas e jurídicas para as quais foi atribuída a responsabilidade solidária. Uma delas, inclusive, expressamente compareceu aos autos para requerer o prosseguimento do feito e a apreciação de seu recurso voluntário. Em tal contexto, a questão que se coloca é saber se persiste o interesse jurídico na apreciação dos recursos voluntários das pessoas físicas e jurídicas, na condição de responsáveis solidários. A meu ver, a resposta é afirmativa. O interesse processual ou recursal define-se classicamente pelo binômio necessidade -utilidade do provimento jurisdicional buscado. A necessidade refere-se à imprescindibilidade do provimento pleiteado para a obtenção do bem da vida em litígio, ao passo que a utilidade cuida da adequação da medida recursal alçada para atingir o fim colimado. Em outras palavras, “O interesse de recorrer foca-se no binômio utilidade e necessidade, de modo que a interposição de recurso lhe proporcione alcançar situação mais favorável do que a proferida pela decisão impugnada." (AgInt no AgInt nos EREsp n. 2.091.524/MT, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Seção, julgado em 17/12/2024, DJEN de 20/12/2024.) § 2º Quando a transação envolver moratória ou parcelamento, aplica-se, para todos os fins, o disposto nos incisos I e VI do caput do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. § 3º Os créditos abrangidos pela transação somente serão extintos quando integralmente cumpridas as condições previstas no respectivo termo. Fl. 14827DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm#art151i https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm#art151vi D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 23 No caso em tela, o pleito central das Recorrentes responsáveis solidárias é o de ver afastada sua condição de responsável solidária que foi mantida pela decisão recorrida da DRJ, o que efetivamente pode ser conseguido através do conhecimento e eventual provimento de seus recursos voluntários. Há, portanto, necessidade jurídica na apreciação do recurso. E, como já dito, o negócio jurídico da transação foi firmado tão somente pelas empresas GOL LINHAS AÉREAS e GOL LINHAS AÉREAS INTELIGENTES, denominadas “devedoras” e prevê o pagamento da dívida de forma parcelada em 120 (cento e vinte) meses. Há previsão de uma série de hipóteses legais de rescisão da transação, para além do risco principal do inadimplemento da dívida, situações que podem afetar diretamente os responsáveis solidários nos presentes autos. Veja-se ainda que, à luz da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, trazido aqui como parâmetro interpretativo no presente caso, o interesse pode restringir-se à declaração da “existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica”, o que se amolda perfeitamente ao presente caso. Portanto, igualmente reputo presente a utilidade, pelo que concluo haver interesse recursal que permite o conhecimento dos recursos dos responsáveis solidários, a fim de lhes possibilitar a estabilização da situação a que estão submetidos, garantindo-lhes maior grau de segurança jurídica. Trata-se, na verdade, de conclusão a que se chegaria pela simples interpretação a contrario sensu da Súmula Vinculante 172 deste CARF. Como é cediço, referida Súmula impede o conhecimento de alegações relativas à responsabilidade solidária que tenham sido formuladas pelo contribuinte em seu recurso voluntário: A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado. Se o contribuinte, devedor principal, não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros, tampouco pode renunciar a esse interesse recursal dos responsáveis solidários. Assim, entendo que é caso de conhecer dos recursos voluntários dos responsáveis solidários, unicamente no que diz respeito às alegações voltadas à responsabilidade, deixando-se de conhecer quaisquer alegações, formuladas em preliminar ou mérito do recurso, que digam respeito ao crédito tributário em si, haja vista que já houve o reconhecimento por parte do contribuinte GOL LINHAS AÉREAS S.A., sucessora por incorporação de SMILES FIDELIDADE S.A.. Os recursos voluntários de GOL LINHAS AÉREAS S.A. e GOL LINHAS AÉREAS INTELIGENTES S.A. não devem ser conhecidos ante a desistência decorrente da transação. O recurso de ofício, por sua vez, deve ser conhecido, uma vez que diz respeito unicamente à responsabilidade solidária das pessoas físicas e jurídicas. Todavia, seu conhecimento Fl. 14828DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 24 é parcial, uma vez que não será apreciada a responsabilidade solidária da SMILES FIDELIDADE, já afastada pela DRJ, empresa incorporada pela GOL LINHAS AEREAS INTELIGENTES. 2. PREMISSAS JURÍDICAS A SEREM ADOTADAS NESTE VOTO COM RESPEITO À RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ARTIGO 124, I, DO CTN. ARTIGO 135 DO CTN. Antes de ingressar na análise das imputações de responsabilidade solidária, considerando que há coincidência de fundamento jurídico apontado pela fiscalização para fundamentar a responsabilização e de forma a evitar repetições desnecessárias no presente voto, cumpre inicialmente fixar as premissas jurídicas quanto à interpretação dos artigos 124 e 135 do CTN, as quais guiarão as conclusões específicas quanto aos fatos apontados a cada um dos responsáveis, ora Recorrentes. A responsabilidade solidária no presente caso é baseada no artigo 124, I, do CTN, bem como no artigo 135, II e III do CTN. No que tange ao artigo 124, I, do CTN, este dispõe serem “solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interêsse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. Muito embora o “interesse comum” se trate de conceito com algum grau de indeterminação, cumpre notar que a doutrina e jurisprudência já tiveram a oportunidade de analisar referido instituto de forma extensiva, definindo os seus contornos. Em aprofundado estudo sobre o tema, Ricardo Lobo Torres, com base nas lições de Alf Ross e após constatar as múltiplas acepções do signo “interesse”, afirma que haverá “interesse comum” entre as pessoas que estiverem no mesmo polo que constitui o fato jurídico tributário. Isto é, quando “mais de uma pessoa concorre na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal”. Tem-se, assim, que a hipótese legal do art. 124, inc. I, do CTN pressupõe que todos os sujeitos passivos da obrigação tributária tenham concorrido para a realização do fato jurídico tributário. Dito de outro modo: exige-se o concurso de contribuintes na realização daquele fato. Neste ponto, vale observar que não basta qualquer tipo de interesse comum: econômico, político, social. É necessário o interesse jurídico na perfectibilização do fato gerador. Sobre este ponto, Rubens Gomes de Souza, em abalisada doutrina que é vastamente acompanhada, é enfático ao afirmar que “o interesse comum das pessoas não é revelado pelo interesse econômico”, mas sim pelo interesse jurídico, cuja caracterização se dá pela “realização comum ou conjunta da situação que constituiu o fato gerador”. Fl. 14829DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 25 No mesmo sentido, Tácio Lacerda Gama assim expõe: “Nesse sentido, descabe tomar como interesse comum o simples interesse econômico na realização de determinado fato jurídico tributário, o que significaria ampliar sobremaneira a quantidade de responsáveis. Em lugar disso, para a configuração da responsabilidade, há de existir interesse jurídico, entendido como a própria imposição legal de realização concomitante do fato jurídico tributário por parte dos responsáveis”. E igualmente Ramon Tomazela Santos: O interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal caracteriza-se pela existência de direitos e deveres compartilhados por pessoas situadas no mesmo polo da relação jurídica de direito privado escolhida pelo legislador como suporte fático para a incidência tributária. Assim, as partes partilham de um interesse comum em sentido técnico-jurídico, que não se confunde com o mero interesse econômico, social ou moral, que pode existir nas relações entre sociedades (...).4” Portanto, não basta a simples relação – comercial, contratual ou até mesmo de cunho societário – entre as pessoas cuja responsabilidade se pretende investigar. É imprescindível que elas hajam atuado de forma conjunta na situação que consubstancia o fato gerador. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adota exatamente este entendimento, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência do STJ entende que existe responsabilidade tributária solidária entre empresas de um mesmo grupo econômico, apenas quando ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, não bastando o mero interesse econômico na consecução de referida situação. 7. Conquanto a expressão "interesse comum" - encarte um conceito indeterminado, é mister proceder-se a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a alcançar a ratio essendi do referido dispositivo legal. Nesse diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação. 8. Segundo doutrina abalizada, in verbis: "... o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias 4 SANTOS, Ramon Tomazela. Responsabilidade tributária e grupo econômico. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 238, jul./2015, p. 108, 120-121. Fl. 14830DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 26 cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art 124 do Código. (...) Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível. (REsp 884845/SC) Em idêntico sentido outros julgados da Corte Superior: “Nesse diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação”. (REsp 859.616/RS) “Na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I, do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, o que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma das empresas. (...) (REsp 834.044/RS, 15/12/2008) À luz de tais considerações, é possível afirmar, a partir de tais referenciais, que o interesse jurídico comum referido no art. 124, I, do CTN pode ser definido, para fins de atribuição de responsabilidade tributária, como a comunhão de interesses que se manifesta quando duas ou mais partes ocupantes do mesmo polo de uma relação participam conjuntamente da situação legalmente tipificada como fato gerador da obrigação tributária. Portanto, não é o mero interesse social, moral ou econômico que autoriza a aplicação do artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional, mas o interesse jurídico que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador do tributo, conforme inclusive vem adorando a 1ª Turma da CSRF (Acórdão 9101-006.631, de julho de 2023): ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013, 2014 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. ARTIGO 124, I, DO CTN. CONFUSÃO PATRIMONIAL. O interesse comum previsto no artigo 124, I, do CTN como hipótese de responsabilidade solidária é jurídico, e não meramente econômico. O interesse jurídico comum deve ser direto, imediato, na realização do fato gerador que deu ensejo ao lançamento, e resta configurado quando as pessoas participam em conjunto da prática dos atos descritos na hipótese de incidência. Essa participação em conjunto pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial. Em se tratando de autuação relativa à omissão de receitas, caracterizam confusão patrimonial a prova de recebimento de benefício financeiro injustificado, assim como a prova da interposição de pessoas existentes meramente no papel e cujo patrimônio é constituído de bens essenciais à atividade da contribuinte e antes a ela pertencentes. Fl. 14831DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 27 Ainda sobre a interpretação de referido dispositivo legal, esta Turma vem reconhecendo tais balizas interpretativas de forma recorrente: SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. Art. 124, I, do CTN. Para caracterizar a responsabilidade tributária prevista no inc. I do art. 124 do CTN deve-se demonstrar de forma inequívoca o interesse comum na situação que caracteriza o fato gerador. (Acórdão 1101-001.619, de 25/06/2025) Já o artigo 135 do CTN tem a seguinte redação: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Sobre a interpretação de tal dispositivo legal, cumpre trazer à baila a lição de Maria Rita Ferragut: “A existência de uma infração é condição necessária ao desencadeamento da responsabilidade do administrador, mas insuficiente. Para que reconheçamos a recepção do art. 135 pela ordem constitucional de 1988, é indispensável a aplicação de seu preceito em fiel harmonia com a necessidade de uma conduta dolosa, de modo que a responsabilidade pessoal não atinja aqueles que praticaram o ilícito apenas com culpa. (...) O elemento subjetivo, aqui, significa que a responsabilidade nasce somente se o administrador agir intencionalmente com o animus de praticar a conduta típica, mesmo sabendo que o ordenamento jurídico proíbe tal comportamento. (...) A intenção de fraudar, de agir de má-fé e de prejudicar terceiros é fundamental5”. Tem-se, então, que, além dos elementos fáticos de modo a comprovar a prática de “ato com excesso de poderes, infração do contrato social ou de lei”, estes exigem um elemento doloso que deve ser provado. Mais ainda em se tratando em casos de planejamento tributário, os quais se inserem em zonas controversas da interpretação jurídica. Cumpre ainda observar que o simples inadimplemento de tributo não caracteriza como infração à lei para fins de aplicação do art. 135 do CTN. 5 FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade tributária. 4. Ed., ver., atual. e ampl. – São Paulo: Noeses, 2020. Pag. 115. Fl. 14832DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 28 Sobre tal ponto, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada no sentido de que o mero inadimplemento do tributo não é por si só suficiente para atrair a aplicação do artigo 135 do CTN, senão vejamos: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE. (...) 2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005). 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.101.728 - SP (2008/0244024-6)) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 135 DO CTN OU DE OCORRÊNCIA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. ADEMAIS, O MERO INADIMPLEMENTO DE TRIBUTO NÃO GERA, POR SI SÓ, A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO- GERENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 430/STJ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, para que se legitime o redirecionamento da Execução Fiscal, é imprescindível o preenchimento de pelo menos um dos requisitos do art. 135 do CTN ou a demonstração de que houve dissolução irregular da empresa, não bastando, apenas, o exercício da gerência no período do fato gerador do tributo cobrado. Precedentes: AgInt no REsp. 1.611.500/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 18.3.2019; REsp. 1.651.600/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.4.2017. 2. Conforme se depreende da Súmula 430 do STJ, o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. 3. Agravo Interno do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 752.607/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019) Portanto, a responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado – resumidamente sócio-gerente – não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a conduta, a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatuto. Qualquer que seja a base legal da imputação de responsabilidade, seja o artigo 124 ou 135 do CTN, é importante ter em mente o dever de fundamentação específica. Há um Fl. 14833DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 29 ônus argumentativo e de motivação a ser vencido pela autuação. Não basta a mera indicação dos dispositivos, nem a menção genérica aos mesmos fatos imputados ao contribuinte principal. É necessário indicar com precisão em que medida o responsável solidário tem “interesse comum no fato gerador” ou praticou atos com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto. Portanto, é necessário que o Fisco aponte a prova da infração e, especialmente, o nexo causal da participação do administrador na prática dos atos do artigo 135 do CTN, bem como o elemento doloso, igualmente exigido na aplicação do artigo 124 do CTN. E essa prova não se dá com a mera indicação dos nomes das pessoas físicas e jurídicas para as quais se pretende a responsabilização. A individualização da conduta de cada responsável no lançamento é imprescindível, incontornável. No caso do artigo 135 é necessário, por exemplo, demonstrar qual o sócio que geria a sociedade, evidenciar seus poderes de gestão e como tais poderes vinculam-se com os atos ilícitos que se apresenta. Por fim, relativamente à figura dos membros de Conselhos de Sociedades Anônimas, há ainda que se ponderar, em específico, determinadas questões, que tornam ainda mais sensível a imputação de responsabilidade tributária, especialmente com base no artigo 135, III, tal como no presente caso. Isso porque o inciso III menciona “os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado” em decorrência de “atos praticados com excesso de podêres ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. E, como visto, a responsabilidade depende da demonstração inequívoca de um ato ultra vires. A questão que se coloca é, então, verificar se – e em que medida – é possível que membros de Conselho de Administração efetivamente pratiquem o elemento fático, considerando que não lhes cabe a representação da companhia, que é privativa dos diretores, nos termos do artigo 138 da Lei das S.A.6, tampouco o exercício direto do ato de gestão. Embora o Conselho de Administração participe da administração da companhia de forma indireta (fixando a orientação geral dos negócios, fiscalizando a gestão, elegendo diretores), suas atribuições e característica colegiada impõem cautela na atribuição de responsabilidade tributária aos seus membros, haja vista a já demonstrada necessidade de individualização de condutas, sob pena de permitir-se uma responsabilidade tributária apenas decorrente do “direito de voto” ou de uma “culpa in vigilando” cuja materialização é bastante problemática. 6 Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria. § 1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores. Fl. 14834DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 30 Na verdade, a leitura das atribuições conferidas pela Lei das S/A a membros do conselho de administração revela que tal órgão se presta a viabilizar, instruir e aconselhar os negócios da companhia, mas jamais a executá-los, já que a efetiva execução dos negócios compete à diretoria, órgão diverso: Art. 142. Compete ao conselho de administração: I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia; II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto; III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos; IV - convocar a assembléia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132; V - manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria; VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir; VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição; VIII – autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver. Da leitura dos poderes do Conselho, nota-se que, a princípio, não cabe ao órgão – e, por consequência, menos ainda aos seus membros – qualquer ato de gestão direta. Isso significa dizer que, à luz do artigo 135, III, do CTN, é necessário que se demonstre que o membro do conselho tenha efetivamente praticado determinado ato ilícito na gestão da companhia, o que inclusive acentua o dever de motivação e fundamentação do lançamento acima já referido. O simples fato de pertencer ao Conselho de Administração é insuficiente para atribuir a responsabilidade tributária, como bem exemplificam os seguintes julgados deste Conselho: RESPONSABILIDADE. ARTIGO 135 DO CTN. MEMBROS DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO. INAPLICABILIDADE. Membros do conselho de administração de sociedades anônimas não têm poder de execução de atos, não sendo cabível sua responsabilização tributária com base no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional. (CARF – Acórdão 1401-002.884 – 18/09/2018) Fl. 14835DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 31 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE MEMBRO DE CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO. ATIPICIDADE DA FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Não há que se falar na responsabilidade tributária prevista no art. 135, inciso III, do CTN, se inexiste prova de que um membro do Conselho de Administração atuava em atividade de direção, gerência ou representação da Sociedade. O fato de o estatuto da companhia indicar que ao Conselho de Administração cabe também a administração da companhia não equipara os membros do conselhos à diretores para fins de responsabilização solidária ante a não existência no art. 135 da dicção administradores da companhia como um dos sujeitos passivos da penalidade. (CARF – Acórdão 1401-003.557 – 11/07/2019) Assim, feitas tais considerações, passa-se à análise dos recursos. 3. RECURSO DE OFÍCIO. 3.1. DA RESPONSABILIDADE DOS SRS. MARTIN EMILIANO ESCOBARI LIFCHITZ, EDUARDO DE MESQUITA SAMARA, FREDERICO SEABRA DE CARVALHO, PAULO SERGIO KAKINOFF, EDMAR PRADO LOPES NETO, ANTONIO KANDIR, RICHARD FREEMAN LARK JR, LUIZ KAUFMANN, BOANERGES RAMOS FREIRE, MARCOS GRODETZKY, LEONEL DIAS DE ANDRADE NETO, FLAVIO JARDIM VARGAS. RESPONSABILIDADE ATRIBUÍDA COM BASE NO ARTIGO 135, III, DO CTN. RESPONSABILIDADE EXCLUÍDA PELA DRJ. A responsabilidade de todas as pessoas físicas em questão foi afastada pela DRJ sob o seguinte fundamento: Estão relacionados como responsáveis com suporte no art. 135 do CTN pessoas físicas identificadas como membros de conselhos de administração, diretores, presidentes, etc. - conforme quadro da pág 88 do TVF (fl. 146) - além da pessoa jurídica Santander Securities Services Brasil DTVM S/A. (...) A responsabilização fundamentada no art. 135 pressupõe a prova da ação de "gestão" conforme definida no caput, considerando que a infração à lei tributária é insuficiente para caracterização da responsabilidade do terceiro. A ocorrência da prática de atos além dos previstos em lei, contrato social ou estatuto é que autoriza a responsabilização. Como ilustração, admita-se a hipótese de infração à Lei Societária (Lei 6.404/1976). (...) O exame da motivação da atribuição de responsabilidade do TVF, acima transcrita, revela insuficiência de comprovação de atos praticados "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos", como requer o Fl. 14836DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 32 comando do caput do art. 135 do CTN, pressuposto consolidado na doutrina e na jurisprudência exemplificadas. (...) Assim, devem ser afastadas as atribuições de responsabilidade enquadradas no art. 135 do CTN. Com efeito, não há qualquer elemento fático no lançamento que vincule de forma específica tais responsáveis solidários aos fatos geradores, capaz de atribuir-lhes qualquer ato de infração à lei, contrato ou estatuto, que não seja a insurgência da fiscalização quanto à oponibilidade de determinados negócios jurídicos feitos pela empresa ao Fisco. Em outras palavras, não há atribuição às pessoas físicas de condutas diversas daquelas que são imputadas à própria pessoa jurídica, no sentido de desconsiderar ou reputar ilícitos determinados arranjos societários. Os fatos narrados relativamente às pessoas físicas dizem respeito tão somente à aprovação estatutária de atos da pessoa jurídica, na condição de ocupantes de cargos de Diretoria e Conselhos. Para que não reste dúvida, veja-se que as únicas menções aos nomes de tais responsáveis solidários constam exatamente do trecho acima colacionado do TVF. Em todo o restante das mais de 150 (cento e cinquenta) páginas do Termo, não há outras menções às pessoas físicas em comento. Reitere-se o quanto já exposto a respeito da necessidade de que a responsabilidade tributária não seja trazida no lançamento mediante mera menção a dispositivos legais. É necessário que a fiscalização se desincumba do ônus de fundamentação específica, cotejando os fatos e a previsão legal, demonstrando elemento doloso específico, o que não ocorreu no caso em tela. Para vários dos responsáveis abordados neste tópico, cuja responsabilidade foi corretamente afastada pela DRJ, a única menção ao seu nome ao longo de dezenas de páginas do TVF consta justamente da tabela final em que é listada a responsabilidade. É o caso, por exemplo, dos Srs. BOANERGES RAMOS FREIRE, MARCOS GORDETZY, ANTONIO KANDIR, LUIZ KAUFMANN E RICHARD FREEMAN LARK JR., cujos nomes são citados no TVF uma única vez, justamente na tabela final. Não há uma só menção a qualquer conduta que tenha sido por eles praticada. A decisão da DRJ não merece reparos. É, de fato, carente de adequada motivação o TVF no que diz respeito à atribuição de responsabilidade tributária às pessoas físicas MARTIN EMILIANO ESCOBARI LIFCHITZ, EDUARDO DE MESQUITA SAMARA, FREDERICO SEABRA DE CARVALHO, PAULO SERGIO KAKINOFF, EDMAR PRADO LOPES NETO, ANTONIO KANDIR, RICHARD FREEMAN LARK JR, LUIZ KAUFMANN, BOANERGES RAMOS FREIRE, MARCOS GRODETZKY, LEONEL DIAS DE ANDRADE NETO, FLAVIO JARDIM VARGAS. Fl. 14837DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 33 Ademais, reitero as considerações a respeito da responsabilidade de membros de Conselho de Administração. No caso em tela, a fiscalização listou membros que figuraram no quadro do Conselho de Administração da GLAI, da SMILES e da GOL, sem que seja apontado nenhum ato de gestão por eles praticado com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto. Há tão somente menção à participação em determinadas deliberações específicas, eventualmente relacionadas com a reorganização societária das companhias. A mera deliberação é insuficiente para atrair a responsabilidade de membro de Conselho de Administração. Assim, nego provimento ao recurso de ofício no ponto, para manter o afastamento da responsabilidade solidária das pessoas físicas em questão. 3.2. DA RESPONSABILIDADE DE SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DTVM S/A. RESPONSABILIDADE ATRIBUÍDA COM BASE NO ARTIGO 135, II, DO CTN. RESPONSABILIDADE EXCLUÍDA PELA DRJ. A responsabilidade da empresa SANTANDER SECURITIES foi excluída pela DRJ com o seguinte fundamento: O exame da motivação da atribuição de responsabilidade do TVF, acima transcrita, revela insuficiência de comprovação de atos praticados "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos", como requer o comando do caput do art. 135 do CTN, pressuposto consolidado na doutrina e na jurisprudência exemplificadas. Quanto ao Santander Securities Services Brasil DTVM S/A, uma pessoa jurídica, além do exposto no parágrafo precedente, vê-se que a abrangência da responsabilização com base no art. 135 está restrita às pessoas naturais (ou físicas), não alcança as pessoas jurídicas. O art. 134 - referido no art. 135, I - igualmente trata de pessoas físicas. De fato, consta do TVF que a responsabilidade de referida empresa foi atribuída com base no artigo 135, II: 418. Assim, em razão do disposto no inciso II do art. 135 do CTN, o SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A60, CNPJ 62.318.407/0001-19, é responsável solidário pelo crédito tributário ora constituído. 418.1. Não se deve minimizar o interesse do SANTANDER DTVM em satisfazer seu então novo cliente, a General Atlantic. Conforme apontado na Seção VIII deste TERMO, em 06/12/2012, ou seja, no mesmo mês em que se promovia a segregação do Programa na SMILES, o BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e a GENERAL ATLANTIC SERVICE COMPANY, LLC celebraram um Contrato de Fl. 14838DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 34 Representação e um Contrato de Custódia (doc. 302DA), em atenção aos arts. 3º, inciso I, e 6º, inciso I, da então vigente Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 2.689/2000, que “Dispõe sobre aplicações de investidor não residente nos mercados financeiro e de capitais”. Por tais instrumentos, o Grupo Santander passou a representar clientes da GENERAL ATLANTIC SERVICE COMPANY, LLC no Brasil e a custodiar ativos aqui investidos pela General Atlantic. Além do próprio FIPGA, ao longo do ano de 2013 o SANTANDER DTVM assumiu a administração de diversos outros Fundos de Investimentos cujos recursos eram geridos pela General Atlantic, tais como o G.A. BRASIL II FIP, CNPJ 13.683.978/0001-47, G.A. BRASIL III FIP MULTIESTRATEGIA, CNPJ 14.960.714/0001-56, e o G.A. BRASIL IV FIP MULTIESTRATEGIA, CNPJ 17.305.273/0001-47. 418.2. A aproximação que então ocorria entre os grupos Santander e General Atlantic pode ser notada, também, no Ato de Concentração registrado no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) sob nº 08700.0065722013- 40 (doc. 894). Trata-se ali de aquisição, pela General Atlantic e pela Warburg Pincus - também esta uma empresa de private equity - de 50% da SANTANDER BRASIL ASSET MANAGEMENT DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. (“SAM”), CNPJ 10.977.742/0001-25. A transação teve lugar em maio de 2013 e visava, segundo consta no Ato de Concentração, permitir “que SAM possa concorrer, em âmbito global, com os principais gestores de ativos na indústria de asset management”. Não faço reparos à decisão da DRJ. Referido dispositivo é inaplicável às pessoas jurídicas. Nesse sentido é, por exemplo, a lição de Regina Helena Costa, ao afirmar: “Na hipótese, tem-se a responsabilidade pessoal desses terceiros. Em verdade, o art. 135, CTN, contempla normas de exceção, pois a regra é a responsabilidade da pessoa jurídica, e não das PESSOAS FÍSICAS gestoras. Trata-se de responsabilidade exclusiva de terceiros que agem dolosamente, e que, por isso, substituem o contribuinte na obrigação, nos casos em que tiverem praticado atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos.” (COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário. São Paulo, Saraiva, 2009, p. 205) Assim, nego provimento ao recurso de ofício, mantendo a decisão da DRJ nesse ponto. 3.3. DA RESPONSABILIDADE DE SMILES FIDELIDADE S.A. RESPONSABILIDADE ATRIBUÍDA COM BASE NO ARTIGO 121, II, DO CTN. RESPONSABILIDADE EXCLUÍDA PELA DRJ. Recurso de ofício não conhecido haja vista a transação. Fl. 14839DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 35 3.4. DA RESPONSABILIDADE DOS SRS. CONSTANTINO DE OLIVEIRA JUNIOR, HENRIQUE CONSTANTINO, JOAQUIM CONSTANTINO NETO E RICARDO CONSTANTINO. RESPONSABILIDADE ATRIBUÍDA COM BASE NO ARTIGO 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE EXCLUÍDA PELA DRJ. No caso dos Srs. CONSTANTINO DE OLIVEIRA JR, HENRIQUE CONSTANTINO, JOAQUIM CONSTANTINO NETO e RICARDO CONSTANTINO, consta do tópico específico do TVF a respeito da responsabilidade solidária: 422. O Conselho de Administração da VRG tinha, portanto, 4 membros. Essas mesmas pessoas ocupavam 4 das 8 cadeiras do Conselho de Administração da GLAI quando este ratificou, por unanimidade, a celebração do Acordo de Investimento (doc. 108B, 809A). Quando, por sua vez, o Conselho de Administração da SMILES o aprovou, também por unanimidade, os três primeiros formavam ali maioria61 (doc. 886, 002B). O Sr. CONSTANTINO DE OLIVEIRA JUNIOR presidia os três Conselhos. (...) 426. Acresce que, ao longo de todo o período abrangido pela presente ação fiscal, os referidos Srs. CONSTANTINO DE OLIVEIRA JUNIOR, HENRIQUE CONSTANTINO, JOAQUIM CONSTANTINO NETO e RICARDO CONSTANTINO foram, também, os únicos cotistas, em partes iguais, do FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES VOLLUTO, CNPJ 07.672.313/0001-35 (doc. 856, 856A, 856B). Este, por sua vez, foi titular de participações na GLAI nas seguintes proporções (doc. 856, 856A, 856B): 427. Atuando simultaneamente nos Conselhos de Administração da GLAI, da SMILES e da VRG, esses senhores foram pessoalmente beneficiados, ainda que de forma indireta, pela indevida redução de tributos por eles mesmos provocada na GLAI, dado tratarem-se, em última análise, dos maiores acionistas desta. 428. Dessa forma, os Srs. CONSTANTINO DE OLIVEIRA JUNIOR, HENRIQUE CONSTANTINO, JOAQUIM CONSTANTINO NETO e RICARDO CONSTANTINO, acima identificados, respondem solidariamente pelo crédito tributário ora constituído. 429. Entretanto, assim respondem não apenas em razão do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. Respondem, também, em razão do disposto no inciso III do art. 135 do CTN. Isso porque, na condição de Administradores das empresas do Grupo Gol, participaram da prática de atos com infração de lei dos quais resultaram as obrigações tributárias de que trata a presente autuação. A DRJ afastou a imputação de responsabilidade aos responsáveis em questão com base no artigo 135, III, pela falta de indicação da conduta dolosa específica, assim como o fez para as demais pessoas físicas. Manteve, contudo, a responsabilidade a partir do artigo 124, I, do CTN. Fl. 14840DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 36 Evitando repetições desnecessárias nesse ponto, reporto-me ao que acima já expus no tópico 3.1 deste voto, no sentido de ser irretocável a decisão da DRJ nesse ponto, uma vez que de fato não há indicação expressa no TVF de conduta imputável às pessoas físicas em questão Assim, igualmente nego provimento ao recurso de ofício. A responsabilidade das pessoas físicas em questão a partir da exegese do artigo 124, I, do CTN, que constitui o objeto do recurso voluntário de referidos responsáveis, será abordada em tópico específico a seguir. 3.5. CONCLUSÃO SOBRE O RECURSO DE OFÍCIO. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso de ofício. 4. DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS. 4.1. DA RESPONSABILIDADE DOS SRS. CONSTANTINO DE OLIVEIRA JUNIOR, HENRIQUE CONSTANTINO, JOAQUIM CONSTANTINO NETO E RICARDO CONSTANTINO. RESPONSABILIDADE ATRIBUÍDA COM BASE NO ARTIGO 124, I, DO CTN, MANTIDA PELA DRJ. A responsabilidade dos Srs. CONSTANTINO DE OLIVEIRA JR, HENRIQUE CONSTANTINO, JOAQUIM CONSTANTINO NETO e RICARDO CONSTANTINO foi assim justificada no TVF: 690. Entre os anos de 2012 a 2015, o Conselho de Administração da VRG esteve assim composto (doc. 202B):' Nome CPF Cargo(s) CONSTANTINO DE OLIVEIRA JUNIOR Presidente do Conselho de Administração HENRIQUE CONSTANTINO Vice-Presidente do Conselho de Administração JOAQUIM CONSTANTINO NETO Membro do Conselho de Administração RICARDO CONSTANTINO Membro do Conselho de Administração 691. O Conselho de Administração da VRG tinha, portanto, 4 membros. Essas mesmas pessoas ocupavam 4 das 8 cadeiras do Conselho de Administração da GLAI quando este ratificou, por unanimidade, a celebração do Acordo de Investimento (doc. 108B, 809A). Quando, por sua vez, o Conselho de Administração da SMILES o aprovou, também por unanimidade, os três primeiros formavam ali maioria77 (doc. 886, 002B). O Sr. CONSTANTINO DE OLIVEIRA JUNIOR presidia os três Conselhos. (...) Fl. 14841DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 37 694. Estruturada da forma acima exposta, a administração conjunta dessas três empresas do Grupo possibilitou a execução do planejamento abusivo consolidado no Acordo de Investimento. 695. Acresce que, ao longo de todo o período abrangido pela presente ação fiscal, os referidos Srs. CONSTANTINO DE OLIVEIRA JUNIOR, HENRIQUE CONSTANTINO, JOAQUIM CONSTANTINO NETO e RICARDO CONSTANTINO foram, também, os únicos cotistas, em partes iguais, do FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES VOLLUTO, CNPJ 07.672.313/0001-35 (doc. 856, 856A, 856B). Este, por sua vez, foi titular de participações na GLAI nas seguintes proporções (doc. 856, 856A, 856B): (...) 696. Atuando simultaneamente nos Conselhos de Administração da GLAI e da SMILES, esses senhores foram pessoalmente beneficiados, ainda que de forma indireta, pela indevida redução de tributos por eles mesmos provocada na SMILES, dado tratarem-se, em última análise, dos maiores acionistas desta. 697. Dessa forma, os Srs. CONSTANTINO DE OLIVEIRA JUNIOR, HENRIQUE CONSTANTINO, JOAQUIM CONSTANTINO NETO e RICARDO CONSTANTINO, acima identificados, respondem solidariamente pelo crédito tributário ora constituído. 698. Entretanto, assim respondem não apenas em razão do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. Respondem, também, em razão do disposto no inciso III do art. 135 do CTN. Isso porque, na condição de Administradores dessas empresas do Grupo Gol, participaram da prática de atos com infração de lei dos quais resultaram as obrigações tributárias de que trata a presente autuação. 699. Com efeito, a indevida redução dos tributos recolhidos pela SMILES ao longo do período fiscalizado decorreu de uma série de atos praticados por diversos agentes com o intuito de fraudar a legislação tribuária. São exemplos desses atos a aprovação e a celebração do Acordo de Investimento, a aprovação da incorporação da empresa veículo pela SMILES e os diversos atos que levaram ao aumento e subsequente redução de seu Capital Social. Tais condutas, compreendidas nas hipóteses tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 consoante apontado na Subseção VI.5, implicaram, também, na incursão em tipos definidos nos arts. 1º e 2° da Lei nº 8.137/1990, que tratam dos Crimes Contra a Ordem Tributária praticados por particulares: (...) 700. A inserção de elementos inexatos em documento ou livro exigido pela lei fiscal e a elaboração e a utilização de documento que sabia ou devia saber falso ou inexato visando suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social verificam- se, por exemplo, nas Escriturações Contábeis Fiscais dos anos-calendário de 2014 e 2015 apresentadas pela SMILES, enquanto as bases de cálculo do IRPJ e da Fl. 14842DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 38 CSLL então declaradas refletiram a fraude empregada para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo. 701. Portanto, a indevida redução dos tributos apurados pela SMILES decorreu de atos praticados com infração à lei. Para tanto, papel fundamental tiveram os Conselheiros e Diretores da SMILES e da GLAI em exercício ao longo do período fiscalizado. O Acordo de Investimento foi, como se viu acima, ratificado por unanimidade pelos membros do Conselhos de Administração da GLAI em exercício em 13/05/201378 (doc. 809A), aprovado por todos os membros do Conselho de Administração da SMILES em exercício em 05/04/2013 (doc. 886) e celebrado pelos Srs. PAULO SERGIO KAKINOFF e EDMAR PRADO LOPES NETO, Diretores da GLAI e da VRG, e pelos Srs. LEONEL DIAS DE ANDRADE NETO e FLAVIO JARDIM VARGAS, Diretores da SMILES. 702. Concluído o IPO, em 10/06/2013 teve lugar a Assembleia Geral Extraordinária da SMILES que aumentou de 5 para 7 o número de assentos no Conselho de Administração, conforme previsto no Acordo de Acionistas. Conforme já mencionado, foram então eleitos o Sr. RICARDO CONSTANTINO e o Sr. MARTIN EMILIANO ESCOBARI LIFCHITZ, este o Diretor Executivo da GA REPRESENTAÇÕES (doc. 808, 882, 004, 002E). A composição desse Conselho manteve-se inalterada a partir de então até o ano de 2016 (doc. 002B, 002C). Nesse mesmo período, mantiveram-se na Diretoria da SMILES os Srs. LEONEL DIAS DE ANDRADE NETO e FLAVIO JARDIM VARGAS (doc. 002B, 002C). Quando foi proposta pela Diretoria a redução do Capital Social da SMILES (doc. 832), eram eles seus únicos Diretores (doc. 002B). A proposta foi aprovada por unanimidade pelo Conselho de Administração (doc. 834). 703. Também permaneceram na Diretoria da GLAI, nesse intervalo, os Srs. PAULO SERGIO KAKINOFF e EDMAR PRADO LOPES NETO (doc. 102A, 108A, 108B). A composição do Conselho de Administração da GLAI manteve-se inalterada no período compreendido entre a ratificação do Acordo de Investimento e a redução do Capital Social da SMILES (doc. 809A, 108A, 108B). 704. Dessa forma, o disposto no inciso III do art. 135 do CTN faz a responsabilidade solidária pelo crédito tributário ora constituído alcançar as pessoas físicas abaixo identificadas:' Como se nota, os fatos atribuídos aos Srs. CONSTANTINO DE OLIVEIRA JR, HENRIQUE CONSTANTINO, JOAQUIM CONSTANTINO NETO e RICARDO CONSTANTINO são basicamente: (a) ter sido do Conselho de Administração da VRG, GLAI e SMILES; (b) ter sido Conselheiro na época em que foram celebrados o Acordo de Investimento e documentos de incorporação da empresa-veículo pela SMILES, e os atos de aumento e redução de capital social; (c) ratificar por unanimidade o Acordo de Investimentos na GLAI; (d) aprovar por unanimidade o Acordo na SMILES. Aponta-se que os responsáveis solidários em questão teriam se beneficiado “ainda que de forma indireta, pela indevida redução de tributos por eles mesmos provocada”, na Fl. 14843DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 39 condição de membro do Conselho de Administração. Ora, tal afirmação equivale justamente a dizer que os Recorrentes se beneficiariam econômica ou financeiramente pelo ganho auferido com a redução de tributos. Pode tratar-se de interesse econômico, mas não de interesse comum e o inadimplemento tributário, por si só, não corresponde à infração à lei. Argumenta o TVF que seria indicativo de “infração à lei” a inserção de elementos inexatos em documento ou livro fiscal justamente a informação de bases de cálculo reduzidas de IRPJ e CSLL, o que se trata justamente da divergência de entendimento do Fisco quanto à oponibilidade das escolhas feitas pela empresa, isto é, o próprio cerne da autuação. Não se trata de fato específico, mas da própria infração da pessoa jurídica. Como se vê, não há qualquer elemento fático que vincule de forma específica tais responsáveis solidários aos fatos geradores, capaz de atribuir-lhe interesse comum, nem tampouco qualquer ato de infração à lei, contrato ou estatuto, que não seja a insurgência da fiscalização quanto à oponibilidade de determinados negócios jurídicos feitos pela empresa ao Fisco. Em outras palavras, não há atribuição à pessoa física de condutas diversas daquelas que são imputadas à própria pessoa jurídica, no sentido de desconsiderar ou reputar ilícitas determinados arranjos societários. Os fatos narrados relativamente às pessoas físicas dizem respeito tão somente à aprovação estatutária de atos da pessoa jurídica. Para que não reste dúvida, veja-se que as únicas menções aos nomes de tais responsáveis solidários constam exatamente do trecho acima colacionado do TVF. Em todo o restante das mais de 150 (cento e cinquenta) páginas, não há outras menções às pessoas físicas em comento. Reitere-se o quanto já exposto a respeito da necessidade de que a responsabilidade tributária não seja trazida no lançamento mediante mera menção a dispositivos legais. É necessário que a fiscalização se desincumba do ônus de fundamentação específica, cotejando os fatos e a previsão legal, demonstrando elemento doloso específico, o que não ocorreu no caso em tela. Não há como manter a responsabilidade solidária. Ante o exposto, dou provimento ao recurso voluntário, para afastar a responsabilidade solidária dos Srs. CONSTANTINO DE OLIVEIRA JR, HENRIQUE CONSTANTINO, JOAQUIM CONSTANTINO NETO e RICARDO CONSTANTINO. 4.2. DA RESPONSABILIDADE DE GENERAL ATLANTIC REPRESENTACÕES LTDA E GENERAL ATLANTIC SERVICE COMPANY, LLC. RESPONSABILIDADE ATRIBUÍDA COM BASE NO ARTIGO 124, I, DO CTN. MANTIDA PELA DRJ. Fl. 14844DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 40 No que tange à responsabilidade das empresas GENERAL ATLANTIC REPRESENTACÕES LTDA E GENERAL ATLANTIC SERVICE COMPANY, LLC, tem-se que esta foi atribuída com base no artigo 124, com base na seguinte fundamentação: 402. As infrações de que resulta a presente autuação decorreram de planejamento tributário abusivo engendrado conjuntamente pela GLAI e pela General Atlantic, consolidado no Acordo de Investimento que celebraram em 05/04/2013. 403. Diversos interesses dessas partes foram ali conciliados: a ocultação do ganho de capital auferidos pela GLAI, a antecipação da recuperação de parte do montante investido pela General Atlantic, a capitalização da VRG pela via do IPO da SMILES e, novamente, pela redução do Capital Social da SMILES, o aproveitamento fiscal do ágio. 404. Esses interesses, alguns próprios a cada uma das partes, outros comuns a ambas, fizeram parte de uma mesma negociação cujos termos e consequências foram, seguramente, pensados de forma conjunta, tanto que consolidados num só instrumento. 405. O Acordo de Investimento resultou na formação de um bloco de controle da SMILES, formalizado no Acordo de Acionistas detalhado na Subseção VIII.1. Para consecução dos interesses impressos no Acordo de Investimento, o poder do bloco de controle sobre a SMILES foi determinante. 406. Assim, através do controle que exerceram sobre a SMILES, a GLAI e a General Atlantic beneficiaram-se dos ilícitos tributários a que deram causa, aqui discutidos. 407. Dessa forma, em razão do disposto no inciso I do art. 124 do CTN, a General Atlantic(GENERAL ATLANTIC SERVICE COMPANY, LLC, CNPJ 10.251.587/0001-65) é responsável solidária pelo crédito tributário ora constituído. (...) 408. A GA REPRESENTAÇÕES integra a estrutura da General Atlantic como seu escritório nº Brasil. Teve a GENERAL ATLANTIC SERVICE COMPANY, LLC como sócia majoritária e única fonte pagadora no período em que as operações em tela tiveram lugar. Por sua vez, o estudo da estrutura montada pela General Atlantic para realizar seu investimento na SMILES permite visualizar com clareza o vínculo da GA REPRESENTAÇÕES com as operações que deram causa à presente autuação. A Subseção X.4 assim sumarizou as conclusões desse estudo: 409. Como se observa, o vínculo da GA REPRESENTAÇÕES com os fatos que dão causa à presente autuação não se resumem à circunstância de ela integrar a General Atlantic. Sua participação na consecução do planejamento em tela foi ativa, não casual nem tampouco irrelevante. 410. Assim, em razão do disposto no inciso I do art. 124 do CTN, a GA REPRESENTAÇÕES(GENERAL ATLANTIC REPRESENTACOES LTDA., CNPJ Fl. 14845DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 41 09.416.464/0001-58) é responsável solidária pelo crédito tributário ora constituído. A respeito do tema, a DRJ assim se pronunciou de forma bastante lacônica: A responsabilização solidária pela constatação de planejamento tributário abusivo é uma variável em relação à do cometimento de ato simulado (§29). As operações estruturadas em seqüência são definidas no §32.1 como "aquelas que contêm etapas em que cada uma, pretensamente isolada, corresponde a um tipo de ato ou deliberação societária ou negocial encadeado com a subsequente com o fito de reduzir ou suprimir tributo devido". Prossegue: "cada etapa dessa cadeia de operações estruturadas só faz sentido caso exista a etapa anterior e caso seja também deflagrada a operação posterior." Nas hipóteses em que há desproporção entre a forma jurídica adotada e a intenção negocial, "com vistas a desfigurar ou manipular o fato jurídico tributário", resta caracterizado o interesse comum, o que autoriza a responsabilização solidária (§ 33). O contexto de fato detalhadamente relatado no TVF, com destaque para o Compromisso de Investimento (fl. 355) e o Acordo de Acionistas (fl. 1.260), comprova a existência do interesse comum segundo o entendimento da Administração Tributária expressado no PN Cosit/RFB 04/2018. Mantém-se, portanto, a responsabilização com suporte no art. 124, I, do CTN. Da análise do tópico específico do TVF acima destacado, nota-se que o fato central imputado às empresas GENERAL ATLANTIC é ter firmado o Acordo de Investimentos com o GRUPO GOL, no qual estaria delineado o racional do alegado “planejamento tributário abusivo”. O TVF expressamente afirma que este teria sido “engendrado conjuntamente pela GLAI e pela General Atlantic, consolidado no Acordo de Investimento que celebraram em 05/04/2013”. Segue narrando que ambas as partes (Grupo GOL e GA) teriam “interesses” nos resultados desse planejamento, interesses estes materializados “na ocultação do ganho de capital auferidos pela GLAI, a antecipação da recuperação de parte do montante investido pela General Atlantic, a capitalização da VRG pela via do IPO da SMILES e, novamente, pela redução do Capital Social da SMILES, o aproveitamento fiscal do ágio”. Todavia, com o devido respeito ao entendimento da fiscalização, os ditos “interesses” mencionados correspondem não a interesses jurídicos na forma prescrita pelo artigo 124, I, do CTN, tal como acima já delineado, mas a interesses de natureza econômica. É o que fica claro justamente na conclusão do raciocínio do próprio TVF sobre a responsabilidade da GENERAL ATLANTIC: 406. Assim, através do controle que exerceram sobre a SMILES, a GLAI e a General Atlantic beneficiaram-se dos ilícitos tributários a que deram causa, aqui discutidos. Fl. 14846DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 42 Em outras palavras, o que é afirmado é que a GENERAL ATLANTIC se beneficiou do ilícito tributário através da sua relação de controle, isto é, que o fato de ser controladora de uma empresa que potencialmente auferiria ganhos tributários lhe geraria igualmente ganhos que corresponderiam a uma comunhão de interesses, ao interesse comum. Tal potencialidade de ganho econômico decorrente da condição de controlador, todavia, não equivale ao interesse comum do artigo 124, I, do CTN. Inclusive, mesmo tal raciocínio redundaria em contradição. Vejamos. A dita “ocultação do ganho de capital” beneficiou, como afirma o próprio TVF, a GOL LINHAS AEREAS INTELIGENTES S.A., que teria utilizado de estrutura abusiva para evitar a tributação. Ocorre que a GOL LINHAS AERAS INTELIGENTES não tem parte do seu capital social com a GENERAL ATLANTIC ou vice-versa. A “capitalização da VRG pela via do IPO da SMILES e, novamente, pela redução do Capital Social da SMILES”, beneficiaram, imediatamente, a VRG (GOL LINHAS AEREAS) e, mediatamente, a sua controladora GOL LINHAS AEREAS INTELIGENTES. Nenhuma tem, como dito, relação societária com a GENERAL ATLANTIC. A vinculação da GENERAL ATLANTIC se dá a nível societário com a GOL LINHAS AEREAS INTELIGENTES apenas quanto à SMILES FIDELIDADE S.A.. Ambas eram sócias da empresa em questão. Portanto, os resultados tributários auferidos por VRG, GOL LINHAS AEREAS e GOL LINHAS AEREAS INTELIGENTES sequer beneficiaram a GENERAL ATLANTIC, a não ser de forma bastante indireta e apenas economicamente, não no sentido de interesse jurídico, como prescreve o artigo 124, I, do CTN. Ademais, carece o TVF de maior aprofundamento quanto à atribuição de responsabilidade solidária. Não há, como apontamos acima, a devida vinculação de fatos específicos às Recorrentes; é ausente a precisa indicação de conduta dolosa capaz de atrair o artigo 124, I, do CTN. Mesmo à luz do entendimento do Parecer Normativo Cosit/RFB 04/2018 (sem ingressar integralmente no mérito de seus argumentos), como bem reconheceu a DRJ, “a imposição de responsabilidade solidária do art. 124, I, do CTN não pode se dar de forma indiscriminada, sem uma delimitação clara do seu alcance”: "26. Preliminarmente, esclareça-se um fato: não é qualquer ilícito que pode ensejar a responsabilidade solidária. Ela deve conter um elemento doloso a fim de manipular o fato vinculado ao fato jurídico tributário (vide item 13.1), uma vez que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador surge exatamente na participação ativa e consciente de ilícito com esse objetivo12. Há, portanto, em seu antecedente a ocorrência do ato ilícito, que necessariamente Fl. 14847DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 43 implica também a comprovação de vínculo entre todos os sujeitos passivos solidários. 26.1. O elemento doloso, por sua vez, constitui-se na vontade consciente de realizar o elemento do tipo ilícito. Seria a fraude, no sentido latu da palavra. (..)27.1. Casos típicos de ilícitos tributários são as condutas de sonegação, fraude (strictu sensu) e conluio contidas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964: (...)" E, no caso em tela, ausente qualquer indicação de elemento doloso específico. Sequer há menção à fraude, dolo ou simulação. Veja-se que em que pese ter dedicado longas páginas a questões regulatórias quanto ao IPO, investigando normas da CVM, bem como a respeito da alegada insustentabilidade do racional econômico-financeiro da operação, o mesmo esforço de motivação não foi feito no que tange à responsabilidade tributária, a qual restou apenas superficialmente abordada. É reflexo da falta de fundamentação o fato de que a própria DRJ dedicou apenas poucos parágrafos ao tema, tampouco logrando êxito em identificar fatos específico, embora tenha, ao final, mantido a responsabilidade. Por todo o exposto, dou provimento ao recurso voluntário, para afastar a responsabilidade solidária de GENERAL ATLANTIC REPRESENTACÕES LTDA E GENERAL ATLANTIC SERVICE COMPANY, LLC. 4.3. CONCLUSÃO SOBRE OS RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Diante do exposto, dou provimento aos recursos voluntários de rs. CONSTANTINO DE OLIVEIRA JR, HENRIQUE CONSTANTINO, JOAQUIM CONSTANTINO NETO, RICARDO CONSTANTINO, GENERAL ATLANTIC REPRESENTACÕES LTDA E GENERAL ATLANTIC SERVICE COMPANY, LLC., para afastar a responsabilidade solidária a eles imputada. 5. CONCLUSÃO GERAL. Diante do exposto: a) Conheço parcialmente do recurso de ofício, isto é, conheço de seu teor com exceção da matéria relativa à responsabilidade solidária da SMILES FIDELIDADE; b) Nego provimento ao recurso de ofício; c) Dou provimento aos recursos voluntários de rs. CONSTANTINO DE OLIVEIRA JR, HENRIQUE CONSTANTINO, JOAQUIM CONSTANTINO NETO, RICARDO CONSTANTINO, GENERAL ATLANTIC REPRESENTACÕES LTDA E GENERAL Fl. 14848DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.693 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720033/2018-91 44 ATLANTIC SERVICE COMPANY, LLC., para afastar a responsabilidade solidária a eles imputada. Assinado Digitalmente Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho Fl. 14849DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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11177322 #
Numero do processo: 10480.907236/2018-12
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 10 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Dec 31 00:00:00 UTC 2025
Numero da decisão: 1002-000.609
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência, nos termos do relatório e voto condutor. Assinado Digitalmente Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Assinado Digitalmente Aílton Neves da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andrea Viana Arrais Egypto, Luis Angelo Carneiro Baptista (substituto[a] integral), Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Ailton Neves da Silva (Presidente).
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência, nos termos do relatório e voto condutor. Assinado Digitalmente Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Assinado Digitalmente Aílton Neves da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andrea Viana Arrais Egypto, Luis Angelo Carneiro Baptista (substituto[a] integral), Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Ailton Neves da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente processo trata de direito creditório oriundo do saldo negativo da IRPJ do ano-calendário 2012, com Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação PER/DECOMP nº 19542.47801.240314.1.3.02-4901. Em Despacho Decisório (fls. 115/116) foi reconhecido pelo fisco o valor de R$ 174.522,97 como saldo negativo disponível. Assim, foi homologada parcialmente a compensação Fl. 314DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1002-000.609 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.907236/2018-12 2 no PER/DECOMP 19542.47801.240314.1.3.02-4901 e não homologada a PER/DCOMP 04957.81591.150414.1.3.02-6990. A Recorrente teve ciência do Despacho Decisório (fl. 20) em 14/09/2018, e apresentou Manifestação de inconformidade em 11/10/2018 (fls. 05/18). Os membros da 3ª Turma da DRJ07, por meio do acórdão nº 107-014.435, julgaram, por unanimidade, procedente em parte a Manifestação de Inconformidade para reconhecer, na proporção dos rendimentos de aplicações financeiras levados a tributação adicional de direito creditório (Saldo Negativo de IRPJ) no valor de R$ 27.459,15. A interessada tomou ciência da decisão acima em 04/07/2022 (fl. 204), e apresentou Recurso Voluntário em 03/08/2022 (fls. 208/230) com os seguintes argumentos: Da origem do saldo negativo e do entendimento que ocasionou o indeferimento parcial do direito creditório  Aduz a Recorrente que o saldo negativo de IRPJ que a Recorrente pretende ver reconhecido, tem origem: (i) em pagamentos de estimativas mensais, realizados mediante DARF no curso do ano calendário, no valor histórico de Fl. 315DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1002-000.609 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.907236/2018-12 3 R$ 88.591,61, e (ii) em Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF incidente sobre rendimentos auferidos pela Recorrente em aplicações financeiras e serviços prestados a pessoas jurídicas, no valor histórico de R$ 360.344,87.  Assim, afirma que a discussão ocorre em relação ao IRRF incidente sobre rendimentos de aplicações financeiras auferidos pela Recorrente, no montante de R$ 359.801,29 (R$ 360.344,87 – R$ 543,58), assim demonstrado analiticamente na Ficha 57 da DIPJ.  Sustenta que a decisão recorrida não tem como prevalecer, seja porque as receitas auferidas com as aplicações financeiras liquidadas, sobre as quais houve retenção de imposto de renda no ano calendário de 2012 foram integralmente tributadas, na medida em que auferidas, segundo o regime de competência do exercício, seja porque a Recorrente não auferiu a totalidade das receitas informadas pelas fontes pagadoras nas DIRFS que transmitiram. Dos Rendimentos tributados pela incorporadora no ano calendário de 2011  Conforme demonstrado na Manifestação de Inconformidade, a Recorrente afirma que sucedeu por incorporação o patrimônio da empresa AAJC Participações e Empreendimentos Ltda. que foi extinta.  Aduz que dentre os ativos que recebeu estavam as aplicações financeiras mantidas junto ao Banco Bradesco S/A e ao Banco BTG Pactual S/A, no valor R$ 25.554.743,00, avaliados até 30/11/2011, data base da operação (fls. 42/43).  Afirma que o registro contábil dos rendimentos decorrentes das aplicações financeiras no resultado do exercício correspondente ao ano calendário de 2011 da empresa incorporada, pode ser comprovado através da análise do Razão da conta contábil nº 3.1.3.18.001 – Rendimentos de Aplicação Financeira.  Aduz que, conforme demonstrativo mencionado na fl. 225 do Recurso Voluntário, a partir dos livros razão anexos à peça, integrantes da escrita contábil, no ano calendário de 2011 a empresa Incorporada ofereceu à tributação pelo Imposto de Renda rendimentos na monta de R$ 692.678,12, sendo R$ 509.291,70 correspondentes às aplicações mantidas junto ao Banco Bradesco S/A e R$ 183.386,42, correspondentes às aplicações financeiras mantidas junto ao Banco BTG Pactual S/A. Dos Rendimentos tributados pela incorporadora no ano calendário de 2012  Afirma que na data do evento da incorporação – 31/12/2011 –, os investimentos mantidos junto ao Banco Bradesco S/A e ao Banco BTG Pactual pela AAJC Participações e Empreendimentos Ltda foram transferidos para o patrimônio da Recorrente. Fl. 316DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1002-000.609 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.907236/2018-12 4  Aduz também que, conforme atestam os livros razões das contas patrimoniais 1.1.1.04.095 - Bradesco Ag. 3573- 19833-1 AAJC e 1.1.1.04.096 Bco Pactual AAJC, e de resultado 3.1.3.18.001 – Rendimentos de Aplicações Financeiras, a Recorrente – Incorporadora ofereceu à tributação no ano calendário de 2012, o montante de R$ 592.225,01, correspondente às receitas financeiras auferidas com os investimentos oriundos do patrimônio da incorporada, as quais foram paulatinamente resgatadas até a efetiva liquidação que se deu em junho do referido ano.  A Recorrente passou a evidenciar a composição analítica das contas contábeis, cujos saldos integraram a linha 23 - Outras Receitas Financeiras, do Quadro 18 – Lucro Bruto, da Ficha 06A - Demonstração do Resultado - PJ em Geral da Declarações de Informações Econômico Fiscais das Pessoas Jurídicas – DIPJ, correspondente ao ano calendário de 2012 (Fls. 52).  Sustenta que, como se constata dos dados mencionados em fl. 227, a totalidade das receitas sobre as quais incidiu o IRRF que integrou o saldo negativo de IRPJ, cujo direito creditório a Recorrente pugna seja reconhecido, foi apropriada no resultado do exercício e, portanto, computada no lucro real dos períodos de apuração em que auferidas, segundo o regime de competência.  Em vista disso, afirma que, diante das razões de direito e de fato até aqui expedidas, bem como das provas documentais carreadas à presente peça, imperioso concluir pela necessidade de reforma da Decisão recorrida para reconhecer o direito creditório a que a Recorrente faz jus e, por conseguinte, homologar integralmente as compensações declaradas. Da receita financeira auferida pela recorrente nas aplicações financeiras mantidas no Banco Bradesco S/A  Aduz que as informações contidas nas Tabelas 3 e 4 integrantes do voto condutor do acórdão recorrido, evidenciam que o Banco Bradesco S/A – CNPJ nº 60.746.748/0001-12, procedeu retenção de IRRF sobre rendimentos auferidos pela Recorrente-Incorporadora e a sua Incorporada, em aplicações financeiras de renda fixa, no valor R$ 85.387,78 e R$ 59,18, respectivamente. Ainda segundo os citados demonstrativos, os rendimentos sobre os quais incidiram os impostos retidos foram R$ 440.125,04 e R$ 570.145,87, respectivamente.  Expõe que, em estrita observância à legislação comercial em vigor, a Incorporada contabilizou os rendimentos por ela auferidos ao final de cada período de apuração, segundo o regime de competência. Fl. 317DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1002-000.609 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.907236/2018-12 5  Aduz que, conforme atesta o livro razão da conta contábil 3.1.3.18.001 – Rendimentos de Aplicações Financeiras, anexo à peça, até 31/12/2011, a Incorporada apropriou receitas financeiras na monta de R$ 509.201,70.  Afirma ainda que, idêntico procedimento foi adotado pela Recorrente que contabilizou no mês de janeiro de 2012 – mês em que se deu o resgate da aplicação - rendimentos na monta de R$ 60.854,17.  Argumenta que, a autoridade julgadora não poderia ter utilizado como denominador da fórmula utilizada para cálculo do direito creditório proporcional à receita tributada, o valor de R$ 2.301.370,64, já que neste está incluso o valor de R$ 440.125,04, que, conforme evidenciado, se constitui em parte do valor de R$ 570.145,87, que representa o único rendimento realmente auferido pela Recorrente. Do pedido.  Por fim, requereu a Recorrente que esse Colendo Conselho conheça do presente Recurso e lhe dê o integral provimento para reconhecer a totalidade do direito creditório e, por conseguinte, homologar as compensações declaradas. Com o recurso são juntadas cópias de acórdãos indicados como precedentes, do balancete do período e do livro razões tanto da contribuinte quanto da empresa incorporada. É o relatório. VOTO Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Da Admissibilidade: O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, entretanto entendo pela necessidade de conversão do presente julgamento em diligência. Da necessidade de conversão do julgamento em diligência: Como exposto, trata-se de pedido de compensação fundado no suposto direito de crédito decorrente de saldo negativo composto de valores relativos aos pagamentos de estimativas e de retenções sofridas na fonte. Ao longo do procedimento os valores de estimativas foram integralmente reconhecidos, restando em debate a diferença apurada das retenções sofridas. Fl. 318DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1002-000.609 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.907236/2018-12 6 Da parcela relativa à retenção na fonte foram confirmados no despacho decisório o valor de R$ 85.931,36: O acórdão recorrido, acolheu a tese da Recorrente e reconheceu seu direito de absorver as retenções sofridas pela empresa por ela incorporada. Neste cenário, em consulta aos sistemas da Receita Federal, foram reconhecidas as seguintes retenções: Passada tal apuração a DRJ, aplicando o racional da Súmula CARF nº 80, procedeu com a verificação do oferecimento das respectivas receitas financeiras à tributação pela empresa. Apontou que “só pode ser deduzida a fonte sobre as receitas que efetivamente foram computadas na determinação do lucro real” e concluiu: 43. Como visto, as receitas financeiras informadas na DIPJ, no montante de R$ 721.644,49, correspondem apenas a 31,36% do total dos rendimentos informados em DIRF, no montante de R$ 2.301.270,64 (R$ 1.850.350,18 + R$ 450.920,46). 44. Dessa forma, do total retido na fonte relativo aos rendimentos financeiros, no montante de R$ 359.860,47, apenas 31,36%, que corresponde a R$ 112.846,93, podem compor o saldo negativo do período. 45. Concluindo, temos que podem compor o saldo negativo a título de retenção na fonte, o valor de R$ 543,58 (receita de serviços) e o valor de R$ 112.846,93 (receita financeira), totalizando R$ 113.390,51. 46. Como já tinha sido confirmado no Despacho Decisório o valor de R$ 113.390,51, cabe reconhecer, neste voto, a diferença de fonte de R$ 27.459,15 (R$ 113.390,51 - R$ 85.931,36). Fl. 319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1002-000.609 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.907236/2018-12 7 Assim o acórdão recorrido reconhece crédito suplementar no valor de R$ 27.459,15. Em seu Recurso Voluntário o contribuinte faz dois apontamentos: 1) os rendimentos foram registados em contas de receitas financeiras e foram – segundo determina a norma - tributados segundo o regime de competência e 2) há erro nas informações prestadas pelas fontes, pois apontaram nas respectivas DIRFs valores superiores de rendimentos. Em um juízo preliminar há precedentes deste Tribunal Administrativo no sentido de admitir que as receitas financeiras tributadas pelo regime de competência em período anterior à retenção na fonte de IRPJ, que ocorre pelo regime de caixa, podem compor o saldo negativo – neste sentido é Acórdão nº 9101-006.680. Assim, considerando que a operação de incorporação já foi efetivamente aceita pela decisão recorrida, e considerando os documentos juntados pelo contribuinte apenas em sede recursal, como livro razão e balancete da empresa incorporada AAJC Participações e Empreendimentos Ltda., entende esta Relatora pela pertinência em se converter o julgamento em diligencia para que a Unidade de Origem: 1) ateste, a partir dos registros contábeis juntados aos autos ou constantes dos sistemas informatizados da Receita Federal e referentes à empresa incorporada, se há elementos para comprovar que ao longo do período antecedente os valores dos rendimentos relacionados com as retenções sofridas na fonte foram efetivamente oferecidas à tributação segundo o regime de caixa pela empresa incorporada, 2) ateste, a partir dos registros contábeis juntados aos autos ou constantes dos sistemas informatizados da Receita Federal e referentes à empresa incorporada, se há elementos para validar a tese de erro na informação prestada pela fonte Banco Bradesco S/A – CNPJ nº 60.746.748/0001-12 e relacionada com a “duplicidade” do valor rendimentos de R$ 440.125,04. 3) elabore relatório conclusivo no tocante ao direito creditório; e 4) intime o contribuinte para que, querendo, se manifeste sobre o relatório final, no prazo de 30 (trinta) dias. É como voto. Assinado Digitalmente Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Fl. 320DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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Numero do processo: 15746.720828/2021-74
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 23 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Dec 29 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2015, 2016, 2017 LINDB. INAPLICABILIDADE. Não se aplica o artigo 24 do LINDB, pois o lançamento fiscal e o seu julgamento administrativo não se ocupam da revisão de atos administrativos. Incidência da Súmula CARF nº 169. NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Não há nulidade do Auto de Infração, se este documento motiva o lançamento por infração de despesa indedutível de ágio e por falta de recolhimento de estimativas mensais, ao contrário da alegação do contribuinte da inexistência da motivação, nos termos do artigo 59, do Decreto nº 70.235/1972. DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. INÍCIO DA CONTAGEM. SÚMULA CARF Nº 116. A contagem do prazo decadencial da amortização de ágio inicia-se a partir de sua repercussão na apuração do tributo. Incidência da Súmula CARF nº 116. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015, 2016, 2017 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A Lei nº 9.532/1997 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Olhar de forma pejorativa a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2015, 2016, 2017 DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. CSLL. DEDUTIBILIDADE. Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada com relação ao lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL.
Numero da decisão: 1402-007.448
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas; ii) por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para cancelar os lançamentos, vencidos os Conselheiros Rafael Zedral e Paulo Mateus Ciccone que os mantinham. (documento assinado digitalmente) Alessandro Bruno Macêdo Pinto - Relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alessandro Bruno Macêdo Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: ALESSANDRO BRUNO MACEDO PINTO
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INAPLICABILIDADE. Não se aplica o artigo 24 do LINDB, pois o lançamento fiscal e o seu julgamento administrativo não se ocupam da revisão de atos administrativos. Incidência da Súmula CARF nº 169. NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Não há nulidade do Auto de Infração, se este documento motiva o lançamento por infração de despesa indedutível de ágio e por falta de recolhimento de estimativas mensais, ao contrário da alegação do contribuinte da inexistência da motivação, nos termos do artigo 59, do Decreto nº 70.235/1972. DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. INÍCIO DA CONTAGEM. SÚMULA CARF Nº 116. A contagem do prazo decadencial da amortização de ágio inicia-se a partir de sua repercussão na apuração do tributo. Incidência da Súmula CARF nº 116. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015, 2016, 2017 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A Lei nº 9.532/1997 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios Fl. 6062DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 2 do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Olhar de forma pejorativa a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2015, 2016, 2017 DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. CSLL. DEDUTIBILIDADE. Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada com relação ao lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas; ii) por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para cancelar os lançamentos, vencidos os Conselheiros Rafael Zedral e Paulo Mateus Ciccone que os mantinham. (documento assinado digitalmente) Alessandro Bruno Macêdo Pinto - Relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente. Fl. 6063DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 3 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alessandro Bruno Macêdo Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). RELATÓRIO 1. Tratam-se de Recursos Voluntários interpostos por SOMOS SISTEMAS DE ENSINO S.A., SOMOS EDUCAÇÃO S/A (responsável solidária) e ABRIL COMUNICAÇÕES S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (responsável solidária), em face v. acórdão proferido pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil de Pernambuco (DRJ04) que decidiu manter os Autos de Infração, a fim de confirmar o crédito tributário lançado no valor total de R$ 207.454.518,91, referentes a IRPJ e CSLL incidentes sobre adições não computadas na apuração do lucro real e base de cálculo – dedução fiscal indevida de amortização de ágio; compensações de prejuízos e de bases negativas da CSLL de anos anteriores em montantes superiores aos saldos existentes; e pagamento insuficiente do imposto e da contribuição sobre bases estimadas –, acrescido de multa isolada, multa de ofício qualificada (150%) e juros sobre a multa, referentes aos anos-calendários 2015, 2016 e 2017. 2. Bem assim, manteve a responsabilidade solidária da empresa SOMOS EDUCAÇÃO S.A., nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN, e da empresa ABRIL COMUNICAÇÕES S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, com fulcro nos artigos 124, inciso I, 129 e 132, todos do CTN. 3. Para evitar repetições, colaciono o relatório do v. acórdão recorrido: [...] Trata-se de autos de infração do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ, às fls. 3 a 21, e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, às fls. 25 a 40, lavrados para formalização e exigência de crédito tributário no montante de R$ 207.454.518,91. 2.Consoante o Termo de Verificação Fiscal, às fls. 44 a 118, o lançamento decorreu de: a) dedução fiscal indevida de amortização de ágio, b) compensações de prejuízos e de bases negativas da CSLL de anos anteriores em montantes superiores aos saldos existentes e c) pagamento insuficiente do imposto e da contribuição sobre bases estimadas (o que deu ensejo a aplicação de multa isolada). 3.Restou concluído, a dedução fiscal da amortização fora indevida, porquanto as operações societárias que culminaram com a formação do ágio não teriam tido propósito negocial, tratando- se de simulação subjetiva. O seu objetivo fora exclusivamente tributário, ou seja, por meio delas implementaram-se, de forma artificial, as condições legais necessárias para dedução da amortização de ágio na apuração do lucro real, então previstas no art. 386 do RIR, de 1999. 4.Qualificou-se a multa de ofício (150%). Efetuou-se Representação Fiscal para Fins Penais (Processo nº 15746.721063/2021-90). Foram responsabilizadas pelo crédito, de forma solidária, a Somos Educação S.A. e a Abril Comunicações S.A., motivo por que integram o polo passivo da obrigação. 5.A Somos Sistemas de Ensino S.A. apresentou impugnação (fls. 3.376 a 3.475), contrapondo, em síntese: Fl. 6064DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 4 De Forma Preliminar 5.1-Dever-se-ia reconhecer a extinção do crédito tributário relativo ao ano-calendário de 2015, “em razão da homologação tácita das antecipações e apuração levadas a efeito pela Impugnante, nos termos do artigo 150, § 4º, c/c artigo 156, VII, ambos do Código Tributário Nacional”. 5.2–Teria ocorrido a “decadência de todos os anos calendários, inclusive 2016 e 2017, pois os lançamentos derivam de questionamentos relacionados à aquisição, pela Greentree, das quotas da Impugnante, em 06.07.2010, e a sua posterior cisão total, em 30.11.2010”. 5.3-A capitulação legal descrita nos autos de infração não só seria genérica, mas também seria completamente “dissociada da temática do ágio”, o que implicaria nulidade do lançamento, “por expressa violação do artigo 10, inciso IV, do Decreto nº 70.235/1972”. 5.4-Teria havido “vício de motivação legal”, que, “além de cercear o direito de defesa, ofende aos princípios do processo administrativo e, em especial, ofende a legislação vigente – que exige motivação explícita, clara e congruente”. 5.5-O autuante teria se valido “de acervo probatório incapaz de suportar qualquer alegação de ilicitude de operações praticadas pela Impugnante ou sua adquirente”. As “acusações” teriam se baseado em “documento voltado ao mercado, o formulário de referência fornecido à Comissão de Valores Imobiliários”, elaborado sob a “perspectiva consolidada do grupo”, seria imprestável para fins tributários, uma vez que a lei se pautaria “exclusivamente” pelo princípio da entidade2. 5.6-Ele teria ainda se utilizado de “documentos apontados em outro processo administrativo, já identificado3, sem averiguar as peculiaridades do caso abrangido por este lançamento”, em desacordo com “o procedimento expressamente prescrito pelo Código Tributário Nacional, como se verifica de seu artigo 198, § 2º”. 5.7-Teria havido “evidente contrariedade ao direito à ampla defesa e ao contraditório”, porquanto não teria sido garantido à Impugnante “o direito de manifestação a respeito do uso de suas próprias informações”. 5.8-Não teria havido “valoração autônoma das provas”. O autuante teria considerado que “uma suposta omissão de informações em outro processo seria suficiente para traçar conclusões a respeito do dolo da Impugnante na presente autuação”, o que invalidaria o “empréstimo de provas”. 5.9- Mais de 60% do ágio teria sido glosado “sem sequer um argumento ou justificativa!”, o que macularia o lançamento por vício de falta de motivação”. Quanto ao Mérito 5.10–A aquisição da Impugnante pela Greentree inserir-se-ia num contexto que justificaria plenamente o modo como ela foi realizada. A Greentree teria se prestado para segregar os investimentos do grupo Abril no setor educacional e para isolar o endividamento “que seria necessário para realizar a aquisição”. 5.11-Quanto à segregação, “era necessário que todos os investimentos operacionais no setor fossem concentrados na Greentree pela singela razão de que sua controladora, então Abril Educação, receberia aporte dos fundos de investimento BR Educacional FIP e FIP Brasil de Governança Corporativa”. Fl. 6065DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 5 5.12-No tocante ao isolamento da dívida, nenhuma empresa do grupo Abril dispunha dos recursos necessários para adquirir as empresas do grupo Anglo, reunidas na impugnante. De modo que seria necessário captar recursos perante instituições financeiras, “o que implicaria um elevado grau de endividamento e a caracterização da alavancagem no balanço patrimonial da devedora”, o que iria de encontro às pretensões dos fundos de investimento da BR Investimentos, que não tinha interesse em integralizar significativos recursos em uma sociedade que “apresentasse índice de liquidez fraco, em razão de alavancagem perante instituições financeiras”. 5.13-Apesar de a Abril Educação, atual Somos Educação, ter oferecido garantia fidejussória na 1ª emissão de debêntures da Greentree, “a dívida foi reconhecida no balanço da própria Greentree, jamais tendo sido realizado qualquer apontamento pelas auditorias de que a efetiva devedora fosse a abril educação, atual somos educação, como faz supor a d. autoridade autuante”. A particularidade denotaria fora a Greentree quem se endividara “para captar os recursos necessários para a aquisição da Impugnante”. 5.14-A Greentree não se tratava de empresa-veículo, “uma vez que era dotada de nítido propósito negocial e, sobretudo, substância econômica”. Somente ela “poderia captar os recursos necessários e adquirir a Impugnante, seja por conta de questões de governança, seja – especialmente – por questões financeiras relacionadas ao aporte de recursos, no grupo, pela BR Investimentos”. Ela teria sido constituída em 28.03.2000, o que denotaria ela não se prestou exclusivamente para a aquisição em questão. 5.15-Não poderia ser ignorado o fato de que teria sido ela quem “negociou com as instituições financeiras que vieram a subscrever sua nota promissória e suas debêntures”. Seria “ilógico imaginar que instituições financeiras como o HSBC subscreveria debêntures emitidas por sociedade interposta, de fachada, simulada ou sem substância!”. 5.16-Seria natural, em um grupo econômico, as empresas oferecerem fiança mutuamente. A Greentree teria oferecido, “ela própria, garantia consistente na alienação fiduciária das quotas da Simão e Gabriades Vestibulares Ltda. – ou seja, é a própria devedora principal (Greentree) oferecendo bens de sua titularidade (quotas da Simão e Gabriades Vestibulares Ltda.) em garantia da dívida que ela mesma contraiu!”. 5.17-O fato de as garantias pessoais não terem sido executadas demonstraria que o encargo financeiro do endividamento destinado à aquisição não teria recaído sobre a Atual Somos Educação, “indevidamente acusada de ser a ‘real’ adquirente da Impugnante”. (Vide item 151, à fl. 3.410). 5.18-A aquisição teria se dado entre partes absolutamente independentes entre si. Seria notório, a Greentree não possuía qualquer relação com os antigos controladores das empresas do Grupo Anglo, “tendo sido uma efetiva aquisição com modificação do controle societário dessas empresas”. Tanto seria assim, a operação teria resultado em litígio entre as partes, “dando origem ao processo arbitral nº CCDC 11/12 SEC3, julgado pela Câmara de Comércio Brasil-Canadá”. 5.19-Teria havido um preço efetivamente negociado e pago. A circunstância mostrar-se-ia incontroversa “na exata medida em que a Autoridade Fiscal não fez, ao curso do processo administrativo, qualquer contestação relativa à avaliação econômica do ágio fundado em rentabilidade futura, tampouco questionou o preço do negócio e sua efetiva quitação”. Não teria havido “contestação da avaliação realizada mediante laudo apropriado, do valor e da Fl. 6066DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 6 natureza do ágio e de que foi respeitada a proporção máxima de 1/60 mensal”. Não teria havido o “o chamado ágio interno”. 5.20-Por as garantias pessoais apresentadas pelas demais empresas do grupo não terem sido executadas, elas não se prestariam como “fundamento de transposição indevida do real adquirente”. O real adquirente seria aquele que, segundo as manifestações da própria Receita Federal do Brasil, pagaria o preço e assumiria o risco da aquisição, o que teria ocorrido no presente caso. 5.21-Teriam sido atendidos os requisitos legais para amortização do “ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, nos termos da Lei nº 9.532/97, que não foi sequer objeto de contestação ou capitulação legal pela d. Autoridade Autuante”5. 5.22-Nada obstante inexistir dúvidas de que o negócio foi realizado pelo Grupo Abril, a “entidade do grupo celebrante do negócio jurídico, como bem indicado no item 86 do TVF”, teria sio exatamente aquele inscrita no CNPJ nº 03.780.042/0001-80 – Greentree. 5.23-A aquisição teria sido feita com recursos próprios da Greentree e da Impugnante – na qualidade de sucessora, “não havendo a menor possibilidade, de acordo com o entendimento da própria Receita Federal do Brasil, de imputar a qualidade de real adquirente a quem não arcou com os custos diretos da aquisição”. Apenas 14% do preço de aquisição teria sido quitado com recursos indiretos da Abril Educação, atual Somos Educação6. 5.24-O Tribunal Arbitral da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, que seria dotado de “imparcialidade e competência legal/contratual para a matéria”, teria decidido que “(i) a efetiva compradora foi a Greentree; e, (ii) por força de sua cisão total, responde, com maestria, ao detalhar todos os aspectos contratuais e negociais envolvidos”. 5.25-Ainda que fosse acolhida a acusação acerca da atuação da Greentree como real adquirente, ela causaria “estranhamento na medida em que o resultado fiscal não divergiria daquele que está sendo questionado nos presentes autos. Qualquer que fosse a adquirente do investimento teria registrado ágio da mesma maneira, o qual poderia ser aproveitado da mesma forma após a incorporação da Impugnante”. 5.26.O que se teria, no caso, poderia ser assim sumarizado, verbis: (i) A Greentree era uma sociedade cujo objetivo centrava-se, justamente, na prospecção de novos negócios e captação de recursos para sua aquisição. Trata-se de empresa existente desde os idos de 2000, que passou a ter investimento relevantes, concentrando a área educacional, em 2009, quando se transforma em sociedade anônima. Já detinha dois grandes investimentos na área educacional quando adquiriu as empresas do grupo Anglo. (ii) O contexto de ingresso de novos investidores na controladora da Greentree tornava ineficiente que a captação de recursos se desse pela matriz do grupo, tendo sido economicamente e do ponto de vista societário extremamente conveniente e justificado que o endividamento se concentrasse na Greentree. (iii) Para a captação dos recursos mediante emissão de suas debêntures, a Greentree ofereceu a participação societária adquirida em garantia, tendo sido complementada com a garantia de outras sociedades do grupo (como sói ocorrer). (iv) Nenhuma dessas garantias foi, a qualquer tempo executada – nem Somos Educação S.A., nem nenhuma outra avalista, desembolsou qualquer recurso para Fl. 6067DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 7 quitação da dívida. Assim, o custo de aquisição foi comprometido tão-somente por Greentree e, posteriormente, pela própria investida. (v) Após a cisão total da Greentree, a Impugnante sucedeu-a quanto às debêntures, as quais foram quitadas com recursos da própria Impugnante. 5.27-A glosa das exclusões relativas à amortização do ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura seria absolutamente improcedente, porquanto teria se baseado “no desconhecimento do teor do artigo 8º, alínea ‘b’, da lei nº 9.532/97”. 5.28-Ainda que se entenda acertada a acusação de que a Greentree se trata de empresa- veículo, ela seria insuficiente “para infirmar o direito a amortizar o ágio, já que decorrente de efetiva aquisição entre partes independentes com pagamento efetivo de preço”. 5.29-Não haveria previsão legal para glosar a amortização do ágio na apuração da base de cálculo da CSLL. 5.30-Os autos deveriam ser sobrestados - o que se requereu-, “até que seja proferida decisão definitiva nos autos do processo administrativo nº 16561.720146/2017-14”. 5.31-Seria “absolutamente nula” a qualificação da multa quanto “às compensações de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL, uma vez que ausente qualquer motivação a seu respeito, na medida em que, o arrazoado do lançamento limita-se a discorrer considerações acerca das exclusões relativas à amortização do ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da Impugnante”. 5.32-Seria absurdo ainda aventar a cobrança de multa qualificada “diante da ausência, no TVF, de qualquer fundamento para imputação de ato fraudulento por parte da Impugnante no que se refere às compensações de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa de CSLL de anos anteriores”. 5.33-O ágio não teria sido "gerado ou criado interna ou artificialmente", não teria havido a prática de ato doloso, "na realidade, nada houve de doloso em sua atuação na reorganização e na relação perante vendedores, senão a legítima necessidade de segregação do endividamento que a operação demandaria e implicaria, de tal sorte a não prejudicar outras operações em que o segmento educacional do Grupo Abril estava envolvido, especialmente relacionadas à entrada de outros investidores”. 5.34-A "falta" de dolo do contribuinte e a divergência na doutrina e jurisprudência administrativa, no tocante a planejamento tributário, implicaria não cabimento da aplicação da multa qualificada. 5.35-A multa qualificada teria caráter confiscatório. O STF já teria decidido, em sede de repercussão geral, seria inconstitucional a imposição de multa em patamar acima de 100%, em razão de seu caráter confiscatório7. 5.36-A cumulação “da multa isolada decorrente do recolhimento a menor de estimativas mensais (antecipações) e da multa de ofício referente ao tributo que, ao final do ano, teria deixado de ser pago”, seria ilegal, em virtude do princípio da consunção: “a aplicação da multa de ofício (prevista no artigo 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96) acaba por absorver a multa isolada (inciso II), de modo que sua cumulação implicará a dupla imposição de penalidade sobre o mesmo fato, qual seja, o suposto recolhimento a menor de tributos”. 5.37-Os juros moratórios não poderiam ser aplicados sobre a multa de ofício. 6.A Somos Educação S.A. apresentou impugnação, às fls. 4.262 a 4.386, contrapondo, em síntese: Fl. 6068DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 8 6.1-A sua imputação seria nula, porquanto o autuante não a teria motivado, limitando-se “a reproduzir as mesmas acusações que serviram de fundamento para a constituição do crédito tributário”. A “mera” indicação do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional não seria suficiente para a sua responsabilização. 6.2-Considerando o “entendimento” da Receita Federal e do CARF, por longo período, acerca impossibilidade de responsabilização de terceiros nos casos de glosa de amortização do ágio (ainda que mantida a autuação), seria “de rigor” a aplicação in casu do artigo 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). 6.3-A Receita Federal, ao rechaçar a decadência nas autuações de ágio, esclareceria o fato gerador seria “aquele da amortização” e o evento que desencadearia a amortização seria a incorporação, fusão ou cisão; só a partir daí é que ocorreria o fato gerador. Não haveria uma linha sequer de motivação referenciando qualquer ato dos “responsáveis” contemporâneo ao evento de amortização. Não haveria uma linha sequer sobre benefício dos “responsáveis” pela amortização do ágio. Por que então a responsabilização do artigo 124 do CTN? Onde estaria a motivação? Onde estaria a subsunção à norma de responsabilidade? 6.4-A “concentração de investimentos na Greentree, que a fiscalização denomina de interposição de pessoa jurídica”, não seria fato gerador do IRPJ/CSLL, pouco importando para a responsabilização. A amortização do ágio e respectiva exclusão glosada, “esse o suposto fato gerador”, não teria sido praticado, e nem poderia ser, pela Impugnante! 6.5-A hipótese normativa do inciso I do art. 124 do CTN, fundamento de sua imputação, seria aplicável “às situações de sujeitos que ocupam mesma posição – de dois vendedores (caso do ICMS), de dois prestadores de serviço (caso do ISS), de dois coproprietários (ITR). É dizer, duas ou mais pessoas realizam o núcleo material da norma tributária, praticando conjuntamente o fato gerador”. O “interesse comum”, não teria nenhuma relação com a escolha da Greentree como holding da área educacional. 6.6-Em processo de arbitragem, “envolvendo a Somos Sistemas (empresa autuada, ainda sob a sua antiga denominação – Sistema de Ensino Abril Educação – e “Requerente” no processo arbitral) e os antigos sócios do Grupo Anglo (“Requeridos” no processo arbitral), restou decidido que a empresa controladora (atual Somos Educação, ora Impugnante) não detinha legitimidade nem interesse para participar da controvérsia envolvendo a alienação das empresas do Grupo Anglo (doc. 10)”. 6.7-A fiscalização teria desconsiderado, sem base em critério legal, “a personalidade da pessoa jurídica autuada (Somos Sistemas) ou da adquirente do negócio (Greentree), a fim de imputar responsabilidade às pessoas jurídicas que eram controladoras do grupo (incluindo a Impugnante Somos Educação)”. A existência de grupo econômico não seria motivo para a responsabilização. 6.8-A mera existência de operações societárias também não poderia ser fundamento para a responsabilização, “tampouco para a demonstração de interesse comum previsto na norma tributária, inclusive porque essas operações8 nem mesmo são suficientes à configuração do fato jurídico tributário”; elas em si não teriam desencadeado a amortização do ágio. 6.9-Seria completamente equivocada a acusação de que o “outro elemento que caracteriza o interesse comum é o fato dos principais executivos da Greentree integrarem também as instâncias de comando da Abril Educação, e de outras empresas do Grupo Abril”, já que a particularidade seria “fato notório e usual em grupos econômicos, e, como dito, grupo econômico não seria fundamento de responsabilidade”. Fl. 6069DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 9 6.10-Teria sido a Greentree, “e não a ora impugnante”, a real adquirente das empresas do grupo Anglo, “ainda que as operações que antecederam o evento da aquisição, por si só, não tenham desencadeado a dedutibilidade do ágio”. 6.11-O grupo Abril tinha a intenção de expansão dos negócios no setor educacional, “sendo operacionalmente crucial a atuação da Greentree, “pois a Greentree segregou os investimentos do grupo no setor educacional, bem como isolou o endividamento que seria necessário para realizar a aquisição”. Segregar os investimentos no setor educacional era necessário pela singela razão de que a Impugnante (então Abril Educação), controladora da Greentree, receberia aporte dos fundos de investimento BR Educacional FIP e FIP Brasil de Governança Corporativa, como noticiado amplamente. 6.12-A principal razão entretanto para a utilização da Greentree diria respeito à necessidade de isolamento da dívida. Nenhuma empresa do Grupo Abril dispunha dos recursos necessários para adquirir as empresas do Grupo Anglo, de modo que seria necessário captar recursos perante instituições financeiras, o que implicaria um elevado grau de endividamento e a caracterização da alavancagem no balanço patrimonial da devedora, “e não havia interesse dos fundos de investimento da BR Investimentos em integralizar os significativos recursos que aportaram numa sociedade que apresentasse índice de liquidez fraco, em razão de alavancagem no mercado financeiro”. 6.13-A despeito das garantias oferecidas, “a dívida foi reconhecida no balanço da própria Greentree, jamais tendo sido realizado qualquer apontamento pelas auditorias de que a efetiva devedora fosse de outra pessoa jurídica”. 6.14-A Greentree não se tratava de empresa-veículo, mas sim de uma sociedade “com nítido propósito negocial e substância econômica”. Somente ela poderia captar “os recursos necessários e adquirir as sociedades do Grupo Anglo, seja por conta de questões de governança, seja – especialmente – por questões financeiras relacionadas ao aporte de recursos, no grupo, pela BR Investimentos”. 6.15-Quanto a sua substância econômica, a Greentree não teria sido constituída exclusivamente para estes atos, mas em 28.03.2000, “na forma de sociedade limitada e sob a denominação de “Blacktree Participações Ltda.”; em 29.11.2000, teve sua denominação alterada para “Usina Net Participações Ltda.”; e, em 06.05.2009, foi transformada para uma sociedade de ações (Doc. 06)”. 6.16-O fato de determinados representantes da Greentree utilizarem “conta de e-mail ‘(…)@abril.com.br’ se deu pelo singelo motivo de que a Greentree era uma das entidades do “Grupo Abril”, no caso, a responsável pela gestão dos negócios de educação (já que o grupo, como é sabido, possuía atividades em inúmeros outros ramos)”. 6.17-A Greentree, ao longo dos anos em que exerceu com maior acuidade seus propósitos societários, teria contado com a colaboração de quatro trabalhadores remunerados, como informado na Relação Anual de Informações Sociais – RAIS entregue à ao Ministério do Trabalho (Doc. 08). 6.18-Teria sido a Greentree quem negociara com as instituições financeiras que vieram a subscrever sua Nota promissória e suas Debêntures, o que significaria essas instituições, “sem relações com a Greentree ou seu grupo, avaliaram-na e entenderam se tratar efetivamente de uma sociedade para quem poderiam emprestar seus recursos.” 6.19-O fato de a impugnante, dentre outras empresas do grupo, ter oferecido garantias não serviria de argumento “para sua caracterização como ‘real’ adquirente”. Seria natural as Fl. 6070DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 10 sociedades coligadas prestarem garantias de forma recíproca. Várias empresas do grupo teriam prestado “garantias às emissões de nota promissória e debêntures”. Tanto as fianças prestadas “por bancos aos vendedores quanto as debêntures da primeira emissão também contaram com a alienação fiduciária em garantia das quotas da SIMÃO E GABRIADES VESTIBULARES LTDA., à época principal sociedade do Grupo Anglo que, posteriormente, veio a ser incorporada pela empresa autuada”. 6.20-Do total do preço de aquisição, apenas 14% teria sido quitado com recursos da Greentree oriundos de subscrição pela Abril Educação. 6.21-Caso mantida a responsabilidade, dever-se-ia “excluir qualquer imputação de multa qualificada à Impugnante pela simples ausência de individualização das condutas em relação a ela”. Não teria sido ela quem “praticou o fato gerador ou dele se beneficiou: a amortização do ágio não foi praticada pela Impugnante e, por essa evidente razão, não poderia ela ter se beneficiado”. 6.22-Ainda que se estendessem os fundamentos da multa qualificada à Impugnante, “a operação em questão e a própria amortização do ágio não poderiam, em hipótese alguma, levar à acusação de dolo”(vide itens 149 a 159). Ainda que se entenda indedutível a amortização fiscal do ágio, isso não teria decorrido de nenhum ato doloso, de sonegação ou conluio. Pelo contrário, apenas poderia “decorrer de uma divergência quanto à correta interpretação da lei que, data maxima venia, não se revela suficiente para que se qualifique a multa de ofício”. 6.23-Não apenas a responsabilidade, mas também o crédito tributário seria improcedente - aqui, renovaram-se as mesmas alegações apresentadas pela contribuinte. 7.A Abril Comunicações S.A. em Recuperação Judicial apresentou impugnação, às fls. 4.433 a 4.553, contrapondo, em síntese: De Forma Preliminar 7.1-O prazo decadencial deveria ter sido contado a partir do ano de 2010, em que se apurou o ágio em questão. De modo que o lançamento teria sido fulminado pelo decurso do prazo de 11 anos. Ainda que se considerasse a contagem do prazo a partir das “amortizações fiscais”, afastada a “suposta acusação de dolo e considerando-se as retenções e recolhimentos de estimativa pela contribuinte (Somos Sistema de Ensino S.A), haver-se-ia de reconhecer a decadência quanto ao ano-calendário de 2015”. 7.2-A capitulação constante do Auto de infração, relativamente à glosa da amortização, seria genérica e completamente dissociada da temática do ágio, o que caracterizaria “vício na capitulação legal, violação ao artigo 142 do CTN e prejuízo ao direito de defesa e ao devido processo legal”. 7.3-Teria havido “deficiência no motivo do lançamento”. Não obstante a fiscalização ter concluído que a Greentree não fora a real adquirente com fundamento na particularidade de que não teria sido ela que “teria captado parte dos recursos”, não se teria atentado que esse fundamento não se aplicaria “à maior parte dos recursos utilizados para pagamento, razão pela qual quase que a totalidade do ágio fica sem fundamento para ser glosado”. 7.4-Teria havido violação do art. 142 do CTN no lançamento da multa isolada, uma vez que a autoridade fiscal teria elencado os valores finais lançados, sem a descrição da base de cálculo, “tampouco havendo seu demonstrativo”. Ademais, os lançamentos das multas isoladas não Fl. 6071DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 11 teriam sido feitos “com o fato gerador mensal”, mas sim com o fato gerador em 31/12”, o que significaria evidente equívoco no aspecto temporal”. Quanto ao Mérito 7.5-A aquisição do Grupo Anglo teria se inserido num contexto justificável e amplamente noticiado pela mídia. A segregação dos investimentos do grupo Abril e demais investimentos correlacionados demonstrariam o propósito negocial; “dentro da configuração do grupo, apenas a GREENTREE poderia captar os recursos necessários para adquirir as sociedades do GRUPO ANGLO, tanto por conta de questões de governança, quanto, especialmente, por questões financeiras relacionadas ao aporte de recursos, no grupo, pela BR Investimentos”. 7.6-A aquisição teria se dado entre partes independentes entre si; o preço teria sido efetivamente negociado e pago; não teria havido contestação do laudo, do valor e da natureza do ágio, que teria sido amortizado “à proporção de 1/128 mensal”; e a aquisição teria sido permeada pela justa expectativa de rentabilidade futura. 7.7-Todo o custo de aquisição teria sido arcado, originalmente, pela Greentree, “que emitiu nota promissória e a resgatou mediante emissão de debêntures; e, posteriormente, pela própria empresa autuada, a atual SOMOS SISTEMAS, como sucessora da GREENTREE após a cisão, com recursos obtidos mediante novas emissões de debêntures cujos subscritores, em todos os casos, são instituições financeiras com as quais tais sociedades jamais tiveram qualquer vínculo de dependência ou relação”. 7.8-A amortização do ágio teria preenchido os requisitos exigidos pela legislação. A acusação de que a Greentree seria uma empresa-veículo seria infundada. 7.9-Não haveria previsão legal para a adição de despesas consideradas indedutíveis na apuração do Lucro Real à base de cálculo da CSLL, a não ser as previstas na Lei nº 9.249, de 1995. 7.10-Quanto à glosa de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL acumulados anteriormente, “tal lançamento seria decorrente das adições realizadas”, o que reforçaria “o fato de que as responsáveis nada têm a ver com tal exigência”. Ademais, “o deslinde dessa infração dependerá do julgamento, em última instância, das glosas de despesas e exclusões realizadas”. 7.11-A multa qualificada em 150%, somada à multa isolada de 50%, afrontaria o “princípio da vedação ao confisco e o direito de propriedade”. Seria ilegal a cumulação das duas multas; nesse sentido já teria se o posicionado o CARF, por meio da Súmula nº 105. Da Imputação 7.12-A Somos Sistemas de Ensino S.A e a Somos Educação S.A. teriam deixado de fazer parte do Grupo Abril ou do seu controle acionário, mesmo grupo empresarial da Ativic S.A., “não sendo possível responsabilizar solidariamente a ATIVIC S.A. por débitos tributários cujos fatos geradores ocorreram em 31.12.2015, 31.12.2016 e 31.12.2017, “ou seja, posteriormente à alienação dos investimentos em questão pelo GRUPO ABRIL e transferência do respectivo controle acionário, pois, a partir de então, a decisão quanto ao aproveitamento fiscal do ágio – e dos benefícios dele decorrentes - passou a contemplar econômica e financeiramente, e a ser de único e exclusivo interesse das demais empresas autuadas que pertencem ao GRUPO SOMOS”. A Ativic não poderia ser eternamente responsável por débitos concernentes as demais “empresas autuadas do Grupo Somos”. Fl. 6072DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 12 7.13-Não haveria relação da Ativic S.A, sucedida pela Impugnante, “com os fatos geradores das obrigações tributárias objeto destes autos, na medida em que não havia qualquer interesse em comum com a empresa autuada, nos termos do artigo 124, I, do CTN”. Não haveria fundamentação específica para a responsabilização. 7.14-Inexistiria qualquer responsabilização solidária “fundamentada à multa isolada ou à compensação de prejuízos e bases negativas da CSLL”. 7.15-Não haveria uma linha sequer quanto à motivação para a qualificação da multa de ofício de 150%, “não somente à empresa autuada, mas também às sociedades indicadas como solidárias, além do que não há a individualização da conduta de cada uma delas, tampouco uma conduta dolosa, o que demonstra de maneira mais evidente a nulidade do lançamento”. [...] (grifos nossos) 4. O v. acórdão recorrido julgou improcedente as Impugnações dos Recorrentes, com a consequente manutenção do lançamento e da responsabilidade solidária, assim ementado: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2015,2016,2017 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Da exegese do art.59 do Decreto nº 70.235, de 1972, concluiu-se o auto de infração só é nulo quando lavrado por pessoa incompetente. ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. DELEGACIAS DE JULGAMENTO. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. As Delegacias de Julgamento devem observar a legislação tributária vigente no País, sendo-lhes defeso apreciar arguições de inconstitucionalidade e de ilegalidade de normas regularmente editadas. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. O processo administrativo fiscal é regido por princípios, dentre os quais o da oficialidade, que obriga a Administração a impulsionar o processo até sua decisão final. LINDB. LANÇAMENTO FISCAL. INAPLICABILIDADE. O art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015,2016,2017 AMORTIZAÇÃO FISCAL DE ÁGIO. PLANEJAMENTO. FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. EFEITOS NÃO OPONÍVEIS À FAZENDA PUBLICA. Os efeitos de operações perpetradas no âmbito de planejamento tributário, em que não existe outra motivação senão a de criação artificial de condições para auferimento de vantagens tributárias, não são oponíveis à Fazenda Pública. Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2015,2016,2017 ESTIMATIVAS MENSAIS. FALTA DE RECOLHIMENTO. MULTA ISOLADA. Fl. 6073DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 13 A opção pela forma de apuração anual do imposto sujeita a pessoa jurídica ao recolhimento de antecipações mensais, determinadas sobre base de cálculo estimada. O não recolhimento ou o recolhimento a menor da antecipação enseja o lançamento da multa de ofício isolada prevista no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM QUALIFICADO. ART. 124, I, DO CTN. É responsável pelos créditos tributários devidos pelo contribuinte a pessoa (física ou jurídica) que, em conluio com ele, pratica atos com vistas à evasão fiscal. INTENÇÃO DE FRAUDAR O FISCO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. Da leitura do §4º do art. 150 do CTN, extrai-se que decai em cinco anos, a partir da data da ocorrência de fato gerador, o direito de a Fazenda constituir crédito tributário, salvo quando se constata a intenção de fraudar o fisco, caso em que se deve observar o art. 173 do CTN. ATOS. INFLUÊNCIA. PERÍODOS POSTERIORES. APRECIAÇÃO. POSSIBILIDADE. A impossibilidade de apreciação de atos que operam influência em exercícios posteriores ocorre apenas quando não há mais direito de constituir o crédito tributário em relação ao qual se operou a influência. MULTA. QUALIFICAÇÃO. A construção deliberada de um cenário, por meio de operações societárias sem propósito negocial, com a utilização de interposta pessoa, que se assemelha à hipótese legal permissiva da dedução fiscal de amortização de ágio, caracteriza a prática de fraude (art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964) e, de consequente, enseja a qualificação da multa de ofício. MULTA ISOLADA. MULTA PROPORCIONAL. CONCOMITÂNCIA. Com o advento da Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº11.488, de 2007, tornou- se juridicamente indiscutível o cabimento da multa isolada imposta pela falta de pagamento das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, ainda que cumulativamente haja imposição da multa de ofício proporcional ao imposto e à contribuição social devidos ao final do respectivo ano-calendário. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ADIÇÃO AO LUCRO LÍQUIDO PARA DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. Deve-se adicionar ao lucro líquido, para efeito de apuração da base de cálculo da CSLL, a amortização de ágio registrada na contabilidade. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. Por a multa de ofício integrar o crédito tributário, é legítima a incidência dos juros de mora sobre ela após o seu vencimento. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. A decisão prolatada no lançamento matriz estende-se ao lançamento decorrente, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. 5. Neste sentido, a DRJ/PE (DRJ04) rejeitou todas as preliminares de nulidade e de decadência, e julgou improcedente as Impugnações, a fim de manter a exigência de IRPJ e CSLL, acrescida de multas isolada, de ofício e juros, bem assim a responsabilidade solidária da empresa SOMOS EDUCAÇÃO S.A., nos termos do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional-CTN, e da empresa ABRIL COMUNICAÇÕES S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, com fulcro nos artigos 124, inciso I, 129 e 132, todos do CTN. Fl. 6074DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 14 6. Inconformada com o v. acórdão a quo, a empresa SOMOS SISTEMAS DE ENSINO S.A. (contribuinte) interpôs Recurso Voluntário de fls. 5481/5603 visando sua reforma, arguindo em síntese: (i) Em Preliminares: (i.i) “DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO DECURSO DO PRAZO DECADENCIAL”, “DA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DAS ANTECIPAÇÕES E APURAÇÃO RELATIVA AO ANO-CALENDÁRIO DE 2015 – ARTIGO 150, § 4º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL” – Afirma que “(...) é de rigor o reconhecimento da extinção do crédito tributário relativo ao ano-calendário 2015, em razão da homologação tácita das antecipações e apuração levadas a efeito pela Recorrente, nos termos do artigo 150, § 4º, c/c artigo 156, VII, ambos do Código Tributário Nacional (...)”, complementa asseverando que “(...) é insubsistente a tentativa perpetrada nos autos de afirmar que o lançamento poderia ter sido efetuado em momento posterior. Não há efetiva e autônoma prova da ocorrência de dolo, fraude ou simulação por parte da Recorrente (...)”, e conclui aduzindo que “(...) Jamais foi questionado pela Autoridade Autuante que os fatos que ensejaram a amortização das despesas existiram e foram executados de forma plenamente regular. Todos os atos foram amplamente divulgados, formalizados perante os órgãos públicos, tendo, inclusive, sido compartilhados no curso da fiscalização. Tem-se que qualquer cobrança tributária que, por absurdo, se mantenha, decorrerá da mera divergência de interpretação da Lei entre Fisco e Recorrente, mas não há fatos ocultos que pudessem dar vida à simulação ou fraude (...)”; (i.ii) “DECADÊNCIA DO LANÇAMENTO – GLOSA DE EXCLUSÕES DE AMORTIZAÇÃO FISCAL DE ÁGIO FUNDAMENTADO EM RENTABILIDADE FUTURA – FATOS OCORRIDOS NO ANO-CALENDÁRIO 2010” – Afirma que “(...) a fim de que não haja preclusão do direito, a Recorrente reforça que deve ser reconhecida a decadência de todos os anos calendários, inclusive 2016 e 2017, pois os lançamentos derivam de questionamentos relacionados à aquisição, pela Greentree, das quotas da Recorrente, em 06.07.2010, e a sua posterior cisão total, em 30.11.2010 (...)”, complementa asseverando “(...) quando da formalização do lançamento de ofício, em junho de 2021, não poderia a Fiscalização questionar a legalidade dos atos que culminaram na amortização do ágio, já que decaído pelo decurso do prazo de mais de 11 (onze) anos de sua ocorrência. Há que se observar, inclusive, que, após a cisão (em 30.11.2010), já detinha a Recorrente o direito à amortização, ainda que os efeitos tenham ocorrido em momento subsequente, nos anos de 2015 a 2017 (...)”, e conclui aduzindo que “(...) A tendo em vista que o direito à amortização do ágio questionado pela Fiscalização foi gerado a partir de operação realizada em 30.11.2010, e não tendo a Fiscalização questionado referida operação em 5 (cinco) anos, está decaído o direito de proceder a glosa na Fl. 6075DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 15 amortização do ágio, tanto nos termos do artigo 150, § 4º, quanto do artigo 173, ambos do Código Tributário Nacional (...)”; (i.iii) “NULIDADE DA AUTUAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE CAPITULAÇÃO LEGAL E DA PRECARIEDADE DO LANÇAMENTO” – Afirma que “(...) resta evidente que o presente processo administrativo consiste em mera cópia do Processo Administrativo nº 16561.720146/2017-14, inclusive pelo também empréstimo não somente do termo de fiscalização, mas também do acórdão proferido naquele caso – cujos trechos foram diversas vezes utilizados para fundamentar a presente decisão recorrida. Nesse sentido, desde o princípio, mostra-se patente a precariedade da autuação, cujo reflexo se verifica na decisão recorrida. (...)”, complementa asseverando “(...) verifica-se uma capitulação não apenas genérica, mas completamente dissociada da temática do ágio, como abaixo. Leia-se a suposta capitulação legal nos autos de infração de IRPJ e CSLL, respectivamente: (...) Diante dos excertos acima, qual o fundamento legal, constante do lançamento, que suporta a glosa da exclusão da amortização do ágio? Sob qual motivo se fez a subsunção dos fatos descritos a eventual normal aplicável? Tais esclarecimentos teriam sido essenciais para que a Recorrente pudesse defender-se apropriada, substancial e integralmente (...)”, acrescenta que “(...) Os dispositivos legais citados pela Delegacia de Julgamento, que deveriam fundamentar o crédito tributário e permitir à Recorrente o devido conhecimento da acusação, não tratam da amortização do ágio. (...)”, e conclui aduzindo que “(...) Enfim, não se sabe o que se está autuando! Não se trata de mera confusão na capitulação legal e ausência de dispositivo expresso que fundamente a glosa levada a efeito pela d. Autoridade Autuante, mas de afronta à insegurança jurídica, cerceamento de defesa e violação ao dever de motivação (...) ocorre o vício de motivação legal, que, além de cercear o direito de defesa, ofende aos princípios do processo administrativo e, em especial, ofende a legislação vigente – que exige motivação explícita, clara e congruente, com observância obrigatória por todos os agentes fiscais. Vale dizer, ainda que a Recorrente trate de todo o direito à amortização do ágio, lembrando à d. Autoridade Autuante a existência da Lei nº 9.532/97 e regulamentações, o prejuízo não é só no cerceamento de defesa, mas especialmente ao Estado Democrático de Direito, que determina seja observado o devido processo legal. E inexiste devido processo legal se não houver citação específica da motivação legal, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 10 do Decreto nº 70.235/72 (...)”; (i.iv) “NULIDADE DA AUTUAÇÃO – DA ILEGITIMIDADE DAS ACUSAÇÕES PELA INADEQUADA VALORAÇÃO DAS PROVAS” – Afirma que “(...) Como já apontado, em primeiro lugar, a nulidade do presente Auto de Infração decorre da própria origem do lançamento, ou seja, da fragilidade do procedimento de auditoria fiscal do qual decorrera a sua lavratura. O mínimo que deveria ter sido feito para que o dito auto de infração recebesse o menor “sopro de vida” consistiria na condução de um Fl. 6076DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 16 processo administrativo próprio (...)”, complementa asseverando que “(...) O destaque aos documentos que supostamente conduziram a presente fiscalização demonstra que as acusações se baseiam em documento voltado ao mercado, o formulário de referência fornecido à Comissão de Valores Mobiliários. Portanto, foi elaborado sob a perspectiva consolidada do grupo, perspectiva esta imprestável para fins tributários, uma vez que a lei se pauta, exclusivamente, pelo princípio da entidade (...)”, acrescenta que “(...) O que não observou a Delegacia de Julgamento é que não se trata de proibição legal do uso dos documentos públicos da Recorrente, mas do uso indevido das informações prestadas como “evidências” de dolo. O descuido da d. Autoridade Autuante, no que a decisão recorrida acompanhou, se dá no fato de que as informações prestadas à CVM, bem como em demonstrações financeiras do Grupo, retratam o viés de consolidação de entidades para fins econômicos (...)” e conclui aduzindo que “(...) Ora, é evidente que decorre do direito ao contraditório a necessidade de que o sujeito passivo seja devidamente cientificado da utilização de suas informações oriundas de outros procedimentos. Não fosse assim, sequer poderia contraditar o uso indevido de documentos e outros dados. Não por outra razão que o artigo 59 do Decreto-Lei nº 70.235/72 prevê de forma categórica que a violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa implica a nulidade do ato administrativo (...) Se admitida a manutenção do presente lançamento, será chancelada exatamente a valoração de presunções – sem embasamento nas provas dos autos – retiradas de outro processo (...) Ao fim e ao cabo, inexiste fundamento jurídico que permita a presunção de legitimidade de lançamento tributário presente em outro processo administrativo, seja em relação ao próprio crédito, seja em relação à ocorrência de dolo, fraude ou simulação (...)”; e, (i.v) “NULIDADE DA AUTUAÇÃO – DEFICIÊNCIA NO MOTIVO DO LANÇAMENTO – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO QUANTO ÀS PARCELAS DO PREÇO PAGAS ENTRE 2011 E 2014” – Afirma que “(...) o principal fundamento para a glosa das exclusões relativas à amortização fiscal do ágio cingiu-se à suposta falta de estrutura da Greentree para obter, junto às instituições financeiras, os recursos necessários para a aquisição da Recorrente (...)”, complementa asseverando “(...) para glosar integralmente um ágio de R$ 693.751.000,00, reconhecido a partir do efetivo pagamento de um preço total de R$ 717.975.975,67, d. Autoridade Autuante apresenta, como argumento, operação de captação de recursos no montante total de apenas R$ 264.750.000,00. OU SEJA, MAIS DE 60% DO ÁGIO FOI GLOSADO SEM SEQUER UM ARGUMENTO OU JUSTIFICATIVA! (...)”, acrescenta que “(...) se a tese do Fisco é de que a captação de recursos para pagamento das primeiras três parcelas descaracterizaria a Greentree como real adquirente da Recorrente, não há qualquer fundamento para a glosa do ágio correspondente às demais parcelas do preço pagas! (...)”, e conclui aduzindo que “(...) Se absurdo fosse aceitar equivocada Fl. 6077DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 17 motivação para pequena parte do ágio, o que se verifica é a Delegacia de Julgamento da Receita Federal intentando estender tal motivação para todo o lançamento, inovando, portanto, acerca dos fundamentos da autuação – o que evidencia, a toda clareza, a nulidade da decisão nesse tocante (...)”; (ii) No Mérito: (ii.i) “DA AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO”, “DOS FUNDAMENTOS DA OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO DAS EMPRESAS DO GRUPO “ANGLO” PELA GREENTREE” – Afirma que “(...) A aquisição da Recorrente pela Greentree insere-se num contexto que justifica plenamente o modo como foi realizada, o qual era de amplo conhecimento da d. Autoridade Autuante, tendo sido divulgado em notícia publicada em veículo de grande circulação nacional – como trazido pela própria Autoridade Autuante aos autos (Anexo 89 do TVF, fls. 2.975). Intencionava-se, à época, a expansão dos negócios do grupo no setor educacional, sendo operacionalmente crucial a atuação da Greentree. E isso por dois motivos principais: tanto prestou-se a Greentree para segregar os investimentos do grupo no setor educacional quanto para isolar o endividamento que seria necessário para realizar a aquisição (...)”, complementa asseverando que “(...) Quanto ao primeiro – segregação dos investimentos no setor educacional –, era necessário que todos os investimentos operacionais no setor fossem concentrados na Greentree pela singela razão de que sua controladora, então Abril Educação, receberia aporte dos fundos de investimento BR Educacional FIP e FIP Brasil de Governança Corporativa, como noticiado também na própria matéria trazida aos autos pela Autoridade Autuante, passando a fazer parte do seu quadro acionário terceiro não relacionado ao Grupo Abril, conglomerado de empresas a que faziam parte as sociedades mencionadas no TVF (...)”, acrescenta que “(...) A segunda razão, vale destacar, era a principal: havia a necessidade de isolamento da dívida. Explica-se: nenhuma empresa do Grupo Abril dispunha dos recursos necessários para adquirir as empresas do Grupo Anglo, reunidas na Recorrente. Seria necessário captar recursos perante instituições financeiras, o que implicaria um elevado grau de endividamento e a caracterização da alavancagem no balanço patrimonial da devedora. Isso porque, como é cediço, a captação de recursos no mercado não é um ato que, de imediato, gera um impacto patrimonial, já que se trata de lançamentos contábeis meramente patrimoniais, permutativos – sendo que o impacto no resultado decorrerá dos juros apropriados a partir dali. Contudo, como também é de amplo conhecimento de todos, a análise da situação financeira de uma companhia não se limita à avaliação do balanço como um todo ou apenas do patrimônio líquido, mas também do índice de liquidez geral9, o qual seria intensamente prejudicado pelo endividamento. E não havia interesse dos fundos de investimento da BR Investimentos em integralizar os significativos recursos que aportaram numa sociedade que apresentasse índice de liquidez fraco, em razão de alavancagem perante instituições financeiras (...)”, e conclui aduzindo Fl. 6078DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 18 que “(...) é importante estabelecer que A GREENTREE NADA TINHA DE “EMPRESA- VEÍCULO”, UMA VEZ QUE ERA DOTADA DE NÍTIDO PROPÓSITO NEGOCIAL E, SOBRETUDO, SUBSTÂNCIA ECONÔMICA (...) (i) a Greentree não era uma “empresa- veículo”, desprovida de substância; (ii) os atos praticados pela Greentree na operação de aquisição da Recorrente foram realizados com os mais evidentes propósitos negociais, já que, pela peculiar circunstância em que se encontrava o seu grupo societário, não haveria meios de a aquisição se dar senão mediante sua atuação; (iii) a Greentree era dotada de evidente substância econômica, absolutamente compatível com o desempenho de suas funções no grupo econômico a que fazia parte e foi avalizada pelos bancos para o empréstimo dos recursos; (iv) não houve o acionamento de nenhuma das garantias prestadas, tendo a Greentree e, após sua cisão total, a própria Recorrente arcado com o custo da captação. (...)”; (ii.ii) “Das Premissas Fáticas Incontroversas”, “A aquisição se deu entre partes absolutamente independentes entre si”, – Afirma que “(...) De fato, é notório que a Greentree, empresa do ramo educacional do Grupo Abril, não possuía qualquer relação com os antigos controladores das empresas do Grupo Anglo, tendo sido uma efetiva aquisição com modificação do controle societário dessas empresas. Nos termos amplamente divulgados nos meios de comunicação, tratou-se de uma expansão, ou seja, como a aquisição de novos negócios, como constatado pela própria d. Autoridade Autuante (Anexo 89 do TVF, fls. 2.975). Tanto é assim que a operação resultou em litígio entre as partes, dando origem ao processo arbitral nº CCDC 11/12 SEC3, julgado pela Câmara de Comércio Brasil-Canadá. (...)”; (ii.iii) “Houve um preço efetivamente negociado e pago” – Afirma que “(...) Evidenciada a realização de uma negociação entre partes independentes, foram as condições do mercado que informaram o acordo acerca do preço do negócio. Preço este que foi efetivamente pago, como demonstrado no curso da Fiscalização (...)”, e conclui aduzindo “(...) Tal circunstância mostra-se incontroversa na exata medida em que a Autoridade Fiscal não fez, ao curso do processo administrativo, qualquer contestação relativa à avaliação econômica do ágio fundado em rentabilidade futura, tampouco questionou o preço do negócio e sua efetiva quitação. A decisão recorrida também não rechaça essa evidente premissa fática (...)”; (ii.iv) “Não houve contestação da avaliação realizada mediante laudo apropriado, do valor e da natureza do ágio e de que foi respeitada a proporção máxima de 1/60 mensal”, – Afirma que “(...) Como já tratado, não houve qualquer questionamento com relação à avaliação da aquisição no laudo, ao valor do ágio e tampouco sua natureza (fundado na expectativa de rentabilidade futura). Da mesma maneira, a decisão recorrida não questiona esse aspecto uma vez que se trata de premissa incontroversa. De fato, essa assertiva é bastante para demonstrar que, realmente, a aquisição das quotas da Recorrente pela Greentree foi permeada Fl. 6079DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 19 pela justa expectativa de rentabilidade futura, da qual decorreu o ágio, cuja amortização é autorizada pela legislação fiscal (...)”, complementa asseverando que “(...) Dessa forma, considerando um ágio fiscal de R$ 693.751.000,00 e uma amortização anual de R$ 65.039.156,25, conclui-se que a exclusão mensal correspondeu a 1/128 do montante total do ágio, tendo sido plenamente observados os requisitos legais para a amortização. (...)”, acrescenta que “(...) Especificamente nesse ponto, importa retomar que é absolutamente inaplicável a disciplina introduzida pela Lei nº 12.973/2014, já que tanto a aquisição da Recorrente quanto a cisão total da sua adquirente, Greentree, ocorreram muito antes do advento da nova Lei (...)” e conclui aduzindo “(...) Sendo assim, considerando o regramento aplicável à operação em análise, cabe ao contribuinte apontar (e demonstrar) o fundamento do registro do ágio, o qual, no presente caso, é refletido em laudo de expectativa de rentabilidade futura. Laudo este que lastreou a mensuração e fundamentação do ágio fiscal em comento e, em momento algum, foi questionado (...)”; (ii.v) “Não houve o chamado “ágio interno”” – Afirma que “(...) Como extensamente demonstrado nos itens anteriores, não houve a geração de qualquer ágio em negócio firmado entre partes dependentes, tampouco há a acusação de que a Greentree, posteriormente à aquisição das operações, tenha efetuado qualquer subscrição com ágio para posterior incorporação, possibilitando a amortização de ágio interno ou de ágio não fundamentado na aquisição de negócio de terceiro, ou, ainda, a sua transferência (...)”; (ii.vi) “As garantias pessoais apresentadas pelas demais empresas do grupo não foram executadas, não se prestando a fundamento de transposição indevida do real adquirente. O real adquirente é aquele que, segundo as manifestações da própria Receita Federal do Brasil, paga o preço e assume o risco da aquisição, exatamente como ocorreu no presente caso” – Afirma que “(...) De todo modo, a coincidência dos valores da nota promissória e das debêntures não é à toa: conforme ata da Assembleia Geral da Greentree que aprovou a emissão das últimas, os recursos captados por meio das debêntures – angariados pela Greentree - deveriam ser destinados ao pagamento integral das notas promissórias comerciais emitidas pela sociedade (...)”, complementa asseverando que “(...) O que fica claro é que, ao fim e ao cabo, nenhuma das garantidoras desembolsaram qualquer centavo que fosse na quitação das dívidas contraídas para a aquisição da Recorrente, apenas a Greentree (e a sua sucessora) arcou com o ônus. (...)”, e conclui aduzindo “(...) Ora, o fato de outras sociedades terem apresentado garantias não afasta o fato de que a real devedora principal era, de fato e de direito, a Greentree. (...)”; (ii.vii) “DOS REQUISITOS PARA AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO FUNDAMENTADO EM EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA (LEI Nº 9.532/97)” – Afirma que Fl. 6080DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 20 “(...) da análise do direito positivo vigente até 2014 (ou até 2017, de acordo com as regras intertemporais da Lei nº 12.973/14), pode ser amortizado, para fins fiscais e à proporção de 1/60 mensal, o ágio decorrente de operações que preencham cumulativamente os seguintes requisitos: (i) o ágio deve resultar da aquisição de participação societária; (ii) o ágio deve estar fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, correspondendo à diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial (ágio enquanto desdobramento do custo de aquisição), comprovando-se tal fundamento por meio de demonstrativo específico; (iii) deverá haver a absorção do patrimônio, por meio de incorporação, cisão ou fusão, da controlada pela controladora ou o inverso. (...)”, complementa asseverando que “(...) São singelos, assim, os termos em que podem ser colocados os requisitos para o aproveitamento fiscal do ágio fundamentado em rentabilidade futura, sendo certo que, uma vez destacados os três principais critérios eleitos pelo legislador ordinário ao estabelecer o padrão legal com base no qual se discriminarão os contribuintes, o trabalho fiscal deve-se cingir, ao cabo, à formulação de quatro questionamentos essenciais, a saber: 1. houve efetiva aquisição de participação societária? 2. houve a confusão entre a investidora e o investimento? 3. há efetivo custo (sacrifício) de aquisição? 4. resta demonstrado que o ágio correspondente à diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento está fundamentado na expectativa de rentabilidade futura? Sendo afirmativas as respostas para todas as questões – conforme efetivamente foi, pela própria d. Autoridade Autuante-, carecerá, pois, de qualquer fundamento jurídico a glosa da despesa correspondente à amortização fiscal do ágio em questão, desde que limitada a 1/60 mensal. (...)”, e conclui aduzindo que “(...) Assim, considerando-se que (i) houve a efetiva aquisição da Recorrente; (ii) houve efetivo pagamento de preço aos antigos controladores da Recorrente; (iii) a operação se deu entre partes não relacionadas, o evento de cisão total da Greentree caracteriza-se como o gatilho previsto na legislação para autorizar a amortização fiscal do ágio fundamentado na rentabilidade futura da Recorrente. (...)”; (ii.viii) “DA AUSÊNCIA DE SIMULAÇÃO SUBJETIVA IN CASU” – Afirma que “(...) Toda a arguição fiscal baseia-se em operações legítimas e regulares que deram origem a amortização de ágio da Recorrente, sob alegação infundada de que teriam sido simuladas e fraudulentas (...)”, complementa asseverando que “(...) Para que pudesse se cogitar a ocorrência de simulação, seria necessário comprovar vícios de vontade e falsidade elementares nos instrumentos contratuais pactuados, conforme se exige o artigo 167 do Código Civil. A posição consolidada da Câmara Superior impõe que não há margem ao reconhecimento de simulação por suposta ausência de propósito negocial (...)”, acrescenta que “(...) Ainda, o problema, na acusação supracitada, está no fato de que a Delegacia de Julgamento utilizou como motivador o que chamou de “efeito de simulação”. Afirmar que um ato teria Fl. 6081DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 21 “efeitos de simulação” não é o mesmo que dizer que um ato é simulado. Ainda que fosse comprovada que determinada operação teria sido realizada com falsidade ideológica, vícios de verdade, ocultação de documentos, seriam cabíveis as acusações sobre ser o ato simulado. (...)”, aduz ainda que “(...) Além da falta de coerência na associação de propósito negocial e o tal efeito de simulação, o acórdão recorrido pincela elementos da operação que, por seu racional próprio, deveriam justificar propósito econômico. Dois erros se destacam nessa posição das d. Autoridades Julgadoras: primeiro, como já explicado, não há exigência de propósito negocial para que se permita a amortização de ágio na legislação em vigor; e, segundo, mesmo que fosse necessário justificar a operação da Recorrente, não cabe à Delegacia de Julgamento pinçar os elementos que entende se caracterizarem ou não como propósito negocial (...)”, e conclui alegando “(...) Como se vê, afastar a natureza de “real adquirente” da Greentree sob alegação de sua natureza como empresa veículo não apresenta mínima consistência que permita a manutenção do presente lançamento, seja quanto ao valor do crédito principal, seja quanto à multa qualificada (...) No presente caso, não há qualquer ato ou negócio praticado com a intenção de economizar tributos, ao contrário, o negócio em si não é contestado e foi evidentemente praticado com vultosos pagamentos a terceiros não relacionados, tanto que gerou disputa em procedimento arbitral. Não há sequer uma acusação objetiva a qualquer fato específico, ainda que, de qualquer forma, com base no próprio entendimento do CARF, para além do propósito negocial evidente e demonstrado aqui, não se poderia afastar a dedutibilidade do ágio em razão da utilização da Greentree, quiçá utilizar-se do termo simulação! (...) Não há, nos autos do processo administrativo, qualquer prova da simulação – e mais: não há sequer argumentos que substancie as objeções à amortização do ágio. Não há laudos, depoimentos, documentos, fotografias, gravações telefônicas, enfim, qualquer fio que pudesse compor conjunto probatório exigido para acusações de simulação. Há, sim, alegações. Ou melhor, uma única alegação genérica: ausência de propósito negocial nas operações que levaram à aquisição do Grupo Anglo, por meio da Greentree. (fls. 5.442) (...)”; (ii.ix) “DA GREENTREE COMO “REAL ADQUIRENTE” DA RECORRENTE” – Afirma que “(...) Conforme perfeitamente delineado, o pedido para inclusão da Abril Educação S.A. como parte de processo de arbitragem para discussão das condições negociais, cláusulas e preço da aquisição da Recorrente foi negado pelos árbitros competentes! A Abril Educação S.A. não tem relação direta com os riscos assumidos pela Greentree e sua sucessora, conforme vem a d. Autoridade Autuante indagando falsamente. Tanto que, EM DECISÃO NA QUAL OS ÁRBITROS OBRIGATORIAMENTE DEVERIAM RESGUARDAR UMA CONDUTA IMPARCIAL, A GREENTREE FOI RECONHECIDA A REAL ADQUIRENTE DO NEGÓCIO. A decisão do Tribunal Arbitral, como exposto acima, decorreu do expresso reconhecimento da confusão Fl. 6082DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 22 patrimonial entre a compradora (Greentree) e a então Requerente, ora Recorrente (Somos Sistemas de Ensino) (...)”, complementa asseverando que “(...) Está respondida, portanto, a indagação da d. Autoridade Autuante quanto à configuração de ato sem substância, fraudulento ou doloso. O Tribunal Arbitral da Câmara de Comércio Brasil-Canadá – dotado de imparcialidade e competência legal / contratual para a matéria – decidiu, com precisão, que (i) a efetiva compradora foi a Greentree; e, (ii) por força de sua cisão total, responde, com maestria, ao detalhar todos os aspectos contratuais e negociais envolvidos. Ocorre que, mais uma vez, a decisão recorrida apenas reproduz as ilações do Termo de Verificação Fiscal e sequer faz menção às provas trazidas pela Recorrente em sua Impugnação (...)”, acrescenta que “(...) Ora, ainda que fosse acolhida a acusação acerca da atuação da Greentree como real adquirente, o que se admite apenas por amor ao debate, referida arguição causa estranhamento na medida em que o resultado fiscal não divergiria daquele que está sendo questionado nos presentes autos. Qualquer que fosse a adquirente do investimento teria registrado ágio da mesma maneira, o qual poderia ser aproveitado da mesma forma após a incorporação da Recorrente (...)”, e conclui aduzindo “(...) Em outros termos, os efeitos atribuídos ao Erário seriam os mesmos caso o ágio fosse amortizado por qualquer outra pessoa jurídica que, assim como a Greentree, tivesse adquirido as ações detidas pelos antigos acionistas. Esse fato, por si, comprova que a aquisição pela Greentree não possui outro propósito que não seja negocial. Ora, se dela não decorreu qualquer tratamento fiscal que não incorreria em qualquer outra estrutura, não resta motivação tributária que justifique os riscos assumidos pela Greentree perante terceiros (...)”; (ii.x) “Da origem dos recursos aplicados na aquisição da participação societária” – Afirma que “(...) Para se ter ideia da inconsistência das conclusões indicadas naquele processo, se os atos fossem, de fato, executados como se descreve, o que aconteceria é que a Greentree, a instituição financeira e a suposta entidade financiadora fariam parte de um conluio para engendrar a suposta fraude. ORA, TRATA-SE DE ACUSAR O HSBC DA PRÁTICA DE ATOS ILÍCITOS EM CONLUIO COM A GREENTREE! (...)”, complementa asseverando que “(...) A tônica de todos os precedentes mencionados volta-se à investigação acerca de qual entidade desembolsou os recursos para a aquisição da participação societária. Nas palavras do Cons. André Mendes de Moura: “QUEM VIABILIZOU A AQUISIÇÃO? DE ONDE VIERAM OS RECURSOS DE FATO?” Ora, dos R$ 717.975.975,67 em que constituiu o preço, no limite, apenas R$ 100.000.000,00 foram originados da Abril Educação, atual Somos Educação, os quais foram integralizados mediante subscrição de ações da Greentree. Veja-se que toda fundamentação da d. Autoridade Autuante para descaracterizar a Greentree como “real adquirente” limitou-se a estes R$ 100.000.000,00 que lhe foram transferidos mediante aumento de capital (...)”, acrescenta que “(...) ORA, QUE “REAL” ADQUIRENTE PAGA APENAS R$ Fl. 6083DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 23 100.000.000,00 EM UM NEGÓCIO QUE VALE MAIS DE R$ 700.000.000,00? (...) Ademais, por mais paradoxal que possa parecer, a própria d. Autoridade Autuante reconhece que os tais R$ 100.000.000,00 não são provenientes da Abril Educação S.A., atual Somos Educação S.A., mas sim de aporte realizado pela Família Civita, pessoas físicas que controlavam o Grupo à época! (...)”, e conclui aduzindo “(...) Que “real adquirente” é esta que não desembolsou um centavo próprio na aquisição? Claramente, a acusação fiscal não se sustenta (...) Ou seja: ao contrário do que fez entender a d. Autoridade Autuante de que a Greentree não teria porte patrimonial para captar os recursos, a verdade dos fatos é que FOI A PRÓPRIA GREENTREE QUEM ALIENOU FIDUCIARIAMENTE UM ATIVO DE SUA TITULARIDADE – as quotas da Simão e Gabriades PARA GARANTIA DE SUA PRÓPRIA DÍVIDA! Nada mais usual e corriqueiro no mercado financeiro! E ESSE ASPECTO FOI COMPLETAMENTE IGNORADO PELA DECISÃO RECORRIDA! (...)”; (ii.xi) “DA EXPRESSA AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA A AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO APÓS A INCORPORAÇÃO DA ADQUIRENTE PELA ADQUIRIDA E DA COMPROVADA CONFUSÃO PATRIMONIAL” – Afirma que “(...) A glosa das exclusões relativas à amortização do ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura é absolutamente improcedente, porque baseada NA ABSOLUTA DESCONSIDERAÇÃO DO TEOR DO ARTIGO 8º, ALÍNEA “B”, DA LEI Nº 9.532/97 (...)”, complementa asseverando que “(...) Ora, todos os efeitos combatidos pela d. Autoridade Autuante são decorrência única e exclusivamente do fato de ter a Recorrente incorporado o acervo cindido de sua própria controladora, Greentree, em exímia observância às normas em vigor (...)”, acrescenta que “(...) A cisão teve como propósito reestruturar o grupo econômico, tanto que a d. Autoridade Autuante informa que não somente as debêntures foram sucedidas na confusão patrimonial entre as empresas, mas também foram vertidos outros bens, direitos e obrigações, e, ainda indica que Gráfica e Editora Anglo S/A (anterior nomenclatura da Recorrente) fora vertida reconhecendo expressamente a confusão patrimonial. (...)”, e conclui aduzindo que “(...) Em síntese, por mais que possa a d. Autoridade Autuante confundir seu real inconformismo com outras acusações que não se sustentam, esmiuçando-se o Termo de Verificação Fiscal percebe-se que o inconformismo da d. Autoridade Autuante se cinge ao fato de que foi a Recorrente que arcou com relevante parcela dos custos da sua própria aquisição, além de ter a Recorrente excluído valores relativos à amortização fiscal do ágio fundamentado na expectativa da rentabilidade futura dela mesma. Ou seja: inadmite a d. Autoridade Autuante que a cisão da Greentree possa ensejar a amortização fiscal do ágio na aquisição da Recorrente (...)”; (ii.xii) “Subsidiariamente: Da impossibilidade de autuação mesmo que, por absurdo, se tratasse de empresa-veículo, porquanto verificada efetiva aquisição e correspondente pagamento do preço” – Afirma que “(...) O que se quer dizer, Fl. 6084DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 24 portanto, é que a Delegacia de Julgamento perdeu de vista não somente a regularidade dos atos executados, mas também seu dever de observar a lei: não há proibição que vede a utilização de holding para a estruturação do negócio e nem obrigação legal que determine qual tipo societário deve conduzir as operações que dão origem ao ágio (...)”, acrescenta que “(...) Esse caso é relevante ao deslinde da presente controvérsia justamente pelo fato de que, nos presentes autos, demonstrou-se o propósito negocial da atuação da Greentree – captação de recursos perante instituições financeiras, o que seria acentuadamente dificultado se sua controladora, Abril Educação, buscasse fazê-lo, uma vez que se trata de companhia de capital aberto e que, à época, encontrava-se na iminência de receber aportes de novos investidores. Além disso, e mais importante, inexiste qualquer vantagem tributária diretamente decorrente da aquisição pela Greentree: tivesse a aquisição, diversamente, sido realizada pela Abril Educação, que fosse posteriormente cindida, o ágio seria dedutível exatamente do mesmo modo como verificado na realidade. (...)” e conclui aduzindo que “(...) Assim, considerando-se que (i) houve a efetiva aquisição da Recorrente; (ii) houve efetivo pagamento de preço aos antigos controladores da Recorrente; (iii) a operação se deu entre partes não relacionadas, o evento de cisão total da Greentree caracteriza-se como o gatilho previsto na legislação para autorizar a amortização fiscal do ágio fundamentado na rentabilidade futura da Recorrente. (...)”; (ii.xiii) “DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL – DA INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA INDEDUTIBILIDADE DO ÁGIO GLOSADO” – Afirma que “(...) Por expressa determinação legal, a apuração da base de cálculo da CSLL tem regras próprias, não se podendo aplicar automaticamente o quanto previsto para o IRPJ. Se para o IRPJ existe previsão legal para se adicionar as despesas consideradas indedutíveis na apuração de sua base de cálculo, o mesmo não ocorre com a CSLL. Os ajustes ao lucro líquido que perfazem a base de cálculo da CSLL são apenas os prescritos expressamente pela respectiva legislação, de tal sorte que nem todo ajuste previsto para fins do lucro real tributável pelo IRPJ aplica-se à CSLL. (...)”, acrescenta que “(...) É, pois, ilegal o lançamento também nesse particular, ao buscar aplicar a glosa da amortização do ágio também para a CSLL, sem que haja qualquer previsão legal que sirva de fundamento. (...)” e conclui aduzindo que “(...) verifica-se que não existe, na legislação, dispositivo que determine a adição à base de cálculo da CSLL de despesas efetivas, tidas como indedutíveis na apuração do lucro real. Dessa forma, o lançamento deve ser, nesta parte e por mais esta razão, cancelado (...)”; (ii.xiv) “DA GLOSA DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS E BASES NEGATIVAS DA CSLL ACUMULADOS EM PERÍODOS ANTERIORES” – Afirma que “(...) sofreu a glosa de exclusões oriundas de amortização de ágio, compensação indevida de prejuízos de anos anteriores e dedução de despesas financeiras com relação aos anos-calendário de 2011 a 2014, lançamento constituído no processo administrativo Fl. 6085DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 25 nº 16561.720146/2017-14. Como se vê, a glosa das exclusões e compensações em discussão naquele processo referem-se a anos-calendários imediatamente anteriores aos períodos de apuração em cobrança na presente lide. (...)”, acrescenta que “(...) Diante disso, o objeto daqueles lançamentos consubstancia-se em ajustes relativos aos anos-calendários de 2011 a 2014, o que repercute no objeto dos presentes autos de infração. Neste passo, o deslinde daquele processo é fundamental para que se defina o montante de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL acumulados passíveis de compensação, observada a trava de 30%, nos anos- calendário de 2015 a 2017, sendo este mais um motivo acerca da impossibilidade de manutenção do presente lançamento. (...)” e conclui aduzindo que “(...) Tudo isso demonstra que, considerando ainda não haver decisão definitiva nos autos do processo administrativo nº 16561.720146/2017-14, é evidente que não se pode proceder quanto à cobrança sobre ajustes do valor do prejuízo fiscal da Recorrente, pois sequer há certeza quanto à existência do crédito tributário em questão. Por essa razão, além do imediato cancelamento da glosadas compensações efetuadas, porque decorrentes da improcedente glosa da exclusão da amortização fiscal do ágio, requer-se, no limite, o sobrestamento destes autos, até que seja proferida decisão definitiva nos autos do processo administrativo nº 16561.720146/2017-14. (...)”; (ii.xv) “DA MULTA QUALIFICADA”, “DA ILEGALIDADE DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO” – Afirma que “(...)Em primeiro lugar, é absolutamente nula a qualificação quanto às compensações de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL, uma vez que ausente qualquer motivação a seu respeito, na medida em que, o arrazoado do lançamento limita-se a discorrer considerações acerca das exclusões relativas à amortização do ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da Recorrente. Mais absurdo ainda é aventar a cobrança de multa qualificada diante da ausência, no TVF, de qualquer fundamento para imputação de ato fraudulento por parte da Recorrente no que se refere às compensações de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa de CSLL de anos anteriores. O auto de infração se apresenta imprestável para imputar penalidade quando não há correlação lógica entre o lançamento e a conduta da Recorrente. (...)”, acrescenta que “(...) Em segundo lugar, as alegações da d. Autoridade Autuante quanto à suposta ocorrência de sonegação, fraude ou conluio intentadas ao lançamento relativo à glosa da amortização de ágio, são também absolutamente infundadas, o que implica a necessidade de desqualificação da multa de ofício in totum. É evidente, de todas as formas, a inexistência de dolo quando todas as informações foram públicas e prestadas diligentemente à Receita Federal do Brasil. Não sendo possível, à época, escolher qualquer outro real adquirente, porquanto deveria ser aquele que arcou com o custo do investimento! (...)”, e conclui aduzindo que “(...) Na realidade, o ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura Fl. 6086DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 26 da Recorrente não decorreu de qualquer “série de operações societárias”, mas única e exclusivamente do pagamento de preço aos antigos quotistas da Recorrente, em valor superior ao seu patrimônio líquido à época da aquisição. NÃO SE TRATA, POIS, DE UM ÁGIO GERADO OU CRIADO INTERNA OU ARTIFICIALMENTE, MAS DO RESULTADO LEGALMENTE PREVISTO NUMA OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA ENTRE PARTES INDEPENDENTES E MEDIANTE PAGAMENTO EFETIVO DE PREÇO EM NUMERÁRIO. (...) Quanto à alegada incompletude das informações prestadas no curso de fiscalização anterior, a acusação é absurda na medida em que se atenta penalizar a Recorrente por ato não fiscalizado. Esse argumento não tem qualquer relação com a fiscalização que ocorreu nestes autos, sendo provavelmente digitado indevidamente quando da reprodução tomada de empréstimo de outro processo. Não houve qualquer incompletude no presente procedimento fiscalizatório, acredita-se que a d. Delegacia está julgando fiscalização diversa da presente. (...) O único requisito presente no artigo 44, §1º da Lei nº 9.430/96 é a existência de dolo. Destaca-se que não se trata de qualquer dolo, mas de um dolo específico, previsto nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, com comprovação de seu tipo subjetivo, conforme reitera a doutrina especializada (...)”; (ii.xvi) “DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA QUALIFICADA” – Afirma que “(...) releva notar, a título de argumentação, que as multas de ofício e qualificada atingem, conjuntamente, a exorbitante percentagem de 150% do valor do imposto, possuindo caráter nitidamente confiscatório, tendo sido aplicadas arbitrariamente. Não bastasse, foi lançada a multa isolada de 50%, somando-se um total de 200%. (...)”, acrescenta que “(...) O Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 582.461, submetido à sistemática da Repercussão Geral, entendeu, de um lado, não ser confiscatória as multas no patamar de até 20% e, de outro lado, com base na já consolidada jurisprudência da Corte, entendeu ser confiscatória as multas em patamar superior ao valor do tributo. (...)” e conclui aduzindo que “(...) NÃO SE TRATA DE DECLARAR INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA, MAS DO RECONHECIMENTO DE QUE A PENALIDADE NÃO SE APLICA AO CASO EM TELA – ou seja, trata-se de reconhecer a inaplicabilidade do artigo 44, §1º da Lei nº 9.430/96 à Recorrente, o que não se confunde com eventual manifestação sobre a inconstitucionalidade da norma. (...)”; (ii.xvii) “DA ILEGALIDADE DA CUMULAÇÃO ENTRE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA PELO SUPOSTO RECOLHIMENTO A MENOR DE ESTIMATIVAS MENSAIS” – Afirma que “(...) deve-se reconhecer a ilegalidade da cumulação da multa isolada decorrente do recolhimento a menor de estimativas mensais (antecipações) e da multa de ofício referente ao tributo que, ao final do ano, teria deixado de ser pago. (...)”, acrescenta que “(...) existe impedimento legal. Isso porque, tendo em vista o princípio da consunção, a aplicação da multa de ofício (prevista no artigo 44, inciso Fl. 6087DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 27 I, da Lei nº 9.430/96) acaba por absorver a multa isolada (inciso II), de modo que sua cumulação implicará a dupla imposição de penalidade sobre o mesmo fato, qual seja, o suposto recolhimento a menor de tributos. Tanto é assim que a matéria foi objeto da Súmula nº 105, aprovada, em 2014, pelo Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais: (...)” e conclui aduzindo que “(...) Em resumo, a concomitância das multas configura bis in idem, fenômeno vedado pela legislação tributária, de forma que, na absurda hipótese de manterem-se as glosas aqui combatidas, não deve ser mantida a aplicação cumulada das multas isolada e de ofício. (...)”; e, (ii.xviii) “DOS JUROS SOBRE A MULTA” – Afirma que “(...) será a indevida a imposição de juros de mora sobre a multa, por ausência de previsão legal. (...)”, acrescenta que “(...) A incidência de juros de mora sobre a multa de ofício ofende o disposto no artigo 61, parágrafo 3º, da Lei nº 9.430/9648, o qual somente autoriza tal incidência sobre débitos “decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal”. Considerando que o artigo 3°, do CTN estabelece que as multas não possuem natureza jurídica de tributo, a incidência deste encargo não encontraria respaldo legal (...)” e conclui aduzindo que “(...) independentemente do enfoque atribuído ao litígio, os juros moratórios não podem ser aplicados sobre a multa de ofício lançada, seja por falta de previsão legal, seja porque o enquadramento legal apontado no auto de infração não autoriza a imposição de juros sobre a multa de ofício, mas apenas sobre os tributos não pagos no prazo legal, que sequer se são devidos in casu. (...)”. 7. Por fim, requereu a procedência do recurso interposto, para que “(...) preliminarmente, sejam acolhidas as nulidades apontadas em relação ao lançamento, além da decadência. E, na remota hipótese de não se reconhecerem as preliminares, requer, quanto ao mérito, seja provido o Recurso Voluntário e julgado improcedente o lançamento de ofício de IRPJ, CSLL e respectiva multa e juros, bem como os lançamentos de compensação indevida e multa isolada (...)”. 8. Requereu ainda o “(...) sobrestado o andamento do presente processo administrativo até o julgamento definitivo do processo administrativo nº 16561-720.146/2017-14, por se tratar de prejudicialidade externa (...)”. 9. A empresa SOMOS EDUCAÇÃO S/A (responsável solidária), também interpôs Recurso Voluntário em face do v. acórdão a quo, de fls. 5606/5758, aduzindo em suma que: (i) A sua imputação seria nula, porquanto o autuante não a teria motivado, limitando-se “a reproduzir as mesmas acusações que serviram de fundamento para a constituição do crédito tributário”. A “mera” indicação do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional não seria suficiente para a sua responsabilização; (ii) Considerando o “entendimento” da Receita Federal e do CARF, por longo período, acerca impossibilidade de responsabilização de terceiros nos casos de glosa de amortização do ágio (ainda que mantida a autuação), seria “de rigor” a aplicação in casu do artigo 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB); Fl. 6088DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 28 (iii) A Receita Federal, ao rechaçar a decadência nas autuações de ágio, esclareceria o fato gerador seria “aquele da amortização” e o evento que desencadearia a amortização seria a incorporação, fusão ou cisão; só a partir daí é que ocorreria o fato gerador. Não haveria uma linha sequer de motivação referenciando qualquer ato dos “responsáveis” contemporâneo ao evento de amortização. Não haveria uma linha sequer sobre benefício dos “responsáveis” pela amortização do ágio. Por que então a responsabilização do artigo 124 do CTN? Onde estaria a motivação? Onde estaria a subsunção à norma de responsabilidade? (iv) A “concentração de investimentos na Greentree, que a fiscalização denomina de interposição de pessoa jurídica”, não seria fato gerador do IRPJ/CSLL, pouco importando para a responsabilização. A amortização do ágio e respectiva exclusão glosada, “esse o suposto fato gerador”, não teria sido praticado, e nem poderia ser, pela Recorrente; (v) A hipótese normativa do inciso I do art. 124 do CTN, fundamento de sua imputação, seria aplicável “às situações de sujeitos que ocupam mesma posição – de dois vendedores (caso do ICMS), de dois prestadores de serviço (caso do ISS), de dois coproprietários (ITR). É dizer, duas ou mais pessoas realizam o núcleo material da norma tributária, praticando conjuntamente o fato gerador”. O “interesse comum”, não teria nenhuma relação com a escolha da Greentree como holding da área educacional; (vi) Em processo de arbitragem, “envolvendo a Somos Sistemas (empresa autuada, ainda sob a sua antiga denominação – Sistema de Ensino Abril Educação – e “Requerente” no processo arbitral) e os antigos sócios do Grupo Anglo (“Requeridos” no processo arbitral), restou decidido que a empresa controladora (atual Somos Educação, ora Impugnante) não detinha legitimidade nem interesse para participar da controvérsia envolvendo a alienação das empresas do Grupo Anglo (doc. 10)”; (vii) A fiscalização teria desconsiderado, sem base em critério legal, “a personalidade da pessoa jurídica autuada (Somos Sistemas) ou da adquirente do negócio (Greentree), a fim de imputar responsabilidade às pessoas jurídicas que eram controladoras do grupo (incluindo a Impugnante Somos Educação)”. A existência de grupo econômico não seria motivo para a responsabilização; (viii) A mera existência de operações societárias também não poderia ser fundamento para a responsabilização, “tampouco para a demonstração de interesse comum previsto na norma tributária, inclusive porque essas operações nem mesmo são suficientes à configuração do fato jurídico tributário”; elas em si não teriam desencadeado a amortização do ágio; (ix) Seria completamente equivocada a acusação de que o “outro elemento que caracteriza o interesse comum é o fato dos principais executivos da Greentree integrarem também as instâncias de comando da Abril Educação, e de outras empresas do Grupo Abril”, já que a particularidade seria “fato notório e usual em grupos econômicos, e, como dito, grupo econômico não seria fundamento de responsabilidade”; Fl. 6089DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 29 (x) Teria sido a Greentree, “e não a ora Recorrente”, a real adquirente das empresas do grupo Anglo, “ainda que as operações que antecederam o evento da aquisição, por si só, não tenham desencadeado a dedutibilidade do ágio”; (xi) O grupo Abril tinha a intenção de expansão dos negócios no setor educacional, “sendo operacionalmente crucial a atuação da Greentree”, “pois a Greentree segregou os investimentos do grupo no setor educacional, bem como isolou o endividamento que seria necessário para realizar a aquisição”. Segregar os investimentos no setor educacional era necessário pela singela razão de que a Recorrente (então Abril Educação), controladora da Greentree, receberia aporte dos fundos de investimento BR Educacional FIP e FIP Brasil de Governança Corporativa, como noticiado amplamente; (xii) A principal razão, entretanto, para a utilização da Greentree diria respeito à necessidade de isolamento da dívida. Nenhuma empresa do Grupo Abril dispunha dos recursos necessários para adquirir as empresas do Grupo Anglo, de modo que seria necessário captar recursos perante instituições financeiras, o que implicaria um elevado grau de endividamento e a caracterização da alavancagem no balanço patrimonial da devedora, “e não havia interesse dos fundos de investimento da BR Investimentos em integralizar os significativos recursos que aportaram numa sociedade que apresentasse índice de liquidez fraco, em razão de alavancagem no mercado financeiro”; (xiii) A despeito das garantias oferecidas, “a dívida foi reconhecida no balanço da própria Greentree, jamais tendo sido realizado qualquer apontamento pelas auditorias de que a efetiva devedora fosse de outra pessoa jurídica”; (xiv) A Greentree não se tratava de empresa-veículo, mas sim de uma sociedade “com nítido propósito negocial e substância econômica”. Somente ela poderia captar “os recursos necessários e adquirir as sociedades do Grupo Anglo, seja por conta de questões de governança, seja – especialmente – por questões financeiras relacionadas ao aporte de recursos, no grupo, pela BR Investimentos”; (xv) Quanto a sua substância econômica, a Greentree não teria sido constituída exclusivamente para estes atos, mas em 28.03.2000, “na forma de sociedade limitada e sob a denominação de “Blacktree Participações Ltda.”; em 29.11.2000, teve sua denominação alterada para “Usina Net Participações Ltda.”; e, em 06.05.2009, foi transformada para uma sociedade de ações (Doc. 06)”; (xvi) O fato de determinados representantes da Greentree utilizarem “conta de e- mail ‘(…)@abril.com.br’ se deu pelo singelo motivo de que a Greentree era uma das entidades do “Grupo Abril”, no caso, a responsável pela gestão dos negócios de educação (já que o grupo, como é sabido, possuía atividades em inúmeros outros ramos)”; (xvii) A Greentree, ao longo dos anos em que exerceu com maior acuidade seus propósitos societários, teria contado com a colaboração de quatro trabalhadores remunerados, como informado na Relação Anual de Informações Sociais – RAIS entregue ao Ministério do Trabalho (Doc. 08); Fl. 6090DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 30 (xviii) Teria sido a Greentree quem negociara com as instituições financeiras que vieram a subscrever sua Nota promissória e suas Debêntures, o que significaria essas instituições, “sem relações com a Greentree ou seu grupo, avaliaram-na e entenderam se tratar efetivamente de uma sociedade para quem poderiam emprestar seus recursos”; (xix) O fato de a Recorrente, dentre outras empresas do grupo, ter oferecido garantias não serviria de argumento “para sua caracterização como ‘real’ adquirente”. Seria natural as sociedades coligadas prestarem garantias de forma recíproca. Várias empresas do grupo teriam prestado “garantias às emissões de nota promissória e debêntures”. Tanto as fianças prestadas “por bancos aos vendedores quanto as debêntures da primeira emissão também contaram com a alienação fiduciária em garantia das quotas da SIMÃO E GABRIADES VESTIBULARES LTDA., à época principal sociedade do Grupo Anglo que, posteriormente, veio a ser incorporada pela empresa autuada”; (xx) Do total do preço de aquisição, apenas 14% teriam sido quitados com recursos da Greentree oriundos de subscrição pela Abril Educação; (xxi) Caso mantida a responsabilidade, dever-se-ia “excluir qualquer imputação de multa qualificada à Recorrente pela simples ausência de individualização das condutas em relação a ela”. Não teria sido ela quem “praticou o fato gerador ou dele se beneficiou: a amortização do ágio não foi praticada pela Recorrente e, por essa evidente razão, não poderia ela ter se beneficiado”; (xxii) Ainda que se estendessem os fundamentos da multa qualificada à Recorrente, “a operação em questão e a própria amortização do ágio não poderiam, em hipótese alguma, levar à acusação de dolo” (vide itens 149 a 159). Ainda que se entenda indedutível a amortização fiscal do ágio, isso não teria decorrido de nenhum ato doloso, de sonegação ou conluio. Pelo contrário, apenas poderia “decorrer de uma divergência quanto à correta interpretação da lei que, data maxima venia, não se revela suficiente para que se qualifique a multa de ofício”; e, (xxiii) Não apenas a responsabilidade, mas também o crédito tributário seria improcedente - aqui, renovaram-se as mesmas alegações apresentadas pela contribuinte. 10. Por fim, a empresa ABRIL COMUNICAÇÕES S/A EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (responsável solidária), se insurgiu contra o v. acórdão a quo, no Recurso Voluntário de fls. 5761/5899, alegando, em síntese, que: (i) De Forma Preliminar. Que o prazo decadencial deveria ter sido contado a partir do ano de 2010, em que se apurou o ágio em questão. De modo que o lançamento teria sido fulminado pelo decurso do prazo de 11 anos. Ainda que se considerasse a contagem do prazo a partir das “amortizações fiscais”, afastada a “suposta acusação de dolo e considerando-se as retenções e recolhimentos de estimativa pela contribuinte (Somos Sistema de Ensino S.A), haver-se-ia de reconhecer a decadência quanto ao ano-calendário de 2015”; Fl. 6091DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 31 (ii) A capitulação constante do Auto de infração, relativamente à glosa da amortização, seria genérica e completamente dissociada da temática do ágio, o que caracterizaria “vício na capitulação legal, violação ao artigo 142 do CTN e prejuízo ao direito de defesa e ao devido processo legal”; (iii) Teria havido “deficiência no motivo do lançamento”. Não obstante a fiscalização ter concluído que a Greentree não fora a real adquirente com fundamento na particularidade de que não teria sido ela que “teria captado parte dos recursos”, não se teria atentado que esse fundamento não se aplicaria “à maior parte dos recursos utilizados para pagamento, razão pela qual quase que a totalidade do ágio fica sem fundamento para ser glosado”; (iv) Teria havido violação do art. 142 do CTN no lançamento da multa isolada, uma vez que a autoridade fiscal teria elencado os valores finais lançados, sem a descrição da base de cálculo, “tampouco havendo seu demonstrativo”. Ademais, os lançamentos das multas isoladas não teriam sido feitos “com o fato gerador mensal”, mas sim “com o fato gerador em 31/12, o que significaria evidente equívoco no aspecto temporal”; (v) Quanto ao Mérito. A aquisição do Grupo Anglo teria se inserido num contexto justificável e amplamente noticiado pela mídia. A segregação dos investimentos do grupo Abril e demais investimentos correlacionados demonstrariam o propósito negocial; “dentro da configuração do grupo, apenas a GREENTREE poderia captar os recursos necessários para adquirir as sociedades do GRUPO ANGLO, tanto por conta de questões de governança, quanto, especialmente, por questões financeiras relacionadas ao aporte de recursos, no grupo, pela BR Investimentos”; (vi) A aquisição teria se dado entre partes independentes entre si; o preço teria sido efetivamente negociado e pago; não teria havido contestação do laudo, do valor e da natureza do ágio, que teria sido amortizado “à proporção de 1/128 mensal”; e a aquisição teria sido permeada pela justa expectativa de rentabilidade futura; (vii) Todo o custo de aquisição teria sido arcado, originalmente, pela Greentree, “que emitiu nota promissória e a resgatou mediante emissão de debêntures; e, posteriormente, pela própria empresa autuada, a atual SOMOS SISTEMAS, como sucessora da GREENTREE após a cisão, com recursos obtidos mediante novas emissões de debêntures cujos subscritores, em todos os casos, são instituições financeiras com as quais tais sociedades jamais tiveram qualquer vínculo de dependência ou relação”; (viii) A amortização do ágio teria preenchido os requisitos exigidos pela legislação. A acusação de que a Greentree seria uma empresa-veículo seria infundada; Fl. 6092DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 32 (ix) Não haveria previsão legal para a adição de despesas consideradas indedutíveis na apuração do Lucro Real à base de cálculo da CSLL, a não ser as previstas na Lei nº 9.249, de 1995; (x) Quanto à glosa de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL acumulados anteriormente, “tal lançamento seria decorrente das adições realizadas”, o que reforçaria “o fato de que as responsáveis nada têm a ver com tal exigência”. Ademais, “o deslinde dessa infração dependerá do julgamento, em última instância, das glosas de despesas e exclusões realizadas”; (xi) A multa qualificada em 150%, somada à multa isolada de 50%, afrontaria o “princípio da vedação ao confisco e o direito de propriedade”. Seria ilegal a cumulação das duas multas; nesse sentido já teria se o posicionado o CARF, por meio da Súmula nº 105; (xii) Da Imputação De Responsabilidade Solidária. A Somos Sistemas de Ensino S.A e a Somos Educação S.A. teriam deixado de fazer parte do Grupo Abril ou do seu controle acionário, mesmo grupo empresarial da Ativic S.A., “não sendo possível responsabilizar solidariamente a ATIVIC S.A. por débitos tributários cujos fatos geradores ocorreram em 31.12.2015, 31.12.2016 e 31.12.2017”, “ou seja, posteriormente à alienação dos investimentos em questão pelo GRUPO ABRIL e transferência do respectivo controle acionário, pois, a partir de então, a decisão quanto ao aproveitamento fiscal do ágio – e dos benefícios dele decorrentes - passou a contemplar econômica e financeiramente, e a ser de único e exclusivo interesse das demais empresas autuadas que pertencem ao GRUPO SOMOS”. “A Ativic não poderia ser eternamente responsável por débitos concernentes as demais “empresas autuadas do Grupo Somos”; (xiii) Não haveria relação da Ativic S.A, sucedida pela Recorrente, “com os fatos geradores das obrigações tributárias objeto destes autos, na medida em que não havia qualquer interesse em comum com a empresa autuada, nos termos do artigo 124, I, do CTN”. Não haveria fundamentação específica para a responsabilização; (xiv) Inexistiria qualquer responsabilização solidária “fundamentada à multa isolada ou à compensação de prejuízos e bases negativas da CSLL”; e, (xv) Não haveria uma linha sequer quanto à motivação para a qualificação da multa de ofício de 150%, “não somente à empresa autuada, mas também às sociedades indicadas como solidárias, além do que não há a individualização da conduta de cada uma delas, tampouco uma conduta dolosa, o que demonstra de maneira mais evidente a nulidade do lançamento”. É o relatório. Fl. 6093DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 33 VOTO Conselheiro Alessandro Bruno Macêdo Pinto – Relator 11. Os Recursos Voluntários são tempestivos, conforme despacho de fl. 5905, bem assim preenche os pressupostos de admissibilidade, nos termos do Decreto nº 70.235/1972 (PAF), razão pela qual deles conheço. 12. Cuida-se o feito de Autos de Infração para exigência de IRPJ e CSLL, incidentes sobre adições não computadas na apuração do lucro real e base de cálculo – dedução fiscal indevida de amortização de ágio; compensações de prejuízos e de bases negativas da CSLL de anos anteriores em montantes superiores aos saldos existentes; e pagamento insuficiente do imposto e da contribuição sobre bases estimadas –, acrescido de multa isolada, multa de ofício qualificada no percentual de 150% e juros sobre a multa, referente aos anos-calendários 2015, 2016 e 2017, no valor total de R$ 207.454.518,91. 13. Ademais disso, houve a responsabilização solidária das empresas SOMOS EDUCAÇÃO S.A., nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN, e ABRIL COMUNICAÇÕES S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, com fulcro nos artigos 124, inciso I, 129 e 132, todos do CTN. 14. A Autoridade Fiscal concluiu que a dedução fiscal da amortização fora indevida, porquanto as operações societárias que culminaram com a formação do ágio não teriam tido propósito negocial, tratando-se de simulação subjetiva. 15. Bem assim, asseverou que o objetivo fora exclusivamente tributário, ou seja, por meio das operações societárias implementaram-se, de forma artificial, as condições legais necessárias para dedução da amortização de ágio na apuração do lucro real, então previstas no artigo 386 do RIR/1999. 16. A DRJ/PE (DRJ04), ao julgar as Impugnações, considerou improcedentes os argumentos das Recorrentes, nos seguintes termos: [...] Da impugnação da Somos Sistemas de Ensino S.A. Das preliminares de nulidade. 8.Os casos de nulidade do Processo Administrativo Fiscal estão previstos no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972 , verbis: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.(grifou-se) 9.Da leitura do dispositivo, resta claro, só há cogitar nulidade de auto de infração - que se insere na categoria de atos ou termos - quando ele é lavrado por pessoa incompetente, o que não ocorre no caso em questão. 10.Nesse sentido, já decidiu o Carf: AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Fl. 6094DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 34 Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (Acórdão Carf nº 120101.778–2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária). 11.Nada obstante, não há acordar com as arguições da defesa em si. 12.A infração que motivou o lançamento foi a dedução indevida de despesas, consubstanciadas em amortizações de ágio, na apuração do Lucro Líquido; o que motivou a sua glosa. Constatou-se as operações que perfizeram, formalmente, as condições para a dedução fiscal das amortizações tratava-se de simulação subjetiva; o real adquirente do grupo Anglo fora a Abril Educação S.A. e não a Greentree, que se tratava de interposta pessoa, particularidade que por si só justifica a glosa da totalidade das amortizações. 13.O inciso VII do art. 149 do CTN, citado no Enquadramento Legal, determina a lavratura de auto de infração em caso de simulação, verbis: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (..) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; (grifou-se) (...) 14.O art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, e arts. 247 e 250 do RIR, de 1999, que também fundamentaram o lançamento, tratam exatamente da apuração do lucro real. 15.Nesse panorama, revela-se desprovida de sentido a afirmação de que a capitulação legal estaria dissociada da “temática do ágio” ou de que ela seria genérica ou de que iria de encontro ao inviso IV do Decreto nº 70.235, de 1972; ante o que se contrapôs na impugnação, não é crível o contribuinte não tenha tido condições de defender-se à conta de suposta descrição insuficiente da infração ou de sua capitulação – o que efetivamente não ocorreu -, de modo que não se pode dizer tenha havido afronta à segurança jurídica e violação do dever de motivação, o que balda a copiosa argumentação nesse sentido. 16.Descabida também é a alegação de que o autuante não poderia ter-se baseado em “documento voltado ao mercado”, ou seja, o “formulário de referência fornecido à Comissão de Valores Mobiliários”. O documento com efeito não deu ensejo de forma exclusiva ao lançamento; revelou contudo as operações que, em conjunto com as demais evidências levantadas pela fiscalização, levaram à conclusão de que a aquisição das empresas do Grupo Anglo pela Greentree tratava-se de simulação subjetiva. Não existe proibição legal quanto à utilização das informações do documento para fins tributários; o fato de ele ter sido apresentado pelo Grupo Abril não leva a isso. De consequente, não há falar em mácula ao princípio da entidade 17. Da leitura do Termo de Verificação, verifica-se o autuante, não obstante referir-se ao Processo nº 16561.720146/2017-14, que trata da mesma infração (só que de anos anteriores), não se limitou a “tomar de empréstimo as ilações do procedimento fiscal anterior”. Como se vê, todo o procedimento foi refeito, tendo o contribuinte sido intimado diversas vezes para prestar esclarecimentos. 18.De maneira que baldada a “didática” e intricada explanação acerca do uso de “prova emprestada”, pois que o autuante não se utilizou do expediente. Ainda que eventual referência ao sobredito processo pudesse ser tratada como “prova emprestada”, o que se levanta apenas para Fl. 6095DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 35 argumentar, não há anuir com a afirmação de que não teria sido garantido “à Impugnante o direito de manifestação do uso de suas próprias informações”, pois que, as evidências que levaram à conclusão do dolo no Processo nº 16561.720146/2017-14, são as mesmas do presente processo; como dito, o autuante refez todo o procedimento de fiscalização, não obstante a infração ser idêntica à apurada naquele processo. A apresentação da impugnação e a sua apreciação desdizem a inusitada conclusão de que teria havido “contrariedade ao direito à ampla defesa e ao contraditório”. 19.A afirmação de que “outro elemento indicativo de que a conduta analisada foi praticada de maneira dolosa foi a tentativa de ocultar informações à anterior fiscalização” gera sim consequências no presente caso, pois que a conduta diz respeito à simulação subjetiva perpetrada para “mascarar” o real adquirente das empresas do Grupo Anglo -, no sentido de proporcionar formalmente as condições legais para a amortização fiscal do ágio ao longo dos anos. 20.O fato de “considerável parte do preço” da aquisição ter sido paga pela Impugnante na condição de sucessora da Greentree, após o ato da cisão, em nada altera as evidências levantadas pela fiscalização de que essa empresa se tratava de empresa veículo e que fora interposta pelo Grupo Abril. De maneira que descabida a acusação de que a glosa das amortizações diz respeito a mera não conformação do autuante com “o Regime dos Arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997”. Da Decadência 21. Na contraposição do item 5.1, partiu a impugnante da proposição de que não teria ocorrido fraude, o que excepcionaria a aplicação do inciso I do art. 173 do CTN, de modo que dever-se-ia reconhecer a extinção do crédito relativo ano-calendário de 2015, em razão da homologação tácita das antecipações. 22. Não é possível concordar com a defesa, independentemente da procedência dos argumentos aduzidos no tocante à homologação em si, pois que restou caracterizado fraude, como se verá mais adiante, o que implica a contagem do prazo decadencial teve ser feita de acordo com o Inciso I do art. 173 do CTN. 23.Quanto à contraposição do item 5.2, o respectivo assunto é objeto da Súmula Vinculante CARF nº 116: Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. 24.Consoante a Súmula, como se vê, a contagem do prazo decadencial deve ser feita a partir do período em que há amortização fiscal do ágio, o que põe por terra o argumento da defesa. 25.O entendimento, mesmo antes da edição da Súmula, foi adotado por esta 3ª Turma , no Acórdão DRJ/REC nº 11-61.440, relativo ao Processo nº 16561.720146/2017-14: 34.Não há acordar com a defesa. Decadência é a perda do direito de constituir crédito tributário por decurso de tempo. A contagem do seu prazo começa a fluir grosso modo da data do fato gerador, quando há pagamento antecipado do tributo por parte do contribuinte, ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado . 35.A impossibilidade de apreciação de atos que operam influência em exercícios posteriores ocorre apenas quando não há mais direito de constituir o crédito em relação ao qual se operou a influência __ o que não ocorre no caso em questão. Isso é o que se depreende da leitura do art. 278, §3º, do RIR, de 2018 (Decreto nº 9.580, de 2018), verbis: Fl. 6096DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 36 Art. 278. A pessoa jurídica fica obrigada a conservar, em boa guarda, a escrituração, a correspondência e os demais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados (Decreto-Lei nº 486, de 1969, art. 4º; e Lei nº 10.406, de 2002 - Código Civil, art. 1.194). (...) § 3º Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios (Lei nº 9.430, de 1996, art. 37). (grifou-se) 36.Descabe falar em homologação, nos termos do referido § 4º do art. 150 do CTN, quando o ato - in casu, como se alegou, o "ágio registrado" -, não diz respeito à antecipação de pagamento prevista no caput do artigo. 26.Uma vez que não transcorreram mais de cinco anos do primeiro dia do ano de 2017 (primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento relativo ao ano-calendário de 2015 poderia ter sido efetuado) até a data da ciência do lançamento, em 2021, não há falar em decadência. Do Mérito. 27.Consoante o Termo de Verificação Fiscal, a compra das empresas do Grupo Anglo pelo Grupo Abril teria sido delineada por meio das operações descritas abaixo com o objetivo exclusivo de proporcionar formalmente as "condições legais" para deduzir-se as amortizações do ágio envolvido no negócio na apuração do Lucro Real: 27.1 - Em 28.02.2010 - Transferência da totalidade das ações da Greentree Educacional S.A., então detidas pela Ativic S.A, para a Abril Educação S.A, que, por sua vez, conferiu à Greentree as participações por ela detidas na Editora Ática S.A. e na Editora Scipione S.A. Em decorrência da operação, a Abril Educação S.A. passa a ser titular direta da totalidade das ações de emissão da Greentree, antes detidas pela Ativic, e acionista indireta, por meio da Greentree, da Editora Ática e da Editora Scipione (vide organograma, à fl. 63). 27.2 - Em 06.07.2010 - Aquisição pela Greentree de 100% das quotas de todas as sociedades do Grupo Anglo, quais sejam: Editora Anglo, Anglo Vestibulares, Gráfica e Editora Anglo e Siga (vide organogramas das fls. 67 e 68 e 70). 27.3 - Em 27.07.2010 - Aporte de capital na Abril Educação S.A., no montante de R$100.000.000,00, mediante emissão de 98.231.828 novas ações, subscritas e integralizadas pela família Civita. Em 30.08.2010, a Greentree recebe aporte de R$ 100.000.000,00 da Abril Educação S.A., sua única acionista (Vide organograma da fl. 7212). 27.4 - Em 30.11.2010 – Aumento de capital social do Anglo Vestibulares, totalmente integralizado pela Greentree com a totalidade das ações por ela detidas na Editora Anglo, na Gráfica e Editora Anglo e na Siga, de modo que a Greentree passa a deter 100% do capital do Anglo Vestibulares, e este passa a deter 100% da Editora Anglo, da Gráfica e Editora Anglo e da Siga (Vide organograma da fl. 73). 27.5 – Em 30.11.2010 – Incorporação da Siga e da Editora Anglo pelo Anglo Vestibulares (Vide Organograma da fl. 74). 27.6 – Em 30.11.2010 – Incorporação da totalidade do patrimônio líquido do Anglo Vestibulares pela Gráfica e Editora Anglo. Logo após, a Greentree subscreve aumento de capital nesta última, integralizado por meio da versão de acervo líquido incorporado pela Fl. 6097DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 37 Gráfica e Editora Anglo, passando a deter assim 100% de seu capital social (Vide organograma da fl. 75). 27.7 – Em 30.11.2010 – Cisão total da Greentree, com versão do acervo cindindo para três empresas: Gráfica e Editora Anglo, Editora Ática e Editora Scipione. A partir do ano calendário de 2011, a Somos Sistemas de Ensino, antiga Greentree, passa a deduzir a amortização do “ágio” envolvido no negócio. 28.Segundo o autuante, a dedução fiscal das amortizações do ágio seria indevida em razão essencialmente de a Greentree tratar-se de “empresa veículo”, e por as operações das quais participou não terem tido "propósito negocial", tratando-se com efeito de “simulação subjetiva”, uma vez que o real adquirente das empresas do grupo Anglo fora a Abril Educação S.A. (CNPJ 02.541.982/0001-54). 29.Ao inconformismo da defesa que, em substância, não vai além do que foi relatado, não cabe anuência. 30.O suposto receio de que o "elevado grau de endividamento", que decorreria da captação de recursos para a aquisição das empresas do grupo Anglo, não justifica, ou melhor, não caracteriza ou impinge propósito negocial ao planejamento engendrado pelo grupo Abril, que, ao fim e ao cabo, resultou na amortização fiscal do ágio. 31.Não constitui o sentimento, decerto, motivo para as operações descritas nos itens 27.1 a 27.7, sobretudo as que ocorreram no dia 30.10.2010. Pode ser com efeito ele tenha existido, o que não se descarta, mas ante o que se descreveu no Termo de Verificação Fiscal, resta claro o objetivo precípuo da interposição da Greentree foi a criação, o debuxo de um cenário legal que, formalmente, permitisse a amortização fiscal do ágio envolvido no negócio. 32.O fato de a dívida da 1ª emissão de debêntures ter sido reconhecida no balanço da Greentreen, ou de não ter sido apontado por auditorias de que a efetiva devedora fora a Abril Educação S.A, não denota fora ela quem se endividara para efetuar a aquisição. Da leitura do tópico “Fontes de Financiamento da Operação de Aquisição das Entidades Empresárias do Grupo Anglo”, às fls. 79 a 88, resta claro, a Greentreen não tinha condições para se endividar. 33.Como destacado no tópico, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 11, a impugnante informou que a Greentreen, “após a simplificação do arranjo societário das empresas adquiridas (que resultaram numa única sociedade), bem como da conclusão das negociações com os vendedores”, teria concluído os objetivos por que ela teria sido constituída, “notadamente relacionados à prospecção de novos negócios no ramo educacional, além da necessária captação de recursos no mercado para tanto”. 34.Acontece, como demonstrado no TVF, a Greentreen não possuía bens próprios suficientes para garantir a captação de recursos no mercado. A colocação da Nota Promissória e a 1ª emissão de Debêntures da companhia somente puderam ser viabilizadas por meio de arranjos societários intragrupo, como a transferência de ativos para fins de capitalização da companhia, ou por meio da prestação de garantias pessoais, como avais em título de crédito. Até mesmo as fianças bancárias exigidas no contrato de compra das participações societárias das entidades do Grupo ANGLO somente puderam ser obtidas mediante garantias prestadas por terceiros vinculados à GREENTREE, como realçado pelo autuante (Vide itens 118 a 136 do TVF). 35.No tocante às contraposições dos itens 5.15 e 5.17, transcrevem-se e adotam-se, na íntegra, as mesmas colocações do Acórdão DRJ/REC nº 11-61.440: Fl. 6098DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 38 57.Não restam dúvidas de que não houve propósito negocial nas referidas operações, tampouco se pode dizer a Greentree era dotada de substância econômica. 58.A subscrição de "sua nota promissória e de suas debêntures" pelas instituições financeiras não leva a concluir pela sua substância econômica, dado que não se prescindiu da apresentação de garantias - o que foi feito pelas imputadas Abril Educação S.A. e Ativic S.A. -, evidenciando, a toda lógica, os subscritores não a avaliaram como uma "sociedade” que por si só fosse merecedora de vultosos empréstimos. 59.A vicissitude de as garantias não terem sido executadas em nada diminui a conclusão, dado que se trata de evento posterior à concessão dos empréstimos, ou melhor, à perpetração do planejamento abusivo. 36.Quanto à prospecção de novos negócios no ramo educacional, apenas a partir de junho de 2010 a GFIP da sociedade registrou o pagamento de remuneração ao Sr. Manoel Luiz Ferrão de Amorim, admitido em 07/06/2010 como diretor, não empregado, e a Sra. Gisele Nunes, admitida como secretária executiva bilingue, como dito no TVF. 37.Tendo em vista o contrato de aquisição das empresas do Grupo Anglo ter sido celebrado em julho de 2010, não é crível que a prospecção do novo negócio e a execução dos procedimentos de “due diligence”, como dito pelo autuante, pudessem ocorrer no exíguo prazo de um mês, ainda mais se se considerar a falta de estrutura da companhia. 38.Uma vez que na cisão da Greentree não houve transferência de outros ativos ou passivos para as Editoras Ática ou Scipione, a situação retornou à de 27 de fevereiro de 2010, anterior à primeira operação (item 27.1), ou seja, as editoras Ática e Scipione voltaram ao controle direto da Abril Educação S.A. Os demais ativos e passivos da Greentreen foram transferidos para a Gráfica e Editora Anglo S.A., denominação social anterior da Somos, inclusive à 1ª Emissão de Debêntures. 39.Como realçado pelo autuante (item 153 do TVF), chegou-se a uma situação completamente esdrúxula, pois que a Gráfica e Editora Anglo S.A., após as operações “simuladas” com a interposição da Greentree, “passou a amortizar fiscalmente o ágio gerado com fundamento em sua própria rentabilidade futura”. Aqui não se está a negar o comando do inciso II do § 6º do art. 386 do RIR, de 1999 (incorporação reversa), mas a maneira como os fatos foram engendrados. 40.Mais uma vez, adotam-se as mesmas colocações do Acórdão DRJ/REC nº 11-61.440: 60.Como dito no Termo de Verificação Fiscal, antes da capitalização consubstanciada no evento nº 1 (item nº 10.1), a Greentree não dispunha de capital para bancar a operação de compra do grupo Anglo, tampouco de garantias para buscar financiamento no mercado (comentário item 11.8.1 e 11.8.2). 61.A capitalização teve como objetivo proporcionar essas condições. Interessante observar a intrínseca ligação da Greentree com o grupo Abril, revelada inclusive pela sua denominação social ao longo dos anos (vide quadro do item “e” da fl. 2408) . O seu capital social, totalmente subscrito e integralizado, até a data do referido evento, era de apenas R$ 1.000,00. 62.No dia do referido evento (28.02.2010), a Abril Educação S.A (CNPJ 02.541.982/0001-54), controladora da Editora Ática e da Editora Scipione, teve seu nome empresarial alterado e perdeu suas editoras controladas; na mesma data surgiu a empresa Abril Educação S.A (CNPJ 03.780.042/0001-80), que passou a controlar as editoras. 63.Em 06 de julho de 2010, celebrou-se o contrato de compra das empresas do grupo Anglo, firmado entre os sócios deste grupo e a Abril Educação S.A.. Logo após, em 22 de julho de Fl. 6099DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 39 2010, alterou-se o nome da Abril para Greentree Educacional S.A. Os fatos revelam as tratativas do negócio foram efetuadas em nome do Grupo Abril. 64. Malgrado não ter suporte para tanto, como explicado no Termo de Verificação Fiscal , a Greentree captou, por primeiro (01.07.2010), mais de R$ 264 milhões junto a instituições financeiras, o que se realizou entretanto com suporte em garantias oferecidas pela Ativic e, pelas, circunstancialmente e artificialmente, controladas (Atica e Scipione), o que com efeito leva a concluir a liberação dos recursos não prescindia das garantias, servindo a Greentree apenas de interface entre a instituição financeira e a entidade que de fato iria suportar o ônus da dívida. 65. A segunda fonte de financiamento da operação de aquisição do Anglo, além de garantia adicional consistente na alienação fiduciária da totalidade das quotas da empresa Simão e Gabriades Vestibulares Ltda, transferida para o controle da sociedade exatamente pela operação que a 1ª Emissão de Debêntures pretendia financiar , ainda teve garantias fidejussórias prestadas pela Abril Educação S.A., controladora direta da Greentree; Editora Ática, controlada direta da Abril Educação S.A. até de fevereiro de 2010; Editora Scipione, controlada direta da Abril Educação S.A, até 27 de fevereiro de 2010; e Ativic S.A., holding controlada pela família Civita e que até 27 de fevereiro de 2010 era a controladora direta da Greentree. Fica evidente, a participação efetiva da Ativic S.A. e da Abril Educação S.A na realização do negócio. 66.Os objetivos de constituição da Greentree, informados à fiscalização , quais sejam, a prospecção de novos negócios no ramo educacional e a captação de recursos no mercado, não condizem com o que se apurou. A uma, porque, como visto, ela não possuía bens próprios suficientes para garantir a captação de recursos no mercado (vide item 15 do TVF). A duas, porque, apenas a partir de junho de 2010, a GFIP da empresa começou a registrar pagamento de remuneração a trabalhadores: Manoel Luiz Ferrão de Amorim , admitido em 07/06/2010, como diretor, e Gisele Nunes, como secretária executiva bilíngue (item 12.33). (grifou-se) 41.Outro ponto que reforça a Greentreen não efetuou a aquisição é a inconsistência de fluxo de caixa nas informações prestadas pela Somos Sistemas de Ensino S.A. Convém transcrever o que consignou o autuante (fls. 89 a 91): INCONSISTÊNCIAS DE FLUXO DE CAIXA 155. Intimado a esclarecer as fontes dos recursos utilizados para o financiamento da aquisição das participações societárias das entidades do Grupo ANGLO, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 005 (Anexo 50), lavrado pelo Auditor-Fiscal que executou o procedimento de fiscalização de número 08.1.85.00-2016- 00108-6, já encerrado, na Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes em São Paulo – DEMAC/SPO, Divisão de Fiscalização 01, o sujeito passivo fiscalizado (SOMOS) declarou (Anexo 51): "Os recursos para tais pagamentos foram originariamente captados pela adquirente, GREENTREE EDUCACIONAL S/A, por meio de emissão de debêntures (doc. 02) e nota promissória (doc. 03), ambos emitidos em nome da adquirente. Além disso, também houve a contratação de fiança, junto a instituições financeiras, de sua obrigação perante os vendedores das participações societárias (doc. 04), tendo constado justamente a GREENTREE EDUCACIONAL S/A como afiançada pelas instituições financeiras, uma vez que foi ela a adquirente do negócio” 156. Assim, considerando que: Fl. 6100DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 40 1) o “Contrato de Distribuição Pública, com Esforços Restritos de Colocação, sob o Regime de Garantia Firme de Colocação, de Nota Promissória Comercial da Primeira Emissão da Abril Educação S.A.” foi celebrado em 29 de julho de 2010 (Anexo 53); 2) a 1ª Emissão de Debêntures da GREENTREE EDUCACIONAL S.A. foi aprovada em 30 de setembro de 2010 conforme Ata de Assembleia Geral Extraordinária (Anexo 28); e 3) conforme disposições contratuais e recibos de pagamento apresentados, a primeira parcela de pagamento da aquisição das participações societárias das empresas do Anglo, no valor de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais) foi quitada em 12 de julho de 2010, portanto, anteriormente às datas acima; 157. Conclui-se que há uma inconsistência de fluxo de caixa nas informações prestadas pelo sujeito passivo fiscalizado (SOMOS). 158. Reintimada a esclarecer a origem dos recursos utilizados no pagamento da 1ª parcela, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 014 (Anexo 90), lavrado pelo Auditor-Fiscal que executou o procedimento de fiscalização de número 08.1.85.00-2016-00108-6, já encerrado, na Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes em São Paulo – DEMAC/SPO, Divisão de Fiscalização 01, a SOMOS (sujeito passivo fiscalizado) declarou que (Anexo 91): “A primeira parcela foi paga pela Greentree Educacional S.A., com recursos auferidos em razão da distribuição de dividendos e retorno de investimentos, realizados em sociedades que atuam no setor de educação, uma vez que a Greentree era responsável pela coordenação e concentração das empresas desse ramo de negócio naquela época (doc. 01-03)”. 159. Os documentos 01 a 03 (Anexo 92), mencionados na resposta acima, são um extrato bancário da SOMOS SISTEMAS DE ENSINO S.A., sucessora da GREENTREE, relativo ao mês de julho de 2010, e extratos que identificam os titulares das contas correntes 04332-0 (EDITORA ATICA S.A.) e 04334-6 (EDITORA SCIPIONE S.A.), ambas da agência 0192. 160. Pela análise dos extratos, verifica-se que os depósitos relativos ao montante de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais), pagos aos anteriores sócios das entidades empresárias do Grupo ANGLO (R$ 15.000.000,00 + R$ 12.500.000,00 + R$ 12.500.000,00 + R$ 60.000.000,00), em 12 de julho de 2010, entraram na conta corrente da GREENTREE, na época com o nome empresarial ABRIL EDUCAÇÃO S.A., também em 12 de julho de 2010, transferidos pelas Editoras ATICA (R$ 6.821.717,99 + 45.178.282,01) e SCIPIONE (R$ 4.796.068,55 + R$ 43.203.931,45), visto que, pelo próprio saldo inicial da conta, percebe-se que a Compradora formal (GREENTREE) não dispunha de recursos suficientes para honrar aquela primeira parcela. 42.Nesse panorama, percebe-se a Greentree tratou-se de fato de empresa veículo, que, como dito no TVF, tem por “objetivo aparentar o cumprimento de requisitos legais que permitam a dedução fiscal do ágio gerado em uma aquisição de participação societária tais como o registro do investimento com ágio, a confusão patrimonial entre investidor e investida e a principal delas, a extinção de sua personalidade jurídica ao final da operação, uma vez que sua finalidade não é o exercício de uma atividade econômica, mas viabilizar o planejamento tributário”. 43.As operações que levaram a aquisição das empresas do grupo Anglo, assim, por falta de propósito negocial, trata-se de simulação subjetiva. Convém transcrever os itens 167 a 173 do TVF (fls. 92 e 93), verbis: 167. Por meio da Ata da Assembleia Geral Ordinária (A.G.O.) da GREENTREE (Anexo 23), à época ainda denominada USINA NET PARTICIPAÇÕES S.A., foram aprovadas as Fl. 6101DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 41 Demonstrações Financeiras relativas ao ano de 2008, em que se constata que o patrimônio líquido da GREENTREE, tanto em 31 de dezembro de 2007 quanto em 31 de dezembro de 2008, era de apenas R$ 1.000,00 (mil reais). 168. Tendo em vista que a sequência de operações estruturadas, que culminaram na cisão da GREENTREE, teve início em fevereiro de 2010, para efeito de se realizar um comparativo entre o Patrimônio Líquido das entidades envolvidas, serão utilizadas as informações prestadas em DIPJ (Ficha 37 A), situação em 31/12/2009, última referência antes do início das operações. As declarações mencionadas constam dos Anexos 93 a 97: 169. O Patrimônio Líquido de R$ 1.387,07 negativo demonstra a inexpressividade econômica da GREENTREE em comparação com as demais entidades empresárias do Grupo. 170. O Quadro 22, a seguir, apresenta dados da DIPJ (Anexo 98), Ano calendário 2010, da GREENTREE. A partir das informações da “Ficha 36 A”, conclui-se que 99,89% do Ativo Total da entidade estavam aplicados em “Investimentos” (“Participações Permanentes em Coligadas ou Controladas” + ”Ágios em Investimentos”). Portanto, a GREENTREE, por ser uma holding, cuja função principal, geralmente, é investir em outras sociedades, não teria como amortizar fiscalmente o ágio rentabilidade futura gerado na operação de aquisição das entidades do Grupo ANGLO. 171. Quanto às “Participações Permanentes em Coligadas ou Controladas”, consta da DIPJ (Ficha 62), acima referida (Anexo 98), que se referem às participações societárias (i) nas Editoras ATICA e SCIPIONE, transferidas “temporariamente” para a GREENTREE como parte das operações estruturadas discutidas neste Termo de Verificação Fiscal, e (ii) nas entidades objeto do contrato de aquisição do Grupo ANGLO. Tendo em vista que o Ágio está relacionado apenas às participações nas entidades oriundas do Grupo ANGLO, constata-se que o foco da GREENTREE, em 2010, restringiu-se aos fatos discutidos neste Termo. 172. Vale destacar que o Laudo de Avaliação da Lucratividade Futura da GRÁFICA E EDITORA ANGLO S.A. apresentado em resposta (Anexos 4 e 5, doc. 1) ao Termo de Intimação Fiscal nº 3 foi encomendado pela ABRIL EDUCAÇÃO S.A., CNPJ 02.541.982/0001-54. 173. Concluindo, é difícil acreditar que uma entidade com o perfil da GREENTREE pudesse assumir a tarefa de captar recursos no mercado, em uma empreitada de tamanho porte. (grifou-se) 44. Do cotejo entre os organogramas do Grupo Abril Educação descritos à fl. 9418, relativos à operação descrita no item 27.1, de 27 de fevereiro de 2010, e as operações descritas nos itens 27.4 a 27.7, realizadas no dia 30.11.2010-, fica evidente a intenção do Grupo Abril era colocar as empresas Fl. 6102DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 42 do Grupo Anglo sob o controle direto da Abril Educação (CNPJ nº 02.541.982/0001-54), que, de fato, foi a real adquirente das empresas do Grupo Anglo. 45.Nesse ponto, mais uma vez, transcreve-se e adota-se, na íntegra, o seguinte excerto do Acórdão DRJ/REC nº 11-61.440: 68. É inequívoco, ante o exposto, ao longo de sua latente existência, a Greentree prestou-se unicamente a servir de ponte para a compra do grupo Anglo, pelo grupo Abril, "proporcionando" as condições legais previstas no art. 386 do RIR, de 1999 (atual art. 434 do RIR, de 2018), e o consequente "direito" à amortização fiscal do ágio envolvido no negócio. 69. Efetivamente, não se vê propósito, senão tributário, nos eventos do dia 30.11.2010. As operações ocorridas nesse dia, descritas nos itens 10.4 a 10.7, dado que efetuadas de forma simultânea, deixa claro, de clareza hialina, outro objetivo não houve senão o tributário. 70.O fato de as condições legais terem sido formalmente "atendidas", não supre a falta de propósito negocial das respectivas operações. A falta de propósito negocial, independentemente do ardil perpetrado (fraude à lei, simulação, abuso de direito etc) , é causa suficiente para que os respectivos efeitos não sejam oponíveis à Fazenda Pública. 71.De há muito, essa é a posição do CARF, a exemplo do Acórdão nº 103-23.290/2007 , que ao longo dos anos vem construindo nova visão acerca do Planejamento Tributário, segundo a qual se deve buscar a essência dos atos e negócios jurídicos empregados ; pressuposto da admissibilidade de seus efeitos na esfera tributária. 72.Na mesma linha, o Acórdão CARF nº 1402002.125; entendendo-se a falta de propósito negocial caracteriza abuso de direito: Entretanto, o que não se admite atualmente é que os atos e negócios praticados se baseiem numa aparente legalidade, sem qualquer finalidade empresarial ou negocial, para disfarçar o real objetivo da operação, quando unicamente almeje reduzir o pagamento de tributos. Nesse sentido, colacionam-se a seguir os ensinamentos de Marco Aurélio Greco : ... a pergunta que se põe é: admitida a existência do direito de o contribuinte organizar a sua vida, este direito pode ser utilizado sem quaisquer restrições? Ou seja, tal direito é ilimitado? Todo e qualquer “planejamento” é admissível? Minha resposta é negativa. (pág. 190) Fl. 6103DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 43 Ou seja, cumpre analisar o tema do planejamento tributário não apenas sob a ótica das formas jurídicas admissíveis, mas também sob o ângulo da sua utilização concreta, do seu funcionamento e dos resultados que geram à luz dos valores básicos de igualdade, solidariedade social e justiça. (pág. 202) [...] com o advento do Código Civil de 2002 a questão ficou solucionada, pois seu artigo 187 é expresso ao prever que o abuso de direito configura ato ilícito: Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes. (pág. 206) No Brasil, entendo que esta possibilidade de recusa de tutela ao ato abusivo (mesmo antes do Código Civil de 2002) encontra base no ordenamento positivo, por decorrer dos princípios consagrados na Constituição de 1988 e da natureza da figura. Porém, a atitude do Fisco no sentido de desqualificar e requalificar os negócios privados somente poderá ocorrer se puder demonstrar de forma inequívoca que o ato foi abusivo porque sua única ou principal finalidade foi conduzir a um menor pagamento de imposto. Esta conclusão resulta da conjugação dos vários princípios acima expostos e de uma mudança de postura na concepção do fenômeno tributário que não deve mais ser visto como simples agressão ao patrimônio individual, mas como instrumento ligado ao princípio da solidariedade social. (pág. 208) Em suma, não há dúvida de que o contribuinte tem o direito, encartado na Constituição Federal, de organizar sua vida da maneira que melhor julgar. Porém, o exercício deste direito supõe a existência de causas reais que levem a tal atitude. A auto organização com a finalidade predominante de pagar menos imposto configura abuso de direito, além de poder configurar algum outro tipo de patologia do negócio jurídico, como, por exemplo, a fraude à lei. (pág. 228) Nota-se, assim, que o direito ao planejamento tributário não pode ser absoluto, há que haver uma conformação entre a existência do direito e o modo como se exerceu esse direito, sob pena de incorrer-se em abuso de direito. Ricardo Lobo Torres, a esse respeito, esclarece que “a proibição da elisão abusiva no campo tributário nada mais é que a especificação do princípio geral, jurídico e moral, da vedação do abuso de direito” . (grifou-se) 73.Enfim, a falta de propósito negocial implica os respectivos atos não são oponíveis à Fazenda Pública. 46.Nesse contexto, inermes revelam-se as contraposições dos itens 5.21 a 5.28: 46.1-Formalmente foram atendidos os requisitos para a amortização fiscal do ágio. Mas, como visto, a real adquirente das empresas do grupo Anglo foi a Abril Educação. 46.2-A “celebrante” do negócio jurídico foi a Greentree; como visto entretanto as operações que culminaram com a aquisição das empresas do Grupo Anglo trata-se de simulação subjetiva. 46.3-A aquisição não foi feita com recursos próprios da Greentree; foram efetuadas diversas operações simuladas (simulação subjetiva), com o objetivo exclusivo de propiciar as condições legais para a amortização fiscal do ágio envolvido no negócio. Fl. 6104DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 44 46.4-As decisões do “Tribunal Arbitral da Câmara de Comércio Brasil-Canadá” não operam efeito vinculante nas DRJs. 46.5-Não é possível considerar como verdadeira a narrativa desprovida de elementos que a comprove, sobretudo quando os autos apontam em sentido contrário. 46.6-Não há falar em desconhecimento do teor do art. 8º, alínea “b”, da Lei nº 9.532, de 1997; o que se concluiu foi que o dispositivo não se aplicaria ao caso em questão. 46.7-Como dito e redito, constatou-se as operações dos itens 27.1 a 27.7 trata-se de simulação subjetiva, pois que o real adquirente das empresas do Grupo Anglo foi a Abri Educação S.A.; as alegações de que a aquisição teria sido realizada entre partes independentes e de que teria sido efetuado o pagamento (particularidades não questionadas no TVF), em nada alteram as evidências que levaram à constatação. 47.Em suma, por as operações que levaram à aquisição do Grupo Anglo, por meio da Greentree, não terem tido propósito negocial, tratando-se com efeito de simulação, agiu bem a fiscalização ao glosar as amortizações ficais do ágio envolvido no negócio. Da Base de Cálculo da CSLL. 48.Consoante a impugnação, a adição de amortização de ágio, decorrente da aquisição de investimentos avaliados pela equivalência patrimonial, à base de cálculo da CSLL, não teria supedâneo legal. A Lei nº 7.689, de 1988, e suas alterações, teria sido taxativa ao determinar os "ajustes aplicáveis". 49.Na constituição de crédito tributário, não seria permitido o uso de analogia ou de interpretação extensiva no sentido de "majorar a tributação". O artigo 57 da Lei nº 8.981, ao adotar para a CSLL as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, expressamente teria disposto que ficariam "mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor". 50.Não há concordar com a impugnante. O caso em questão, como visto, trata-se de simulação: o real adquirente das empresas do Anglo foi a Abril Educação S.A., e não a Greentree. De maneira que a amortização contábil do ágio por esta última empresa, com a consequente dedução na apuração do Lucro Líquido, malgrado as operações dos itens 27.1 a 27.7, foi indevida, porquanto não foi ela quem efetuou o pagamento do ágio; particularidade que em si justifica a glosa da amortização. 51.Não obstante, acaso não se tratasse de simulação, o que se levanta apenas para argumentar, ainda assim dever-se-ia glosar a amortização na apuração da base de cálculo da CSLL. Sobre o assunto reproduz-se e adota-se excerto do voto proferido no Acórdão nº 107-009.245 – 6ª Turma da DRJ07, de 21 de junho de 2021: Entendo que não assiste razão à impugnante. De início, importa ressaltar que a regra geral (indedutibilidade do ágio) foi estabelecida pelo Decreto-lei nº 1.598/77, que veio disciplinar a apuração do IRPJ, antes mesmo da existência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Neste aspecto, a legislação tributária que prevê a neutralidade dos efeitos fiscais quanto à amortização do ágio, assim como a sua exceção, se reporta ao lucro real, lembrando que sua apuração tem como ponto de partida o lucro líquido. A este fato, deve ser lembrado que a determinação da base de cálculo da CSLL também parte do valor do resultado do exercício, antes da provisão do imposto de renda, conforme determina o artigo 2º da Lei nº 7.689/88. Ou seja, tanto para o IRPJ quanto para a CSLL, a base de cálculo parte do lucro líquido, devendo ser observadas as disposições na legislação tributária, que determinam quais adições e exclusões devem ser feitas, para apuração dos tributos em comento. Fl. 6105DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 45 Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964: I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável; (Vide Lei 9.430, de 1996) II - das contraprestações de arrendamento mercantil e do aluguel de bens móveis ou imóveis, exceto quando relacionados intrinsecamente com a produção ou comercialização dos bens e serviços; III - de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo, conservação, impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bens móveis ou imóveis, exceto se intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços; (...) Não se pode fazer uma leitura do inciso III (vedação à dedução com despesas de amortização) dissociado do seu caput, que determina a observação do disposto no artigo 47 da Lei nº 4.506/64, in verbis: Art. 47. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e a manutenção da respectiva fonte produtora. Ressalto que a Lei nº 4.506/64 disciplina o imposto de renda, sendo o dispositivo em comento é a base legal para o artigo 299 do RIR/99, com a definição de despesa operacional e necessária, redutora da base de cálculo do IRPJ, já devidamente analisado neste voto. Ou seja, a intenção do legislador é que seja aplicado, na determinação da base de cálculo da CSLL, o mesmo princípio norteador para definição de despesa necessárias à atividade da empresa e a manutenção da fonte produtora. Vejam que não faria sentido uma despesa, decorrente de mera liberalidade da pessoa jurídica, ser indedutível para determinação do IRPJ, mas dedutível para a CSLL. Assim, considerando estes dispositivos legais, correto o entendimento de que se aplicam à contribuição social sobre o lucro líquido os mesmos dispositivos legais do IRPJ no que concerne a apuração da base de cálculo quanto à dedutibilidade das despesas operacionais, conforme disposto no artigo 28 da Lei nº 9.430/96. Ou seja, a princípio, o ágio pago na aquisição de investimento em sociedade coligada ou controlada (avaliado pelo patrimônio líquido – equivalência patrimonial), fundado em valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (ou mesmo por outros fundamentos), é indedutível na apuração da base de cálculo da CSLL. A exceção ocorre quando há a absorção do patrimônio da investida pela investidora (ou vice-versa), em virtude de incorporação, fusão ou cisão, quando, então, a amortização do ágio será dedutível, nos termos do artigo 386 do RIR/99. Firmo minha convicção neste sentido uma vez que esta mesma exceção (a dedutibilidade das amortizações do ágio) está prevista expressamente no art. 75, da Instrução Normativa SRF nº 390 de 30 de janeiro de 2004, vigente à época dos fatos geradores, que dispõe sobre o pagamento da CSLL, cuja redação é a seguinte: Art. 75. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, Fl. 6106DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 46 apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-lei n º 1.598, de 1977, deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento econômico seja: I - valor de mercado de bens ou direitos do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos períodos de apuração futuros, em contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, em contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio. § 1 º Alternativamente, a pessoa jurídica poderá registrar o ágio ou deságio a que se referem os incisos II e III do caput em conta do patrimônio líquido. § 2 º A opção a que se refere o § 1 º aplica-se, também, à pessoa jurídica que tiver absorvido patrimônio de empresa cindida, na qual tinha participação societária adquirida com ágio ou deságio, com o fundamento de que trata o inciso I do caput , quando não tiver adquirido o bem a que corresponder o referido ágio ou deságio. § 3 º O valor registrado com base no fundamento de que trata: I - o inciso I do caput integrará o custo do respectivo bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e para determinação das quotas de depreciação, amortização ou exaustão; II - o inciso II do caput : a) poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período a que corresponder o balanço, no caso de ágio;(grifei) b) deverá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período a que corresponder o balanço, no caso de deságio; III - o inciso III do caput não será amortizado, devendo, no entanto, ser: a) computado na determinação do custo de aquisição na apuração de ganho ou perda de capital, no caso de alienação do direito que lhe deu causa ou de sua transferência para sócio ou acionista na hipótese de devolução de capital; b) deduzido como perda, se ágio, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa; c) computado como receita, se deságio, no encerramento das atividades da empresa. § 4 º As quotas de depreciação, amortização ou exaustão de que trata o inciso I do § 3 º serão determinadas em função do prazo restante de vida útil do bem ou de utilização do direito, ou do saldo da possança, na data em que o bem ou direito tiver sido incorporado ao patrimônio da empresa sucessora. § 5 º A amortização a que se refere a alínea "a" do inciso II do § 3 º , observado o máximo de 1/60 (um sessenta avos) por mês, poderá ser efetuada em período maior do que sessenta meses, inclusive pelo prazo de duração da empresa, se determinado, ou da permissão ou concessão, no caso de empresa permissionária ou concessionária de serviço público. Fl. 6107DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 47 § 6 º Na hipótese da alínea "b" do inciso III do § 3 º , a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa jurídica usuária ao pagamento da CSLL que deixou de ser recolhida, acrescida de juros de mora e multa, de mora ou de ofício, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 7 º O valor que servir de base de cálculo da CSLL a que se refere o § 6 º poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. § 8 º O disposto neste artigo aplica-se, também, quando: I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. § 9 º O controle e as baixas, por qualquer motivo, dos valores de ágio ou deságio, na hipótese deste artigo, serão efetuados exclusivamente na escrituração contábil da pessoa jurídica. Ora, se a regra tributária fosse dedutibilidade das despesas de amortização na determinação da base de cálculo da CSLL, não seria necessário que a citada Instrução Normativa previsse uma situação específica na qual a despesa desta natureza reduzisse a base de cálculo da contribuição. Não haveria necessidade de prever exceções ao tratamento tributário. Assim, uma vez que no presente caso a autuada não se encontra em situação de exceção, como já demonstrado no decorrer do voto, a amortização do ágio no presente caso cai na regra geral de ser indedutível na determinação da base de cálculo da CSLL. Do exposto, concluo que não há reparo a ser feito no lançamento relativo a CSLL.(grifou-se) 52.Nessa mesma linha de entendimento, já se posicionou a Câmara Superior de Recursos Fiscais, como dá notícia a seguinte ementa: REGRAS GERAIS DE DEDUTIBILIDADE. ÁGIO. DESPESA. Ágio é despesa, submetida a amortização, submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 47, da Lei nº 4.506, de 1964, e com repercussão tanto na apuração do IRPJ quando da CSLL, conforme art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995 e art. 57 da Lei nº 8.981, de 1995. (Acórdão nº 9101-004.053/2019) 53.No tocante ao “sobrestamento dos autos”, não há no Decreto nº 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, nenhum dispositivo que o autoriza. Vale dizer, o processo administrativo é regido por princípios, dentre os quais, o da oficialidade, que obriga a administração a impulsionar o processo até sua decisão final (art. 2º, inciso XII, da Lei nº 9.784, de 1999). 54.O posicionamento é referendado pela jurisprudência administrativa, a exemplo dos acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, cujas ementas se transcrevem a seguir: SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. O processo administrativo fiscal é regido por princípios, dentre os quais o da oficialidade, que obriga a Administração a impulsionar o processo até sua decisão final, não havendo previsão normativa para sobrestamento de processo administrativo de determinação e exigência de crédito lançado. (CARF, 1ª Seção, 2ª Turma Especial, acórdão 1802-002220, sessão de 04/06/2014) SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO. BASE LEGAL. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE. Inexistindo previsão legal, não podem as autoridades julgadoras administrativas decidir pelo sobrestamento do processo, sob pena de violar o princípio da legalidade inserto na Constituição da República. O princípio da oficialidade impede que o Fl. 6108DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 48 andamento de um processo fique sobrestado no aguardo de decisão referente a outro processo interposto pelo mesmo contribuinte. (CARF, 2ª Turma, 2ª Câmara, 1ª Seção, acórdão 1202-000.514, sessão de 23/05/2011) Da Qualificação da Multa. 55.As razões por que a Somos Sistemas de Ensino S.A. não concorda com a qualificação da multa estão, em essência, descritas nos itens 5.31 a 5.34. Não há acordar com elas. 56.Da glosa das amortizações do ágio dimanou crédito, que foi constituído juntamente com a aplicação da multa de ofício qualificada, porquanto se verificou a ocorrência de fraude. A compensação de prejuízos e de bases negativas de anos calendários anteriores relaciona-se de forma direta com as amortizações do mesmo ágio, ocorridas em anos anteriores, e também glosadas. Ou seja, os prejuízos e as bases de cálculo negativas compensadas, de forma indevida, derivam do mesmo ato fraudulento – não foi a glosa em si que gerou a qualificação, como se tentou incutir. 57.A construção deliberada de um cenário, por meio de operações societárias encadeadas, sem propósito negocial, por meio de interposta pessoa, que se assemelha à hipótese legal permissiva de dedução fiscal de amortização de ágio – o que ocorreu no caso em questão -, caracteriza, de forma inelutável, a prática de fraude (art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964), e enseja a qualificação da multa ex vi §1º do art. 44 da lei nº 9.430, de 1996. 58.O fato de haver “divergências na jurisprudência”, não autoriza a prática de simulação, in casu simulação relativa subjetiva, perpetrada com o objetivo exclusivo de auferir vantagens tributárias. 59.Quanto ao suposto caráter confiscatório – alegação que encerra com efeito suscitação de inconstitucionalidade do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 -, bem assim suposta mácula a princípios constitucionais, impende esclarecer esta instância julgadora não tem competência para julgar inconstitucionalidade de lei20, tarefa privativa do poder judiciário. 60.A decisão do STF, proferida em sede de repercussão geral, mencionada no item 347 (fl. 3.463), não opera influência no presente julgamento, uma vez que não foi expedida, até a presente data, Nota Explicativa da PGFN dando conta de que a matéria teria sido julgada de forma desfavorável à Fazenda Nacional. 61.Esta terceira turma de julgamento sempre se posicionou no sentido de que inexiste impedimento legal à aplicação em conjunto das multas dos incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, em virtude do que dispõe o próprio artigo e ante o art. 16 da IN SRF nº 93, de 1997: Lei nº 9.430, de 1997 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, Fl. 6109DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 49 no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) (grifou-se) IN SRF 93, de 1997 Art. 16. Verificada a falta de pagamento do imposto por estimativa, após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá: I - a multa de ofício sobre os valores devidos por estimativa e não recolhidos; II - o imposto devido com base no lucro real apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do imposto. (grifou-se) 62.Não obstante a Súmula nº 105 do Carf, que não opera efeito vinculante nas DRJs, o entendimento se mantém atual. Em diversos julgados do Carf, têm-se reconhecido ser juridicamente possível a exigência em conjunto das duas multas, a exemplo do Acórdão nº 9101002.955 da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais: Essa 1ª Turma da CSRF vem reconhecendo, a meu ver com razão, que a partir do advento da Medida Provisória nº 351/2007 é juridicamente possível a exigência da multa isolada pela falta de pagamento de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL, mesmo que também seja imposta multa de ofício pela falta de pagamento do IRPJ e da CSLL devidos ao final do respectivo ano calendário. Transcrevo o que constou sobre essa matéria em acórdão de minha relatoria, o Acórdão nº 9101002.449, de 22/09/2016: "Até o advento da MP nº 351/2007 e da Lei nº 11.488/2007, a multa isolada devida por ausência de pagamento das estimativas mensais de IRPJ e de CSLL tinha a seguinte previsão: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I – de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II – cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: (...) IV isoladamente, no caso de pessoa jurídicas sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro liquido, na forma do art. 2°, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente; (...) Com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.488/2007, passou a dispor a mesma Lei nº 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 6110DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 50 I – de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (...) Observem-se as alterações efetivas operadas pela mudança de redação: (i) a multa isolada não é mais calculada sobre "a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição"; passando a incidir sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser pago na forma prevista no art. 2º da mesma lei; (ii) o percentual aplicável no cálculo da multa passa de 75% para 50%. A antiga redação do art. 44 efetivamente não deixava tão clara a distinção entre as multas de ofício e isolada. A base sobre a qual as multas incidiam era prevista de forma conjunta, no caput do artigo ("calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição"). O percentual aplicável para ambas as multas também era fixado no mesmo dispositivo, o inciso I do artigo ("setenta e cinco por cento"). Somente no inciso IV do §1º é que existia a previsão específica da exigência de multa isolada pelo não pagamento de IRPJ ou CSLL na forma do art. 2º da Lei nº 9.430/1996 (estimativas mensais com base na receita bruta do período). A falta de clareza na antiga redação do art. 44 e o fato de parte das previsões das duas multas constarem dos mesmos dispositivos (mesma base de cálculo, inclusive) foram, em grande medida, responsáveis pela sedimentação do entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de cobrança simultânea das multas isolada e de ofício. Por conta disso, editou-se a multicitada Súmula CARF nº 105: Súmula CARF nº 105 : A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Com o advento da MP nº 351, de 22/01/2007, e sua posterior conversão na Lei nº 11.488, de 15/06/2007, julgo terem sido extirpadas as fontes de dúbia interpretação do art. 44 no que diz respeito à previsão das multas isolada e de ofício. A nova redação é clara em relação às hipóteses de incidência de cada uma das multas, suas bases de cálculo e percentuais aplicáveis. ... não considero razoável se considerar que tenha sido casual a expressa menção, pela Súmula CARF nº 105, do dispositivo que tipificou a multa isolada ali mencionada. A Súmula foi editada pela 1ª Turma da CSRF em 08/12/2014, muitos anos após as mudanças redacionais introduzidas pela Lei nº 11.488/2007. Caso a egrégia Turma quisesse se referir indiscriminadamente a qualquer multa isolada, anterior ou posterior à alteração da redação do art. 44, o teria feito simplesmente deixando demencionar o art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. Neste mesmo sentido já se manifestou a CSRF no Acórdão nº 910100.947, cujo voto condutor assim se pronunciou: Fl. 6111DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 51 "Da comparação entre a redação vigente e a anterior do mesmo dispositivo, constata-se que com as alterações introduzidas recentemente a penalidade isolada não deve mais incidir "sobre a totalidade ou diferença de tributo", mas apenas sobre "valor do pagamento mensal" a titulo de recolhimento de estimativa. Além disso, para compatibilizar as penalidades ao efetivo dano que a conduta ilícita proporciona, ajustou-se o percentual da multa pela falta de recolhimento de estimativas para 50%, passível de redução a 25% no caso de o contribuinte, notificado, efetuar o pagamento do débito no prazo legal de impugnação. Desta forma, a penalidade isolada aplicada em procedimento de oficio em função da não antecipação no curso do exercício se aproxima da multa de mora cobrada nos casos de atraso de pagamento de tributo (20%). Providência que se fazia necessária para tomar a punição proporcional ao dano causado pelo descumprimento do dever de antecipar o tributo. Porém, este novo disciplinamento das sanções administrativas aplicadas no procedimento de oficio passaram a viger somente a partir de janeiro de 2007, portanto, após os fatos de que tratam os autos. No caso presente, em relação ao ano calendário 1998, a contribuinte foi autuada para exigir principal e multa de oficio em relação a CSLL não recolhida ao final do exercício e, concomitantemente, foi aplicada multa isolada sobre a mesma base estimada não recolhida. Como dito acima, essa dupla penalização sobre ilícitos materialmente relacionados e por força do principio da consunção, não pode subsistir." (Grifou-se) Interpretando a contrario sensu a referida decisão, conclui-se que, a partir de janeiro de 2007, quando entrou em vigência a MP nº 351/2007, não subsistem os motivos que outrora impediam a cobrança concomitante das duas multas. Diante de todo o exposto, não vislumbro óbice à cobrança cumulativa das multas isolada (art. 44, inciso II, alínea "b", da Lei nº 9.430/1996) e de ofício (art. 44, inciso I, da mesma Lei) para infrações ocorridas a partir de janeiro de 2007." Nesse sentido remeto ainda, a título exemplificativo, os Acórdãos nºs 9101002.414 e 9101002.445, assim como o Acórdão nº 9101002.438, este último que esgotou em definitivo a matéria.(grifou-se) 63.A incidência de juros de mora sobre a multa de ofício encontra amparo nas disposições dos art. 43 e 61 da Lei nº 9.430, de 1996: Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao do vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. [...] § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Fl. 6112DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 52 64.O assunto inclusive é objeto da Súmula Carf nº108 (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019): Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Da Impugnação da Somos Educação S.A. 65.As razões por que a Somos Educação não concorda com o lançamento, inclusive com a sua imputação, estão descritas, em substância, nos itens 6.1 a 6.23. 66.Não há acordar com elas. A imputação decorreu da constatação de que houve interesse de sua parte na situação constitutiva do fato gerador (inciso I do art. 124 do CTN), que ao fim e ao cabo consiste no lucro; ou seja, houve interesse na redução do lucro, por meio da dedução fiscal das amortizações do ágio; o que resta sobejamente demonstrado ao longo do Termo de Verificação Fiscal: 75. A empresa ATIVIC S.A., CNPJ 02.291.096/0001-10, é uma holding controlada pela Família Civita (Anexo 93, Ficha 60 – Identificação de Sócios ou Titular). 76. Anteriormente à operação descrita no 1º Evento, a ATIVIC era titular da totalidade das ações da GREENTREE (Anexo 97, Ficha 60 - Identificação de Sócios ou Titular), e a ABRIL EDUCAÇÃO era controladora direta da EDITORA ÁTICA e da EDITORA SCIPIONE (Anexo 94, Ficha 62 – Participação Permanente em Coligada ou Controladas) e (Anexos 95 e 96, Ficha 60 - Identificação de Sócios ou Titular).77. O organograma a seguir representa a situação em 27 de fevereiro de 2010, conforme o Termo de Verificação Fiscal (Anexo 43), item 11.6. 77. O organograma a seguir representa a situação em 27 de fevereiro de 2010, conforme o Termo de Verificação Fiscal (Anexo 43), item 11.6. Fl. 6113DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 53 78. Como resultado da operação descrita no Evento nº 1, a ABRIL EDUCAÇÃO passou a ser titular direta da totalidade das ações de emissão da GREENTREE antes detidas pela ATIVIC e passou a ser acionista indireta, por meio da GREENTREE, da EDITORA ÁTICA e da EDITORA SCIPIONE. O efeito prático da operação é a colocação de uma pessoa jurídica interposta entre a ABRIL EDUCAÇÃO e suas controladas EDITORA ÁTICA e EDITORA SCIPIONE. 79. O organograma a seguir representa a situação em 28 de fevereiro de 2010: (...) 122. Conforme se vê no referido Contrato (Anexo 53), as Garantidoras designadas e principais pagadoras da dívida eram as entidades ATIVIC S.A., EDITORA ATICA S.A. e EDITORA SCIPIONE S.A. 123. É evidente que uma entidade com o perfil da GREENTREE, à época ainda denominada ABRIL EDUCAÇÃO S.A., não conseguiria celebrar contrato com alguma instituição financeira, para distribuição pública de Nota Promissória, de valor superior a R$ 264 milhões, sem que tal instituição financeira tivesse sólidas garantias de pagamento desse valor no resgate da Nota. 124. Dessa forma, sem as garantias oferecidas pela, naquele momento, controladora indireta (ATIVIC), e pelas, circunstancialmente e artificialmente, controladas (ATICA e SCIPIONE), é bem razoável supor que a GREENTREE não conseguiria a Garantia Firme de colocação da referida Nota Promissória. (...) 132. Constam também da Ata da A.G.E. (Anexo 28) que as obrigações decorrentes da emissão das debêntures seriam objeto de garantias fidejussórias prestadas pelas seguintes pessoas jurídicas: ABRIL EDUCAÇÃO S.A., controladora direta da Greentree; EDITORA ÁTICA, controlada direta da Abril Educação S.A até 27 de fevereiro de 2010 e controlada indireta Fl. 6114DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 54 entre 28 de fevereiro de 2010 a 29 de novembro de 2010; EDITORA SCIPIONE, controlada direta da Abril Educação S.A até 27 de fevereiro de 2010 e controlada indireta entre 28 de fevereiro de 2010 a 29 de novembro de 2010; e ATIVIC S.A., holding controlada pela Família Civita e que até 27 de fevereiro de 2010 era a controladora direta da Greentree. 133. Dessa forma, tanto a operação de transferência do controle acionário das editoras ATICA e SCIPIONE para a GREENTREE quanto a transferência das quotas das entidades empresárias do Grupo ANGLO para a GREENTREE, operações intrinsecamente relacionadas, somente puderam ser viabilizadas mediante participação efetiva da ATIVIC S.A. e da ABRIL EDUCAÇÂO S.A. (grifou-se) 67.Como se vê, é indiscutível a participação direta da Abril Educação S.A no planejamento, e, por isso mesmo, na interposição da empresa veículo Greentree. Apesar de não terem sido explicitados os "benefícios", isto resta mais do que evidente, uma vez que a empresa era integrante do Grupo Abril. De modo não há dizer houve vício na descrição dos fatos ou que a capitulação legal teria sido inadequada, tampouco, de consequente, que o direito de defesa teria sido cerceado. 68.Contrariamente ao que se tentou incutir, o inciso I do art. 124 do CTN não se limita a situações em que mais de um sujeito ocupam a mesma posição e realizam em conjunto o fato gerador. Aqui, adotam-se os mesmos argumentos aduzidos no Acórdão CARF nº 9101002.955, de 03 de julho de 2017, proferido pela 1ª turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais: Dito isso, passemos ao exame do disposto nos arts. 121 e 124, I, do CTN: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. (...) Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (...) Conforme estabelecido no art. 121 do CTN, "sujeito passivo" da obrigação tributária principal pode ser qualificado: (i) como "contribuinte", quando tenha relação pessoal e direta com o fato gerador; ou (ii) como "responsável", quando sem revestir essa condição, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Por sua vez o art. 124, I, do CTN estabelece que respondem solidariamente pelo crédito tributário as pessoas que possuam "interesse comum" na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. A questão que se discute nos presentes autos diz respeito à interpretação que se deva dar à expressão "interesse comum" contida no referido art. 124, I, do CTN. Sustentam os recorrentes que o "interesse comum" de que fala a norma limita-se às hipóteses em que as pessoas estiverem na mesma posição jurídica em relação ao fato gerador, se elas corealizam o fato gerador, situação que não se verifica em tributos como IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. Fl. 6115DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 55 Para ilustrar sua tese os recorrentes citam o famoso exemplo dos coproprietários de um imóvel urbano, que por possuírem "interesse comum" na propriedade do imóvel, são solidariamente obrigados ao pagamento do IPTU. Entendo, todavia, que a interpretação correta da norma é aquela defendida no acórdão recorrido, ou seja, de que o "interesse comum" na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal não se limita às pessoas que correalizam o fato gerador. Por óbvio que a atribuição de solidariedade não pode advir de um qualquer "interesse comum" entre o contribuinte e a terceira pessoa, e sim de um "interesse comum" qualificado. Por exemplo, pode haver interesse de um fornecedor de bens e serviços que seus clientes aufiram receita bruta e lucro em seus empreendimentos, de forma a permanecerem como seus clientes no futuro, mas o fornecedor não poderá, apenas com base nesse interesse comum, por si só, ser alçado a responsável tributário pelos tributos devidos por seus clientes. Há também interesse de uma pessoa física ou jurídica, que possua cotas ou ações no capital de uma empresa, que esta aufira receita e lucro, mas, novamente, esse interesse comum não poderá, por si só, gerar responsabilidade tributária ao cotista ou acionista pelos tributos devidos pela investida. No entanto, se o contribuinte e uma terceira pessoa tramam a evasão do pagamento dos tributos devidos pelo contribuinte ao Fisco, então não há dúvida de que o terceiro possui junto ao contribuinte um "interesse comum" (evasão fiscal) e que tal interesse é qualificado (no sentido de que não é um qualquer interesse, como nos exemplos acima). No caso dos presentes autos foi exatamente isso o que ocorreu, conforme atesta a enorme quantidade de fatos narrados no TVF." " Por fim, é de se dizer que a interpretação do art. 124, I, do CTN aqui defendida, qual seja, que essa norma autoriza a responsabilização de terceiras pessoas quando entre elas e o contribuinte houver um "interesse comum" qualificado, parece que vai ao encontro da interpretação acolhida pelo STJ em julgados recentes, conforme respectivas ementas a seguir transcritas: AgRg no AREsp 852074/SP, de 10/05/2016: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS INTEGRANTES DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, DIANTE DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS, CONCLUIU PELA EXISTÊNCIA DE INTERESSE COMUM DAS EMPRESAS NA SITUAÇÃO CONFIGURADORA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Agravo Regimental interposto em 04/03/2016, contra decisão publicada em 02/03/2016. II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por FLORALCO AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, em face de decisão que reconheceu a formação de grupo econômico, determinando a inclusão das empresas FLORALCO ENERGIA GERAÇÃO DA ENERGIA LTDA, BERTOLO IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, BERTOLO AGROPASTORIL LTDA, USINA BERTOLO E ÁLCOOL LTDA no polo passivo da Execução Fiscal. III. A Corte de origem, com lastro no conjunto fático probatório dos autos, manteve a decisão que determinara a inclusão das empresas integrantes do mesmo grupo econômico no polo passivo da Execução Fiscal, ao fundamento de que restara devidamente comprovado o interesse comum das empresas na situação configuradora do fato gerador do tributo. Fl. 6116DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 56 IV. Nesse contexto, considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial, os argumentos utilizados pela parte recorrente, relativos à suposta afronta ao art. 124 do CTN, pela ausência de demonstração da realização conjunta de situação configuradora do fato gerador do tributo, pelas empresas incluídas no polo passivo da Execução Fiscal, somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 520.056/SP, Rel.Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; AgRg no AREsp 21.073/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDATURMA, DJe de 26/10/2011. V. Agravo Regimental improvido. (...) AgRg no AREsp 520056/SP, de 16/09/2014: PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. GRUPOS EMPRESARIAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELAS OBRIGAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATOS GERADORES DE INTERESSE COMUM. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. Na hipótese em exame, a Corte originária, a partir do exame do conjunto probatório, reconheceu a prática de atividades comuns entre as empresas integrantes do grupo econômico, de forma a justificar a legitimidade passiva (fls 633634 e 723/STJ). Dessarte, a modificação do julgado é obstada pelo disposto na Súmula 7/STJ. Precedentes. 2. Ademais, com razão o tribunal de origem ao consignar que, quanto à possibilidade de penhora on line, a controvérsia já se encontra pacificada pela via de julgamento de Recurso Repetitivo. Precedentes. 3. Agravo Regimental não provido. (...) De fato, em nenhum dos julgados acima referidos o STJ contesta a imputação de responsabilidade tributária a outras pessoas jurídicas do mesmo grupo econômico do contribuinte, por "interesse comum" qualificado, nos termos do art. 124, I, do CTN. Ao que parece, a Corte admitiu a responsabilidade tributária assim imputada, havendo negado provimento aos respectivos recursos sob o argumento de que a demonstração do "interesse comum" qualificado dependeria de reexame de provas, algo que não é admitido no respectivo recurso, nos termos da Súmula 7 do STJ." (grifou-se) 69.O Parecer Normativo Cosit/RFB nº 04, de 10 de dezembro de 2018, aponta nessa mesma direção, como se vê do seu item 19: 19. Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode ensejar a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). Fl. 6117DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 57 70.Tendo em vista a participação, de forma deliberada, da Abril Educação S.A. na trama urdida no sentido de fraudar o fisco, o que motivou inclusive a qualificação da multa, é indiscutível a existência de interesse comum (qualificado) de sua parte na situação constitutiva do fato gerador. 71.A responsabilização, com fundamento no inciso I do art.124 do CTN, não implica “desconsideração da personalidade” jurídica, nos termos previstos do Código Civil, de modo descabida a alegação de que ela deveria ser precedida pelo “incidente de desconsideração da personalidade jurídica”. 72. Malgrado a jurisprudência administrativa acerca da utilização de empresa veículo não trilhar um único caminho, não há aplicar ao caso em questão o art. 24 do Decreto-lei nº 4.657, de 1942, introduzido pela Lei nº 13.655 de 25.04.2018, uma vez que o dispositivo trata de revisão de ato administrativo, processo administrativo ou norma administrativa, visando corrigi-los, revogá-los ou anulá-los, o que não diz evidentemente com o lançamento fiscal, já que este não se trata de revisão, nos termos do dispositivo. Nesse sentido, já se posicionou o Carf por meio da Súmula nº 169, verbis: Súmula CARF nº 169 O art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal. 73.Adite-se, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional27, de sorte que a autoridade administrativa não pode deixar de praticá- la com supedâneo em alegações desse tipo. 74.Quanto às contraposições ao mérito do lançamento, renovam-se as colocações efetuadas em face da impugnação da contribuinte. Da impugnação Abril Comunicações S.A. em Recuperação Judicial 75.A impugnante contrapôs, em essência, o que foi relatado nos itens 7.1 a 7.15. Não há acordar com ela. 76. Como visto alhures, descabe falar em decadência no caso em questão. Repise-se, restou caracterizada a prática de fraude, o que excepciona a aplicação do §4º do art. 150 do CTN. 77.Quanto à capitulação e motivação da infração, renovam-se as colocações dos itens 12 a 15. Os recursos utilizados na aquisição das empresas do Grupo Anglo, malgrado terem sido formalmente intermediados pela Greentree, foram em verdade captados pela Abril Educação S.A e pela ATIVIC S.A; as operações que envolveram a Greentree tratou-se de simulação subjetiva. De maneira que não se pode afirmar parte do ágio não teria fundamento para ser glosado. 78.O Demonstrativo das Multas isoladas, referenciado inclusive no TVF, encontra-se às fls.930 a 935 do processo. De forma terminológica, é incorreto referir-se a "fato gerador" de multa, no sentido de impingir-lhe os mesmos aspectos, in casu o temporal, concernentes a fato gerador de tributo. Na esfera tributária, malgrado o §3º do art. 113 do CTN, fato gerador diz com obrigação principal, que tem por objeto pagamento de tributo, que não se trata de sanção de ato ilícito; diferentemente da multa, que possui nítido caráter punitivo ou de sanção. As estimativas trata-se de meras antecipações do imposto, cujo fato gerador ocorre somente ao final do ano (30.12 de cada ano), quando se opta pela apuração anual. 79.Nessa esteira, o lançamento da multa isolada do art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996, não obstante ter vez quando se constata falta de pagamento, ou pagamento a menor, da antecipação, não se condiciona ao momento do descumprimento; é tanto assim que, diferentemente do lançamento do imposto, não se formalizam juros de mora, que são exigidos apenas a partir da data do vencimento do prazo para pagamento do respectivo crédito. Fl. 6118DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 58 80.Resta evidente, assim, o lançamento anual de multas isoladas não caracteriza equívoco "na determinação da ocorrência do fato gerador". Também não há dizer houve mácula ao art. 142 do CTN ou ao artigo 10 do Decreto 70.235, de 1972, tampouco cerceamento do direito de defesa, pois que, como se vê do referido Demonstrativo, parte integrante do auto de infração, estão descritos todos os detalhes da apuração, inclusive a apuração mensal das bases de cálculo (meses em que se levantaram balancetes de suspensão). 81.Quanto aos itens 7.5 a 7.11, renovam-se as mesmas colocações efetuadas alhures quanto às contraposições, de idêntico teor, da impugnação da contribuinte. 82.O fato de a Somos Sistemas de Ensino S.A e a Somos Educação S.A. não fazerem parte do Grupo Abril ou de seu controle acionário, nos anos objeto da autuação, não implica a impugnante não possa ser responsabilizada pelo crédito. Sua responsabilização, como visto, se deu em virtude do seu interesse comum na situação constitutiva dos fatos geradores, que viriam a ocorrer ao longo dos anos com a dedução fiscal indevida da amortização do ágio, o que independe de as referidas empresas não mais fazerem parte do Grupo Abril. 83.Consoante excerto do TVF reproduzido no item 65, é indiscutível a participação da Ativic na interposição da Greentreen, o que caracteriza interesse comum, nos termos do inciso I do art.124 do CTN. A responsabilização envolve todo o crédito dimanante da amortização fiscal do ágio, de modo que alcança a multa isolada e a compensação de prejuízos e bases negativas da CSLL. 84.A qualificação da multa atinge o crédito do IRPJ e da CSLL como um todo. A responsabilização diz com o crédito como um todo, e não com base em “individualização da conduta” do imputado, que, aliás, foi descrita no TVF. 85.Assim, ante todo o exposto, voto por considerar improcedentes as impugnações, para manter integralmente o crédito e confirmar as imputações. 17. Em resumo a Autoridade Fiscal entendeu que: (i) “(...) a compra das empresas do Grupo Anglo pelo Grupo Abril teria sido delineada por meio das operações (...) com o objetivo exclusivo de proporcionar formalmente as "condições legais" para deduzir-se as amortizações do ágio envolvido no negócio na apuração do Lucro Real: (...)”; (ii) “(...) a dedução fiscal das amortizações do ágio seria indevida em razão essencialmente de a Greentree tratar-se de “empresa veículo”, e por as operações das quais participou não terem tido "propósito negocial", tratando-se com efeito de “simulação subjetiva”, uma vez que o real adquirente das empresas do grupo Anglo fora a Abril Educação S.A. (...)”; (iii) “(...) chegou-se a uma situação completamente esdrúxula, pois que a Gráfica e Editora Anglo S.A., após as operações “simuladas” com a interposição da Greentree, “passou a amortizar fiscalmente o ágio gerado com fundamento em sua própria rentabilidade futura”. Aqui não se está a negar o comando do inciso II do § 6º do art. 386 do RIR, de 1999 (incorporação reversa), mas a maneira como os fatos foram engendrados (...)”; (iv) “(...) percebe-se a Greentree tratou-se de fato de empresa veículo, que, como dito no TVF, tem por “objetivo aparentar o cumprimento de requisitos legais que Fl. 6119DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 59 permitam a dedução fiscal do ágio gerado em uma aquisição de participação societária tais como o registro do investimento com ágio, a confusão patrimonial entre investidor e investida e a principal delas, a extinção de sua personalidade jurídica ao final da operação, uma vez que sua finalidade não é o exercício de uma atividade econômica, mas viabilizar o planejamento tributário. As operações que levaram a aquisição das empresas do grupo Anglo, assim, por falta de propósito negocial, trata-se de simulação subjetiva (...)”; (v) “(...) Da glosa das amortizações do ágio dimanou crédito, que foi constituído juntamente com a aplicação da multa de ofício qualificada, porquanto se verificou a ocorrência de fraude. A compensação de prejuízos e de bases negativas de anos calendários anteriores relaciona-se de forma direta com as amortizações do mesmo ágio, ocorridas em anos anteriores, e também glosadas. Ou seja, os prejuízos e as bases de cálculo negativas compensadas, de forma indevida, derivam do mesmo ato fraudulento – não foi a glosa em si que gerou a qualificação, como se tentou incutir. A construção deliberada de um cenário, por meio de operações societárias encadeadas, sem propósito negocial, por meio de interposta pessoa, que se assemelha à hipótese legal permissiva de dedução fiscal de amortização de ágio – o que ocorreu no caso em questão -, caracteriza, de forma inelutável, a prática de fraude (art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964), e enseja a qualificação da multa ex vi §1º do art. 44 da lei nº 9.430, de 1996 (...)”; (vi) “(...) inexiste impedimento legal à aplicação em conjunto das multas dos incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, em virtude do que dispõe o próprio artigo e ante o art. 16 da IN SRF nº 93, de 1997 (...)”; (vii) “(...) A incidência de juros de mora sobre a multa de ofício encontra amparo nas disposições dos art. 43 e 61 da Lei nº 9.430, de 1996 (...)”; (viii) “(...) A imputação decorreu da constatação de que houve interesse de sua parte na situação constitutiva do fato gerador (inciso I do art. 124 do CTN), que ao fim e ao cabo consiste no lucro; ou seja, houve interesse na redução do lucro, por meio da dedução fiscal das amortizações do ágio; o que resta sobejamente demonstrado ao longo do Termo de Verificação Fiscal (...)”; (ix) “(...) Contrariamente ao que se tentou incutir, o inciso I do art. 124 do CTN não se limita a situações em que mais de um sujeito ocupam a mesma posição e realizam em conjunto o fato gerador (...)”; (x) “(...) o "interesse comum" na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal não se limita às pessoas que correalizam o fato gerador. Por óbvio que a atribuição de solidariedade não pode advir de um qualquer "interesse comum" entre o contribuinte e a terceira pessoa, e sim de um "interesse comum" qualificado (...)”; Fl. 6120DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 60 (xi) “(...) Tendo em vista a participação, de forma deliberada, da Abril Educação S.A. na trama urdida no sentido de fraudar o fisco, o que motivou inclusive a qualificação da multa, é indiscutível a existência de interesse comum (qualificado) de sua parte na situação constitutiva do fato gerador. (...)”; (xii) “(...) A responsabilização, com fundamento no inciso I do art.124 do CTN, não implica “desconsideração da personalidade” jurídica, nos termos previstos do Código Civil, de modo descabida a alegação de que ela deveria ser precedida pelo “incidente de desconsideração da personalidade jurídica” (...)”; e, (xiii) “(...) é indiscutível a participação da Ativic na interposição da Greentreen, o que caracteriza interesse comum, nos termos do inciso I do art. 124 do CTN. A responsabilização envolve todo o crédito dimanante da amortização fiscal do ágio, de modo que alcança a multa isolada e a compensação de prejuízos e bases negativas da CSLL. A qualificação da multa atinge o crédito do IRPJ e da CSLL como um todo. A responsabilização diz com o crédito como um todo, e não com base em “individualização da conduta” do imputado, que, aliás, foi descrita no TVF (...)”. 18. Neste sentido, a DRJ/PE (DRJ04) rejeitou todas as preliminares de nulidade e de decadência, e julgou improcedente as Impugnações para manter a exigência de IRPJ e CSLL, acrescida de multas isolada, de ofício e juros, bem assim a responsabilidade solidária da empresa SOMOS EDUCAÇÃO S.A., nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN, e da empresa ABRIL COMUNICAÇÕES S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, com fulcro nos artigos 124, inciso I, 129 e 132, todos do CTN. 19. Em sede de Recurso Voluntário, os Recorrentes reiteram os argumentos trazidos nas Impugnações, requerendo ao final o integral cancelamento dos Autos de Infração, bem assim que seja reconhecida a ausência de responsabilidade solidária das empresas SOMOS EDUCAÇÃO S/A e ABRIL COMUNICAÇÕES S/A EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 20. Do Recurso Voluntário da empresa SOMOS SISTEMAS DE ENSINO S/A (contribuinte). 21. Das Preliminares de “DECADÊNCIA DO LANÇAMENTO – GLOSA DE EXCLUSÕES DE AMORTIZAÇÃO FISCAL DE ÁGIO FUNDAMENTADO EM RENTABILIDADE FUTURA – FATOS OCORRIDOS NO ANO-CALENDÁRIO 2010”, “NULIDADE DA AUTUAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE CAPITULAÇÃO LEGAL E DA PRECARIEDADE DO LANÇAMENTO”, “NULIDADE DA AUTUAÇÃO – DA ILEGITIMIDADE DAS ACUSAÇÕES PELA INADEQUADA VALORAÇÃO DAS PROVAS” e de ““NULIDADE DA AUTUAÇÃO – DEFICIÊNCIA NO MOTIVO DO LANÇAMENTO – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO QUANTO ÀS PARCELAS DO PREÇO PAGAS ENTRE 2011 E 2014”. 21.1 Afirma a Recorrente, em síntese, na primeira preliminar que “(...) a fim de que não haja preclusão do direito, a Recorrente reforça que deve ser reconhecida a decadência de todos os anos calendários, inclusive 2016 e 2017, pois os lançamentos derivam de questionamentos relacionados à aquisição, pela Greentree, das quotas da Recorrente, em 06.07.2010, e a sua posterior cisão total, em 30.11.2010 (...)”. Fl. 6121DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 61 21.2 Complementa asseverando QUE “(...) quando da formalização do lançamento de ofício, em junho de 2021, não poderia a Fiscalização questionar a legalidade dos atos que culminaram na amortização do ágio, já que decaído pelo decurso do prazo de mais de 11 (onze) anos de sua ocorrência. Há que se observar, inclusive, que, após a cisão (em 30.11.2010), já detinha a Recorrente o direito à amortização, ainda que os efeitos tenham ocorrido em momento subsequente, nos anos de 2015 a 2017 (...)”. 21.3 E conclui aduzindo que “(...) A tendo em vista que o direito à amortização do ágio questionado pela Fiscalização foi gerado a partir de operação realizada em 30.11.2010, e não tendo a Fiscalização questionado referida operação em 5 (cinco) anos, está decaído o direito de proceder a glosa na amortização do ágio, tanto nos termos do artigo 150, § 4º, quanto do artigo 173, ambos do Código Tributário Nacional (...)”. 21.4 Com relação a segunda preliminar, assevera que “(...) resta evidente que o presente processo administrativo consiste em mera cópia do Processo Administrativo nº 16561.720146/2017-14, inclusive pelo também empréstimo não somente do termo de fiscalização, mas também do acórdão proferido naquele caso – cujos trechos foram diversas vezes utilizados para fundamentar a presente decisão recorrida. Nesse sentido, desde o princípio, mostra-se patente a precariedade da autuação, cujo reflexo se verifica na decisão recorrida. (...)”. 21.5 Complementa afirmando que “(...) verifica-se uma capitulação não apenas genérica, mas completamente dissociada da temática do ágio, como abaixo. Leia-se a suposta capitulação legal nos autos de infração de IRPJ e CSLL, respectivamente: (...) Diante dos excertos acima, qual o fundamento legal, constante do lançamento, que suporta a glosa da exclusão da amortização do ágio? Sob qual motivo se fez a subsunção dos fatos descritos a eventual normal aplicável? Tais esclarecimentos teriam sido essenciais para que a Recorrente pudesse defender-se apropriada, substancial e integralmente (...)”. 21.6 Acrescenta que “(...) Os dispositivos legais citados pela Delegacia de Julgamento, que deveriam fundamentar o crédito tributário e permitir à Recorrente o devido conhecimento da acusação, não tratam da amortização do ágio. (...)”. 21.7 E conclui aduzindo que “(...) Enfim, não se sabe o que se está autuando! Não se trata de mera confusão na capitulação legal e ausência de dispositivo expresso que fundamente a glosa levada a efeito pela d. Autoridade Autuante, mas de afronta à insegurança jurídica, cerceamento de defesa e violação ao dever de motivação (...) ocorre o vício de motivação legal, que, além de cercear o direito de defesa, ofende aos princípios do processo administrativo e, em especial, ofende a legislação vigente – que exige motivação explícita, clara e congruente, com observância obrigatória por todos os agentes fiscais. Vale dizer, ainda que a Recorrente trate de todo o direito à amortização do ágio, lembrando à d. Autoridade Autuante a existência da Lei nº 9.532/97 e regulamentações, o prejuízo não é só no cerceamento de defesa, mas especialmente ao Estado Democrático de Direito, que determina seja observado o devido processo legal. E inexiste devido processo legal se não houver citação específica da motivação legal, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 10 do Decreto nº 70.235/72 (...)”. 21.8 Em referência a terceira preliminar, afirma a Recorrente que “(...) Como já apontado, em primeiro lugar, a nulidade do presente Auto de Infração decorre da própria origem do lançamento, ou seja, da fragilidade do procedimento de auditoria fiscal do qual decorrera a sua lavratura. O mínimo que deveria ter sido feito para que o dito auto de infração recebesse o menor “sopro de vida” consistiria na condução de um processo administrativo próprio (...)”. Fl. 6122DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 62 21.9 Complementa asseverando que “(...) O destaque aos documentos que supostamente conduziram a presente fiscalização demonstra que as acusações se baseiam em documento voltado ao mercado, o formulário de referência fornecido à Comissão de Valores Mobiliários. Portanto, foi elaborado sob a perspectiva consolidada do grupo, perspectiva esta imprestável para fins tributários, uma vez que a lei se pauta, exclusivamente, pelo princípio da entidade (...)”. 21.10 Acrescenta que “(...) O que não observou a Delegacia de Julgamento é que não se trata de proibição legal do uso dos documentos públicos da Recorrente, mas do uso indevido das informações prestadas como “evidências” de dolo. O descuido da d. Autoridade Autuante, no que a decisão recorrida acompanhou, se dá no fato de que as informações prestadas à CVM, bem como em demonstrações financeiras do Grupo, retratam o viés de consolidação de entidades para fins econômicos (...)”. 21.11 E conclui aduzindo que “(...) Ora, é evidente que decorre do direito ao contraditório a necessidade de que o sujeito passivo seja devidamente cientificado da utilização de suas informações oriundas de outros procedimentos. Não fosse assim, sequer poderia contraditar o uso indevido de documentos e outros dados. Não por outra razão que o artigo 59 do Decreto-Lei nº 70.235/72 prevê de forma categórica que a violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa implica a nulidade do ato administrativo (...) Se admitida a manutenção do presente lançamento, será chancelada exatamente a valoração de presunções – sem embasamento nas provas dos autos – retiradas de outro processo (...) Ao fim e ao cabo, inexiste fundamento jurídico que permita a presunção de legitimidade de lançamento tributário presente em outro processo administrativo, seja em relação ao próprio crédito, seja em relação à ocorrência de dolo, fraude ou simulação (...)”. 21.12 Com relação a quarta preliminar, aduz a Recorrente que “(...) o principal fundamento para a glosa das exclusões relativas à amortização fiscal do ágio cingiu-se à suposta falta de estrutura da Greentree para obter, junto às instituições financeiras, os recursos necessários para a aquisição da Recorrente (...)”. 21.13 Complementa asseverando que “(...) para glosar integralmente um ágio de R$ 693.751.000,00, reconhecido a partir do efetivo pagamento de um preço total de R$ 717.975.975,67, d. Autoridade Autuante apresenta, como argumento, operação de captação de recursos no montante total de apenas R$ 264.750.000,00. OU SEJA, MAIS DE 60% DO ÁGIO FOI GLOSADO SEM SEQUER UM ARGUMENTO OU JUSTIFICATIVA! (...)”. 21.14 Acrescenta que “(...) se a tese do Fisco é de que a captação de recursos para pagamento das primeiras três parcelas descaracterizaria a Greentree como real adquirente da Recorrente, não há qualquer fundamento para a glosa do ágio correspondente às demais parcelas do preço pagas! (...)”. 21.15 E conclui afirmando que “(...) Se absurdo fosse aceitar equivocada motivação para pequena parte do ágio, o que se verifica é a Delegacia de Julgamento da Receita Federal intentando estender tal motivação para todo o lançamento, inovando, portanto, acerca dos fundamentos da autuação – o que evidencia, a toda clareza, a nulidade da decisão nesse tocante (...)”. 21.16 Referidas alegações não devem prosperar e como não houve nenhum argumento ou documentos novos que justifiquem uma nova visão dos fatos, e por entender que a decisão a Fl. 6123DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 63 quo analisou detalhadamente as preliminares arguidas, tendo se pronunciado com precisão e esmero sobre estes argumentos apontados pela Recorrente na sua impugnação (e que foram basicamente os mesmos trazidos em seu Recurso Voluntário), adoto como razões de decidir as externadas pela decisão recorrida (Acórdão nº 104-008.469, da 3ª Turma da DRJ/PE, sessão de 17 de dezembro de 2021, de relatoria do Julgador Benedito Nunes Pereira Filho), tal como abaixo descritas, que ora ficam confirmadas, nos termos do artigo 50, inciso V e § 1º, da Lei nº 9.784/19991 c/c artigo 114, § 12, inciso I, do Novo Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 20232: [...] Das preliminares de nulidade. 14. O art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, e arts. 247 e 250 do RIR, de 1999, que também fundamentaram o lançamento, tratam exatamente da apuração do lucro real. 15.Nesse panorama, revela-se desprovida de sentido a afirmação de que a capitulação legal estaria dissociada da “temática do ágio” ou de que ela seria genérica ou de que iria de encontro ao inviso IV do Decreto nº 70.235, de 1972; ante o que se contrapôs na impugnação, não é crível o contribuinte não tenha tido condições de defender-se à conta de suposta descrição insuficiente da infração ou de sua capitulação – o que efetivamente não ocorreu -, de modo que não se pode dizer tenha havido afronta à segurança jurídica e violação do dever de motivação, o que balda a copiosa argumentação nesse sentido. 16.Descabida também é a alegação de que o autuante não poderia ter-se baseado em “documento voltado ao mercado”, ou seja, o “formulário de referência fornecido à Comissão de Valores Mobiliários”. O documento com efeito não deu ensejo de forma exclusiva ao lançamento; (...) Não existe proibição legal quanto à utilização das informações do documento para fins tributários; o fato de ele ter sido apresentado pelo Grupo Abril não leva a isso. De consequente, não há falar em mácula ao princípio da entidade. 17. Da leitura do Termo de Verificação, verifica-se o autuante, não obstante referir-se ao Processo nº 16561.720146/2017-14, que trata da mesma infração (só que de anos anteriores), não se limitou a “tomar de empréstimo as ilações do procedimento fiscal anterior”. Como se vê, todo o procedimento foi refeito, tendo o contribuinte sido intimado diversas vezes para prestar esclarecimentos. 1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: [...] V - decidam recursos administrativos; [...] § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 2 Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. [...] § 12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida. Fl. 6124DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 64 18.De maneira que baldada a “didática” e intricada explanação acerca do uso de “prova emprestada”, pois que o autuante não se utilizou do expediente. Ainda que eventual referência ao sobredito processo pudesse ser tratada como “prova emprestada”, o que se levanta apenas para argumentar, não há anuir com a afirmação de que não teria sido garantido “à Impugnante o direito de manifestação do uso de suas próprias informações”, pois que, as evidências que levaram à conclusão do dolo no Processo nº 16561.720146/2017-14, são as mesmas do presente processo; como dito, o autuante refez todo o procedimento de fiscalização, não obstante a infração ser idêntica à apurada naquele processo. A apresentação da impugnação e a sua apreciação desdizem a inusitada conclusão de que teria havido “contrariedade ao direito à ampla defesa e ao contraditório”. [...] 23.Quanto à contraposição do item 5.2, o respectivo assunto é objeto da Súmula Vinculante CARF nº 116: Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. 24.Consoante a Súmula, como se vê, a contagem do prazo decadencial deve ser feita a partir do período em que há amortização fiscal do ágio, o que põe por terra o argumento da defesa. [...] 26.Uma vez que não transcorreram mais de cinco anos do primeiro dia do ano de 2017 (primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento relativo ao ano-calendário de 2015 poderia ter sido efetuado) até a data da ciência do lançamento, em 2021, não há falar em decadência. [...] 21.17 Complementando os argumentos acima expostos, a Súmula CARF nº 169, de aplicação vinculante, determina que: Súmula CARF nº 169 O art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal. 21.18 Ademais disso, as hipóteses de nulidade de atos, termos, despachos e decisões, no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, estão disciplinadas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972 (PAF), in verbis: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Fl. 6125DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 65 21.19 Logo, não verificando-se a ocorrência de qualquer das hipóteses supramencionadas nos autos, os quais cingem-se à incompetência do agente e preterição do direito de defesa, não há que se falar em nulidade. 21.20 Noutro giro, é importante ressaltar que há elementos formais fundamentais para cada tipo de autuação, cuja falta também pode resultar no reconhecimento da nulidade do ato administrativo de cobrança, pois isso pode prejudicar a defesa. 21.21 Para o Auto de Infração, estes requisitos constam do artigo 10, incisos I a VI, do Decreto nº 70.235/72 (PAF). Desta feita, ao contrário do alegado pela Recorrente, o lançamento em tela atende a todos os requisitos legais de validade, de modo que não há qualquer sinal de nulidade apto a ser suscitado. 21.22 Bem assim, a competência do auditor para proceder ao lançamento advém do artigo 142 do Código Tributário Nacional-CTN, lei formalmente ordinária, porém com força de lei complementar. 21.23 Assim sendo, verifico que a autoridade fiscal discriminou de forma clara e precisa os fatos geradores da obrigação no TVF de fls. 44/118, descrevendo claramente seu motivo para autuação consistente na despesa supostamente indedutível do ágio e a falta de recolhimento das estimativas mensais. 21.24 Tanto é verdade que a Recorrente pôde se defender de todos os fundamentos utilizados pela fiscalização, ou seja, no curso da ação fiscal foi assegurado a Recorrente o pleno exercício do seu direito ao contraditório e a ampla defesa, constitucionalmente garantido aos litigantes em processo administrativo, nos termos do artigo 5º, inciso LV, da CF/88. 21.25 De outro lado, o § 1º, do artigo 50, da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, determina que: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: [...] § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 21.26 Sendo assim, tanto o TVF de fls. 44/118, quanto o v. acórdão recorrido poderiam sim utilizar e concordar com os fundamentos de outras decisões, pareceres e propostas, sem que isso pudesse causar qualquer tipo de nulidade ao processo. 21.27 Ademais disso, nos termos do artigo 25, § 13, do Decreto nº 70.235, de 1972 (PAF), somente as Súmulas do CARF são de aplicação obrigatória pela primeira instância, pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento e pelos órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da Secretaria da Receita Federal (artigo 25, inciso I, do Decreto nº 70.235, de 1972), in verbis: Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete: (Vide Decreto nº 2.562, de 1998) (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) [...] Fl. 6126DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 66 § 13. Os órgãos julgadores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo observarão as súmulas de jurisprudência publicadas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) 21.28 No mesmo sentido é o teor do artigo 123, § 4º, do Novo RICARF (Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023), in fine: Art. 123. A jurisprudência assentada pelo CARF será compendiada em Súmula de Jurisprudência do CARF. [...] § 4º As Súmula de Jurisprudência do CARF deverão ser observadas nas decisões dos órgãos julgadores referidos nos incisos I e II do caput do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 1972. 21.29 Com efeito, a DRJ/PE (DRJ04) ou esta Turma não estão vinculadas a outras decisões deste egrégio Conselho, mas tão somente devem observar as Súmulas vinculantes do CARF. 21.30 Por fim, com relação ao capítulo da “DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO DECURSO DO PRAZO DECADENCIAL”, “DA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DAS ANTECIPAÇÕES E APURAÇÃO RELATIVA AO ANO-CALENDÁRIO DE 2015 – ARTIGO 150, § 4º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL”, por se se confundir com o mérito, será tratado adiante. 21.31 Portanto, rejeito todas as preliminares, tendo em vista que os Autos de Infração são válidos, não havendo que se falar em nulidades. 22. Passo a análise das questões de mérito. 23. Aduz a Recorrente, em suma, que: (i) “DA AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO”, “DOS FUNDAMENTOS DA OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO DAS EMPRESAS DO GRUPO “ANGLO” PELA GREENTREE” – Afirma que “(...) A aquisição da Recorrente pela Greentree insere-se num contexto que justifica plenamente o modo como foi realizada, o qual era de amplo conhecimento da d. Autoridade Autuante, tendo sido divulgado em notícia publicada em veículo de grande circulação nacional – como trazido pela própria Autoridade Autuante aos autos (Anexo 89 do TVF, fls. 2.975). Intencionava-se, à época, a expansão dos negócios do grupo no setor educacional, sendo operacionalmente crucial a atuação da Greentree. E isso por dois motivos principais: tanto prestou-se a Greentree para segregar os investimentos do grupo no setor educacional quanto para isolar o endividamento que seria necessário para realizar a aquisição (...)”, complementa asseverando que “(...) Quanto ao primeiro – segregação dos investimentos no setor educacional –, era necessário que todos os investimentos operacionais no setor fossem concentrados na Greentree pela singela razão de que sua controladora, então Abril Educação, receberia aporte dos fundos de investimento BR Educacional FIP e FIP Brasil de Governança Corporativa, como noticiado também na própria matéria trazida aos autos pela Autoridade Autuante, passando a fazer parte do seu quadro acionário terceiro não relacionado ao Grupo Abril, conglomerado de empresas a que faziam parte as sociedades mencionadas no TVF (...)”, acrescenta que “(...) A segunda razão, vale destacar, era a principal: havia Fl. 6127DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 67 a necessidade de isolamento da dívida. Explica-se: nenhuma empresa do Grupo Abril dispunha dos recursos necessários para adquirir as empresas do Grupo Anglo, reunidas na Recorrente. Seria necessário captar recursos perante instituições financeiras, o que implicaria um elevado grau de endividamento e a caracterização da alavancagem no balanço patrimonial da devedora. Isso porque, como é cediço, a captação de recursos no mercado não é um ato que, de imediato, gera um impacto patrimonial, já que se trata de lançamentos contábeis meramente patrimoniais, permutativos – sendo que o impacto no resultado decorrerá dos juros apropriados a partir dali. Contudo, como também é de amplo conhecimento de todos, a análise da situação financeira de uma companhia não se limita à avaliação do balanço como um todo ou apenas do patrimônio líquido, mas também do índice de liquidez geral9, o qual seria intensamente prejudicado pelo endividamento. E não havia interesse dos fundos de investimento da BR Investimentos em integralizar os significativos recursos que aportaram numa sociedade que apresentasse índice de liquidez fraco, em razão de alavancagem perante instituições financeiras (...)”, e conclui aduzindo que “(...) é importante estabelecer que A GREENTREE NADA TINHA DE “EMPRESA- VEÍCULO”, UMA VEZ QUE ERA DOTADA DE NÍTIDO PROPÓSITO NEGOCIAL E, SOBRETUDO, SUBSTÂNCIA ECONÔMICA (...) (i) a Greentree não era uma “empresa- veículo”, desprovida de substância; (ii) os atos praticados pela Greentree na operação de aquisição da Recorrente foram realizados com os mais evidentes propósitos negociais, já que, pela peculiar circunstância em que se encontrava o seu grupo societário, não haveria meios de a aquisição se dar senão mediante sua atuação; (iii) a Greentree era dotada de evidente substância econômica, absolutamente compatível com o desempenho de suas funções no grupo econômico a que fazia parte e foi avalizada pelos bancos para o empréstimo dos recursos; (iv) não houve o acionamento de nenhuma das garantias prestadas, tendo a Greentree e, após sua cisão total, a própria Recorrente arcado com o custo da captação. (...)”; (ii) “Das Premissas Fáticas Incontroversas”, “A aquisição se deu entre partes absolutamente independentes entre si”, – Afirma que “(...) De fato, é notório que a Greentree, empresa do ramo educacional do Grupo Abril, não possuía qualquer relação com os antigos controladores das empresas do Grupo Anglo, tendo sido uma efetiva aquisição com modificação do controle societário dessas empresas. Nos termos amplamente divulgados nos meios de comunicação, tratou-se de uma expansão, ou seja, como a aquisição de novos negócios, como constatado pela própria d. Autoridade Autuante (Anexo 89 do TVF, fls. 2.975). Tanto é assim que a operação resultou em litígio entre as partes, dando origem ao processo arbitral nº CCDC 11/12 SEC3, julgado pela Câmara de Comércio Brasil-Canadá. (...)”; (iii) “Houve um preço efetivamente negociado e pago” – Afirma que “(...) Evidenciada a realização de uma negociação entre partes independentes, foram as condições do mercado que informaram o acordo acerca do preço do negócio. Preço Fl. 6128DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 68 este que foi efetivamente pago, como demonstrado no curso da Fiscalização (...)”, e conclui aduzindo “(...) Tal circunstância mostra-se incontroversa na exata medida em que a Autoridade Fiscal não fez, ao curso do processo administrativo, qualquer contestação relativa à avaliação econômica do ágio fundado em rentabilidade futura, tampouco questionou o preço do negócio e sua efetiva quitação. A decisão recorrida também não rechaça essa evidente premissa fática (...)”; (iv) “Não houve contestação da avaliação realizada mediante laudo apropriado, do valor e da natureza do ágio e de que foi respeitada a proporção máxima de 1/60 mensal”, – Afirma que “(...) Como já tratado, não houve qualquer questionamento com relação à avaliação da aquisição no laudo, ao valor do ágio e tampouco sua natureza (fundado na expectativa de rentabilidade futura). Da mesma maneira, a decisão recorrida não questiona esse aspecto uma vez que se trata de premissa incontroversa. De fato, essa assertiva é bastante para demonstrar que, realmente, a aquisição das quotas da Recorrente pela Greentree foi permeada pela justa expectativa de rentabilidade futura, da qual decorreu o ágio, cuja amortização é autorizada pela legislação fiscal (...)”, complementa asseverando que “(...) Dessa forma, considerando um ágio fiscal de R$ 693.751.000,00 e uma amortização anual de R$ 65.039.156,25, conclui-se que a exclusão mensal correspondeu a 1/128 do montante total do ágio, tendo sido plenamente observados os requisitos legais para a amortização. (...)”, acrescenta que “(...) Especificamente nesse ponto, importa retomar que é absolutamente inaplicável a disciplina introduzida pela Lei nº 12.973/2014, já que tanto a aquisição da Recorrente quanto a cisão total da sua adquirente, Greentree, ocorreram muito antes do advento da nova Lei (...)” e conclui aduzindo “(...) Sendo assim, considerando o regramento aplicável à operação em análise, cabe ao contribuinte apontar (e demonstrar) o fundamento do registro do ágio, o qual, no presente caso, é refletido em laudo de expectativa de rentabilidade futura. Laudo este que lastreou a mensuração e fundamentação do ágio fiscal em comento e, em momento algum, foi questionado (...)”; (v) “Não houve o chamado “ágio interno”” – Afirma que “(...) Como extensamente demonstrado nos itens anteriores, não houve a geração de qualquer ágio em negócio firmado entre partes dependentes, tampouco há a acusação de que a Greentree, posteriormente à aquisição das operações, tenha efetuado qualquer subscrição com ágio para posterior incorporação, possibilitando a amortização de ágio interno ou de ágio não fundamentado na aquisição de negócio de terceiro, ou, ainda, a sua transferência (...)”; (vi) “As garantias pessoais apresentadas pelas demais empresas do grupo não foram executadas, não se prestando a fundamento de transposição indevida do real adquirente. O real adquirente é aquele que, segundo as manifestações da Fl. 6129DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 69 própria Receita Federal do Brasil, paga o preço e assume o risco da aquisição, exatamente como ocorreu no presente caso” – Afirma que “(...) De todo modo, a coincidência dos valores da nota promissória e das debêntures não é à toa: conforme ata da Assembleia Geral da Greentree que aprovou a emissão das últimas, os recursos captados por meio das debêntures – angariados pela Greentree - deveriam ser destinados ao pagamento integral das notas promissórias comerciais emitidas pela sociedade (...)”, complementa asseverando que “(...) O que fica claro é que, ao fim e ao cabo, nenhuma das garantidoras desembolsaram qualquer centavo que fosse na quitação das dívidas contraídas para a aquisição da Recorrente, apenas a Greentree (e a sua sucessora) arcou com o ônus. (...)”, e conclui aduzindo “(...) Ora, o fato de outras sociedades terem apresentado garantias não afasta o fato de que a real devedora principal era, de fato e de direito, a Greentree. (...)”; (vii) “DOS REQUISITOS PARA AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO FUNDAMENTADO EM EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA (LEI Nº 9.532/97)” – Afirma que “(...) da análise do direito positivo vigente até 2014 (ou até 2017, de acordo com as regras intertemporais da Lei nº 12.973/14), pode ser amortizado, para fins fiscais e à proporção de 1/60 mensal, o ágio decorrente de operações que preencham cumulativamente os seguintes requisitos: (i) o ágio deve resultar da aquisição de participação societária; (ii) o ágio deve estar fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, correspondendo à diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial (ágio enquanto desdobramento do custo de aquisição), comprovando-se tal fundamento por meio de demonstrativo específico; (iii) deverá haver a absorção do patrimônio, por meio de incorporação, cisão ou fusão, da controlada pela controladora ou o inverso. (...)”, complementa asseverando que “(...) São singelos, assim, os termos em que podem ser colocados os requisitos para o aproveitamento fiscal do ágio fundamentado em rentabilidade futura, sendo certo que, uma vez destacados os três principais critérios eleitos pelo legislador ordinário ao estabelecer o padrão legal com base no qual se discriminarão os contribuintes, o trabalho fiscal deve-se cingir, ao cabo, à formulação de quatro questionamentos essenciais, a saber: 1. houve efetiva aquisição de participação societária? 2. houve a confusão entre a investidora e o investimento? 3. há efetivo custo (sacrifício) de aquisição? 4. resta demonstrado que o ágio correspondente à diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento está fundamentado na expectativa de rentabilidade futura? Sendo afirmativas as respostas para todas as questões – conforme efetivamente foi, pela própria d. Autoridade Autuante-, carecerá, pois, de qualquer fundamento jurídico a glosa da despesa correspondente à amortização fiscal do ágio em questão, desde que limitada a 1/60 mensal. (...)”, e conclui aduzindo que “(...) Assim, considerando-se que (i) houve a efetiva aquisição da Recorrente; (ii) houve efetivo pagamento de preço aos antigos controladores da Recorrente; (iii) a operação se deu entre partes não relacionadas, o evento de cisão Fl. 6130DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 70 total da Greentree caracteriza-se como o gatilho previsto na legislação para autorizar a amortização fiscal do ágio fundamentado na rentabilidade futura da Recorrente. (...)”; (viii) “DA AUSÊNCIA DE SIMULAÇÃO SUBJETIVA IN CASU” – Afirma que “(...) Toda a arguição fiscal baseia-se em operações legítimas e regulares que deram origem a amortização de ágio da Recorrente, sob alegação infundada de que teriam sido simuladas e fraudulentas (...)”, complementa asseverando que “(...) Para que pudesse se cogitar a ocorrência de simulação, seria necessário comprovar vícios de vontade e falsidade elementares nos instrumentos contratuais pactuados, conforme se exige o artigo 167 do Código Civil. A posição consolidada da Câmara Superior impõe que não há margem ao reconhecimento de simulação por suposta ausência de propósito negocial (...)”, acrescenta que “(...) Ainda, o problema, na acusação supracitada, está no fato de que a Delegacia de Julgamento utilizou como motivador o que chamou de “efeito de simulação”. Afirmar que um ato teria “efeitos de simulação” não é o mesmo que dizer que um ato é simulado. Ainda que fosse comprovada que determinada operação teria sido realizada com falsidade ideológica, vícios de verdade, ocultação de documentos, seriam cabíveis as acusações sobre ser o ato simulado. (...)”, aduz ainda que “(...) Além da falta de coerência na associação de propósito negocial e o tal efeito de simulação, o acórdão recorrido pincela elementos da operação que, por seu racional próprio, deveriam justificar propósito econômico. Dois erros se destacam nessa posição das d. Autoridades Julgadoras: primeiro, como já explicado, não há exigência de propósito negocial para que se permita a amortização de ágio na legislação em vigor; e, segundo, mesmo que fosse necessário justificar a operação da Recorrente, não cabe à Delegacia de Julgamento pinçar os elementos que entende se caracterizarem ou não como propósito negocial (...)”, e conclui alegando “(...) Como se vê, afastar a natureza de “real adquirente” da Greentree sob alegação de sua natureza como empresa veículo não apresenta mínima consistência que permita a manutenção do presente lançamento, seja quanto ao valor do crédito principal, seja quanto à multa qualificada (...) No presente caso, não há qualquer ato ou negócio praticado com a intenção de economizar tributos, ao contrário, o negócio em si não é contestado e foi evidentemente praticado com vultosos pagamentos a terceiros não relacionados, tanto que gerou disputa em procedimento arbitral. Não há sequer uma acusação objetiva a qualquer fato específico, ainda que, de qualquer forma, com base no próprio entendimento do CARF, para além do propósito negocial evidente e demonstrado aqui, não se poderia afastar a dedutibilidade do ágio em razão da utilização da Greentree, quiçá utilizar-se do termo simulação! (...) Não há, nos autos do processo administrativo, qualquer prova da simulação – e mais: não há sequer argumentos que substancie as objeções à amortização do ágio. Não há laudos, depoimentos, documentos, fotografias, gravações telefônicas, enfim, qualquer fio Fl. 6131DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 71 que pudesse compor conjunto probatório exigido para acusações de simulação. Há, sim, alegações. Ou melhor, uma única alegação genérica: ausência de propósito negocial nas operações que levaram à aquisição do Grupo Anglo, por meio da Greentree. (fls. 5.442) (...)”; (ix) “DA GREENTREE COMO “REAL ADQUIRENTE” DA RECORRENTE” – Afirma que “(...) Conforme perfeitamente delineado, o pedido para inclusão da Abril Educação S.A. como parte de processo de arbitragem para discussão das condições negociais, cláusulas e preço da aquisição da Recorrente foi negado pelos árbitros competentes! A Abril Educação S.A. não tem relação direta com os riscos assumidos pela Greentree e sua sucessora, conforme vem a d. Autoridade Autuante indagando falsamente. Tanto que, EM DECISÃO NA QUAL OS ÁRBITROS OBRIGATORIAMENTE DEVERIAM RESGUARDAR UMA CONDUTA IMPARCIAL, A GREENTREE FOI RECONHECIDA A REAL ADQUIRENTE DO NEGÓCIO. A decisão do Tribunal Arbitral, como exposto acima, decorreu do expresso reconhecimento da confusão patrimonial entre a compradora (Greentree) e a então Requerente, ora Recorrente (Somos Sistemas de Ensino) (...)”, complementa asseverando que “(...) Está respondida, portanto, a indagação da d. Autoridade Autuante quanto à configuração de ato sem substância, fraudulento ou doloso. O Tribunal Arbitral da Câmara de Comércio Brasil-Canadá – dotado de imparcialidade e competência legal / contratual para a matéria – decidiu, com precisão, que (i) a efetiva compradora foi a Greentree; e, (ii) por força de sua cisão total, responde, com maestria, ao detalhar todos os aspectos contratuais e negociais envolvidos. Ocorre que, mais uma vez, a decisão recorrida apenas reproduz as ilações do Termo de Verificação Fiscal e sequer faz menção às provas trazidas pela Recorrente em sua Impugnação (...)”, acrescenta que “(...) Ora, ainda que fosse acolhida a acusação acerca da atuação da Greentree como real adquirente, o que se admite apenas por amor ao debate, referida arguição causa estranhamento na medida em que o resultado fiscal não divergiria daquele que está sendo questionado nos presentes autos. Qualquer que fosse a adquirente do investimento teria registrado ágio da mesma maneira, o qual poderia ser aproveitado da mesma forma após a incorporação da Recorrente (...)”, e conclui aduzindo “(...) Em outros termos, os efeitos atribuídos ao Erário seriam os mesmos caso o ágio fosse amortizado por qualquer outra pessoa jurídica que, assim como a Greentree, tivesse adquirido as ações detidas pelos antigos acionistas. Esse fato, por si, comprova que a aquisição pela Greentree não possui outro propósito que não seja negocial. Ora, se dela não decorreu qualquer tratamento fiscal que não incorreria em qualquer outra estrutura, não resta motivação tributária que justifique os riscos assumidos pela Greentree perante terceiros (...)”; (x) “Da origem dos recursos aplicados na aquisição da participação societária” – Afirma que “(...) Para se ter ideia da inconsistência das conclusões indicadas naquele processo, se os atos fossem, de fato, executados como se descreve, o que Fl. 6132DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 72 aconteceria é que a Greentree, a instituição financeira e a suposta entidade financiadora fariam parte de um conluio para engendrar a suposta fraude. ORA, TRATA-SE DE ACUSAR O HSBC DA PRÁTICA DE ATOS ILÍCITOS EM CONLUIO COM A GREENTREE! (...)”, complementa asseverando que “(...) A tônica de todos os precedentes mencionados volta-se à investigação acerca de qual entidade desembolsou os recursos para a aquisição da participação societária. Nas palavras do Cons. André Mendes de Moura: “QUEM VIABILIZOU A AQUISIÇÃO? DE ONDE VIERAM OS RECURSOS DE FATO?” Ora, dos R$ 717.975.975,67 em que constituiu o preço, no limite, apenas R$ 100.000.000,00 foram originados da Abril Educação, atual Somos Educação, os quais foram integralizados mediante subscrição de ações da Greentree. Veja-se que toda fundamentação da d. Autoridade Autuante para descaracterizar a Greentree como “real adquirente” limitou-se a estes R$ 100.000.000,00 que lhe foram transferidos mediante aumento de capital (...)”, acrescenta que “(...) ORA, QUE “REAL” ADQUIRENTE PAGA APENAS R$ 100.000.000,00 EM UM NEGÓCIO QUE VALE MAIS DE R$ 700.000.000,00? (...) Ademais, por mais paradoxal que possa parecer, a própria d. Autoridade Autuante reconhece que os tais R$ 100.000.000,00 não são provenientes da Abril Educação S.A., atual Somos Educação S.A., mas sim de aporte realizado pela Família Civita, pessoas físicas que controlavam o Grupo à época! (...)”, e conclui aduzindo “(...) Que “real adquirente” é esta que não desembolsou um centavo próprio na aquisição? Claramente, a acusação fiscal não se sustenta (...) Ou seja: ao contrário do que fez entender a d. Autoridade Autuante de que a Greentree não teria porte patrimonial para captar os recursos, a verdade dos fatos é que FOI A PRÓPRIA GREENTREE QUEM ALIENOU FIDUCIARIAMENTE UM ATIVO DE SUA TITULARIDADE – as quotas da Simão e Gabriades PARA GARANTIA DE SUA PRÓPRIA DÍVIDA! Nada mais usual e corriqueiro no mercado financeiro! E ESSE ASPECTO FOI COMPLETAMENTE IGNORADO PELA DECISÃO RECORRIDA! (...)”; (xi) “DA EXPRESSA AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA A AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO APÓS A INCORPORAÇÃO DA ADQUIRENTE PELA ADQUIRIDA E DA COMPROVADA CONFUSÃO PATRIMONIAL” – Afirma que “(...) A glosa das exclusões relativas à amortização do ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura é absolutamente improcedente, porque baseada NA ABSOLUTA DESCONSIDERAÇÃO DO TEOR DO ARTIGO 8º, ALÍNEA “B”, DA LEI Nº 9.532/97 (...)”, complementa asseverando que “(...) Ora, todos os efeitos combatidos pela d. Autoridade Autuante são decorrência única e exclusivamente do fato de ter a Recorrente incorporado o acervo cindido de sua própria controladora, Greentree, em exímia observância às normas em vigor (...)”, acrescenta que “(...) A cisão teve como propósito reestruturar o grupo econômico, tanto que a d. Autoridade Autuante informa que não somente as debêntures foram sucedidas na confusão patrimonial entre as empresas, mas também foram vertidos outros bens, direitos e Fl. 6133DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 73 obrigações, e, ainda indica que Gráfica e Editora Anglo S/A (anterior nomenclatura da Recorrente) fora vertida reconhecendo expressamente a confusão patrimonial. (...)”, e conclui aduzindo que “(...) Em síntese, por mais que possa a d. Autoridade Autuante confundir seu real inconformismo com outras acusações que não se sustentam, esmiuçando-se o Termo de Verificação Fiscal percebe-se que o inconformismo da d. Autoridade Autuante se cinge ao fato de que foi a Recorrente que arcou com relevante parcela dos custos da sua própria aquisição, além de ter a Recorrente excluído valores relativos à amortização fiscal do ágio fundamentado na expectativa da rentabilidade futura dela mesma. Ou seja: inadmite a d. Autoridade Autuante que a cisão da Greentree possa ensejar a amortização fiscal do ágio na aquisição da Recorrente (...)”; (xii) “Subsidiariamente: Da impossibilidade de autuação mesmo que, por absurdo, se tratasse de empresa-veículo, porquanto verificada efetiva aquisição e correspondente pagamento do preço” – Afirma que “(...) O que se quer dizer, portanto, é que a Delegacia de Julgamento perdeu de vista não somente a regularidade dos atos executados, mas também seu dever de observar a lei: não há proibição que vede a utilização de holding para a estruturação do negócio e nem obrigação legal que determine qual tipo societário deve conduzir as operações que dão origem ao ágio (...)”, acrescenta que “(...) Esse caso é relevante ao deslinde da presente controvérsia justamente pelo fato de que, nos presentes autos, demonstrou-se o propósito negocial da atuação da Greentree – captação de recursos perante instituições financeiras, o que seria acentuadamente dificultado se sua controladora, Abril Educação, buscasse fazê-lo, uma vez que se trata de companhia de capital aberto e que, à época, encontrava-se na iminência de receber aportes de novos investidores. Além disso, e mais importante, inexiste qualquer vantagem tributária diretamente decorrente da aquisição pela Greentree: tivesse a aquisição, diversamente, sido realizada pela Abril Educação, que fosse posteriormente cindida, o ágio seria dedutível exatamente do mesmo modo como verificado na realidade. (...)” e conclui aduzindo que “(...) Assim, considerando-se que (i) houve a efetiva aquisição da Recorrente; (ii) houve efetivo pagamento de preço aos antigos controladores da Recorrente; (iii) a operação se deu entre partes não relacionadas, o evento de cisão total da Greentree caracteriza-se como o gatilho previsto na legislação para autorizar a amortização fiscal do ágio fundamentado na rentabilidade futura da Recorrente. (...)”; (xiii) “DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL – DA INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA INDEDUTIBILIDADE DO ÁGIO GLOSADO” – Afirma que “(...) Por expressa determinação legal, a apuração da base de cálculo da CSLL tem regras próprias, não se podendo aplicar automaticamente o quanto previsto para o IRPJ. Se para o IRPJ existe previsão legal para se adicionar as despesas consideradas indedutíveis na apuração de sua base de cálculo, o mesmo não ocorre com a CSLL. Os ajustes ao Fl. 6134DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 74 lucro líquido que perfazem a base de cálculo da CSLL são apenas os prescritos expressamente pela respectiva legislação, de tal sorte que nem todo ajuste previsto para fins do lucro real tributável pelo IRPJ aplica-se à CSLL. (...)”, acrescenta que “(...) É, pois, ilegal o lançamento também nesse particular, ao buscar aplicar a glosa da amortização do ágio também para a CSLL, sem que haja qualquer previsão legal que sirva de fundamento. (...)” e conclui aduzindo que “(...) verifica-se que não existe, na legislação, dispositivo que determine a adição à base de cálculo da CSLL de despesas efetivas, tidas como indedutíveis na apuração do lucro real. Dessa forma, o lançamento deve ser, nesta parte e por mais esta razão, cancelado (...)”; (xiv) “DA GLOSA DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS E BASES NEGATIVAS DA CSLL ACUMULADOS EM PERÍODOS ANTERIORES” – Afirma que “(...) sofreu a glosa de exclusões oriundas de amortização de ágio, compensação indevida de prejuízos de anos anteriores e dedução de despesas financeiras com relação aos anos-calendário de 2011 a 2014, lançamento constituído no processo administrativo nº 16561.720146/2017-14. Como se vê, a glosa das exclusões e compensações em discussão naquele processo referem-se a anos-calendários imediatamente anteriores aos períodos de apuração em cobrança na presente lide. (...)”, acrescenta que “(...) Diante disso, o objeto daqueles lançamentos consubstancia-se em ajustes relativos aos anos-calendários de 2011 a 2014, o que repercute no objeto dos presentes autos de infração. Neste passo, o deslinde daquele processo é fundamental para que se defina o montante de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL acumulados passíveis de compensação, observada a trava de 30%, nos anos- calendário de 2015 a 2017, sendo este mais um motivo acerca da impossibilidade de manutenção do presente lançamento. (...)” e conclui aduzindo que “(...) Tudo isso demonstra que, considerando ainda não haver decisão definitiva nos autos do processo administrativo nº 16561.720146/2017-14, é evidente que não se pode proceder quanto à cobrança sobre ajustes do valor do prejuízo fiscal da Recorrente, pois sequer há certeza quanto à existência do crédito tributário em questão. Por essa razão, além do imediato cancelamento da glosadas compensações efetuadas, porque decorrentes da improcedente glosa da exclusão da amortização fiscal do ágio, requer-se, no limite, o sobrestamento destes autos, até que seja proferida decisão definitiva nos autos do processo administrativo nº 16561.720146/2017-14. (...)”; (xv) “DA MULTA QUALIFICADA”, “DA ILEGALIDADE DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO” – Afirma que “(...)Em primeiro lugar, é absolutamente nula a qualificação quanto às compensações de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL, uma vez que ausente qualquer motivação a seu respeito, na medida em que, o arrazoado do lançamento limita-se a discorrer considerações acerca das exclusões relativas à amortização do ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da Recorrente. Mais absurdo ainda é aventar a cobrança de Fl. 6135DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 75 multa qualificada diante da ausência, no TVF, de qualquer fundamento para imputação de ato fraudulento por parte da Recorrente no que se refere às compensações de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa de CSLL de anos anteriores. O auto de infração se apresenta imprestável para imputar penalidade quando não há correlação lógica entre o lançamento e a conduta da Recorrente. (...)”, acrescenta que “(...) Em segundo lugar, as alegações da d. Autoridade Autuante quanto à suposta ocorrência de sonegação, fraude ou conluio intentadas ao lançamento relativo à glosa da amortização de ágio, são também absolutamente infundadas, o que implica a necessidade de desqualificação da multa de ofício in totum. É evidente, de todas as formas, a inexistência de dolo quando todas as informações foram públicas e prestadas diligentemente à Receita Federal do Brasil. Não sendo possível, à época, escolher qualquer outro real adquirente, porquanto deveria ser aquele que arcou com o custo do investimento! (...)”, e conclui aduzindo que “(...) Na realidade, o ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da Recorrente não decorreu de qualquer “série de operações societárias”, mas única e exclusivamente do pagamento de preço aos antigos quotistas da Recorrente, em valor superior ao seu patrimônio líquido à época da aquisição. NÃO SE TRATA, POIS, DE UM ÁGIO GERADO OU CRIADO INTERNA OU ARTIFICIALMENTE, MAS DO RESULTADO LEGALMENTE PREVISTO NUMA OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA ENTRE PARTES INDEPENDENTES E MEDIANTE PAGAMENTO EFETIVO DE PREÇO EM NUMERÁRIO. (...) Quanto à alegada incompletude das informações prestadas no curso de fiscalização anterior, a acusação é absurda na medida em que se atenta penalizar a Recorrente por ato não fiscalizado. Esse argumento não tem qualquer relação com a fiscalização que ocorreu nestes autos, sendo provavelmente digitado indevidamente quando da reprodução tomada de empréstimo de outro processo. Não houve qualquer incompletude no presente procedimento fiscalizatório, acredita-se que a d. Delegacia está julgando fiscalização diversa da presente. (...) O único requisito presente no artigo 44, §1º da Lei nº 9.430/96 é a existência de dolo. Destaca-se que não se trata de qualquer dolo, mas de um dolo específico, previsto nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, com comprovação de seu tipo subjetivo, conforme reitera a doutrina especializada (...)”; (xvi) “DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA QUALIFICADA” – Afirma que “(...) releva notar, a título de argumentação, que as multas de ofício e qualificada atingem, conjuntamente, a exorbitante percentagem de 150% do valor do imposto, possuindo caráter nitidamente confiscatório, tendo sido aplicadas arbitrariamente. Não bastasse, foi lançada a multa isolada de 50%, somando-se um total de 200%. (...)”, acrescenta que “(...) O Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 582.461, submetido à sistemática da Repercussão Geral, entendeu, de um lado, não ser confiscatória as multas no patamar de até 20% e, de Fl. 6136DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 76 outro lado, com base na já consolidada jurisprudência da Corte, entendeu ser confiscatória as multas em patamar superior ao valor do tributo. (...)” e conclui aduzindo que “(...) NÃO SE TRATA DE DECLARAR INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA, MAS DO RECONHECIMENTO DE QUE A PENALIDADE NÃO SE APLICA AO CASO EM TELA – ou seja, trata-se de reconhecer a inaplicabilidade do artigo 44, §1º da Lei nº 9.430/96 à Recorrente, o que não se confunde com eventual manifestação sobre a inconstitucionalidade da norma. (...)”; (xvii) “DA ILEGALIDADE DA CUMULAÇÃO ENTRE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA PELO SUPOSTO RECOLHIMENTO A MENOR DE ESTIMATIVAS MENSAIS” – Afirma que “(...) deve-se reconhecer a ilegalidade da cumulação da multa isolada decorrente do recolhimento a menor de estimativas mensais (antecipações) e da multa de ofício referente ao tributo que, ao final do ano, teria deixado de ser pago. (...)”, acrescenta que “(...) existe impedimento legal. Isso porque, tendo em vista o princípio da consunção, a aplicação da multa de ofício (prevista no artigo 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96) acaba por absorver a multa isolada (inciso II), de modo que sua cumulação implicará a dupla imposição de penalidade sobre o mesmo fato, qual seja, o suposto recolhimento a menor de tributos. Tanto é assim que a matéria foi objeto da Súmula nº 105, aprovada, em 2014, pelo Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais: (...)” e conclui aduzindo que “(...) Em resumo, a concomitância das multas configura bis in idem, fenômeno vedado pela legislação tributária, de forma que, na absurda hipótese de manterem-se as glosas aqui combatidas, não deve ser mantida a aplicação cumulada das multas isolada e de ofício. (...)”; e, (xviii) “DOS JUROS SOBRE A MULTA” – Afirma que “(...) será a indevida a imposição de juros de mora sobre a multa, por ausência de previsão legal. (...)”, acrescenta que “(...) A incidência de juros de mora sobre a multa de ofício ofende o disposto no artigo 61, parágrafo 3º, da Lei nº 9.430/9648, o qual somente autoriza tal incidência sobre débitos “decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal”. Considerando que o artigo 3°, do CTN estabelece que as multas não possuem natureza jurídica de tributo, a incidência deste encargo não encontraria respaldo legal (...)” e conclui aduzindo que “(...) independentemente do enfoque atribuído ao litígio, os juros moratórios não podem ser aplicados sobre a multa de ofício lançada, seja por falta de previsão legal, seja porque o enquadramento legal apontado no auto de infração não autoriza a imposição de juros sobre a multa de ofício, mas apenas sobre os tributos não pagos no prazo legal, que sequer se são devidos in casu. (...)”. DA DEDUTIBILIDADE DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO 24. A matéria ainda não está pacificada no âmbito deste Egrégio Conselho, qual seja, a possibilidade de dedução do ágio com a utilização de “empresa veículo”. Fl. 6137DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 77 25. Assim sendo, a pergunta que se faz é a seguinte: no caso em análise, a holding era necessária para a operação ou foi criada unicamente para “gerar o ágio”? Vejamos. 26. Ab initio, importante esclarecer que a opção do contribuinte pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. 27. Olhar de maneira pejorativa a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. 28. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de fraude, simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. 29. De outro lado, passemos a análise da operação descrita pelo auditor-fiscal no Termo de Verificação Fiscal de fls. 44/118, parte integrante dos Autos de Infração: [...] ORGANOGRAMA DO GRUPO SOMOS EDUCAÇÃO 9. O organograma abaixo mostra a estrutura do Grupo SOMOS EDUCAÇÃO em 07/12/2017, data da assinatura do Termo de Verificação Fiscal (Anexo 43), Capítulo 2, processo de número 16561.720146/2017-14, procedimento de fiscalização de número 08.1.85.00-2016-00108-6, já encerrado, executado por Auditor-Fiscal na Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes em São Paulo – DEMAC/SPO, Divisão de Fiscalização 01, que tratou do mesmo sujeito passivo, mesmo objeto (amortização de ágio), mesmo tributo, relativamente aos períodos 2011 a 2014. 10. O Grupo SOMOS EDUCAÇÃO é oriundo do Grupo ABRIL EDUCAÇÃO de acordo com o Termo de Verificação Fiscal (Anexo 43), item 2.2, mencionado no parágrafo precedente. 11. Ainda consoante o referido Termo de Verificação Fiscal (Anexo 43), item 2.3, em fevereiro de 2015, a TARPON INVESTIMENTOS assumiu o controle da companhia ao adquirir, da ABRILPAR PARTICIPAÇÕES, entidade empresária pertencente à família Civita, 40,6% da ABRIL EDUCAÇÃO S.A.. ABRIL EDUCAÇÃO S.A., CNPJ 02.541.982/0001-54 Fl. 6138DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 78 12. A controladora da SOMOS SISTEMAS DE ENSINO S.A. (sujeito passivo fiscalizado), atual SOMOS EDUCAÇÃO S.A., CNPJ 02.541.982/0001-54, foi constituída em 30/12/1999, com a denominação social JVHA PARTICIPACOES S/A, conforme Ficha Cadastral obtida na Jucesp (Anexo 40). 13. No doc. 030.586/02-1, registrado na Jucesp, sessão de 15/02/2002, Ficha Cadastral, consta alteração do nome empresarial da sociedade para JVVA PARTICIPACOES S.A., conforme ata de A.G.O/A.G.E. de 20/12/2001 (Anexo 40). 14. No doc. 146.298/04-4, registrado na Jucesp, sessão de 31/03/2004, Ficha Cadastral, consta alteração do nome empresarial da sociedade para AROEIRA EDUCACAO S.A., conforme ata de A.G.E. de 27/02/2004 (Anexo 40). 15. No doc. 420.499/07-6, registrado na Jucesp, sessão de 09/11/2007, Ficha Cadastral, consta alteração do nome empresarial da sociedade para ABRIL EDUCAÇÃO S.A., conforme ata de A.G.E. de 18/10/2007 (Anexo 40). 16. No doc. 109.418/10-4, registrado na Jucesp, sessão de 29/03/2010, Ficha Cadastral, consta alteração do nome empresarial da sociedade para ABRILPAR PARTICIPACOES S.A, conforme ata de A.R.C.A. de 28/02/2010 (Anexo 40). 17. No doc. 308.684/10-2, registrado na Jucesp, sessão de 24/08/2010, Ficha Cadastral, consta alteração do nome empresarial da sociedade para ABRIL EDUCACAO S.A., conforme ata de A.G.E. de 23/07/2010 (Anexo 40). 18. No doc. 545.926/15-4, registrado na Jucesp, sessão de 11/12/2015, Ficha Cadastral, consta alteração do nome empresarial da sociedade para SOMOS EDUCACAO S.A., conforme ata de A.G.E. de 23/07/2015 (Anexo 40). 19. O diagrama abaixo resume as alterações da denominação social da controladora da SOMOS (sujeito passivo fiscalizado) e as respectivas datas dos eventos: GRAFICA E EDITORA ANGLO LTDA., CNPJ 49.323.314/0001-14 Fl. 6139DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 79 20. A SOMOS (sujeito passivo fiscalizado) foi transformada em 05/01/2011, NIRE 35300389379, com a denominação social GRAFICA E EDITORA ANGLO S.A., em decorrência da alteração do tipo societário LTDA (NIRE 35201172380) para SOCIEDADE POR AÇÕES, conforme Ficha Cadastral obtida na Jucesp (Anexo 20). 21. No doc. 302.539/12-8, registrado na Jucesp, sessão de 13/07/2012, na Jucesp, Ficha Cadastral, consta alteração do nome empresarial da sociedade para SISTEMAS DE ENSINO ABRIL EDUCAÇÃO S.A., conforme ata de A.G.E. de 28/06/2012 (Anexo 20). 22. No doc. 287.851/15-1, registrado na Jucesp, sessão de 06/07/2015, Ficha Cadastral, consta alteração do nome empresarial da sociedade para SOMOS SISTEMAS DE ENSINO S.A., conforme ata de A.G.E. de 17/06/2015 (Anexo 20). 23. O diagrama abaixo resume as alterações da denominação social da SOMOS (sujeito passivo fiscalizado) e as respectivas datas dos eventos: EMPRESA VEÍCULO GREENTREE EDUCACIONAL S.A. - CNPJ 03.780.042/0001-80 24. A pessoa jurídica em tela foi constituída em 28/03/2000 com a denominação social BLACKTREE PARTICIPACOES LTDA, cujo capital social inicial era de R$ 1.000,00 (mil reais), com participação de R$ 999,00 para EDITORA ABRIL S.A., CNPJ 02.183.757/0001-93, e de R$ 1,00 para ROBERTO CIVITA, CPF 006.890.178-04, conforme Ficha Cadastral obtida na Jucesp (Anexo 21). PRINCIPAIS REGISTROS NA JUCESP 25. A seguir, os principais registros de arquivamento na Jucesp relacionados ao CNPJ 03.780.042/0001-80 (Anexos 21 e 22). 26. Conforme doc. 115.704/01-2, registrado na Jucesp, sessão de 25/06/2001, Ficha Cadastral, (i) o nome empresarial da sociedade foi alterado para USINA NET PARTICIPACOES LTDA; (ii) retiraram-se da sociedade ROBERTO CIVITA e EDITORA ABRILS.A.; (iii) ingressaram na sociedade GTR ENTRETENIMENTO LTDA., CNPJ 03.555.186/0001-33 (entidade empresária do Grupo ABRIL) e GIANCARLO FRANCESCO CIVITA, CPF 040.666.108-11, na condição de sócio e de gerente delegado (Anexo 21). 27. Conforme doc. 072.861/06-0, registrado na Jucesp, sessão de 08/03/2006, Ficha Cadastral, MARCELO VAZ BONINI, CPF 086.949.108-37, foi eleito para o cargo de diretor da sociedade (Anexo 21). 28. Conforme doc. 124.353/07-1, registrado na Jucesp, sessão de 07/05/2007, Ficha Cadastral, DOUGLAS DURAN, CPF 541.326.068-72, foi eleito para o cargo de diretor da sociedade (Anexo 21). Fl. 6140DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 80 29. Por meio do doc.156.519/09-4, registrado na Jucesp, sessão de 06/05/2009, Ficha Cadastral, foi alterado o tipo societário de responsabilidade limitada para sociedade anônima de capital fechado (Anexo 21). 30. Por meio do doc. 100.578/10-0, registrado na Jucesp, sessão de 23/03/2010, Ficha Cadastral, o capital da sociedade foi alterado de R$ 1.000,00 (mil reais) para R$ 202.684.918,00 (duzentos e dois milhões, seiscentos e oitenta e quatro mil, novecentos e dezoito reais), conforme Ata de A.G.E. de 15/02/2010 (Anexo 22). 31. Por meio do doc. 109.417/10-0, registrado na Jucesp, sessão de 29/03/2010, Ficha Cadastral, o nome empresarial da sociedade (GREENTREE) foi alterado para ABRIL EDUCAÇÃO S.A., conforme Ata de A.G.E. de 28/02/2010 (Anexo 22). 32. Por meio do doc. 258.942/10-1, registrado na Jucesp, sessão de 21/07/2010, Ficha Cadastral, foi aprovada a destituição/renúncia de MARCELO VAZ BONINI, CPF 086.949.108-37, a permanência de GIANCARLO FRANCESCO CIVITA e de DOUGLAS DURAN e a eleição de MANOEL LUIZ FERRAO DE AMORIM, CPF 509.274.777-34, como diretores da sociedade, conforme Ata de A.G.E. de 07/06/2010 (Anexo 22). 33. Conforme doc. 260.836/10-2, registrados na Jucesp, sessão de 23/07/2010, e doc. 277.881/10-9, sessão de 03/08/2010, ambos Ficha Cadastral, foram aprovadas, respectivamente, (i) a emissão de nota promissória e (ii) a celebração de contratos de fiança, os quais serão, posteriormente, discutidos neste Termo (Anexo 22). 34. Por meio do doc. 307.896/10-9, registrado na Jucesp, sessão de 23/08/2010, Ficha Cadastral, o nome empresarial da sociedade (ABRIL EDUCAÇÃO S.A.) foi alterado para GREENTREE EDUCACIONAL S.A conforme Ata de A.G.E. de 22/07/2010 (Anexo 22). 35. Por meio do doc. 329.496/10-4, registrado na Jucesp, sessão de 10/09/2010, Ficha Cadastral, o capital da sociedade foi alterado para R$ 302.684.918,00 (trezentos e dois milhões, seiscentos e oitenta e quatro mil, novecentos e dezoito reais), conforme Ata de A.G.E. de 30/08/2010 (Anexo 22). 36. Por meio do doc. 361.738/10-9, registrado na Jucesp, sessão de 07/10/2010, Ficha Cadastral, foi autorizada a 1ª Emissão de Debêntures da companhia, conforme Ata de A.G.E. de 30/09/2010 (Anexo 22). 37. Conforme doc. 373.531/10-2, registrado na Jucesp, sessão de 18/10/2010, Ficha Cadastral, foi arquivado “Instrumento Particular de Contrato de Alienação Fiduciária de Quotas em Garantia e Outras Avenças” (Anexo 22). 38. Conforme doc. 015.417/11-6, registrado na Jucesp, sessão de 05/01/2011, Ficha Cadastral, foi aprovada a cisão total da sociedade (Anexo 22). CONSULTA AO SISTEMA GFIP 39. Consulta efetuada ao sistema GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social), da Receita Federal do Brasil, indica que até a competência 05/2010, a GREENTREE EDUCACIONAL S.A., CNPJ 03.780.042/0001-80, não possuía nenhum trabalhador a ela vinculado (Anexo 44). 40. Na competência 06/2010, foram informados dois trabalhadores: MANOEL LUIZ FERRÃO DE AMORIM, admitido em 07/06/2010 como diretor, não empregado, (CBO 01231 – Anexo 104), e GISELE NUNES, admitida na função de secretária-executiva bilíngue (CBO 02523 – Anexo 104), código de movimentação N3 (Anexo 105), que significa que o empregado foi transferido de outra entidade empresária sem rescisão de contrato de trabalho. Fl. 6141DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 81 41. Na competência 07/2010, foram mantidos os mesmos trabalhadores informados na competência 06/2010. 42. Na competência 08/2010, foram mantidos os mesmos trabalhadores informados nas competências 06 e 07/2010 e foi inclusa em GFIP a trabalhadora ANA CLAUDIA DE SOUZA, CBO 04101 (supervisora administrativa – Anexo 104), código de movimentação N3 (empregado proveniente de outra entidade empresária sem rescisão de contrato de trabalho - Anexo 105). 43. Na competência 09/2010, foram mantidos os mesmos trabalhadores informados na competência 08/2010 e foi incluso MILTON DA ROCHA CAMARGO, admitido em 13/09/2010 como diretor não empregado, CBO 1231 (diretor administrativo e financeiro – Anexo 104). 44. Apenas as quatro pessoas apontadas neste tópico aparecem em GFIP como trabalhadores vinculados ao CNPJ em referência. Não há registro de pagamento de remuneração a outros diretores da companhia além de MANOEL LUIZ FERRÃO DE AMORIM e MILTON DA ROCHA CAMARGO. 45. A partir da competência 01/2011, não há mais informações de trabalhadores na GFIP da companhia. OUTRAS CONSIDERAÇÕES 46. Embora o arquivamento do “Protocolo e Justificação de Cisão Total da Greentree Educacional S.A. com Versão das Parcelas Cindidas para a Gráfica e Editora Anglo S.À., Editora Ática S.A. e Editora Scipione S.A.” tenha sido efetuado em sessão de 05/01/2011, na Jucesp, a Assembleia Geral Extraordinária que o aprovou e que deliberou pela aprovação da cisão total da companhia ocorreu em 30 de novembro de 2010 (Anexo 29). 47. Os fatos mais relevantes relacionados à GREENTREE, CNPJ 03.780.042/0001-80, relatados neste Termo, ocorreram entre 15/02/2010 (data da A.G.E. que alterou o capital social da companhia de R$ 1.000 para R$ 202.683.918) e 30/11/2010 (data da A.G.E. que aprovou a cisão total da companhia). AQUISIÇÃO DAS ENTIDADES EMPRESÁRIAS DO GRUPO ANGLO PELO GRUPO ABRIL EDUCAÇÃO 48. Em 6 de julho de 2010, por meio de sua subsidiária integral GREENTREE EDUCACIONAL S.A., CNPJ 03.780.042/0001-80, ABRIL EDUCAÇÃO S.A., CNPJ 02.541.982/0001-54, adquiriu 100% das quotas de todas as sociedades do Grupo empresarial ANGLO, as quais eram: (i) SIMÃO E GABRIADES VESTIBULARES LTDA (ANGLO VESTIBULARES), CNPJ 60.893.138/0001-99; (ii) GRÁFICA E EDITORA ANGLO LTDA., CNPJ 49.323.314/0001-14; (iii) SIGA EDUCACIONAL LTDA., CNPJ 51.162.758/0001-67; e (iv) EDITORA ANGLO LTDA., CNPJ 53.121.067/0001-67, (Anexos 11, 17, 30, 34 e 37). PREÇO DE AQUISIÇÃO E FORMA DE PAGAMENTO 49. A cláusula 2.1 do “Contrato de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças” (Anexo 11) estabelecia que a Compradora pagaria aos Vendedores o valor total de R$715.000.000,00 (setecentos e quinze milhões de reais). 50. A cláusula 2.2 do contrato acima mencionado dispunha que o pagamento seria efetuado da seguinte forma: i) R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais), a título de sinal e princípio de pagamento do Preço de Compra, até 12 de julho de 2010; ii) R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais), até 12 de agosto de 2010, ajustado na forma prevista na Cláusula 2.4 do contrato; iii) R$ 264.750.000,00 (duzentos e sessenta e quatro milhões, setecentos e cinquenta mil reais), até 10 de setembro de 2010, ajustado na forma prevista na Cláusula 2.4 do contrato; Fl. 6142DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 82 iv) R$ 62.562.500,00 (sessenta e dois milhões, quinhentos e sessenta e dois mil e quinhentos reais), até 12 de setembro de 2011, ajustado na forma prevista na Cláusula 2.4 do contrato; v) R$ 62.562.500,00 (sessenta e dois milhões, quinhentos e sessenta e dois mil e quinhentos reais), até 12 de setembro de 2012, ajustado na forma prevista na Cláusula 2.4 do contrato; vi) R$ 62.562.500,00 (sessenta e dois milhões, quinhentos e sessenta e dois mil e quinhentos reais), até 12 de setembro de 2013, ajustado na forma prevista na Cláusula 2.4 do contrato; e vii) R$ 62.562.500,00 (sessenta e dois milhões, quinhentos e sessenta e dois mil e quinhentos reais), até 12 de setembro de 2014, ajustado na forma prevista na Cláusula 2.4 do contrato. 51. A cláusula 2.5 do contrato estabelecia que no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da Data de Fechamento, a Compradora deveria preparar balanços patrimoniais da Sociedade e das Subsidiárias, levantados com data base de 6 de julho de 2010, para apurar o valor da Dívida e do Capital Circulante Líquido naquela data, calculados de acordo com os Princípios Contábeis geralmente aceitos no Brasil (BRGAAP). 52. A cláusula 2.5.1 do contrato estabelecia que caso o valor da Dívida na data base fosse superior a 0 (zero), o referido valor deveria ser deduzido da Quarta Parcela e, caso o valor da Dívida naquela data fosse superior à Quarta Parcela, o excedente seria deduzido das demais parcelas do Preço de Compra. 53. A cláusula 2.4 do contrato estabelecia que as parcelas do Preço de Compra previstas nos incisos (ii) e (iii) acima seriam ajustadas com base na variação do CDI a partir de 21 de julho de 2010 até a data do efetivo pagamento; e que as parcelas dos incisos (iv) a (vii) acima, assim como o valor do ajuste do Preço de Compra previsto na Cláusula 2.5 do contrato, seriam ajustados com base na variação do CDI a partir de 6 de julho de 2010 até a data do efetivo pagamento. 54. Em 24 de agosto de 2010 foi firmado o “Primeiro Aditamento ao Contrato de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças” (Anexo 45), por meio do qual foram efetuados ajustes em disposições relativas a fianças bancárias, obrigações referentes ao levantamento de balanços e cálculo da dívida e do capital circulante líquido. 55. Em 8 de outubro de 2010, foi celebrado o “Segundo Aditamento ao Contrato de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças” (Anexo 46), por meio do qual as Partes acordaram em proceder determinados ajustes no Capital Circulante Líquido, sendo apurado o montante de R$ 5.852.101,10 (cinco milhões, oitocentos e cinquenta e dois mil, cento e um reais e dez centavos) como devido aos Vendedores. 56. O Ajuste do Preço a ser pago aos Vendedores ficou da seguinte maneira: i) a quantia de R$ 2.876.125,43 (dois milhões, oitocentos e setenta e seis mil, cento e vinte e cinco reais e quarenta e três centavos) seria paga até 01 de novembro de 2010, na proporção da participação de cada Vendedor no capital social da Sociedade à época do acordo (06/07/2010) a título de saldo de juros sobre capital próprio, apurados até 30/06/2010; e ii) A quantia de RS 2.975.975,67 (dois milhões, novecentos e setenta e cinco mil, novecentos e setenta e cinco reais e sessenta e sete centavos) seria paga aos Vendedores pela Compradora, na proporção por eles detida no capital social da Sociedade à época (06/07/2010), em até 07 (sete) dias úteis contados da data do acordo. 57. Em razão do Ajuste do Preço discriminado no parágrafo anterior, item ii, o valor total da aquisição passou a ser de R$ 717.975.975,67 (setecentos e dezessete milhões, novecentos e setenta e cinco mil, novecentos e setenta e cinco reais e sessenta e sete centavos). Fl. 6143DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 83 ORIGEM E FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO AMORTIZADO FISCALMENTE 58. Intimado, inicialmente, a justificar a exclusão do valor de R$ 65.039.156,25, a título de "Ágio Amortizado Anteriormente à Alienação ou Baixa de Investimentos", no LACS – Parte A e no LALUR – Parte A, em relação ao período de apuração anual de 2016, conforme o Termo de Intimação Fiscal nº 1, de 21/06/2019, a SOMOS (sujeito passivo fiscalizado) respondeu o que segue, in verbis, (Anexos 1 e 2): “3. Resposta: O fundamento econômico do ágio amortizado fiscalmente pela empresa Somos Sistemas de Ensino S/A, CNPJ 49.323.314/0001-14 (antiga Gráfica e Editora Anglo Ltda.) é a rentabilidade futura nos termos do inciso III, do art. 386 do RIR/99. Assim, quando da aquisição das empresas do Grupo Anglo em julho de 2010, havia uma expectativa de rentabilidade futura das participações adquiridas, com base na quantificação de ganhos futuros esperados em empreendimentos desta natureza. O Grupo Anglo, quando da aquisição em 2010, era compreendido pelas seguintes empresas: Simão Gabriades Vestibulares Ltda. (CNPJ 60.893.138/0001-99), Editora Anglo Ltda. (CNPJ 53.121.067/0001-40), Siga Educacional Ltda. (CNPJ 51.162.758/0001-67) e Gráfica e Editora Anglo Ltda. (CNPJ 49.323.314/0001-14). Quanto à origem do direito à dedução fiscal do ágio utilizado pela empresa Somos Sistemas de Ensino S/A, se faz necessária a explicação dos desdobramentos societários desde a aquisição dos investimentos do Grupo Anglo até a alocação do investimento dentro da Somos Educação S.A. (antiga Abril Educação S.A.). Em julho de 2010 a empresa Greentree Educacional S/A, CNPJ 03.780.042/0001-80 adquiriu o Grupo Anglo, compreendido por empreendimento relacionados ao segmento educacional. Em novembro de 2010, em razão de esperados ganhos de sinergia nas áreas administrativas e de suporte, ocorreu o enxugamento da estrutura societária do Grupo Anglo. As empresas: Siga Educacional Ltda. e Editora Anglo Ltda. foram incorporadas pela empresa Simão e Gabriades Vestibulares Ltda. Na mesma data, a empresa Simão e Gabriades Vestibulares Ltda. foi incorporada pela empresa Gráfica e Editora Anglo Ltda. (atual Somos Sistemas de Ensino S/A). Assim, todo Grupo Anglo restou centralizado em uma única pessoa jurídica. O Grupo Anglo era investida direta da empresa Greentree Educacional S/A, a qual em novembro de 2010, teve seu acervo cindido integralmente e vertido para as seguintes empresas: Gráfica e Editora Anglo Ltda. (atual Somos Sistemas de Ensino S/A); Editora Scipione S/A (CNPJ 44.127.355/0001-11) e Editora Ática S/A (CNPJ 61.259.958/0001-96). A empresa Greentree Educacional S/A. era investida direta da empresa Somos Educação S/A. (CNPJ 02.541.982/0001-96) até sua extinção por cisão total. Neste contexto de cisão total da empresa Greentree, as empresas: Gráfica e Editora Anglo Ltda., Editora Scipione S/A, e Editora Ática S/A as quais absorveram o acervo cindido, passaram a ser investidas diretas da empresa Somos Educação S/A, CNPJ 02.541.982/0001- 96. Ilustrativamente, juntamos o desenho do organograma dessas movimentações, em anexo, documento 01-Apresentação estrutura societária.” Fl. 6144DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 84 59. Posteriormente, em resposta de 22/08/2019 (Anexo 3) ao Termo de Intimação Fiscal nº 2, de 30/07/2019, a SOMOS praticamente repetiu o teor da resposta anterior, acrescentando mais informações a respeito da amortização fiscal do ágio. DETERMINAÇÃO DO VALOR DO ÁGIO 60. Nas Demonstrações Financeiras em 31/12/2011 relativas à entidade empresária ABRIL EDUCAÇÃO S.A., CNPJ 02.541.982/0001-54, nota 33, p. 67, (Anexo 47), consta o que segue, in verbis: “a) Aquisição do Grupo Anglo Em 6 de julho de 2010, por meio da controlada Greentree Educacional S.A. (Greentree Educacional), a Companhia adquiriu 100% das quotas representativas do capital social de cada uma das empresas que formavam o Grupo Anglo: Simão e Gabriades Vestibulares Ltda. (Anglo Vestibulares); Gráfica e Editora Anglo Ltda.; SIGA Educacional Ltda.; e Editora Anglo Ltda. A Companhia recebeu, em 10 de setembro de 2010, a titularidade de todas as quotas das empresas que formavam o Grupo Anglo. Porém, já a partir de 6 de julho de 2010, data em que foi assinado o contrato de compra e venda, a Companhia passou a ter controle da diretoria das empresas e a tomar as suas principais decisões operacionais e financeiras. Por esse motivo, os resultados do Grupo Anglo passaram a ser consolidados na Companhia a partir da assinatura do contrato.” (O negrito é do original) 61. Nas mesmas Demonstrações Financeiras acima mencionadas (Anexo 47), nota 33, p. 67 a 69, são relacionados os ativos identificáveis adquiridos e os passivos assumidos relativos à aquisição das entidades do Grupo ANGLO, discriminando os respectivos valores contábeis e os ajustes de valor justo efetuados. 62. Desse modo, chegou-se ao valor “Total de ativos líquidos identificáveis” a valores justos igual a R$ 486.252.000,00 (quatrocentos e oitenta e seis milhões e duzentos e cinquenta e dois mil reais). 63. O ágio contábil (Goodwill), não amortizável, no montante de R$ 231.178.000,00 (duzentos e trinta e um milhões e cento e setenta e oito mil reais), originado daquela aquisição, foi atribuído à lucratividade futura e às economias de escala esperadas da combinação das operações da Companhia (ABRIL EDUCAÇÃO S.A..-CNPJ 02.541.982/0001-54) e do Grupo ANGLO. 64. Desse modo, chegou-se ao montante de R$ 717.430.000,00 (setecentos e dezessete milhões e quatrocentos e trinta mil reais) como custo total de aquisição. 65. Como visto no tópico PREÇO DE AQUISIÇÃO E FORMA DE PAGAMENTO, acima, o valor informado nas Demonstrações Financeiras da ABRIL EDUCAÇÃO S.A. relativas a 31 de dezembro de 2011 é ligeiramente inferior ao valor estipulado em contrato para a operação. 66. Na mesma nota 33 das já mencionadas Demonstrações Financeiras (Anexo 47), a Administração da Companhia, controladora da SOMOS (sujeito passivo fiscalizado), reconhece um ágio contábil (Goodwill), não amortizável, e considera o ágio fiscal, no valor de R$ 693.751.000,00 (seiscentos e noventa e três milhões e setecentos e cinquenta e um mil reais), dedutível para fins de imposto de renda e contribuição social. ÁGIO AMORTIZADO (EXCLUÍDO FISCALMENTE) Fl. 6145DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 85 67. A SOMOS SISTEMAS DE ENSINO S.A., CNPJ 49.323.314/0001-14, sujeito passivo fiscalizado, excluiu R$ 65.039.156,25 das bases de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro dos anos 2015, 2016 e 2017, períodos compreendidos neste procedimento de fiscalização. 68. Quanto ao ano de 2015, consta no LALUR – Parte A o valor de R$ 65.039.156,25 excluído a título de “Ágio Amortizado Anteriormente à Alienação ou Baixa de Investimentos”. 69. Quanto ao ano de 2015, consta no LACS – Parte A o valor de R$ 65.039.156,25 excluído a título de “Ágio Amortizado Anteriormente à Alienação ou Baixa de Investimentos”. 70. Quanto ao ano de 2016, consta no LALUR – Parte A o valor de R$ 65.039.156,25 excluído a título de “Ágio Amortizado Anteriormente à Alienação ou Baixa de Investimentos”. 71. Quanto ao ano de 2016, consta no LACS – Parte A o valor de R$ 65.039.156,25 excluído a título de “Ágio Amortizado Anteriormente à Alienação ou Baixa de Investimentos”. 72. Quanto ao ano de 2017, intimada a informar o valor excluído, no LACS – Parte A e no LALUR – Parte A (Termo Intimação Fiscal nº 8), a SOMOS respondeu que o valor excluído foi de R$ 65.039.156,25 (Anexo 15). OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS RELACIONADAS À AQUISIÇÃO DAS ENTIDADES EMPRESÁRIAS DO GRUPO ANGLO 73. Conforme informação pública contida no “Formulário de Referência” (Anexo 49) referente ao ano de 2016, documento entregue pela SOMOS EDUCAÇÃO S.A., CNPJ 02.541.982/0001-54, à Comissão de Valores Mobiliários (CVM), tópico 15.7 – Principais operações societárias, identificamos sete operações societárias, relacionadas com a aquisição das entidades do Grupo ANGLO, as quais serão descritas a seguir. 74. O 1º Evento informado no Formulário de Referência” (Anexo 49), tópico 15.7 - Principais operações societárias, Item 01, descreve a operação denominada “Transferência da Greentree”, nos seguintes termos: “Em 28 de fevereiro de 2010, a totalidade das ações da Greentree Educacional S.A. (“Greentree”), então detidas pela Ativic, foi transferida para a Abril Educação S.A. (“Companhia” ou “Abril Educação”), que, por sua vez, conferiu à Greentree as participações por ela detidas na Editora Ática S.A. (“Editora Ática”) e na Editora Scipione S.A. (“Editora Scipione”).” (O sublinhado é do original) 75. A ATIVIC S.A., CNPJ 02.291.096/0001-10, era, à época, uma holding controlada pela Família Civita (Anexo 93, Ficha 60 – Identificação de Sócios ou Titular). 76. Anteriormente à operação descrita no 1º Evento, a ATIVIC era titular da totalidade das ações da GREENTREE (Anexo 97, Ficha 60 - Identificação de Sócios ou Titular), e a ABRIL EDUCAÇÃO era controladora direta da EDITORA ÁTICA e da EDITORA SCIPIONE (Anexo 94, Ficha 62 – Participação Permanente em Coligada ou Controladas) e (Anexos 95 e 96, Ficha 60 - Identificação de Sócios ou Titular). 77. O organograma a seguir representa a situação em 27 de fevereiro de 2010, conforme o Termo de Verificação Fiscal (Anexo 43), item 11.6. Fl. 6146DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 86 78. Como resultado da operação descrita no Evento nº 1, a ABRIL EDUCAÇÃO passou a ser titular direta da totalidade das ações de emissão da GREENTREE antes detidas pela ATIVIC e passou a ser acionista indireta, por meio da GREENTREE, da EDITORA ÁTICA e da EDITORA SCIPIONE. O efeito prático da operação é a colocação de uma pessoa jurídica interposta entre a ABRIL EDUCAÇÃO e suas controladas EDITORA ÁTICA e EDITORA SCIPIONE. 79. O organograma a seguir representa a situação em 28 de fevereiro de 2010: Fl. 6147DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 87 80. A operação descrita neste item serviu para capitalizar a GREENTREE (na data ainda denominada USINA NET), que passou de um capital social de R$ 1.000,00 para R$ 202.684.918,00, mediante a conferência de ações que sua agora controladora, ABRIL EDUCAÇÃO, possuía da EDITORA ÁTICA e da EDITORA SCIPIONE, avaliadas em R$ 202.683.918,00 (Anexos 41 e 22, doc. 100.578/10-0). 81. Esta operação de capitalização da GREENTREE antecede a operação de aquisição das entidades empresárias do Grupo ANGLO. A GREENTREE não dispunha de capital para bancar a operação nem de garantias para buscar financiamento no mercado. A operação de capitalização, sem despender efetivamente nem ao menos um real, buscou criar a aparência, como será demonstrado mais adiante, de que a entidade tivesse porte suficiente para captar no mercado o montante necessário para bancar a operação de aquisição do Grupo ANGLO. 82. Em que pese já tenha sido comentado no tópico EMPRESA VEÍCULO GREENTREE EDUCACIONAL S.A. - CNPJ 03.780.042/0001-80, destacam-se novamente algumas informações da Ficha Cadastral da GREENTREE na Jucesp: 1) registro, em sessão de 06/05/2009, da Ata da Assembleia Geral de constituição da entidade empresarial USINA NET PARTICIPAÇÕES S.A., CNPJ 03.780.042/0001-80, transformada do NIRE 35216209942, que pertencia à USINA NET PARTICIPACOES LTDA, em decorrência de alteração do tipo societário de responsabilidade limitada para sociedade anônima, capital fechado, (Anexos 21 e 22); 2) o capital social, totalmente subscrito e integralizado, era de R$ 1.000,00 (mil reais), (Anexo 21); Fl. 6148DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 88 3) por meio do doc. 109.417/10-0, registrado na Jucesp, sessão de 29/03/2010, o nome empresarial da sociedade é alterado para ABRIL EDUCAÇÃO S.A., conforme Ata de A.G.E. de 28/02/2010 (Anexo 22); 4) por meio do doc. 307.896/10-9, registrado na Jucesp, sessão de 23/08/2010, o nome empresarial da sociedade é alterado para GREENTREE EDUCACIONAL S.A conforme Ata de A.G.E. de 22/07/2010 (Anexo 22); 83. o diagrama abaixo resume as alterações da denominação social da GREENTREE e as respectivas datas dos eventos: 84. Na análise dos eventos acima descritos, desperta a atenção o fato de que o nome empresarial ABRIL EDUCAÇÃO foi utilizado por mais de uma entidade do Grupo durante o ano de 2010: 1) em 28 de fevereiro de 2010, GREENTREE, ainda denominada USINA NET, passou a ser controlada da ABRIL EDUCAÇÃO S.A. (CNPJ 02.541.982/0001-54); 2) na mesma data, 28 de fevereiro de 2010, ocorreu a A.G.E. que alterou o nome empresarial de USINA NET PARTICIPAÇÕES S.A. (CNPJ 03.780.042/0001-80) para ABRIL EDUCAÇÃO S.A.; 3) ainda em 28 de fevereiro de 2010 ocorreu a A.G.E. que alterou o nome empresarial de ABRIL EDUCAÇÃO S.A. (CNPJ 02.541.982/0001-54) para ABRILPAR PARTICIPAÇÕES S.A.; 4) em 22 de julho de 2010, ocorreu a A.G.E. que alterou o nome empresarial de ABRIL EDUCAÇÃO S.A. (CNPJ 03.780.042/0001-80) para GREENTREE EDUCACIONAL S.A.; 5) em 23 de julho de 2010 ocorreu a A.G.E. que alterou o nome empresarial de ABRILPAR PARTICIPAÇÕES S.A. (CNPJ 02.541.982/0001-54) novamente para ABRIL EDUCAÇÃO S.A.. 85. Portanto, além da operação de capitalização da sociedade de CNPJ 03.780.042/0001-80, na época ainda denominada USINA NET, sem o aporte de moeda corrente, um segundo fato deve ser destacado naquela operação: no dia 28 de fevereiro de 2010, a entidade empresária ABRIL EDUCAÇÃO S.A. (CNPJ 02.541.982/0001-54), controladora da Editora Ática e da Editora Scipione, teve seu nome empresarial alterado e perdeu suas editoras controladas (Ática e Scipione); na mesma data surgiu a entidade ABRIL EDUCAÇÃO S.A. (CNPJ 03.780.042/0001-80), nova controladora das Editoras Ática e Scipione. Os efeitos destes fatos no fluxo de caixa da sociedade que, formalmente, celebrou o contrato de aquisição do Grupo ANGLO serão discutidos em tópico mais adiante deste Termo. Fl. 6149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 89 86. No entanto, de antemão, deve ser destacado que na data da celebração do “Contrato de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças”, em 06 de julho de 2010, os fatos mencionados no item anterior continuavam provocando efeitos, ou seja, o referido contrato foi firmado entre os sócios das entidades empresárias do Grupo ANGLO e da ABRIL EDUCAÇÃO S.A., CNPJ 03.780.042/0001-80, controladora das Editoras Ática e Scipione, e que, alguns dias depois, em 22 julho de 2010, a compradora teria seu nome empresarial alterado para GREENTREE EDUCACIONAL S.A. (Anexo 26). 87. A preocupação em promover a alteração do nome empresarial da sociedade de CNPJ 03.780.042/0001-80, antes da celebração do contrato, é um indicativo de que as tratativas do negócio jurídico, compra e venda de quotas das entidades empresárias do Grupo ANGLO, foram efetuadas em nome do Grupo ABRIL EDUCAÇÃO. 88. O 2º Evento informado no “Formulário de Referência”, tópico 15.7 - Principais operações societárias, Item 02, (Anexo 49), descreve a operação denominada “Aquisição do Anglo”, nos seguintes termos: “Em 6 de julho de 2010, por meio da Greentree, então subsidiária integral da Companhia, nos termos do “Contrato de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças”, adquirimos 100% das quotas de todas as sociedades do Anglo, quais sejam: Editora Anglo, Anglo Vestibulares, Gráfica e Editora Anglo e Siga.” 89. Conforme a 21ª Alteração Contratual da entidade SIMÃO GABRIADES VESTIBULARES LTDA, datada de 10 de setembro de 2010 e registrada na Jucesp em sessão de 14 de outubro de 2010 (Anexo 30), o controle da sociedade foi transferido para a entidade GREENTREE EDUCACIONAL S/A, e a denominação dela, alterada para ANGLO VESTIBULARES LTDA. Os organogramas dos quadros 08 e 09, abaixo, retratam as participações societárias imediatamente antes e após as referidas alterações: 90. Conforme a 5ª Alteração Contratual da entidade EDITORA ANGLO LTDA, datada de 10 de setembro de 2010 e registrada na Jucesp em sessão de 14 de outubro de 2010 (Anexo 34), o controle da sociedade foi transferido para a entidade GREENTREE EDUCACIONAL S/A. Como sócio não controlador permaneceu a entidade empresária SIMÃO GABRIADES VESTIBULARES LTDA., que passou a ser denominada ANGLO VESTIBULARES LTDA, controlada da GREENTREE EDUCACIONAL Fl. 6150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 90 S/A. Os organogramas dos quadros 10 e 11, a seguir, retratam as participações societárias imediatamente antes e após a referida alteração. 91. De acordo com a 12ª Alteração Contratual da entidade SIGA EDUCACIONAL LTDA, datada de 10 de setembro de 2010 e registrada na Jucesp em sessão de 14 de outubro de 2010 (Anexo 37), os sócios pessoas físicas deixaram a sociedade e nela ingressou a entidade GREENTREE EDUCACIONAL S/A, a qual passou a controlar indiretamente a sociedade, visto que a sócia majoritária era sua controlada direta. Os organogramas dos quadros 12 e 13, abaixo, retratam as participações societárias imediatamente antes e após a referida alteração: 92. Nos termos da 19ª Alteração Contratual da entidade empresária GRÁFICA E EDITORA ANGLO LTDA, datada de 10 de setembro de 2010 e registrada na Jucesp em sessão de 14 de outubro de 2010 (Anexo 17), os sócios pessoas físicas deixaram a sociedade e nela ingressou a entidade GREENTREE EDUCACIONAL S/A, a qual passou a controlar indiretamente a sociedade, visto que a sócia majoritária era sua controlada direta. Os organogramas dos quadros 14 e 15, abaixo, retratam as participações societárias imediatamente antes e após a referida alteração: Fl. 6151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 91 93. O quadro a seguir, oriundo do “Formulário de Referência”, tópico 15.7 - Principais operações societárias, Item 02, (Anexo 49), apresenta o organograma do grupo societário resultante das operações de transferência do controle societário da GREENTREE e da aquisição das entidades do Grupo ANGLO: 94. O 3º Evento informado no Formulário de Referência”, tópico 15.7 - Principais operações societárias, Item 03, (Anexo 49), descreve a operação denominada “Aporte de Capital na Companhia” (ABRIL EDUCAÇÃO S.A. – CNPJ 02.541.982/0001-54), nos seguintes termos: “Em 27 de julho de 2010, a Companhia recebeu aporte de R$100,00 milhões, mediante emissão de 98.231.828 novas ações, subscritas e integralizadas pela Família Civita, de modo Fl. 6152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 92 que a Abrilpar, controlada direta da Ativic, teve sua participação diluída para 35,74%, ficando a Família Civita com os 64,26% restantes.” 95. Cerca de um mês após o evento acima descrito, ABRIL EDUCAÇÃO S.A., CNPJ 02.541.982/0001- 54, única acionista da GREENTREE, efetuou um aporte de capital de exatos R$100.000.000,00 (cem milhões de reais) na companhia. Conforme Ata da A.G.E que aprovou esse aumento de capital, datada de 30 de agosto de 2010 e registrada na Jucesp em sessão de 10/09/2010 (Anexo 27), o montante de R$100.000.000,00 (cem milhões de reais) foi integralizado no ato em moeda corrente nacional. 96. Com o aumento acima descrito, o capital social da GREENTREE passou a ser de R$ 302.684.918,00, constituído da seguinte forma: R$ 1.000,00 do capital social original da sociedade; R$ 202.683.918,00 composto pelas ações da EDITORA ÁTICA e EDITORA SCIPIONE transferidas pela ABRIL EDUCAÇÃO S.A., controladora da GREENTREE (operação descrita no 1º Evento), e pelo aumento do capital social em R$ 100.000.000,00, integralizado em moeda corrente nacional (operação descrita no 3º Evento). 97. Os Eventos 4º, 5º, 6º e 7º ocorreram em 30 de novembro de 2010. Assim, para efeito de facilitar a visualização das alterações promovidas, o quadro 16, a seguir, apresenta as relações societárias da GREENTREE imediatamente antes da ocorrência daqueles eventos: 98. O 4º Evento informado no Formulário de Referência”, tópico 15.7 - Principais operações societárias, Item 04, (Anexo 49), descreve a operação intitulada “Aumento de Capital do Anglo Vestibulares”, da seguinte forma: “Em 30 de novembro de 2010, foi aprovado aumento do capital social do Anglo Vestibulares, no montante de R$ 809.980,00, de modo que o capital social passou de R$1,0 milhão para R$1.809.980,00, mediante a emissão de 80.998 novas quotas, totalmente subscritas e integralizadas pela Greentree por meio da conferência da totalidade da participação societária que ela detinha (i) na Editora Anglo; (ii) na Gráfica e Editora Anglo; e (iii) na Siga, de modo que (a) a Greentree passou a deter 100% do capital social do Anglo Vestibulares; (b) o Anglo Vestibulares passou a deter 100% da Editora Anglo, da Gráfica e Editora Anglo; e da Siga”. 99. Vide Anexos 18, 31, 35 e 38. Fl. 6153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 93 100. Tendo em vista que o aumento do capital social da ANGLO VESTIBULARES foi efetuado com participações societárias em outras entidades empresárias, não houve desembolso monetário efetivo da GREENTREE. 101. O quadro 17, a seguir, apresenta as relações societárias da GREENTREE após a ocorrência do 4º evento: 102. O 5º Evento informado no Formulário de Referência”, tópico 15.7 - Principais operações societárias, Item 05, (Anexo 49), descreve a operação denominada “Incorporação da Editora Anglo e da Siga pelo Anglo Vestibulares”, nos seguintes termos: “Em 30 de novembro de 2010, foram aprovadas as incorporações da Siga e da Editora Anglo pelo Anglo Vestibulares. Referidas incorporações não resultaram em aumento do capital social do Anglo Vestibulares, uma vez que as sociedades incorporadas eram totalmente detidas por aquela sociedade” 103. Vide Anexos 32, 36 e 39. 104. O quadro 18, a seguir, apresenta as relações societárias da GREENTREE após a ocorrência do 4º e 5º eventos: Fl. 6154DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 94 105. O 6º Evento informado no Formulário de Referência”, tópico 15.7 - Principais operações societárias, Item 06, (Anexo 49), descreve a operação denominada “Incorporação do Anglo Vestibulares pela Gráfica e Editora Anglo”, nos seguintes termos: “Em 30 de novembro de 2010, foi aprovada a incorporação da totalidade do patrimônio líquido do Anglo Vestibulares pela Gráfica e Editora Anglo. Como resultado da incorporação, a Greentree subscreveu aumento do capital social da Gráfica e Editora Anglo, que foi por ela integralizado por meio da versão do acervo líquido incorporado pela Gráfica e Editora Anglo, de modo que a Greentree passou a deter 100% do capital social da Gráfica e Editora Anglo”. 106. Vide Anexos 19 e 33. 107. O quadro 19, a seguir, apresenta as relações societárias da GREENTREE após a ocorrência do 4º, 5º e 6º eventos: 108. O 7º Evento informado no Formulário de Referência”, tópico 15.7 - Principais operações societárias, Item 07, (Anexo 49), descreve a operação denominada “Cisão Total da Greentree”, nos seguintes termos: “Em 30 de novembro de 2010, foi aprovada a cisão total da Greentree, com versão do acervo cindido para três empresas, quais sejam: Gráfica e Editora Anglo, Editora Ática e Editora Scipione, subsidiárias diretas da Greentree, com a consequente extinção da Greentree. Referida cisão total não resultou em aumento de capital social da Editora Ática e da Editora Scipione, uma vez que estas incorporaram somente o acervo cindido relacionado às participações detidas nelas próprias pela Greentree. A Gráfica e Editora Anglo foram vertidos, além da participação detida nela própria pela Greentree, outros bens, direitos, obrigações e deveres não atrelados à referida participação (incluindo a dívida relacionada à 1ª Emissão de Debêntures da Greentree), de forma que a Gráfica e Editora Anglo teve seu capital social aumentado no montante correspondente ao valor total do acervo líquido a ela vertido, deduzido o valor da participação anteriormente detida pela Greentree. As ações da Editora Ática, Editora Scipione e Gráfica e Editora Anglo, anteriormente detidas pela Greentree, foram canceladas, tendo sido emitidas novas ações por cada uma delas que foram entregues à Companhia” 109. Vide Anexo 29. Fl. 6155DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 95 110. O quadro 20, a seguir, mostra o resultado dos eventos societários que envolveram a GREENTREE, sua controladora e suas controladas, ocorridos em 30 de novembro de 2010: PAGAMENTOS (DESEMBOLSOS) RELATIVOS À OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO DAS ENTIDADES EMPRESÁRIAS DO GRUPO ANGLO VALORES PAGOS PELA GREENTREE 111. Em razão (i) do Termo de Intimação Fiscal nº 3 e da correspondente Resposta de 21/02/2020 (Anexo 4 – doc. 2) e (Anexo 5 - doc 2); (ii) do Termo de Intimação Fiscal nº 4, Solicitação I, item 2.3, Solicitação II, item 4.3, Solicitação III, item 6.3, Solicitação IV, item 8.3, e da correspondente Resposta de 24/04/2020 (Anexo 6 – doc. 1) e (Anexo 7 – doc. 1); (iii) do Termo de Intimação Fiscal nº 5, Solicitação I, itens 3.1, 3.2, e da Resposta de 07/07/2020 (Anexo 8 - docs 1 e 2),. 1) (Anexo 9 doc. 1) e (Anexo 10) e da Resposta de 08/09/2020 (Anexo 12 – doc. 1) e (Anexo 13, doc 1); e (iv) do Termo de Intimação Fiscal nº 6 e da Resposta de 15/10/2020 (Anexo 14), verificou-se que, em relação à aquisição das entidades empresárias do Grupo ANGLO feita pela ABRIL EDUCAÇÃO S.A., CNPJ 02.541.982/0001-54, por meio de sua subsidiária integral GREENTREE EDUCACIONAL S.A., CNPJ 03.780.042/0001-80, a referida GREENTREE fez pagamentos ao Emilio Gabriades, ao Guilherme Faiguenboim, à Irene Faiguenboim e ao Banco de Investimentos Credit Suisse, nos valores e datas indicados nos diagramas a seguir. Fl. 6156DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 96 VALORES PAGOS PELA GRÁFICA E EDITORA ANGLO LTDA., CNPJ 49.323.314/0001-14 112. Em razão dos mesmos termos de intimação e respostas mencionadas no parágrafo precedente, verificou-se que a GRÁFICA E EDITORA ANGLO LTDA., CNPJ 49.323.314/0001-14, fez também fez pagamentos ao Emilio Gabriades, ao Guilherme Faiguenboim, à Irene Faiguenboim e à FGH PARTICIPAÇÕES LTDA, nos valores e datas indicados nos diagramas a seguir. Fl. 6157DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 97 FONTES DE FINANCIAMENTO DA OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO DAS ENTIDADES EMPRESÁRIAS DO GRUPO ANGLO 113. Por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 005 (Anexo 50), lavrado pela autoridade fiscal (Auditor-Fiscal) que executou o procedimento de fiscalização de número 08.1.85.00-2016-00108-6, já encerrado, na Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes em São Paulo – DEMAC/SPO, Divisão de Fiscalização 01, a SOMOS (sujeito passivo fiscalizado) foi intimada a informar se houvera, em relação ao ágio pago pelo Grupo ABRIL EDUCAÇÃO na aquisição das entidades do Grupo ANGLO, o efetivo desembolso daquele montante (pagamento/saída de caixa) e a apresentar, em caso afirmativo, a documentação que comprovasse as seguintes etapas da operação: 1) identificação da sociedade que efetuou tal desembolso; 2) efetiva entrada e saída dos recursos relacionados à aquisição da participação; 3) identificação do(s) recebedor(es) desses recursos, indicando, inclusive, o valor pago a cada recebedor. 114. Em 24 de março de 2017, a SOMOS (sujeito passivo fiscalizado) prestou os seguintes esclarecimentos em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 005 (Anexo 51): “Resposta: a sociedade que desembolsou os recursos para aquisição da participação societária foi GREENTREE EDUCACIONAL S/A (CNPJ Nº 03.780.042/0001-80), adquirente no negócio, sendo que, após sua extinção por cisão, os desembolsos passaram a ser feitos por sua sucessora, GRÁFICA E EDITORA ANGLO LTDA (atual SOMOS SISTEMAS DE ENSINO S/A, ora Intimada). A esse respeito, dois esclarecimentos se fazem necessários. O primeiro deles é chamar a atenção para o fato de que a adquirente (CNPJ Nº 03.780.042/0001-80) sofreu duas alterações de denominação: originariamente denominada USINA NET PARTICIPAÇÕES S/A, denominava-se ABRIL EDUCAÇÃO S/A entre 28/02/2010 e 22/07/2010, quando passou a se Fl. 6158DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 98 denominar GREENTREE EDUCACIONAL S/A, conforme sua ficha cadastral obtida junto à JUCESP (doc.01). Outro esclarecimento diz respeito à razão pela qual os pagamentos posteriores a novembro/2010 foram realizados pela GRÁFICA E EDITORA ANGLO LTDA (atual SOMOS SISTEMAS DE ENSINO S/A, ora Intimada): como se verifica do item 2.1. do "Protocolo e Justificação de Cisão Total da Greentree Educacional S.A.", já entregue à Fiscalização, todos os passivos relativos à aquisição foram transferidos à Intimada mediante incorporação de parte do acervo líquido cindido. Os recursos para tais pagamentos foram originariamente captados pela adquirente, GREENTREE EDUCACIONAL S/A, por meio de emissão de debêntures (doc. 02) e nota promissória (doc. 03), ambos emitidos em nome da adquirente. Além disso, também houve a contratação de fiança, junto a instituições financeiras, de sua obrigação perante os vendedores das participações societárias (doc. 04), tendo constado justamente a GREENTREE EDUCACIONAL S/A como afiançada pelas instituições financeiras, uma vez que foi ela a adquirente do negócio. Os recursos, conforme comprovantes anexados (doc. 05), foram pagos aos vendedores das participações societárias, a saber, Srs. Emílio Gabríades, Guilherme Faiguenboim e Irene Faigueboim, ou a pessoas por ele indicadas para receber determinadas parcelas do preço, como foi o caso da FGH Participações Ltda., indicada pelo Sr. Emílio para receber parte dos pagamentos (doc. 06)”. 115. É de destacar, a seguir, trecho específico da resposta apresentada em relação ao Termo de Intimação Fiscal nº 005: “Os recursos para tais pagamentos foram originariamente captados pela adquirente, GREENTREE EDUCACIONAL S/A, por meio de emissão de debêntures (doc. 02) e nota promissória (doc. 03), ambos emitidos em nome da adquirente. Além disso, também houve a contratação de fiança, junto a instituições financeiras, de sua obrigação perante os vendedores das participações societárias (doc. 04), tendo constado justamente a GREENTREE EDUCACIONAL S/A como afiançada pelas instituições financeiras, uma vez que foi ela a adquirente do negócio.” 116. Em relação à primeira fonte de financiamento da operação de aquisição do Grupo ANGLO, é sabido que a Assembleia Geral Extraordinária (A.G.E.) da GREENTREE aprovou a emissão de uma Nota Promissória pela Sociedade, para distribuição pública, com esforços restritos de colocação, no valor de R$ 264.750.000,00 (duzentos e sessenta e quatro milhões, setecentos e cinquenta mil reais), conforme ata da A.G.E., datada de 01 de julho de 2010 e registrada na Jucesp em sessão de 23 de julho de 2010 (Anexo 25). 117. É importante ressaltar que, à época da emissão da referida Nota Promissória, a denominação social da GREENTREE, CNPJ 03.780.042/0001-80, era ABRIL EDUCAÇÃO S.A., que, alguns meses antes, como visto anteriormente, era o nome empresarial de sua controladora direta. 118. Por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 010 (Anexo 83), lavrado pelo Auditor-Fiscal que executou o procedimento de fiscalização de número 08.1.85.00-2016-00108-6, já encerrado, na Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes em São Paulo – DEMAC/SPO, Divisão de Fiscalização 01, a SOMOS (sujeito passivo fiscalizado) foi intimada a identificar o subscritor (investidor) da Nota Promissória da 1ª Emissão de ABRIL EDUCAÇÃO S.A. no valor de R$ 264.750.000,00 e a informar o valor total devido e a data do resgate da Nota Promissória. 119. Em resposta à intimação (Anexo 84), a SOMOS limitou-se a responder o que segue: Fl. 6159DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 99 “De acordo com a ata da Assembleia Geral Extraordinária da Abril Educação S.A. (então denominação da Greentree Educacional, CNPJ 03.780.042/0001-80) de 01 de julho de 2010 (doc. 01), foi emitida uma única nota promissória no montante de R$ 264.750.000,00, sob a forma cartular, e depositada junto ao Banco Bradesco S.A.” 120. Não tendo sido identificado o investidor que subscreveu a referida Nota Promissória, pela análise do “Contrato de Distribuição Pública, com Esforços Restritos de Colocação, sob o Regime de Garantia Firme de Colocação, de Nota Promissória Comercial da Primeira Emissão da Abril Educação S.A.” (Anexo 53), documento apresentado em resposta ao TIF nº 005, é de presumir que foi exercida a Garantia Firme de Colocação, junto ao Coordenador Líder, Banco Bradesco BBI S.A., nos termos das Cláusulas 5.1 e 5.2 do referido documento, abaixo transcritas: “4.4. O prazo máximo de colocação das Notas Promissórias será de até 1 (um) dia útil contado a partir do registro das Notas Promissórias no Módulo NOTA (“Prazo de Colocação”)”. [...] 5.1. Observadas as Condições Precedentes, o Coordenador Líder obriga-se a realizar a Oferta Restrita da Nota Promissória em regime de garantia firme de distribuição, que corresponderá à colocação de R$ 264.750.000,00 (duzentos e sessenta e quatro milhões de reais) referente à Nota Promissória ("Garantia Firme"). 5.2. Ao final do prazo estabelecido no item 4.4. acima, caso a Nota Promissória objeto de Garantia Firme não tenha sido colocada junto aos Investidores Qualificados, o Coordenador Líder estará obrigado a subscrever e integralizar a Nota Promissória não colocada no âmbito da Oferta Restrita, nos termos do item 5.1. acima”. (O sublinhado é do original) 121. A seguir, é transcrita a “cláusula da garantia” do Contrato (Anexo 53) acima mencionado: “2.10. Garantia: a Nota Promissória contará com aval das Garantidoras, a ser aposto na cártula da Nota Promissória, as quais responderão como principais pagadoras e devedoras solidárias da dívida total representada pela Nota Promissória ("Garantia").” (O negrito e o sublinhado são do original) 122. Conforme se vê no referido Contrato (Anexo 53), as Garantidoras designadas e principais pagadoras da dívida eram as entidades ATIVIC S.A., EDITORA ATICA S.A. e EDITORA SCIPIONE S.A. 123. É evidente que uma entidade com o perfil da GREENTREE, à época ainda denominada ABRIL EDUCAÇÃO S.A., não conseguiria celebrar contrato com alguma instituição financeira, para distribuição pública de Nota Promissória, de valor superior a R$ 264 milhões, sem que tal instituição financeira tivesse sólidas garantias de pagamento desse valor no resgate da Nota. 124. Dessa forma, sem as garantias oferecidas pela, naquele momento, controladora indireta (ATIVIC), e pelas, circunstancialmente e artificialmente, controladas (ATICA e SCIPIONE), é bem razoável supor que a GREENTREE não conseguiria a Garantia Firme de colocação da referida Nota Promissória. 125. De fato, o papel exercido pela GREENTREE naquela operação parece ser o de interposição entre a instituição financeira e a entidade que realmente iria suportar o ônus daquela dívida. 126. A segunda fonte de financiamento da operação de aquisição do Grupo ANGLO, conforme a Resposta apresentada em relação ao Termo de Intimação Fiscal nº 005, foi a 1ª Emissão de Fl. 6160DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 100 Debêntures da GREENTREE, aprovada em 30 de setembro de 2010, conforme Ata de A.G.E., registrada na Jucesp em sessão de 07 de outubro de 2010 (Anexo 28). 127. A mencionada 1ª Emissão de Debêntures apresentava garantias fidejussórias, que são aquelas prestadas por pessoas, e não por bens. Assim sendo, em caso de descumprimento de determinada obrigação, a satisfação do débito seria garantida por uma terceira pessoa, que não o devedor, por meio de aval ou fiança. 128. De acordo com a Ata da A.G.E. (Anexo 28), a emissão teve o valor total de R$ 264.750.000,00, e os recursos captados tinham como destinação o pagamento integral da Nota Promissória da 1ª Emissão da Sociedade. 129. Os subscritores da 1ª Emissão de Debêntures da GREENTREE foram as instituições financeiras BANCO BRADESCO S.A. e HSBC BANK BRASIL S.A – Banco Múltiplo. 130. É transcrita a seguir a “cláusula das garantias” aprovada pela Assembleia Geral Extraordinária, de 30 de setembro de 2010, da GREENTREE: “(i) Garantias: para assegurar o cumprimento das obrigações da Sociedade decorrentes da Emissão, as Debêntures serão garantidas: (i) por alienação fiduciária da totalidade de quotas emitidas por Simão e Gabriades, cuja titularidade foi cedida e transferida à Sociedade por meio da Vigésima Primeira Alteração do Contrato Social da Simão e Gabriades Vestibulares Ltda., em fase de registro perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP na data de realização desta assembleia, bem como (ii) por garantias fidejussórias (fianças) a serem prestadas pela (1) Abril Educação S.A., sociedade por ações, com sede na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, na Avenida das Nações Unidas, n.° 7.221, 24° andar, Setor A, Pinheiros, Inscrita no CNPJ/MF 02.541.982/0001-54; pela (2) Editora Ática S.A., sociedade por ações, com sede na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, na Avenida Otaviano Alves de Lima, n.° 4.400, 7º andar, Ala A, Nossa Senhora do Ó, inscrita no CNPJ sob o n.° 61.259.958/0001- 96; pela (3) Editora Scipione S.A., sociedade por ações, com sede na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, na Avenida Otaviano Alves de Lima, n.° 4.400, 7º andar, Ala B, Nossa Senhora do Ó, inscrita no CNPJ/MF sob o n.° 44.127.355/0001- 11; e pela (4) Ativic S.A., sociedade por ações, com sede na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, na Avenida das Nações Unidas, n.° 7.221, 23° andar, Setor D, Pinheiros, inscrita no CNPJ/MF sob o n.° 02.291.096/0001¬10 (em conjunto referidas como "Garantidoras”)”. (O negrito e o sublinhado são do original) 131. Constata-se na Ata da A.G.E. (Anexo 28) garantia adicional que consiste na alienação fiduciária da totalidade das quotas da SIMÃO E GABRIADES VESTIBULARES LTDA, CNPJ 60.893.138/0001-99, transferida para o controle da sociedade, exatamente pela operação que a 1ª Emissão de Debêntures pretendia financiar. 132. Constam também da Ata da A.G.E. (Anexo 28) que as obrigações decorrentes da emissão das debêntures seriam objeto de garantias fidejussórias prestadas pelas seguintes pessoas jurídicas: ABRIL EDUCAÇÃO S.A., controladora direta da Greentree; EDITORA ÁTICA, controlada direta da Abril Educação S.A até 27 de fevereiro de 2010 e controlada indireta entre 28 de fevereiro de 2010 a 29 de novembro de 2010; EDITORA SCIPIONE, controlada direta da Abril Educação S.A até 27 de fevereiro de 2010 e controlada indireta entre 28 de fevereiro de 2010 a 29 de novembro de 2010; e ATIVIC S.A., holding controlada pela Família Civita e que até 27 de fevereiro de 2010 era a controladora direta da Greentree. 133. Dessa forma, tanto a operação de transferência do controle acionário das editoras ATICA e SCIPIONE para a GREENTREE quanto a transferência das quotas das entidades empresárias do Grupo Fl. 6161DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 101 ANGLO para a GREENTREE, operações intrinsecamente relacionadas, somente puderam ser viabilizadas mediante participação efetiva da ATIVIC S.A. e da ABRIL EDUCAÇÂO S.A.. 134. Ainda, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 005, a SOMOS (sujeito passivo fiscalizado) menciona a contratação de fianças bancárias, tendo a GREENTREE como afiançada, para efeito de vinculá-la como a adquirente do negócio celebrado com o Grupo ANGLO. 135. A execução do negócio de aquisição das entidades empresárias do Grupo ANGLO exigiu a contratação de fianças bancárias (Anexos 54 a 82), emitidas em favor de Emilio Gabriades, Guilherme Faiguenboim e Irene Faiguenboim, sócios anteriores das entidades do Grupo ANGLO. O Banco BRADESCO S.A. emitiu cartas de fiança no valor total de R$ 167.667.500,00 (Anexos 54 a 66) enquanto o HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo, R$ 82.585.500,00 (Anexos 67 a 82) 136. Consta do “Instrumento Particular de Contrato de Constituição de Garantias e Outras Avenças” (Anexo 54), firmado entre a GREENTREE e o BANCO BRADESCO S.A., a designação de ATIVIC S.A., EDITORA ATICA S.A. e EDITORA SCIPIONE S.A. como avalistas da nota promissória de garantia e devedores solidários da afiançada GREENTREE EDUCACIONAL S.A. Essa 2ª Nota Promissória tinha o valor de R$ 209.584.375,00, correspondente a 125% do valor da fiança contratada (item 8 do Contrato). 137. Por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 011 (Anexo 85), lavrado pelo Auditor-Fiscal que executou o procedimento de fiscalização de número 08.1.85.00-2016-00108-6, já encerrado, na Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes em São Paulo – DEMAC/SPO, Divisão de Fiscalização 01, a SOMOS (sujeito passivo fiscalizado) foi intimada a esclarecer o propósito específico da cisão total da GREENTREE EDUCACIONAL S.A. 138. É transcrita abaixo a Resposta, datada de 23 de agosto de 2017 (Anexo 86): “Em primeiro lugar, convém ressaltar que o "Grupo Somos", a que pertence a contribuinte ora Intimada, não possui qualquer relação com o "Grupo Abril', designação genérica dos antigos controladores das empresas mencionadas no curso dessa Fiscalização. A respeito da cisão total da Greentree Educacional S.A., seu propósito específico foi exatamente aquele constante do Protocolo de Justificação de Cisão, entregue à fiscalização na data de 21/11/2016 e que se encontra devidamente juntado ao processo. Isso porque, após a simplificação do arranjo societário das empresas adquiridas (que resultaram numa única sociedade), bem como da conclusão das negociações com os vendedores, a Greentree Educacional S.A. concluiu os objetivos pelos quais foi constituída, notadamente relacionados à prospecção e à aquisição de novos negócios no ramo educacional, além da necessária captação de recursos no mercado para tanto. Concluídas as suas finalidades, isto é, prospectar oportunidades negociais, captar recursos perante terceiros e adquirir empreendimentos, mormente na área educacional, prospectando-os, inclusive, era conveniente a extinção da Greentree Educacional S.A., especialmente considerando que a operação se concentrou na Gráfica e Editora Anglo S.A. (denominação de então da Intimada). Permitiu, assim, o enxugamento dos custos relacionados à manutenção de sua estrutura (pessoal, contabilidade, registros, manutenção da sede etc). Além disso, o instrumento da cisão total foi necessário para que se segregassem os investimentos por ela detidos, de tal sorte que fosse vertido, às contribuintes, o ativo relacionado ao seu próprio investimento, adquirido pela Greentree Educacional S.A., a fim de, Fl. 6162DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 102 exatamente nos limites e termos da lei, viabilizar a amortização do ágio, fundamentado em rentabilidade futura para fins fiscais, nos exatos montantes do investimento”. 139. Destaca-se abaixo um trecho da resposta apresentada ao Termo de Intimação Fiscal nº 011: “Isso porque, após a simplificação do arranjo societário das empresas adquiridas (que resultaram numa única sociedade), bem como da conclusão das negociações com os vendedores, a Greentree Educacional S.A. concluiu os objetivos pelos quais foi constituída, notadamente relacionados à prospecção e à aquisição de novos negócios no ramo educacional, além da necessária captação de recursos no mercado para tanto.” 140. Pelo trecho destacado, constata-se que a constituição da GREENTREE teve como objetivos declarados: (i) a prospecção de novos negócios no ramo educacional e (ii) a captação de recursos no mercado. 141. Está demonstrado, neste Termo de Verificação Fiscal, que a GREENTREE não possuía bens próprios suficientes para garantir a captação de recursos no mercado. A colocação de Nota Promissória e a 1ª Emissão de Debêntures da companhia somente puderam ser viabilizadas por meio de arranjos societários intragrupo, como a transferência de ativos para fins de capitalização da companhia, ou por meio da prestação de garantias pessoais, como avais em título de crédito. Até mesmo as fianças bancárias exigidas no contrato de compra das participações societárias das entidades do Grupo ANGLO somente puderam ser obtidas mediante garantias prestadas por terceiros vinculados à GREENTREE. 142. Em relação ao outro objetivo declarado, a prospecção de novos negócios no ramo educacional, apenas a partir de junho de 2010 a GFIP da sociedade registra o pagamento de remuneração a trabalhadores: MANOEL LUIZ FERRÃO DE AMORIM, admitido em 07/06/2010 como diretor, não empregado, e GISELE NUNES, admitida como secretária executiva bilíngue. 143. Tendo em vista que o contrato de aquisição das participações societárias das entidades empresárias do Grupo ANGLO foi celebrado em 06 de julho de 2010, parece pouco plausível que a prospecção do novo negócio e a execução dos procedimentos relativos a “due diligence” pudessem ocorrer no exíguo prazo de menos de um mês, sendo ainda menos plausível se considerarmos a estrutura que a companhia possuía. 144. Também não pode prosperar eventual alegação de que os demais diretores da companhia teriam realizado a prospecção deste novo negócio, pois eles desempenhavam funções em outras entidades empresárias do Grupo e não eram remunerados pela GREENTREE, pois, nesse caso, não se justificaria a criação da sociedade. Na época, os demais diretores da companhia eram: GIANCARLO FRANCESCO CIVITA, acionista da ATIVIC S.A., acionista da ABRIL EDUCAÇÃO S.A. e membro do Conselho de Administração da ABRIL EDUCAÇÃO S.A.; ROBERTO CIVITA, acionista da ATIVIC S.A., acionista da ABRIL EDUCAÇÃO S.A. e membro do Conselho de Administração da ABRIL EDUCAÇÃO S.A.; e DOUGLAS DURAN, membro do Conselho de Administração da ABRIL EDUCAÇÃO S.A.. 145. Analisando especificamente a situação do diretor MANOEL LUIZ FERRÃO DE AMORIM, além de ter assumido a função na GREENTREE aproximadamente um mês antes da assinatura do contrato de aquisição das participações societárias das entidades empresárias do Grupo ANGLO, um mês depois, em 11 de agosto de 2010, assumiu a função de Diretor Presidente da controladora da GREENTREE, ABRIL EDUCAÇÃO S.A., CNPJ 02.541.982/0001-54 (Anexos 24 e 42). 146. Ao ser analisado o contexto da contratação de MANOEL LUIZ FERRÃO DE AMORIM pela ABRIL EDUCAÇÃO S.A. e de sua posse como Diretor Presidente da companhia, deve-se ater aos seguintes fatos: Fl. 6163DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 103 1) consta das Demonstrações Financeiras em 31 de dezembro de 2010 de BR EDUCACIONAL Fundo de Investimento em Participações, CNPJ 08.961.139/0001-03, p.11, (Anexo 87), a aquisição, em 11 de agosto de 2010, de participação no capital social de ABRIL EDUCAÇÃO S.A. (CNPJ 02.541.982/0001-54) pelo valor de R$ 106.275.000,00 (cento e seis milhões, duzentos e setenta e cinco mil reais), representados por 19.680.555 ações ordinárias e 19.680.555 ações preferenciais; 2) consta das Demonstrações Financeiras em 31 de dezembro de 2010 do Fundo de Investimento em Participações Brasil Governança Corporativa, CNPJ 08.909.578/0001-77, p. 16, (Anexo 88), a aquisição, em 11 de agosto de 2010, de participação no capital social de ABRIL EDUCAÇÃO S.A. (CNPJ 02.541.982/0001-54) pelo valor de R$ 120.000.000,00 (cento e vinte milhões de reais), representados por 22.222.222 ações ordinárias e 22.222.222 ações preferenciais; 3) considerando as duas operações com os Fundos de Investimento em Participações, o aporte do capital na sociedade ABRIL EDUCAÇÃO S.A., em 11 de agosto de 2010, foi de R$ 226.275.000,00 (duzentos e vinte seis milhões, duzentos e setenta e cinco mil reais); 4) as operações com os Fundos de Investimento em Participações, acima referidas, foram noticiadas na imprensa em agosto de 2010, como pode ser visto no Anexo 89, que traz notícia veiculada no sítio do jornal Valor Econômico na Internet, da qual são transcritos os trechos abaixo: “Cerca de um mês após a aquisição do Anglo, a Abril Educação mostra que está com apetite para crescer. A empresa focada na área de ensino, da família Civita, fechou um aporte de R$ 226,2 milhões com o fundo de private equity da BR Investimentos, do economista Paulo Guedes” (Negritei) [...] “Os recursos do novo aporte serão usados para expansão orgânica e para aquisições da Abril Educação que está de olho em três segmentos: sistemas de ensino, cursos de idiomas e profissionalizantes” (Negritei) [...] “Estamos avaliando neste momento várias oportunidades de aquisição e também estamos abertos a novos aportes, mantendo a família Civita como majoritária na operação", disse Manoel Amorim, novo presidente da Abril Educação, executivo com passagens pela americana Laureate e Ponto Frio” (Negritei) [...] "Nossa meta é ser líder na área de ensino nos próximos cinco anos", acrescentou Amorim, que participou ativamente da compra do Anglo, ao lado de fortes grupos internacionais, como a britânica Pearson e a espanhola Santillana” (Negritei) [...] A Abril Educação é o terceiro negócio da BR Investimentos no setor de ensino. A aquisição foi feita por meio dos fundos BR Educacional FIP e FIP Brasil de Governança Corporativa”. 147. Portanto, fica claro que havia um plano estratégico do Grupo ABRIL EDUCAÇÃO, focado no crescimento do Grupo por meio de aquisições, e que MANOEL LUIZ FERRÃO DE AMORIM era um elemento-chave daquele plano, pois sua participação não se resumia ao atingimento dos objetivos declarados como propósito da existência da GREENTREE. Fl. 6164DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 104 REAL OBJETIVO DAS OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS 148. Conforme Ata da A.G.E. da GREENTREE EDUCACIONAL S.A. (Anexo 29), realizada em 30 de novembro de 2010 e registrada na Jucesp em sessão de 05/01/2011, foi aprovada a cisão integral da companhia. 149. Há o Anexo da Ata acima mencionada, denominado “Protocolo e Justificação de Cisão Total da Greentree Educacional S.A. com Versão das Parcelas Cindidas para a Gráfica e Editora Anglo S.À., Editora Ática S.A. e Editora Scipione S.A.”. 150. Abaixo, as cláusulas 5.3 e 5.4 do Protocolo acima referido: “5.3 Inexistência de Aumento do Capital Social da Editora Ática. A Parcela Cindida Ática inclui a totalidade do capital social da Editora Ática detida nesta data pela Greentree. Em razão disso: i) as ações de titularidade da Greentree serão canceladas e serão emitidas novas ações pela Editora Ática, em igual espécie, número e valor em relação às ações canceladas, que passarão a ser de titularidade da Abril Educação, acionista da Greentree, que ingressará no quadro social da Editora Ática; e ii) não haverá aumento do capital social da Editora Ática, nem emissão de novas ações. 5.4 Inexistência de Aumento do Capital Social da Editora Scipione. Em razão disso: A Parcela Cindida Scipione inclui a totalidade do capital social da Editora Scipione detida nesta data pela Greentree. Em razão disso: i) as ações de titularidade da Greentree serão canceladas e serão emitidas novas ações pela Editora Scipione, em igual espécie, número e valor em relação às ações canceladas, que passarão a ser de titularidade da Abril Educação, acionista da Greentree, que ingressará no quadro social da Editora Scipione; e ii) não haverá aumento do capital social da Editora Scipione, nem emissão de novas ações”. (O sublinhado é do original) 151. Tendo em vista que, na cisão da GREENTREE, não houve transferência de outros ativos ou passivos para as Editoras ÁTICA ou SCIPIONE, a situação retornou à de 27 de fevereiro de 2010, anterior ao 1º Evento descrito no tópico OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS RELACIONADAS À AQUISIÇÃO DAS ENTIDADES EMPRESÁRIAS DO GRUPO ANGLO, ou seja, as editoras ÀTICA e SCIPIONE voltaram ao controle direto da ABRIL EDUCAÇÃO S.A. 152. Os demais ativos e passivos da GREENTREE foram transferidos para a GRÁFICA E EDITORA ANGLO S.A., denominação social anterior da SOMOS (sujeito passivo fiscalizado), inclusive a dívida referente à 1ª Emissão de Debêntures. 153. O ágio gerado na operação de aquisição das entidades empresárias do Grupo ANGLO foi registrado na controladora ABRIL EDUCAÇÃO S.A. e, posteriormente, a controlada GRÁFICA E EDITORA ANGLO S.A. passou a amortizá-lo fiscalmente. 154. Desse modo, chegou-se a uma situação que deturpa completamente o objetivo legal, pois a GRÁFICA E EDITORA ANGLO S.A., após operações de simulação (GREENTREE), passou a amortizar fiscalmente ágio gerado com fundamento em sua própria rentabilidade futura. INCONSISTÊNCIAS DE FLUXO DE CAIXA Fl. 6165DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 105 155. Intimado a esclarecer as fontes dos recursos utilizados para o financiamento da aquisição das participações societárias das entidades do Grupo ANGLO, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 005 (Anexo 50), lavrado pelo Auditor-Fiscal que executou o procedimento de fiscalização de número 08.1.85.00-2016-00108-6, já encerrado, na Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes em São Paulo – DEMAC/SPO, Divisão de Fiscalização 01, o sujeito passivo fiscalizado (SOMOS) declarou (Anexo 51): "Os recursos para tais pagamentos foram originariamente captados pela adquirente, GREENTREE EDUCACIONAL S/A, por meio de emissão de debêntures (doc. 02) e nota promissória (doc. 03), ambos emitidos em nome da adquirente. Além disso, também houve a contratação de fiança, junto a instituições financeiras, de sua obrigação perante os vendedores das participações societárias (doc. 04), tendo constado justamente a GREENTREE EDUCACIONAL S/A como afiançada pelas instituições financeiras, uma vez que foi ela a adquirente do negócio” (Negritei) 156. Assim, considerando que: 1) o “Contrato de Distribuição Pública, com Esforços Restritos de Colocação, sob o Regime de Garantia Firme de Colocação, de Nota Promissória Comercial da Primeira Emissão da Abril Educação S.A.” foi celebrado em 29 de julho de 2010 (Anexo 53); 2) a 1ª Emissão de Debêntures da GREENTREE EDUCACIONAL S.A. foi aprovada em 30 de setembro de 2010 conforme Ata de Assembleia Geral Extraordinária (Anexo 28); e 3) conforme disposições contratuais e recibos de pagamento apresentados, a primeira parcela de pagamento da aquisição das participações societárias das empresas do Anglo, no valor de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais) foi quitada em 12 de julho de 2010, portanto, anteriormente às datas acima; 157. Conclui-se que há uma inconsistência de fluxo de caixa nas informações prestadas pelo sujeito passivo fiscalizado (SOMOS). 158. Reintimada a esclarecer a origem dos recursos utilizados no pagamento da 1ª parcela, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 014 (Anexo 90), lavrado pelo Auditor-Fiscal que executou o procedimento de fiscalização de número 08.1.85.00-2016-00108-6, já encerrado, na Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes em São Paulo – DEMAC/SPO, Divisão de Fiscalização 01, a SOMOS (sujeito passivo fiscalizado) declarou que (Anexo 91): “A primeira parcela foi paga pela Greentree Educacional S.A., com recursos auferidos em razão da distribuição de dividendos e retorno de investimentos, realizados em sociedades que atuam no setor de educação, uma vez que a Greentree era responsável pela coordenação e concentração das empresas desse ramo de negócio naquela época (doc. 01-03)”. 159. Os documentos 01 a 03 (Anexo 92), mencionados na resposta acima, são um extrato bancário da SOMOS SISTEMAS DE ENSINO S.A., sucessora da GREENTREE, relativo ao mês de julho de 2010, e extratos que identificam os titulares das contas correntes 04332-0 (EDITORA ATICA S.A.) e 04334-6 (EDITORA SCIPIONE S.A.), ambas da agência 0192. 160. Pela análise dos extratos, verifica-se que os depósitos relativos ao montante de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais), pagos aos anteriores sócios das entidades empresárias do Grupo ANGLO (R$ 15.000.000,00 + R$ 12.500.000,00 + R$ 12.500.000,00 + R$ 60.000.000,00), em 12 de julho de 2010, entraram na conta corrente da GREENTREE, na época com o nome empresarial ABRIL EDUCAÇÃO S.A., também em 12 de julho de 2010, transferidos pelas Editoras ATICA (R$ 6.821.717,99 + 45.178.282,01) e SCIPIONE (R$ 4.796.068,55 + R$ 43.203.931,45), visto que, pelo Fl. 6166DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 106 próprio saldo inicial da conta, percebe-se que a Compradora formal (GREENTREE) não dispunha de recursos suficientes para honrar aquela primeira parcela. CARACTERIZAÇÃO DA GREENTREE COMO UMA EMPRESA VEÍCULO 161. A GREENTREE EDUCACIONAL S.A. apresenta diversas características de uma empresa veículo, que tem por objetivo aparentar o cumprimento de requisitos legais que permitam a dedução fiscal do ágio gerado em uma aquisição de participação societária, tais como o registro do investimento com ágio, a confusão patrimonial entre investidor e investida e a principal delas, a extinção de sua personalidade jurídica ao final da operação, uma vez que sua finalidade não é o exercício de uma atividade econômica, mas viabilizar o planejamento tributário. 162. Os atos envolvendo a empresa veículo são fundamentados em aparente legalidade, contudo, de fato, não apresentam propósito negocial. 163. Nessa condição, a empresa veículo não desempenha o papel efetivo de investidora quando faz o pagamento pela aquisição, pois depende inteiramente da real investidora, seja para receber diretamente os recursos monetários ou para apresentar as garantias exigidas pelos alienantes. 164. Ao transferir à empresa veículo parte dos recursos destinados à aquisição da participação almejada, não pretende a real investidora investir na própria empresa veículo que, dessa forma, tampouco se configura como investida. Esse caráter ambíguo da empresa veículo é consequência de sua falta de propósito negocial. 165. No caso concreto em exame, verifica-se a ocorrência de simulação subjetiva, em que se utilizou de uma pessoa jurídica como interposta pessoa (GREENTREEE, que não possuía capacidade econômica), colocada, apenas formalmente, como captadora de recursos para financiar a operação de aquisição das entidades empresárias do Grupo ANGLO. 166. Marco Aurélio Greco discorre sobre o tema em seu livro Planejamento Tributário, 3ª Ed., p. 276: “Nas simulações subjetivas estão abrangidas as hipóteses que envolvem a participação de pessoas, físicas ou jurídicas, em que se aparenta atribuir direitos a uma quando isto não é o que realmente acontece, ou em que se utiliza uma delas como interposta pessoa ou canal de trânsito de determinados bens ou valores para mascarar o verdadeiro titular ou o verdadeiro negócio celebrado”. 167. Por meio da Ata da Assembleia Geral Ordinária (A.G.O.) da GREENTREE (Anexo 23), à época ainda denominada USINA NET PARTICIPAÇÕES S.A., foram aprovadas as Demonstrações Financeiras relativas ao ano de 2008, em que se constata que o patrimônio líquido da GREENTREE, tanto em 31 de dezembro de 2007 quanto em 31 de dezembro de 2008, era de apenas R$ 1.000,00 (mil reais). 168. Tendo em vista que a sequência de operações estruturadas, que culminaram na cisão da GREENTREE, teve início em fevereiro de 2010, para efeito de se realizar um comparativo entre o Patrimônio Líquido das entidades envolvidas, serão utilizadas as informações prestadas em DIPJ (Ficha 37 A), situação em 31/12/2009, última referência antes do início das operações. As declarações mencionadas constam dos Anexos 93 a 97: Fl. 6167DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 107 169. O Patrimônio Líquido de R$ 1.387,07 negativo demonstra a inexpressividade econômica da GREENTREE em comparação com as demais entidades empresárias do Grupo. 170. O Quadro 22, a seguir, apresenta dados da DIPJ (Anexo 98), Ano-calendário 2010, da GREENTREE. A partir das informações da “Ficha 36 A”, conclui-se que 99,89% do Ativo Total da entidade estavam aplicados em “Investimentos” (“Participações Permanentes em Coligadas ou Controladas” +”Ágios em Investimentos”). Portanto, a GREENTREE, por ser uma holding, cuja função principal, geralmente, é investir em outras sociedades, não teria como amortizar fiscalmente o ágio rentabilidade futura gerado na operação de aquisição das entidades do Grupo ANGLO. 171. Quanto às “Participações Permanentes em Coligadas ou Controladas”, consta da DIPJ (Ficha 62), acima referida (Anexo 98), que se referem às participações societárias (i) nas Editoras ATICA e SCIPIONE, transferidas “temporariamente” para a GREENTREE como parte das operações estruturadas discutidas neste Termo de Verificação Fiscal, e (ii) nas entidades objeto do contrato de aquisição do Grupo ANGLO. Tendo em vista que o Ágio está relacionado apenas às participações nas entidades oriundas do Grupo ANGLO, constata-se que o foco da GREENTREE, em 2010, restringiu-se aos fatos discutidos neste Termo. 172. Vale destacar que o Laudo de Avaliação da Lucratividade Futura da GRÁFICA E EDITORA ANGLO S.A. apresentado em resposta (Anexos 4 e 5, doc. 1) ao Termo de Intimação Fiscal nº 3 foi encomendado pela ABRIL EDUCAÇÃO S.A., CNPJ 02.541.982/0001-54. 173. Concluindo, é difícil acreditar que uma entidade com o perfil da GREENTREE pudesse assumir a tarefa de captar recursos no mercado, em uma empreitada de tamanho porte. REAL ADQUIRENTE DAS PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS DO GRUPO ANGLO 174. O quadro a seguir compara os organogramas do Grupo ABRIL EDUCAÇÃO em 27 de fevereiro de 2010, um dia antes da ocorrência do Evento nº 1, e em 30 de novembro de 2010, dia da ocorrência dos Eventos de nº 4, 5, 6 e 7, todos já discutidos neste Termo: 175. Pela análise gráfica dos dois momentos retratados no Quadro 23, acima, verifica-se, claramente, que a intenção do Grupo ABRIL EDUCAÇÃO era colocar as entidades empresárias do Grupo ANGLO sob o controle direto da ABRIL EDUCAÇÃO S.A., CNPJ 02.541.982/0001-54, sociedade Fl. 6168DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 108 que controla as entidades com atividades operacionais do Grupo; e que os recursos recebidos dos Fundos de Investimento em Participações BR EDUCACIONAL e BRASIL GOVERNANÇA CORPORATIVA bancariam, de fato, parte do montante relativo à aquisição das participações societárias nas entidades empresárias do Grupo ANGLO. 176. Além disso, constata-se que o objetivo das operações societárias foi preponderantemente tributário, pois, ao colocar as entidades do Grupo Anglo, naquele momento, unificadas na figura da GRÁFICA E EDITORA ANGLO S.A., sob o controle da ABRIL EDUCAÇÃO S.A., visava-se a amortização fiscal do ágio gerado na aquisição do Grupo ANGLO. 177. Assim, com base em todos os elementos analisados, conclui-se que a real adquirente das entidades empresárias do Grupo ANGLO foi a ABRIL EDUCAÇÃO S.A., CNPJ 02.541.982/0001-54. [...] III. QUALIFICAÇÃO DA MULTA II.1 INFRAÇÕES II.1 E II.2 206. Inicialmente, cumpre esclarecer que a qualificação da multa refere-se somente às infrações descritas nos tópicos II.1 e II.2. 207. O art. 44, inciso I, § 1º, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/2007, enuncia o que segue, in verbis: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - [...] [...] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. 208. O art. 72 da Lei nº 4.502/64 prescreve o que segue, in verbis: Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. 209. A definição legal de fraude fiscal pressupõe a existência de determinados requisitos: 1) conduta ativa ou omissiva; 2) praticada de maneira dolosa; 3) que impeça ou retarde, total ou parcialmente, a ocorrência do fato tributário (“fato gerador”) ou que exclua ou modifique suas características essenciais; 4) que reduza o imposto devido ou que evite ou difira o seu pagamento. 210. No caso concreto em análise, quanto ao 1º requisito, há uma conduta ativa, divida em duas etapas: (i) a primeira consiste na realização de uma série de operações societárias encadeadas que permitissem construir um cenário que se assemelha-se à hipótese legal, possibilitando a criação de Fl. 6169DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 109 um ágio, pago na aquisição de participações societárias, que pudesse ser fiscalmente amortizado; (ii) na segunda: a efetiva amortização daquele ágio gerado. 211. Quanto ao 2º requisito, o principal elemento caracterizador é a interposição da pessoa jurídica GREENTREE EDUCACIONAL S.A. como adquirente das participações societárias do Grupo Anglo. Ficou plenamente demonstrado, neste Termo, que a GRENTREE não possuía substância econômica, portanto, não tinha como captar os recursos necessários para aquela empreitada, como também não possuía estrutura própria de pessoal para efetuar o trabalho de prospecção de novos negócios. Dessa forma, caem por terra os motivos declarados pela SOMOS (sujeito passivo fiscalizado) para que a aquisição das participações societárias fosse realizada, formalmente, pela GREENTREE. Tampouco pode ser aceita eventual alegação de que a aquisição pela GREENTREE facilitaria a concretização do negócio, pelo contrário, a falta de substância econômica da GREENTREE exigiu uma série de fianças bancárias e avais em notas promissórias, garantidos por pessoas jurídicas de seu grupo econômico, para que o negócio pudesse se concretizado. 212. A alteração do nome empresarial da sociedade compradora, que durante as tratativas e até pouco depois da celebração do contrato de aquisição das participações societárias passou a ter a mesma denominação social de sua controladora, ABRIL EDUCAÇÃO S.A., também indica que a conduta descrita neste tópico foi praticada de forma intencional, dolosa. A controladora estava passando por um processo de abertura de capital e para que o projeto de expansão da companhia fosse bem sucedido, era essencial que a negociação fosse divulgada na imprensa como uma aquisição da ABRIL EDUCAÇÃO e não da empresa veículo (vide artigo do Valor Econômico: Anexo 89). Caso a negociação formal tivesse sido realizada diretamente com a controladora da empresa veículo, o ágio gerado somente poderia ser fiscalmente deduzido na alienação do investimento. Portanto, a forma de realização do negócio foi intencional e teve objetivo preponderantemente tributário, causando dano ao erário público. 213. Outro elemento indicativo de que a conduta analisada foi praticada de maneira dolosa foi a tentativa de ocultar informações à anterior fiscalização (procedimento de fiscalização de número 08.1.85.00-2016-00108-6, já encerrado, executado na Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes em São Paulo – DEMAC/SPO, Divisão de Fiscalização 01), que tratou do mesmo sujeito passivo, mesmo objeto (amortização de ágio), mesmos tributo, períodos 2011 a 2014, em que foram lançados de ofício créditos tributários (processo 16561.720146/2017-14). Conforme visto no tópico FONTES DE FINANCIAMENTO DA OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO DAS ENTIDADES EMPRESARIAIS DO GRUPO ANGLO, em resposta ao TIF nº 005, a SOMOS (sujeito passivo fiscalizado) informou que os recursos para o pagamento das participações societárias do Grupo Anglo foram captados pela adquirente, GREENTREE EDUCACIONAL S/A, por meio da emissão de nota promissória e de debêntures. No entanto, confrontado com a inconsistência de fluxo de caixa no pagamento da 1ª parcela, demonstrada no tópico INCONSISTÊNCIAS DE FLUXO DE CAIXA deste Termo, a SOMOS reconheceu que a 1ª parcela foi paga com recursos auferidos em razão da distribuição de dividendos e retorno de investimentos relativos às Editoras Ática e Scipione, apresentando extratos bancários que documentam as transferências. É importante salientar que até 15 de fevereiro de 2010 e novamente a partir de 30 de novembro de 2010, as editoras ATICA e SCIPIONE eram controladas diretas da real investidora, ABRIL EDUCAÇÃO S.A., CNPJ 02.541.982/0001-54. 214. Em consulta às Fichas Cadastrais da Jucesp da EDITORA ATICA S.A. (Anexo 102) e da EDITORA SCIPIONE S.A. (Anexo 103), em sessão de 19/08/2010, verifica-se o arquivamento de Atas de Reunião dos Conselhos de Administração, de cada uma das companhias, realizadas em 12 de julho de 2010, mesma data do pagamento da 1ª parcela da aquisição das participações societárias objeto deste Termo, em que, em relação à primeira, os conselheiros aprovaram a declaração de dividendos intermediários, no valor de R$ 52.000.000,00, a serem distribuídos aos acionistas da sociedade, Fl. 6170DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 110 oriundos da conta de retenção de lucros; e, em relação à segunda, os conselheiros aprovaram o levantamento, pela sociedade, de balanço patrimonial de 30/06/2010 e a declaração de dividendos intermediários a serem distribuídos aos seus acionistas. Em ambos os casos, naquele momento, o único acionista das companhias era a empresa veículo, GREENTREE. 215. A resposta da SOMOS (sujeito passivo fiscalizado) em relação aos recursos para o pagamento da aquisição das participações societárias também omitiu a informação de que parte do pagamento efetuado no ano de 2010 foi realizado com o aporte de recursos de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais) efetuado pela sua controladora, ABRIL EDUCAÇÃO S.A., em aumento de capital da GREENTREE (operação descrita nos parágrafos 95 a 97 deste Termo), em moeda corrente nacional, os quais somados aos dividendos recebidos das Editoras Ática e Scipione (R$ 100.000.000,00) e ao montante recebido com a 1ª Emissão de Nota Promissória da companhia (R$ 264.750.000,00) permitiram honrar os agamentos acordados, antes do “Segundo Aditamento ao Contrato de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças”, para o ano de 2010, no total de R$ 464.750.000,00. 216. Quanto ao 3º e 4º requisitos da fraude fiscal, temos a seguinte situação: a utilização de uma empresa veículo (GREENTREE) como interposta pessoa para a aquisição de participações societárias (Grupo Anglo), seguida da cisão desta interposta pessoa (GREENTREE) e da incorporação do patrimônio da Cindida (GREENTREE) pela Investida (GRÁFICA E EDITORA ANGLO S.A.), gerou um suposto direito de amortização fiscal de ágio. Ao reduzir, mediante exclusões, as bases de cálculo do imposto de renda e da contribuição social, a SOMOS realizou a etapa final daquela conduta. Aqui temos os 3º e 4º requisitos: a modificação de uma característica essencial do fato tributário (“fato gerador”), ou seja, sua base de cálculo, e a diminuição do montante devido do tributo como decorrência da redução da base de cálculo. 217. Finalmente, conforme o art. 149, inciso VII, do Código Tributário Nacional, cabe à autoridade administrativa (Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil) efetuar o lançamento de ofício do crédito tributário nos casos em que se constate fraude, dolo ou simulação, hipótese que se aplica a este caso concreto, in verbis: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: [...] VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação. [...] V. SUJEITO PASSIVO CONTRIBUINTE 224. A SOMOS SISTEMAS DE ENSINO S.A., CNPJ 49.323.314/0001-14, é o sujeito passivo contribuinte quanto ao crédito tributário constituído de ofício, na medida em que ela praticou os fatos tributários correspondentes às hipóteses de incidência do IRPJ e da CSLL, conforme narrado neste Termo de Verificação Fiscal, à luz do que dispõe o art. 121, inciso I, do Código Tributário Nacional – CTN. VI. SUJEITOS PASSIVOS POR RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA 225. A SOMOS EDUCACAO S.A., CNPJ 02.541.982/0001-54, é sujeito passivo por responsabilidade tributária quanto ao crédito tributário constituído de ofício nos termos do art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN), Lei nº 5.172/66. Fl. 6171DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 111 226. A ABRIL COMUNICAÇÕES S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, CNPJ 44.597.052/0001-62, é sujeito passivo por responsabilidade tributária quanto ao crédito tributário constituído de ofício por ser sucessora da ABRIL INVESTIMENTOS LTDA. EM RECUPERACAO JUDICIAL. CNPJ 02.291.096/0001-10, cuja denominação social anterior era ATIVIC S.A., nos termos dos arts. 124, inciso I, 129 e 132 do CTN, uma vez que a primeira incorporou a segunda (Anexos 100 e 101). 227. O art. 124, inciso I, do CTN, preceitua o que segue, in verbis: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; [...] 228. Os arts. 129 e 132 do CTN, que estão inseridos na mesma seção “Responsabilidade dos Sucessores”, expressam o seguinte, in verbis: Art. 129. O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data. (Negritei e sublinhei) ... Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. 229. A Solução de Consulta Interna nº 25, de 30/08/2010, da Coordenação-Geral de Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, dispõe acerca da responsabilidade dos sucessores, conforme a sua ementa, in verbis: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ementa: SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PENALIDADES. Na sucessão empresarial, a sucessora é responsável pelos créditos tributários devidos pela sucedida, não somente aqueles relativos a tributos, mas também os decorrentes de penalidades pecuniárias devidos pelo descumprimento das obrigações tributárias, principal e acessória, independentemente do lançamento de ofício ocorrer antes ou depois do evento sucessório. Disposições legais: Inciso XLV do art. 5º da Constituição Federal; inciso VI do art. 97, inciso I do art. 111, caput e §§ 1º e 3º do art. 113, art. 123, arts. 129 a 133, art. 136 e art. 138 do CTN; caput do art. 227, caput e § 3º do art. 229 e art. 233 da Lei nº 6.404, de 15 de novembro de 1976; art. 5º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977; caput do art. 1.115, art. 1.116, § 2º do art. 1.117; art. 1.119 e § 1º do art. 1.120 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil. (O negrito é do original, exceto quanto ao sublinhado) [...] 30. Pois bem. Fl. 6172DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 112 31. Cabe salientar que o ágio surgiu na aquisição de investimento avaliado pelo Método da Equivalência Patrimonial (MEP) e corresponde à diferença a maior entre o preço de aquisição e o valor do patrimônio líquido contábil da participação societária adquirida. 32. Na legislação tributária, o ágio em investimentos está disposto no artigo 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977. Em síntese, o comando legal determinava, em sua redação antiga, que o contribuinte que avaliasse investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deveria, por ocasião da aquisição, desdobrar o custo de aquisição em valor do patrimônio líquido e ágio ou deságio na aquisição do investimento. Bem como, o lançamento do ágio ou deságio deveria indicar o fundamento econômico. 33. Já a redação antiga do artigo 25 do Decreto-lei nº 1.598/1977 estabelecia que as amortizações contabilmente efetuadas relativamente ao ágio deveriam ser adicionadas ao lucro líquido para a apuração do lucro real. Assim, somente no momento da alienação ou da baixa da participação societária adquirida é que, com o reconhecimento do ágio como custo do investimento para apuração de ganho ou perda de capital, tal parcela operava efeitos tributários. 34. Óbvio que referido mecanismo, sem fundamento legal que lhe balizasse, dava azo aos abusos comentados no parágrafo 11 da Exposição de Motivos nº 644/MF, relacionada à Medida Provisória nº 1.602, que por sua vez foi convertida (com alterações) na Lei nº 9.532/1997, in verbis: [...] 11. O art. 8º estabelece o tratamento do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vêm utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. [...] 35. Ademais disso, a insegurança jurídica do tema era um fator desmotivador para investimentos privados no contexto do Programa Nacional de Desestatização (PND), instituído pela Lei nº 8.031/1990. 36. Nesse contexto é que se fez necessária a edição da Lei nº 9.532/1997, com o objetivo de estabelecer condições para a dedutibilidade dos encargos de amortização do ágio, bem assim como forma de coibir alguns abusos, os quais eram cometidos sob a denominação de planejamento tributário, nos termos da Exposição de Motivos nº 644/MF. 37. Desta forma, o legislador definiu as condições para a dedutibilidade dos encargos de amortização do ágio pago, cujo descumprimento implica a impossibilidade do sujeito passivo deduzir na apuração de seu lucro real e da base de cálculo da CSLL. 38. O artigo 7º da Lei nº 9.532/1997 positivou a incorporação como realização do investimento (aquisição da participação societária anterior), concedendo, mais que segurança Fl. 6173DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 113 jurídica, mas sim verdadeiro incentivo tributário às sociedades privadas dispostas a adquirir (e incorporar) estatais, por preço que incorporasse a expectativa de rentabilidade futura (goodwill), in fine: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. [...] 39. Não obstante, era sabido que as sociedades mais propensas a aportar capital nas privatizações de empresas estatais seriam holdings puras, ou seja, sociedades cujo objeto principal não é a realização de atividade empresária, mas o investimento em sociedades economicamente operantes. Exatamente por este traço característico, mencionadas sociedades adquirentes não se beneficiariam da amortização do ágio, afinal seus resultados contábeis advêm, pelo MEP, do resultado das sociedades investidas. 40. Assim sendo, exceto se a adquirente fosse uma holding mista – aquela que detém participação societária noutras empresas, mas também realiza atividade econômica –, não haveria base de cálculo (lucro real ou base de CSLL) da qual se pudesse deduzir a amortização do ágio como despesa. 41. Porquanto, foi preciso permitir a dedução por parte da empresa adquirida, como forma do favor fiscal chegar (pela via da equivalência patrimonial) à sociedade investidora. Isso se fez com a edição do artigo 8º da Lei nº 9.532/1997, transcrito acima. 42. Com isso, se por um lado a solução legislativa em comento fomentou as privatizações que lhe foram contemporâneas, conferiu apenas relativa segurança jurídica à dedução do ágio amortizado. Isso porque, o expresso permissivo do artigo 7º para os casos de incorporação, quando estendido para a situação do artigo 8º (“incorporação reversa” ou “incorporação às avessas”) pavimentou o caminho para a via do abuso de direito. 43. E assim chegamos ao ponto em que a utilização tributária de ágio obtido em operações societárias precisou ser foco de constante atenção do Fisco, mormente em casos como o presente, em que há uma empresa controladora (ABRIL EDUCAÇÃO S/A) fornecendo recursos para que a adquirente (GREENTREE) incorporasse a sociedade investida (Grupo ANGLO). Fl. 6174DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 114 44. Os artigos 385 e 386 do Decreto nº 3.000/1999, Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), vigente à época dos fatos, consolidam, com sutis alterações redacionais, os dispositivos legais acima citados, fixando o tratamento tributário do ágio ou do deságio nos casos de incorporação, fusão ou cisão: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 1º). § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 2º): I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. Fl. 6175DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 115 § 3º O valor registrado na forma do inciso II (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 3º): I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 4º). § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 5º). § 6º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei nº 9.532, de 1997, art. 8º): I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido; II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. § 7º Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no § 2º deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei nº 9.718, de 1998, art. 11). 45. Com efeito, restam legalmente demonstrados os requisitos para a dedutibilidade do ágio amortizado, quais sejam: (i) efetiva aquisição de participação societária, (ii) com posterior incorporação, fusão ou cisão, e (iii) a existência de fundamento econômico. 46. Da mesma forma os institutos da incorporação, fusão e cisão, estão previstos em vários dispositivos da Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/A), em especial nos seguintes: Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. [...] Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. [...] Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. 47. Não sendo a sociedade adquirida de capital aberto, a aquisição de participação societária pode se dar por um contrato típico de compra e venda das cotas ou das ações, conforme o caso. Sobre essa espécie contratual, dispõe o artigo 482 do Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002): Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço. 48. Os elementos dessa espécie contratual são, por conseguinte, as partes, o objeto e o preço. À parte compradora incumbe o pagamento do preço, nos moldes em que for contratado e em expressão monetária não vedada em lei, nos termos do artigo 481 do CC: Fl. 6176DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 116 Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. 49. Desta forma, para que se comprove, no caso em tela, que houve aquisição de participação societária nos moldes estabelecidos pelo Código Civil, é preciso identificar a livre manifestação de vontade das partes envolvidas. 50. Uma das possibilidades é celebração de um instrumento contratual que contenha como partes os titulares das ações do Grupo ANGLO (vendedores) e a GREENTRE (compradora) – CNPJ: 03.780.042/0001-80 –, o objeto que são as ações da referida empresa e a indicação do preço. Esse documento consta dos autos às fls. 378/408 e foi denominado como “CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE QUOTAS E OUTRAS AVENÇAS”. 51. Identificada a existência do contrato, é preciso saber se o negócio foi concretizado, mediante o efetivo pagamento, pela compradora, do preço contratualmente pactuado. A cláusula “2.1.”, do referido contrato, determinou o pagamento da quantia de R$ 715.000.000,00 (setecentos e quinze milhões de reais) aos vendedores: 52. Ademais, a cláusula “2.2.” estabeleceu o parcelamento do valor total do contrato, da seguinte forma: Fl. 6177DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 117 53. Nas fls. 217/250, 331/340 e 344 constam todos os comprovantes de pagamento da aquisição do Grupo ANGLO pela GREENTRE. 54. Assim, restou demonstrado que houve a concretização de um negócio jurídico de compra e venda, (i) cujo objeto foi a integralidade das ações do Grupo ANGLO, (ii) tendo como parte compradora a empresa GREENTRE, (iii) com preço certo, ajustado e pago pela compradora no mesmo montante em que contabilizado para fins de determinação do ágio cuja dedutibilidade ora se discute. 55. Logo, não há que se falar, por conseguinte, em aquisição efetivamente realizada por terceiros, porém em nome da empresa GREENTRE, vez que quem figurou no contrato como adquirente foi a própria GREENTRE, que também suportou a integralidade do pagamento do valor pactuado no negócio. 56. Verifica-se que a Lei nº 6.404/1976 exige a realização de determinados procedimentos para a consecução da incorporação, tais como, a elaboração de laudo de avaliação, assembleias gerais das sociedades interessadas devidamente consolidadas em atas, a formalização de protocolo e justificação da incorporação, com a finalidade de defender os acionistas e terceiros credores impedindo, assim, que os bens sejam incorporados ao patrimônio da empresa por valor superior ao de mercado. 57. E no caso em apreço, à luz dos documentos com trechos acima reproduzidos, constata-se a higidez da cisão e posterior incorporação da GREENTRE. Fl. 6178DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 118 58. Noutro giro, a aquisição de participação societária ocorre por razões de conjuntura econômica ou mesmo de proteção do patrimônio das empresas ou de seus sócios, de planejamento tributário, de integração operacional, de fortalecimento competitivo no mercado, de mudança de ramo de atividade ou de infinitas outras. A incorporação é forma de reorganização de sociedades que abarca objetivos similares, com o diferencial de pressupor um arranjo empresarial pelo qual a pessoa jurídica incorporada é extinta. 59. Assim, o fundamento econômico, em sentido amplo, para aquisição e incorporação do Grupo ANGLO foi apresentado de modo satisfatório tanto no contrato de compra e venda de ações, como no protocolo de justificação da cisão e posterior incorporação. 60. Em suma, afirmou-se que o contexto de ingresso de novos investidores na controladora da GREENTREE tornava ineficiente que a captação de recursos fosse realizada pela matriz do grupo, tendo sido, dos pontos de vista societário e econômico, extremamente conveniente e justificado que o endividamento se concentrasse na empresa GREENTREE. 61. Em outras palavras, o fundamento econômico baseou-se na prospecção de oportunidades negociais, captação de recursos no mercado perante terceiros e aquisição de empreendimentos, na área educacional, bem assim proporcionar o isolamento, do grupo editorial, dos novos investimentos e riscos relacionados à área de educação. 62. Outrossim, foi necessário o isolamento das dívidas contraídas para a aquisição do Grupo ANGLO na empresa GREENTREE, vez que sua controladora (Abril Educação S/A) se preparava para a abertura de seu capital. 63. Portanto, se mostra legítima a operação, até mesmo para os que entendem que a economia fiscal não se esgota na observância da lei tributária, tendo em vista que as razões mercadológicas e operacionais informadas pelas defesas são verossímeis e críveis no contexto em que estavam inseridas as empresas GREENTREE, Abril Educação S/A e o Grupo ANGLO. 64. Bem assim, é sabido que própria utilização/criação de sociedade para operacionalizar a aquisição de participação societária (mediante a captação de recursos no mercado financeiro) implica a realização do objetivo econômico dessa pessoa jurídica, demonstrando de forma incontroversa a ocorrência do propósito negocial. 65. Se não bastasse, o ônus da aquisição das ações do Grupo ANGLO recaiu sobre a empresa GREENTREE mediante: 1) a emissão de nota promissória no valor total nominal de R$ 264.750.000,00 e quitação da nota promissória a partir da emissão de 1.059 debêntures, no mesmo valor; 2) aumento do seu capital social por sua controladora; 3) retorno dos investimentos na área de educação; e 4) fluxo de caixa da Gráfica e Editora Anglo. 66. Em resumo, constatou-se nos autos que: i. A aquisição ocorreu sem a utilização de capital estrangeiro, ou seja, 100% do capital é brasileiro; ii. A aquisição ocorreu entre partes independentes entre si, vez que inexiste vínculo comercial ou societário da empresa Greentree e suas controladoras (à época empresas do Grupo Abril) com os vendedores; iii. O preço foi efetivamente negociado e pago em dinheiro pela Greentree e sua sucessora; Fl. 6179DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 119 iv. O ônus da aquisição recaiu sobre a empresa Greentree (e, após, sobre sua sucessora), pois as garantias apresentadas pelas empresas do grupo não foram executadas; v. A operação ocorreu de forma regular, mediante documentos idôneos e sujeitos a registro público, pois os documentos societários estão devidamente registrados perante os órgãos regulatórios; os instrumentos contratuais foram firmados entre partes inidôneas, inclusive, com instituições financeiras auditadas pelo Banco Central; e, vi. O ágio foi fundamentando em rentabilidade futura devidamente comprovada, vez que o valor, a natureza do ágio e o aproveitamento foi limitado, no máximo, a proporção legal de 1/60 mensal, devidamente fundamentados no laudo da KPMG de fls. 2923/2974, que não foi a qualquer momento contestado pela Autoridade Fiscal. 67. No presente caso, a possibilidade legal de aproveitamento do ágio (uma vez que este ocorreu e foi demonstrado legitimamente) decorre da absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra, em virtude da cisão total da adquirente e posterior incorporação da investidora pela investida (“incorporação às avessas”), na qual detinha participação societária adquirida com ágio ou deságio apurado na forma do artigo 385, § 2º, inciso II, do RIR/1999. 68. Cabe salientar que a confusão patrimonial decorre da absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito que, uma vez atendido, permite a utilização do benefício de amortização antecipada do ágio pago. 69. Desta forma, o entendimento mais apropriado das operações caminha no sentido de que a utilização de “empresa veículo” em uma operação legítima e com fundamento econômico não pode, por si só, ser um impedimento à amortização fiscal do ágio, seja porque não havia – e continua não havendo mesmo após o advento da Lei nº 12.973/2014 – quaisquer impedimentos legais nesse sentido, seja porque o ágio integra o custo de aquisição do investimento e o contribuinte deve ter o direito de deduzi-lo, sob pena de violação ao princípio da renda líquida, segundo o qual as regras de tributação do IRPJ e da CSLL devem observar o efetivo acréscimo patrimonial dos contribuintes, após as eventuais deduções aplicáveis. 70. Nesse diapasão, descaracterizar a autuação do Fisco nos casos em que os requisitos para o aproveitamento fiscal do ágio estão presentes, tais como o efetivo desembolso de valores, o fundamento econômico e a confusão patrimonial, independentemente do emprego de “empresa veículo”, é medida que se impõe. 71. Mesmo porque, do contrário do que costuma alegar o Fisco, existem sim razões comerciais para sua utilização que vão muito além da mera economia tributária, o que, como já explicado, sequer é um ato ilícito, não sendo o planejamento tributário vedado na legislação pátria, mas, sim, as operações que acarretem simulação, fraude ou outra espécie de prejuízo ao erário. 72. Portanto, o simples fato de o contribuinte poder alcançar o mesmo resultado mediante a adoção de uma determinada forma jurídica, dentre tantas outras à sua disposição, desde que lícita, não basta para a desconsideração das operações praticadas, independentemente de se submeterem à menor carga tributária, visto que tal estratégia não configura evasão, mas sim elisão fiscal. Fl. 6180DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 120 73. De outra parte, importante frisar que o artigo 167 do Código Civil considera que apenas será simulado, e, portanto, nulo, o negócio jurídico que aparentar conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; se contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; ou se os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados, in verbis: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º. Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2º. Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. 74. Nessa ordem de ideias, à míngua da comprovação da prática de simulação nos negócios jurídicos celebrados como fundamento dos lançamentos, o fato da empresa GREENTREE ter realizado as operações que constituem o cerne da acusação, quando os mesmos objetivos poderiam eventualmente ter sido alcançados pela utilização de forma mais simples e direta, mas com maior carga tributária, não é suficiente para que sejam desqualificadas. 75. De outro lado, a figura da companhia holding encontra-se prevista no artigo 2º, § 3º, da Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/A), verbis: Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. § 1º Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio. § 2º O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo. § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. 76. Todos estes institutos estão expressamente previstos na lei comercial, não podendo ter a sua definição, conteúdo e alcance, interpretados de forma diversa para definição de seus efeitos tributários, nos termos dos artigos 109 e 110 do CTN, abaixo transcritos: Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. 77. A referência às companhias e sociedades pela Lei das S/A, que detém participações em outras companhias e às operações societárias (incorporação, fusão e cisão), acima descritas, remetem à relação imediata de umas com as outras sociedades, independente do seu controle direto ou indireto por outras pessoas jurídicas. Fl. 6181DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 121 78. Em outras palavras, a lei regula, por meio dos dispositivos citados, institutos que disciplinam o objeto das sociedades mercantis e suas transformações em caráter individual, como entidades autônomas, não importando sua condição dentro de um grupo econômico ou quem detenha o seu controle. 79. E, no caso concreto, a pessoa jurídica que detinha o investimento era, indubitavelmente, a empresa GREENTREE EDUCACIONAL S/A que foi a responsável pela aquisição da participação societária, ainda que parte dos recursos tenham vindo do aumento de capital e fluxo de caixa. 80. Portanto, a detentora direta do investimento, no caso, é, sem dúvidas, a empresa GREENTREE, mas ao contrário do que sustenta a fiscalização e o v. acórdão recorrido, a lei não estabelece a confusão patrimonial entre investidora (de fato) e investida, mas, sim e expressamente, entre a “pessoa jurídica” que detém a participação societária na outra “pessoa jurídica” adquirida com ágio com esta última, ou vice-versa, por meio de processos de incorporação, fusão ou cisão. 81. Logo, pela legislação acima apontada, a operação cumpriu todos os requisitos legais para a utilização do ágio, vez que (i) houve a aquisição das empresas do Grupo Anglo pela GREENTREE, mediante pagamento do preço integral negociado com partes independentes; (ii) houve a cisão total da adquirente, com a versão de parte de seu acervo líquido para a Recorrente (adquirida), nisso incluída a sua própria participação societária e o ágio fundamentado em rentabilidade futura; e (iii) ocorreu a incorporação da investidora pela investida. 82. Ademais disso, está comprovado nos autos que grande parte do pagamento do preço foi adimplido pela emissão, por parte da GREENTREE, de dívidas contraídas no mercado, e foi pago apenas por ela e por sua sucessora. 83. Em outras palavras, a GREENTREE não é uma “empresa veículo”, tendo em vista que possuía substância econômica, obtida principalmente através de alavancagem financeira pela emissão de notas promissórias e debêntures, para aquisição das empresas pertencentes ao Grupo Anglo. 84. Outrossim, a empresa GREENTREE foi constituída em 28/03/2000, porquanto, nas datas das operações, já existia a mais de 10 anos, não podendo ser considerada uma empresa de “fachada”. 85. Bem como, a finalidade (ou propósito) da GREENTREE consistiu justamente em prospectar oportunidades negociais, captar recursos perante terceiros e adquirir empreendimentos na área educacional. Assim sendo, não há dúvida sobre sua substância econômica. 86. Importante frisar ainda, para que pudesse se manter a glosa de ágio, caberia à autoridade fiscal descrever detalhadamente os motivos que o levaram a concluir pela indedutibilidade dessa despesa, o que não ocorreu no caso em análise. 87. Ou seja, seria necessário que a autoridade fiscal descrevesse os motivos que tornam a despesa de amortização do ágio indedutível, sendo que a mera alegação genérica de que houve “simulação subjetiva, em que se utilizou de uma pessoa jurídica como interposta pessoa (GREENTREEE, que não possuía capacidade econômica), colocada, apenas formalmente, como captadora de recursos para financiar a operação de aquisição das entidades empresárias do Grupo ANGLO” – v. cf. fl. 91 –, não é suficiente para a glosa pretendida. Fl. 6182DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 122 88. O simples fato de haver uma operação de aquisição com geração de ágio não é suficiente para tornar a despesa de amortização desse ágio indedutível. 89. Outrossim, não há que se falar em planejamento tributário abusivo, vez que se qualquer outra empresa do Grupo Abril tivesse sido a adquirente e feito a incorporação direta, realizar-se-ia o direito a mesma dedução da amortização. Ou seja, não há uma relação de causalidade entre a dedução fiscal do ágio e os atos societários seguintes. 90. Neste mesmo sentido caminham diversas decisões deste egrégio Conselho, das quais destaco as ementas a seguir colacionadas, que nos casos referentes à amortização de ágio mediante utilização de “empresas de passagem” ou “empresas veículo”, afirmam que deve-se analisar, em cada caso, se o único propósito de assim se proceder foi a economia tributária, ou, de modo diverso, se há outros propósitos negociais que justifiquem a constituição ou utilização de pessoa jurídica já existente com o único intuito de redução de tributos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. Para fins de registro e amortização fiscal do ágio, a princípio, deve-se considerar como real adquirente a pessoa jurídica que figura como compradora no negócio de compra e venda e recebe a participação societária em troca do pagamento do preço, mesmo que os recursos utilizados em tal aquisição tenham sido viabilizados por outra pessoa do grupo. Se o Fisco não questiona a efetividade da operação ou da participação da pessoa jurídica dita “veículo”, não há base para que se trate o negócio, para fins tributários, diferente de como ele efetivamente foi praticado. (Acórdão nº 9101-006.241, CSRF / 1ª Turma, Sessão do dia 09 de agosto de 2022) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou Fl. 6183DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 123 falta de propósito. (Acórdão nº 1201-006.216, 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão do dia 19 de outubro de 2023) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2013, 2014, 2015 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. POSSIBILIDADE. O art. 20 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, determina a segregação do ágio nas hipóteses de aquisição da participação societária de investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido. Assim, havendo aquisição de participação societária de coligada ou de controlada junto a terceiros independentes com pagamento de ágio, deve ser admitida a amortização dessa parcela, nos termos dos art. 7º e art. 8º da Lei nº 9.532, de 1997. COMPRA ALAVANCADA. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS DE TERCEIROS PARA ADQUIRENTE. FORMA DE FINANCIAMENTO É OPÇÃO DISCRICIONÁRIA DO CONTRIBUINTE. AFASTAMENTO DA TESE DE REAL ADQUIRENTE. A fonte de recursos para investimento é uma opção discricionária da empresa, que tanto pode ser por meio de recursos próprios, aporte de capital dos seus sócios, empréstimo junto a instituições financeiras ou emissão de títulos no mercado de capitais, não cabendo ao FISCO questionar a forma de financiamento da empresa. ENCARGOS FINANCEIROS DEDUTÍVEIS NA INVESTIDORA SERÁ TAMBÉM DEDUTÍVEL NA INVESTIDA CASO OCORRA INCORPORAÇÃO REVERSA. Se determinada despesa era dedutível na investidora, essa mesma despesa será dedutível na empresa que incorporar tal investidora, ou seja, a despesa antes dedutível assim permanecerá sendo na sucessora. Conforme prescreve o art. 17, § 1o do Decreto-Lei 1.598/77, combinado com o art. 31 da Lei 11.727/08. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. A decisão relativa ao auto de infração matriz deve ser igualmente aplicada no julgamento do auto de infração conexo, decorrente ou reflexo, no que couber, uma vez que ambos os lançamentos, matriz e reflexo, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção. (Acórdão nº 1101-001.372, 1ª Seção de Julgamento / 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão do dia 15 de agosto de 2024) 91. Ademais disso, vale destacar que pela primeira vez um tribunal superior se posicionou sobre o tema em debate, sendo, portanto, um precedente inédito e importantíssimo. 92. O acórdão foi publicado no dia 19/09/2023, tendo o Superior Tribunal de Justiça- STJ, nos autos do REsp nº 2.026.473/SC, entendido que a mera utilização de empresas-veículo, por si só e diante da ausência de dispositivo legal em contrário, não significa um impedimento ao aproveitamento fiscal do ágio, conforme ementa abaixo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE. Fl. 6184DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 124 1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado, como no caso dos autos. 2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da impossibilidade de criação de hipóteses de “indedutibilidade” não previstas na lei, tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n. 9.532/1997, notadamente dos seus arts. 7º e 8º; d) da ocorrência efetiva de investimento (aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões postas em discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide. 3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2º, do CPC, assiste razão jurídica à recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular. 4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de “empresa-veículo”. 5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977). 6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital. 7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias. 8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico- tributários que a justificassem. 9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o lançamento de ofício quando “se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação” (art. 149, VII) e também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a “plena eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos” (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia). 10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o “propósito negocial” das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre “partes dependentes” (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-veículo”; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico. 11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam automaticamente na conclusão de que o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o emprego de “empresa-veículo” impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse respeito. 12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não havia vedação a ele. Fl. 6185DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 125 13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo. 14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio. 15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta em face da interposição dos embargos de declaração. 93. De acordo com o Tribunal Superior: “(...) embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o “propósito negocial” das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre “partes dependentes” (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-veículo”; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico (...)”. 94. Acrescenta ainda que “(...) Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo (...)”. 95. Com efeito, a barreira para a aprovação do ágio, portanto, seria a existência de empresa veículo conjugado com a ausência de propósito negocial. 96. Ora, a lei tributária, nos casos os artigos 385 e 386 do RIR/1999 (amparados nos artigos 7ª e 8º da Lei nº 9.532/1997), simplesmente remetem a estes institutos previstos na lei comercial para fins de definição do benefício fiscal de amortização antecipada do ágio, não existindo espaço para interpretá-los de forma diversa. 97. Diante deste cenário, é patente que houve uma razão de existir da holding GREENTREE. 98. Assim sendo, a operação de compra das empresas do grupo Anglo pela empresa GREENTREE, com pagamento de ágio, não se revestiu de interesses escusos ou de obscuridade, vez que a aquisição se deu entre partes absolutamente independentes entre si e com a definição de um preço efetivamente negociado e pago pela GREENTREE. 99. Ademais disso, verifica-se que não se sustenta a suposição da Autoridade Fiscal de que as operações apenas teriam sido formalizadas para aproveitamento fiscal do ágio, ou seja, “Os atos envolvendo a empresa veículo são fundamentados em aparente legalidade, contudo, de fato, não apresentam propósito negocial” e que houve “simulação subjetiva” – v. cf. fl. 91. 100. Este ponto a Autoridade Fiscal criou mais um novo requisito que não está previsto em nenhuma legislação que autoriza a dedução do ágio, a figura da “simulação subjetiva”. 101. Ora, toda a estrutura organizacional foi cuidadosamente implementada para busca da prospecção de oportunidades negociais, captação de recursos no mercado perante terceiros e a aquisição de empreendimentos, na área educacional, que proporcionaria o isolamento, do grupo editorial, dos novos investimentos e riscos relacionados à área de educação. Fl. 6186DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 126 102. A utilização de uma empresa holding foi necessária, dadas as circunstâncias fáticas, negociais e regulatórias da operação. A holding permitiu o isolamento das dívidas que foram contraídas para financiar a aquisição do Grupo Anglo, um isolamento crucial enquanto a controladora (Abril Educação S/A) estava em processo de preparação para a abertura de seu capital no mercado. 103. Veja-se que a Recorrente, companhia de capital aberto com investidores não relacionados, não poderia jamais ser considerada como real adquirente, tendo em vista que: 1) não assumiu a dívida; 2) não emitiu as debêntures; 3) não subscreveu as debêntures; 4) não contaminou seu índice de liquidez, não fez o sacrifício para a aquisição; e 5) não tinha autorização de seus acionistas para esse tipo de investimento e endividamento. 104. Desta forma, a GREENTREE EDUCACIONAL S/A, ao realizar a aquisição das empresas do Grupo Anglo, registrou na sua contabilidade o ágio, definido como a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de patrimônio líquido na época da aquisição, obedecendo aos ditames do artigo 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977. 105. Bem assim, excluiu o ágio na apuração do IRPJ e CSLL, conforme determina o artigo 7º da Lei nº 9.532/1997, ou seja, promoveu a cisão total da empresa e fundamentou o ágio em rentabilidade futura calculada com base em previsão dos resultados futuros. 106. Cabe salientar ainda que a Autoridade Fiscal não contestou o laudo que fundamentou o ágio pela expectativa de rentabilidade futura, bem assim não contradisse o valor e a natureza do ágio. 107. Logo, todos os requisitos solicitados pela legislação tributária para usufruir do benefício tributário da exclusão do ágio da apuração do IRPJ e CSLL foram obedecidos, porquanto inexiste ilegalidade na amortização do ágio realizado pela Recorrente. 108. Neste sentido, a Recorrente juntou aos autos, no dia 11/02/2025, o Parecer do professor Sergio André Rocha de fls. 5970/6046, que atesta a validade das operações, nos seguintes termos: [...] 4. Em 06 de julho de 2010, a Greentree celebrou um "Contrato de Compra e Venda e de Quotas e Outras Avenças" para a aquisição de 100% das quotas representativas do capital social de cada uma das empresas do Grupo Anglo, e se comprometendo a pagar o preço de R$715.000.000,00, que foi posteriormente ajustado para R$717.975.975,67, aos vendedores Emílio Gabriades, Guilherme Faiguenboim e Irene Faiguenboim. 5. Em razão da aquisição, a Greentree apurou um ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura de uma das sociedades adquiridas — a Gráfica e Ed. Anglo — no valor de R$693.751.000,00, correspondente à diferença entre o preço de aquisição e o valor patrimonial do investimento, conforme laudo de avaliação devidamente apresentado à fiscalização. [...] 8. Importante destacar, portanto, que esta foi a operação de aquisição das entidades do Grupo Anglo que gerou o ágio objeto de controvérsia no presente processo administrativo. Uma transação entre pessoas jurídicas residentes no Brasil (a adquirente Greentree) e pessoas físicas também residentes no Brasil (os vendedores Emilio Gabriades, Guilherme Faiguenboim e Irene Faiguenboim). Logo, estamos diante de uma transação realizada entre partes independentes, na qual houve efetivo pagamento do ágio pela adquirente. Fl. 6187DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 127 9. Ressalte-se que o pagamento do preço se deu nos termos acordados entre as partes, como demonstrado na tabela apresentada pela Empresa em sua Impugnação, reproduzida abaixo. [...] 10. Ademais, foram apresentados para a fiscalização todos os comprovantes de pagamentos das parcelas do preço pactuado, de modo que a efetiva quitação do preço de aquisição das quotas das empresas do Grupo Anglo é fato incontroverso. [...] 14. Por fim, ainda no dia 30 de novembro de 2010, foi aprovada a cisão total da Greentree, com versão do acervo cindido para três empresas, a Gráfica e Ed. Anglo, a Ed. Ática e a Ed. Scipione, subsidiárias diretas da Greentree, com a consequente extinção da Greentree, sendo que a cisão total não resultou em aumento de capital social da Ed. Ática e da Ed. Scipione, pois estas empresas incorporaram apenas o acervo cindido relativo às próprias participações detidas pela Greentree. 15. Já a Gráfica e Ed. Anglo, recebeu, além da participação nela própria detida pela Greentree, a versão de outros bens, direitos e obrigações e deveres não atrelados à referida participação, de forma que a Gráfica e Ed. Anglo teve seu capital aumentado no montante do valor do acervo líquido vertido deduzido do valor da participação anteriormente detida pela Greentree. 16. Ou seja, com a cisão total da Greentree e a versão de parte do seu acervo líquido para a Gráfica e Ed. Anglo — incluindo-se a própria participação societária e o ágio fundado na rentabilidade futura desta empresa —, ocorreu a circunstância prevista pela legislação de confusão entre investidor, investimento e investida, que enseja a dedução do ágio para fins fiscais, desde que observado o limite de aproveitamento na proporção legal de 1/60 mensal, nos termos do artigo 386 do RIR/1999. 17. Ressalte-se, novamente, que esta versão do acervo líquido cindido ao capital da Gráfica Ed. Anglo não foi a origem do ágio, não lhe deu causa nem foi responsável pelo seu surgimento. O nascimento do ágio se deu com a aquisição das empresas Anglo Vestibulares, Ed. Anglo, SIGA e Gráfica e Ed. Anglo pela Greentree. [...] 23. Como demonstraremos adiante, os atos societários praticados pelas partes justificaram-se por razões societárias, gerenciais e financeiras, não tendo relação necessária de causalidade com o beneficio de amortização do ágio. [...] 2.2. Incorporação e Dedução Fiscal do Ágio na Lei 9.532 88. As regras sobre a utilização fiscal do ágio pago na aquisição de participação societária, no período abrangido pelo auto de infração, estavam previstas nos artigos 7° e 8° da Lei 9.532, cuja redação era a seguinte: [...] 89. Segundo estes dispositivos, que foram replicados no artigo 386 do RIR/99, temos o seguinte: • havendo um evento de absorção patrimonial — como a incorporação; • E entre a pessoa jurídica que detenha participação societária adquirida com ágio, fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da empresa que o gerou; Fl. 6188DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 128 • será possível a sua amortização nos anos subsequentes, para fins de determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. [...] 92. Com efeito, vimos que, na aquisição das empresas do Grupo Anglo — Ed. Anglo, Anglo Vestibulares, SIGA e Gráfica e Ed. Anglo — pela Greentree, houve a contabilização de ágio efetivamente pago decorrente de operação entre partes independentes, seguindo os requisitos previstos na legislação então em vigor e também o padrão contábil então aplicável. [...] 94. Então, com a cisão total da Greentree e o aumento de capital feito na Gráfica e Ed. Anglo, de acordo com a autorização contida no artigo 8°, I, da Lei 9.532, houve a confusão patrimonial entre a Greentree (incorporada) e a Gráfica e Ed. Anglo (incorporadora) — empresa que gerou o pagamento do ágio. Assim, vê-se que foram integralmente atendidos os requisitos legais para o aproveitamento do ágio no caso em tela. [...] 2.3. A Mal Compreendida "Falta de Razões não Tributárias" [...] 97. O erro central da posição das autoridades fiscais é ignorar que o benefício fiscal neste caso não surgiu de nenhum dos atos societários implementados ao longo dos anos, após a aquisição das entidades do Grupo Anglo. Não! O direito de amortização do ágio decorre diretamente da aquisição da participação nas entidades do Grupo Anglo, e surgiria mesmo que a Greentree não tivesse sido utilizada para a cisão/incorporação. A partir do momento que ocorre uma operação de aquisição entre partes independentes, residentes no Brasil, nasce o direito de aproveitamento fiscal do ágio, mediante a subsequente incorporação, a ser feita com fundamento nos artigos 7° e 8° da Lei 9.532. [...] 104. Então, é possível já estabelecer uma premissa importante: a incorporação com a finalidade de utilização fiscal de um ágio efetivamente pago na aquisição de participação societária, entre partes independentes, trata-se de uma opção legal do contribuinte, uma possibilidade prevista em lei cuja decisão de implementação não requer aquiescência ou concordância de qualquer autoridade pública. 105. Assim sendo, tratando-se de uma operação realizada dentro do Brasil, uma vez feita a aquisição da participação societária com ágio, a decisão de utilizar a dedução fiscal, ou não; de como se dará a utilização a dedução fiscal; e de quando utilizar a dedução fiscal, cabe integralmente ao contribuinte. 106. Contudo, nem sempre, de uma perspectiva empresarial, administrativa, comercial, societária etc., faz sentido a realização da incorporação diretamente entre adquirente e adquirida. Portanto, é extremamente usual que sejam realizadas etapas preparatórias, que evitam consequências adversas para a investidora e/ou para a investida. 107. Por exemplo, pode ser que a integração de sistemas tecnológicos internos — de cadastro de clientes, de escrituração contábil/fiscal, de gestão, etc. — seja trabalhosa e dispendiosa demais; também pode ocorrer que as pessoas jurídicas tenham formas societárias distintas, e se pretenda manter esta situação; ou, ainda, que de uma perspectiva de governança societária outro modelo de implementação seja mais adequado. Há diversas situações em que a confusão patrimonial entre a Fl. 6189DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 129 adquirente original e a entidade investida não se mostra ideal ou adequada — para outros fins não tributários. 108. Para evitar tais situações, e outras tais como as que envolvem o sigilo da operação durante as negociações entre as partes e a mitigação do risco de surgimento de obstáculos ou eventos que gerem aumento do valor de aquisição, ou quaisquer tipos de interferências indevidas, recorre-se à utilização de entidades veículo, o que permite a fruição do direito ao beneficio fiscal — surgido com o pagamento do ágio — sem a exposição das empresas a consequências não tributárias adversas. 109. Em outras palavras, o aporte de capital para a aquisição de uma pessoa jurídica e a utilização do veículo para tal transação não se dá para criar o benefício, mas sim para permitir que a dedução fiscal cuja possibilidade já se encontra em potência ocorra da maneira mais adequada de um ponto de vista empresarial, administrativo, comercial, societário etc. 110. Já analisamos esta situação, academicamente, em algumas oportunidades. Em artigo publicado em 2008, ficou consignado que "a finalidade da interposição do veículo, portanto, não é tributária, mas sim empresarial/societária, e acima já demonstramos diversos casos em que essa finalidade se apresenta óbvia. Ela não faz nascer um benefício fiscal, apenas permitindo que o mesmo seja fruído da maneira que seja mais racional da perspectiva societária e empresarial". O tema voltou a ser tratado em texto mais recente, onde ficou consignado que: [...] 111. O raciocínio por trás dessas passagens é simples: a aquisição da participação societária por uma entidade interposta, com a posterior incorporação e utilização fiscal do ágio, não contraria a finalidade intrínseca ao disposto nos artigos 7° e 8° da Lei 9.532. Pelo contrário, estão alinhadas com tal finalidade. 112. Nos casos de ágio pago na aquisição de participação societária por empresa brasileira, etapas como a capitalização e utilização de um veículo de aquisição ou, como no caso em tela, um veículo para a incorporação, de modo algum impactam o alinhamento com a finalidade da norma jurídica. 113. Com efeito, o objetivo dos artigos 7° e 8° da Lei 9.532 é permitir o aproveitamento da dedução do ágio desde que haja confusão patrimonial entre a empresa detentora da participação e aquela que deu origem ao seu pagamento. Assim, sendo atendidos seus requisitos, de uma perspectiva formal, e a sua finalidade, de um ponto de vista teleológico-substantivo, não haveria qualquer argumento para a desconsideração da dedução. 114. Nada obstante, ainda que não houvesse tal alinhamento, e fosse considerada atípica a utilização de um veículo de aquisição em uma situação onde todas as partes são residentes no Brasil, surgiria a seguinte questão: teria sido a estrutura implementada com fim exclusivo tributário? Acreditamos que, a esta altura, deve estar claro que não. A estrutura não foi realizada com finalidade exclusivamente tributária. 115. Ela foi feita para fins de viabilizar a captação dos recursos necessários para a realização da aquisição do investimento, uma vez que nenhuma empresa do Grupo Abril possuía recursos suficientes para fazer a aquisição das entidades do Grupo Anglo sem alavancagem financeira com recursos de terceiros, e, ao mesmo tempo mitigar o impacto deste endividamento no índice de liquidez na empresa controladora da Greentree, que era a Anglo Educação; e, ao mesmo tempo, viabilizar o aproveitamento do benefício a que a Empresa tinha direito com o mínimo impacto negativo societário. [...] 2.5. A Operação de Compra Alavancada e a Tese do Real Adquirente Fl. 6190DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 130 126. Uma empresa criada com o propósito específico de operacionalizar a aquisição de participação societária e, que, para isso, capta recursos no mercado financeiro, cumpre o seu papel e realiza o seu objeto social, não podendo o Fisco, com base na forma de financiamento escolhida pela empresa, contestar a realização do seu objetivo econômico ou a sua substância. 127. Com efeito, a forma de captação de recursos para a realização de investimentos compete única e exclusivamente à empresa, a quem é facultado optar por financiar suas atividades por recursos próprios, aporte de capital de sócios, ou captação de recursos de terceiros, seja no mercado de capital ou através de instituições financeiras. 128. A aquisição de participação societária através de operações de compra alavancada pode gerar vantagens econômicas e gerenciais, que, incluem, dentre outros: (i) a segregação do capital a ser investido, com isolamento do risco correspondente, (ii) a possibilidade de utilização do fluxo de caixa gerado pelo investimento adquirido para quitação do financiamento adquirido, (iii) a possibilidade de utilização do capital próprio em outros investimentos, (iv) a redução do custo financeiro da operação através da concessão de garantias atreladas aos ativos da própria sociedade investida. 129. Seja qual for a motivação, fato é que, além de não haver vedação à realização da operação de compra alavancada no ordenamento jurídico brasileiro, não compete ao Fisco se imiscuir na forma de financiamento escolhida pelo contribuinte, pois trata-se de decisão estratégica, privativa da empresa. 130. Em outras palavras, o fato de uma empresa adquirir uma participação societária com recursos de terceiros, não tem o condão de fazer com que ela deixe de ser a "real adquirente" da empresa investida. III. COMENTÁRIOS SOBRE A SITUAÇÃO CONCRETA POSTA PARA ANÁLISE 131. Retomando os fatos que nos foram apresentados para exame, temos, em linhas gerais, a seguinte situação: • A Greentree adquiriu 100% das quotas das entidades empresariais Grupo Anglo — Ed. Anglo, Anglo Vestibulares, SIGA e Gráfica e Ed. Anglo, pelo preço negociado, e posteriormente ajustado, de R$717.975.975,67. • A avaliação econômica do ágio fundado em rentabilidade futura não foi questionada, nem o preço do negócio nem a sua quitação. • Esta transação, realizada entre partes independentes, residentes no Brasil, deu origem a um ágio. Em outras palavras, foi esta a operação que fez surgir o benefício fiscal de amortização fiscal do ágio decorrente de preço efetivamente pago na aquisição de participação societária. • Posteriormente a esta aquisição entre partes independentes, foram realizadas diversas operações societárias, até a consolidação, do ágio e do negócio adquirido, na Gráfica e Ed. Anglo, atual Somos. • Nenhuma dessas reorganizações societárias foi responsável pelo surgimento do ágio e do consequente benefício fiscal. 1. Sobre o Necessário Afastamento da Tese do "Real Adquirente" 132. Apesar da imputação feita pela fiscalização à Anglo Educação (atual Somos) da condição de "real adquirente" das entidades do Grupo Anglo, com a desconsideração da Greentree em virtude de uma alegada ausência de substância econômica, a Greentree comprovou que captou os recursos Fl. 6191DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 131 utilizados para a realização do pagamento feito aos vendedores, do preço das quotas das entidades do Grupo Anglo, através de operações de emissão de nota promissória, emissão de debêntures e contratação de garantias fidejussórias (fianças) junto a instituições financeiras. [...] 134. Ou seja, a própria fiscalização admite que todos os documentos demonstram que foi a Greentree que emitiu a nota promissória, emitiu debêntures e usou os recursos obtidos para quitar a nota promissória, e que foi a Greentree que fez o pagamento de parte das parcelas dos preço, sendo as demais quitadas pela sua sucessora. 135. Resta claro que a Greentree efetivamente capitaneou e realizou a aquisição das participações societárias das empresas do Grupo Anglo, a partir da qual foi escriturado o ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da Gráfica e Ed. Anglo. 136. Todo o sacrifício para a aquisição foi feito pela Greentree, de modo que não se pode admitir que a fiscalização desconsidere a ampla documentação que suportou as operações realizadas a partir de uma tese de "real adquirente", com base em um critério próprio, que não encontra guarida no nosso ordenamento jurídico. 2. O Registro do Ágio e o Direito à sua Dedução 137. A fiscalização deu pouca relevância ao principal evento fático, aquele que foi a origem do direito à dedução fiscal do ágio neste caso: a aquisição das empresas do Grupo Anglo – Anglo Vestibulares, Ed. Anglo, SIGA e Gráfica e Ed. Anglo – pela Greentree. Portanto, um terceiro sem qualquer relação societária com a adquirente ou o “Grupo Abril”. 138. Ora, por que a legislação permitia – e ainda permite, embora a sistemática tenha sido alterada pela Lei 12.973 – a utilização do ágio, fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida? A resposta é simples. Porque o adquirente pagou por ele! 139. O ágio era basicamente um sobrepreço, algo que a adquirente comprou e que passou a integrar seu ativo. Portanto, não estamos, aqui, diante de um benefício fiscal, de uma vantagem que o Estado esteja concedendo ao contribuinte, ou uma dispensa de pagamento de tributo devido. Não! A dedução do ágio segue a regra geral aplicável a todo e qualquer caso quando o contribuinte paga por um ativo, tangível ou intangível. 140. Nas hipóteses do ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, como dito, o adquirente pagava o ágio pelos lucros que esperava que a empresa geraria adiante. 141. Nessa linha de ideias, conforme tantas vezes afirmado, este é o elemento fático mais relevante. Adquirida a participação societária junto a um terceiro independente, com o efetivo pagamento de ágio, surge um direito que pode ser exercido de acordo com a discricionariedade e decisão do próprio contribuinte, nos termos da legislação em vigor. A causa do ágio é a aquisição. [...] 4. A Reorganização Societária Implementada pela Abril Educação e o Controle do Planejamento Fiscal 150. Analisamos anteriormente os limites dos contribuintes para a prática de atos e negócios jurídicos com a finalidade de evitar, postergar reduzir o pagamento de tributos. Também deixamos claro que, em nenhum cenário, uma opção fiscal estabelecida pela lei poderá ser considerada um planejamento tributário abusivo. Na verdade, autores como Marco Aurélio Greco irão negar-lhes até mesmo a caracterização como planejamento tributário, conforme passagem já transcrita. Fl. 6192DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 132 151. Se tivermos em conta nossos argumentos na seção anterior, vemos que os fatos sob exame nos aproximam deste tipo de situação, afinal, tudo o que se fez foi seguir as possibilidades aplicativas previstas nos artigos 7º e 8º da Lei 9.532. 152. Por isso é tão estranha a alegação de que foram praticados atos que deveriam ser desconsiderados quando estes mesmos atos não fizeram nada mais do que concretizar a aplicação da legislação tributária então vigente. 153. Do mesmo modo, é inusitado constatar a falta de conhecimento demonstrada pela DRJ quando afirma que “chegou-se a uma situação completamente esdrúxula, pois a Gráfica e Editora Anglo, S.A., após as operações ‘simuladas’ com a interposição da Greentree, ‘passou a amortizar fiscalmente o ágio gerado com fundamento em sua própria rentabilidade futura’”. 154. Ora, não havia sequer o que se questionar diante da adequação entre os atos praticados e a legislação tributária. 155. Porém, podemos dar um passo adiante. 156. Com efeito, mesmo que houvesse alguma atipicidade na reorganização societária implementada, a questão que se seguiria seria: há uma razão não tributária que justifique tal suposta atipicidade? Afinal, como vimos, a exigência de razões não tributárias não se manifesta de forma isolada e independente. Ela surge para que o contribuinte possa justificar alguma conduta atípica. 157. Nesse particular, somente a desconsideração do contexto em que se verificou a reorganização em questão para considerar que não existiria uma razão não tributária para a sua implementação, exatamente como feita neste caso. 158. O contribuinte sustenta que existiriam, nesse caso, razoáveis razões não tributárias que justificavam a utilização da empresa veículo, embora refute a caracterização da Greentree como tal, ressaltando: [...] 159. De fato, a aquisição de 100% das quotas das empresas do Grupo Anglo se deu no contexto de expansão dos negócios do Grupo Abril no setor educacional, sendo que a empresa Abril Educação se preparava para a abertura do seu capital e precisava isolar o endividamento que seria necessário para a aquisição das empresas do Grupo Anglo dos seus demais investimentos. 160. À época, havia a preocupação de que um índice de liquidez fraco, em razão de alavancagem perante instituições financeiras, pudesse afastar os fundos de investimento da BR Investimentos, que não tinham interesse em integralizar significativos recursos em uma sociedade com tais características. 161. A decisão estratégica do Grupo Abril se mostrou correta, uma vez que, em 11 de agosto de 2010, a BR Educacional Fundo de Investimento em Participações (doravante, “BR Educacional”) adquiriu participação no capital social da Abril Educação S.A., representada por 19.680.555 ações ordinárias e 19.680.555 ações preferenciais, pela qual pagou o valor de R$106.275.000,00. 162. Na mesma data, o Fundo de Investimento em Participações Brasil Governança Corporativa (doravante “FIP BGC”) adquiriu participação no capital social da Abril Educação S.A., representada por 22.222.222 ações ordinárias e 22.222.222 ações preferenciais, pela qual pagou o valor de R$120.000.000,00. 163. Portanto, não foi o objetivo fiscal que pautou a existência da empresa veículo – Greentree – nesta reorganização. Para confirmar esta afirmação é só verificarmos um ponto que é Fl. 6193DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 133 inquestionável: seria possível que a Anglo Educação – ou qualquer outra empresa do grupo que atuasse como adquirente – realizasse a mesma dedução caso as demais etapas da reorganização societária não tivessem sido implementadas. Ou seja, não há uma relação de causalidade entre a dedução fiscal do ágio e os atos societários seguintes. 164. Em outras palavras, a questão mais relevante aqui, devemos repisar, é o fato de que a não há relação de causalidade entre a interposição da Greentree e o direito ao benefício fiscal. 5. Sobre as Alegações do Fisco sobre a ocorrência de um Planejamento Tributário Abusivo 165. Na seção I.1 identificamos que o Auto de Infração se fundamentou em uma interpretação da fiscalização, supostamente inspirada na obra “Planejamento Tributário” de Marco Aurélio Greco, sobre o que caracterizaria a ocorrência de uma simulação subjetiva. 166. Já destacamos que este autor deixa totalmente claro em seu livro que nenhuma das situações que ele caracteriza como “operações preocupantes” são, por si mesmas, questionáveis, sendo apenas transações que merecem ser analisadas. 167. Agora, cumpre-nos examinar se os itens mencionados pelo Fisco indicam que, no caso em tela, estaríamos diante de alguma forma de planejamento tributário abusivo. 168. O primeiro argumento das autoridades fiscais foi no sentido de que estaríamos diante de “sequência de operações estruturadas”, como se cada ato societário praticado neste caso não fosse um fim em si mesmo, mas um passo para se obter um benefício fiscal ao cabo de toda a reorganização. 169. Foi com base neste entendimento que a fiscalização sustentou que teria ocorrido “uma conduta ativa, dividida em duas etapas: a primeira consiste na realização de uma série de operações societárias encadeadas que permitissem construir um cenário que se assemelha-se à hipótese legal, possibilitando a criação de um ágio, pago na aquisição de participações societárias, que pudesse ser fiscalmente amortizado, na segunda: a efetiva amortização daquele ágio gerado”. 170. Esta alegação evidentemente não reflete os fatos da presente situação. Afinal, já vimos e revimos que o ágio surgiu na aquisição das entidades do Grupo Anglo pela Greentree. 171. Nessa linha de ideias, é um erro sustentar que estamos diante de uma série de atos praticados para a geração de um benefício fiscal. Muito pelo contrário. Ao examinarmos todos os passos das reorganizações societárias implementadas vemos que eles foram sendo implementados com vistas à simplificação estrutural e aproveitamento de sinergias pós-aquisição. 172. É muito comum as autoridades fiscais confundirem a prática de vários atos societários com a existência de “operações estruturadas em sequência”. Deve-se ter muito cuidado com este conceito. O mesmo somente será aplicável quando se demonstrar que é todo o conjunto dos atos que faz surgir um tratamento fiscal mais vantajoso. Isso definitivamente não é o que se passa aqui. 173. Ora, o artigo 8º, “b”, da Lei 9.532 expressamente autoriza a incorporação da controladora pela controlada ou vice-versa. Para que se pudesse cogitar da identificação de alguma patologia em relação à Greentree seria necessário que a sua interposição tivesse sido a causa do ágio. Contudo, já vimos que, mesmo que esta empresa não tivesse sido interposta, o resultado teria sido o mesmo. Qualquer empresa do Grupo Abril que tivesse atuado como adquirente da Gráfico e Ed. Anglo poderia incorporá-la – ou vice-versa – que então surgiria o direito à amortização do ágio. 174. A Receita Federal parece ter tomado uma decisão consciente de ignorar que estamos diante de um ágio efetivamente pago, que nasceu em uma aquisição feita entre partes independentes. Fl. 6194DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 134 175. Logo não se pode deturpar o fato de que houve reorganizações intragrupo para se pretender caracterizar a ocorrência de simulação, sem que haja comprovação nos autos de que as condutas alegadas tenham gerado qualquer benefício fiscal indevido. [...] (grifos nossos) 109. Por fim, esta operação já foi analisada por esta egrégia Turma, quando do Julgamento do Processo Administrativo nº 16561.720146/2017-14, onde restou decidido, por voto desempate a favor do contribuinte, nos termos da do artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo artigo 28 da Lei nº 13.988/2020, “(...) dar provimento ao recurso voluntário para cancelar os lançamentos de glosa de amortização de ágio e de multas isoladas, vencidos o Relator e os Conselheiros Marco Rogério Borges, Iágaro Jung Martins e Paulo Mateus Ciccone que negavam provimento; ii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo os lançamentos de glosa de despesas financeiras, vencidos os Conselheiros Junia Roberta Gouveia Sampaio e Antônio Paulo Machado Gomes; e, iii) por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para, iii.i) cancelar os lançamentos de glosa de despesas financeiras relativas ao ano-calendário de 2011 por decadência; iii.ii) afastar a qualificação da multa de ofício aplicada em relação aos lançamentos de glosa de despesas financeiras, reduzindo-a de 150% para 75%; e, iii.iii) afastar a responsabilização solidária imputada pelo Fisco, em relação aos lançamentos de glosa de despesas financeiras. Designado para redigir o voto vencedor na matéria em que vencida o Relator, o Conselheiro Antônio Paulo Machado Gomes” – v. cf. Acórdão nº 1402-006.194, 1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão do dia 16 de novembro de 2022. 110. Aduziu o voto vencedor do Conselheiro Antonio Paulo Machado Gomes que: [...] 1 – Amortização do Ágio. Conforme decisão, em face do empate no julgamento, nos termos da determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, foi dado provimento ao recurso voluntário para cancelar os lançamentos de glosa de amortização de ágio. Segundo o relator, “os efeitos de operações perpetradas no âmbito de planejamento tributário, em que não existe outra motivação senão a de criação artificial de condições para auferimento de vantagens tributárias, não são oponíveis à Fazenda Pública”. Todavia, foi firmado entendimento diverso desse reconhecendo a legalidade da amortização do ágio. Isto porque no entendimento dos conselheiros a Greentree Educacional S.A. não se trataria de empresa veículo, uma vez que possuía substância econômica, obtida principalmente através de alavancagem financeira pela emissão de notas promissórias e debêntures, para aquisição das empresas pertencentes ao Grupo Anglo. Logo, no entendimento firmado no colegiado, a operação de compra das empresas do grupo Anglo pela Greentree, com pagamento de ágio, não teria se revestido de obscuridade ou de interesses escusos, uma vez que a aquisição se deu entre partes absolutamente independentes entre si e com a definição de um preço efetivamente negociado e pago. Destaca-se que, no entendimento firmado, a Abril Educação S.A. (atual Somos Educação S.A.), a Recorrente, é Companhia de capital aberto com investidores não relacionados e não poderia jamais ser considerada real adquirente, pois (i) não assumiu a dívida; (ii) não emitiu as debêntures que financiou à aquisição; (iii) não subscreveu as debêntures; (iv) não contaminou seu índice de liquidez e não fez o sacrifício para a aquisição; e (v) não tinha autorização de seus acionistas para esse tipo de investimento e endividamento. Fl. 6195DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 135 Portanto, no entendimento vencedor do colegiado, a real adquirente das empresas do Grupo Anglo foi a Greentree e não a Recorrente. Sendo assim, nos termos do art. 20 do Decreto-lei nº 1.598/77, antes da alteração pela Lei nº 12.973/14, a Greentree Educacional S.A., ao realizar a aquisição das empresas do Grupo Anglo, deveria registrar na sua contabilidade o ágio, definido como a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de patrimônio líquido na época da aquisição, conforme se depreende do art. 20 abaixo reproduzido: [...] Logo, a Greentree respeitou a legislação pertinente no tocante ao registro do ágio. Já no tocante à utilização ágio para exclusão na apuração do IRPJ e CSLL, o art. 7º da Lei nº 9.532/97 assim determinava: [...] Infere-se do citado artigo que as condições necessárias para exclusão do ágio na apuração do IRPJ e CSLL era (i) a incorporação, fusão ou cisão da investidora e (ii) que o ágio deveria ter como fundamento econômico a rentabilidade futura calculada com base em previsão dos resultados futuros. Nesse ponto, cabe-se ressaltar duas questões, primeira, que a fiscalização não contestou o laudo que fundamentou o ágio pela expectativa de rentabilidade futura, e não contestou o valor e a natureza do ágio. E, segundo, houve uma cisão total da Greentree. Portanto, todos os requisitos solicitados pela legislação tributária para usufruir do benefício tributário da exclusão do ágio da apuração do IRPJ e CSLL foram respeitados. Sendo assim, prevaleceu o entendimento que inexiste ilegalidade na amortização do ágio realizado pela Recorrente. Dessa forma, vota-se por dar provimento ao recurso voluntário para cancelar os lançamentos de glosa de amortização de ágio. [...] 111. Desta forma, apesar de não vinculante, as operações já foram profundamente analisadas e convalidadas. 112. Portanto, o Recurso Voluntário merece provimento, a fim de que sejam cancelados integralmente os lançamentos. 113. Por fim, com o cancelamento dos Autos de Infração, igualmente as multas isoladas e de ofício qualificada, a responsabilidade solidária, bem como as demais questões trazidas pelos Recorrentes (contribuinte e solidários), ficam prejudicadas, pois essas decorrem da imputação principal. Dispositivo 114. Por todo o exposto e por tudo que consta processado nos autos, conheço do Recurso Voluntário e a ele DOU PROVIMENTO, a fim de (i) rejeitar as preliminares arguidas, tendo em vista que o auto de infração é válido, não havendo que se falar em nulidades e/ou decadência; e, (ii) acolher as deduções das despesas de ágio, com o consequente cancelamento integral dos Autos de Infração. Fl. 6196DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.448 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720828/2021-74 136 (documento assinado digitalmente) Alessandro Bruno Macêdo Pinto - Relator. Fl. 6197DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10166.726154/2014-08
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 22 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Tue Dec 30 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 01/01/2010 RESSARCIMENTO. RETENÇÃO NA FONTE. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. O direito creditório decorrente de retenções de PIS/COFINS na fonte pressupõe comprovação documental idônea, mediante apresentação de livros contábeis e demais registros que demonstrem a origem e a disponibilidade dos valores alegados. Não tendo a contribuinte apresentado os documentos necessários, descumprindo o ônus que lhe incumbia, inviável o reconhecimento do crédito pleiteado. Recurso Voluntário negado.
Numero da decisão: 3001-003.684
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Larissa Cássia Favaro Boldrin – Relatora Assinado Digitalmente Luiz Carlos de Barros Pereira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Lazaro Antonio Souza Soares (substituto[a] integral), Sergio Roberto Pereira Araujo, Wilson Antonio de Souza Correa, Luiz Carlos de Barros Pereira (Presidente) Ausente(s) o conselheiro(a) Marco Unaian Neves de Miranda, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Lazaro Antonio Souza Soares.
Nome do relator: LARISSA CASSIA FAVARO BOLDRIN
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RETENÇÃO NA FONTE. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. O direito creditório decorrente de retenções de PIS/COFINS na fonte pressupõe comprovação documental idônea, mediante apresentação de livros contábeis e demais registros que demonstrem a origem e a disponibilidade dos valores alegados. Não tendo a contribuinte apresentado os documentos necessários, descumprindo o ônus que lhe incumbia, inviável o reconhecimento do crédito pleiteado. Recurso Voluntário negado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Larissa Cássia Favaro Boldrin – Relatora Assinado Digitalmente Luiz Carlos de Barros Pereira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Lazaro Antonio Souza Soares (substituto[a] integral), Sergio Roberto Pereira Araujo, Wilson Antonio de Souza Correa, Luiz Carlos de Barros Pereira (Presidente) Fl. 522DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.684 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.726154/2014-08 2 Ausente(s) o conselheiro(a) Marco Unaian Neves de Miranda, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Lazaro Antonio Souza Soares. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto por Americel S/A, contra decisão da Receita Federal que indeferiu pedido de ressarcimento de valores de PIS e COFINS retidos na fonte por órgãos da Administração Pública, referentes ao ano-calendário de 2010. Na origem, a empresa apresentou pedido de ressarcimento no valor de R$ 437.530,46, sob o fundamento de que os valores retidos na fonte, relativos a serviços de telecomunicações prestados, não foram aproveitados na apuração mensal das contribuições devidas, em razão de falha sistêmica. A interessada argumenta que, por ser tributada pelo Lucro Real, poderia ter utilizado diretamente os créditos na apuração, mas como não o fez, mantém o direito de ressarcimento, com base no art. 3º da IN SRF nº 480/2004 e art. 35 da IN RFB nº 1.300/2012. Instada a comprovar a origem e a não utilização dos créditos, a contribuinte apresentou livros contábeis, planilhas analíticas e relatórios gerenciais, bem como destacou que as retenções estão informadas em DIRF e DACON, sendo passíveis de conferência pelos sistemas da Receita Federal. A decisão recorrida indeferiu o pedido, entendendo que os valores retidos já teriam sido absorvidos na apuração das contribuições devidas ou que não restou devidamente comprovado que permaneciam disponíveis para ressarcimento. Cientificada, a empresa apresentou Recurso Voluntário a este Conselho, reiterando os fundamentos do pedido e defendendo que os valores retidos e não aproveitados configuram crédito líquido e certo, apto a ser restituído. Assim alegou: 1. do crédito de pis/cofins decorrente das retenções na fonte sofridas por órgãos públicos 2. da comprovação das retenções sofridas pela recorrente e do não aproveitamento desses valores nas apurações do pis/cofins do ano- calendário 2010 Fl. 523DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.684 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.726154/2014-08 3 3. necessidade de realização de diligência fiscal para confirmação do direito creditório de retenção na fonte de pis/cofins É o relatório. VOTO Conselheira Larissa Cássia Favaro Boldrin, Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, pelo que deve ser conhecido. Na origem, a contribuinte pleiteou ressarcimento de valores de PIS/COFINS retidos na fonte por órgãos públicos no ano-calendário de 2010, alegando que, por falha sistêmica, não foram deduzidos na apuração mensal das contribuições devidas. O pedido foi indeferido sob o fundamento de ausência de comprovação do crédito, mantendo-se a exigência de que as retenções teriam sido absorvidas na apuração. Instada a apresentar documentação comprobatória, a Recorrente não apresentou os livros contábeis exigidos, deixando de demonstrar, de forma idônea, a origem e a disponibilidade do alegado crédito. Ressalte-se que o ônus da prova incumbe ao contribuinte, nos termos do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, de modo que a ausência de comprovação inviabiliza o reconhecimento do direito creditório pleiteado. Assim, não tendo a Recorrente comprovado, mediante os documentos indispensáveis, a efetiva retenção e a não utilização dos valores em suas apurações, resta inviável o acolhimento do pedido de ressarcimento. Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo- se a decisão recorrida Assinado Digitalmente Larissa Cássia Favaro Boldrin Fl. 524DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.684 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.726154/2014-08 4 Fl. 525DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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