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Numero do processo: 10580.732687/2012-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 21 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Feb 16 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 1402-000.349
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(assinado digitalmente)
LEONARDO DE ANDRADE COUTO - Presidente
(assinado digitalmente)
FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Demetrius Nichele Macei, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Manoel Silva Gonzalez, Leonardo de Andrade Couto e Leonardo Luís Pagano Gonçalves. Ausente o Conselheiro Manoel Silva Gonzalez.
Relatório
O presente processo foi alvo da Resolução nº 1402-000.259.
Repito o relatório contido em tal decisão, complementando-o ao final.
Por bem refletir o litígio, adoto o relatório da decisão recorrida até aquela fase processual, complementando-o ao final:
Trata o processo em questão de Autos de Infração referentes ao ano-calendário de 2008, para exigência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ no valor de R$ 14.092.834,55; da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL no valor de R$ 4.235.050,36; da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS no valor de R$ 4.411.510,76, e da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS no valor de R$ 955.827,28 que após sofrerem acréscimos de juros de mora e multa de ofício de 75%, perfazem um total de R$ 50.971.013,79.
De acordo com a descrição dos fatos do auto de infração do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ, o lançamento foi efetuado sob as seguintes alegações:
Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que a escrituração mantida pelo contribuinte é imprestável para determinação do Lucro Real, uma vez que não contempla seu movimento bancário, nem em conta própria, banco conta movimento, nem na conta caixa. Enquadramento Legal Art. 530,inciso II, do RIR/99
Infração 01 - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - Valor apurado conforme Termo de Verificação anexo. Enquadramento Legal: Arts. 27, inciso I, e 42 da Lei n° 9.430/96; arts. 532 e 537 do RIR/99.
Em decorrência dos mesmos pressupostos fáticos da infração 01, foram lavrados os autos de infração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS.
Do Termo de Verificação Fiscal.
Em síntese, o Termo de Verificação Fiscal esclarece o seguinte:
Da analise dos extratos bancários, do contribuinte, selecionamos diversos lançamentos de credito, objetivando obter comprovação das respectivas origens, o que motivou a lavratura dos TERMOS DE CONSTATAÇÃO E DE INTIMAÇÃO FISCAL N° 001 a 003, nos quais intimamos, o contribuinte, a informar, por escrito, os números das páginas dos seus livros contábeis em que foram escriturados todos os lançamentos (lançamentos e contrapartidas ) referentes a cada um dos valores creditados, em suas contas bancárias, conforme relação, informando, por escrito, e comprovando, através de documentação hábil e idônea, a origem e tributação dos respectivos recursos;
Em resposta aos termos lavrados, o contribuinte apresentou um vasto documental, alegando, dentre outras coisas, que em virtude de peculiaridades de sua atividade empresarial, recebia valores que seriam meros repasses financeiros a serem transferidos a outras empresas, pleiteia que suas receitas sejam consideradas como oriundas de atividade comercial, fatos estes que não consideramos por não encontrarmos respaldo legal para acatá-los. O fiscalizado nos informou que os valores listados abaixo não seriam receitas da atividade, e sim empréstimos bancários, contraídos junto ao Banco Indusval Multistock :
O fiscalizado apresentou, como prova dos referidos empréstimos bancários, os seguintes documentos:
"CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - CONTA GARANTIDA", N° 5643, datada de 21/01/2008, vencimento 22/04/2008, valor limite de
credito de RS 1.000.000,00;
e)"CARTA DE FIANÇA", N° 1815/06, datada de 23/11/2006, vencimento23/11/2007, valor afiançado de R$ 1.000.000,00;
"ADITAMENTO A CARTA DE FIANÇA BANCARIA N° 1815/06", emitida em 23/11/2006", de 17/10/2007, prorrogando o vencimento para 24/11/2008, mantendo o valor afiançado de R$ 1.000.000,00 ;
"ADITAMENTO A CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - CONTA GARTANTIDA", N° 4982-2, datado de 21/01/2008, aditando a "CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO N° 49X2" (o número X encontrase ilegível ), datada de 21/01/2008, alterando o vencimento para 22/04/2008, alterando o limite de credito para R$ 2.000.000,00;
h)"INSTRUMENTO PARTICULAR PARA CONSTITUIÇÃO DE
ARBITRAGEM -COMPROMISSO ARBITRAL N° 6760, datada de
23/07/2008, vencimento 20/11/2008, valor do principal RS 1.000.000,00;
i)"INSTRUMENTO PARTICULAR PARA CONSTITUIÇÃO DEARBITRAGEM ( COMPROMISSO ARBITRAL ) " N° 4982-2, datada de
18/01/2008, data do vencimento 22/04/2008, no valor de R$ 2.000.000,00 ;
j) Copia de documentos intitulados "Extrato Indusval" referente aos meses de janeiro a julho e de setembro a novembro ;
k) Considerando que as informações e os documentos citados nos itens 2 e 3, por si só, não comprovam nenhum dos seus respectivos valores, lavramos o TERMO DE RELNTIMAÇÃO FISCAL N 0001, solicitando as devidas informações e comprovações ;
l) Em resposta ao TERMO DE REINTIMAÇÃO FISCAL N 0001, o
fiscalizado nos apresentou, novamente, os documentos citados no item 3.1 a 3.6 e o extrato bancário do período, documentos estes que, por si só, não demonstram nem comprovam nenhum dos valores questionados ;
m) O fiscalizado, regularmente intimado, não comprovou a escrituração, em seus livros contábeis, dos valores creditados, em suas contas bancárias, nem comprovou sua origem como estranha à atividade social da empresa, dos valores listados abaixo : Junta ao Termo de Verificação nas fls. 39 a 249 planilha contendo todos os depósitos bancários, cuja origem não teria sido justificada.
n) Diante do exposto, estamos lavrando o presente Auto de Infração, baseado no art. 42 da Lei n° 9.430/96, tendo em vista a cobrança dos respectivos tributos federais, considerando como omissão de receita, os valores listados no item 6, que resumimos em valores mensais e trimestrais:
MES
MENSAL
TRIMESTRAL
Janeiro
10.015.461,76
Fevereiro
5.929.605,50
Março
9.058.310,54
25.003.377,80
Abril
10.943.734,67
Maio
10.995.336,57
Junho
11.763.471,86
33.702.543,10
Julho
12.730.727,55
Agosto
10.399.914,13
MES
MENSAL
TRIMESTRAL
Setembro
16.943.485,40
40.074.127,08
Outubro
15.411.157,14
Novembro
14.914.805,41
Dezembro
17.944.349,94
48.270.312,49
Total
147.050.360,47
147.050.360,47
o) Considerando que a escrituração contábil, apresentada pelo fiscalizado, não contempla seu movimento bancário, nem em conta própria, "banco conta movimento", nem na conta Caixa, o lucro do fiscalizado será arbitrado em virtude de sua escrituração encontrar-se imprestável para identificar a efetiva movimentação bancária, ao fulcro do Inciso II, alínea "a", art. 47, Lei n° 8.981/1999.
Da Impugnação
Cientificada da autuação pessoalmente em 21/11/2012, em 21/12/2012, a autuada contesta o lançamento, apresentando, resumidamente, as seguintes razões:
Em cumprimento à intimação, a autuada apresentou, em 19/08/2011, os Livros Fiscais solicitados pela Fiscalização. Entretanto, afirmou o Autuante que não foram entregues as cópias dos extratos bancários, o que ensejou a emissão, pelo Auditor Fiscal, de diversas Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira (RMFs) para algumas instituições financeiras, sem a devida autorização judicial, saliente-se.
Após as respostas apresentadas pelos Bancos, foram obtidos inúmeros extratos de contas bancárias de titularidade da ora impugnante, os quais consignavam, diversos depósitos recebidos. Em seguida, o i. Fiscal aduziu que "confrontando os extratos bancários, com a escrituração contábil, apresentada pelo fiscalizado, constatamos que a mesma não contempla seu movimento bancário, nem em conta própria, 'banco conta movimento', nem na conta Caixa".
Em resposta, a autuada, de boa-fé, apresentou petição, em 24/05/2012 (fls. 991 a 995 dos autos), na qual, inicialmente, explicou que atua no ramo de distribuição e intermediação da venda de recarga pré-paga para telefonia móvel.
Salientou, nesta oportunidade, que as principais operadoras de telefonia móvel (TIM, OI, CLARO e VIVO) habilitam diversas distribuidoras, entre as quais a ora autuada, para realizarem a venda dos créditos pré-pagos de telefones celulares, com o objetivo de atingir o maior número e variedade de localidades possíveis, visando alcançar todo o potencial mercado consumidor.
Esclareceu que, normalmente, as empresas habilitadas diretamente pelas operadoras de telefonia móvel (chamadas aqui de "primeiras intermediárias") operam em macroregiões e, para otimizar e conferir maior eficiência à distribuição das recargas de celular pré-pago, firmam contratos com outras empresas (chamadas de "intermediárias secundários"), com vistas a organizar o mercado e distribuir os produtos em nichos menos abrangentes.
Os "intermediários secundários", por sua vez, contratam os chamados "pontos de venda", que, normalmente, são as padarias, bancas de revistas, farmácias, supermercados, postos de gasolina, pequenas vendas ou mercadinhos de bairro etc, os quais ficam responsáveis pela venda direta das recargas ao consumidor final (clientes de celulares pré-pagos).
Explicou a impugnante, em sua petição, que atua neste ramo tanto como "primeira intermediária" (quando é contratada diretamente por uma operadora de telefonia móvel), quanto como "intermediária secundária" (quando é contratada pelas "primeiras intermediárias" e fica responsável por captar e cadastrar os "pontos de venda" e coordenar toda a distribuição para estes das recargas de pré-pago, que, posteriormente, serão vendidos aos consumidores finais).
Ao término de um período determinado, cada "ponto de venda" deve prestar contas das operações realizadas e efetuar o pagamento às empresas chamadas de "intermediárias secundárias" dos valores recebidos dos consumidores finais -normalmente, por meio de boletos ou depósitos bancários ou, ainda, por meio de cheques - descontando o valor da sua comissão recebida, que, geralmente, é de 4% a 5% do total auferido.
Em outras palavras, os "pontos de venda" repassam às "intermediárias secundárias" toda a receita decorrente da venda das recargas de pré-pago aos clientes, abatendo apenas deste valor o seu percentual de comissão (como dito, 4% a 5%). Em seguida, cada uma das empresas denominadas aqui de "intermediárias secundárias" repassa os valores recebidos dos "pontos de venda" às "primeiras intermediárias", também abatendo o seu percentual de comissão pelas vendas (que gira em torno de 3% a 4%).
E por fim, as chamadas "primeiras intermediárias" repassam os valores recebidos às operadoras de telefonia móvel (também descontando o seu percentual de comissão). Importante destacar que estas últimas (as operadoras), por óbvio, recebem a maior "fatia" dos valores decorrentes das vendas de recarga de pré-pago (cerca de 90% de todos os valores auferidos) já que são as prestadoras efetivas do serviço de telecomunicações.
Em suma, a ora impugnante deixou bem claro ao ilustre Auditor Fiscal, em sua petição de 24/05/2012, que, muito embora grande parte do produto das vendas de recargas transite em suas contas bancárias, o fato é que um percentual bastante significativo deste montante (mais de 94%) é sempre repassado adiante, seja para as operadoras de telefonia, como a TIM, por exemplo (nas hipóteses em que a impugnante atua como "primeira intermediária") seja para outras empresas chamadas "primeiras intermediárias" (quando a impugnante atua como "intermediária secundária").
Em outras palavras, o resultado de sua atividade empresarial, na qualidade de intermediária na distribuição de recargas, restringe-se apenas à sua comissão (em percentual médio de 4% do total de vendas). Esta é a sua efetiva remuneração.
Em seguida, se reportando a planilha disponibilizada pelo i. Auditor contendo os milhares de depósitos efetuados, passou a tratar dos valores creditados em sua conta bancária, esclarecendo que, de acordo com a referida planilha, havia lançamentos em sua conta bancária que totalizaram a quantia de R$149.318.748,01 (cento e quarenta e nove milhões, trezentos e dezoito mil, setecentos e quarenta e oito reais e um centavos).
Inicialmente, a autuada esclareceu que, deste montante, R$21.447.546,00 (vinte e um milhões quatrocentos e quarenta e sete mil quinhentos e quarenta e seis centavos) referem-se a empréstimos concedidos por instituições financeiras e movimentações bancárias entre contas da própria autuada, juntando a devida comprovação nos Anexos 03 e 04 de sua petição.
Com relação ao montante de R$ 78.331.617,98 (setenta e oito milhões trezentos e trinta e um mil seiscentos e dezessete reais e noventa e oito centavos), explicou que se encontra devidamente registrado em sua contabilidade, conforme comprova a DIPJ do período, bem como o Balanço e Demonstração de Resultados devidamente assinados, juntados no Anexo 05.
Por fim, quanto ao valor de R$ 49.529.683,21 (quarenta e nove milhões quinhentos e vinte e nove mil seiscentos e oitenta e três reais e vinte e um centavos), a ora impugnante demonstrou, naquela oportunidade, que tal montante apenas transitou pelas suas contas bancárias, tendo sido repassados às outras empresas intermediárias (nas hipóteses em que a autuada atua com "intermediária secundária"), por se tratar de valores decorrentes da venda de recargas de celulares.
Neste sentido, a impugnante apresentou, nos Anexos 06 e 07, os contratos firmados com essas outras empresas (RV Tecnologia e Sistemas S/A e a Tendência Informações e Sistemas Ltda.), os recibos emitidos por elas, atestando que receberam as quantias, bem como os comprovantes de depósito e boletos bancários pagos, que demonstram, categoricamente, que esses valores foram efetivamente repassados para elas.
Entretanto, completamente alheio a tal realidade (data maxima vénia), o ilustre Auditor Fiscal entendeu por bem ignorar esses fatos e resolveu autuar a empresa, com fundamento no art. 42 da Lei ng. 9.430/96, presumindo como omissão de receitas todos os depósitos efetuados nas contas bancárias da ora impugnante, já que, sob sua ótica, não restou devidamente comprovada pelos documentos apresentados a origem destes depósitos.
Como se não bastasse, o Agente Fiscal ainda aplicou um percentual de presunção do lucro de 32% (próprio das atividades de prestação de serviços), sem apresentar um único fundamento legal para justificar tal atitude, já que a atividade desempenhada pela ora autuada é tipicamente uma atividade de distribuição e venda, que estaria sujeita ao percentual de presunção de lucro de 8% (oito por cento), ao invés de 32% (trinta e dois por cento).
Além presumir a omissão de receitas e de aplicar tal percentual indevidamente majorado, o ilustre Autuante ainda considerou imprestável a escrituração contábil da ora impugnante, uma vez que, segundo o relatório fiscal, "não contempla seu movimento bancário, nem em conta própria, 'banco conta movimento', nem em conta Caixa", optando por arbitrar o lucro, o que resultou num acréscimo de 20%, tendo sido aplicado um coeficiente total, para cálculo do IRPJ, de 38,4% (32% + 20%).
Em decorrência disso, foi lavrado o presente Auto de Infração, cobrando o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e seus reflexos - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) - no absurdo valor total (incluindo a multa de 75% e juros de mora) de R$ 50.971.013,79 (cinqüenta milhões novecentos e setenta e um mil treze reais e setenta e nove centavos).
Ou seja, para evitar a realização de um longo e trabalhoso procedimento de Fiscalização, optou-se, neste caso, pelo caminho mais simples (e fácil) da presunção de omissão de receita, tendo o Fisco transferido para o contribuinte todo o ônus de se autofiscalizar, impondo-lhe a complicada e difícil missão de comprovar neste processo a origem de, literalmente, milhares de depósitos bancários efetuados em sua conta, sob pena e risco de ter contra si constituído (definitivamente) um crédito tributário absolutamente impagável.
E fato que o expediente da presunção de omissão de receitas decorrente de depósitos de origem não comprovada é um instrumento ou uma "arma" extremamente poderosa a que dispõe o Fisco, para coibir e impedir a sonegação tributária que tanto prejudica o País, constituindo, portanto, um grande avanço a sua expressa previsão no art. 42 da Lei n°. 9.430/96. Porém, como tal, há de ser utilizado com muita cautela e parcimônia, a fim de se evitar o cometimento de arbitrariedades e injustiças, como a que ora se verifica.
Neste sentido, muito embora reconheça que cometeu um equívoco ao não contabilizar as referidas contas bancárias, a autuada já antecipa que providenciou toda a sua recontabilização referente ao ano de 2008, incluindo todos os lançamentos bancários em sua contabilidade (o que será apresentado neste feito), tendo concluído, ao final deste procedimento, que não restou saldo de imposto a pagar, o que demonstra tratar-se de um erro formal cometido anteriormente, e não de uma intenção de sonegar tributo, já que todo o seu resultado fora devidamente oferecido à tributação, repita-se.
Além disso, há de se destacar que a ora impugnante agiu de boa-fé durante todo o procedimento de Fiscalização, tendo respondido às intimações feitas, bem como apresentado todos os documentos que, naquele instante, julgava necessários e suficientes para comprovar a origem dos depósitos bancários.
DA DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA AUTUADA -Neste
contexto, importa salientar que as principais operadoras de telefonia móvel (TIM, OI, CLARO e VIVO) habilitam diversas distribuidoras para realizarem a venda dos créditos pré-pagos de telefones celulares. E é neste ramo que a ora impugnante está inserida, ou seja, na distribuição e intermediação da venda de recarga pré-paga para telefonia móvel (esta é sua atividade principal, mas não a única, conforme se examinará adiante).
27.DA EMISSÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS PELA AUTUADA - Conforme
examinado no tópico anterior, a atividade de venda e distribuição de recarga para celulares pré-pagos é, de certo modo, uma atividade atípica, que apresenta algumas peculiaridades. Explica-se. Muito embora a impugnante realize a venda e distribuição de um bem (que é a "recarga física" ou a "recarga eletrônica"), na realidade, o que se está "vendendo" não é, propriamente, uma "mercadoria" (para fins de incidência do ICMS, por exemplo).
28.Em verdade, o que se está "comercializando" é um meio ou um instrumento que possibilitará, posteriormente, a prestação do serviço de telecomunicações pelas operadoras de telefonia móvel aos consumidores finais (que adquirem as recargas de pré-pago). Em outras palavras, quando o usuário final se dirige a um dos "pontos de venda"cadastrados pela ora impugnante e efetua a recarga do seu crédito de celular pré-pago, ele não está pagando por uma "mercadoria", ou seja, o que ele deseja adquirir não é o cartão físico de recarga ou a recarga eletrônica, pura e simplesmente.
Na prática, ele está pagando por um serviço de telecomunicações, que, como dito, será prestado pelas "operadoras de telefonia móvel". Logo, sob uma ótica contábil-fiscal não se pode analisar a atividade desempenhada pela ora impugnante da mesma forma que se examinaria um comerciante atacadista, por exemplo, muito embora ambos realizem a venda de determinados bens (ressalte-se que a palavra "venda" está aqui sendo empregado no seu sentido amplo). Isso porque, no caso do comerciante atacadista (de gêneros alimentícios, por exemplo), cada operação de venda de mercadorias é amparada por uma nota fiscal específica, emitida no ato da venda, em relação à qual o comerciante recolherá, posteriormente, o ICMS (além dos tributos federais).
Já no caso da impugnante, apesar de realizar a "venda e distribuição" de recargas de celulares, pré-pagos, sua atividade não está sujeita à incidência do ICMS, uma vez que este imposto é pago apenas pelas operadoras de telefonia móvel, em razão da prestação do serviço de telecomunicações.
Atenta a esta realidade, a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia (estado no qual a impugnante realiza suas operações) editou o Parecer n°. 00292/2007 (inteiro teor anexo -doc. 03), respondendo a uma Consulta Formal formulada por contribuinte. Eis a ementa do referido Parecer: "ICMS. Consulta. Recarga de telefone celular pré-pago. A responsabilidade pela emissão de nota fiscal e recolhimento do imposto é da empresa prestadora de serviço de telefonia. RICMS-BA/97, art. art. 4°, § 2°, c/c o art. 305.".
Em conclusão, a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia assim consignou: "Da análise da norma transcrita, verifica-se que, na prestação de serviço de telecomunicação através de recarga de telefone celular pré-pago, a responsabilidade pela emissão de nota fiscal e recolhimento do imposto é da empresa prestadora de serviço de telefonia".
Na situação apresentada, o ICMS é de responsabilidade da operadora de telefonia móvel. Assim sendo, e considerando que, nas vendas de cartões de recarga de telefone celular pré-pago, a consulente, além de não prestar serviço de telecomunicação, não realiza operação relativa à circulação de mercadorias, o entendimento é de que, nessa operação, não lhe cabe o recolhimento do ICMS, nem o cumprimento de qualquer obrigação acessória relativa ao imposto."
Ou seja, a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia reconheceu, expressamente, que as empresas que atuam neste ramo de "venda" de recarga de celular pré-pago, não estão sujeitas ao recolhimento do ICMS, muito menos ao cumprimento das obrigações acessórias relativas a este tributo, entre as quais, a emissão de documento fiscal. Saliente-se, ainda, que este entendimento não é restrito ao Fisco do Estado da Bahia, já que, a título meramente exemplificativo, o Paraná também adota o mesmo procedimento.
Mas, por óbvio, o fato de não estar obrigada a emitir uma nota fiscal relativamente a cada "venda" de recarga realizada, não impossibilitará a autuada de comprovar a origem dos depósitos em sua conta bancária por outros meios ou formas. Apenas quer deixar claro, desde já, que essa comprovação não será feita por meio da juntada de uma nota fiscal específica para cada valor depositado, mas, sim, por diversos outros documentos idôneos e hábeis para comprovar todas as suas alegações acerca da origem dos recursos.
DAS NULIDADES DO PROCEDIMENTO FISCAL ADOTADO - Previamente à
análise dos argumentos de mérito da presente defesa, oportunidade na qual a impugnante demonstrará a origem dos valores depositados em sua conta bancária, cumpre, de forma preliminar, suscitar algumas nulidades que macularam o procedimento fiscal realizado.
I - DADOS OBTIDOS POR QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL MESMO APÓS O ADVENTO DA LC N° 105/01. RECENTE DECISÃO DO STF. É antiga a querela envolvendo as autoridades fiscais e os contribuintes sobre o tema "quebra do sigilo bancário", especialmente quando se trata dos seus aspectos fundamentais, a saber: as circunstâncias autorizadoras, a competência para permiti-la, os limites impostos quanto ao uso e a finalidade dos dados bancários legalmente obtidos".
Com efeito, a quebra do sigilo bancário realizada no curso deste Processo Administrativo Fiscal não possui nada de legítimo, a começar pela etérea fundamentação apresentada para sua realização. De fato, uma simples leitura da Requisição de Informação de Movimentação Financeira (RMF) permite concluir que a autoridade fiscal requisitante não apresentou nenhum fundamento válido que a justificasse.
Não assinalou qual a circunstância específica que autorizaria a adoção da medida, vale dizer, qual o comportamento da autuada que se subsumiu ao comando legal. Tal atitude da requisitante, coloca em cheque o pedido formulado, bem como a legalidade das informações prestadas. Afinal, se não está clara a hipótese autorizadora da quebra do sigilo bancário nem há demonstração do relevante interesse público, não se podendo falar em requisição coercitiva.
Como é notório, tais prescrições normativas encontram-se no seio dos direitos e garantias fundamentais, compondo, pois, um núcleo imutável do texto constitucional, ou, na linguagem clássica, cláusulas pétreas, imodificáveis mesmo por intermédio de emenda à Constituição Federal.
Por isso, a quebra do sigilo bancário, porquanto representa uma relativização dos direitos fundamentais à intimidade e à inviolabilidade do sigilo de dados, deve ser manejada de forma extremamente cautelosa, sob pena de ferir de morte o desígnio constitucional. Vale dizer, a quebra do sigilo bancário deve respeitar rígidos limites materiais (as circunstâncias que a autoriza) e formais (o procedimento a ser adotado), não sendo necessário dizer que ambos devem se coadunar com os valores coletivos.
E é por isso que o procedimento realizado pela Fiscalização foi absolutamente ilegal, ensejando, pois, a nulidade do auto de infração impugnado. Vejamos. Com efeito, a quebra do sigilo bancário realizada no curso deste Processo Administrativo Fiscal não possui nada de legítimo, a começar pela etérea fundamentação apresentada para sua realização. De fato, uma simples leitura da Requisição de Informação de Movimentação Financeira (RMF) permite concluir que a autoridade fiscal requisitante não apresentou nenhum fundamento válido que a justificasse.
Não assinalou qual a circunstância específica que autorizaria a adoção da medida, vale dizer, qual o comportamento da autuada que se subsumiu ao comando legal. Tal atitude da requisitante, coloca em cheque o pedido formulado, bem como a legalidade das informações prestadas. Afinal, se não está clara a hipótese autorizadora da quebra do sigilo bancário nem há demonstração do relevante interesse público, não se podendo falar em requisição coercitiva.
A quebra do sigilo, portanto, depende da autorização de órgão imparcial, isento e equidistante, ou seja, pressupõe a intervenção do Poder Judiciário, que é constitucionalmente obrigado a assegurar tal condição. A Receita Federal, por sua vez, não se afigura imparcial neste caso porque possui interesse próprio na produção da prova, consistente em abalizar sua persecução fiscal, tornado-se, em uma só oportunidade, acusador e inquisidor.
Pois bem. Confirmando esta linha de raciocínio e consolidando a jurisprudência da Corte, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 389.808, ocorrido em 15 de dezembro de 2010, decidiu, por cinco votos a quatro, que a Secretaria da Receita Federal não tem poder de decretar, por ato próprio, a quebra do sigilo bancário do contribuinte, mesmo com a edição da LC 105/01.
Portanto, o Supremo Tribunal Federal, agora pelo seu Pleno, decidiu definitivamente que a Receita Federal não tem o poder de decretar a quebra do sigilo bancário, pondo fim à discussão que ainda existia. No presente caso, contudo, a requisição das informações bancárias emanou da Receita Federal, atuando sponte própria, o que revela o arbítrio e a ilegitimidade da prova que embasou o auto de infração impugnado. Assim, não resta qualquer dúvida de que o procedimento adotado pela Fiscalização está eivado de vício e deve ser anulado pela própria Administração Pública (Delegacia de Julgamento), conforme Súmula 473 do STF. E se assim é, a impugnante requer a decretação de nulidade absoluta do presente Auto de Infração, pois este fundamentou-se exclusivamente em meio de prova produzido de forma ilícita, decorrente da quebra do sigilo bancário impulsionada exclusivamente pela Receita Federal, sem a interferência de autoridade judiciária.
NULIDADE - DEPÓSITO BANCÁRIO INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA A PRESUNÇÃO "NO ATACADO". No caso in concreto, o dispositivo legal aplicado foi o descrito no art. 42 da Lei n° 9.430/99, o qual, em síntese, estabelece a possibilidade de cobrança de imposto de renda por presunção de omissão de receita sobre os valores havidos em depósitos bancários não justificados.
A prescritividade legal mencionada parece ajustar-se com a realidade dos fatos, pois, uma vez não justificada a origem do ingresso de rendimento, é razoável que, por presunção relativa, o Fisco atribua a tal depósito a característica de omissão de receita e efetue o lançamento de cobrança do imposto.
Aqui, assim bem como nas duas situações acima exemplificadas, a literalidade do texto legal não se coaduna com o fato verificado e descrito pela Auditora. O texto legal reporta-se a excepcionais depósitos, no sentido esporádico, inusitado, único ou espaçado. Enquanto a situação fática da impugnante descrita e demonstrada menciona a ocorrência de inúmeros (literalmente, milhares de) depósitos realizados ao longo de doze meses, durante o ano calendário de 2008. Não é sem razão que em julgado recente, sobre depósito bancário, o Conselho exigiu a análise individualizada do depósito, não permitindo a tributação "no atacado". (Cita o Acórdão n° 105-17.098 em 26.06.2008.
Publicado no DOU em: 06.03.2009).
50.O Auditor se limitou a aplicar o texto literal da lei, de forma acrítica, enquanto seu dever seria o de verificar, na prática, para onde tais valores foram carreados e a que título. Istofaz parte do dever legal da Fiscalização nos termos do art. 142 do CTN.
A observação é pertinente, pois foi incluso no rol dos depósitos não comprovados, inclusive, as transferências entre contas da própria autuada. Isto, por si só, já demonstra a total falta de critério na aplicação da norma e a insubsistência das infrações em comento, na linha da jurisprudência do CARF. Diante do exposto, também por este argumento, requer seja decretada a nulidade do lançamento fiscal ora impugnado.
III - NULIDADE - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 42 DA LEI N°
9430/96. FALTA DE AMPARO LEGAL PARA A PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE
RECEITA GENERALIZADA DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS. NULIDADE. Muito embora tenha absoluta convicção de que, no mérito, pode comprovar a origem dos depósitos bancários, resultando na improcedência da autuação, a impugnante não pode se furtar de suscitar essa preliminar de nulidade, até mesmo como contribuição para que procedimentos fiscalizatórios arraigados de tamanha arbitrariedade não se repitam jamais!
Com efeito, a ação fiscal pode ser resumida em três atos: a) solicitação de extratos bancários; b) intimação do contribuinte para comprovar a origem de todos os depósitos bancários: c) a presunção de omissão de receitas, decorrente da falta de comprovação, no entender do auditor, da origem de todos os valores depositados na conta bancária da autuada durante o ano de 2008.
A primeira questão que vem à mente é a seguinte: pode a Fiscalização, tendo acesso a toda movimentação bancária do contribuinte, se acomodar na sua intimação para comprovação da origem de todos os recursos, tributando, por presunção, os depósitos de origem supostamente não comprovadas? A resposta é negativa.
Esse procedimento inverte a lógica do trabalho fiscalizatório, passando o contribuinte a ter o ônus de se fiscalizar, ou seja, realizar uma verdadeira autofiscalização, sob pena de, não comprovando estar regular, ser tributado por presunção.
Essa não foi a intenção do legislador ao criar o art. 42 da Lei n° 9.430/96. Como se sabe, a Lei n°. 9.430/96 veio colocar uma pá de cal na antiga discussão acerca da tributação dos depósitos bancários. Antes da sua vigência, os depósitos bancários não poderiam ser considerados fatos jurígenos aptos à cobrança do IRPJ, p. ex., pois não representam, por si só, disponibilidade econômica de renda e proventos, entendimento pacificado inclusive
no CARF.
Mas note-se bem que a Lei n° 9.430/96 não inverteu o dever de fiscalizar. Permanece o Auditor responsável por fiscalizar, investigar a regularidade fiscal do contribuinte, devendo compulsar, para isso, os livros e os respectivos documentos contábeis/fiscais. Mas, ao que parece, a ilustre Fiscalização preferiu autuar, indistintamente, todos os depósitos efetuados em suas contas bancárias, sem entender a atividade empresarial desenvolvida pela autuada e sem sequer investigar a eventual tributação das suas receitas.
Sendo assim, resta evidente a nulidade dos lançamentos fiscais, uma vez que a Fiscalização, sem amparo legal, inverteu o encargo fiscalizatório, obrigando o contribuinte a comprovar TODA a sua movimentação financeira de 2008, sob pena de tributação por presunção. O art. 42 da Lei ns 9430/96 não autoriza a presunção indiscriminada.
59.NULIDADE - APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO DO LUCRO DE
32% DE FORMA GENÉRICA, SEM A DEVIDA OBSERVÂNCIA DA ATIVIDADE
DESENVOLVIDA PELA AUTUADA. NULIDADE. Consignou, também, a autuada
que, pela sua peculiaridade, muito embora não sofra a incidência do ICMS, nem esteja obrigada ao cumprimento das obrigações acessórias próprias deste imposto estadual - já que o que está sendo "comercializado" é um meio ou um instrumento que possibilitará, posteriormente, a prestação do serviço de telecomunicações pelas operadoras de telefonia móvel aos consumidores finais (que adquirem as recargas de pré-pago), este sim tributado pelo ICMS - tal atividade, sem sombra de dúvidas, apresenta todas as feições típicas de uma operação comercial, de venda.
Isto porque a autuada adquire os cartões pré-pagos ou as recargas eletrônicas diretamente da "operadora de telefonia" (no caso, a TIM) ou das empresas denominadas de "primeiras intermediárias" (as empresas RV Tecnologia e Sistemas S/A e a Tendência Informações e Sistemas Ltda.) e, em seguida, distribui essas "mercadorias" (palavra empregada em seu sentido amplo) para os "pontos de venda", que, por sua vez, realiza a "venda" aos consumidores finais (usuários de celulares pré-pagos). Pode-se dizer que o regime assemelha-se a uma espécie de "venda" por consignação, já que todos os repasses financeiros ao "elo" superior da "cadeia" são efetuados após a "venda" ao usuário final.
Além da operação de distribuição e venda de recarga de pré-pago (recarga física OU eletrônica), de onde vinha a maior parte da receita da empresa, a impugnante esclareceu, ainda, que possuía algumas lojas no Estado da Bahia da operadora TIM, na qual vendia diretamente ao consumidor final aparelhos celulares, assessórios, as próprias recargas, bem como intermediava entre a TIM e os clientes a contratação planos pós-pagos.
Nestes casos, a operação consistia, basicamente, em adquirir as mercadorias (celulares, acessórios etc.) e revender aos clientes ("consumidores finais"), obtendo, assim, uma margem pelas vendas. Analisando todo o rol das atividades prestadas pela autuada, talvez a única que apresente alguma feição de serviço seja a de intermediação pela venda de planos pós-pagos, já que a impugnante recebia da TIM uma comissão por este serviço, de acordo com o contrato firmado entre ambas.
Entretanto, ao se examinar o Auto de Infração lavrado, observa-se que o ilustre Auditor Fiscal aplicou, indistintamente, para todos os depósitos recebidos em sua conta bancária, o percentual de presunção do lucro de 32% (próprio das atividades de prestação de serviços sem apresentar um único fundamento legal para justificar tal atitude, já que a maior parte das operações realizadas pela ora autuada (talvez, 99%) constitui, tipicamente, uma atividade de distribuição e venda, que estaria sujeita ao percentual de presunção de lucro de 8% (oito por cento), ao invés de 32% (trinta e dois por cento).
No caso específico da impugnante, a atividade desenvolvida não constitui uma obrigação de fazer, mas na obrigação de dar (adquire as recargas das operadoras ou das empresas intermediária e distribui para os pontos de venda). Também é importante intermediária e distribui para os pontos de venda). Também é importante consignar que a atividade da impugnante não se confunde com a atividade da própria operadora de telefonia, como exaustivamente tratado nos tópicos anteriores, donde se conclui que ela não presta serviço de telecomunicações.
Diante do exposto, não há como se enquadrar a atividade de venda e distribuição de recarga de celulares pré-pagos como uma prestação de serviço, já que esta apresenta todas as feições de uma operação comercial de venda, ainda que sobre ela não haja incidência do ICMS, devido às suas peculiaridades expostas anteriormente.
66.Neste sentido, por não ter realizado qualquer distinção entre os depósitos recebidos naconta bancária da empresa autuada, optando o Auditor Fiscal por aplicar, indistintamente,para todos os depósitos, o maior percentual de presunção possível, qual seja, o de 32%(próprio das atividades de prestação de serviços), sem apresentar, contudo, um únicofundamento legal para tanto, há de ser decretada a nulidade do procedimento realizado,também por este argumento.
DO MÉRITO
Superadas as alegações de nulidade da autuação, na remota hipótese de não ser acolhido algum dos argumentos acima expostos, o que conduziria à extinção do presente Auto de Infração e, por conseguinte, do crédito tributário nele materializado, passa a autuada à análise dos argumentos de mérito.
Desde já, a autuada esclarece que é virtualmente impossível descrever individualmente, nas páginas da Impugnação Administrativa, cada um dos mais de 7.000 depósitos bancários relacionados na planilha apresentada pelo Auditor Fiscal, que possui mais de 215 páginas, cada página contendo dezenas de lançamentos.
Entretanto, pretende, aqui, a autuada explicar sobre todos os documentos que estão sendo apresentados juntamente com a Impugnação (que, sem dúvida alguma, é um volume bastante considerável), os quais comprovam efetivamente a origem dos depósitos realizados em sua conta bancária, durante todo o ano de 2008, elidindo, assim, a malsinada presunção de omissão de receitas contra si aplicada.
Operação de recarga física - Tratando, inicialmente, da operação de venda de recarga física, a ora impugnante junta ao processo a cópia dos contratos firmados com os vendedores, a cópia de todas as prestações de contas realizadas no período, bem como os comprovantes de depósito em dinheiro/cheque ou de transferência bancária (Anexo5).
Estes documentos comprovam o recebimento de todos os valores decorrentes das vendas realizadas por cada um dos vendedores, os quais foram depositados nas contas bancárias da autuada, por meio de cheque ou dinheiro, bem como aquelas situações em que os vendedores depositavam os valores em suas próprias contas bancárias e, em seguida, realizavam a transferência para as contas da impugnante, prestando contas com a apresentação dos comprovantes de transferência.
Operação de recarga eletrônica - Com relação à recarga eletrônica, a impugnante esclareceu, anteriormente, que eram instalados em cada um dos "pontos de venda" um equipamento especial (chamado de "terminal POS", decorrente de Point of Sale), semelhante àquelas máquinas para operações com cartões de crédito, que registravam as vendas e autorizavam a recarga de crédito pré-pago nos celulares dos clientes.
Ao final de cada período específico, o sistema informatizado da impugnante emitia um relatório de liquidação dos valores apurados por cada um dos "pontos de venda". Em seguida, era emitido um boleto bancário pela própria máquina "POS", consignando o valor que deveria ser repassado para a impugnante, já abatido o percentual de comissão daqueles, que, como dito, era de 4%, em média. Neste sentido, a impugnante requer a juntada do cadastro dos pontos de venda, de alguns contratos por amostragem, bem como de todos os relatórios de liquidação emitidos durante o ano de 2008 (Anexo), que comprovam os valores.
Requer, também, a juntada de todas as notas fiscais de venda de recargas, emitidas pela TIM, durante o ano de 2008 (Anexo), bem como as notas de saídas das recargas da TIM, emitidas pela MEGAGIRO (Anexo), demonstrando que houve efetivo faturamento destes valores.
Pleiteia, ainda, a juntada dos comprovantes dos repasses dos valores à TIM, bem como às demais empresas ("primeiras intermediárias", no caso, a RV Tecnologia e Sistemas S/A e a Tendência Informações e Sistemas Ltda.) (Anexo), demonstrando, assim, que, dos valores recebidos pelos "pontos de venda", a maior parte era destinada a estas empresas, ficando a impugnante apenas com o percentual correspondente à sua margem, que, como visto, girava entre 2,5% a 7%. Além disso, a autuada está juntando cópia dos contratos firmados Com todas as empresas com as quais manteve relação comercial (Anexo).
Além disso, a autuada está juntando cópia dos contratos firmados com todas as empresas com as quais manteve relação comercial (Anexo).
Operação das Lojas - Esclarece, ainda, a impugnante, que conforme explicado anteriormente, além da operação de distribuição e venda de recarga de pré-pago (recarga física ou eletrônica), possuía, ainda, algumas lojas da operadora TIM, na qual vendia diretamente ao consumidor final aparelhos celulares, assessórios, as próprias recargas, bem como intermediava entre a TIM e os clientes a contratação de planos pós-pagos.
Nestes casos, todas as vendas foram realizadas por meio de notas ou Cupons Fiscai. Requer, portanto, a juntada integral de todas as notas e cupons fiscais emitidos pelas Lojas (Anexo) no período objeto da autuação, que demonstram todo o seu faturamento.
Requer, ainda, ainda, a juntada dos extratos emitidos pelas administradoras de cartões de crédito (Anexo), comprovando os valores recebidos pelas vendas feitas nesta modalidade. Importante destacar, neste ponto, que como diversas compras feitas pelos clientes utilizando os cartões de crédito são parceladas, é impossível estabelecer uma conexão exata entre cada operação realizada e o depósito recebido em sua conta bancária.
Anexa, também, à presente defesa a cópia das notas fiscais de serviço emitidas no período (Anexo), relativamente aos serviços de intermediação na contratação de planos pós-pagos entre os clientes e a TIM.
Transferências entre contas da mesma titularidade - Além dos documentos anteriormente referidos, que tratam da comprovação da sua receita decorrente do exercício da atividade operacional, a autuada requer a juntada de todos os extratos bancários (Anexo), os quais demonstram a inclusão pela Fiscalização de valores decorrentes de transferências entre contas de mesma titularidade, o que denota um grave equívoco cometido pelo Fiscal, contrariando a redação do próprio art. 42, § 32, I, da Lei
n° 9.430/96.
82.Contratos de locação com a CEMIG - A autuada esclarece, ainda, que possui umimóvel situado no Estado de Minas Gerais, em relação ao qual firmou contrato delocação com a CEMIG (Anexo) em relação ao qual firmou contrato de locação com a
CEMIG (Anexo).
Contratos de empréstimos com a empresa Somamix Distribuidora Ltda - Ademais, a autuada firmou contratos de empréstimos com a empresa Somamix Distribuidora Ltda., os quais estão anexados à presente impugnação (Anexo), demonstrando, assim, a origem dos valores depositados em sua conta bancária.
Para facilitar o exame de todos os documentos, a autuada apresenta a planilha anexa (Anexo), que consolida toda a relação de depósitos bancários selecionados pela Fiscalização e informa a origem de cada um deles, indicando em qual documentação poderá ser confirmada.
Conclusões - Como se pode observar, a farta documentação ora anexada comprova efetivamente a origem de todos os depósitos realizados em suas contas bancárias. Importa salientar, neste ponto, que a Jurisprudência do CARF é uníssona no sentido de que, uma vez comprovada a origem dos valores, caberá à Fiscalização aprofundar a fiscalização, a fim de verificar se o contribuinte, de fato, recolheu todos os tributos devidos.
Entretanto, a autuada reitera, aqui, que todos os valores em questão foram efetivamente, oferecidos à tributação, o que será tratado melhor no tópico seguinte. Sendo assim, comprovada a origem dos valores depositados nas contas bancárias da impugnante, resta elidida a presunção de omissão de receita, razão pela qual o auto de infração é improcedente.
DEDUÇÃO DA PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA DE TODO O FATURAMENTO TRIBUTADO NO PERÍODO - Entretanto, por eventualidade, na hipótese de se entender que, apesar de todo o esforço da autuada, não restou comprovada a origem dos recursos, requer, ao menos, que seja deduzido da presunção de omissão de receita todo faturamento tributado no período, sob pena de cobrança dos tributos em duplicidade.
88.DA RECONTABILIZAÇÃO REALIZADA PELA AUTUADA - Como já afirmado inúmeras vezes ao longo da presente defesa, a autuada tem absoluta convicção de que não sonegou tributo ao Erário. E, neste sentido, informa que, no curso da Fiscalização que culminou na lavratura da presente autuação, providenciou a recontabilização de todos os seus lançamentos, inserindo em sua contabilidade todos os depósitos realizados em suas contas bancárias, apurando, ao final deste procedimento, que, de fato, toda a sua receita foi oferecida à tributação.
Como prova disso, a ora impugnante requer a juntada ao Auto dos seus livros Diário e Razão devidamente recontabilizados (Anexo), nos quais se poderá constatar a inserção de toda a sua movimentação bancária na contabilidade.
Ou seja, como já afirmado no início da presente defesa, a autuada não quer evitar ou se furtar à Fiscalização. Muito pelo contrário!!! A ora impugnante deseja ser efetivamente fiscalizada, oportunidade na qual se constatará que todos os valores em questão (que corresponderam à sua efetiva receita), foram devidamente tributados! E se, eventualmente, for apurado algum crédito tributário remanescente, o que, sinceramente, não acredita, que seja cobrado sobre uma base de cálculo correta, justa e razoável.
DO PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA
Conforme examinado no tópico anterior, a autuada apresentou na presente defesa todos os documentos de que dispõe, necessários para comprovar a origem dos depósitos efetuados em suas contas bancárias.
Entretanto, apesar de tal documentação estar devidamente descrita e explicada, a sua imensa quantidade dificulta sobremaneira o exame pelos nobres Julgadores, justificando, assim, a realização de uma perícia por Auditor independente e estranho ao feito, na forma do art. 16, IV, do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal (Decreto n2. 70.235/1972), a fim de se apurar minuciosamente todas as alegações aqui sustentadas. Apresenta quesitos e indica perito.
Ante todo o exposto, entende a impugnante que foram devidamente comprovadas todas as suas alegações, bem como a origem dos depósitos bancários efetuados em suas contas, por meio dos documentos apresentados, devendo ser julgado improcedente este Auto de Infração (caso sejam ultrapassadas as preliminares de nulidade anteriormente deduzidas).
Entretanto, na remota hipótese de serem ultrapassados todos os argumentos até aqui sustentados e em homenagem ao princípio da eventualidade, o que não acredita a impugnante, já que representaria o encerramento de suas atividades (ocasionando a demissão de centenas de empregados), vem apresentar seus argumentos finais.
I - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO DO LUCRO DE 32%. REDUÇÃO PARA O PERCENTUAL DE 8%. - Conforme já explicitado no tópico das NULIDADES, referente à "APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO DO LUCRO DE 32% DE FORMA GENÉRICA, SEM A DEVIDA OBSERVAÇÃO DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA AUTUADA. NULIDADE.", a ora impugnante demonstrou que a maior parte de suas operações realizadas (talvez, 99%) constitui, tipicamente, uma atividade de distribuição e venda, que estaria sujeita ao percentual de presunção de lucro de 8% (oito por cento).
96.II - IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA COM O ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO
Expôs, também, a autuada quem além presumir a omissão de receitas e de aplicar tal percentual indevidamente majorado de 32%, o ilustre Autuante ainda considerou imprestável a escrituração contábil da ora impugnante, uma vez que, segundo o relatório fiscal, "não contempla seu movimento bancário, nem em conta própria, 'banco conta movimento', nem em conta Caixa", optando por arbitrar o lucro, o que resultou num acréscimo de 20%, tendo sido aplicado um coeficiente total, para cálculo do IRPJ, de 38,4% (32% + 20%). Todavia, há de se consignar que a cumulação destes dois procedimentos ou roteiros de Fiscalização é absolutamente incompatível.
Isto porque, ao se presumir a omissão de receita (com base em depósitos de origem não comprovada), o Fiscal não está analisando a contabilidade do contribuinte. Ao contrário disso, está se amparando numa mera presunção da ocorrência do fato gerador.
Já o lucro arbitrado tem seu fundamento na dificuldade de identificação do fato gerador, e não na sua presunção. Ou seja, o contribuinte possui a contabilidade, que é analisada pela Fiscalização, mas esta não mereceu fé, por alguma razão, que deve ser justificada. E tal fato conduz ao arbitramento.
Ora, se o roteiro de fiscalização utilizado baseou-se, integralmente, numa presunção, não tendo sido sequer analisada a contabilidade da empresa, jamais poderia ter sido aplicada a majoração de 20% decorrente do arbitramento do lucro, pois esta é uma medida imposta para se identificar alguma base de cálculo possível.
Deste modo, requer seja excluída a majoração decorrente do arbitramento do lucro, na remota hipótese de ser mantida a autuação fiscal.
NÃO INCIDÊNCIA DOS JUROS MORATÓRIOS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO -Por fim, requer a impugnante seja afastada a incidência dos juros moratórios sobre a multa de ofício, uma vez que, no âmbito dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a legislação atualmente em vigor não autoriza a exigência de juros sobre multa.
DO PEDIDO - Ante o exposto, pleiteia a impugnante pelo acolhimento dos seus argumentos, a fim de que seja julgada nula a presente autuação fiscal. Na hipótese de restarem superadas as preliminares de nulidade suscitadas, requer, no, mérito, seja reconhecida a total improcedência do Auto de Infração sob exame, extinguindo-se, por conseguinte, o débito tributário em questão, uma vez que restou comprovada a origem dos depósitos bancários efetuados nas contas da autuada, tendo sido elidida, portanto, a presunção de omissão de receita.
Por fim, em homenagem ao princípio da eventualidade, na remota hipótese de restarem superados todos os seus argumentos anteriormente citados, o que, sinceramente, não se espera, pleiteia a autuada (i) pela redução do percentual de presunção do lucro de 32% para 8%; (ii) pelo afastamento da majoração de 20% decorrente do arbitramento do lucro; e (iii) pela não incidência dos juros moratórios sobre a multa de ofício.
A decisão de origem julgou a impugnação parcialmente procedente, excluindo da quantificação da receita omitida somente os valores referentes a transferências bancárias entre contas do próprio Interessado, a empréstimos efetivamente comprovados. Decidiu-se ainda deduzir da exigência os valores de tributos declarados em DCTF. Em relação à parcela exonerada, recorreu-se de ofício.
Intimado da decisão em 10/07/2013 (fl. 29.504), recorrente apresentou recurso voluntário de fls. 29.506 - 29.576 em 09/08/2013, reafirmando as razões de impugnação, inclusive o pedido de perícia, e discordando das conclusões da DRJ quanto à ausência de comprovação de origem dos depósitos bancários.
Pautado o processo, este colegiado converteu o julgamento em diligência. Reproduzo os termos do que foi requerido por bem retratar também o entendimento então firmado pela turma:
Conforme exposto, não restam dúvidas quanto à forma de determinação das bases de cálculos e respectiva forma de tributação a ser considerada no presente caso:
- em relação às operações com a TIM, os depósitos respectivos devem ser considerados omissão de receita em sua integralidade, tributando-se o montante respectivo para fins de PIS e Cofins, e utilizando-se dos coeficientes de presunção de lucro 9,6% e 12% para determinação das bases de cálculo de IRPJ e CSLL, respectivamente (lucro arbitrado);
- no que tange às operações remuneradas mediante comissão (contratos com Claro, Vivo, Tendência Informação e Sistemas Ltda e RV Tecnologia e Sistemas S/A), os valores a serem considerados como omissão de receitas devem se limitar à comissão percebida, sendo a respectiva receita bruta utilizada para quantificar as bases de cálculo de PIS e Cofins, bem como, mediante utilização dos coeficientes de presunção de lucro de 38,4% e 32%, as bases de cálculo de IRPJ e CSLL, respectivamente (lucro arbitrado).
A fim de dar liquidez à exigência, faz-se necessária discriminação e determinação das receitas brutas auferidas nas operações de compra e venda (contrato com a TIM), e também nas operações em que a Recorrente foi remunerada mediante comissão (demais contratos).
Para tanto, deverá autoridade fiscal intimar a Recorrente a fim de que essa demonstre, de forma pormenorizada:
a) O valor recebido, mensalmente, referente às operações de venda de créditos, cartões telefônicos e aparelhos celulares referentes ao contrato da TIM;
b) O valor líquido mensal referente às operações de intermediação de créditos digitais remuneradas mediante comissões (diferença entre os valores percebidos pela Recorrente e aqueles a serem repassados às empresas Claro, Vivo, Tendência Informação e Sistemas Ltda e RV Tecnologia e Sistemas S/A).
A Recorrente poderá se utilizar, se assim entender, da escrituração contábil acostada em sede de impugnação/recurso. De qualquer forma, a Recorrente deverá manter à disposição da autoridade fiscal, de forma discriminada e organizada, a documentação que dê suporte a tal escrituração ou demonstrativos elaborados.
Esclarece-se que a eventual utilização da nova escrituração apresentada pela Recorrente servirá tão somente, e se for o caso, para a quantificação das receitas efetivamente auferidas pelo contribuinte, nos moldes já esclarecidos no decorrer deste voto, não cominando quaisquer outros efeitos para fins da exigência, notadamente em relação ao resultado auferido e a forma de tributação adotada pela Interessada.
Caso a autoridade fiscal divirja dos valores apresentados pela Recorrente, deverá indicar aqueles que entender corretos.
Uma vez quantificada as receitas, nos moldes requeridos e nos termos do presente voto, deverá a autoridade fiscal elaborar demonstrativo quantificando os valores de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins incidentes sobre elas, deduzindo os valores já declarados pela Recorrente, demonstrando, por derradeiro, os eventuais saldos de tributos que deixaram de ser declarados à RFB .
Ato contínuo, deverá ser elaborado relatório fiscal circunstanciado em que restem demonstradas suas conclusões, tanto em relação às receitas auferidas, quanto em relação aos saldos de tributos por ventura não declarados à RFB. A autoridade fiscal poderá apresentar ainda os esclarecimentos que julgar necessários à melhor análise dos autos. Ao final, a Recorrente deverá ser cientificada do resultado da diligência, abrindo-se prazo de 30 dias para que, querendo, manifeste-se sobre seu conteúdo.
Os autos retornaram à unidade de origem, requerendo que o contribuinte apresentasse os e esclarecimentos determinados na Resolução prolatada por esta turma.
Em 28/07/2014, lavrou-se o termo de intimação fiscal de fls. 29644-29646 requerendo as informações, e os documentos comprobatórios correspondentes, nos termos referidos na Resolução em comento. Houve solicitação de dilação de prazo (fl. 29656) que foi concedida (20 dias - fl. 29652-29653).
Em 11/09/2014, o contribuinte informa que entregaria a documentação no dia 17/09/014, conforme já combinado com o responsável pelo procedimento fiscal.
Houve nova intimação solicitando novos esclarecimentos (fls. 29650-29652 - ciência em 28/01/2015).
O contribuinte apresentou pedido de prorrogação por mais 15 dias, contados da data de vencimento do prazo, dia 09/02/2015 (fl. 29658)
Em 20 de março de 2015, a autoridade fiscal responsável pela diligência elaborou relatório sobre a diligência informando que não era possível concluir a diligência em face da ausência da apresentação da documentação necessária (fls. 29984-29987 - ciência em 20/04/2015 à fl. 29989).
É o relatório.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(assinado digitalmente)
LEONARDO DE ANDRADE COUTO - Presidente
(assinado digitalmente)
FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Demetrius Nichele Macei, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Manoel Silva Gonzalez, Leonardo de Andrade Couto e Leonardo Luís Pagano Gonçalves. Ausente o Conselheiro Manoel Silva Gonzalez.
Relatório
O presente processo foi alvo da Resolução nº 1402-000.259.
Repito o relatório contido em tal decisão, complementando-o ao final.
Por bem refletir o litígio, adoto o relatório da decisão recorrida até aquela fase processual, complementando-o ao final:
Trata o processo em questão de Autos de Infração referentes ao ano-calendário de 2008, para exigência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ no valor de R$ 14.092.834,55; da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL no valor de R$ 4.235.050,36; da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS no valor de R$ 4.411.510,76, e da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS no valor de R$ 955.827,28 que após sofrerem acréscimos de juros de mora e multa de ofício de 75%, perfazem um total de R$ 50.971.013,79.
De acordo com a descrição dos fatos do auto de infração do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ, o lançamento foi efetuado sob as seguintes alegações:
Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que a escrituração mantida pelo contribuinte é imprestável para determinação do Lucro Real, uma vez que não contempla seu movimento bancário, nem em conta própria, banco conta movimento, nem na conta caixa. Enquadramento Legal Art. 530,inciso II, do RIR/99
Infração 01 - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - Valor apurado conforme Termo de Verificação anexo. Enquadramento Legal: Arts. 27, inciso I, e 42 da Lei n° 9.430/96; arts. 532 e 537 do RIR/99.
Em decorrência dos mesmos pressupostos fáticos da infração 01, foram lavrados os autos de infração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS.
Do Termo de Verificação Fiscal.
Em síntese, o Termo de Verificação Fiscal esclarece o seguinte:
Da analise dos extratos bancários, do contribuinte, selecionamos diversos lançamentos de credito, objetivando obter comprovação das respectivas origens, o que motivou a lavratura dos TERMOS DE CONSTATAÇÃO E DE INTIMAÇÃO FISCAL N° 001 a 003, nos quais intimamos, o contribuinte, a informar, por escrito, os números das páginas dos seus livros contábeis em que foram escriturados todos os lançamentos (lançamentos e contrapartidas ) referentes a cada um dos valores creditados, em suas contas bancárias, conforme relação, informando, por escrito, e comprovando, através de documentação hábil e idônea, a origem e tributação dos respectivos recursos;
Em resposta aos termos lavrados, o contribuinte apresentou um vasto documental, alegando, dentre outras coisas, que em virtude de peculiaridades de sua atividade empresarial, recebia valores que seriam meros repasses financeiros a serem transferidos a outras empresas, pleiteia que suas receitas sejam consideradas como oriundas de atividade comercial, fatos estes que não consideramos por não encontrarmos respaldo legal para acatá-los. O fiscalizado nos informou que os valores listados abaixo não seriam receitas da atividade, e sim empréstimos bancários, contraídos junto ao Banco Indusval Multistock :
O fiscalizado apresentou, como prova dos referidos empréstimos bancários, os seguintes documentos:
"CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - CONTA GARANTIDA", N° 5643, datada de 21/01/2008, vencimento 22/04/2008, valor limite de
credito de RS 1.000.000,00;
e)"CARTA DE FIANÇA", N° 1815/06, datada de 23/11/2006, vencimento23/11/2007, valor afiançado de R$ 1.000.000,00;
"ADITAMENTO A CARTA DE FIANÇA BANCARIA N° 1815/06", emitida em 23/11/2006", de 17/10/2007, prorrogando o vencimento para 24/11/2008, mantendo o valor afiançado de R$ 1.000.000,00 ;
"ADITAMENTO A CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - CONTA GARTANTIDA", N° 4982-2, datado de 21/01/2008, aditando a "CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO N° 49X2" (o número X encontrase ilegível ), datada de 21/01/2008, alterando o vencimento para 22/04/2008, alterando o limite de credito para R$ 2.000.000,00;
h)"INSTRUMENTO PARTICULAR PARA CONSTITUIÇÃO DE
ARBITRAGEM -COMPROMISSO ARBITRAL N° 6760, datada de
23/07/2008, vencimento 20/11/2008, valor do principal RS 1.000.000,00;
i)"INSTRUMENTO PARTICULAR PARA CONSTITUIÇÃO DEARBITRAGEM ( COMPROMISSO ARBITRAL ) " N° 4982-2, datada de
18/01/2008, data do vencimento 22/04/2008, no valor de R$ 2.000.000,00 ;
j) Copia de documentos intitulados "Extrato Indusval" referente aos meses de janeiro a julho e de setembro a novembro ;
k) Considerando que as informações e os documentos citados nos itens 2 e 3, por si só, não comprovam nenhum dos seus respectivos valores, lavramos o TERMO DE RELNTIMAÇÃO FISCAL N 0001, solicitando as devidas informações e comprovações ;
l) Em resposta ao TERMO DE REINTIMAÇÃO FISCAL N 0001, o
fiscalizado nos apresentou, novamente, os documentos citados no item 3.1 a 3.6 e o extrato bancário do período, documentos estes que, por si só, não demonstram nem comprovam nenhum dos valores questionados ;
m) O fiscalizado, regularmente intimado, não comprovou a escrituração, em seus livros contábeis, dos valores creditados, em suas contas bancárias, nem comprovou sua origem como estranha à atividade social da empresa, dos valores listados abaixo : Junta ao Termo de Verificação nas fls. 39 a 249 planilha contendo todos os depósitos bancários, cuja origem não teria sido justificada.
n) Diante do exposto, estamos lavrando o presente Auto de Infração, baseado no art. 42 da Lei n° 9.430/96, tendo em vista a cobrança dos respectivos tributos federais, considerando como omissão de receita, os valores listados no item 6, que resumimos em valores mensais e trimestrais:
MES
MENSAL
TRIMESTRAL
Janeiro
10.015.461,76
Fevereiro
5.929.605,50
Março
9.058.310,54
25.003.377,80
Abril
10.943.734,67
Maio
10.995.336,57
Junho
11.763.471,86
33.702.543,10
Julho
12.730.727,55
Agosto
10.399.914,13
MES
MENSAL
TRIMESTRAL
Setembro
16.943.485,40
40.074.127,08
Outubro
15.411.157,14
Novembro
14.914.805,41
Dezembro
17.944.349,94
48.270.312,49
Total
147.050.360,47
147.050.360,47
o) Considerando que a escrituração contábil, apresentada pelo fiscalizado, não contempla seu movimento bancário, nem em conta própria, "banco conta movimento", nem na conta Caixa, o lucro do fiscalizado será arbitrado em virtude de sua escrituração encontrar-se imprestável para identificar a efetiva movimentação bancária, ao fulcro do Inciso II, alínea "a", art. 47, Lei n° 8.981/1999.
Da Impugnação
Cientificada da autuação pessoalmente em 21/11/2012, em 21/12/2012, a autuada contesta o lançamento, apresentando, resumidamente, as seguintes razões:
Em cumprimento à intimação, a autuada apresentou, em 19/08/2011, os Livros Fiscais solicitados pela Fiscalização. Entretanto, afirmou o Autuante que não foram entregues as cópias dos extratos bancários, o que ensejou a emissão, pelo Auditor Fiscal, de diversas Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira (RMFs) para algumas instituições financeiras, sem a devida autorização judicial, saliente-se.
Após as respostas apresentadas pelos Bancos, foram obtidos inúmeros extratos de contas bancárias de titularidade da ora impugnante, os quais consignavam, diversos depósitos recebidos. Em seguida, o i. Fiscal aduziu que "confrontando os extratos bancários, com a escrituração contábil, apresentada pelo fiscalizado, constatamos que a mesma não contempla seu movimento bancário, nem em conta própria, 'banco conta movimento', nem na conta Caixa".
Em resposta, a autuada, de boa-fé, apresentou petição, em 24/05/2012 (fls. 991 a 995 dos autos), na qual, inicialmente, explicou que atua no ramo de distribuição e intermediação da venda de recarga pré-paga para telefonia móvel.
Salientou, nesta oportunidade, que as principais operadoras de telefonia móvel (TIM, OI, CLARO e VIVO) habilitam diversas distribuidoras, entre as quais a ora autuada, para realizarem a venda dos créditos pré-pagos de telefones celulares, com o objetivo de atingir o maior número e variedade de localidades possíveis, visando alcançar todo o potencial mercado consumidor.
Esclareceu que, normalmente, as empresas habilitadas diretamente pelas operadoras de telefonia móvel (chamadas aqui de "primeiras intermediárias") operam em macroregiões e, para otimizar e conferir maior eficiência à distribuição das recargas de celular pré-pago, firmam contratos com outras empresas (chamadas de "intermediárias secundários"), com vistas a organizar o mercado e distribuir os produtos em nichos menos abrangentes.
Os "intermediários secundários", por sua vez, contratam os chamados "pontos de venda", que, normalmente, são as padarias, bancas de revistas, farmácias, supermercados, postos de gasolina, pequenas vendas ou mercadinhos de bairro etc, os quais ficam responsáveis pela venda direta das recargas ao consumidor final (clientes de celulares pré-pagos).
Explicou a impugnante, em sua petição, que atua neste ramo tanto como "primeira intermediária" (quando é contratada diretamente por uma operadora de telefonia móvel), quanto como "intermediária secundária" (quando é contratada pelas "primeiras intermediárias" e fica responsável por captar e cadastrar os "pontos de venda" e coordenar toda a distribuição para estes das recargas de pré-pago, que, posteriormente, serão vendidos aos consumidores finais).
Ao término de um período determinado, cada "ponto de venda" deve prestar contas das operações realizadas e efetuar o pagamento às empresas chamadas de "intermediárias secundárias" dos valores recebidos dos consumidores finais -normalmente, por meio de boletos ou depósitos bancários ou, ainda, por meio de cheques - descontando o valor da sua comissão recebida, que, geralmente, é de 4% a 5% do total auferido.
Em outras palavras, os "pontos de venda" repassam às "intermediárias secundárias" toda a receita decorrente da venda das recargas de pré-pago aos clientes, abatendo apenas deste valor o seu percentual de comissão (como dito, 4% a 5%). Em seguida, cada uma das empresas denominadas aqui de "intermediárias secundárias" repassa os valores recebidos dos "pontos de venda" às "primeiras intermediárias", também abatendo o seu percentual de comissão pelas vendas (que gira em torno de 3% a 4%).
E por fim, as chamadas "primeiras intermediárias" repassam os valores recebidos às operadoras de telefonia móvel (também descontando o seu percentual de comissão). Importante destacar que estas últimas (as operadoras), por óbvio, recebem a maior "fatia" dos valores decorrentes das vendas de recarga de pré-pago (cerca de 90% de todos os valores auferidos) já que são as prestadoras efetivas do serviço de telecomunicações.
Em suma, a ora impugnante deixou bem claro ao ilustre Auditor Fiscal, em sua petição de 24/05/2012, que, muito embora grande parte do produto das vendas de recargas transite em suas contas bancárias, o fato é que um percentual bastante significativo deste montante (mais de 94%) é sempre repassado adiante, seja para as operadoras de telefonia, como a TIM, por exemplo (nas hipóteses em que a impugnante atua como "primeira intermediária") seja para outras empresas chamadas "primeiras intermediárias" (quando a impugnante atua como "intermediária secundária").
Em outras palavras, o resultado de sua atividade empresarial, na qualidade de intermediária na distribuição de recargas, restringe-se apenas à sua comissão (em percentual médio de 4% do total de vendas). Esta é a sua efetiva remuneração.
Em seguida, se reportando a planilha disponibilizada pelo i. Auditor contendo os milhares de depósitos efetuados, passou a tratar dos valores creditados em sua conta bancária, esclarecendo que, de acordo com a referida planilha, havia lançamentos em sua conta bancária que totalizaram a quantia de R$149.318.748,01 (cento e quarenta e nove milhões, trezentos e dezoito mil, setecentos e quarenta e oito reais e um centavos).
Inicialmente, a autuada esclareceu que, deste montante, R$21.447.546,00 (vinte e um milhões quatrocentos e quarenta e sete mil quinhentos e quarenta e seis centavos) referem-se a empréstimos concedidos por instituições financeiras e movimentações bancárias entre contas da própria autuada, juntando a devida comprovação nos Anexos 03 e 04 de sua petição.
Com relação ao montante de R$ 78.331.617,98 (setenta e oito milhões trezentos e trinta e um mil seiscentos e dezessete reais e noventa e oito centavos), explicou que se encontra devidamente registrado em sua contabilidade, conforme comprova a DIPJ do período, bem como o Balanço e Demonstração de Resultados devidamente assinados, juntados no Anexo 05.
Por fim, quanto ao valor de R$ 49.529.683,21 (quarenta e nove milhões quinhentos e vinte e nove mil seiscentos e oitenta e três reais e vinte e um centavos), a ora impugnante demonstrou, naquela oportunidade, que tal montante apenas transitou pelas suas contas bancárias, tendo sido repassados às outras empresas intermediárias (nas hipóteses em que a autuada atua com "intermediária secundária"), por se tratar de valores decorrentes da venda de recargas de celulares.
Neste sentido, a impugnante apresentou, nos Anexos 06 e 07, os contratos firmados com essas outras empresas (RV Tecnologia e Sistemas S/A e a Tendência Informações e Sistemas Ltda.), os recibos emitidos por elas, atestando que receberam as quantias, bem como os comprovantes de depósito e boletos bancários pagos, que demonstram, categoricamente, que esses valores foram efetivamente repassados para elas.
Entretanto, completamente alheio a tal realidade (data maxima vénia), o ilustre Auditor Fiscal entendeu por bem ignorar esses fatos e resolveu autuar a empresa, com fundamento no art. 42 da Lei ng. 9.430/96, presumindo como omissão de receitas todos os depósitos efetuados nas contas bancárias da ora impugnante, já que, sob sua ótica, não restou devidamente comprovada pelos documentos apresentados a origem destes depósitos.
Como se não bastasse, o Agente Fiscal ainda aplicou um percentual de presunção do lucro de 32% (próprio das atividades de prestação de serviços), sem apresentar um único fundamento legal para justificar tal atitude, já que a atividade desempenhada pela ora autuada é tipicamente uma atividade de distribuição e venda, que estaria sujeita ao percentual de presunção de lucro de 8% (oito por cento), ao invés de 32% (trinta e dois por cento).
Além presumir a omissão de receitas e de aplicar tal percentual indevidamente majorado, o ilustre Autuante ainda considerou imprestável a escrituração contábil da ora impugnante, uma vez que, segundo o relatório fiscal, "não contempla seu movimento bancário, nem em conta própria, 'banco conta movimento', nem em conta Caixa", optando por arbitrar o lucro, o que resultou num acréscimo de 20%, tendo sido aplicado um coeficiente total, para cálculo do IRPJ, de 38,4% (32% + 20%).
Em decorrência disso, foi lavrado o presente Auto de Infração, cobrando o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e seus reflexos - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) - no absurdo valor total (incluindo a multa de 75% e juros de mora) de R$ 50.971.013,79 (cinqüenta milhões novecentos e setenta e um mil treze reais e setenta e nove centavos).
Ou seja, para evitar a realização de um longo e trabalhoso procedimento de Fiscalização, optou-se, neste caso, pelo caminho mais simples (e fácil) da presunção de omissão de receita, tendo o Fisco transferido para o contribuinte todo o ônus de se autofiscalizar, impondo-lhe a complicada e difícil missão de comprovar neste processo a origem de, literalmente, milhares de depósitos bancários efetuados em sua conta, sob pena e risco de ter contra si constituído (definitivamente) um crédito tributário absolutamente impagável.
E fato que o expediente da presunção de omissão de receitas decorrente de depósitos de origem não comprovada é um instrumento ou uma "arma" extremamente poderosa a que dispõe o Fisco, para coibir e impedir a sonegação tributária que tanto prejudica o País, constituindo, portanto, um grande avanço a sua expressa previsão no art. 42 da Lei n°. 9.430/96. Porém, como tal, há de ser utilizado com muita cautela e parcimônia, a fim de se evitar o cometimento de arbitrariedades e injustiças, como a que ora se verifica.
Neste sentido, muito embora reconheça que cometeu um equívoco ao não contabilizar as referidas contas bancárias, a autuada já antecipa que providenciou toda a sua recontabilização referente ao ano de 2008, incluindo todos os lançamentos bancários em sua contabilidade (o que será apresentado neste feito), tendo concluído, ao final deste procedimento, que não restou saldo de imposto a pagar, o que demonstra tratar-se de um erro formal cometido anteriormente, e não de uma intenção de sonegar tributo, já que todo o seu resultado fora devidamente oferecido à tributação, repita-se.
Além disso, há de se destacar que a ora impugnante agiu de boa-fé durante todo o procedimento de Fiscalização, tendo respondido às intimações feitas, bem como apresentado todos os documentos que, naquele instante, julgava necessários e suficientes para comprovar a origem dos depósitos bancários.
DA DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA AUTUADA -Neste
contexto, importa salientar que as principais operadoras de telefonia móvel (TIM, OI, CLARO e VIVO) habilitam diversas distribuidoras para realizarem a venda dos créditos pré-pagos de telefones celulares. E é neste ramo que a ora impugnante está inserida, ou seja, na distribuição e intermediação da venda de recarga pré-paga para telefonia móvel (esta é sua atividade principal, mas não a única, conforme se examinará adiante).
27.DA EMISSÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS PELA AUTUADA - Conforme
examinado no tópico anterior, a atividade de venda e distribuição de recarga para celulares pré-pagos é, de certo modo, uma atividade atípica, que apresenta algumas peculiaridades. Explica-se. Muito embora a impugnante realize a venda e distribuição de um bem (que é a "recarga física" ou a "recarga eletrônica"), na realidade, o que se está "vendendo" não é, propriamente, uma "mercadoria" (para fins de incidência do ICMS, por exemplo).
28.Em verdade, o que se está "comercializando" é um meio ou um instrumento que possibilitará, posteriormente, a prestação do serviço de telecomunicações pelas operadoras de telefonia móvel aos consumidores finais (que adquirem as recargas de pré-pago). Em outras palavras, quando o usuário final se dirige a um dos "pontos de venda"cadastrados pela ora impugnante e efetua a recarga do seu crédito de celular pré-pago, ele não está pagando por uma "mercadoria", ou seja, o que ele deseja adquirir não é o cartão físico de recarga ou a recarga eletrônica, pura e simplesmente.
Na prática, ele está pagando por um serviço de telecomunicações, que, como dito, será prestado pelas "operadoras de telefonia móvel". Logo, sob uma ótica contábil-fiscal não se pode analisar a atividade desempenhada pela ora impugnante da mesma forma que se examinaria um comerciante atacadista, por exemplo, muito embora ambos realizem a venda de determinados bens (ressalte-se que a palavra "venda" está aqui sendo empregado no seu sentido amplo). Isso porque, no caso do comerciante atacadista (de gêneros alimentícios, por exemplo), cada operação de venda de mercadorias é amparada por uma nota fiscal específica, emitida no ato da venda, em relação à qual o comerciante recolherá, posteriormente, o ICMS (além dos tributos federais).
Já no caso da impugnante, apesar de realizar a "venda e distribuição" de recargas de celulares, pré-pagos, sua atividade não está sujeita à incidência do ICMS, uma vez que este imposto é pago apenas pelas operadoras de telefonia móvel, em razão da prestação do serviço de telecomunicações.
Atenta a esta realidade, a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia (estado no qual a impugnante realiza suas operações) editou o Parecer n°. 00292/2007 (inteiro teor anexo -doc. 03), respondendo a uma Consulta Formal formulada por contribuinte. Eis a ementa do referido Parecer: "ICMS. Consulta. Recarga de telefone celular pré-pago. A responsabilidade pela emissão de nota fiscal e recolhimento do imposto é da empresa prestadora de serviço de telefonia. RICMS-BA/97, art. art. 4°, § 2°, c/c o art. 305.".
Em conclusão, a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia assim consignou: "Da análise da norma transcrita, verifica-se que, na prestação de serviço de telecomunicação através de recarga de telefone celular pré-pago, a responsabilidade pela emissão de nota fiscal e recolhimento do imposto é da empresa prestadora de serviço de telefonia".
Na situação apresentada, o ICMS é de responsabilidade da operadora de telefonia móvel. Assim sendo, e considerando que, nas vendas de cartões de recarga de telefone celular pré-pago, a consulente, além de não prestar serviço de telecomunicação, não realiza operação relativa à circulação de mercadorias, o entendimento é de que, nessa operação, não lhe cabe o recolhimento do ICMS, nem o cumprimento de qualquer obrigação acessória relativa ao imposto."
Ou seja, a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia reconheceu, expressamente, que as empresas que atuam neste ramo de "venda" de recarga de celular pré-pago, não estão sujeitas ao recolhimento do ICMS, muito menos ao cumprimento das obrigações acessórias relativas a este tributo, entre as quais, a emissão de documento fiscal. Saliente-se, ainda, que este entendimento não é restrito ao Fisco do Estado da Bahia, já que, a título meramente exemplificativo, o Paraná também adota o mesmo procedimento.
Mas, por óbvio, o fato de não estar obrigada a emitir uma nota fiscal relativamente a cada "venda" de recarga realizada, não impossibilitará a autuada de comprovar a origem dos depósitos em sua conta bancária por outros meios ou formas. Apenas quer deixar claro, desde já, que essa comprovação não será feita por meio da juntada de uma nota fiscal específica para cada valor depositado, mas, sim, por diversos outros documentos idôneos e hábeis para comprovar todas as suas alegações acerca da origem dos recursos.
DAS NULIDADES DO PROCEDIMENTO FISCAL ADOTADO - Previamente à
análise dos argumentos de mérito da presente defesa, oportunidade na qual a impugnante demonstrará a origem dos valores depositados em sua conta bancária, cumpre, de forma preliminar, suscitar algumas nulidades que macularam o procedimento fiscal realizado.
I - DADOS OBTIDOS POR QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL MESMO APÓS O ADVENTO DA LC N° 105/01. RECENTE DECISÃO DO STF. É antiga a querela envolvendo as autoridades fiscais e os contribuintes sobre o tema "quebra do sigilo bancário", especialmente quando se trata dos seus aspectos fundamentais, a saber: as circunstâncias autorizadoras, a competência para permiti-la, os limites impostos quanto ao uso e a finalidade dos dados bancários legalmente obtidos".
Com efeito, a quebra do sigilo bancário realizada no curso deste Processo Administrativo Fiscal não possui nada de legítimo, a começar pela etérea fundamentação apresentada para sua realização. De fato, uma simples leitura da Requisição de Informação de Movimentação Financeira (RMF) permite concluir que a autoridade fiscal requisitante não apresentou nenhum fundamento válido que a justificasse.
Não assinalou qual a circunstância específica que autorizaria a adoção da medida, vale dizer, qual o comportamento da autuada que se subsumiu ao comando legal. Tal atitude da requisitante, coloca em cheque o pedido formulado, bem como a legalidade das informações prestadas. Afinal, se não está clara a hipótese autorizadora da quebra do sigilo bancário nem há demonstração do relevante interesse público, não se podendo falar em requisição coercitiva.
Como é notório, tais prescrições normativas encontram-se no seio dos direitos e garantias fundamentais, compondo, pois, um núcleo imutável do texto constitucional, ou, na linguagem clássica, cláusulas pétreas, imodificáveis mesmo por intermédio de emenda à Constituição Federal.
Por isso, a quebra do sigilo bancário, porquanto representa uma relativização dos direitos fundamentais à intimidade e à inviolabilidade do sigilo de dados, deve ser manejada de forma extremamente cautelosa, sob pena de ferir de morte o desígnio constitucional. Vale dizer, a quebra do sigilo bancário deve respeitar rígidos limites materiais (as circunstâncias que a autoriza) e formais (o procedimento a ser adotado), não sendo necessário dizer que ambos devem se coadunar com os valores coletivos.
E é por isso que o procedimento realizado pela Fiscalização foi absolutamente ilegal, ensejando, pois, a nulidade do auto de infração impugnado. Vejamos. Com efeito, a quebra do sigilo bancário realizada no curso deste Processo Administrativo Fiscal não possui nada de legítimo, a começar pela etérea fundamentação apresentada para sua realização. De fato, uma simples leitura da Requisição de Informação de Movimentação Financeira (RMF) permite concluir que a autoridade fiscal requisitante não apresentou nenhum fundamento válido que a justificasse.
Não assinalou qual a circunstância específica que autorizaria a adoção da medida, vale dizer, qual o comportamento da autuada que se subsumiu ao comando legal. Tal atitude da requisitante, coloca em cheque o pedido formulado, bem como a legalidade das informações prestadas. Afinal, se não está clara a hipótese autorizadora da quebra do sigilo bancário nem há demonstração do relevante interesse público, não se podendo falar em requisição coercitiva.
A quebra do sigilo, portanto, depende da autorização de órgão imparcial, isento e equidistante, ou seja, pressupõe a intervenção do Poder Judiciário, que é constitucionalmente obrigado a assegurar tal condição. A Receita Federal, por sua vez, não se afigura imparcial neste caso porque possui interesse próprio na produção da prova, consistente em abalizar sua persecução fiscal, tornado-se, em uma só oportunidade, acusador e inquisidor.
Pois bem. Confirmando esta linha de raciocínio e consolidando a jurisprudência da Corte, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 389.808, ocorrido em 15 de dezembro de 2010, decidiu, por cinco votos a quatro, que a Secretaria da Receita Federal não tem poder de decretar, por ato próprio, a quebra do sigilo bancário do contribuinte, mesmo com a edição da LC 105/01.
Portanto, o Supremo Tribunal Federal, agora pelo seu Pleno, decidiu definitivamente que a Receita Federal não tem o poder de decretar a quebra do sigilo bancário, pondo fim à discussão que ainda existia. No presente caso, contudo, a requisição das informações bancárias emanou da Receita Federal, atuando sponte própria, o que revela o arbítrio e a ilegitimidade da prova que embasou o auto de infração impugnado. Assim, não resta qualquer dúvida de que o procedimento adotado pela Fiscalização está eivado de vício e deve ser anulado pela própria Administração Pública (Delegacia de Julgamento), conforme Súmula 473 do STF. E se assim é, a impugnante requer a decretação de nulidade absoluta do presente Auto de Infração, pois este fundamentou-se exclusivamente em meio de prova produzido de forma ilícita, decorrente da quebra do sigilo bancário impulsionada exclusivamente pela Receita Federal, sem a interferência de autoridade judiciária.
NULIDADE - DEPÓSITO BANCÁRIO INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA A PRESUNÇÃO "NO ATACADO". No caso in concreto, o dispositivo legal aplicado foi o descrito no art. 42 da Lei n° 9.430/99, o qual, em síntese, estabelece a possibilidade de cobrança de imposto de renda por presunção de omissão de receita sobre os valores havidos em depósitos bancários não justificados.
A prescritividade legal mencionada parece ajustar-se com a realidade dos fatos, pois, uma vez não justificada a origem do ingresso de rendimento, é razoável que, por presunção relativa, o Fisco atribua a tal depósito a característica de omissão de receita e efetue o lançamento de cobrança do imposto.
Aqui, assim bem como nas duas situações acima exemplificadas, a literalidade do texto legal não se coaduna com o fato verificado e descrito pela Auditora. O texto legal reporta-se a excepcionais depósitos, no sentido esporádico, inusitado, único ou espaçado. Enquanto a situação fática da impugnante descrita e demonstrada menciona a ocorrência de inúmeros (literalmente, milhares de) depósitos realizados ao longo de doze meses, durante o ano calendário de 2008. Não é sem razão que em julgado recente, sobre depósito bancário, o Conselho exigiu a análise individualizada do depósito, não permitindo a tributação "no atacado". (Cita o Acórdão n° 105-17.098 em 26.06.2008.
Publicado no DOU em: 06.03.2009).
50.O Auditor se limitou a aplicar o texto literal da lei, de forma acrítica, enquanto seu dever seria o de verificar, na prática, para onde tais valores foram carreados e a que título. Istofaz parte do dever legal da Fiscalização nos termos do art. 142 do CTN.
A observação é pertinente, pois foi incluso no rol dos depósitos não comprovados, inclusive, as transferências entre contas da própria autuada. Isto, por si só, já demonstra a total falta de critério na aplicação da norma e a insubsistência das infrações em comento, na linha da jurisprudência do CARF. Diante do exposto, também por este argumento, requer seja decretada a nulidade do lançamento fiscal ora impugnado.
III - NULIDADE - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 42 DA LEI N°
9430/96. FALTA DE AMPARO LEGAL PARA A PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE
RECEITA GENERALIZADA DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS. NULIDADE. Muito embora tenha absoluta convicção de que, no mérito, pode comprovar a origem dos depósitos bancários, resultando na improcedência da autuação, a impugnante não pode se furtar de suscitar essa preliminar de nulidade, até mesmo como contribuição para que procedimentos fiscalizatórios arraigados de tamanha arbitrariedade não se repitam jamais!
Com efeito, a ação fiscal pode ser resumida em três atos: a) solicitação de extratos bancários; b) intimação do contribuinte para comprovar a origem de todos os depósitos bancários: c) a presunção de omissão de receitas, decorrente da falta de comprovação, no entender do auditor, da origem de todos os valores depositados na conta bancária da autuada durante o ano de 2008.
A primeira questão que vem à mente é a seguinte: pode a Fiscalização, tendo acesso a toda movimentação bancária do contribuinte, se acomodar na sua intimação para comprovação da origem de todos os recursos, tributando, por presunção, os depósitos de origem supostamente não comprovadas? A resposta é negativa.
Esse procedimento inverte a lógica do trabalho fiscalizatório, passando o contribuinte a ter o ônus de se fiscalizar, ou seja, realizar uma verdadeira autofiscalização, sob pena de, não comprovando estar regular, ser tributado por presunção.
Essa não foi a intenção do legislador ao criar o art. 42 da Lei n° 9.430/96. Como se sabe, a Lei n°. 9.430/96 veio colocar uma pá de cal na antiga discussão acerca da tributação dos depósitos bancários. Antes da sua vigência, os depósitos bancários não poderiam ser considerados fatos jurígenos aptos à cobrança do IRPJ, p. ex., pois não representam, por si só, disponibilidade econômica de renda e proventos, entendimento pacificado inclusive
no CARF.
Mas note-se bem que a Lei n° 9.430/96 não inverteu o dever de fiscalizar. Permanece o Auditor responsável por fiscalizar, investigar a regularidade fiscal do contribuinte, devendo compulsar, para isso, os livros e os respectivos documentos contábeis/fiscais. Mas, ao que parece, a ilustre Fiscalização preferiu autuar, indistintamente, todos os depósitos efetuados em suas contas bancárias, sem entender a atividade empresarial desenvolvida pela autuada e sem sequer investigar a eventual tributação das suas receitas.
Sendo assim, resta evidente a nulidade dos lançamentos fiscais, uma vez que a Fiscalização, sem amparo legal, inverteu o encargo fiscalizatório, obrigando o contribuinte a comprovar TODA a sua movimentação financeira de 2008, sob pena de tributação por presunção. O art. 42 da Lei ns 9430/96 não autoriza a presunção indiscriminada.
59.NULIDADE - APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO DO LUCRO DE
32% DE FORMA GENÉRICA, SEM A DEVIDA OBSERVÂNCIA DA ATIVIDADE
DESENVOLVIDA PELA AUTUADA. NULIDADE. Consignou, também, a autuada
que, pela sua peculiaridade, muito embora não sofra a incidência do ICMS, nem esteja obrigada ao cumprimento das obrigações acessórias próprias deste imposto estadual - já que o que está sendo "comercializado" é um meio ou um instrumento que possibilitará, posteriormente, a prestação do serviço de telecomunicações pelas operadoras de telefonia móvel aos consumidores finais (que adquirem as recargas de pré-pago), este sim tributado pelo ICMS - tal atividade, sem sombra de dúvidas, apresenta todas as feições típicas de uma operação comercial, de venda.
Isto porque a autuada adquire os cartões pré-pagos ou as recargas eletrônicas diretamente da "operadora de telefonia" (no caso, a TIM) ou das empresas denominadas de "primeiras intermediárias" (as empresas RV Tecnologia e Sistemas S/A e a Tendência Informações e Sistemas Ltda.) e, em seguida, distribui essas "mercadorias" (palavra empregada em seu sentido amplo) para os "pontos de venda", que, por sua vez, realiza a "venda" aos consumidores finais (usuários de celulares pré-pagos). Pode-se dizer que o regime assemelha-se a uma espécie de "venda" por consignação, já que todos os repasses financeiros ao "elo" superior da "cadeia" são efetuados após a "venda" ao usuário final.
Além da operação de distribuição e venda de recarga de pré-pago (recarga física OU eletrônica), de onde vinha a maior parte da receita da empresa, a impugnante esclareceu, ainda, que possuía algumas lojas no Estado da Bahia da operadora TIM, na qual vendia diretamente ao consumidor final aparelhos celulares, assessórios, as próprias recargas, bem como intermediava entre a TIM e os clientes a contratação planos pós-pagos.
Nestes casos, a operação consistia, basicamente, em adquirir as mercadorias (celulares, acessórios etc.) e revender aos clientes ("consumidores finais"), obtendo, assim, uma margem pelas vendas. Analisando todo o rol das atividades prestadas pela autuada, talvez a única que apresente alguma feição de serviço seja a de intermediação pela venda de planos pós-pagos, já que a impugnante recebia da TIM uma comissão por este serviço, de acordo com o contrato firmado entre ambas.
Entretanto, ao se examinar o Auto de Infração lavrado, observa-se que o ilustre Auditor Fiscal aplicou, indistintamente, para todos os depósitos recebidos em sua conta bancária, o percentual de presunção do lucro de 32% (próprio das atividades de prestação de serviços sem apresentar um único fundamento legal para justificar tal atitude, já que a maior parte das operações realizadas pela ora autuada (talvez, 99%) constitui, tipicamente, uma atividade de distribuição e venda, que estaria sujeita ao percentual de presunção de lucro de 8% (oito por cento), ao invés de 32% (trinta e dois por cento).
No caso específico da impugnante, a atividade desenvolvida não constitui uma obrigação de fazer, mas na obrigação de dar (adquire as recargas das operadoras ou das empresas intermediária e distribui para os pontos de venda). Também é importante intermediária e distribui para os pontos de venda). Também é importante consignar que a atividade da impugnante não se confunde com a atividade da própria operadora de telefonia, como exaustivamente tratado nos tópicos anteriores, donde se conclui que ela não presta serviço de telecomunicações.
Diante do exposto, não há como se enquadrar a atividade de venda e distribuição de recarga de celulares pré-pagos como uma prestação de serviço, já que esta apresenta todas as feições de uma operação comercial de venda, ainda que sobre ela não haja incidência do ICMS, devido às suas peculiaridades expostas anteriormente.
66.Neste sentido, por não ter realizado qualquer distinção entre os depósitos recebidos naconta bancária da empresa autuada, optando o Auditor Fiscal por aplicar, indistintamente,para todos os depósitos, o maior percentual de presunção possível, qual seja, o de 32%(próprio das atividades de prestação de serviços), sem apresentar, contudo, um únicofundamento legal para tanto, há de ser decretada a nulidade do procedimento realizado,também por este argumento.
DO MÉRITO
Superadas as alegações de nulidade da autuação, na remota hipótese de não ser acolhido algum dos argumentos acima expostos, o que conduziria à extinção do presente Auto de Infração e, por conseguinte, do crédito tributário nele materializado, passa a autuada à análise dos argumentos de mérito.
Desde já, a autuada esclarece que é virtualmente impossível descrever individualmente, nas páginas da Impugnação Administrativa, cada um dos mais de 7.000 depósitos bancários relacionados na planilha apresentada pelo Auditor Fiscal, que possui mais de 215 páginas, cada página contendo dezenas de lançamentos.
Entretanto, pretende, aqui, a autuada explicar sobre todos os documentos que estão sendo apresentados juntamente com a Impugnação (que, sem dúvida alguma, é um volume bastante considerável), os quais comprovam efetivamente a origem dos depósitos realizados em sua conta bancária, durante todo o ano de 2008, elidindo, assim, a malsinada presunção de omissão de receitas contra si aplicada.
Operação de recarga física - Tratando, inicialmente, da operação de venda de recarga física, a ora impugnante junta ao processo a cópia dos contratos firmados com os vendedores, a cópia de todas as prestações de contas realizadas no período, bem como os comprovantes de depósito em dinheiro/cheque ou de transferência bancária (Anexo5).
Estes documentos comprovam o recebimento de todos os valores decorrentes das vendas realizadas por cada um dos vendedores, os quais foram depositados nas contas bancárias da autuada, por meio de cheque ou dinheiro, bem como aquelas situações em que os vendedores depositavam os valores em suas próprias contas bancárias e, em seguida, realizavam a transferência para as contas da impugnante, prestando contas com a apresentação dos comprovantes de transferência.
Operação de recarga eletrônica - Com relação à recarga eletrônica, a impugnante esclareceu, anteriormente, que eram instalados em cada um dos "pontos de venda" um equipamento especial (chamado de "terminal POS", decorrente de Point of Sale), semelhante àquelas máquinas para operações com cartões de crédito, que registravam as vendas e autorizavam a recarga de crédito pré-pago nos celulares dos clientes.
Ao final de cada período específico, o sistema informatizado da impugnante emitia um relatório de liquidação dos valores apurados por cada um dos "pontos de venda". Em seguida, era emitido um boleto bancário pela própria máquina "POS", consignando o valor que deveria ser repassado para a impugnante, já abatido o percentual de comissão daqueles, que, como dito, era de 4%, em média. Neste sentido, a impugnante requer a juntada do cadastro dos pontos de venda, de alguns contratos por amostragem, bem como de todos os relatórios de liquidação emitidos durante o ano de 2008 (Anexo), que comprovam os valores.
Requer, também, a juntada de todas as notas fiscais de venda de recargas, emitidas pela TIM, durante o ano de 2008 (Anexo), bem como as notas de saídas das recargas da TIM, emitidas pela MEGAGIRO (Anexo), demonstrando que houve efetivo faturamento destes valores.
Pleiteia, ainda, a juntada dos comprovantes dos repasses dos valores à TIM, bem como às demais empresas ("primeiras intermediárias", no caso, a RV Tecnologia e Sistemas S/A e a Tendência Informações e Sistemas Ltda.) (Anexo), demonstrando, assim, que, dos valores recebidos pelos "pontos de venda", a maior parte era destinada a estas empresas, ficando a impugnante apenas com o percentual correspondente à sua margem, que, como visto, girava entre 2,5% a 7%. Além disso, a autuada está juntando cópia dos contratos firmados Com todas as empresas com as quais manteve relação comercial (Anexo).
Além disso, a autuada está juntando cópia dos contratos firmados com todas as empresas com as quais manteve relação comercial (Anexo).
Operação das Lojas - Esclarece, ainda, a impugnante, que conforme explicado anteriormente, além da operação de distribuição e venda de recarga de pré-pago (recarga física ou eletrônica), possuía, ainda, algumas lojas da operadora TIM, na qual vendia diretamente ao consumidor final aparelhos celulares, assessórios, as próprias recargas, bem como intermediava entre a TIM e os clientes a contratação de planos pós-pagos.
Nestes casos, todas as vendas foram realizadas por meio de notas ou Cupons Fiscai. Requer, portanto, a juntada integral de todas as notas e cupons fiscais emitidos pelas Lojas (Anexo) no período objeto da autuação, que demonstram todo o seu faturamento.
Requer, ainda, ainda, a juntada dos extratos emitidos pelas administradoras de cartões de crédito (Anexo), comprovando os valores recebidos pelas vendas feitas nesta modalidade. Importante destacar, neste ponto, que como diversas compras feitas pelos clientes utilizando os cartões de crédito são parceladas, é impossível estabelecer uma conexão exata entre cada operação realizada e o depósito recebido em sua conta bancária.
Anexa, também, à presente defesa a cópia das notas fiscais de serviço emitidas no período (Anexo), relativamente aos serviços de intermediação na contratação de planos pós-pagos entre os clientes e a TIM.
Transferências entre contas da mesma titularidade - Além dos documentos anteriormente referidos, que tratam da comprovação da sua receita decorrente do exercício da atividade operacional, a autuada requer a juntada de todos os extratos bancários (Anexo), os quais demonstram a inclusão pela Fiscalização de valores decorrentes de transferências entre contas de mesma titularidade, o que denota um grave equívoco cometido pelo Fiscal, contrariando a redação do próprio art. 42, § 32, I, da Lei
n° 9.430/96.
82.Contratos de locação com a CEMIG - A autuada esclarece, ainda, que possui umimóvel situado no Estado de Minas Gerais, em relação ao qual firmou contrato delocação com a CEMIG (Anexo) em relação ao qual firmou contrato de locação com a
CEMIG (Anexo).
Contratos de empréstimos com a empresa Somamix Distribuidora Ltda - Ademais, a autuada firmou contratos de empréstimos com a empresa Somamix Distribuidora Ltda., os quais estão anexados à presente impugnação (Anexo), demonstrando, assim, a origem dos valores depositados em sua conta bancária.
Para facilitar o exame de todos os documentos, a autuada apresenta a planilha anexa (Anexo), que consolida toda a relação de depósitos bancários selecionados pela Fiscalização e informa a origem de cada um deles, indicando em qual documentação poderá ser confirmada.
Conclusões - Como se pode observar, a farta documentação ora anexada comprova efetivamente a origem de todos os depósitos realizados em suas contas bancárias. Importa salientar, neste ponto, que a Jurisprudência do CARF é uníssona no sentido de que, uma vez comprovada a origem dos valores, caberá à Fiscalização aprofundar a fiscalização, a fim de verificar se o contribuinte, de fato, recolheu todos os tributos devidos.
Entretanto, a autuada reitera, aqui, que todos os valores em questão foram efetivamente, oferecidos à tributação, o que será tratado melhor no tópico seguinte. Sendo assim, comprovada a origem dos valores depositados nas contas bancárias da impugnante, resta elidida a presunção de omissão de receita, razão pela qual o auto de infração é improcedente.
DEDUÇÃO DA PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA DE TODO O FATURAMENTO TRIBUTADO NO PERÍODO - Entretanto, por eventualidade, na hipótese de se entender que, apesar de todo o esforço da autuada, não restou comprovada a origem dos recursos, requer, ao menos, que seja deduzido da presunção de omissão de receita todo faturamento tributado no período, sob pena de cobrança dos tributos em duplicidade.
88.DA RECONTABILIZAÇÃO REALIZADA PELA AUTUADA - Como já afirmado inúmeras vezes ao longo da presente defesa, a autuada tem absoluta convicção de que não sonegou tributo ao Erário. E, neste sentido, informa que, no curso da Fiscalização que culminou na lavratura da presente autuação, providenciou a recontabilização de todos os seus lançamentos, inserindo em sua contabilidade todos os depósitos realizados em suas contas bancárias, apurando, ao final deste procedimento, que, de fato, toda a sua receita foi oferecida à tributação.
Como prova disso, a ora impugnante requer a juntada ao Auto dos seus livros Diário e Razão devidamente recontabilizados (Anexo), nos quais se poderá constatar a inserção de toda a sua movimentação bancária na contabilidade.
Ou seja, como já afirmado no início da presente defesa, a autuada não quer evitar ou se furtar à Fiscalização. Muito pelo contrário!!! A ora impugnante deseja ser efetivamente fiscalizada, oportunidade na qual se constatará que todos os valores em questão (que corresponderam à sua efetiva receita), foram devidamente tributados! E se, eventualmente, for apurado algum crédito tributário remanescente, o que, sinceramente, não acredita, que seja cobrado sobre uma base de cálculo correta, justa e razoável.
DO PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA
Conforme examinado no tópico anterior, a autuada apresentou na presente defesa todos os documentos de que dispõe, necessários para comprovar a origem dos depósitos efetuados em suas contas bancárias.
Entretanto, apesar de tal documentação estar devidamente descrita e explicada, a sua imensa quantidade dificulta sobremaneira o exame pelos nobres Julgadores, justificando, assim, a realização de uma perícia por Auditor independente e estranho ao feito, na forma do art. 16, IV, do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal (Decreto n2. 70.235/1972), a fim de se apurar minuciosamente todas as alegações aqui sustentadas. Apresenta quesitos e indica perito.
Ante todo o exposto, entende a impugnante que foram devidamente comprovadas todas as suas alegações, bem como a origem dos depósitos bancários efetuados em suas contas, por meio dos documentos apresentados, devendo ser julgado improcedente este Auto de Infração (caso sejam ultrapassadas as preliminares de nulidade anteriormente deduzidas).
Entretanto, na remota hipótese de serem ultrapassados todos os argumentos até aqui sustentados e em homenagem ao princípio da eventualidade, o que não acredita a impugnante, já que representaria o encerramento de suas atividades (ocasionando a demissão de centenas de empregados), vem apresentar seus argumentos finais.
I - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO DO LUCRO DE 32%. REDUÇÃO PARA O PERCENTUAL DE 8%. - Conforme já explicitado no tópico das NULIDADES, referente à "APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO DO LUCRO DE 32% DE FORMA GENÉRICA, SEM A DEVIDA OBSERVAÇÃO DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA AUTUADA. NULIDADE.", a ora impugnante demonstrou que a maior parte de suas operações realizadas (talvez, 99%) constitui, tipicamente, uma atividade de distribuição e venda, que estaria sujeita ao percentual de presunção de lucro de 8% (oito por cento).
96.II - IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA COM O ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO
Expôs, também, a autuada quem além presumir a omissão de receitas e de aplicar tal percentual indevidamente majorado de 32%, o ilustre Autuante ainda considerou imprestável a escrituração contábil da ora impugnante, uma vez que, segundo o relatório fiscal, "não contempla seu movimento bancário, nem em conta própria, 'banco conta movimento', nem em conta Caixa", optando por arbitrar o lucro, o que resultou num acréscimo de 20%, tendo sido aplicado um coeficiente total, para cálculo do IRPJ, de 38,4% (32% + 20%). Todavia, há de se consignar que a cumulação destes dois procedimentos ou roteiros de Fiscalização é absolutamente incompatível.
Isto porque, ao se presumir a omissão de receita (com base em depósitos de origem não comprovada), o Fiscal não está analisando a contabilidade do contribuinte. Ao contrário disso, está se amparando numa mera presunção da ocorrência do fato gerador.
Já o lucro arbitrado tem seu fundamento na dificuldade de identificação do fato gerador, e não na sua presunção. Ou seja, o contribuinte possui a contabilidade, que é analisada pela Fiscalização, mas esta não mereceu fé, por alguma razão, que deve ser justificada. E tal fato conduz ao arbitramento.
Ora, se o roteiro de fiscalização utilizado baseou-se, integralmente, numa presunção, não tendo sido sequer analisada a contabilidade da empresa, jamais poderia ter sido aplicada a majoração de 20% decorrente do arbitramento do lucro, pois esta é uma medida imposta para se identificar alguma base de cálculo possível.
Deste modo, requer seja excluída a majoração decorrente do arbitramento do lucro, na remota hipótese de ser mantida a autuação fiscal.
NÃO INCIDÊNCIA DOS JUROS MORATÓRIOS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO -Por fim, requer a impugnante seja afastada a incidência dos juros moratórios sobre a multa de ofício, uma vez que, no âmbito dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a legislação atualmente em vigor não autoriza a exigência de juros sobre multa.
DO PEDIDO - Ante o exposto, pleiteia a impugnante pelo acolhimento dos seus argumentos, a fim de que seja julgada nula a presente autuação fiscal. Na hipótese de restarem superadas as preliminares de nulidade suscitadas, requer, no, mérito, seja reconhecida a total improcedência do Auto de Infração sob exame, extinguindo-se, por conseguinte, o débito tributário em questão, uma vez que restou comprovada a origem dos depósitos bancários efetuados nas contas da autuada, tendo sido elidida, portanto, a presunção de omissão de receita.
Por fim, em homenagem ao princípio da eventualidade, na remota hipótese de restarem superados todos os seus argumentos anteriormente citados, o que, sinceramente, não se espera, pleiteia a autuada (i) pela redução do percentual de presunção do lucro de 32% para 8%; (ii) pelo afastamento da majoração de 20% decorrente do arbitramento do lucro; e (iii) pela não incidência dos juros moratórios sobre a multa de ofício.
A decisão de origem julgou a impugnação parcialmente procedente, excluindo da quantificação da receita omitida somente os valores referentes a transferências bancárias entre contas do próprio Interessado, a empréstimos efetivamente comprovados. Decidiu-se ainda deduzir da exigência os valores de tributos declarados em DCTF. Em relação à parcela exonerada, recorreu-se de ofício.
Intimado da decisão em 10/07/2013 (fl. 29.504), recorrente apresentou recurso voluntário de fls. 29.506 - 29.576 em 09/08/2013, reafirmando as razões de impugnação, inclusive o pedido de perícia, e discordando das conclusões da DRJ quanto à ausência de comprovação de origem dos depósitos bancários.
Pautado o processo, este colegiado converteu o julgamento em diligência. Reproduzo os termos do que foi requerido por bem retratar também o entendimento então firmado pela turma:
Conforme exposto, não restam dúvidas quanto à forma de determinação das bases de cálculos e respectiva forma de tributação a ser considerada no presente caso:
- em relação às operações com a TIM, os depósitos respectivos devem ser considerados omissão de receita em sua integralidade, tributando-se o montante respectivo para fins de PIS e Cofins, e utilizando-se dos coeficientes de presunção de lucro 9,6% e 12% para determinação das bases de cálculo de IRPJ e CSLL, respectivamente (lucro arbitrado);
- no que tange às operações remuneradas mediante comissão (contratos com Claro, Vivo, Tendência Informação e Sistemas Ltda e RV Tecnologia e Sistemas S/A), os valores a serem considerados como omissão de receitas devem se limitar à comissão percebida, sendo a respectiva receita bruta utilizada para quantificar as bases de cálculo de PIS e Cofins, bem como, mediante utilização dos coeficientes de presunção de lucro de 38,4% e 32%, as bases de cálculo de IRPJ e CSLL, respectivamente (lucro arbitrado).
A fim de dar liquidez à exigência, faz-se necessária discriminação e determinação das receitas brutas auferidas nas operações de compra e venda (contrato com a TIM), e também nas operações em que a Recorrente foi remunerada mediante comissão (demais contratos).
Para tanto, deverá autoridade fiscal intimar a Recorrente a fim de que essa demonstre, de forma pormenorizada:
a) O valor recebido, mensalmente, referente às operações de venda de créditos, cartões telefônicos e aparelhos celulares referentes ao contrato da TIM;
b) O valor líquido mensal referente às operações de intermediação de créditos digitais remuneradas mediante comissões (diferença entre os valores percebidos pela Recorrente e aqueles a serem repassados às empresas Claro, Vivo, Tendência Informação e Sistemas Ltda e RV Tecnologia e Sistemas S/A).
A Recorrente poderá se utilizar, se assim entender, da escrituração contábil acostada em sede de impugnação/recurso. De qualquer forma, a Recorrente deverá manter à disposição da autoridade fiscal, de forma discriminada e organizada, a documentação que dê suporte a tal escrituração ou demonstrativos elaborados.
Esclarece-se que a eventual utilização da nova escrituração apresentada pela Recorrente servirá tão somente, e se for o caso, para a quantificação das receitas efetivamente auferidas pelo contribuinte, nos moldes já esclarecidos no decorrer deste voto, não cominando quaisquer outros efeitos para fins da exigência, notadamente em relação ao resultado auferido e a forma de tributação adotada pela Interessada.
Caso a autoridade fiscal divirja dos valores apresentados pela Recorrente, deverá indicar aqueles que entender corretos.
Uma vez quantificada as receitas, nos moldes requeridos e nos termos do presente voto, deverá a autoridade fiscal elaborar demonstrativo quantificando os valores de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins incidentes sobre elas, deduzindo os valores já declarados pela Recorrente, demonstrando, por derradeiro, os eventuais saldos de tributos que deixaram de ser declarados à RFB .
Ato contínuo, deverá ser elaborado relatório fiscal circunstanciado em que restem demonstradas suas conclusões, tanto em relação às receitas auferidas, quanto em relação aos saldos de tributos por ventura não declarados à RFB. A autoridade fiscal poderá apresentar ainda os esclarecimentos que julgar necessários à melhor análise dos autos. Ao final, a Recorrente deverá ser cientificada do resultado da diligência, abrindo-se prazo de 30 dias para que, querendo, manifeste-se sobre seu conteúdo.
Os autos retornaram à unidade de origem, requerendo que o contribuinte apresentasse os e esclarecimentos determinados na Resolução prolatada por esta turma.
Em 28/07/2014, lavrou-se o termo de intimação fiscal de fls. 29644-29646 requerendo as informações, e os documentos comprobatórios correspondentes, nos termos referidos na Resolução em comento. Houve solicitação de dilação de prazo (fl. 29656) que foi concedida (20 dias - fl. 29652-29653).
Em 11/09/2014, o contribuinte informa que entregaria a documentação no dia 17/09/014, conforme já combinado com o responsável pelo procedimento fiscal.
Houve nova intimação solicitando novos esclarecimentos (fls. 29650-29652 - ciência em 28/01/2015).
O contribuinte apresentou pedido de prorrogação por mais 15 dias, contados da data de vencimento do prazo, dia 09/02/2015 (fl. 29658)
Em 20 de março de 2015, a autoridade fiscal responsável pela diligência elaborou relatório sobre a diligência informando que não era possível concluir a diligência em face da ausência da apresentação da documentação necessária (fls. 29984-29987 - ciência em 20/04/2015 à fl. 29989).
É o relatório.
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S1C4T2
Fl. 29.994
1
29.993
S1C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 10580.732687/201268
Recurso nº De Ofício e Voluntário
Resolução nº 1402000.349 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária
Data 21 de janeiro de 2016
Assunto Diligência
Recorrente FAZENDA NACIONAL E MEGAGIRO DISTRIBUIDORA LTDA
Recorrida OS MESMOS
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do recurso em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o
presente julgado.
(assinado digitalmente)
LEONARDO DE ANDRADE COUTO Presidente
(assinado digitalmente)
FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Demetrius Nichele
Macei, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Manoel Silva
Gonzalez, Leonardo de Andrade Couto e Leonardo Luís Pagano Gonçalves. Ausente o
Conselheiro Manoel Silva Gonzalez.
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20
12
-6
8
Fl. 29994DF CARF MF
Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente
em 15/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD
O DE ANDRADE COUTO
Processo nº 10580.732687/201268
Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 29.995
2
Relatório
O presente processo foi alvo da Resolução nº 1402000.259.
Repito o relatório contido em tal decisão, complementandoo ao final.
Por bem refletir o litígio, adoto o relatório da decisão recorrida até aquela fase
processual, complementandoo ao final:
Trata o processo em questão de Autos de Infração
referentes ao anocalendário de 2008, para exigência do Imposto de Renda
Pessoa Jurídica IRPJ no valor de R$ 14.092.834,55; da Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido CSLL no valor de R$ 4.235.050,36; da Contribuição
para o Financiamento da Seguridade Social COFINS no valor de R$
4.411.510,76, e da Contribuição para o Programa de Integração Social PIS
no valor de R$ 955.827,28 que após sofrerem acréscimos de juros de mora e
multa de ofício de 75%, perfazem um total de R$ 50.971.013,79.
De acordo com a descrição dos fatos do auto de infração
do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ, o lançamento foi
efetuado sob as seguintes alegações:
Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que a
escrituração mantida pelo contribuinte é imprestável para determinação do
Lucro Real, uma vez que não contempla seu movimento bancário, nem em
conta própria, banco conta movimento, nem na conta caixa. Enquadramento
Legal Art. 530,inciso II, do RIR/99
Infração 01 DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM
NÃO COMPROVADA Valor apurado conforme Termo de Verificação anexo.
Enquadramento Legal: Arts. 27, inciso I, e 42 da Lei n° 9.430/96; arts. 532 e
537 do RIR/99.
Em decorrência dos mesmos pressupostos fáticos da
infração 01, foram lavrados os autos de infração da Contribuição Social sobre
o Lucro Líquido, da Contribuição para o Programa de Integração Social PIS
e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social COFINS.
Do Termo de Verificação Fiscal.
Em síntese, o Termo de Verificação Fiscal esclarece o
seguinte:
a) Da analise dos extratos bancários, do contribuinte,
selecionamos diversos lançamentos de credito,
objetivando obter comprovação das respectivas origens,
o que motivou a lavratura dos TERMOS DE
CONSTATAÇÃO E DE INTIMAÇÃO FISCAL N° 001 a
003, nos quais intimamos, o contribuinte, a informar, por
escrito, os números das páginas dos seus livros contábeis
em que foram escriturados todos os lançamentos
Fl. 29995DF CARF MF
Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
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O DE ANDRADE COUTO
Processo nº 10580.732687/201268
Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 29.996
3
(lançamentos e contrapartidas ) referentes a cada um dos
valores creditados, em suas contas bancárias, conforme
relação, informando, por escrito, e comprovando,
através de documentação hábil e idônea, a origem e
tributação dos respectivos recursos;
b) Em resposta aos termos lavrados, o contribuinte
apresentou um vasto documental, alegando, dentre
outras coisas, que em virtude de peculiaridades de sua
atividade empresarial, recebia valores que seriam meros
repasses financeiros a serem transferidos a outras
empresas, pleiteia que suas receitas sejam consideradas
como oriundas de atividade comercial, fatos estes que
não consideramos por não encontrarmos respaldo legal
para acatálos. O fiscalizado nos informou que os
valores listados abaixo não seriam receitas da atividade,
e sim empréstimos bancários, contraídos junto ao Banco
Indusval Multistock :
c) O fiscalizado apresentou, como prova dos referidos
empréstimos bancários, os seguintes documentos:
d) "CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO CONTA
GARANTIDA", N° 5643, datada de 21/01/2008,
vencimento 22/04/2008, valor limite de
credito de RS 1.000.000,00;
e) "CARTA DE FIANÇA", N° 1815/06, datada de
23/11/2006, vencimento
23/11/2007, valor afiançado de R$ 1.000.000,00;
f) "ADITAMENTO A CARTA DE FIANÇA BANCARIA N°
1815/06", emitida em 23/11/2006", de 17/10/2007,
prorrogando o vencimento para 24/11/2008, mantendo o
valor afiançado de R$ 1.000.000,00 ;
g) "ADITAMENTO A CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO
CONTA GARTANTIDA", N° 49822, datado de
21/01/2008, aditando a "CÉDULA DE CRÉDITO
BANCÁRIO N° 49X2" (o número X encontrase ilegível ),
datada de 21/01/2008, alterando o vencimento para
22/04/2008, alterando o limite de credito para R$
2.000.000,00;
h) "INSTRUMENTO PARTICULAR PARA
CONSTITUIÇÃO DE
ARBITRAGEM COMPROMISSO ARBITRAL N° 6760, datada de
23/07/2008, vencimento 20/11/2008, valor do principal
RS 1.000.000,00;
i) "INSTRUMENTO PARTICULAR PARA
CONSTITUIÇÃO DE
Fl. 29996DF CARF MF
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Processo nº 10580.732687/201268
Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 29.997
4
ARBITRAGEM ( COMPROMISSO ARBITRAL ) " N°
49822, datada de
18/01/2008, data do vencimento 22/04/2008, no valor de R$ 2.000.000,00 ;
j) Copia de documentos intitulados "Extrato Indusval"
referente aos meses de janeiro a julho e de setembro a
novembro ;
k) Considerando que as informações e os documentos citados
nos itens 2 e 3, por si só, não comprovam nenhum dos
seus respectivos valores, lavramos o TERMO DE
RELNTIMAÇÃO FISCAL N 0001, solicitando as devidas
informações e comprovações ;
l) Em resposta ao TERMO DE REINTIMAÇÃO FISCAL N
0001, o
fiscalizado nos apresentou, novamente, os documentos
citados no item 3.1 a 3.6 e o extrato bancário do período,
documentos estes que, por si só, não demonstram nem
comprovam nenhum dos valores questionados ;
m) O fiscalizado, regularmente intimado, não comprovou a
escrituração, em seus livros contábeis, dos valores
creditados, em suas contas bancárias, nem comprovou
sua origem como estranha à atividade social da empresa,
dos valores listados abaixo : Junta ao Termo de
Verificação nas fls. 39 a 249 planilha contendo todos os
depósitos bancários, cuja origem não teria sido
justificada.
n) Diante do exposto, estamos lavrando o presente Auto de
Infração, baseado no art. 42 da Lei n° 9.430/96, tendo
em vista a cobrança dos respectivos tributos federais,
considerando como omissão de receita, os valores
listados no item 6, que resumimos em valores mensais e
trimestrais:
MES MENSAL TRIMESTRAL
Janeiro 10.015.461,76
Fevereiro 5.929.605,50
Março 9.058.310,54 25.003.377,80
Abril 10.943.734,67
Maio 10.995.336,57
Junho 11.763.471,86 33.702.543,10
Julho 12.730.727,55
Agosto 10.399.914,13
MES MENSAL TRIMESTRAL
Setembro 16.943.485,40 40.074.127,08
Outubro 15.411.157,14
Novembro 14.914.805,41
Dezembro 17.944.349,94 48.270.312,49
Fl. 29997DF CARF MF
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Processo nº 10580.732687/201268
Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 29.998
5
Total 147.050.360,47 147.050.360,47
o) Considerando que a escrituração contábil, apresentada
pelo fiscalizado, não contempla seu movimento bancário,
nem em conta própria, "banco conta movimento", nem
na conta Caixa, o lucro do fiscalizado será arbitrado em
virtude de sua escrituração encontrarse imprestável
para identificar a efetiva movimentação bancária, ao
fulcro do Inciso II, alínea "a", art. 47, Lei n° 8.981/1999.
Da Impugnação
Cientificada da autuação pessoalmente em 21/11/2012,
em 21/12/2012, a autuada contesta o lançamento, apresentando,
resumidamente, as seguintes razões:
1. Em cumprimento à intimação, a autuada apresentou, em 19/08/2011, os
Livros Fiscais solicitados pela Fiscalização. Entretanto, afirmou o
Autuante que não foram entregues as cópias dos extratos bancários, o
que ensejou a emissão, pelo Auditor Fiscal, de diversas Requisições de
Informações sobre Movimentação Financeira (RMFs) para algumas
instituições financeiras, sem a devida autorização judicial, salientese.
2. Após as respostas apresentadas pelos Bancos, foram obtidos inúmeros
extratos de contas bancárias de titularidade da ora impugnante, os quais
consignavam, diversos depósitos recebidos. Em seguida, o i. Fiscal
aduziu que "confrontando os extratos bancários, com a escrituração
contábil, apresentada pelo fiscalizado, constatamos que a mesma não
contempla seu movimento bancário, nem em conta própria, 'banco conta
movimento', nem na conta Caixa".
3. Em resposta, a autuada, de boafé, apresentou petição, em 24/05/2012
(fls. 991 a 995 dos autos), na qual, inicialmente, explicou que atua no
ramo de distribuição e intermediação da venda de recarga prépaga
para telefonia móvel.
4. Salientou, nesta oportunidade, que as principais operadoras de telefonia
móvel (TIM, OI, CLARO e VIVO) habilitam diversas distribuidoras,
entre as quais a ora autuada, para realizarem a venda dos créditos pré
pagos de telefones celulares, com o objetivo de atingir o maior número e
variedade de localidades possíveis, visando alcançar todo o potencial
mercado consumidor.
5. Esclareceu que, normalmente, as empresas habilitadas diretamente pelas
operadoras de telefonia móvel (chamadas aqui de "primeiras
intermediárias") operam em macroregiões e, para otimizar e conferir
maior eficiência à distribuição das recargas de celular prépago, firmam
contratos com outras empresas (chamadas de "intermediárias
secundários"), com vistas a organizar o mercado e distribuir os produtos
em nichos menos abrangentes.
Fl. 29998DF CARF MF
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Processo nº 10580.732687/201268
Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 29.999
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6. Os "intermediários secundários", por sua vez, contratam os chamados
"pontos de venda", que, normalmente, são as padarias, bancas de
revistas, farmácias, supermercados, postos de gasolina, pequenas vendas
ou mercadinhos de bairro etc, os quais ficam responsáveis pela venda
direta das recargas ao consumidor final (clientes de celulares pré
pagos).
7. Explicou a impugnante, em sua petição, que atua neste ramo tanto como
"primeira intermediária" (quando é contratada diretamente por uma
operadora de telefonia móvel), quanto como "intermediária secundária"
(quando é contratada pelas "primeiras intermediárias" e fica
responsável por captar e cadastrar os "pontos de venda" e coordenar
toda a distribuição para estes das recargas de prépago, que,
posteriormente, serão vendidos aos consumidores finais).
8. Ao término de um período determinado, cada "ponto de venda" deve
prestar contas das operações realizadas e efetuar o pagamento às
empresas chamadas de "intermediárias secundárias" dos valores
recebidos dos consumidores finais normalmente, por meio de boletos ou
depósitos bancários ou, ainda, por meio de cheques descontando o
valor da sua comissão recebida, que, geralmente, é de 4% a 5% do total
auferido.
9. Em outras palavras, os "pontos de venda" repassam às "intermediárias
secundárias" toda a receita decorrente da venda das recargas de pré
pago aos clientes, abatendo apenas deste valor o seu percentual de
comissão (como dito, 4% a 5%). Em seguida, cada uma das empresas
denominadas aqui de "intermediárias secundárias" repassa os valores
recebidos dos "pontos de venda" às "primeiras intermediárias", também
abatendo o seu percentual de comissão pelas vendas (que gira em torno
de 3% a 4%).
10. E por fim, as chamadas "primeiras intermediárias" repassam os valores
recebidos às operadoras de telefonia móvel (também descontando o seu
percentual de comissão). Importante destacar que estas últimas (as
operadoras), por óbvio, recebem a maior "fatia" dos valores decorrentes
das vendas de recarga de prépago (cerca de 90% de todos os valores
auferidos) já que são as prestadoras efetivas do serviço de
telecomunicações.
11. Em suma, a ora impugnante deixou bem claro ao ilustre Auditor Fiscal,
em sua petição de 24/05/2012, que, muito embora grande parte do
produto das vendas de recargas transite em suas contas bancárias, o fato
é que um percentual bastante significativo deste montante (mais de 94%)
é sempre repassado adiante, seja para as operadoras de telefonia, como
a TIM, por exemplo (nas hipóteses em que a impugnante atua como
"primeira intermediária") seja para outras empresas chamadas
"primeiras intermediárias" (quando a impugnante atua como
"intermediária secundária").
Fl. 29999DF CARF MF
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Processo nº 10580.732687/201268
Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 30.000
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12. Em outras palavras, o resultado de sua atividade empresarial, na
qualidade de intermediária na distribuição de recargas, restringese
apenas à sua comissão (em percentual médio de 4% do total de vendas).
Esta é a sua efetiva remuneração.
13. Em seguida, se reportando a planilha disponibilizada pelo i. Auditor
contendo os milhares de depósitos efetuados, passou a tratar dos valores
creditados em sua conta bancária, esclarecendo que, de acordo com a
referida planilha, havia lançamentos em sua conta bancária que
totalizaram a quantia de R$149.318.748,01 (cento e quarenta e nove
milhões, trezentos e dezoito mil, setecentos e quarenta e oito reais e um
centavos).
14. Inicialmente, a autuada esclareceu que, deste montante,
R$21.447.546,00 (vinte e um milhões quatrocentos e quarenta e sete mil
quinhentos e quarenta e seis centavos) referemse a empréstimos
concedidos por instituições financeiras e movimentações bancárias entre
contas da própria autuada, juntando a devida comprovação nos Anexos
03 e 04 de sua petição.
15. Com relação ao montante de R$ 78.331.617,98 (setenta e oito milhões
trezentos e trinta e um mil seiscentos e dezessete reais e noventa e oito
centavos), explicou que se encontra devidamente registrado em sua
contabilidade, conforme comprova a DIPJ do período, bem como o
Balanço e Demonstração de Resultados devidamente assinados, juntados
no Anexo 05.
16. Por fim, quanto ao valor de R$ 49.529.683,21 (quarenta e nove milhões
quinhentos e vinte e nove mil seiscentos e oitenta e três reais e vinte e um
centavos), a ora impugnante demonstrou, naquela oportunidade, que tal
montante apenas transitou pelas suas contas bancárias, tendo sido
repassados às outras empresas intermediárias (nas hipóteses em que a
autuada atua com "intermediária secundária"), por se tratar de valores
decorrentes da venda de recargas de celulares.
17. Neste sentido, a impugnante apresentou, nos Anexos 06 e 07, os
contratos firmados com essas outras empresas (RV Tecnologia e
Sistemas S/A e a Tendência Informações e Sistemas Ltda.), os recibos
emitidos por elas, atestando que receberam as quantias, bem como os
comprovantes de depósito e boletos bancários pagos, que demonstram,
categoricamente, que esses valores foram efetivamente repassados para
elas.
18. Entretanto, completamente alheio a tal realidade (data maxima vénia), o
ilustre Auditor Fiscal entendeu por bem ignorar esses fatos e resolveu
autuar a empresa, com fundamento no art. 42 da Lei ng. 9.430/96,
presumindo como omissão de receitas todos os depósitos efetuados nas
contas bancárias da ora impugnante, já que, sob sua ótica, não restou
devidamente comprovada pelos documentos apresentados a origem
destes depósitos.
Fl. 30000DF CARF MF
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Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 30.001
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19. Como se não bastasse, o Agente Fiscal ainda aplicou um percentual de
presunção do lucro de 32% (próprio das atividades de prestação de
serviços), sem apresentar um único fundamento legal para justificar tal
atitude, já que a atividade desempenhada pela ora autuada é tipicamente
uma atividade de distribuição e venda, que estaria sujeita ao percentual
de presunção de lucro de 8% (oito por cento), ao invés de 32% (trinta e
dois por cento).
20. Além presumir a omissão de receitas e de aplicar tal percentual
indevidamente majorado, o ilustre Autuante ainda considerou
imprestável a escrituração contábil da ora impugnante, uma vez que,
segundo o relatório fiscal, "não contempla seu movimento bancário, nem
em conta própria, 'banco conta movimento', nem em conta Caixa",
optando por arbitrar o lucro, o que resultou num acréscimo de 20%,
tendo sido aplicado um coeficiente total, para cálculo do IRPJ, de 38,4%
(32% + 20%).
21. Em decorrência disso, foi lavrado o presente Auto de Infração, cobrando
o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e seus reflexos
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição ao
Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para
Financiamento da Seguridade Social (COFINS) no absurdo valor total
(incluindo a multa de 75% e juros de mora) de R$ 50.971.013,79
(cinqüenta milhões novecentos e setenta e um mil treze reais e setenta e
nove centavos).
22. Ou seja, para evitar a realização de um longo e trabalhoso procedimento
de Fiscalização, optouse, neste caso, pelo caminho mais simples (e
fácil) da presunção de omissão de receita, tendo o Fisco transferido para
o contribuinte todo o ônus de se autofiscalizar, impondolhe a
complicada e difícil missão de comprovar neste processo a origem de,
literalmente, milhares de depósitos bancários efetuados em sua conta,
sob pena e risco de ter contra si constituído (definitivamente) um crédito
tributário absolutamente impagável.
23. E fato que o expediente da presunção de omissão de receitas decorrente
de depósitos de origem não comprovada é um instrumento ou uma
"arma" extremamente poderosa a que dispõe o Fisco, para coibir e
impedir a sonegação tributária que tanto prejudica o País, constituindo,
portanto, um grande avanço a sua expressa previsão no art. 42 da Lei n°.
9.430/96. Porém, como tal, há de ser utilizado com muita cautela e
parcimônia, a fim de se evitar o cometimento de arbitrariedades e
injustiças, como a que ora se verifica.
24. Neste sentido, muito embora reconheça que cometeu um equívoco ao não
contabilizar as referidas contas bancárias, a autuada já antecipa que
providenciou toda a sua recontabilização referente ao ano de 2008,
incluindo todos os lançamentos bancários em sua contabilidade (o que
será apresentado neste feito), tendo concluído, ao final deste
procedimento, que não restou saldo de imposto a pagar, o que demonstra
tratarse de um erro formal cometido anteriormente, e não de uma
Fl. 30001DF CARF MF
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Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 30.002
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intenção de sonegar tributo, já que todo o seu resultado fora
devidamente oferecido à tributação, repitase.
25. Além disso, há de se destacar que a ora impugnante agiu de boafé
durante todo o procedimento de Fiscalização, tendo respondido às
intimações feitas, bem como apresentado todos os documentos que,
naquele instante, julgava necessários e suficientes para comprovar a
origem dos depósitos bancários.
26. DA DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA AUTUADA
Neste
contexto, importa salientar que as principais operadoras de telefonia
móvel (TIM, OI, CLARO e VIVO) habilitam diversas distribuidoras para
realizarem a venda dos créditos prépagos de telefones celulares. E é
neste ramo que a ora impugnante está inserida, ou seja, na distribuição e
intermediação da venda de recarga prépaga para telefonia móvel (esta
é sua atividade principal, mas não a única, conforme se examinará
adiante).
27. DA EMISSÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS PELA AUTUADA
Conforme
examinado no tópico anterior, a atividade de venda e distribuição de
recarga para celulares prépagos é, de certo modo, uma atividade
atípica, que apresenta algumas peculiaridades. Explicase. Muito
embora a impugnante realize a venda e distribuição de um bem (que é a
"recarga física" ou a "recarga eletrônica"), na realidade, o que se está
"vendendo" não é, propriamente, uma "mercadoria" (para fins de
incidência do ICMS, por exemplo).
28. Em verdade, o que se está "comercializando" é um meio ou um
instrumento que possibilitará, posteriormente, a prestação do serviço de
telecomunicações pelas operadoras de telefonia móvel aos consumidores
finais (que adquirem as recargas de prépago). Em outras palavras,
quando o usuário final se dirige a um dos "pontos de venda"
cadastrados pela ora impugnante e efetua a recarga do seu crédito de
celular prépago, ele não está pagando por uma "mercadoria", ou seja, o
que ele deseja adquirir não é o cartão físico de recarga ou a recarga
eletrônica, pura e simplesmente.
29. Na prática, ele está pagando por um serviço de telecomunicações, que,
como dito, será prestado pelas "operadoras de telefonia móvel". Logo,
sob uma ótica contábilfiscal não se pode analisar a atividade
desempenhada pela ora impugnante da mesma forma que se examinaria
um comerciante atacadista, por exemplo, muito embora ambos realizem
a venda de determinados bens (ressaltese que a palavra "venda" está
aqui sendo empregado no seu sentido amplo). Isso porque, no caso do
comerciante atacadista (de gêneros alimentícios, por exemplo), cada
operação de venda de mercadorias é amparada por uma nota fiscal
específica, emitida no ato da venda, em relação à qual o comerciante
recolherá, posteriormente, o ICMS (além dos tributos federais).
Fl. 30002DF CARF MF
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Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 30.003
10
30. Já no caso da impugnante, apesar de realizar a "venda e distribuição" de
recargas de celulares, prépagos, sua atividade não está sujeita à
incidência do ICMS, uma vez que este imposto é pago apenas pelas
operadoras de telefonia móvel, em razão da prestação do serviço de
telecomunicações.
31. Atenta a esta realidade, a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia
(estado no qual a impugnante realiza suas operações) editou o Parecer
n°. 00292/2007 (inteiro teor anexo doc. 03), respondendo a uma
Consulta Formal formulada por contribuinte. Eis a ementa do referido
Parecer: "ICMS. Consulta. Recarga de telefone celular prépago. A
responsabilidade pela emissão de nota fiscal e recolhimento do imposto
é da empresa prestadora de serviço de telefonia. RICMSBA/97, art. art.
4°, § 2°, c/c o art. 305.".
32. Em conclusão, a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia assim
consignou: "Da análise da norma transcrita, verificase que, na
prestação de serviço de telecomunicação através de recarga de telefone
celular prépago, a responsabilidade pela emissão de nota fiscal e
recolhimento do imposto é da empresa prestadora de serviço de
telefonia".
33. Na situação apresentada, o ICMS é de responsabilidade da operadora de
telefonia móvel. Assim sendo, e considerando que, nas vendas de cartões
de recarga de telefone celular prépago, a consulente, além de não
prestar serviço de telecomunicação, não realiza operação relativa à
circulação de mercadorias, o entendimento é de que, nessa operação,
não lhe cabe o recolhimento do ICMS, nem o cumprimento de qualquer
obrigação acessória relativa ao imposto."
34. Ou seja, a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia reconheceu,
expressamente, que as empresas que atuam neste ramo de "venda" de
recarga de celular prépago, não estão sujeitas ao recolhimento do
ICMS, muito menos ao cumprimento das obrigações acessórias relativas
a este tributo, entre as quais, a emissão de documento fiscal. Salientese,
ainda, que este entendimento não é restrito ao Fisco do Estado da Bahia,
já que, a título meramente exemplificativo, o Paraná também adota o
mesmo procedimento.
35. Mas, por óbvio, o fato de não estar obrigada a emitir uma nota fiscal
relativamente a cada "venda" de recarga realizada, não impossibilitará
a autuada de comprovar a origem dos depósitos em sua conta bancária
por outros meios ou formas. Apenas quer deixar claro, desde já, que essa
comprovação não será feita por meio da juntada de uma nota fiscal
específica para cada valor depositado, mas, sim, por diversos outros
documentos idôneos e hábeis para comprovar todas as suas alegações
acerca da origem dos recursos.
36. DAS NULIDADES DO PROCEDIMENTO FISCAL ADOTADO
Previamente à
Fl. 30003DF CARF MF
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Fl. 30.004
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análise dos argumentos de mérito da presente defesa, oportunidade na
qual a impugnante demonstrará a origem dos valores depositados em
sua conta bancária, cumpre, de forma preliminar, suscitar algumas
nulidades que macularam o procedimento fiscal realizado.
37. I DADOS OBTIDOS POR QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO.
NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL MESMO APÓS O
ADVENTO DA LC N° 105/01. RECENTE DECISÃO DO STF. É antiga a
querela envolvendo as autoridades fiscais e os contribuintes sobre o
tema "quebra do sigilo bancário", especialmente quando se trata dos
seus aspectos fundamentais, a saber: as circunstâncias autorizadoras, a
competência para permitila, os limites impostos quanto ao uso e a
finalidade dos dados bancários legalmente obtidos".
38. Com efeito, a quebra do sigilo bancário realizada no curso deste
Processo Administrativo Fiscal não possui nada de legítimo, a começar
pela etérea fundamentação apresentada para sua realização. De fato,
uma simples leitura da Requisição de Informação de Movimentação
Financeira (RMF) permite concluir que a autoridade fiscal requisitante
não apresentou nenhum fundamento válido que a justificasse.
39. Não assinalou qual a circunstância específica que autorizaria a adoção
da medida, vale dizer, qual o comportamento da autuada que se
subsumiu ao comando legal. Tal atitude da requisitante, coloca em
cheque o pedido formulado, bem como a legalidade das informações
prestadas. Afinal, se não está clara a hipótese autorizadora da quebra do
sigilo bancário nem há demonstração do relevante interesse público, não
se podendo falar em requisição coercitiva.
40. Como é notório, tais prescrições normativas encontramse no seio dos
direitos e garantias fundamentais, compondo, pois, um núcleo imutável
do texto constitucional, ou, na linguagem clássica, cláusulas pétreas,
imodificáveis mesmo por intermédio de emenda à Constituição Federal.
41. Por isso, a quebra do sigilo bancário, porquanto representa uma
relativização dos direitos fundamentais à intimidade e à inviolabilidade
do sigilo de dados, deve ser manejada de forma extremamente cautelosa,
sob pena de ferir de morte o desígnio constitucional. Vale dizer, a quebra
do sigilo bancário deve respeitar rígidos limites materiais (as
circunstâncias que a autoriza) e formais (o procedimento a ser adotado),
não sendo necessário dizer que ambos devem se coadunar com os
valores coletivos.
42. E é por isso que o procedimento realizado pela Fiscalização foi
absolutamente ilegal, ensejando, pois, a nulidade do auto de infração
impugnado. Vejamos. Com efeito, a quebra do sigilo bancário realizada
no curso deste Processo Administrativo Fiscal não possui nada de
legítimo, a começar pela etérea fundamentação apresentada para sua
realização. De fato, uma simples leitura da Requisição de Informação de
Movimentação Financeira (RMF) permite concluir que a autoridade
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Processo nº 10580.732687/201268
Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 30.005
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fiscal requisitante não apresentou nenhum fundamento válido que a
justificasse.
43. Não assinalou qual a circunstância específica que autorizaria a adoção
da medida, vale dizer, qual o comportamento da autuada que se
subsumiu ao comando legal. Tal atitude da requisitante, coloca em
cheque o pedido formulado, bem como a legalidade das informações
prestadas. Afinal, se não está clara a hipótese autorizadora da quebra do
sigilo bancário nem há demonstração do relevante interesse público, não
se podendo falar em requisição coercitiva.
44. A quebra do sigilo, portanto, depende da autorização de órgão
imparcial, isento e equidistante, ou seja, pressupõe a intervenção do
Poder Judiciário, que é constitucionalmente obrigado a assegurar tal
condição. A Receita Federal, por sua vez, não se afigura imparcial neste
caso porque possui interesse próprio na produção da prova, consistente
em abalizar sua persecução fiscal, tornadose, em uma só oportunidade,
acusador e inquisidor.
45. Pois bem. Confirmando esta linha de raciocínio e consolidando a
jurisprudência da Corte, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE 389.808, ocorrido em 15 de dezembro de 2010,
decidiu, por cinco votos a quatro, que a Secretaria da Receita Federal
não tem poder de decretar, por ato próprio, a quebra do sigilo bancário
do contribuinte, mesmo com a edição da LC 105/01.
46. Portanto, o Supremo Tribunal Federal, agora pelo seu Pleno, decidiu
definitivamente que a Receita Federal não tem o poder de decretar a
quebra do sigilo bancário, pondo fim à discussão que ainda existia. No
presente caso, contudo, a requisição das informações bancárias emanou
da Receita Federal, atuando sponte própria, o que revela o arbítrio e a
ilegitimidade da prova que embasou o auto de infração impugnado.
Assim, não resta qualquer dúvida de que o procedimento adotado pela
Fiscalização está eivado de vício e deve ser anulado pela própria
Administração Pública (Delegacia de Julgamento), conforme Súmula
473 do STF. E se assim é, a impugnante requer a decretação de nulidade
absoluta do presente Auto de Infração, pois este fundamentouse
exclusivamente em meio de prova produzido de forma ilícita, decorrente
da quebra do sigilo bancário impulsionada exclusivamente pela Receita
Federal, sem a interferência de autoridade judiciária.
47. NULIDADE DEPÓSITO BANCÁRIO INEXISTÊNCIA DE
AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA A PRESUNÇÃO "NO ATACADO". No
caso in concreto, o dispositivo legal aplicado foi o descrito no art. 42 da
Lei n° 9.430/99, o qual, em síntese, estabelece a possibilidade de
cobrança de imposto de renda por presunção de omissão de receita
sobre os valores havidos em depósitos bancários não justificados.
48. A prescritividade legal mencionada parece ajustarse com a realidade
dos fatos, pois, uma vez não justificada a origem do ingresso de
rendimento, é razoável que, por presunção relativa, o Fisco atribua a tal
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Processo nº 10580.732687/201268
Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
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depósito a característica de omissão de receita e efetue o lançamento de
cobrança do imposto.
49. Aqui, assim bem como nas duas situações acima exemplificadas, a
literalidade do texto legal não se coaduna com o fato verificado e
descrito pela Auditora. O texto legal reportase a excepcionais depósitos,
no sentido esporádico, inusitado, único ou espaçado. Enquanto a
situação fática da impugnante descrita e demonstrada menciona a
ocorrência de inúmeros (literalmente, milhares de) depósitos realizados
ao longo de doze meses, durante o ano calendário de 2008. Não é sem
razão que em julgado recente, sobre depósito bancário, o Conselho
exigiu a análise individualizada do depósito, não permitindo a tributação
"no atacado". (Cita o Acórdão n° 10517.098 em 26.06.2008.
Publicado no DOU em: 06.03.2009).
50. O Auditor se limitou a aplicar o texto literal da lei, de forma acrítica,
enquanto seu dever seria o de verificar, na prática, para onde tais
valores foram carreados e a que título. Isto
faz parte do dever legal da Fiscalização nos termos do art. 142 do CTN.
51. A observação é pertinente, pois foi incluso no rol dos depósitos não
comprovados, inclusive, as transferências entre contas da própria
autuada. Isto, por si só, já demonstra a total falta de critério na
aplicação da norma e a insubsistência das infrações em comento, na
linha da jurisprudência do CARF. Diante do exposto, também por este
argumento, requer seja decretada a nulidade do lançamento fiscal ora
impugnado.
52. III NULIDADE INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 42 DA
LEI N°
9430/96. FALTA DE AMPARO LEGAL PARA A PRESUNÇÃO DE
OMISSÃO DE
RECEITA GENERALIZADA DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS.
NULIDADE. Muito embora tenha absoluta convicção de que, no mérito,
pode comprovar a origem dos depósitos bancários, resultando na
improcedência da autuação, a impugnante não pode se furtar de suscitar
essa preliminar de nulidade, até mesmo como contribuição para que
procedimentos fiscalizatórios arraigados de tamanha arbitrariedade não
se repitam jamais!
53. Com efeito, a ação fiscal pode ser resumida em três atos: a) solicitação
de extratos bancários; b) intimação do contribuinte para comprovar a
origem de todos os depósitos bancários: c) a presunção de omissão de
receitas, decorrente da falta de comprovação, no entender do auditor, da
origem de todos os valores depositados na conta bancária da autuada
durante o ano de 2008.
54. A primeira questão que vem à mente é a seguinte: pode a Fiscalização,
tendo acesso a toda movimentação bancária do contribuinte, se
acomodar na sua intimação para comprovação da origem de todos os
recursos, tributando, por presunção, os depósitos de origem
supostamente não comprovadas? A resposta é negativa.
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Processo nº 10580.732687/201268
Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 30.007
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55. Esse procedimento inverte a lógica do trabalho fiscalizatório, passando o
contribuinte a ter o ônus de se fiscalizar, ou seja, realizar uma
verdadeira autofiscalização, sob pena de, não comprovando estar
regular, ser tributado por presunção.
56. Essa não foi a intenção do legislador ao criar o art. 42 da Lei n°
9.430/96. Como se sabe, a Lei n°. 9.430/96 veio colocar uma pá de cal
na antiga discussão acerca da tributação dos depósitos bancários. Antes
da sua vigência, os depósitos bancários não poderiam ser considerados
fatos jurígenos aptos à cobrança do IRPJ, p. ex., pois não representam,
por si só, disponibilidade econômica de renda e proventos, entendimento
pacificado inclusive
no CARF.
57. Mas notese bem que a Lei n° 9.430/96 não inverteu o dever de fiscalizar.
Permanece o Auditor responsável por fiscalizar, investigar a
regularidade fiscal do contribuinte, devendo compulsar, para isso, os
livros e os respectivos documentos contábeis/fiscais. Mas, ao que parece,
a ilustre Fiscalização preferiu autuar, indistintamente, todos os depósitos
efetuados em suas contas bancárias, sem entender a atividade
empresarial desenvolvida pela autuada e sem sequer investigar a
eventual tributação das suas receitas.
58. Sendo assim, resta evidente a nulidade dos lançamentos fiscais, uma vez
que a Fiscalização, sem amparo legal, inverteu o encargo fiscalizatório,
obrigando o contribuinte a comprovar TODA a sua movimentação
financeira de 2008, sob pena de tributação por presunção. O art. 42 da
Lei ns 9430/96 não autoriza a presunção indiscriminada.
59. NULIDADE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO DO
LUCRO DE
32% DE FORMA GENÉRICA, SEM A DEVIDA OBSERVÂNCIA DA
ATIVIDADE
DESENVOLVIDA PELA AUTUADA. NULIDADE. Consignou, também,
a autuada
que, pela sua peculiaridade, muito embora não sofra a incidência do
ICMS, nem esteja obrigada ao cumprimento das obrigações acessórias
próprias deste imposto estadual já que o que está sendo
"comercializado" é um meio ou um instrumento que possibilitará,
posteriormente, a prestação do serviço de telecomunicações pelas
operadoras de telefonia móvel aos consumidores finais (que adquirem as
recargas de prépago), este sim tributado pelo ICMS tal atividade, sem
sombra de dúvidas, apresenta todas as feições típicas de uma operação
comercial, de venda.
60. Isto porque a autuada adquire os cartões prépagos ou as recargas
eletrônicas diretamente da "operadora de telefonia" (no caso, a TIM) ou
das empresas denominadas de "primeiras intermediárias" (as empresas
RV Tecnologia e Sistemas S/A e a Tendência Informações e Sistemas
Ltda.) e, em seguida, distribui essas "mercadorias" (palavra empregada
em seu sentido amplo) para os "pontos de venda", que, por sua vez,
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Processo nº 10580.732687/201268
Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 30.008
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realiza a "venda" aos consumidores finais (usuários de celulares pré
pagos). Podese dizer que o regime assemelhase a uma espécie de
"venda" por consignação, já que todos os repasses financeiros ao "elo"
superior da "cadeia" são efetuados após a "venda" ao usuário final.
61. Além da operação de distribuição e venda de recarga de prépago
(recarga física OU eletrônica), de onde vinha a maior parte da receita
da empresa, a impugnante esclareceu, ainda, que possuía algumas lojas
no Estado da Bahia da operadora TIM, na qual vendia diretamente ao
consumidor final aparelhos celulares, assessórios, as próprias recargas,
bem como intermediava entre a TIM e os clientes a contratação planos
póspagos.
62. Nestes casos, a operação consistia, basicamente, em adquirir as
mercadorias (celulares, acessórios etc.) e revender aos clientes
("consumidores finais"), obtendo, assim, uma margem pelas vendas.
Analisando todo o rol das atividades prestadas pela autuada, talvez a
única que apresente alguma feição de serviço seja a de intermediação
pela venda de planos póspagos, já que a impugnante recebia da TIM
uma comissão por este serviço, de acordo com o contrato firmado entre
ambas.
63. Entretanto, ao se examinar o Auto de Infração lavrado, observase que o
ilustre Auditor Fiscal aplicou, indistintamente, para todos os depósitos
recebidos em sua conta bancária, o percentual de presunção do lucro de
32% (próprio das atividades de prestação de serviços sem apresentar um
único fundamento legal para justificar tal atitude, já que a maior parte
das operações realizadas pela ora autuada (talvez, 99%) constitui,
tipicamente, uma atividade de distribuição e venda, que estaria sujeita
ao percentual de presunção de lucro de 8% (oito por cento), ao invés de
32% (trinta e dois por cento).
64. No caso específico da impugnante, a atividade desenvolvida não
constitui uma obrigação de fazer, mas na obrigação de dar (adquire as
recargas das operadoras ou das empresas intermediária e distribui para
os pontos de venda). Também é importante intermediária e distribui para
os pontos de venda). Também é importante consignar que a atividade da
impugnante não se confunde com a atividade da própria operadora de
telefonia, como exaustivamente tratado nos tópicos anteriores, donde se
conclui que ela não presta serviço de telecomunicações.
65. Diante do exposto, não há como se enquadrar a atividade de venda e
distribuição de recarga de celulares prépagos como uma prestação de
serviço, já que esta apresenta todas as feições de uma operação
comercial de venda, ainda que sobre ela não haja incidência do ICMS,
devido às suas peculiaridades expostas anteriormente.
66. Neste sentido, por não ter realizado qualquer distinção entre os
depósitos recebidos na
conta bancária da empresa autuada, optando o Auditor Fiscal por
aplicar, indistintamente,
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Processo nº 10580.732687/201268
Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 30.009
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para todos os depósitos, o maior percentual de presunção possível, qual
seja, o de 32%
(próprio das atividades de prestação de serviços), sem apresentar,
contudo, um único
fundamento legal para tanto, há de ser decretada a nulidade do
procedimento realizado,
também por este argumento.
DO MÉRITO
67. Superadas as alegações de nulidade da autuação, na remota hipótese de
não ser acolhido algum dos argumentos acima expostos, o que
conduziria à extinção do presente Auto de Infração e, por conseguinte,
do crédito tributário nele materializado, passa a autuada à análise dos
argumentos de mérito.
68. Desde já, a autuada esclarece que é virtualmente impossível descrever
individualmente, nas páginas da Impugnação Administrativa, cada um
dos mais de 7.000 depósitos bancários relacionados na planilha
apresentada pelo Auditor Fiscal, que possui mais de 215 páginas, cada
página contendo dezenas de lançamentos.
69. Entretanto, pretende, aqui, a autuada explicar sobre todos os
documentos que estão sendo apresentados juntamente com a Impugnação
(que, sem dúvida alguma, é um volume bastante considerável), os quais
comprovam efetivamente a origem dos depósitos realizados em sua conta
bancária, durante todo o ano de 2008, elidindo, assim, a malsinada
presunção de omissão de receitas contra si aplicada.
70. Operação de recarga física Tratando, inicialmente, da operação de
venda de recarga física, a ora impugnante junta ao processo a cópia dos
contratos firmados com os vendedores, a cópia de todas as prestações de
contas realizadas no período, bem como os comprovantes de depósito em
dinheiro/cheque ou de transferência bancária (Anexo5).
71. Estes documentos comprovam o recebimento de todos os valores
decorrentes das vendas realizadas por cada um dos vendedores, os quais
foram depositados nas contas bancárias da autuada, por meio de cheque
ou dinheiro, bem como aquelas situações em que os vendedores
depositavam os valores em suas próprias contas bancárias e, em seguida,
realizavam a transferência para as contas da impugnante, prestando
contas com a apresentação dos comprovantes de transferência.
72. Operação de recarga eletrônica Com relação à recarga eletrônica, a
impugnante esclareceu, anteriormente, que eram instalados em cada um
dos "pontos de venda" um equipamento especial (chamado de "terminal
POS", decorrente de Point of Sale), semelhante àquelas máquinas para
operações com cartões de crédito, que registravam as vendas e
autorizavam a recarga de crédito prépago nos celulares dos clientes.
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Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 30.010
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73. Ao final de cada período específico, o sistema informatizado da
impugnante emitia um relatório de liquidação dos valores apurados por
cada um dos "pontos de venda". Em seguida, era emitido um boleto
bancário pela própria máquina "POS", consignando o valor que deveria
ser repassado para a impugnante, já abatido o percentual de comissão
daqueles, que, como dito, era de 4%, em média. Neste sentido, a
impugnante requer a juntada do cadastro dos pontos de venda, de alguns
contratos por amostragem, bem como de todos os relatórios de
liquidação emitidos durante o ano de 2008 (Anexo), que comprovam os
valores.
74. Requer, também, a juntada de todas as notas fiscais de venda de
recargas, emitidas pela TIM, durante o ano de 2008 (Anexo), bem como
as notas de saídas das recargas da TIM, emitidas pela MEGAGIRO
(Anexo), demonstrando que houve efetivo faturamento destes valores.
75. Pleiteia, ainda, a juntada dos comprovantes dos repasses dos valores à
TIM, bem como às demais empresas ("primeiras intermediárias", no
caso, a RV Tecnologia e Sistemas S/A e a Tendência Informações e
Sistemas Ltda.) (Anexo), demonstrando, assim, que, dos valores
recebidos pelos "pontos de venda", a maior parte era destinada a estas
empresas, ficando a impugnante apenas com o percentual
correspondente à sua margem, que, como visto, girava entre 2,5% a 7%.
Além disso, a autuada está juntando cópia dos contratos firmados Com
todas as empresas com as quais manteve relação comercial (Anexo).
76. Além disso, a autuada está juntando cópia dos contratos firmados com
todas as empresas com as quais manteve relação comercial (Anexo).
77. Operação das Lojas Esclarece, ainda, a impugnante, que conforme
explicado anteriormente, além da operação de distribuição e venda de
recarga de prépago (recarga física ou eletrônica), possuía, ainda,
algumas lojas da operadora TIM, na qual vendia diretamente ao
consumidor final aparelhos celulares, assessórios, as próprias recargas,
bem como intermediava entre a TIM e os clientes a contratação de
planos póspagos.
78. Nestes casos, todas as vendas foram realizadas por meio de notas ou
Cupons Fiscai. Requer, portanto, a juntada integral de todas as notas e
cupons fiscais emitidos pelas Lojas (Anexo) no período objeto da
autuação, que demonstram todo o seu faturamento.
79. Requer, ainda, ainda, a juntada dos extratos emitidos pelas
administradoras de cartões de crédito (Anexo), comprovando os valores
recebidos pelas vendas feitas nesta modalidade. Importante destacar,
neste ponto, que como diversas compras feitas pelos clientes utilizando
os cartões de crédito são parceladas, é impossível estabelecer uma
conexão exata entre cada operação realizada e o depósito recebido em
sua conta bancária.
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Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 30.011
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80. Anexa, também, à presente defesa a cópia das notas fiscais de serviço
emitidas no período (Anexo), relativamente aos serviços de
intermediação na contratação de planos póspagos entre os clientes e a
TIM.
81. Transferências entre contas da mesma titularidade Além dos
documentos anteriormente referidos, que tratam da comprovação da sua
receita decorrente do exercício da atividade operacional, a autuada
requer a juntada de todos os extratos bancários (Anexo), os quais
demonstram a inclusão pela Fiscalização de valores decorrentes de
transferências entre contas de mesma titularidade, o que denota um
grave equívoco cometido pelo Fiscal, contrariando a redação do próprio
art. 42, § 32, I, da Lei
n° 9.430/96.
82. Contratos de locação com a CEMIG A autuada esclarece, ainda, que
possui um
imóvel situado no Estado de Minas Gerais, em relação ao qual firmou
contrato de
locação com a CEMIG (Anexo) em relação ao qual firmou contrato de
locação com a
CEMIG (Anexo).
83. Contratos de empréstimos com a empresa Somamix Distribuidora Ltda
Ademais, a autuada firmou contratos de empréstimos com a empresa
Somamix Distribuidora Ltda., os quais estão anexados à presente
impugnação (Anexo), demonstrando, assim, a origem dos valores
depositados em sua conta bancária.
84. Para facilitar o exame de todos os documentos, a autuada apresenta a
planilha anexa (Anexo), que consolida toda a relação de depósitos
bancários selecionados pela Fiscalização e informa a origem de cada um
deles, indicando em qual documentação poderá ser confirmada.
85. Conclusões Como se pode observar, a farta documentação ora anexada
comprova efetivamente a origem de todos os depósitos realizados em
suas contas bancárias. Importa salientar, neste ponto, que a
Jurisprudência do CARF é uníssona no sentido de que, uma vez
comprovada a origem dos valores, caberá à Fiscalização aprofundar a
fiscalização, a fim de verificar se o contribuinte, de fato, recolheu todos
os tributos devidos.
86. Entretanto, a autuada reitera, aqui, que todos os valores em questão
foram efetivamente, oferecidos à tributação, o que será tratado melhor
no tópico seguinte. Sendo assim, comprovada a origem dos valores
depositados nas contas bancárias da impugnante, resta elidida a
presunção de omissão de receita, razão pela qual o auto de infração é
improcedente.
87. DEDUÇÃO DA PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA DE TODO
O FATURAMENTO TRIBUTADO NO PERÍODO Entretanto, por
eventualidade, na hipótese de se entender que, apesar de todo o esforço da
Fl. 30011DF CARF MF
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S1C4T2
Fl. 30.012
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autuada, não restou comprovada a origem dos recursos, requer, ao menos, que
seja deduzido da presunção de omissão de receita todo faturamento tributado
no período, sob pena de cobrança dos tributos em duplicidade.
88. DA RECONTABILIZAÇÃO REALIZADA PELA AUTUADA Como já
afirmado inúmeras vezes ao longo da presente defesa, a autuada tem absoluta
convicção de que não sonegou tributo ao Erário. E, neste sentido, informa que,
no curso da Fiscalização que culminou na lavratura da presente autuação,
providenciou a recontabilização de todos os seus lançamentos, inserindo em
sua contabilidade todos os depósitos realizados em suas contas bancárias,
apurando, ao final deste procedimento, que, de fato, toda a sua receita foi
oferecida à tributação.
89. Como prova disso, a ora impugnante requer a juntada ao Auto dos seus
livros Diário e Razão devidamente recontabilizados (Anexo), nos quais
se poderá constatar a inserção de toda a sua movimentação bancária na
contabilidade.
90. Ou seja, como já afirmado no início da presente defesa, a autuada não
quer evitar ou se furtar à Fiscalização. Muito pelo contrário!!! A ora
impugnante deseja ser efetivamente fiscalizada, oportunidade na qual se
constatará que todos os valores em questão (que corresponderam à sua
efetiva receita), foram devidamente tributados! E se, eventualmente, for
apurado algum crédito tributário remanescente, o que, sinceramente,
não acredita, que seja cobrado sobre uma base de cálculo correta, justa
e razoável.
DO PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA
91. Conforme examinado no tópico anterior, a autuada apresentou na
presente defesa todos os documentos de que dispõe, necessários para
comprovar a origem dos depósitos efetuados em suas contas bancárias.
92. Entretanto, apesar de tal documentação estar devidamente descrita e
explicada, a sua imensa quantidade dificulta sobremaneira o exame
pelos nobres Julgadores, justificando, assim, a realização de uma perícia
por Auditor independente e estranho ao feito, na forma do art. 16, IV, do
Regulamento do Processo Administrativo Fiscal (Decreto n2.
70.235/1972), a fim de se apurar minuciosamente todas as alegações
aqui sustentadas. Apresenta quesitos e indica perito.
93. Ante todo o exposto, entende a impugnante que foram devidamente
comprovadas todas as suas alegações, bem como a origem dos depósitos
bancários efetuados em suas contas, por meio dos documentos
apresentados, devendo ser julgado improcedente este Auto de Infração
(caso sejam ultrapassadas as preliminares de nulidade anteriormente
deduzidas).
94. Entretanto, na remota hipótese de serem ultrapassados todos os
argumentos até aqui sustentados e em homenagem ao princípio da
eventualidade, o que não acredita a impugnante, já que representaria o
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Processo nº 10580.732687/201268
Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 30.013
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encerramento de suas atividades (ocasionando a demissão de centenas
de empregados), vem apresentar seus argumentos finais.
95. I IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE
PRESUNÇÃO DO LUCRO DE 32%. REDUÇÃO PARA O
PERCENTUAL DE 8%. Conforme já explicitado no tópico das
NULIDADES, referente à "APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE
PRESUNÇÃO DO LUCRO DE 32% DE FORMA GENÉRICA, SEM A
DEVIDA OBSERVAÇÃO DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA
AUTUADA. NULIDADE.", a ora impugnante demonstrou que a maior
parte de suas operações realizadas (talvez, 99%) constitui, tipicamente,
uma atividade de distribuição e venda, que estaria sujeita ao percentual
de presunção de lucro de 8% (oito por cento).
96. II IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE
OMISSÃO DE RECEITA COM O ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO
97. Expôs, também, a autuada quem além presumir a omissão de receitas e
de aplicar tal percentual indevidamente majorado de 32%, o ilustre
Autuante ainda considerou imprestável a escrituração contábil da ora
impugnante, uma vez que, segundo o relatório fiscal, "não contempla seu
movimento bancário, nem em conta própria, 'banco conta movimento',
nem em conta Caixa", optando por arbitrar o lucro, o que resultou num
acréscimo de 20%, tendo sido aplicado um coeficiente total, para cálculo
do IRPJ, de 38,4% (32% + 20%). Todavia, há de se consignar que a
cumulação destes dois procedimentos ou roteiros de Fiscalização é
absolutamente incompatível.
98. Isto porque, ao se presumir a omissão de receita (com base em depósitos
de origem não comprovada), o Fiscal não está analisando a
contabilidade do contribuinte. Ao contrário disso, está se amparando
numa mera presunção da ocorrência do fato gerador.
99. Já o lucro arbitrado tem seu fundamento na dificuldade de identificação
do fato gerador, e não na sua presunção. Ou seja, o contribuinte possui a
contabilidade, que é analisada pela Fiscalização, mas esta não mereceu
fé, por alguma razão, que deve ser justificada. E tal fato conduz ao
arbitramento.
100. Ora, se o roteiro de fiscalização utilizado baseouse, integralmente,
numa presunção, não tendo sido sequer analisada a contabilidade da
empresa, jamais poderia ter sido aplicada a majoração de 20%
decorrente do arbitramento do lucro, pois esta é uma medida imposta
para se identificar alguma base de cálculo possível.
101. Deste modo, requer seja excluída a majoração decorrente do
arbitramento do lucro, na remota hipótese de ser mantida a autuação
fiscal.
102. NÃO INCIDÊNCIA DOS JUROS MORATÓRIOS SOBRE A MULTA DE
OFÍCIO Por fim, requer a impugnante seja afastada a incidência dos
juros moratórios sobre a multa de ofício, uma vez que, no âmbito dos
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Processo nº 10580.732687/201268
Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 30.014
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tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a legislação
atualmente em vigor não autoriza a exigência de juros sobre multa.
103. DO PEDIDO Ante o exposto, pleiteia a impugnante pelo acolhimento
dos seus argumentos, a fim de que seja julgada nula a presente autuação
fiscal. Na hipótese de restarem superadas as preliminares de nulidade
suscitadas, requer, no, mérito, seja reconhecida a total improcedência do
Auto de Infração sob exame, extinguindose, por conseguinte, o débito
tributário em questão, uma vez que restou comprovada a origem dos
depósitos bancários efetuados nas contas da autuada, tendo sido elidida,
portanto, a presunção de omissão de receita.
104. Por fim, em homenagem ao princípio da eventualidade, na remota
hipótese de restarem superados todos os seus argumentos anteriormente
citados, o que, sinceramente, não se espera, pleiteia a autuada (i) pela
redução do percentual de presunção do lucro de 32% para 8%; (ii) pelo
afastamento da majoração de 20% decorrente do arbitramento do lucro;
e (iii) pela não incidência dos juros moratórios sobre a multa de ofício.
A decisão de origem julgou a impugnação parcialmente procedente, excluindo da
quantificação da receita omitida somente os valores referentes a transferências bancárias entre contas do
próprio Interessado, a empréstimos efetivamente comprovados. Decidiuse ainda deduzir da exigência
os valores de tributos declarados em DCTF. Em relação à parcela exonerada, recorreuse de ofício.
Intimado da decisão em 10/07/2013 (fl. 29.504), recorrente apresentou recurso
voluntário de fls. 29.506 29.576 em 09/08/2013, reafirmando as razões de impugnação, inclusive o
pedido de perícia, e discordando das conclusões da DRJ quanto à ausência de comprovação de origem
dos depósitos bancários.
Pautado o processo, este colegiado converteu o julgamento em diligência. Reproduzo os
termos do que foi requerido por bem retratar também o entendimento então firmado pela turma:
Conforme exposto, não restam dúvidas quanto à forma de
determinação das bases de cálculos e respectiva forma de tributação a ser considerada
no presente caso:
em relação às operações com a TIM, os depósitos respectivos devem
ser considerados omissão de receita em sua integralidade, tributandose o montante
respectivo para fins de PIS e Cofins, e utilizandose dos coeficientes de presunção de
lucro 9,6% e 12% para determinação das bases de cálculo de IRPJ e CSLL,
respectivamente (lucro arbitrado);
no que tange às operações remuneradas mediante comissão
(contratos com Claro, Vivo, Tendência Informação e Sistemas Ltda e RV Tecnologia e
Sistemas S/A), os valores a serem considerados como omissão de receitas devem se
limitar à comissão percebida, sendo a respectiva receita bruta utilizada para
quantificar as bases de cálculo de PIS e Cofins, bem como, mediante utilização dos
coeficientes de presunção de lucro de 38,4% e 32%, as bases de cálculo de IRPJ e
CSLL, respectivamente (lucro arbitrado).
A fim de dar liquidez à exigência, fazse necessária discriminação e
determinação das receitas brutas auferidas nas operações de compra e venda (contrato
com a TIM), e também nas operações em que a Recorrente foi remunerada mediante
comissão (demais contratos).
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Processo nº 10580.732687/201268
Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 30.015
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Para tanto, deverá autoridade fiscal intimar a Recorrente a fim de que
essa demonstre, de forma pormenorizada:
a) O valor recebido, mensalmente, referente às operações de venda de créditos, cartões
telefônicos e aparelhos celulares referentes ao contrato da TIM;
b) O valor líquido mensal referente às operações de intermediação de créditos digitais
remuneradas mediante comissões (diferença entre os valores percebidos pela
Recorrente e aqueles a serem repassados às empresas Claro, Vivo, Tendência
Informação e Sistemas Ltda e RV Tecnologia e Sistemas S/A).
A Recorrente poderá se utilizar, se assim entender, da escrituração
contábil acostada em sede de impugnação/recurso. De qualquer forma, a Recorrente
deverá manter à disposição da autoridade fiscal, de forma discriminada e organizada,
a documentação que dê suporte a tal escrituração ou demonstrativos elaborados.
Esclarecese que a eventual utilização da nova escrituração
apresentada pela Recorrente servirá tão somente, e se for o caso, para a quantificação
das receitas efetivamente auferidas pelo contribuinte, nos moldes já esclarecidos no
decorrer deste voto, não cominando quaisquer outros efeitos para fins da exigência,
notadamente em relação ao resultado auferido e a forma de tributação adotada pela
Interessada.
Caso a autoridade fiscal divirja dos valores apresentados pela
Recorrente, deverá indicar aqueles que entender corretos.
Uma vez quantificada as receitas, nos moldes requeridos e nos termos
do presente voto, deverá a autoridade fiscal elaborar demonstrativo quantificando os
valores de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins incidentes sobre elas, deduzindo os valores já
declarados pela Recorrente, demonstrando, por derradeiro, os eventuais saldos de
tributos que deixaram de ser declarados à RFB .
Ato contínuo, deverá ser elaborado relatório fiscal circunstanciado em
que restem demonstradas suas conclusões, tanto em relação às receitas auferidas,
quanto em relação aos saldos de tributos por ventura não declarados à RFB. A
autoridade fiscal poderá apresentar ainda os esclarecimentos que julgar necessários à
melhor análise dos autos. Ao final, a Recorrente deverá ser cientificada do resultado
da diligência, abrindose prazo de 30 dias para que, querendo, manifestese sobre seu
conteúdo.
Os autos retornaram à unidade de origem, requerendo que o contribuinte apresentasse
os e esclarecimentos determinados na Resolução prolatada por esta turma.
Em 28/07/2014, lavrouse o termo de intimação fiscal de fls. 2964429646 requerendo
as informações, e os documentos comprobatórios correspondentes, nos termos referidos na Resolução
em comento. Houve solicitação de dilação de prazo (fl. 29656) que foi concedida (20 dias fl. 29652
29653).
Em 11/09/2014, o contribuinte informa que entregaria a documentação no dia
17/09/014, conforme já combinado com o responsável pelo procedimento fiscal.
Houve nova intimação solicitando novos esclarecimentos (fls. 2965029652 ciência
em 28/01/2015).
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Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 30.016
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O contribuinte apresentou pedido de prorrogação por mais 15 dias, contados da data de
vencimento do prazo, dia 09/02/2015 (fl. 29658)
Em 20 de março de 2015, a autoridade fiscal responsável pela diligência elaborou
relatório sobre a diligência informando que não era possível concluir a diligência em face da ausência
da apresentação da documentação necessária (fls. 2998429987 ciência em 20/04/2015 à fl. 29989).
É o relatório.
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Processo nº 10580.732687/201268
Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 30.017
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Voto
Conselheiro FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de
admissibilidade, dele, portanto, tomo conhecimento.
De igual forma, tendo sido exonerada parcela de crédito tributário superior a R$
1.000.000,00, deve também ser conhecido o recurso de ofício.
RESUMO DA LIDE E REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA
Conforme já relatado, tratase de exigência de IRPJ e reflexos, com arbitramento
de lucros, em razão de omissão de receitas por presunção legal (depósitos bancários
supostamente sem de comprovação da origem de valores (art. 42 da Lei nº 9.430/96). O
arbitramento de lucros deuse em razão de a movimentação financeira/bancária não se
encontrar devidamente registrada na escrituração da Recorrente.
A Recorrente contesta os valores apurados como receita tributável omitida,
aduzindo, em apertada síntese, que por atuar no ramo de distribuição e intermediação da venda
de recarga prépaga para telefonia móvel, a maior parte das suas vendas (mais de 94%), apenas
transita em suas contas bancárias, sendo posteriormente repassada para as operadoras de
telefonia ou outras intermediárias, concluindo ao final que "o resultado de sua atividade
empresarial, na qualidade de intermediária na distribuição de recargas, restringese apenas à
sua comissão (em percentual médio de 4% do total de vendas)”. Contesta ainda a coexistência
de lançamento com base em depósito bancário e o arbitramento de lucros, bem como o
coeficiente de presunção de lucro utilizado pela Fiscalização.
Na primeira oportunidade em que autos foram analisados por este colegiado,
concluiuse pela necessidade de realização de diligência, nos seguintes termos:
Conforme exposto, não restam dúvidas quanto à forma de
determinação das bases de cálculos e respectiva forma de tributação a ser
considerada no presente caso:
em relação às operações com a TIM, os depósitos respectivos
devem ser considerados omissão de receita em sua integralidade, tributandose
o montante respectivo para fins de PIS e Cofins, e utilizandose dos coeficientes
de presunção de lucro 9,6% e 12% para determinação das bases de cálculo de
IRPJ e CSLL, respectivamente (lucro arbitrado);
no que tange às operações remuneradas mediante comissão
(contratos com Claro, Vivo, Tendência Informação e Sistemas Ltda e RV
Tecnologia e Sistemas S/A), os valores a serem considerados como omissão de
receitas devem se limitar à comissão percebida, sendo a respectiva receita
bruta utilizada para quantificar as bases de cálculo de PIS e Cofins, bem como,
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Resolução nº 1402000.349
S1C4T2
Fl. 30.018
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mediante utilização dos coeficientes de presunção de lucro de 38,4% e 32%, as
bases de cálculo de IRPJ e CSLL, respectivamente (lucro arbitrado).
A fim de dar liquidez à exigência, fazse necessária
discriminação e determinação das receitas brutas auferidas nas operações de
compra e venda (contrato com a TIM), e também nas operações em que a
Recorrente foi remunerada mediante comissão (demais contratos).
Para tanto, deverá autoridade fiscal intimar a Recorrente a fim
de que essa demonstre, de forma pormenorizada:
a) O valor recebido, mensalmente, referente às operações de venda de créditos,
cartões telefônicos e aparelhos celulares referentes ao contrato da TIM;
b) O valor líquido mensal referente às operações de intermediação de créditos
digitais remuneradas mediante comissões (diferença entre os valores
percebidos pela Recorrente e aqueles a serem repassados às empresas Claro,
Vivo, Tendência Informação e Sistemas Ltda e RV Tecnologia e Sistemas S/A).
A Recorrente poderá se utilizar, se assim entender, da
escrituração contábil acostada em sede de impugnação/recurso. De qualquer
forma, a Recorrente deverá manter à disposição da autoridade fiscal, de forma
discriminada e organizada, a documentação que dê suporte a tal escrituração
ou demonstrativos elaborados.
Esclarecese que a eventual utilização da nova escrituração
apresentada pela Recorrente servirá tão somente, e se for o caso, para a
quantificação das receitas efetivamente auferidas pelo contribuinte, nos moldes
já esclarecidos no decorrer deste voto, não cominando quaisquer outros efeitos
para fins da exigência, notadamente em relação ao resultado auferido e a forma
de tributação adotada pela Interessada.
Caso a autoridade fiscal divirja dos valores apresentados pela
Recorrente, deverá indicar aqueles que entender corretos.
Uma vez quantificada as receitas, nos moldes requeridos e nos
termos do presente voto, deverá a autoridade fiscal elaborar demonstrativo
quantificando os valores de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins incidentes sobre elas,
deduzindo os valores já declarados pela Recorrente, demonstrando, por
derradeiro, os eventuais saldos de tributos que deixaram de ser declarados à
RFB .
Ato contínuo, deverá ser elaborado relatório fiscal
circunstanciado em que restem demonstradas suas conclusões, tanto em relação
às receitas auferidas, quanto em relação aos saldos de tributos por ventura não
declarados à RFB. A autoridade fiscal poderá apresentar ainda os
esclarecimentos que julgar necessários à melhor análise dos autos. Ao final, a
Recorrente deverá ser cientificada do resultado da diligência, abrindose prazo
de 30 dias para que, querendo, manifestese sobre seu conteúdo.
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Resolução nº 1402000.349
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Fl. 30.019
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Ocorre que a resultado da diligência foi inconcluso quanto aos elementos
mínimos necessários para uma tomada de decisão do colegiado. Se, por um lado, não constam
nos autos os demonstrativos que se requereu ao contribuinte elaborar, de outra banda, a
manutenção da exação nos termos em que lavrados os autos de infração, a par das premissas
lançadas na solicitação de diligência em questão, implicaria uma exigência desproporcional aos
efetivos ganhos da Recorrente.
Tendo em vista os argumentos expedidos pelo patrono da Recorrente a respeito
das dificuldades operacionais para se cumprir a contento a diligência naquela ocasião,
dificuldades essas já solucionadas, e considerando ainda a afirmação de que já possui os
relatórios e demonstrativos elaborados, entendo que seja o caso de nova conversão do
julgamento em diligência, ressalvando, desde já, que caso os autos retornem para esta turma
julgadora sem as conclusões e informações necessárias para uma melhor tomada de decisões
por conta da falta de atendimento, ou atendimento deficiente aos termos desta resolução, ou os
esclarecimentos por ventura formulados pela autoridade fiscal responsável pela diligência,
implicará a manutenção integral da exigência em razão do disposto no art. 42 da Lei nº
9.430/96 c/c art. 845, inciso II, do Decreto nº 3.000/99.
Nesse contexto, voto por novamente converter o julgamento em diligência. A
fim de evitarmos maiores transtornos, repito os termos das solicitações anteriores,
acrescentando ainda um requerimento adicional:
A autoridade fiscal responsável pela diligência deverá intimar a
Recorrente a fim de que essa demonstre, de forma pormenorizada:
a) O valor recebido, mensalmente, referente às operações de
venda de créditos, cartões telefônicos e aparelhos celulares referentes ao
contrato da TIM (coeficiente de lucro arbitrado de 9,6% para IRPJ e 12% para a
CSLL);
b) O valor líquido mensal referente às operações de
intermediação de créditos digitais remuneradas mediante comissões (diferença
entre os valores percebidos pela Recorrente e aqueles a serem repassados às
empresas Claro, Vivo, Tendência Informação e Sistemas Ltda e RV Tecnologia
e Sistemas S/A – na determinação do lucro arbitrado, coeficiente de 38,4% para
o IRPJ e 32% para a CSLL);
c) elaborar demonstrativo quantificando os valores de IRPJ,
CSLL, PIS e Cofins incidentes sobre as receitas apuradas conforme itens “a” e
“b” acima (considerandose que IRPJ e CSLL deverão ser apurados
trimestralmente com base no lucro arbitrado e PIS e Cofins mensalmente no
regime cumulativo), deduzindo os valores por ela já declarados à RFB,
demonstrando, por derradeiro, os eventuais saldos de tributos que deixaram de
ser declarados à Receita Federal.
A Recorrente poderá se utilizar, se assim entender, da
escrituração contábil acostada em sede de impugnação/recurso. De qualquer forma, a
Recorrente deverá manter à disposição da autoridade fiscal, de forma discriminada e
organizada, a documentação que dê suporte a tal escrituração ou demonstrativos
elaborados.
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Fl. 30.020
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Esclarecese que a eventual utilização da nova
escrituração apresentada pela Recorrente servirá tão somente, e se for o caso, para a
quantificação das receitas efetivamente auferidas pelo contribuinte, nos moldes já
esclarecidos no decorrer deste voto, não cominando quaisquer outros efeitos para fins
da exigência, notadamente em relação ao resultado auferido e a forma de tributação
adotada pela Interessada.
Caso a autoridade fiscal divirja dos valores apresentados pela
Recorrente, deverá indicar aqueles que entender corretos.
Ato contínuo, deverá ser elaborado relatório fiscal circunstanciado em que
restem demonstradas suas conclusões, tanto em relação às receitas auferidas, quanto em relação
aos saldos de tributos por ventura não declarados à RFB. A autoridade fiscal poderá apresentar
ainda os esclarecimentos que julgar necessários à melhor análise dos autos. Ao final, a
Recorrente deverá ser cientificada do resultado da diligência, abrindose prazo de 30 dias para
que, querendo, manifestese sobre seu conteúdo.
(assinado digitalmente)
FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO Relator
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