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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4697324 #
Numero do processo: 11075.002294/99-14
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2004
Ementa: ACÚCAR - EXPORTAÇÃO - IMPOSTO DE EXPORTAÇÃO - BASE DE CÁLCULO - DECADÊNCIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - DEPÓSITOS JUDICIAIS. A base de cálculo do Imposto de Exportação quando a alíquota for ad valorem é o preço normal, conforme definido na legislação de regência, à qual não integra o valor do frete até a fronteira assumido pelo importador (comprador); quando a cláusula negocial INCOTERMS - 2000 é FOB/PVU - Posto Venda Usina, equivalente à FCA (Livre no transportador - local designado). Decadência não ocorrida face à sistemática do lançamento do tributo não recolhido antecipadamente, aplicando-se ao caso, o artigo 173, I, do CTN. A exigibilidade do crédito tributário apurado em auto de infração fica suspensa até o montante dos depósitos efetuados, exigíveis apenas as parcelas não cobertas pelo depósito. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO - Questão não provocada a debate em primeira instância, quando se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo e somente vem a ser demandada no recurso constitui matéria preclusa da qual não se toma conhecimento. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
Numero da decisão: 301-31527
Decisão: Decisão: 1) Por unanimidade de votos, rejeitou-se a preliminar de decadência. 2) Por maioria de votos, acatou-se a preliminar de preclusão de matéria recursal (frete incluso na base de cálculo), vencidos os conselheiros José Lence Carluci, relator, Luiz Roberto Domingo e Carlos Henrique klaser Filho. Designada para redigir o acórdão quanto à preliminar a conselheira Roberta Maria Ribeiro Aragão. No mérito, por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso. Fez sustentação oral o Advogado Dr. Luis Henrique da Costa Pires OAB/SP nº 154280.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - insufiência apuração/recolhimento
Nome do relator: JOSÉ LENCE CARLUCI
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RECORRIDA : DRJ/FLORIANÓPOLIS/SC AÇÚCAR - EXPORTAÇÃO - IMPOSTO DE EXPORTAÇÃO • BASE DE CÁLCULO - DECADÊNCIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - DEPÓSITOS JUDICIAIS. A base de cálculo do Imposto de Exportação quando a alíquota for ad valorenz é o preço normal, conforme definido na legislação de regência, à qual não integra o valor do frete até a fronteira assumido pelo importador (comprador); quando a cláusula negocial INCOTERMS - 2000 é FOB/PVU - Posto Venda Usina, equivalente à FCA (Livre no transportador - local designado) Decadência não ocorrida face à sistemática do lançamento do tributo não recolhido antecipadamente, aplicando-se ao caso, o artigo 173, I, do CTN. A exigibilidade do crédito tributário apurado em auto de infração fica suspensa até o montante dos depósitos efetuados, exigíveis apenas as parcelas não cobertas pelo depósito. PRELIMINAR DE PRECLUSAO — Questão não provocada a debate em primeira instância, quando se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo e somente vem a ser demandada no 111 recurso constitui matéria preclusa da qual não se toma conhecimento. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes; por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de decadência; por maioria de votos, acatar a preliminar de preclusão de matéria recursal (frete incluso na base de cálculo), vencidos os Conselheiros José Lence Carluci, relator, Luiz Roberto Domingo e Carlos Henrique Klaser Filho. Designada para redigir o acórdão quanto à preliminar a Conselheira Roberta Maria Ribeiro Aragão. No mérito, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasilia-DF, em 22 de outubro de 2004 Hfl • • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.962 ACÓRDÃO N° : 301-31.527 belh Xvk OTACILIO D •V` AS CARTAXO Presidente toica 'CÃ"- ROBERTA A RIBEIRO ARAGÃO Relatora Designada Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ATALINA RODR1GUES ALVES, JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI e VALMAR FONSECA DE MENEZES. Fez sustentação oral o Advogado Dr. Luiz Henrique da Costa Pires OAB/SP n° 154280. I 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.962 ACÓRDÃO N° : 301-31.527 RECORRENTE : COOPERATIVA DE PRODUTORES DE CANA, AÇÚCAR E ÁLCOOL DO ESTADO DE SÃO PAULO LTDA. RECORRIDA : DM/FLORIANÓPOLIS/SC RELATOR • : JOSÉ LENCE CARLUCI RELATORA DESCI : ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO RELATÓRIO Trata o presente do Auto de Infração de folhas 01 a 12, lavrado em 26/11/1999, em ação fiscal, em que foi apurada infração a dispositivos do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 91.030, de 05 de março de 1985. Na "Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal" (fl. 01) consta o seguinte: a) a contribuinte teria exportado 21.030 toneladas de açúcar de cana refinado, por meio de Registros de Exportação, amparados por Registros de Vendas sem o recolhimento do Imposto de Exportação (I E.); b) a autoridade fiscal sustenta que a partir de 14/10/1994, esse produto passou a ter a sua exportação tributada à aliquota de 10%, alterada para 2% a partir de 29/12/1994 e para 40% a partir de 01/06/1995; c) e informa que a empresa impetrou o Mandado de Segurança n° 95.13000090-7 na a Vara Federal de Uruguaiana, objetivando o não recolhimento do tributo em questão, o qual teve sua segurança denegada; d) o Auto de Infração foi instruido com documentos relativos aos Registros de Exportação relacionados às folhas 03 e 04, conforme cópias de documentos que constam às folhas 16 a 188 (Volume 1); e 189 a 395 (Volume II). Apurou-se o crédito tributário de R$ 278.396,09 e R$ 208.796,85, a titulo de Imposto de Exportação - I E e multa de oficio (75%), art. 44, inciso I da Lei n° 9.430/96 respectivamente. A interessada tomou ciência do Auto de Infração, em 06/12/1999, conforme Aviso de Recebimento (AR), que consta à folha 396. 3 e ' MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.962 ACÓRDÃO N° : 301-31.527 A impugnação foi apresentada em 03/01/2000, conforme folhas 398 a 411, instruída com cópias de vários documentos (fls. 412 a 426), inclusive a procuração, conforme instrumentos de mandato (fls 412 a 414); cópias de Guia de Depósito à Ordem da Justiça Federal (fls. 415 a 426); entre outros. As alegações da interessada, em síntese, são as seguintes: a) preliminares: 1. a autuação é indevida, pois houve o depósito judicial integral do imposto (art. 51, inciso II, do CTN); 2. admitindo-se que fosse lavrado o auto de infração, não poderia ter sido aplicada a multa de 75% e nem exigidos os juros de mora, por não ter incorrido em infração alguma. b) no mérito sustenta ser a exigência ilegítima e ilegal; 1. o ato que instituiu a exigência do imposto peca por falta de motivação; 2. a exigência é ilegítima por violar o princípio da irretroatividade da norma tributária; 3. é indevida a exigência do imposto de exportação sobre o açúcar, nas exportações para a Argentina a partir de 01/01/1995, por força • do Tratado do Mercosul (Decreto n° 350/91); Requereu a anulação do lançamento e, alternativamente, se mantida a exigência do Imposto, fosse excluída a exigência da multa de oficio e dos juros de mora. A autoridade julgadora a quo, então, diante das alegações de que houve impetração do Mandado de Segurança na 1 a Vara Federal de Uruguaiana (95.13000090-7), que originou o Processo n° 11075.000090-61 entendeu indispensável, para o julgamento da lide, que tivesse conhecimento dessa ação para verificar se a mesma tinha igual objeto ao discutido nesses autos, hipótese em que estaria configurada a renúncia ou desistência do direito de recorrer, ou melhor, no caso, em perda do objeto da impugnação interposta na esfera administrativa. Assim, o processo foi baixado em diligência, a DRF/Uruguaiana, RS, para: 4 • • MINISTÉRIO DA. FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.962 ACÓRDÃO N° : 301-31.527 a) incluir cópia das peças do Processo n° 95.130000090-7 relativas ao Mandado de Segurança, especialmente, da inicial e da sentença (já teria ocorrido o trânsito em julgado); b) confirmar se os depósitos judiciais (cópias das Guias de Depósito à ordem da Justiça Federal às fls. 415 a 426), foram convertidos em renda, relacionando-os aos respectivos R.E.s; c) verificar se há outras ações propostas pela interessada, relativas à matéria objeto do presente auto de infração (imposto de exportação); • d) em caso positivo incluir cópias da (s) inicial (ais) e da (s) sentença (s), conforme o caso; e) adote as demais providências de sua alçada Às fls. 435/460 foi juntada: cópia do mandado de segurança impetrado em 19/01/1995, fls. 448/457, decisão da Justiça Federal de Uruguaiana denegando a segurança, fls. 459/464, extratos de acompanhamento processual dos respectivos agravos de instrumento (1999.04.01.011941-0) e apelação (95.04.37312- 7) julgados pelo Tribunal Regional da 48 Região, processo que foi remetido ao egrégio Supremo tribunal Federal, pela propositura de recurso Extraordinário 258472-0 (fls. 464/466). À fls. 505, juntada de informação da Procuradoria da Fazenda Nacional de Uruguaiana/RS informando sobre o trânsito em julgado da sentença prolatada no mencionado mandado de segurança, bem como, à fls. 506, expediente do Serviço de Controle e Acompanhamento Tributário, da DRF em Uruguaiana, informando que a matéria que originou o presente processo encontra-se no STF aguardando julgamento do recurso extraordinário e que os depósitos judiciais efetuados nos autos do mandado de segurança somente poderão ser convertidos em renda da União, após o retomo dos autos à vara de origem. Às fls. 507/512 encontra-se a decisão da DRJ-Florianópolis não conhecendo do recurso, por ter entendido haver opção pela via judicial, com a conseqüente renúncia à instância administrativa, tendo os processos judicial e administrativo o mesmo objeto, tendo-se em vista o prescrito no Ato Declaratório (Normativo) n° 03, de 14/02/96 e parágrafo único do art. 38, Lei n° 6.830/80. Em sua decisão à fls. 512, a mesma autoridade destaca que os valores depositados em juizo e apresentados pela interessada, às fls. 415 a 426, não comportam totalmente o imposto lançado pelos autuantes, fls. 03 e 04, devendo a autoridade administrativa, quando da decisão transitada em julgado, observar quanto a multa e aos acréscimos legais da parte do imposto não coberto pelos depósitos. ' MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 124.962 ACÓRDÃO N° : 301-31.527 Em 26/12/2001 foi recebida intimação da decisão (fls. 516) e em 22/01/2002 apresentado tempestivamente o presente recurso voluntário, havendo sido efetuado o depósito recursal (fls. 519). Foi alegado no recurso: - erro na composição da base de cálculo, pois lhe foi acrescentado o frete indevidamente; - que a lavratura da Auto de Infração ocorreu posteriormente ao ajuizamento da ação judicial, o que lhe dá o direito de recorrer ao processo 1111 administrativo, tendo apreciado todos os seus argumentos; - que não deve ser aplicada à multa de oficio, nem juros de mora, conforme art. 63 da Lei n° 9.430/96 e ADN n° 01/96. Apreciando o recurso, esta Câmara proferiu o Acórdão n° 301- 30.450, decidindo pela anulação da Decisão de Primeira Instância por falta de motivação na parte referente à insuficiência do depósito integral do crédito tributário, fundamentando o voto condutor na forma a seguir. Em conformidade com toda a documentação acostada aos autos, mormente a relativa ao processo judicial, verificou-se que, quanto ao mérito houve a tríplice identidade entre os elementos identificadores do processo judicial e administrativo, qual seja, partes, causa de pedir e pedido, conforme verificado pela d. DRF/Florianópolis. Esse fato jurídico dá ensejo à extinção do direito de percorrer os trâmites do processo administrativo, em respeito ao principio constitucional de inafastabilidade de jurisdição, insculpido no art. 50, inciso XXXV da Carta Magna, combinado com o inciso XXXVI do mesmo dispositivo, pois somente o Judiciário pode decidir com foros de definitividade. Tendo se constituido in casu, a coisa julgada material, não há mais que se discutir a controvérsia, independentemente de que momento foi lavrado o auto de infração. Quanto à alegação nova de errônea base de cálculo, verifica-se que não foi ventilada em sede impugnação, estando preclusa a matéria na forma do Decreto n° 70.235/72. Todavia, a opção pela via judicial, estando em trâmite processo judicial, não exclui o poder-dever da Administração Pública de proceder ao 6 I I • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.962 ACÓRDÃO N° : 301-31.527 lançamento, inclusive a proceder a atos de cobrança respectivos, a menos que concorra uma das causas de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, de acordo com o art. 151 do CTN. Em ocorrendo uma das hipóteses arroladas naquele dispositivo legal, o Fisco procede ao lançamento de oficio apenas para efeito de prevenir a decadência do crédito tributário, impedido que está de efetivar atos de cobrança executiva. Os documentos acostados aos autos demonstram que ao longo do processo judicial, concorreram não apenas uma, mas duas causas de suspensão. Uma, quando foi concedida a liminar nos autos do mandado de segurança (art. 151, IV), e outra, com o depósito do montante integral do crédito tributário. A primeira deixou de existir com a prolação da sentença denegando a segurança, porém, a segunda, segundo informações de fls. 506, está mantida e eficaz. Muito embora não pode este Conselho apreciar o mérito deste processo, não pode ter procedimento normal com a cobrança executiva, devendo ficar suspenso até que haja a decisão judicial e a conversão em renda ou não, à União. Este, aliás, é o mandamento do ADN COSIT n° 03/96, 'd': "d) na hipótese da alínea anterior, não se verificando a ressalva ali contida, proceder-se-á a inscrição da divida ativa, deixando-se de . fazê-lo, para aguardar o pronunciamento judicial, somente quando demonstrada a ocorrência do disposto nos incisos II (depósito do montante integral do débito) ou IV (concessão da medida liminar em mandado de segurança), do art. 151, do CIN." 4 Quanto à multa prescrita no inciso I do art. 44, Lei n° 9.430/96, não se aplica o mesmo raciocínio em relação à renúncia à via administrativa, porque essa matéria não foi discutida na via judicial, não tendo sobre ela pairado a eficácia da coisa julgada, sendo, por esse motivo passível de apreciação por este Conselho. Assim, tal multa de oficio não pode ser aplicada à hipótese porque não há subsunção do caso concreto ao mencionado art. 44, inciso I da Lei n° 9.430/96, simplesmente porque não há que se falar em falta de recolhimento, enquanto vigora causa de suspensão de exigibilidade do crédito tributário. Entendimento contrário daria ensejo a situação em que se prejudicaria aquele que foi buscar a defesa de suas pretensões recorrendo ao Judiciário, restringindo o seu amplo acesso, direito garantido constitucionalmente. Nesse sentido, são os Acórdãos do Segundo Conselho de Contribuintes n° 202-13705, 13.733 e 13.629. 7 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 124.962 ACÓRDÃO N° : 301-31.527 Finalmente, quanto aos juros de mora, deixam de incidir a partir da efetivação do depósito do montante integral do crédito tributário. Confirmam esse entendimento os acórdãos acima mencionados. Finalmente, tendo constado no decisório de Primeira Instância a afirmação de que os valores depositados em juízo não comportam totalmente o imposto lançado, a mesma autoridade deixou de se fundamentar quanto a não integralidade do depósito no tocante a multa e juros, impedindo o contribuinte de recorrer da decisão quanto a essa parte. A DRJ/FNS proferiu novo Acórdão n° 3094/03, novamente não conhecendo da impugnação pela concomitância com a esfera judicial e, quanto à exigibilidade do crédito tributário assim decidiu: - os depósitos efetuados antes do vencimento dos impostos, mas sem o valor integral, fazem incidir multa e juros sobre a parte não coberta e j suspendem a exigibilidade do crédito tributário mantendo - se os valores da multa de oficio, no percentual de 75% e dos juros moratórios; - os depósitos efetuados após vencimento dos impostos, não contendo o valor integral, ou seja, acrescido de multa, no percentual de 20%, e de juros, não suspendem o crédito tributário mantendo-se os valores da multa de oficio no percentual de 75%, e dos juros moratórias. Assim, com fundamento no artigo 151, II, do CTN, conclui que apenas o depósito integral do crédito tributário - imposto, multa e juros - é que tem o condão de suspender a sua exigibilidade. Destaca-se, também, que os fatos geradores ocorreram em datas variadas, entre o período de 27/10/94 a 26/06/95, e os depósitos, por sua vez, foram efetuados entre 26/01/95 e 30/06/95, ou seja, muitos deles, após o vencimento do imposto. Tempestivamente a Contribuinte recorre desta segunda Decisão, efetuando o depósito para garantia recursal centrando seu recurso basicamente em três argumentos: 1- decadência quanto aos fatos geradores ocorridos em 27/10/94. 2- A base de cálculo está correta/não há insuficiência de depósitos; e, ' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.962 ACÓRDÃO N° : 301-31.527 3- Impossibilidade de exigência imediata do crédito tributário em relação aos valores depositados. É o Relatório • 9 - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.962 ACÓRDÃO N° : 301-31.527 VOTO VENCIDO EM PARTE Expostos os fatos acima, passo à análise dos argumentos expendidos no recurso, pela ordem. 1 -DECADÊNCIA Preliminarmente deve ser anotado que tal argumento não foi objeto • da impugnação, porém, diferentemente de prescrição, ela pode ser levantada em qualquer fase processual a pedido ou ex oficio, portanto passo a conhecê-la. Fundamenta a Recorrente suas razões sob a premissa de que a modalidade de lançamento é por homologação, ou seja, ocorre quando o pagamento dos tributos é antecipado ao exame da Administração. Tratando-se do Imposto de Exportação o fato gerador ocorre com o registro da Exportação no SISCOMEX. Prescreve o artigo 1° da Portaria MF n° 674 de 22/12/94, com base no artigo 4° do Decreto-lei n° 1578/77: "Artigo 1° - O prazo para pagamento do Imposto de Exportação será de até quinze dias, contados da data do registro da Declaração para Despacho Aduaneiro." Não tendo, pela sistemática do imposto ocorrido a antecipação do pagamento inaplicável é o § 4°, do artigo 150, do CTN. O lançamento, sendo então, por declaração, o prazo decadencial para o FISCO efetuar o lançamento começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte em que o mesmo poderia ter sido efetuada (artigo 173, I, do CTN). No caso, o auto de infração foi notificado ao Recorrente a 26/11/99 e os fatos geradores ocorreram no período de 27/10/94 a 26/06/95, não tendo ocorrido a decadência. 2 - BASE DE CÁLCULO Quanto a este tópico, cabe uma observação, em preliminar. A Recorrente alega que os depósitos foram efetuados calculando-se o tributo sem incluir em sua base de cálculo o valor do frete até a fronteira, e o Auto de Infração o incluiu. io ' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 124.962 ACÓRDÃO N' : 301-31.527 Esta alegação não foi feita na fase impugnatória, apenas na fase recursal, em ambos os recursos, por isso que, foi considerada preclusa no Acórdão desta Câmara. • Porém, constata-se que o Acórdão da DRJ ora recorrido foi prolatado a 19/09/03 e, como o seu Acórdão anterior foi anulado, a DRJ, anteriormente a esta data tomou conhecimento do primeiro recurso, interposto a 22/01/02, no qual a Contribuinte questiona a base de cálculo aplicada para lançamento. Tal circunstância, a meu ver, afasta a preclusão. Assim, por três razões sou levado a conhecer desse argumento: primeiro, porque a insuficiência dos depósitos somente foi alegado na fase decisória pela DRJ; segundo, porque agora • considero afastada a preclusão e, terceiro, porque tal fato não foi objeto da discussão na esfera judicial, que somente se ateve à aliquota aplicável, cabendo, pois, ser apreciada por este colegiado. Prescreve a legislação (C'TN, Decreto-lei n° 1.578/77, Regulamento Aduaneiro) que a base de cálculo do Imposto de Exportação, quando a aliquota for ad valorem, é o preço normal, assim entendido como o preço que a mercadoria ou a sua similar, alcançaria ao tempo da exportação, em uma venda em condições de livre concorrência no mercado internacional, e que, o preço à vista da mercadoria, FOB ou colocado na fronteira é indicativo do preço normal. No caso, o preço normal negociado, confirmado pela documentação acostada aos autos foi FOB/PVU (posto venda usina) correspondente à cláusula INCOTERM FCA, e não, colocado na fronteira. O artigo 235 do RA prescreve que "aplica-se subsidiariamente ao • Imposto de Exportação,ue couber a legislação relativa ao Imposto de Importação.P no c11:1 Assim é aplicável ao caso, o artigo 4°, do Decreto-lei n° 37/66, que esclarece que para os efeitos do artigo anterior (preço normal), entende-se por venda em condições de livre concorrência aquela em que, a única prestação a cargo do comprador é o pagamento de preço. A cláusula 1NCOTERMS FCA, equivalente à FOB/PVU, significa "livre no transportador" (local nomeado), traz as seguintes anotações: "Livre no Transportador" significa que o vendedor entrega as mercadorias, desembaraçadas para exportação, ao transportador designado pelo comprador, no local nomeado. Deve ser notado que o local escolhido de entrega tem um impacto nas obrigações de embarque e desembarque das mercadorias naquele local. Se a entrega ocorrer na propriedade do vendedor, o vendedor é . responsável pelo embarque. Se a entrega ocorrer em qualquer outro lugar, o vendedor não é responsável pelo desembarque. Ii ' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 124.962 ACÓRDÃO It : 301-31.527 A - AS OBRIGAÇÕES DO VENDEDOR Al- Fornecimento de mercadorias em conformidade com o contrato O vendedor deve fornecer as mercadorias e a fatura comercial, ou sua mensagem eletrônica equivalente, em conformidade com o contrato de venda e qualquer outra evidência de conformidade que possa ser exigida pelo contrato. . A4 – Entrega O vendedor deve entregar as mercadorias ao transportador ou outra • pessoa designada pelo comprador, ou escolhida pelo vendedor de acordo com A3, no local nomeado, na data ou dentro do período acordado para entrega. A entrega está concluída; se o local nomeado for a propriedade do vendedor, quando as mercadorias forem embarcadas no meio de transporte fornecido pelo transportador designado pelo comprador ou outra pessoa agindo por sua conta. B - AS OBRIGAÇÕES DO COMPRADOR 131 - Pagamento do preço O comprador deve pagar o preço conforme estipulado no contrato de venda. • B4 — Aceitando a entrega O comprador deve aceitar a entrega das mercadorias quando elas tenham sido entregues de acordo com A4. O Auditor Fiscal ao lavrar o Auto de Infração também confirma que a venda foi efetuada sob a cláusula FCA (FOB/PVU) ao registrar que o valor do frete até a fronteira não foi pago pelo exportador, o que se verifica, também, pelas faturas comerciais, nas quais o preço não inclui o frete até a fronteira. Ludwig Krockauer, em sua obra "O Novo Valor Aduaneiro", MF/SRF/I972, pág. 47, esclarece que, quando a base de cálculo é o preço normal, "o pagamento do preço representa o único pagamento efetivo do comprado". Feitas estas colocações conclui-se que na base de cálculo do Imposto de Exportação não se inclui o frete até a fronteira, salvo se, na cláusula INCOTERM, o local designado for a entrega na fronteira, caso em que o vendedor assume o frete, o que não é o caso em tela, eis que a cláusula é FOB/PVU. 12 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 124.962 ACÓRDÃO N° : 301-31.527 Impossibilidade de exigência imediata do crédito tributário em relação aos valores depositados. Quanto a este tópico a Recorrente alega a falta de clareza da decisão recorrida, que embora tenha corretamente estabelecido que a multa e os juros devem recair sobre a suposta diferença não depositada, na decisão leva a entender que a cobrança deve ser sobre a totalidade do crédito lançado no Auto de Infração. O julgador de primeira instância baseou sua decisão, (exigência da totalidade do crédito lançado) no art. 151,11, do CTN. 111 Penso que o caso sob julgamento não comporta uma interpretação puramente literal da norma mencionada eis que ela é dirigida aos créditos imediatamente exigíveis através de lançamento de oficio, regularmente notificados ao contribuinte, cuja suspensão ocorre por uma das causas elencadas no art. 151, do CTN. Por ocasião dos depósitos judiciais, que antecederam a lavratura do Auto de Infração não é possível ao contribuinte se autopenalizar, depositando multas por infração não cometida, juros e multa de mora. Assim, somente a suposta diferença não estaria com a exigibilidade suspensa. Neste sentido os acórdãos do Segundo Conselho de Contribuintes n° 203-07884 e 203-07606. Este fato, não deve ser causa para nova decisão anulando o Acórdão da DRJ conforme pede a Recorrente, em razão do que, no recurso expôs com clareza seus argumentos jurídicos, em que restou definido seu entendimento. • Assim, de todo o relatado e da fundamentação do voto, pode-se concluir que: 1. o crédito tributário se encontra suspenso nos valores do montante depositado em juizo, até a decisão final pelo STF; ' 2. são exigíveis os créditos tributários correspondentes aos depósitos efetuados posteriormente aos fatos geradores, relativos à incidência dos acréscimos legais e multa de oficio e sobre eventuais REs não cobertas pelas ações judiciais dentre as relacionadas no Demonstrativo do Crédito Tributário Exigido (fls. 03 e 04): 3. não são exigíveis os créditos tributários correspondentes aos valores dos fretes pagos pelo comprador (importador) até a fronteira, acrescidos ao preço normal (base de cálculo) por não haver previsão legal para a incidência do Imposto de Exportação; 13 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PALMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.962 ACÓRDÃO N° : 301-31.527 4. atendidas as condições descritas nos itens 1, 2 e 3 acima, são exigíveis os créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos a 27/10/94, correspondentes às REs n°94/1067608001, 94/1067510001 e 94/106766001, tendo em vista a não ocorrência da decadência alegada pela Recorrente Face ao acima exposto, meu voto é pelo provimento parcial do recurso voluntário no sentido de excluir do crédito tributário lançado os valores relativos ao Imposto de Exportação incidente sobre o frete pago até a fronteira, e os juros de mora e a multa de oficio incidente sobre os valores depositados em juízo, não objeto das ações judiciais, e manter os créditos tributários exigíveis conforme • descritos nos itens 2 e 4 supra, a serem apurados pela DRF de origem. É como voto Sala das Sessões, em 22 de outubro de 2004 Al SÉ NCE CARLUCI - Relator 14 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.962 ACÓRDÃO N° : 301-31.527 VOTO VENCEDOR QUANTO À PRELIMINAR PRELIMINAR DE PRECLUSÀO NA FASE RECURSAL. . Como bem relatado pelo Ilustre conselheiro Relator José Lence Carluci, a alegação de que os depósitos foram efetuados calculando-se o tributo sem incluir em sua base de cálculo o valor do frete até a fronteira só foi feita na peça recursal de ambos os recursos e não constou na impugnação, motivo pelo qual já foi • considerada preclusa no acórdão proferido por esta Câmara de n°301-304050. No caso, discordo data venia do Ilustre Conselheiro Relator no sentido de que apesar desta alegação ter constado no primeiro recurso, o qual a DRJ poderia em principio ter tomado conhecimento, uma vez que foi prolatada nova decisão após este primeiro recurso, entendo que não cabe à autoridade de primeira instância conhecer de matéria alegada em peça recursal, uma vez que este julgamento não lhe compete, se assim fosse como poderia se conhecer de uma matéria e não poder proferir julgamento, ou seja, seria no meu entender um contra-senso, do qual talvez tenha se apercebido o Ilustre Conselheiro Relator. Portanto, as questões discutidas e apreciadas ao longo do processo não podem, após a respectiva decisão, voltar a serem tratadas em fases posteriores ao processo, conforme determina o art. 17 do Decreto n° 70.235/72, com a redação dada pelo art. 67 da Lei n° 9.532/97 iii verbis. • "Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante." Assim é que em sede de preliminar considero a matéria preclusa pelos motivos já expostos no Acórdão de n° 301-30.4050 o qual adoto na integra os seus fundamentos que transcrevo a seguir. "Quanto à alegação nova de errônea base de cálculo, verifica-se que não foi ventilada em sede de impugnação, estando preclusa a matéria na forma do art. 17 do decreto n° 70.235/72.". Portanto, questão não impugnada, quando se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo, e que somente vem ser alegada na fase recursal constitui matéria preclusa. 15 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO 1%11) : 124.962 ACÓRDÃO N' : 301-31.527 Pelo exposto, não tomo conhecimento de matéria considerada preclusa Sala da Sessões, em 22 de outubro de 2004 24•••• frisr^1C ROBERTA M A RIBEIRO ARAGÃO — Relatora Designada • IP 16 Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026200.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026400.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026600.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026800.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027000.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.007005/2001-26
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: SIMPLES.VEDAÇÕES. Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 301-32437
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Valmar Fonseca de Menezes
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PRIMEIRA CÂMARA Processo n° : 11080.007005/2001-26 Recurso n° : 131.241 Acórdão n° : 301-32.437 Sessão de : 25 de janeiro de 2006 Recorrente : ELAINE TERESINHA FIEBIG DOS SANTOS — ME. Recorrida : DRJ-PORTO ALEGRE/RS SIMPLES.VEDAÇõES. Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, • programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional . legalmente exigida. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. \ Nb.\ \\) OTACl LIO DA '' S CARTAXO oPresidente 411011111"- 4" • VALMAR Fs 4 C 1, E MENEZÉS Relator • Formalizado em: 2 8 ABR 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Atalina Rodrigues Alves, Susy Gomes Hoffinann, Irene Souza da Trindade Torres e Carlos Henrique Klaser Filho. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional Rubens Carlos Vieira. ccs Processo n° : 11080.007005/2001-26 Acórdão n" : 301-32.437 RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir. "Trata o presente processo de exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples, promovida pelo Ato Declaratório do Delegado da DRF em Porto Alegre (RS) n°012, de 11 de abril de 2003 (fls. 44) emitido após Representação Fiscal do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS. • Segundo o referido Ato Declaratório, a exclusão foi motivada por ter a empresa como objeto social instalação, montagem e reparos em equipamentos eletromecânicos, caracterizando-se como prestação de serviço profissional de engenharia ou assemelhados, e também por realizar operações de locação (empreitada) de mão-de- obra, atividades estas vedadas para o sistema integrado a luz dos incisos XIII e XII, alínea "f' da Lei n°9.317, de 05 de dezembro de 1996. • Irresignada, a interessada apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 46/47 a esta DRJ, onde argumenta que a industrialização sob encomenda da parte elétrica dos quadros geradores de energia elétrica consiste nas seguintes rotinas, in verbis: "A Stemac Grupos Geradores manda o quadro de comando, caixa • metálica, ou o componente onde será fixado os fios elétricos. Juntamente manda o rolo do fio elétrico, adequado ao produto, para que seja cortado no tamanho do qradro e braçadeiras para fixação dos fios que foram cortados nas caixas. Após cortados os fios e fixados no componente que foi enviado com braçaderiras, ou após a inserção manual destes fios que foram cortados nas canaletas do compnente metálico, esta caixa ou quadro de comando é devolvido para a Stemac Grupos Geradores S/A para que seja colocado os disjuntores e soldados aos fios que foram inseridos no quadro pela nossa empresa. Esta etapa da industrialização de colocação dos disjuntores, possivelmente, também não seja feita dentro da empresa Stemac. A última fase do processo produtivo é a parte de testes que é feita dentro do setor de engenharia da Stemac Grupos Geradores. 2 Processo n° : 11080.007005/2001-26 • Acórdão n° : 301-32.437 A nossa empresa somente é responsável pelos cortes dos fios enviados e a colocação nos quadros nada mais. Se eles mandarem os fios inadequados, cobraremos novamente pela inserção da fiação elétrica correia. A empresa contratante determina e manda todo o material a ser utilizado. No caso do serviço prestado a empresa Vigor Engenharia S/A, que são as notas fiscais que deram origem a esta problemática, foi diferente porque nossa empresa retirou os fios queimados dos quadros enviados para a colocação de outra fiação elétrica, da mesma forma que fazemos para a Stemac Grupos Geradores, citada anteriormente. Apenas a forma de cobrança foi diferente, porque cobramos por peça beneficiada e no caso da Vigor Engenharia cobramos por horas pois perdemos mais tempo para retirar a fiação queimada do que o tempo que usamos para inserir uma fiação nova." • A Delegacia de Julgamento proferiu decisão, em acórdão simplificado, indeferindo a manifestação de inconformidade. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, conforme petição de fl. 83/84, repisando argumentos. É o relatório. 11, • 3 • Processo n° : 11080.007005/2001-26 Acórdão n° : 301-32.437 VOTO Conselheiro Valmar Fonsêca de Menezes, Relator O recurso preenche as condições de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. Preliminarmente, verifico que a recorrente, conforme a declaração de firma mercantil individual (fls. 33/34), tem por objetivo social "as atividades de oficina de reparos da parte elétrica de quadros geradores de energia elétrica; prestação de Serviços de montagem de quadro gerador; industrialização sob encomenda da parte elétrica de quadros geradores de energia elétrica e comércio de • materiais elétricos." Também se constata que a empresa realiza operações de locação (empreitada) de mão-de-obra, conforme comprovado através do contrato de sub- empreitada de mão-de-obra de engenharia n° 017/99 (fls. 27/32). Comungo plenamente com o entendimento da decisão recorrida, pelas razões que adiante passo a expor. A questão se reveste de extrema simplicidade, diante dos termos da Lei 9.317/96, em seu artigo 9, ao tratar das vedações à opção pelo SIMPLES, dispondo, de forma literal, quais as pessoas jurídicas que estão impedidas de exercer esta faculdade. No presente caso, a recorrente se inclui entre aquelas que constam de tal elenco, em virtude da sua atividade. O exercício de tal atividade, pela interessada, nos termos do inciso • XIII da Lei n° 9.317/1996, a impede de optar pelo SIMPLES, conforme disposto em seu artigo 9°, in verbis: "Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: C..) XII - que realize operações relativas a: O prestação de serviço vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra; 4 " . • • • Processo n° : 11080.007005/2001-26 Acórdão n° : 301-32.437 XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de . espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, fisico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida:" Diante do exposto, sem maiores delongas e por expressa disposição legal em contrário do que pleiteia a recorrente, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 25 de janeiro de 2006 • VALMAR FON • • II MENEZES - Relator • 1111 5 Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1

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4696608 #
Numero do processo: 11065.002948/95-88
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue May 12 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue May 12 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IPI - MULTA - Tipicidade. A LEI nr. 4.502/64, ART. 62, RIPI/82, ARTS. 173, §§, 364, II e 368 - OBRIGAÇAO ACESSÓRIA DO ADQUIRENTE DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. A cláusula final do artigo 173 caput, - "e se estão de acordo com a classificação fiscal, o lançamento do imposto"- é inovadora, vale dizer, não encontra amparo no artigo 62 da Lei nr. 4.502/64. Destarte, não pode prevalecer, por isso que as penalidades são reservadas à lei (CTN, art. 97, V). Precedentes jurisprudenciais. Improcedência do lançamento. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-71688
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. Impedido o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer.
Nome do relator: Jorge Freire
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-01-16T18:37:40Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-01-16T18:37:40Z; Last-Modified: 2010-01-16T18:37:40Z; dcterms:modified: 2010-01-16T18:37:40Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-01-16T18:37:40Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-01-16T18:37:40Z; meta:save-date: 2010-01-16T18:37:40Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-01-16T18:37:40Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-01-16T18:37:40Z; created: 2010-01-16T18:37:40Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2010-01-16T18:37:40Z; pdf:charsPerPage: 1386; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-01-16T18:37:40Z | Conteúdo => • 2.0 PUBLICADO NO D. O. U. Da 2 / 9 / 19 51 • C SW.LLCLEL. MINISTÉRIO DA FAZENDA c -i;" Rubrica -45 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :V Processo : 11065-002948/95-88 Acórdão : 201-71.688 Sessão : 12 de maio de 1998 Recurso : 103.277 Recorrente: MUSA CALÇADOS LTDA. Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS IPI - MULTA - TIPICIDADE. A LEI N° 4.502/64, ART. 62; RIPI/82, ARTS. 173 E §§; 364, II E 368 - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DO ADQUIRENTE DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. A cláusula final do artigo 173 caput; - "e se estão de acordo com a classificação fiscal, o lançamento do imposto" - é inovadora, vale dizer, não encontra amparo no artigo 62 da Lei n. 4.502/64. Destarte, não pode prevalecer, por isso que as penalidades são reservadas à lei (CTN, art. 97, V). Precedentes jurisprudenciais. Improcedência do lançamento. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: MUSA CALÇADOS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Sérgio Gomes Velloso. Sala das Sessões, em 1 :e maio de 1998 4(// Luiza Hele - 'a - nte de Moraes Presidenta Jorge Freire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Valdemar Ludvig, Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Côrrea, Ana Neyle Olímpio Holanda e Geber Moreira. Fclb/mas-fclb 1 MIINISTÉRIO DA FAZENDA 4,Nli,Ví;:, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065-002948/95-88 Acórdão : 201-71.688 Recurso : 103.277 Recorrente : MUSA CALÇADOS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso à decisão monocrática proferida pela Delegacia de a Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre, RS, SC, tendo em vista a manutenção integral do auto de infração lavrado pela Delegacia da Receita Federal em Novo Hamburgo, RS. O lançamento formalizado neste processo decorreu de a empresa ter adquirido o produto "monofilamento de outros plásticos" (classificado na posição 3916.90.0300 da TIPI/88), com alíquota de 5% do fornecedor Quimican Prod. Químicos Ltda., e de 10% (até dez/92) e 5% (jan/93 a mai/95) do fornecedor Adesivos H. B. Fuller Brasil (Sul) Ltda. A alíquota correta, segundo o Fisco é de 12 %. Tendo a recorrente comprado tais mercadorias das nominadas empresas originariamente autuada, através das notas fiscais relacionadas às fls. 24/33, entenderam os agentes do fisco que a mesma infringiu o disposto no art. 173 do mesmo regulamento, desta forma sujeitando-se à penalidade prevista no art. 368 do RIPI/82. A multa aplicada foi a correspondente ao valor que deixou de ser lançado (364, II). Irresignada, a empresa impugna o lançamento argüindo, em síntese, que o regulamento exorbitou a lei. Discordando com tal tese, embora entendendo-a de "patente razoabilidade", a decisão administrativa a quo, entendeu procedente o lançamento de fls. 12/34. Desta decisão há o recurso a este Conselho, onde a recorrente limita a lide, averbando que a regulamentação à lei extrapolou seus limites, por isso que, em síntese, ilegal seria a multa aplicada, posto afronta ao princípio da legalidade. É o relatório. 2 MIINISTERIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065-002948/95-88 Acórdão : 201-71.688 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE A matéria é velha conhecida deste Conselho, ou seja, até onde pode ir a penalização da adquirente de produto industrializado por falta imposta ao fornecedor, por descumprimento de obrigação acessória. A tese esposada pela recorrente em sua impugnação é muito próxima e análoga à esposado pelo Dr. Rogério Dreyer, membro desta Câmara, conforme seu voto lido em Sessão no recurso 99.496. Contudo, no âmbito recursal, a matéria ficou adequadamente limitada a questão da legalidade da penalidade. O que se litiga aqui não é ter ou não a contribuinte de cumprir as obrigações acessórias estatuídas no art. 173 do RIPI/82 ou do art. 62 da Lei n° 4.502/64, mas sim se há previsão legal para sancionar administrativamente seu descumprimento. Não tenho dúvidas de que deve a contribuinte, com base nas referidas normas, verificar a regularidade da operação comercial e sua exata conexão com o documentário fiscal. Aliás, a decisão judicial a que se refere a autuada em sua impugnação (fl. 41, kl fine), se atem a regularidade da sanção penal administrativa e não quanto a ter ou não a contribuinte de cumprir as prestações do art. 62 da Lei n° 4.502/64, ou mesmo aquelas instituídas pelo poder regulamentar do Presidente da República. Esse é o cerne da controvérsia, ter o Regulamento extrapolado os limites legais, assim inquinando a tipicidade restrita da penalização administrativa. Se a Lei n° 4.502/64, ou outra que venha a ser editada, determinasse de forma explícita que deveria a contribuinte notificar seu fornecedor-industrial sobre erro na classificação fiscal e/ou alíquota, sob pena de não o fazendo ser penalizada pecuniariamente, com risco ao seu constitucional direito de propriedade, correta estaria a presente exação. Enfim, não há previsão legal para a multa do art. 368 do RIPI/82, tendo como fundamento o descumprimento de obrigação acessória de não informar o comprador a seu fornecedor-industrial sobre erro de classificação fiscal e/ou alíquota, aplicando-se na espécie o art. 97, V, do CTN. Nesse rumo, decisão da Câmara Superior de Recurso Fiscais no Acórdão n° 02-0.683 de 18/11/97, em voto relatado pelo Dr. Marcos Vinícius Neder de Lima. Também vale transcrever o final do voto Ministro Carlos Mário Veloso, em julgamento de matéria análoga no extinto TFR ( ementa do aresto transcrita pela então impugnante à fl. 41), citando Aliomar Baleeiro: 3 \s„, , MIINISTERIO DA FAZENDA o/ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065-002948/95-88 Acórdão : 201-71.688 "Vale, no particular, invocar a lição de BALEEIRO, que escreveu: 'O CTN dispõe, por outras palavras, que, em relação às penalidades, observe-se o caráter restrito do Direito Penal, infenso -- salvo opiniões isoladas -- à analogia. A máxima in dubio pro reo vale aqui também'. Valeria lembrar, outrossim, a teoria da tipicidade de Beling, no sentido de que o fato deve corresponder rigorosamente ao descrito na lei." Forte no exposto, CONSIDERO IMPROCEDENTE O LANÇAMENTO. É assim que voto. Sala das sessões, em 12 de maio de 1998 JORGE FREIRE 4

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Numero do processo: 11080.004325/97-03
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 13 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 1998
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS (SESI) - IMUNIDADE - 0 SESI se enquadra na imunidade inscrita no § 7 do art. 195 da C.F., porque: a) é uma entidade de educação e de assistência social e atende integralmente às exigências da lei reguladora; b) está prevista na L.C. nr. 07/70, art. 6, III, disciplinada na Lei nr. 8.212/91, art. 55; c) o disposto no art. 170 da C.F., sobre a Ordem Econômica, e especialmente o art. 173, § 1, da livre concorrência, são dirigidos às empresas, como tais, as que exploram a atividade econômica e visam o lucro; d) as esporádicas vendas a terceiros dos produtos de suas farmácias não desnaturam a sua condição de entidade de assistência social, antes a enaltecem, por atenderem necessidades da comunidade carente e não visam o lucro. Recurso a que se dá provimento.
Numero da decisão: 202-10127
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros: Marcos Vinícius Neder de Lima, Maria Teresa Martíez López e Tarásio Campelo Borges
Nome do relator: Oswaldo Tancredo de Oliveira
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De i0.3 / 0 3 , 19 g c • r, Sre•QÁ,LkiCuiã-c ............................2:12 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4 - Processo : 11080.004325/97-03 ,u)!IREf9/0.2,RoFtlICEOSTP24 ifICISA0 Acórdão : 202-10.127 o ' Em,..d. .ei ti _de 1:9_3.3_ Sessão • 13 de maio de 1998 Frowrãdff t- ,-,r) d , Fo-, Naclonal. Recurso : 104.873 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI Recorrida : DRJ em Porta Alegre - RS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS (SESI) - IMUNIDADE - O SESI se enquadra na imunidade inscrita no § 70 do art.195 da C.F., porque: a) é uma entidade de educação e de assistência social e atende integralmente às exigências da lei reguladora; b) está prevista na L.C. n° 07/70, art. 6, In, disciplinada na Lei n° 8.212/91, art. 55; c) o disposto no art. 170 da C.F., sobre a Ordem Econômica, e especialmente o art. 173, § 1 °, da livre concorrência, são dirigidos às empresas, como tais, as que exploram a atividade econômica e visam o lucro; d) as esporádicas vendas a terceiros dos produtos de suas farmácias não desnaturam a sua condição de entidade de assistência social, antes a enaltecem, por atenderem necessidades da comunidade carente e não visam o lucro. Recurso a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA — SESI. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez López, Tarásio Campelo Borges e Marcos Vinícius Neder de Lima, que apresenta Declaração de Voto. Esteve presente o patrono da recorrente Dr. Celso Luiz Bemardon. Sala das Sessiie (e% 13 de maio de 1998 À ' o Marcos imcius Neder de Lima, AdPre . ente Libuti_HLM Oswaldo Tancredo de Oliveir , Relator Participaram, ainda do presente julgamento, os Conselheiros Helvio Escovedo Barcellos, Antonio Carlos Bueno Ribeiro, José de Almeida Coelho e Ricardo Leite Rodrigues. sass/MAS-FCLB 1 1 tii- , í MINISTÉRIO DA FAZENDA kt..-e5,,A SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 11080.004325/97-03 Acórdão : 202-10.127 Recurso : 104.873 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI RELATÓRIO O fundamento da denúncia fiscal que enseja o presente litígio se acha descrito em um Termo de Verificação Fiscal (fls. 02), conforme resumimos. Declara inicialmente que a ação fiscal junto à entidade, ora recorrente, teve por objetivo verificar o correto cumprimento da legislação relativa às contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal, no período de 1992 a 1996. Passando a um histórico, diz o Termo que o Serviço Social da Indústria — SESI — é uma entidade de direito privado, com o encargo de prestar assistência social aos trabalhadores da indústria e atividades assemelhadas. Esclarece que dita entidade foi criada pela Confederação Nacional da Indústria, tendo como objetivo estudar, planejar e executar medidas que contribuam para o bem estar dos seus associados e resolver os problemas básicos da existência (saúde, alimentação, habitação, instrução e outros assim relacionados). Diz mais, que a entidade vem atuando no comércio varejista, através da venda de produtos farmacêuticos, que são comercializados em estabelecimentos totalmente desvinculados da parte assistencial. Passa, especificamente, a descrever as atividades das farmácias do SESI, onde medicamentos e perfumarias são vendidos indistintamente, destacando a atividade de "comércio varejista no ramo de farmácia, drogaria e perfumaria". Conclui, então, que o SESI vem exercendo "sistematicamente" atividades econômicas tributáveis (comércio de produtos farmacêuticos e outros) e o que determina a sua isenção não são os objetos de seus estatutos, mas sim o objeto de fato praticado. Em razão desses fatos, invocando os pareceres CST que identifica, diz que são devidas as contribuições para o PIS e COFINS, sobre o faturamento das farmácias, esclarecendo que, no período fiscalizado, não foi efetuado qualquer recolhimento das referidas contribuições. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA • zç • 1: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004325/97-03 Acórdão : 202-10.127 Finaliza, declarando que os valores que serviram de base de cálculo para a exigência fiscal, de que se trata, foram obtidos através do Demonstrativo de Resultados mensais e Registro de Apuração do ICMS, emitidos e fornecidos pelo SESI e anexados ao presente processo. A exigência do crédito tributário assim apurado é formalizada por auto de infração (fls. 05), com discriminação dos valores componentes (principal, juros de mora e multa proporcional de 75%), com a fundamentação legal e intimação para recolhimento, ou impugnação. A exigência é instruída com a documentação invocada na denúncia e demonstrativos vários sobre a composição do crédito tributário. Impugnação tempestiva, com as alegações que resumimos. Começa por historiar a origem legal da instituição, seus objetivos, finalidades e atividades, com indicação e invocação da legislação correspondente. Reitera que se trata de uma entidade com estrutura jurídica de caráter assistencial e educacional, enfim, uma instituição de educação e de ensino - sempre com invocação das leis e atos administrativos de origem. Então, destaca que, sendo o SESI uma entidade assistencial, sem qualquer fim lucrativo, bem como uma entidade de ensino e de educação, não pode ser equiparada a uma empresa, nos termos da lei que regula a contribuição aos Fundos e demais Entidades, conforme, aliás, expresso em decisão judicial que invoca, cuja ementa transcreve. Invocando a doutrina de Hely Lopes Meirelles, diz que: "Os entes de cooperação são pessoas de direito privado, criadas ou autorizadas por lei, geridos de conformidade com seus estatutos ... para prestar serviços de interesse social ou de utilidade pública, sem entretanto figurarem entre os órgãos da Administração Direta ...". Diz que o SESI se enquadra no conceito de entidade de educação e de assistência social a que se refere o artigo 9 °, do Código Tributário Nacional, que disciplina a imunidade constitucional prevista no artigo 150 da Carta Magna. Nesse passo, transcreve na íntegra os dispositivos acima mencionados. Invoca, afinal, a Lei Complementar n° 70/91, inciso III, do art. 6°, que isenta da Contribuição "as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei ". E acrescenta que as condicionantes a que se reporta o dispositivo estão presentes no art. 55 da Lei n° 8.212/91. 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 10`, • , •,...•2 11 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - .4. Processo : 11080.004325/97-03 Acórdão : 202-10.127 Invoca precedentes, como o reconhecimento da imunidade pela Receita Federal, nada tendo acontecido posteriormente que o desnaturasse, inclusive atestados de reconhecimento de entidade de utilidade pública, fornecidos pelo Governo Federal, pelo Governo Estadual e pelo chefe do Governo Municipal local. Pede a procedência da impugnação. A autoridade julgadora de instância se funda em parecer de sua assessoria para decidir sobre o litígio, cujo parecer sintetizamos. Diz que a exigência fiscal foi fundada nos dispositivos da Lei Complementar n° 70/91, que enuncia e refere-se ao Termo de Verificação Fiscal, no qual a denúncia é descrita, com destaque dos fatos que ensejaram a ação fiscal, aos quais já mencionamos inicialmente. Em seguida, destaca os principais tópicos da impugnação, também já mencionados - com o que encena o relatório, passando aos fundamentos. Diz que toda a questão resume-se a dois aspectos, quais sejam, a relação do SESI como entidade educacional e beneficente imune ou isenta à Contribuição e que as operações realizadas pela entidade estão em consonância com as suas normas estatutárias previstas nas leis autorizativas de sua criação. Diz que a impugnante enquadrou a instituição no artigo 150, inciso VI, "c", da Constituição Federal, bem como no artigo 9 , IV, "c", do CTN, alegando que, embora a norma se refira a impostos, as contribuições possuem caráter eminentemente tributário, o que permite que se enquadrem naqueles dispositivos. Entende o parecerista que "está pacificado na jurisprudência atual o caráter tributário das contribuições sociais, frente à Carta de 88". Nesse passo, desenvolve considerações doutrinárias quanto às espécies de tributos existentes, destacando as divergências a respeito. Conclui, nesse particular que o comando do dispositivo constitucional invocado trata especificamente dos impostos relativos ao patrimônio, renda ou serviços das instituições de educação e de assistência social, que são aqueles disciplinados na Constituição, tais como a renda e proventos de qualquer natureza, o IPTU e o ISSQN, não se lha inserindo as Contribuições Sociais, previstas no artigo 195, § 7°. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004325/97-03 Acórdão : 202-10.127 Voltando à doutrina sobre a matéria, invoca Sacha Calmon e Paulo de Barros Carvalho, em trechos que transcreve. Entende, conforme Sacha Calmon, que a lei reguladora do § 7', do art. 195 deverá ser lei complementar e o dispositivo em causa só incidirá quando lei complementar lhe ofertar os dados. Examinando as hipóteses que alinha, para chegar a uma conclusão sobre o caso presente, de aplicação do art. 9 ', do CTN e do art. 195, § 7', da C.F., passa a verificar a primeira, invocada pela impugnante, transcrevendo o citado dispositivo, e mais o art. 14 do mesmo CIN, com especial ênfase quanto à condicionante inscrita no § 2, desse último dispositivo do CTN. Declara a norma em questão que os serviços a que se refere o art. 9', precedente, se restringem aos diretamente relacionados com os objetivos sociais das entidades, previstos no estatuto ou atos constitutivos. Então, invoca o Decreto-Lei n° 9.403/46, que transcreve, que confere à Confederação Nacional da Indústria o encargo de criar o SESI, discriminando suas atribuições, bem como o Decreto regulamentador n° 57.375/65, que instituiu essa entidade, detalhando ditas atribuições. São transcritos os dispositivos em questão. Daí extrai o parecerista que, da legislação citada, não há autorização para que o SESI promova a abertura de filiais para o comércio de produtos, ainda que fossem remédios e sacolas básicas. Transparece, cristalinamente, nos autos que as farmácias e sacolões do SESI realizam a compra de medicamentos e gêneros alimentícios, de fornecedores privados, e realizam a venda a todos, indistintamente. É, pois, um comércio. Não há atividade benemerente nesse negócio, apenas um meio de auferir recursos que, ao que tudo indica, são empregados em causa nobre. Mas, aí, apenas pela finalidade da utilização dos recursos, não há imunidade ou isenção. Invoca o Parecer CST/SIPR n°1.624/90, o qual declara que, para efeitos de PIS, as entidades assistenciais que também exercem atividades comerciais sujeitam-se ao recolhimento da Contribuição, com base na receita bruta, agregando que a prática de atos de natureza econômica-financeira, concorrendo com organizações que não gozem da isenção, desvirtua a natureza de suas atividades, o que pode acarretar a perda do favor legal. / 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004325/97-03 Acórdão : 202-10.127 Também invoca o fato de o caráter regulador do comércio daqueles gêneros não encontrar guarida na norma constitucional sobre a ordem Econômica sobre a livre concorrência (artigos 170 e seguintes). Finaliza, declarando que a invocação dos diplomas ou reconhecimento de entidades de utilidade pública, no âmbito municipal, estadual e federal "em nada justifica uma mudança de interpretação que lhe desnaturasse suas características para alterar a conduto do Fisco". Propõe, afinal, seja julgada procedente a ação fiscal, consubstanciada no lançamento de fls. 05, pelos seus fundamentos legais. Conforme foi dito inicialmente, a autoridade julgadora, ao aprovar dito parecer, julgou procedente a ação fiscal, para determinar a cobrança do crédito tributário, consubstanciado no auto de infração de fls. 05. Recurso tempestivo a este Conselho, com as razões que resumimos. Diz que a defesa tempestiva da recorrente fundamentou-se na imunidade constitucional de que desfruta, sobre sua renda, patrimônio e serviços. Agrega que a própria fiscalização reconhece ser o SESI uma entidade de assistência social, sem fins lucrativos e que a imunidade é decorrência "do objeto de fato praticado pela Entidade" e não os objetivos de seus estatutos. Contestando a decisão recorrida, diz que o que enquadra o SESI na imunidade constitucional é sua caracterização de entidade beneficente de assistência social, contando, inclusive, com os diplomas de utilidade pública expedidos pelo município de Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul e União Federal (docs. anexos). Reitera que o SESI é, integralmente, uma entidade de assistência social e todas as atividades que ele desempenha são vinculadas a esta sua qualificação, sendo que, até mesmo a venda de sacolas econômicas e medicamentos tem essa finalidade, pois a renda obtida nestas atividades é direcionada para o sustento da atividade global do SESI, inexistindo distribuição de lucros ou qualquer forma de dividendos para seus funcionários, Diretores e/ou Conselheiros. Dentro dessa finalidade, diz que é impossível dicotomizar-se o SESI enquanto Organização, na medida em que todas as suas atividades estão vinculadas às suas finalidades institucionais. 6 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004325/97-03 Acórdão : 202-10.127 Invoca também os dispositivos legais que autorizaram a criação do SESI, na parte em que falam sobre "defesa dos salários reais do trabalhador e a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida". Quanto à interpretação restritiva da decisão, que vincula a imunidade tão- somente ao Imposto de Renda, diz que é inexata, pois o SESI goza imunidade em relação, também, ao IPTU e IPVA, isso no que concerne ao seu patrimônio. Diz que, também à luz do art. 9", § 2", do CTN, justifica-se a imunidade do SESI, já que a vinculação da sacola econômica e das farmácias com objetivos institucionais é concreta e objetiva. Também não ocorre tratamento desigual para iguais, pois quem pratica atos de comércio visando o lucro pessoal não pode equiparar-se, sob pena de desvirtuamento de todo um programa assistencial, a uma Organização que busca o atendimento das carências populacionais, sem vislumbrar qualquer tipo de lucro. O que se busca é, efetivamente, tratar desigualmente os desiguais, na exata proporção em que se desigualam. Quanto aos exemplos invocados pela decisão, no seu item 29, diferem fundamentalmente do SESI, pois este não visa lucro, enquanto que a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que exploram atividade econômica visam o lucro, tanto que aquelas que o não conseguem estão sendo privatizadas. Invocando novamente o texto legal em que se funda, a partir do art. 150 da Constituição e sua lei reguladora, o CTN, art. 9", e incisos, que são transcritos, diz que o texto da Lei Magna veda a cobrança de tributos, concede a imunidade tributária às entidades de assistência social, na forma que se caracteriza o recorrente, pois não possui fins lucrativos, possui reconhecimento de utilidade pública, não visa lucro e não distribui dividendos, nem remunera seu Diretor e Conselheiros, além de possuir registro no Conselho Nacional de Serviço Social, que definitivamente o caracteriza como instituição beneficente, cumprindo à risca as condições estabelecidas no art. 9, do CTN. Assim, mantidos os requisitos constitucionais e os detalhados no CTN, persiste a imunidade constitucional, não podendo a mesma ser alterada por lei ordinária, doutrina ou jurisprudência. Pede o provimento do recurso. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA Alk....? • 14-'4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004325/97-03 Acórdão : 202-10.127 A Procuradoria da Fazenda Nacional deixou de se pronunciar, sob a alegação de que a importância em litígio, neste caso, é inferior ao limite fixado na Portaria MF rf 187/97. É o relatório. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004325/97-03 Acórdão : 202-10.127 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OSWALDO TANCREDO DE OLIVEIRA Entendo, preliminarmente, que a matéria deve ser examinada à luz do art. 195, § 7", da Constituição, visto que, no nosso entender, a imunidade instituída pelo art. 150, VI, "c", é restrita aos "impostos", nas hipóteses ali consideradas. Declara o dispositivo inicialmente citado, que dispõe sobre a seguridade social: " Art. 195 § 7" São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei." Desde logo, é de se afirmar que o dispositivo constitucional transcrito, embora fale de "isenção", refere-se a "imunidade". Tal entendimento constitui ponto pacifico na doutrina, conforme, aliás foi invocado por este Conselho no Acórdão n° 202-09.718, que, ao ensejo do exame desse dispositivo, invocando, por igual, a doutrina pacífica, declarou, verbis: tf ... o mandamento contido no § 7 do art. 195 da C.F., "são isentas de contribuição para a seguridade social...", não traduz tecnicamente o instituto da isenção, que tem aptidão para ser veiculado por lei ordinária, devendo o intérprete conceber tal locução com a textura "são imunes ...", uma vez que a proteção assegurada pela Lei Maior assume o "status" do instituto jurídico da imunidade." Diga-se que esse aspecto da questão tem relevância na hipótese em exame, uma vez que, também segundo a doutrina pacífica, entre outros do insigne Carlos Maximiliano, contrariamente ao que ocorre com a isenção, que é de interpretação restritiva (v. CTN, art. 111), a imunidade tem alcance amplo e extensivo. Por outro lado, para não nos alongarmos em considerações quanto ao caráter tributário das contribuições sociais, é a própria decisão recorrida que, depois de se socorrer dos mestres, declara que: d 9 ‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA ---•¡:%,..14 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • ° -,477 Processo : 11080.004325/97-03 Acórdão : 202-10.127 "... está pacificado na jurisprudência atual o caráter tributário das contribuições sociais, entre as quais o PIS, frente à Carta de 88." É certo que o mencionado dispositivo subordina sua aplicação ao atendimento "das exigências legais". Antes, porém, de apreciarmos o atendimento das exigências legais, vejamos a primeira condição, inscrita no próprio texto constitucional, de ser o destinatário do beneficio da imunidade, uma "instituição de educação e de assistência social". Vejamos, então, a partir do transcrito texto constitucional do § 70 do art. 195, a condição da instituição de que estamos tratando - o SESI. Assim, temos que a imunidade das instituições, relativamente às contribuições sociais, é endereçada às "entidades beneficentes de assistência social ". A própria Lei que previu a instituição do SESI, já o caracteriza como instituição de educação e de assistência social. Trata-se da Lei n° 4.403/46, cujo art. 1 0 atribuiu à Confederação Nacional da Indústria: 11 ... o encargo de criar o Serviço Social da Indústria (SESI), com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral da vida no pais e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes." O § 1 0 desse artigo 1 0 delineia com detalhes as atribuições do SESI, na execução daquelas atribuições, a saber, a de adotar: 9? ... providências no sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando à valorização do homem e os incentivos à atividade produtora." / 7 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA ' 5 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004325/97-03 Acórdão : 202-10.127 Tais atribuições, como não poderia deixar de ser, são reeditadas no Decreto n° 57.375/65, que aprovou o regulamento do SESI. Conforme, aliás, já foi dito pelo recorrente, o SESI é: "... integralmente, uma entidade de assistência social e todas as atividades que ele desempenha são vinculadas a esta sua qualidade, sendo que até mesmo a venda de sacolas econômicas e medicamentos têm essa finalidade, pois a renda obtida nestas atividades é diretamente direcionada para o sustento da atividade global do SESI, inexistindo distribuição de lucros ou qualquer forma de dividendos para seus funcionários, diretores e/ou Conselheiros. Reconhecendo, aliás, tais atribuições e atividades, declarou a decisão recorrida que: "... Os bons e relevantes serviços praticados pelo SESI não estão em julgamento, nem tampouco os nobres objetivos que certamente norteiam também os empreendimentos aqui gizados." Demonstrada, assim, a condição de instituição de educação e de assistência social, estabelecida na norma constitucional, passemos em revista às condições estabelecidas na Lei n° 8.212/91, antes citada, cujo artigo 55, ao atribuir o beneficio da isenção das contribuições sociais às "entidades benemerentes e de assistência social", condicionou-o ao preenchimento de determinadas exigências, a saber: I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal; II - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de Serviço Social; III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou beneficios, a qualquer título; V - apliquem integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais. /54///r 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA Ar - • te SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004325/97-03 Acórdão : 202-10.127 Nesse passo é preciso esclarecer que tão detalhadas condições e exigências são mais endereçadas às instituições privadas aí também incluídas. Daí o rigor. É evidente que, no caso do SESI, como nas entidades dessa natureza, estabelecidas por lei e indiretamente vinculadas ao Poder Público, o próprio texto legal que estabelece suas atividades e objeto, não só reconhece, como exige o cumprimento das citadas condições. Não obstante encontrar-se nessa hipótese, como vimos pela transcrição da legislação em causa, o SESI ainda atende dentre as condições acima transcritas, especificamente as dos incisos I, III, IV e V, visto que, quanto ao inciso II, é suprida pela própria lei e pela entidade que o instituiu. O reconhecimento de utilidade pública, pelos governos federal, estadual e municipal é atestado pelos correspondentes certificados anexos ao recurso: a condição do inciso III constitui a própria atividade institucional do SESI, assim como as dos incisos IV e V também são de ordem institucional da organização; as eventuais rendas obtidas são integralmente aplicadas no País e não há distribuição de lucros, tampouco são os seus diretores e/ou conselheiros remunerados. Vejamos agora o caso das vendas de sacolas econômicas e as farmácias do SESI, que, especificamente, ensejaram o procedimento fiscal contra a mencionada entidade. Quanto aos produtos objeto das vendas são produtos alimentares (sacolas econômicas) e produtos farmacêuticos, esclarecendo-se, quanto a estes, que a menção feita pelo Fisco, com especial ênfase, a artigos de perfumaria, refere-se, na realidade, a artigos de higiene e cuidados pessoais (dentifrícios, sabão, sabonetes e desodorantes). Sem dúvida, produtos de primeira necessidade, destinados à alimentação, higiene e tratamento médico das pessoas de limitada capacidade econômica, merecedoras de tratamento privilegiado, por parte das referidas entidades. Resta, então, o aspecto, também invocado pela decisão recorrida com tanto destaque, de serem tais produtos também expostos à venda a terceiros que, embora não associados da entidade, não obstante fazem parte da comunidade local. Ainda aí estamos com o patrono do recorrente, quando este afirma que: "... na medida em que a defesa do salário real dos trabalhadores e a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida fazem parte dos objetivos institucionais do SESI, pergunta -se se / 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo : 11080.004325/97-03 Acórdão : 202-10.127 está a venda de alimentos e medicamentos por preço abaixo dos praticados no mercado, divorciado de tais objetivos." Entende a decisão recorrida que não se vislumbra, na legislação constituinte do SESI, autorização expressa para o comércio de produtos. Mas nem sempre a vontade do legislador está expressa literalmente, "cabendo aos que trabalham com a lei sua interpretação, tanto restritiva, quanto extensiva." E não nos esqueçamos do consagrado princípio de hermenêutica, que manda interpretar de maneira ampla e sempre mais favorável a quem se destina o dispositivo que confere imunidade. Assim é que o saudoso mestre Aliomar Baleeiro, em comentário a dispositivo semelhante da Constituição anterior, mas que se ajuste à hipótese em exame, declarava, com toda a convicção de seu vasto conhecimento (invocado por Ivens Gandra, em "Comentários à Constituição, vol. 6°,Tomo I): "... a interpretação deve repousar no estudo do alcance econômico ... e não no puro sentido literal das cláusulas constitucionais. A Constituição quer imunes instituições interessadas e nascidas do espírito de cooperação com o Poder Público, em suas atividades específicas. Ilude-se o intérprete que procura dissociar o fato econômico do negócio jurídico, para sustentar que o dispositivo não se refere a este." Examinemos, por fim, a questão à luz do princípio da livre concorrência, inscrito na Constituição, e também invocado na decisão recorrida. A norma foi inserida no Capítulo referente à Ordem Econômica e especificamente, no que interessa à hipótese em exame, no § 1 0 do art. 173, que sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, "inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias", as instituições públicas que pratiquem as atividades próprias dessas empresas privadas. Entendo que não há como se enquadrar nessa hipótese o caso do SESI, pelo simples fato da venda das sacolas econômicas e dos produtos farmacêuticos, nas condições descritas. Ainda uma vez a invocação da decisão recorrida foi muito bem constestada pela recorrente, ao declarar, a propósito: " Quanto à venda indiscriminada, sem a restrição a seus usuários legais, é o reconhecimento do SESI de que a assistência social, nos termos preconizados em seus atos constitutivos, visa fundamentalmente ao ,,A)5( 13 . , . . MINISTÉRIO DA FAZENDA '4i,Sn?5., '9. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004325/97-03 Acórdão : 202-10.127 atendimento de seres humanos, pessoas que sofrem os males da penúria financeira e cujos filhos e demais dependentes, além deles mesmos, adoecem e sentem fome, independente da categoria econômica a que pertençam. Limitar a venda das sacolas econômicas ou de medicamentos aos usuários legais do SESI é desconhecer o verdadeiro sentido da prática da assistência social, é querer que o SESI pratique uma verdadeira omissão de socorro a quem precisa comer e necessita de medicamentos para sanar seus males, tudo a preço abaixo do mercado, valorizando desta forma seu salário real." Depois, não há de ser tal atividade, tipicamente assistencial e humanitária mesmo, sem outro propósito senão o de servir à comunidade carente, exercida infelizmente em escala mínima, que há de afetar as empresas que, embora legalmente habilitadas, visem exclusivamente o lucro. As empresas públicas alcançadas pela regra constitucional, face ao princípio da livre iniciativa (art. 173, § f), quando explorem atividades econômicas, diferem fundamentalmente do SESI, pois este não visa lucro, enquanto que a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica visam lucro, "tanto que aquelas que não o conseguem estão sendo privatizadas." Enfim, a norma constitucional em causa se refere às "empresas", vale dizer, segundo o conceito clássico e léxico de empresa, "as organizações particulares, governamentais ou de economia mista que produzem e oferecem bens e serviços, com vista, em geral, à obtenção de lucros (comercial, industrial, de transporte, etc.)". E, convenhamos, que jamais se cogitou de privatizar o SESI ou qualquer entidade de assistência social da mesma natureza, simplesmente pelo fato de ser a assistência social e educacional o seu objetivo, e não o lucro. Por todas essas razões, voto pelo provimento do recurso. iii Sala dSessões, em 13 de maio de 1998 II ' ' , , / / . SWALDO TANCREDO DOLA , I 14 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 4,y SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004325/97-03 Acórdão : 202-10.127 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO MARCOS VINÍCIUS EDER DE LIMA Cuida-se do alcance da imunidade de Contribuição para Financiamento Seguridade Social (COFINS) prevista no artigo 195, § 7 0, da Constituição Federal, em relação às atividades desenvolvidas pelo Serviço Social da Indústria (SESI). O Conselheiro-Relator, em seu voto, defende que esta entidade preenche todos os requisitos legais exigidos para seu enquadramento neste dispositivo constitucional. Ouso, com o devido respeito, discordar de tal entendimento. A referida norma constitucional remeteu à lei infraconstitucional a definição de requisitos que devem ser atendidos pelas entidades imunes. Tal exigência constitucional refere-se não com a definição da situação imune (que já está posta na Constituição), mas com a prevenção da possibilidade de ser desvirtuada a imunidade constitucional. O legislador procurou, em atenção à segurança jurídica, reduzir a margem de dúvida porventura existente no alcance dessa imunidade, explicitando certos requisitos a serem exigidos da entidade para que possa ser claramente identificada como imune. O ilustre Conselheiro aduz, ainda, que, presentemente, faz as vezes desta lei o artigo 55 da Lei n° 8.212/91 e, baseado nela, a autoridade fiscal deve analisar, concretamente, as situações de imunidade. Dentre outros requisitos, esta norma estabelece, em seu inciso II, a obrigatoriedade da apresentação do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social. Entretanto, ao examinar os elementos de prova trazidos aos autos, verifica-se que a entidade não é portadora do referido Certificado. Não se trata de exigência meramente formal, como quer fazer crer a recorrente, mas de requisito legal relevante para que se reconheça o enquadramento na norma imunizante, eis que, por ocasião da concessão ou renovação do Certificado, a autoridade fiscal tem a oportunidade de examinar a documentação das entidades ditas imunes e detectar possíveis desvirtuamentos na condição de instituição de assistência social. Por estas razões, não compartilho do entendimento exposto no voto vencedor do aresto, que admite suficiente a existência da Lei n° 4.403/46, que instituiu o SESI, para suprir a ausência do referido Certificado, porquanto, a meu ver, estar-se-ia reconhecendo, em caráter permanente, sem controle periódico da autoridade fiscal, a imunidade da COFINS para estas entidades, em claro contra-senso com o que diz a norma constitucional. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA ';J1 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo : 11080.004325/97-03 Acórdão : 202-10.127 Além disso, se a entidade é assistencial e não tem fim de lucro, daí decorre, por imperativo lógico, que ela precise ter um estatuto que defina seu objeto e que esse estatuto precise ser respeitado. Se não atender a esses pressupostos, ela não terá condições de demonstrar que se enquadra na hipótese de imunidade. Não basta, pois, que uma entidade se intitule assistencial, é necessário que possua condições para evidenciar que isso é verdadeiro. O Regulamento do SESI (Decreto n° 57.375/65) estabelece que o mesmo tem por escopo: "estudar, planejar e executar medidas que contribuam diretamente para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas...". Não há nesse Estatuto qualquer previsão de atividades voltadas para o comércio de produtos, ainda mais se tais vendas abrangerem a comunidade em geral e não só os trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas como previsto em seu Regimento. Destarte, também, entendo inadequado o entendimento de que as referidas atividades (venda de sacola econômica e medicamentos) estariam enquadradas na "defesa dos salários reais dos trabalhadores e a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldades da vida", até porque tais receitas, oriundas da comercialização de produtos, não estão previstas em seu Estatuto. Entidades como o SESI, pessoas jurídicas criadas pelo Estado no interesse da coletividade, embora sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, têm conferidas por lei certas regalias e vantagens desconhecidas das pessoas jurídicas de direito privado de igual organização jurídica, desde que não explorem atividade empresarial. Se o fizerem, por efeito do disposto no art. 173, § 1 0, da Constituição Federal, submetem-se às normas civis, comerciais e tributárias aplicáveis às empresas privadas. A estas entidades não é lícito fazer concorrência desleal à iniciativa privada. Diante destes argumentos, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da contribuinte. Sala das Sessões, - 13 de maio de 1998 MARC 5. 'VINÍCIUS NEDER DE LIMA 16 MINISTÉRIO DA FAZENDAtt4::.,;tr . ` •.''''''I•2-"=.' s '. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL EX1vr SR. PRESIDENTE DA 2 a CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'Processo n° 11080.004325/97-03 Rf/D2 O 02 —O . Acórdão n° 202-10.127 Interessada: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI A Fazenda Nacional, irresignada com a respeitável decisão consubstanciada no Acórdão em epígrafe, prolatada por maioria de votos, vem, com fundamento no art. 32. inc. I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, Anexo II, aprovado pela Portaria n° 55, de 16-03-98, do Senhor Ministro da Fazenda. interpor RECURSO ESPECIAL para a Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no que se segue. . Do relatório que instrui a decisão consolidada no Acórdão em causa, destacam-se os seguintes tópicos, com referência ao fundamento da denúncia fiscal descrito no Termo de Verificação Fiscal de fis: "...que a entidade vem atuando no comércio varejista, através da venda de produtos farmacêuticos, que são comercializados totalmente desvinculados da parte assistencial." "...que o Serviço Social da Indústria - SESI vem exercendo, "sistematicamente.- atividades econômicas tributáveis (comércio de produtos farmacêuticos e outros) e o que determina sua isenção não são os objetos de seus estatutos, mas, sim, o objeto de fato praticado.- Inicialmente, o voto condutor do acórdão examinou a matéria à vista do disposto no § 7 0 do art. 195 da Constituição Federal, pondo em destaque o fato da impropriedade do dispositivo legal referir-se à isenção. em vez de imunidade. e que, segundo a doutrina pacífica. entre outros o insigne Carlos Maximiliano. contrariamente ao que ocorre com a isenção, que é de interpretação restritiva, a imunidade tem alcance amplo e extensivo. ( Os negritos não são do original) Em seguida. afirma: "É certo que o mencionado dispositivo (§ 7° do art. 195 da CF) subordina sua aplicação ao atendimento 'das exigências legais.' É exatamente neste ponto, "das exigências legais- que se exporá. que a imunidade da interessada não tem a extensão que conferiu a maioria do Egrégio Colegiado. Pacifico é o entendimento de que a interessada é uma instituição de educação c de assistência social, desde a previsão de sua criação pela Lei 9.403/46, que atribuiu este encargo a Confederação Nacional da (tti Indústria, consoante se pode verificar do disposto no seu artigo 1°. i . - N 1: :_..t):ry, MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004325/97-03 Acórdão n° 202-10.127 Assim. dispõe O artigo 150. VI. b e c da vigente Constituição Federal: -Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito e aos Municípios: VI- instituir impostos sobre: b) templos de qualquer culto: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações. das entidades sindicais dos trabalhadores. das instituições de educação e de assistência social. sem fins lucrativos. atendidos os requisitos da lei: (os negritos não são do original) " Comentando a última disposição acima transcrita. o ilustre prof. Sacha Calmon Navarro. contrariamente ao entendimento do autor a que se referiu o Ilustre Relator. posiciona-se pela interpretação restritiva da imunidade, às espécies de tributos expressamente mencionados acima, como se pode verificar do seu comentário, traslado abaixo: (os negritos não são do original) "A imunidade das instituições de educação e assistência social protege-as da incidência do IR, dos impostos sobre o patrimônio e dos impostos sobre serviços, não de outros, quer sejam as instituições contribuintes de jure ou de fato. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa, uma questão diversa. Aqui se cuida de imunidade, cujo assento é constitucional. (Vide pág. 395/396, da obra "O Controle da Constitucionalidade das Leis", publicação da Del Rey Editora, 2a ed., 1993). (Os negritos não são do original) Nesta linha de posicionamento pela interpretação restritiva da imunidade tributária. a que se refere o art. 150, inciso VI, letra "c" da Constituição Federal. cumpre realçar. aqui. a transcrição a que se refere o item 15 da decisão de primeiro grau, nestes termos: "Também concordando com o caráter restritivo daquele dispositix o legal Paulo de Barros Carvalho. por citação de Roque Antonio Carrraza. in Curso de Direito Tributário. 7 0 ed Malheiros Editores, pág. 369, in verbis: 'Não devemos nos esquecer que as vedações expressas no inciso VI, alínea b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas (art. 150, § 4 0 , da CF). Logo, se, por exemplo, um partido político abrir uma loja, vendendo, ao público em geral, mercadorias, deverá pagar ICMS, ainda que os lucros revertam em benefício das suas atividades. Por quê? Porque / f, : ;'),.A.:Mi• : -:-:--..(.•::',,,.... • N •I 'l"" .):11i MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004325/97-03 Acórdão n°202-10.127 prática de operações mercantis não se relaciona, nem mesmo indiretamente, com as finalidades de um partido político." Também nesta mesma linha o inolvidável prof. Aliomar Baleeiro que. em sua valiosa obra "Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar." 5' ed.. Forense. 1977. Rio. pág. 178. assim se expressa sobre referida restrição: "Mas não perde o caráter de instituição de educação e assistência a que remunera apenas o trabalho de médicos, professores, enfermeiros e técnicos, ou a que cobra serviços a alguns para custear a assistência e educação gratuita a outros - e construiu muito bem - à luz do princípio da capacidade contributiva, a inexistência de fato tributável em caso de administrador de hospital, lançado para indústria e profissões, embora nenhum salário recebesse da instituição, que, aliás, aceitava clientes à base de tarifas. E se partidos e instituições exploram comércio ou industria? Os impostos que repercutem sobre terceiros são suportados por estes e não se excluem por força da imunidade. (Destaques em negritos não constam do original) De outra parte, este eminente mestre, dissertando sob o tema "Partidos e Instituições Educacionais ou Assistenciais" à pág. 92, do seu "Direito Tributário Brasileiro," 9' ed.. Forense, 1977, assim se manifesta sobre a matéria em discussão: "Se a instituição explora indústria ou comércio, como meio de renda para a realização de seus fins, está sujeita aos impostos de que seja contribuinte de jure, mas que, nas circunstâncias concretas, repercutem sobre terceiros - os seus compradores ou usuários. Não assim o imposto de renda ou de transmissão de propriedade imobiliária, que lhe toquem." (Os grifos e os destaques em negrito não constam do original) • Fica, pois. muito evidente das transcrições acima que mesmo as instituições de assistência social, aplicando suas rendas em atividades comerciais, com a aplicação do lucro aos seus objetivos institucionais. estarão sujeitas aos tributos que. de um modo ou de outro, repercutem sobre terceiros, como é o caso do ICMS. IPI e, obviamente. a COFINS. como contribuição, - com discussão pacificada de ser um tributo especial. -cuja incidência tem repercussão económica sobre terceiros. Assim, dispondo o § 3° do artigo 195 da CF. norma de eficácia contida. que "são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei," hão de valer-se do preceito que a instituiu, qual seja. a Lei Complementar n° 70, de 30-12-91, que dispõe: "Art. 6° São isentas de contribuição: III - as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei." (Os negritos não são do original) As exigências genéricas são as indicadas pelo Código Tributário Nacional, que é Lei Complementar Geral no tocante à matéria tributária. A COFINS, regida pela Lei Complementar Especifica. para a espécie. LC 70/91, não poderia ser mencionada por aquela, eis que só era então vigente a Contribuição de Melhoria. , Desta forma. pertinentemente, dispõe o Código Tributário Nacional: -) MINISTÉRIO DA FAZENDA ,9,,,,-, , • -..., , PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004325/97-03 Acórdão n°202-10.127 "Art. 9° É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - cobrar imposto sobre: a) b) c) o patrimônio, a renda ou o serviços de partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo; (o grifo não é do original) Na seção II, das Disposições Especiais. temos concernentemente à matéria: "Art. 14 O disposto na alínea c do inc. IV do art. 90 é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado: II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais: III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 2° Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do art. 9°, são exclusivamente os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos." (Os destaques em negrito não são dosoriginal). Desta forma, no Capítulo II, que trata das Limitações da Competência Tributária, comentando. no tópico 10, a imunidade subjetiva dos partidos políticos e instituições de educação ou de assistência social, P.R. Tavares Paes, à folha 108 do seu apreciado "COMENTÁRIOS AO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. 5' ED. de 1996, assim se posiciona: "Trata-se de casos de imunidade subjetiva. A instituição aqui não deve ter o fim de lucro. Claro está que se a instituição exercer o comércio ou a indústria se submeterá aos impostos incidentes trasladáveis e repercutiveis. (Os negritos não são do original) Com a remetida da parte final do § 2° acima transcrito, tem-se que verificar os respectivos estatutos ou atos constitutivos da entidade em causa. Assim, o Serviço Social da Indústria (SESI). criado pela Confederação Nacional da Indústria. em 1°-07-46, consoante Decreto-lei n° 9.403, de 25 de junho do mesmo ano. cujo Regulamento aprovado pelo Decret / MINISTÉRIO DA FAZENDA t. PROCURADORIA•GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004325/97-03 Acórdão n° 202-10.127 n° 57.375, de 02-12-65, discrimina os seus objetivos institucionais, onde avultam ... medidas que contribuam. diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas..." O art. 8° do mesmo Regulamento dispõe: "Para consecução dos seus fins, incumbe ao SESI: a) organizar os serviços sociais adequados às necessidades e possibilidades locais, regionais e nacionais; c) estabelecer convênios, contratos e acordos com órgãos públicos, profissionais e particulares; d) A Procuradoria da Fazenda Nacional está plenamente de acordo com várias das colocações da decisão de primeiro grau, sendo uma delas relativamente às disposições legais supra transcritas, segundo a qual: "... da legislação citada, não há no estatuto formador autorização para que o SESI promovesse a abertura de filiais para o comércio de produtos, ainda que fossem remédios e sacolas básicas. A alínea 'c' do artigo 8° prevê o estabelecimento de convênios, contratos e acordos com particulares no intuito de obter benefícios para os trabalhadores, mediante, por exemplo, programas de descontos. Mas na receita advinda das vendas desses particulares, continuaria havendo a imposição das contribuições sociais, tais como o PIS e a COFINS. Foi nesse sentido o trabalho da fiscalização, ao afirmar que o exercício de atividades econômicas tributáveis está fora do enquadramento dos objetivos da instituição." (Os grifos não são do original) Registra. ainda, a decisão de primeira instância, nos seus itens 26 e 27. colocações com as quais concorda inteiramente este representante da Fazenda Nacional, nos seguintes termos: Transparece cristalino nos autos que as farmácias e sacolões do SESI realizam a compra de medicamentos e gêneros alimentícios de fornecedores privados e realizam a venda a todos, indistintamente. Não há atividade benemerente nesse negócio, apenas um meio de auferir recursos que, ao que tudo indica, são empregados em causa nobre. Mas, ai, apenas pela finalidade da utilização dos recursos, não há imunidade ou isenção. 27. Raciocinar de modo diverso poderia permitir a seguinte ilação. Se ao SESI é permitido abrir filiais para outros negócios, por que não instituir industria de confecções para atender as necessidades dos trabalhadores? Ou comércio de calçados e roupas populares? Indústria de brinquedos? E assim por diante." Assim, a imunidade de impostos. como registra o texto constitucional, no art. 150. inc. VI. alínea "c," diz respeito tão-somente ao patrimônio, a renda ou serviços das instituições de .educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei, que são os impostos cujos ônus econômicos seriam absorvidos pela entidade. (se ela não fosse imune), jamais aos impostos que são repassados para o adquirentes das mercadorias ou produtos. Pois se isso fosse possível, estar-se-ia a ferir o princípio constitucional da 6 ,/,11>1. MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA•GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004325/97-03 Acórdão n° 202-10.127 isonomia, seria unia concorrência desleal com as empresas não imunes. ferindo. em conseqüência. o disposto no art. 170, inciso IV, combinado com o art. 173, § 1°, princípios constitucionais básicos da atividade econômica. inserido na vigente Carta Magna. Imagine-se, a venda de produtos. como é o caso em discussão, por exemplo, sem o acréscimo do 1PI de 12% e o ICM de 15%, onde o preço para o adquirente final do produto ficaria inferior a 27% aos das empresas. Seria unia concorrência desleal. O que se deve admitir é que o SESI pode vender os seus produtos com preços menores e com menos resultado, sem, contudo, haver dispensa da obrigatoriedade do recolhimento desses impostos; revertendo o resultado final às suas finalidade institucionais, mas, jamais, ignorar o principio constitucional da isonomia. Assim, a situação do SESI é de entidade assistencial imune aos impostos que incidem sobre o seu patrimônio, a sua renda ou seus serviços (os tributos denominados diretos), jamais aos que dizem respeito à produção e a circulação dos bens (IPI e ICM, impostos indiretos), vez que o ônus decorrente destes é repassado integralmente para os adquirentes ou consumidores finais dos mesmos e que são os contribuintes de fato, não onerando, pois, os contribuintes de direito. O voto da autoridade de primeiro grau bem se referiu a essa situação, quando coloca o seguinte. no tópico correspondente ao seu item 32, nestes termos: "Cabe também dizer o caráter regulador do comércio daqueles gêneros que o SESI quer se atribuir não encontra guarida em qualquer ato legal que o sustente, pois a Constituição prevê essá atividade no Capítulo I, do Título VII, que trata da ordem econômica e financeira. Dentro desse contexto, o artigo 170, incisos IV e V, tratam da livre concorrência e da defesa do consumidor. Regula-se pelas Leis 8.884/94, que outorga ao Conselho Administrativo da Ordem Econômica (CADA) essa função, e pela Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, que confere tal prerrogativa às entidades arroladas no artigo 82, 105 e 106, dentro do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. De outra parte, a Lei Complementar n° 70/91, que instituiu a Contribuição Social - COFINS. nos termos do inc. I, do art. 195, da Constituição Federal, dispõe no seu inciso III do art. 60. que são isentas da contribuição: "as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigên- cias estabelecidas em lei" (Grifou-se) Pertinente às exigências a que se refere o dispositivo acima transcrito, assim se manifesta o voto do Senhor Relator: "Embora a Lei Complementar pouco ou nada tenha acrescentado, afinal, foram estabelecidas as necessárias condições, com o advento da Lei n° 8.212/91, enunciadas que foram ditas condições, traduzidas no cumprimento das exigências inscritas no seu artigo 55, a saber: 'I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal; II - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de Servido Social; III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde a menores, idosos, excepcionais eu pessoas carentes; IV - não percebam seus diretores, conselheiros, 5ÓC1-)S, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou beneficies, qualquer titulo; 1 r - .-•..(:.4:,;;, .,N . [;-: - !):;',%9,', MINISTÉRIO DA FAZENDA k ',•,--=-4, PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004325/97-03 Acórdão n° 202-10.127 V - apliquem integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais.' Nesse passo, é preciso esclarecer que tão detalhadas condições e exigências são mais endereçadas às instituições privadas aí também incluídas. Daí o rigor. É evidente que, no caso do SESI, como nas entidades dessa natureza, estabelecidas por lei e indiretamente vinculadas ao Poder Público, o próprio texto legal que estabelece suas atividades e objeto não só reconhece como exige o cumprimento das citadas condições. Não obstante encontrar-se nessa hipótese, como vimos pela transcrição da legislação em causa, o SESI ainda atende, dentre as condições acima transcritas, especificamente as dos incisos I. III, IV e V, visto que, quanto ao inciso II, é suprida pela própria lei e pela entidade que o instituiu. O reconhecimento de utilidade pública, pelos governos federal, estadual e municipal, é atestado pelos correspondentes certificados anexos aos recursos: a condição do inciso III constitui a própria atividade institucional do SESI, assim como as dos incisos IV e V também são de ordem institucional da organização; as eventuais rendas obtidas são integralmente aplicadas no País e não há distribuição de lucros, tampouco são os seus diretores e/ou conselheiros remunerados." Discordando das colocações do voto do Sr. Relator acima transcritas, assim se manifestou o Senhor Conselheiro Marcos Vinícius em sua declaração de voto neste e em outros processos dessa entidade sobre esta matéria, com a qual está inteiramente de acordo este representante da Fazenda Nacional e, por isso. adota-a em todos os seus termos, como razões integrantes deste recurso: "Cuida-se do alcance da imunidade de Contribuição para Financiamento Seguridade Social (COFINS) prevista no artigo 195, § 7°, da Constituição Federal, em relação às atividades desenvolvidas pelo Serviço Social da Indústria (SESI). O Conselheiro-Relator, em seu voto, defende que esta entidade preenche todos os requisitos legais exigidos para seu enquadramento neste dispositivo consitucional. Ouso, com o devido respeito, discorda de tal entendimento. A referida norma constitucional remeteu à lei infraconstitucional a definição de requisitos que devem ser atendidos pela entidades imunes. Tal exigência constitucional refere-se não com a definição da situação imune (que já está posta na Constituição), mas com a prevenção da possibilidade de ser desvirtuada a imunidade constitucional. O legislador procurou, em atenção à segurança jurídica, reduzir a margem de dúvida porventura existente no alcance dessa imunidade, explicitando certos requisitos a serem exigidos da entidade para que possa ser claramente identificada como imune. O ilustre Conselheiro aduz, ainda, que, presentemente, faz as vezes desta lei o artigo 55 da Lei n° 8.212/91 e, baseado nela, a autoridade fiscal deve analisar, concretamente, as situações de imunidade. Dentre outros requisitos, esta norma estabelece, em seu inciso II, a obrigatoriedade da apresentação do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social. Entretanto, ao examinar os elementos de prova trazido aos autos, verifica-se que a entidade não é portadora do referido Certificado. Não se trata de exigência meramente formal, como quer fazer crer a recorrente, mas de requisito legal relevante para que se reconheça o enquadramento na norma imunizante, eis que, por ocasião da concessão r lou renovação do Certificado, a autoridade fiscal tem a oportunidade de examinar a documentação as entidades ditas imunes e detectar possíveis desvirtuamentos na condição de instituição de assistência social. 2 i n MINISTÉRIO DA FAZENDA • 7" /' PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004325/97-03 Acórdão n° 202-10.127 Por estas razões, não compartilho do entendimento exposto no voto vencedor do aresto, que admite suficiente a existência da Lei 4.403/46, que instituiu o SESI, para suprir a ausência do referido Certificado porquanto, a meu ver, estar-se-ia reconhecendo, em caráter permanente, sem controle periódico da autoridade fiscal, a imunidade da COFINS para estas entidades, em claro contra-senso com o que diz a norma constitucional Além disso, se a entidade é assistencial e não tem fim de lucro, dai decorre, por imperativo lógico, que ela precise ter um estatuto que defina seu objeto e que esse estatuto precise ser respeitado. Se não atender a esses pressupostos, ela não terá condições de demonstrar que se enquadra na hipótese de imunidade. Não basta, pois, que uma entidade se intitule assistencial, é necessário que possua condições para evidenciar que isso é verdadeiro." Por oportuno, há que se ressalvar que o Ilustre Conselheiro quis referir-se à Lei n° 9.403/46 e não e Lei n° 4.403/46. Diante do exposto, a Fazenda Nacional, pelo procurador infra-assinado, entendendo que a razão está com a decisão de primeiro grau proferida nestes autos, vem requerer ao respeitável colegiado da Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais,a reforma da decisão recorrida, para que, em consequência, prevaleça a decisão de primeiro grau, que melhor interpretou e aplicou a lei ao caso concreto destes autos. Nestes termos, Pede deferimento. Brasília-DF., itt--Cu2,1...tiMi if d coares Peocarader ~adi Nieecpbal II doe. 103

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Numero do processo: 11040.001321/2002-41
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 18 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed May 18 00:00:00 UTC 2005
Ementa: DENÚNCIA ANÔNIMA - Não são nulos os lançamentos ultimados pela fiscalização, não com base na denúncia anônima, eis que essa, face à gravidade dos fatos trazidos ao conhecimento da autoridade administrativa, somente serviu de indicativo para as diligência empreendidas pela fiscalização que carreou para os autos prova consistente e robusta. MEIOS DE OBTENÇÃO DAS PROVAS – Tendo a ação fiscal se desenvolvido nos estritos limites da lei procedimental, é lícita a prova obtida. Não há nos autos prova de que o contribuinte resistiu ao ingresso do fisco em suas dependências. SIMULAÇÃO - Os atos simulados, viciados por declarações ou cláusulas não verdadeiras, são ineficazes perante o fisco. A simulação consistiu na atribuição de receitas a supostos parceiros pessoas físicas com o único intuito de reduzir o resultado tributável na pessoa jurídica. PROVA INDICIÁRIA - A prova indiciária é meio idôneo para referendar uma autuação, desde que ela resulte da soma de indícios convergentes. É o caso dos autos onde todos os procedimentos simulados foram desvendados pelo fisco mediante um encadeamento lógico de fatos e indícios convergentes que levam ao convencimento do julgador. OMISSÃO DE RECEITA - CONTROLES PARALELOS MANTIDOS À MARGEM DA ESCRITURAÇÃO OFICIAL – ARBITRAMENTO DOS LUCROS – É imprestável a escrituração oficial mantida pela pessoa jurídica, quando grande parte de seus negócios são mantidos fora do alcance da tributação. Resta ao fisco lançar mão do arbitramento dos lucros. DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE IMPOSTO DE RENDA EM NOME DAS PESSOAS FÍSICAS – Se a fiscalização reclassificou os rendimentos atribuídos aos falsos parceiros pessoas físicas para receitas da pessoa jurídica, devem ser levados em conta, na apuração do montante lançado de ofício, os valores pagos em nome das pessoas físicas. MULTA DE OFÍCIO - Nos casos de multa de ofício, qualificada pelo evidente intuito de fraude, o percentual aplicável é de 150%. LANÇAMENTOS DECORRENTES. Solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, estende-se aos demais lançamentos decorrentes quando tiver por fundamento o mesmo suporte fático. JUROS MORATÓRIOS. A incidência de juros calculados com base na taxa SELIC está prevista em lei, que os órgãos administrativos não podem se furtar à sua aplicação.
Numero da decisão: 107-08.064
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário, para reduzir da exigência, o imposto pago em nome dos supostos parceiros, pessoa física e, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Luiz Martins Valero
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Não há noa autos prova de que o contribuinte resistiu ao ingresso do fisco em suas dependências. SIMULAÇÃO - Op atos simulados, viciados por declarações ou cláusulas não verdadeiras, são ineficazes perante o fisco. A simulação consistiu na atribuição de receitas a supostos parceiros pessoas físicas com o único intuito de reduzir o resultado tributável na pessoa jurídica. 4, PROVA INDICIÁRIA - A prova indiciaria é meio idôneo para referendar Orna autuação; desde que ela resulte da soma de indícios convergentes. E o caso dos autos onde todos os procedimentos simulados foram desvendados pelo fisco medjánte um encadeamento', lógico 'de fatos e indícios convergentes que levam ao convencimento do julgador. OMISSÃO DE RECEITA - CONTROLES PARALELOS MANTIDOS À MARGEM DA ESCRITURAÇÃO OFICIAL — ARBITRAMENTO DOS LUCROS — É imprestável a escrituração oficial mantida pela pessoa luddica, quando grande parte de seus negócios são mantidos fora do alcance da tributação. Resta ao fisco lançar mão do arbitramento Os , 7 • . • DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE ImpasTo DE RENDA EM NOME DAS PESSOAS FÍSICAS — Se 'á fiscalização reclassificou os rendimentos atribuídos aos falsos parceiros pessoas físicas para receitas da pessoa jurídica, devem ser levados em conta, na apuração do montante lançado de oficio, os valores pagos em nome das pessoas físicas. te • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SETI MA CÂMARA Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 MULTA DE OFICIO - Nos casos de multa de ofício, qualificada pelo evidente intuito de fraude, o percentual aplicável é de 150%. LANÇAMENTOS DECORRENTES. Solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, estende-se aos demais lançamentos decorrentes quando tiver por fundamento o mesmo suporte fático. JUROS MORATORIOS. A incidência de juros calculados com base na taxa SELIC está prevista em lei, que os órgãos administrativos não podem se furtar à sua aplicação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM PORTO ALEGRE/RS E COMPANHIA AGRÍCOLA EXTREMO SUL LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário, para reduzir da exigência, o imposto pago em nome dos supostos parceiros, pessoa física e, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente jul! - do. ARCO 1 1 IUS NEDER DE LIMA I TE litot VALERO FORMALIZADO EM: 20 JUN TJUS Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NATANAEL MARTINS, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, OCTAVIO CAMPOS FISCHER, FRANCISCO DE RIBEIRO DE QUEIROZ (Suplente Convocado) e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente, o Conselheiro HUGO CORREIA SOTERO e justificadamente o Conselheiro NILTON PÉSS. 2 •• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ','Prra SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 Recurso n° : 141052 Recorrentes : 5° TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE E COMPANHIA AGRÍCOLA EXTREMO SUL RELATÓRIO Em 28 de novembro de 2002, Companhia Agrícola Extremo Sul foi autuada pela Secretaria da Receita Federal para exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ (fls. 14), Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS (fls. 41), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins (fls. 51) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL (fls. 61). A acusação fiscal é de que a autuada, doravante denominada Extremo Sul, manteve escrituração paralela, cujos controles eram efetuados sob a denominação de "RUBIMAR DOS SANTOS LEITZKE E OUTROS", doravante denominada Rubimar. Para o perfeito entendimento da matéria em julgamento, faremos uma síntese do Relatório Fiscal, da Impugnação e da Decisão da DRJ, utilizando a mesma estrutura de exposição do Relatório preparado pelo Relator no Julgamento de Primeiro Grau. 1. Relatório fiscal 1.1 A empresa A empresa explora atividade agropecuária, cultivando arroz, milho, soja e sorgo, num total aproximado de 35 mil hectares, dos quais, 25 mil são próprios. Há, também, a criação de bovinos e suínos. Formalmente a exploração das atividades é efetuada diretamente pela autuada ou através de parceria rural com pessoas físicas. A produção de arroz é a atividade que origina o maior faturamento, sendo que toda a produção é comercializada pela Cooperativa Arrozeira Extremo Sul da qual a autuada é associada. 3 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ai" • SÉTIMA CÂMARA Cf "rd. Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 1.2 A ação fiscal Ofisco recebeu denúncia (fls. 553/562) dando conta de que a empresa atribuiria grande parte de seu faturamento a falsos parceiros , quase todos empregados da própria. O controle da movimentação paralela (Caixa Dois) seria feita através de balanços gerenciais em nome da empresa fictícia "Rubimar". As declarações de renda das pessoas físicas teriam o imposto reduzido ou eliminado pela manipulação de despesas. Também foi denunciado o pagamento de parte dos salários dos empregados com utilização do caixa dois. O denunciante também informou a existência de reclamatória trabalhista na Vara do Trabalho de Arroio Grande-RS, onde poderiam ser obtidos mais detalhes das infrações. Através de diligência, os autuantes constataram que figuravam como reclamados na ação trabalhista a empresa Extremo Sul e a "empresa" Rubimar. O reclamante alega que essa última teria existência apenas de fato, -não de direito e relata a existência de movimentação efetuada à margem da escrituração fiscal. O reclamante trabalhava no setor contábil da contribuinte e ele próprio teria emprestado o nome como parceiro rural, para fins de obtenção de financiamento junto ao Banco do Brasil. O litígio trabalhista foi encerrado por acordo, com a exclusão da empresa Rubimar do pólo passivo, o pagamento de R$ 210.000,00 (fls. 601) ao reclamante, a assunção, pela empresa, das dívidas deste junto ao Banco do Brasil, a devolução dos documentos juntados ao processo e também a devolução de documentos outros na posse do reclamante (fls. 600). Os autuantes comentam ser (fls. 89) muito estranho que, de uma hora para outra, tenha (a Extremo Sul) concordado em pagar mais de duzentos mil reais a um ex-funcionário, que nunca exerceu qualquer cargo de direção, sequer de chefia. Adiante acrescentam que o que estava em jogo era a retirada do reclamado "Rubimar" do pólo passivo, bem como a devolução de todos os documentos que pudessem constituir prova de sonegação fiscal. A ação fiscal teve início em 31/05/2001, ocasião em que sete agentes do Fisco estiveram no estabelecimento da empresa e, sob acompanhamento de 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 representantes do contribuinte, apreenderam um grande número de documentos e efetuaram a cópia, em disco rígido, de cada um dos discos rígidos dos computadores em uso nos escritórios da autuada. Às fls. 93 estão relatados os cuidados tomados para garantir a integridade dos dados coletados e, às fls. 302/307, estão os termos de apreensão em que são relacionados os documentos apreendidos. Entre os documentos estão balanços patrimoniais e demonstrativos de resultados abrangendo os períodos de 01/07/1995 a 30/06/1996 (fls. 245/249), 01/07/1996 a 30/06/1997 (fls. 252/256) e 01/07/1997 a 30/06/1998 (fls. 257/263). Em tais documentos, aos resultados da EXTREMO SUL são agregados outros resultados discriminados como pertencentes a RUBIMAR e, por fim, totalizados em uma terceira coluna, conforme reprodução feita pelo Relator às fls. 4.802. Em alguns dos documentos apreendidos - demonstrações de apuração do resultado dos exercícios sociais findos em 30/06/1996 (fls. 248/249), 30/06/1997 (fls. 252/256) e 30/06/1998 (fls. 258/263) — os resultados da autuada (representados pelo somatório do movimento da Extremo Sul e da Rubimar) são distribuídos entre as duas unidades operacionais da empresa, que são a GRANJA BRETANHAS (GB) e a GRANJA ARROIO GRANDE (GAG). Às fls. 4.804, está reproduzido o balancete referente ao ano-agrícola findo em 30/06/1996, em que cada uma das granjas é identificada pelas iniciais do nome. No documento também aparecem colunas em que estão os números "10+20". Segundo os autuantes a Extremo Sul seria a empresa 10 e a Rubimar a empresa 20. Como o controle é eminentemente gerencial, os administradores, de posse do relatório acima, podiam conhecer o desempenho das duas unidades operacionais da empresa (GB e GAG), computados os valores declarados (Extremo Sul, empresa 10) e aqueles mantidos à margem da escrituração oficial (Rubimar, empresa 20). Nos diferentes anos os relatórios sofrem algumas modificações, como por exemplo, a supressão da referência 10+20 — vide fls. 252, ou a substituição da 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ...ct SÉTIMA CÂMARA Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 denominação R. S. LEITZKE pela expressão GERENCIAL — fls. 255. Mas é mantida sempre a mesma lógica: a demonstração dos resultados da autuada como sendo o somatório de valores da escrituração oficial com outros, controlados em escrituração paralela. Com relação a tais documentos, disseram os autuantes, fls. 95: 'Todos os documentos ... apreendidos na sede da Cia. Agrícola Extremo Sul, apontam para a existência de fato de uma entidade empresarial designada ora por 'Rubimar dos Santos Leitzke e Outros', ora por 'Gerencial; exatamente como relatado na denúncia." A empresa, intimada (fls. 344) para informar de que se trata ou o que representa o balancete, referente a junho de 1997 onde consta a identificação 20 — RUBIMAR ..., encontrado no arquivo-morto da autuada, disse que eram apenas experiências para implantar novos sistemas gerenciais contábeis ... em que foram utilizados concomitantemente dados reais e também operações fictícias (fls. 346). Reintimada (fls. 348), agora com o alerta de que aqueles dados conferiam com os dados constantes de Balanço apreendido na sala de um dos diretores, disse que o fato apenas confirmaria a resposta anteriormente dada. 1.3 Da conciliação entre balanços e balancetes analíticos mensais Os autuantes desenvolveram, então, minucioso trabalho procurando efetuar a conciliação entre os balanços encontrados na sala do diretor agrícola com os balancetes constantes da reclarnatória trabalhista (ref. junho/1996) e com aqueles encontrados no arquivo-morto da empresa (ref. junho/1997). O esforço visaram, principalmente, mostrar que os dados utilizados são reais, não fictícios, como alegou a empresa. É o que se passou a relatar. Com relação ao balanço patrimonial e demonstrativo de resultados referentes ao período de 01/07/1995 a 30/06/1996, os autuantes dizem: temos, de um lado, o referido documento de cinco folhas contendo demonstrativos contábeis do período encerrado em 30/06/1996, anexo às tis. 245 a 249, o qual foi apreendido na sala do Diretor Agrícola da empresa em 31/05/2001; de outro, temos os 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .11:L4 SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 balancetes analíticos mensais das empresas 10 - Cia Agrícola Extremo Sul, e 20- Rubimar dos Santos Leitzke e outros, e mais o Consolidado, referentes ao mês de junho de 1996, os quais haviam sido anexados por Gleci Azambuja Castro ao processo trabalhista movido pelo próprio em 1997. Portanto, temos dados provenientes de duas fontes distintas. Seria extremamente interessante fazer um cruzamento entre os dois documentos." Os valores constantes em um e outro documentos não guardam correspondência; diferem, inclusive, nos totais do ativo e passivo. Os autuantes esclareceram que, para fins gerenciais, pode-se adotar critérios de classificação de contas contábeis de forma menos rígida do que o estabelecido pelas normas contábeis, podendo ocorrer que determinadas contas que, em principio, deveriam estar integrando um dos lados do balanço patrimonial, na verdade, encontrem-se alocadas neste balanço gerencial do outro lado da equação, aumentando ou diminuindo ambos os totais (ativo e passivo), mas sem afetar a situação líquida (fls. 97/98). A seguir, detalham a reclassificação que fizeram em algumas contas, chegando à conclusão que, com cinco ajustes efetuados com relação à empresa Extremo Sul e seis ajustes com relação a RUBIMAR, os totais do ativo e do passivo conferem em exatos R$ 71.569.353,27 (Extremo Sul) e R$ 16.867.960,29 (RUBIMAR), bem como todos os subtotais apresentam-se idênticos (disponibilidades, créditos, estoques, realizável a longo prazo, permanente, investimentos, etc.). Foi elaborado o demonstrativo BALANÇO PATRIMONIAL EM 30/06/1996 - CONCILIADO COM O BALANCETE ANALÍTICO MENSAL EM REAIS DE JULHO DE 1996 (fls. 170/171). Também foi efetuada a conciliação do "demonstrativo de resultado" apreendido, constante às fls. 248 e antes reproduzido neste trabalho, com os balancetes analíticos mensais em reais da Extremo Sul (fls. 730 a 755) e da RUBIMAR (fls. 697 a 729). Resultou da análise o demonstrativo de fls. 179/183, denominado DEMONSTRATIVO DE RESULTADOS DO PERÍODO DE 01/07/1995 A 30/06/1996 - CONCILIADO COM O BALANCETE ANALÍTICO MENSAL EM REAIS DE JUNHO DE 1996. No presente caso, houve uma diferença não conciliada que representa, em relação à receita operacional bruta total, apenas 0,26%. 7 ,c . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 Os representantes do Fisco disseram que, assim, restaria comprovado de forma cabal que os balancetes analíticos mensais anexados ao processo trabalhista ... constituem, de forma inequívoca, a matriz para a elaboração do balanço patrimonial e demonstrativo de resultados apreendido na sala do Diretor Agrícola. Também foi efetuada a conciliação do balanço patrimonial e demonstrativo de resultados referentes ao período de 01/07/1996 a 30/06/1997 com os balancetes analíticos referentes a junho de 1997 encontrados no arquivo-morto da Granja Bretanhas. A conciliação entre os dois documentos restou perfeita, sem qualquer diferença (fls. 190/192). A conciliação das contas patrimoniais resultou em diferenças, no passivo, de 30 centavos em uma conta e 30 reais em outra, insignificantes para um total consolidado de quase 100 milhões. Também agora a conclusão dos autuantes foi de que os balancetes analíticos mensais em reais de julho de 1997, apreendidos no arquivo-morto da sede da empresa (Granja Bretanhas) constituem, de forma inequívoca, a matriz para a elaboração do balanço patrimonial e demonstrativo de resultados apreendido pela fiscalização na sala do Diretor Agrícola da Cia Agrícola Extremo Sul". Não foi possível efetuar a conciliação entre balanço patrimonial e demonstrativo de resultados apreendido na sala do Diretor Agrícola da Extremo Sul no tocante ao ano agrícola encerrado em 30/06/1998 , por não se dispor dos balancetes analíticos mensais. Mesmo assim, há três fontes originárias de informação: o balanço patrimonial apreendido na sala do Diretor Agrícola (fls. 257/263), os arquivos magnéticos apreendidos (DEMONSTRATIVO JUNHO/98, fls. 1228/1235), e o Balancete Sintético Mensal em Real (fls. 282/290). Os dois primeiros são idênticos e no último há uma diferença, no ativo, de 0,09%, que, segundo os autuantes, "pode ser devida a qualquer alteração no critério de classificação contábil de alguma conta, que possa ter sido adotado quando da elaboração do balanço patrimonial apreendido ... mas, veja-se, por exemplo, que o total do ativo circulante em ambos os documentos é exatamente o mesmo (...)". Ï-8 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 70 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA 07~i• Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 Com relação ao período agrícola encerrado em junho de 1999, o Balancete Sintético Mensal em Real é a única fonte de informação disponível. Os autuantes elaboraram o demonstrativo da receita da empresa (fls. 235/236) com base em tal documento. 1.4 Dos elementos comprobatórios da veridicidade dos balancetes analíticos mensais Os autuantes efetuaram uma análise aprofundada dos balancetes analíticos mensais da RUBIMAR, procurando identificar quais foram os fatos administrativos contábeis que geraram os respectivos lançamentos contábeis (fls. 109). Mencionaram a dificuldade do trabalho, por não terem acesso aos livros diário e/ou razão. São conhecidos, portanto, apenas o saldo de cada conta no inicio e no final do mês e os totais das movimentações a débito e a crédito efetuados naquele período. Os elementos de convicção que apresentaram os autuantes são os que seguem. Ao lado de cada subtítulo, menciona-se as fls. do relatório fiscal em que o assunto é abordado. 1.4.1 — Do plano de contas (fls. 109/110) O plano de contas da Rubimar é exatamente igual ao da Extremo Sul, o que refletiria o claro propósito de possibilitar a conciliação dos resultados. 1.4.2 - Das contas analíticas do subgrupo 112.047- Devedores e credores - cooperativas (fls. 110/113) Nessas contas, cujo funcionamento é esclarecido a seguir, estão relacionados aqueles que os autuantes consideraram ser os falsos parceiros agrícolas da Extremo Sul. Ao lado do nome, aparecem as iniciais da pessoa. Em diversas outras contas, essas iniciais vão aparecem desacompanhadas do nome. Os autuantes explicaram que as contas analíticas do subgrupo 112.04 registram o montante das contas-correntes mantidas entre os falsos parceiros agrícolas e a Cooperativa Arrozeira Extremo Sul, obedecendo a seguinte lógica: se o parceiro deve à Cooperativa, é como se a Rubimar devesse à Cooperativa, ou seja, o valor é registrado como um passivo (a crédito); se o parceiro tem a receber da Cooperativa, é 9 • "' MINISTÉRIO DA FAZENDA r• -• • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES,a4! rf!--,;:tet wp-,- St- SÉTIMA CÂMARA r Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 como se a Rubimar tivesse a receber da Cooperativa, ou seja, o valor é registrado como um ativo (a débito). Visto por este ângulo, pode-se entender a Rubimar como sendo a própria soma dos esforços e resultados de todos os "parceiros". Cada um dos saldos registrados nessas contas, nos balancetes da RUBIMAR, vai constar nas declarações de rendimentos de pessoa física do falso parceiro rural, como um bem ou uma dívida. Em 29 casos analisados, a maior diferença encontrada foi de R$ 0,18. Essa seria uma das fortes evidências de que os valores registrados nos balancetes da RUBIMAR têm sua origem em fatos concretos, não fictícios. Os contratos de parceria, entregues sob intimação, encontram-se às fls. 4355 a 4386 e seguem um mesmo padrão, prevendo, entre outros detalhes, que da partilha dos frutos caberá 20% à Extremo Sul, sendo 10% pelo uso da terra e 10% pela infra-estrutura de armazenamento, irrigação, assistência técnica e administrativa. Os 80% restantes pertenceriam ao parceiro. Em resposta à intimação, a Extremo Sul informou que foi acertado através de entendimento verbal entre as partes que a empresa receberia 25% e não 20% (fls. 328). Os autuantes entrevistaram seis parceiros (fls. 1569/1607) e, invariavelmente, nenhum deles tinha idéia dos valores que transitavam pela sua conta- corrente junto à Cooperativa Arrozeira Extremo Sul, ou dos dados que constavam de suas declarações de Imposto de Renda Pessoa Física. No relatório são citados casos em que associados tinham créditos junto à Cooperativa, de mais de R$ 200.000,00, ou dividas de mais de R$ 170.000,00 e desconheciam a situação. Desconheciam também terem pago Imposto de Renda como pessoa física, mesmo quando os valores são vultosos, como R$ 14.000,00. Outro detalhe que chama atenção é que todos esses parceiros são funcionários assalariados da Extremo Sul, conforme se vê nas folhas de pagamento de fls. 2884/2980. )\--g) MINISTÉRIO DA FAZENDA.edk :44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ?r<t SÉTIMA CÂMARA Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° : 107-08.064 Essas declarações se somariam a uma série de evidências que demonstrariam não haver legitima parceria agrícola. 1.4.3 Das contas passivas de fornecedores (fls. 113/116) Os valores registrados em tais contas têm origem no fornecimento, por parte de terceiros, de materiais e/ou serviços para os parceiros agrícolas. Exemplificativamente, quando um parceiro adquire uma mercadoria, o registro contábil vai indicar uma aquisição pela RUBIMAR. Os autuantes relatam existir diversos elementos de controle sobre as aquisições, incompatíveis com a atuação de uma pessoa física, entre eles: (1) carimbo de lançado com a data do lançamento e a assinatura de quem o efetuou: (2) carimbo de vencimento do título, indicação manuscrita das contas em que serão efetuados o débito e crédito: (3) carimbo no verso, indicando o recebimento da mercadoria. Os autuantes tabularam todas as aquisições efetuadas utilizando o nome de parceiros em dez fornecedores e concluíram que as notas fiscais emitidas naqueles meses por aquele fornecedor — contra um ou contra vários 'parceiros' — são totalizadas como se fossem destinadas a um único adquirente (Rubimar dos Santos Leitzke e outros), adquirente este que então registra o valor total destas notas a crédito da respectiva conta passiva daquele fornecedor. Os demonstrativos elaborados constam às fls. 194 a 207. Seria evidente a existência de uma organização empresarial e não a atuação de pessoas físicas. 1.4.4 — Das contas de receitas com arroz (fls. 116/120) Os autuados intimaram a Extremo Sul a informar, com relação à safra agrícola de 1996, as áreas utilizadas para plantação de arroz em parceria, pela própria empresa e em terras arrendadas de terceiros, bem como a produção de arroz em cada uma destas áreas para cada safra (fls. 320 e 329). De posse das informações da empresa (fls. 322/325 e 330/331) foi possível constatar que a produção informada como sendo dos parceiros é exatamente aquela que foi contabilizada pela RUBIMAR, num total de R$ 7.704.191,52, mais uma vez mostrando-se que os balancetes da h° MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA a;tat:-5 Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° : 107-08.064 RUBIMAR não são uma obra de ficção, mas o produto final de uma contabilidade paralela. A liquidação de arroz na contabilidade da Cooperativa Arrozeira Extremo Sul, nas contas-correntes dos parceiros é acompanhada do correspondente registro na contabilidade paralela, justamente nas contas-correntes mantidas em nome dos parceiros. 1.4.5 — Das contas de FGTS a pagar (fls. 120/121) Ao intimar a empresa para comprovar os custos dos parceiros, a fiscalização recebeu as folhas de pagamentos dos empregados destes. Os valores de FGTS a pagar foram totalizados pelo fisco às fls. 210/211 e, com isso, pode-se perceber que os valores do FGTS a pagar relativos a todos os estabelecimentos/parceiros de cada granja, seus valores conferem, na imensa maioria dos casos, com precisão, com os valores contabilizados pela Rubimar (fls. 121). As folhas de pagamento são registradas, portanto, na RUBIMAR. Concluíram os agentes do fisco dizendo que os funcionários dos parceiros, na verdade, são funcionários da RUBIMAR. 1.4.6 — Das contas analíticas "Devedores e credores — Funcionários" (fls. 121/122) A movimentação dessas contas tem origem em qualquer operação que suscite um direito ou uma obrigação entre a RUBIMAR e algum dos empregados dos parceiros, afora os valores já constantes das folhas de pagamento. A maioria dos funcionários que aparecem como devedores/credores são também empregados da Extremo Sul (vide relação de fls. 212/226). Segundo os autuantes o único motivo de essas pessoas terem uma conta corrente contábil aberta em seus nomes na Rubimar é a possibilidade de ali se registrar outras operações efetuadas entre as partes (empresa e funcionários), mas que devam ser mantidas à margem da escrituração comercial (pagamentos de salários "por fora" pode ser um exemplo) (fls. 122). 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :n4 SÉTIMA CÂMARA Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 1.4.7 - Da conta analítica — receitas com serviços de máquinas Os parceiros eventualmente utilizam máquinas da Extremo Sul, lhes sendo debitado o valor correspondente às horas-máquina efetivamente utilizadas. Sob intimação, a empresa entregou planilhas demonstrando o cálculo dos valores debitados aos parceiros (fls. 513/548). Os autuantes disseram que essas horas máquina são utilizadas ... com a única finalidade de "planejamento tributário" ilícito, manipulando-as conforme a sua vontade, no intuito de reduzir ou zerar a carga tributária que seria incidente sobre os "parceiro? a título de imposto de renda pessoa física (fls. 123). Os agentes fiscais mencionaram o documento de fls. 1199, com origem em arquivo magnético apreendido, onde, com relação ao ano-base 1997, são feitas simulações para demonstrar o quantum de horas-máquina que pode gerar a maior economia de imposto. Como a empresa apresenta prejuízo, a receita de tais horas- máquina somente vai sofrer a incidência da Cofins (2%), enquanto na pessoa física a menor alíquota era — e é — de 15%. No mencionado documento vão aparecer três alternativas, conforme demonstrado às fls. 4.810. Para os autuantes, o planejamento fiscal resta evidente e a preocupação da Cia Agrícola Extremo Sul com uma carga tributária "total" (soma da carga tributária sobre ela e sobre as pessoas físicas dos parceiros) expõe a fraude por ela perpetrada. Os valores que prevaleceram foram ligeiramente diferentes dos acima e constam da planilha de custos de fls. 1201, igualmente apreendida na empresa. São os valores lá constantes que figuraram das declarações de rendimentos das pessoas físicas bem como da Extremo Sul , pelo seu valor total, como receita de prestação de serviços. Os autuantes disseram que há outros fatores que demonstram que as horas-máquina são livremente manipuladas pela empresa, entre eles, o fato de não existir qualquer correlação entre a área plantada pelo parceiro e o valor total das horas- 13 • MINISTÉRIO DA FAZENDA --t".?"••-••• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES.;mo=-5--• p SÉTIMA CÂMARA Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° : 107-08.064 máquina cobradas de uma safra para outra. Cita dois exemplos em que, para um dos parceiros o valor das horas-máquina subiu, de um ano para o seguinte, 216%; já o outro parceiro, para uma área plantada praticamente igual ao primeiro, teve debitado, no primeiro ano 88,89% a mais, e, no ano seguinte, não teve qualquer custo com horas-máquina. Às fls. 227 consta planilha elaborada pelo fisco que demonstra os custos de horas-máquina debitados pela Extremo Sul. Os auditores-fiscais fizeram referência ainda ao fato de os lançamentos referentes às horas-máquina serem efetuados na contabilidade da Extremo Sul mediante um único lançamento, em 31 de dezembro de cada ano, muito embora essas horas-máquina supostamente se refiram a serviços prestados ao longo de todo o ano agrícola". Chama atenção também para o fato de que os valores cobrados dos parceiros serem redondos. Consta ainda do relatório o depoimento de alguns dos parceiros que afirmam não pagarem pela utilização das máquinas. 1.4.8 - Das contas do subgrupo 131.01 — "Cotas de Capital em Cooperativas" (t7s. 128/130) Esse grupo de contas integra o ativo permanente — investimentos da RUBIMAR. Compõem-se de diversas contas com os nomes dos parceiros, que, segundo os autuantes, apenas formalmente são cooperados da Cooperativa Arrozeira Extremo Sul. Entrevistas com tais cooperados demonstram que os mesmos desconhecem serem possuidores de cotas de capital na Cooperativa, como se pode ver, exemplificativamente, pelo depoimento de Assis Pereira da Silva, às fls. 1570. Os valores constantes das contas 131.01 da RUBIMAR correspondem aos valores constantes das declarações de renda das pessoas físicas. Para os autuantes os bens (cotas de capital na Cooperativa Arrozeira Extremo Sul) cuja propriedade, em tese, é dos "parceiros", na verdade compõe o ativo — investimentos da "empresa" Rubimar dos Santos Leitzke e Outros. 14 )1/4"e MINISTÉRIO DA FAZENDA t•••--;.-ii•: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES a SÉTIMA CÂMARA G',tts5 Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° : 107-08.064 1.4.9 - Das contas "Devedores e credores — Acionistas" (t7s. 130) Contas-correntes em nome de alguns acionistas, todos também acionistas da Extremo Sul. 1.4.10 - Das contas do sub-grupo 241.01 — "Capital integralizado" ((ls. 130/131) O lucro liquido obtido pela RUBIMAR em sua atividade é creditado diretamente à conta denominada capital. O patrimônio líquido da empresa é constituído exclusivamente por esta conta. Dizem os autuantes o capital de que aqui se fala ... são os lucros acumulados, lucros esses que são fruto desse imenso e bem organizado esquema de sonegação fiscal ... (fls. 130). 1.4.11 - Da correção monetária do balanço das contas patrimoniais (fls. 131/135) Foram apreendidos os registros auxiliares de correção monetária da RUBIMAR (Termo de apreensão, fls. 302 do processo), correspondentes aos meses de julho de 1996 a junho de 1997. Disseram os autuantes que a capa da pasta onde estavam os relatórios segue o mesmo padrão de cores, material e layout utilizado pela Extremo Sul. E, que não somente a capa, mas todos os demonstrativos, numa e noutra "empresa", tem exatamente o mesmo formato, evidenciando que é utilizado o mesmo programa para gerar ambos os relatórios. Os agentes do fisco lembram que a partir de 01/01/1996 não há mais correção monetária, mas a importância dos registros apreendidos está no fato de esses registros auxiliares desempenharem também outras funções de controle patrimonial. Dizem que, para cada mês, o relatório compreende cerca de 66 páginas impressas, de modo que o relatório compreendendo um ano inteiro produz 792 páginas impressas. A riqueza de detalhamento desses relatórios, o esforço humano necessário para o cadastramento de todas as contas patrimoniais, de todas as aquisições e baixas ocorridas, e dos índices de correção monetária no computador, e a perfeita integração dos valores constantes nesses relatórios com o dos balancetes analíticos mensais em reais da rubimar apreendidos (fls. 799 a 1169) e ainda com os balanços patrimoniais apreendidos na sala do Diretor Agrícola da Cia Agrícola Extremo Sul ((ls. 245 a 263), revelam claramente a seriedade de tais 15 fria MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;;:'tSÉTIMA CÂMARA Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 controles. Não se trata ... de simples experiências contábeis ou gerenciais de novos sistemas informatizados ou algo parecido (fls. 132/133) 1.4.12 - Das contas do subgrupo 211.09— "Bancos conta empréstimos" (fls. 135/138) Nesse grupo de contas do passivo estão registrados, em contas de passivo, todos os empréstimos para financiamento da safra agrícola tomados junto ao Banco do Brasil pelos parceiros. Estas dívidas constituem, portanto, um passivo para a "empresa" RUBIMAR. Pelo teor da denúncia recebida pelo fisco os parceiros emprestavam seu nome para que o grupo se beneficie dos financiamentos (fls. 557). As declarações de rendimentos das pessoas físicas contemplam exatamente os mesmos valores escriturados pela RUBIMAR. Quatro parceiros , entrevistados pelos agentes fiscais, negaram que tivessem empréstimos bancários, mesmo havendo financiamentos em seus nomes em montantes que iam de R$ 135.000,00 a R$ 280.000,00. Para os autuantes outra prova contundente de que esses empréstimos nunca pertenceram de fato aos parceiros é o acordo na ação trabalhista em que a reclamada se compromete a assumir eventuais dívidas ou despesas do reclamante junto ao Banco do Brasil, decorrentes do custeio de safra agrícola, bem como de Contratos de Securitização. Às fls. 1628/1674 constam cópias de alguns contratos de empréstimo em que a Extremo Sul figura como avalista. 1.4.13 - Das contas do subgrupo 221.02 — "Outros valores (Exigível a Longo Prazo)" (fls. 138/139) No subgrupo acima encontra-se a conta analítica 211.02.00.00002 — CAES — COTAS PARTES BCO DO BRASIL S/A. O valor lançado nessa conta, em dezembro de 1996, corresponde ao montante de financiamentos bancários tomados pelos parceiros, pessoas físicas, no Banco do Brasil. As dívidas que formalmente seriam de cada um dos parceiros, de fato, constituiriam o passivo da RUBIMAR. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES idt:nk SÉTIMA CÂMARA Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 1.4.14 - Das receitas e despesas financeiras da Rubimar (tls. 139/140) Nesse tópico os autuantes apenas pretendem demonstrar as fontes originárias de receitas e despesas financeiras constantes nos balancetes apreendidos. As contas dos subgrupos 112.06 — DEVEDORES E CREDORES — FUNCIONÁRIOS, 112.11 — DEVEDORES E CREDORES — ACIONISTAS, 112.05 — DEVEDORES E CREDORES — ACIONISTAS, eram corrigidas mensalmente com TR + 1% e as contas do subgrupo 112.04 DEVEDORES E CREDORES — OUTROS eram corrigida pelo IGPM. 1.4.15 - Do controle documental administrativo (fls. 140) Às fls. 2206 a 2258 foram juntados documentos — são listagem do movimento de lançamentos contábeis em real e slips contábeis — que comprovariam a existência de uma organização funcional voltada ao controle documental de Rubimar e ao registro dos fatos mediante lançamentos contábeis. Neles se encontram carimbos, espaços para nome do usuário e para assinatura de digitador e de conferente, assinaturas, autenticações bancárias, autenticações por máquina registradora, enfim diversos elementos que comprovariam um efetivo fluxo documental comum a uma organização empresarial. 1.4.16 - Do relatório "Análise das despesas por centro de custo" (fls. 140/141) Foi apreendido um relatório intitulado Análise das despesas por centro de custo — exercício 94/95 e anexadas apenas algumas páginas a titulo ilustrativo, visto terem entendido os autuantes que já operou-se a decadência em relação a tais períodos. A juntada foi feita para demonstrar a complexidade dos registros de custos da Rubimar, visto que são apurados totais por departamento, por setor e por centro de custo. O programa de computador utilizado é o mesmo da Extremo Sul. As cópias dos relatórios da Rubimar estão às fls 2265/2271 e da Extremo Sul, para fins de comparação, estão às fls. 2259/2264. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDAe4i-:,n;p:;.);;;, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 1.5 Dos elementos comprobatórios da veracidade da denúncia apresentada à SRF (fls. 141/146) Sob o título acima os autuantes analisaram os tópicos da denúncia anônima apresentada à Receita Federal, demonstrando a procedência da mesma. Noticiam que às fls. 1207 foi juntada cópia impressa de documento magnético apreendido, supostamente dirigido aos diretores/acionistas da Extremo Sul, explicando os motivos pelos quais houve incidência de IRPF no ano-calendário de 1998 e a dificuldade para formar despesas que diminuíssem a incidência do imposto. Às fls 234 os autuantes juntam planilha que demonstra que naquele ano houve incidência extraordinária de IRPF se comparado com os demais anos. 1.6 Vantagens fiscais obtidas com a fraude A principal vantagem fiscal obtida pela Extremo Sul com a contabilização paralela seria o não reconhecimento de parte substancial de suas receitas, que passou a ser atribuída às pessoas físicas. Essa pulverização da receita entre mais de trinta parceiros, deslocaria o foco de eventual fiscalização e possibilitaria uma maior margem de manipulação de dados. Os autuantes disseram que ao cabo de todo o processo, o que se verifica é que, de um lado, os parceiros pagam nada ou muito pouco de imposto de renda, enquanto de outro a Cia Agrícola Extremo Sul também tem suas receitas e seu lucro substancialmente reduzido. Ao analisarmos os balanços consolidados fica fácil perceber que a atividade gera lucros, e bastante superiores aos declarados oficialmente (fls. 160). Demonstrativo transcrito às fls. 4814 demonstra o lucro oficialmente declarado e aquele efetivo, constante do balanço consolidado. Em síntese, disseram os autuantes: é evidente que ninguem consolida o que não é seu. Não há como fugir à realidade de que há um único empreendimento agrícola nas terras da Cia. Agrícola Extremo Sul, e que o resultado desse empreendimento não é apenas aquele que é declarado oficialmente por ela como seu, senão o consolidado, resultante da soma dos resultados por ela declarados com os de Rubimar dos Santos Leitzke e outros. 18 )1/42 MINISTÉRIO DA FAZENDAab" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;5;:7:g' SÉTIMA CÂMARA 4t; Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 1.7 - Da opção pelo arbitramento Os autuantes informam que não restava outra opção que não o arbitramento do lucro, visto que: (1) na sistemática do lucro real, que era a opção da empresa nos períodos aditados, o período de apuração deveria ser de 1° de janeiro a 31 dezembro, enquanto a documentação apreendida traz resultados para o ano- agrícola, de 1° de julho a 30 de junho do ano seguinte; (2) porque a sistemática do lucro real requer escrituração comercial completa, não existente no caso concreto; (3) porque, nos casos de evidente intuito de fraude, há previsão expressa para uso do arbitramento, no art. 47 da Lei n°8.981/1995. Às fls. 237 a 244 estão demonstradas as bases de cálculo utilizadas para o arbitramento e às fls. 161/163 explicados os critérios utilizados para quantificação dos valores. 1.8 - Multa qualificada Foi aplicada multa de 150%, qualificada pelo evidente intuito de fraude. Disseram os autuantes que: ao valer-se de uma contabilidade paralela para registrar receitas tributáveis, praticou o contribuinte a sonegação, impedindo o conhecimento por parte do fisco da ocorrência do fato gerador e ao pulverizar uma receita que era sua entre diversos 'parceiros' praticou uma fraude, modificando as características essenciais do fato gerador (fls. 166). 2 IMPUGNAÇÃO Na impugnação que instaurou o litígio administrativo a autuada fez as alegações a seguir articuladas, fls. 4644/4667: 2.1 Da ação fiscal Inicialmente, reclamou da atitude da autoridade fiscal que, impulsionada por denúncia anônima, compareceu ao estabelecimento da empresa e aí teria criado um cenário que só em filmes policiais se costuma ver, eis que diversos veículos e número significativo de funcionários da Receita Federal literalmente invadiram a sede da empresa na zona rural ... e encontrando, entre outros, pessoas 19 i`e MINISTÉRIO DA FAZENDA 0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 com formação primária, já chocadas com a 'tomada de assalto', passaram a constrangê-las em interrogatórios que talvez nem na época da inquisição apresentassem quadro tão deprimente para os depoentes. Diz ainda que usavam de expressões ridicularizadoras, tais como, 'quem não falar a verdade vai preso, pois as camionetas são grandes (...). Os depoimentos teriam sido tomados de forma unilateral, sem passar pelo crivo do contraditório e aqueles testemunhos que eram favoráveis à empresa foram, nas palavras da impugnante: postos na lixeira. A arbitrariedade cometida teria atropelado os princípios constitucionais e as garantias dos contribuintes. Reclamou que seria nula a ação fiscal porque se instaurou sobre pressão de um reclamante e/ou denunciante, com ameaças, etc., o que de alguma forma influenciou o ânimo da fiscalização (fls. 4648). Estaria demonstrado ao longo do relatório fiscal, que o Fisco já trazia desenhado o que precisava provar e, assim, quando necessário, e essa foi uma constante, foi dando aos fatos, documentos, depoimentos, a interpretação que lhe era mais conveniente para "provar sua tese". Com relação à reclamatória trabalhista, disse que a infeliz opinião dos autuantes sobre o tema tem fruto no desconhecimento da matéria trabalhista. O acordo é um direito legítimo das partes e foi celebrado um ano após o ingresso da ação e não de uma hora para outra como alega o Fisco. Lembra que o fato de o reclamante ter ou não exercido cargo de chefia na empresa foi sepultado pelo acerto entre os litigantes. A ação fiscal ficaria fragilizada pela visão torta do Fisco a respeito do tema. 2.2 Da empresa e forma de atuação Após traçar um breve perfil da empresa, disse que essa explora as terras por conta própria e em regime de parceria rural. Asseverou que se o desenvolvimento da exploração agropecuária pode ser efetuada diretamente pelo proprietário da terra ou através de contratos de arrendamentos ou de parcerias rurais, não tem competência o Fisco para querer impor qual o critério deva ser adotado por 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,e4.424 - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES',tez-1.kt "vP ntic SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 qualquer contribuinte (fls. 4652). Alega que os contratos poderiam ser até verbais e estariam amparados pelo Estatuto da Terra. Disse que a RUBIMAR não é uma outra empresa, mas trata-se simplesmente do conjunto de parceiros, ou seja, aqueles que plantam em terras da Impugnante, ou em terras de que a mesma detém a posse direta, sob o regime de contrato agrário... (fls. 4653). Não há qualquer vedação à manutenção de um controle do conjunto de parceiros. O argumento dos autuantes de que os contratos agrários seguiriam um modelo padrão seria simplista e sem qualquer consistência. Quanto à alegação do Fisco de que a empresa pulveriza a receita em mais de 30 parceiros, diz que não é receita atribuída a parceiros pessoas físicas, existem contratos agrários entre as partes, e ambos obtém participação nos resultados, como é assegurado pelo Estatuto da Terra e seu Regulamento. Diz que a busca da eficiência faz existir o controle de cada parceiro da empresa, cada um com sua área plantada, com a quota que recebe, com a água utilizada, com as horas de trator despendidas, com os salários, etc. (fls. 4655/4656). 2.3 Da tributação da empresa e dos parceiros Alegou que todos os parceiros apresentaram regulamente suas declarações do IRPF e pagam o tributo, quando devido. Diz ser natural que os parceiros utilizem os escritórios da empresa para efetuar as declarações, visto que há uma relação pessoal entre eles e os empregados administrativos, que os parceiros residem ou na sede ou próximo à sede da empresa e que ilógico seria deslocarem-se até a cidade para fazerem a declaração. Reclamou que o fisco estaria tributando agora receitas que já foram tributadas pelos parceiros e, ainda, sem considerar os custos incorridos em razão das lavouras dos parceiros. 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES kt SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 2.4 Das horas máquina Após tecer considerações sobre a quota parceira - a parte da empresa na exploração - a impugnante disse (fls. 4660): "Outra questão completamente diferente são as das chamadas horas máquinas - II. 37 do Relatório Fiscal. Jo caso em exame a questão é meramente gerencial, busca-se medir o custo com hora de máquinas em todas as lavouras, efetua-se uma planilhamento (sic) de crédito/débito. Mas inexiste qualquer resultado, não há pagamento nem recebimento. Decididamente o fisco não afina com planejamento. Repele-se a manifestação sobre conta de chegada, pois não há respaldo para tal, nem é verdade". 2.5 Outras alegações Em qualquer momento existiu revelado recibo, pagamento, nota fiscal, etc., em nome de Rubimar dos Santos Leitzke e outros, simplesmente porque não é uma empresa, mas apenas uma rubrica indicativa do controle geral sobre as atividades mantidas com parceiros. Não deveria causar estranheza a utilização do mesmo plano de contas, visto que o escritório utilizado é o mesmo. Negou a existência dos recibos em nome dos chamados pelo fisco de parceirinhos, figura inexistente. Após, discorrendo novamente sobre o significado da rubrica "Rubimar dos Santos Leitzke e outros" textualmente a impugnante diz: "Verdadeiramente, é não é ato falho (sic) como diz o Fisco, são feitas experiências com dados reais e hipóteses, para adequar o controle gerencial das atividades desenvolvidas. Adiante a impugnante contesta pontualmente alguns argumentos do fisco: a) não haveria capital integralizado — muitas rubricas não seriam reais, mas existentes apenas para fechamento do sistema, sob pena de não ser possível gerar determinados relatórios; 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA• • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES f S SÉTIMA CÂMARA t•le..s.: Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° : 107-08.064 b) os depoimentos não podem ser considerados pois tomados em condições jamais inadmitidas (sic) pelo ordenamento jurídico; a interpretação do fisco seria equivocada e as perguntas impróprias. A impugnante ainda pergunta: quem, sob pressão ou não, se lembra em agosto de 2002, do valor do !renda pago em 1998? Valores de conta corrente em 1997? (sic); c) a razão de o financiamento junto ao Banco do Brasil do autor da reciamatória trabalhista ter sido transferido à empresa constaria no próprio relatório fiscal, fls. 32, onde está revelado que a lavoura ... foi realocada para a Extremo Sul; d)nega a acusação de subfaturamento nas receitas de arroz; e) mera utilização de arquivos, que o Fisco diz que eram mais de 11.000, mas refere meia dúzia, não fazem prova ... especialmente porque o denunciante ... sempre teve total acesso aos mesmos, e para quem vinha engendrando uma reclamatória trabalhista, e amealhando documentos próprios da empresa, pegando-os ilicitamente, obviamente pode ter induzido o Fisco em erro ... (fls. 4662); 2.6 Do arbitramento Haveria contradição do Fisco, pois se, de um lado, diz que a contabilidade paralela é tão bem controlada, levada muito a sério, de outro lado, efetuou o arbitramento. Não haveria suporte para arbitrar, pois: (1) não há empresa paralela e, (2) se existisse, é o Fisco quem diz dispor de todos os elementos sobre a mesma. Reclama ter havido desprezo ao Princípio da Realidade, constante do art. 145, § 1° da Constituição Federal. 2.7 Da multa e juros Alegou a impugnante que as multas aplicadas, de 150% e 225%, seriam injustificadas. A empresa e parceiros sempre apresentaram suas declarações e o fisco foi atendido em todas as suas solicitações. 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 01,77:it SÉTIMA CÂMARA Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 A multa seda confiscatória frente ao que dispõe a Constituição Federal. O percentual aplicável seria de 30%. A exigência de taxa Selic também seria inconstitucional. 3- Conversão do julgamento em diligência Através da Resolução DRJ/POA n° 25, de 13 de junho de 2003 (fls. 4716/4717), 5° Turma de Julgamento da DRJ Porto Alegre decidiu converter o julgamento em diligência para que a autoridade lançadora segregasse os valores de tributo que haviam sido objeto de declaração espontânea, fazendo incidir sobre os mesmos multa de oficio de 75%, ao invés da multa de 150% e efetuasse a imputação de eventuais valores pagos espontaneamente. A diligência foi efetuada, conforme relatório de fls. 4790/4791 e reaberto prazo de impugnação para o contribuinte pronunciar-se sobre os resultados da mesma. A autuada voltou ao processo para dizer (fls. 4793/4794) que não conseguiu identificar se foram levados em consideração os pagamentos de tributos efetuados, concordando com os demais procedimentos adotados. 4 Decisão DRJ Apreciando a impugnação apresentada, a 5° Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre - RS, acompanhando à unanimidade o voto do Relator, julgou parcialmente procedente os lançamentos. Os julgadores não apreciaram alegações de invalidade e de inconformidade com as normas legais em vigor, sob o argumento de que se trata de matéria que deve ser levada ao Poder Judiciário. 4.1 Preliminares 4.1.1 Nulidade da ação fiscal Os julgadores afastaram a alegação de nulidade por ter a ação fiscal sido desencadeada a partir de denúncia e de ameaças do denunciante aos auditores. 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA kr• 7.; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° : 107-08.064 Sustentaram os julgadores que "a denúncia é uma das formas de o Fisco tomar conhecimento de possíveis infrações tributárias. Elas são freqüentes, às vezes procedentes, às vezes não. É somente o trabalho de auditoria que vai mostrar isso. Mas, ter como ponto de partida uma denúncia não macula o procedimento de forma alguma. Pressões também ocorrem e a ameaça é uma dessas formas de pressão. Caso o fisco se deixasse influenciar por isso, estaria inviabilizada a sua atuação. No caso concreto, é despropositado acreditar que uma correspondência e um telefonema anônimo poderiam influenciar o ânimo da fiscalização .Foram as provas coletadas na empresa que firmaram a convicção dos autuantes". Quanto à reclamação da impugnante de que a atitude dos agentes fiscais, que teriam invadido a sede da empresa num verdadeiro cenário de filme policial e, com isso, constrangido pessoas com interrogatórios inquisitoriais, asseveraram os julgadores, no afastamento da alegação de nulidade: "Parece haver evidente exagero da impugnante. Foram cinco os auditores-fiscais e mais dois servidores especializados em informática que compareceram ao estabelecimento da autuada. Foi efetuada inicialmente a entrega do termo de inicio de fiscalização (fis. 300/301) e, após, sempre com o acompanhamento de representantes do contribuinte , vistoriado o setor administrativo da empresa (relatório fiscal, fls. 93). Parte das apreensões de documentos foi, inclusive, acompanhada por um dos diretores da empresa (vide termo de apreensão de fls. 305/306 — parte final). Nada disso é negado na impugnação. Pelo teor do art. 910 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3000, de 26 de março de 1999 (RIR/99), "a entrada dos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional nos estabelecimentos, bem como o acesso às suas dependências internas não estarão sujeitos a formalidades diversas da sua identificação, pela apresentação da identidade funcional". Já o art. 920, do mesmo diploma, possibilita que o Fisco solicite apoio policial nas operações, faculdade que nem foi usada no caso concreto e, de certa forma, já demonstra não terem o ânimo de tomarem de assalto a empresa, nas palavras da autuada. A possibilidade da tomada de depoimentos também está prevista no art. 927 do RIR/99 e, nesse particular, há que ressaltar que não existe contraditório a ser efetuado naquele momento, até porque está-se procedendo apenas à coleta de informações. A possibilidade do contraditório abre-se com a ciência de que à empresa foi imputada a prática de infrações." 25 MINISTÉRIO DA FAZENDAJnotto, - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES _ " SÉTIMA CÂMARA 'rkt Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 Não foram acatadas, por falta de provas, as alegações da impugnante de que depoimentos favoráveis à ela teriam sido descartados pelos auditores. Concluíram os julgadores em sede de análise das preliminares argüidas que a ação fiscal — ingresso no estabelecimento, verificação de documentos, oitiva de pessoas — foi efetuada com base na legislação vigente (RIR199), nada havendo que macule o procedimento. 4.2 Mérito Iniciaram os julgadores por situar o litígio nos seguintes termos: "A análise do Relatório do Trabalho Fiscal e da impugnação mostra que o ponto central da divergência ficou por conta do que representaria a escrituração paralela encontrada na empresa. Para o Fisco seria o registro da movimentação da autuada, mantido à margem da escrituração para sonegar tributos, através da utilização de falsas parcerias agrícolas . Para a empresa, seria apenas o acompanhamento dos resultados dos parceiros agrícolas e a consolidação do resultado de todo o empreendimento , para utilização como instrumento de controle e planejamento." 4.2.1 Das parcerias rurais Quanto á desconsideração pelo fisco dos contratos de parceria rural que, basicamente prevêem que o outorgado receberá uma área determinada para plantar arroz e entregará 20% dos frutos à outorgante (verbalmente, o percentual foi ampliado para 25%), os julgadores de primeiro grau firmaram convicção de que tais contratos não regiam, de fato, a relação entre as partes, pois: a)os parceiros eram, ou são, empregados da Extremo Sul e, pelo que afirmou o Sr. Luiz Alberto Madeira (fls. 1589), manter-se como parceiro era uma das condições para manter o emprego: b)os outorgados nunca tiveram uso e gozo pleno do imóvel. É o que se conclui das entrevistas de fls. 1569/1607. Eles se apresentam como responsáveis por uma área de terras e afirmam receber um percentual dos lucros ou uma gratificação, lucros esses apurados pela própria outorgante. 26 • MINISTÉRIO DA FAZENDA -e? PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - SÉTIMA CÂMARA J;;;K:'2•1> Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° : 107-08.064 c) um dos outorgados, o Sr. Assis Pereira da Silva, declarou, fls 1569): "... sendo responsável por uma área da Companhia, e recebia uma gratificação dependendo se desse resultado positivo (fls. 1569); d) outro, Sr. Luis Carlos de Armas, fls. 1583, declarou: "... não recebe comissão tendo em vista os prejuízos verificados... E ainda: "... normalmente não dá lucro, mas se dá lucro ou não, sabe através da Cooperativa Arrozeira Extremo Sul, e através do Sr. Olavo (Chefe do Escritório/Contador)...", declarou Antônio Odeni Caldeira, fls. 1596. E arremataram os julgadores: "O parceiro outorgado deve reter o percentual da produção que lhe cabe, vender a quem desejar, pelo preço que ajustar, enfim, explorar a atividade2 . Se a Extremo Sul é quem apura os resultados, verifica se houve lucro ou não e aí o distribui ou não ao parceiro, ou paga gratificações a este, então não existe uma parceria rural, tal qual prevista nos contratos. Há empregados que são comissionados ou que recebem participação nos lucros. Em tal situação, a exploração está sendo feita pela Extremo Sul e não pelo parceiro." A descrição do funcionamento das contas analíticas do subgrupo 112.04 — 'devedores e credores cooperativas' , constante às fls. 110/113 do Relatório Fiscal, mostra que os valores ali registrados correspondem aos montantes das contas-correntes mantidas entre os parceiros e a Cooperativa Arrozeira Extremo Sul, seguindo aquela lógica já relatada de que se o parceiro deve à Cooperativa, é como se a RSL devesse à Cooperativa; se o parceiro tem a receber da Cooperativa é como se a Rubimar tivesse a receber da Cooperativa. Assume-se com isso, que os resultados que seriam dos parceiros, em verdade, pertencem ao caixa dois, à Rubimar e, em última análise, à Extremo Sul. Isso se torna cristalino, também, nas entrevistas com os pretensos parceiros, que possuem, em alguns casos, ano após ano, saldos junto à Cooperativa Amozeira Extremo Sul, às vezes beirando R$ 200.000,00, outras vezes ultrapassando esse valor e desconhecem a situação. Um exemplo disso é o Sr. Antônio Odeni Caldeira, que perguntado se tem conhecimento de que tinha saldos credores na Coop. Arrozeira Extremo Sul, de R$ 45.493,43 em dez/96, R$ 173.261,99, em dez/97, R$ 204.839,01, em dez/98 e R$ 42.405,61, em dez/99, e ainda qual a origem destes créditos, e se recordava-se de como e quando recebeu, em 1999, pelo menos R$ 152.433,40, responde: [...] que não se recorda destes saldos e que a atividade sempre tem dado prejuízo, pelo menos nos últimos cinco anos. [...] Sobre a renda que seria proveniente da exploração da lavoura de arroz, declarou que não retira valores, visto 27 \je ,C . MINISTÉRIO DA FAZENDA d4ski, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA fett* Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 que sempre tem dado prejuízo (pelo menos nos últimos cinco anos) e que Não lembra de ter assinado contrato de parceria. Disse também que a atividade normalmente não dá lucro , mas se dá lucro ou não fica sabendo através da Extremo Sul (fls. 159511596). O contrato de parceria do Sr. Antônio Odeni Caldeira encontra-se às 17s. 4367/4368 e foi assinado em 30/0611995." Outros indícios foram evidenciados pelos julgadores para validar a desconsideração dos contratos de parcerias promovida pela fiscalização: - como os contratos de parceria são, em verdade, um apêndice e uma decorrência do contrato de trabalho e não regulam verdadeiramente a relação entre as partes, é justificável que o suposto contratante nem lembre que o assinou; - o desconhecimento pelos supostos parceiros dos dados que constam de suas declarações de Imposto de Renda e, principalmente, o desconhecimento de que pagaram altos valores a título de IR pessoa física; Verdadeira simulação, asseveraram os julgadores, pois tais contratos contêm condições e cláusulas que não são verdadeiras, há divergências entre o que prevê o ato e o que ocorre na realidade, enquadrando-se como negócio jurídico simulado, nos termos do art. 167 do Código Civil. 4.2.2 Da escrituração paralela e da efetividade da receita omitida Ressaltaram os julgadores que o ponto central da divergência entre fisco e contribuinte fica por conta do que representaria a escrituração paralela encontrada na empresa, aludida como Gerencial ou Rubimar dos Santos Leitzke e outros. Chamaram a atenção para o fato de que Rubimar dos Santos Leitzke é, ou ao menos era, o diretor-agrícola da empresa e que grande parte da documentação apreendida estava na sua sala de trabalho (termo de apreensão de fls. 305/306), inclusive os balanços patrimoniais dos anos agrícolas findos em 1996, 1997 e 1998 e que foram exaustivamente analisados no relatório do trabalho fiscal. 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA4 4h4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESst. SÉTIMA CÂMARA 4;t7f-k-t-> Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° : 107-08.064 Acrescentaram que a impugnante não contestou a existência da contabilização paralela, nem contrapôs-se objetivamente a nenhuma das conclusões e informações dos autuantes dando conta da lógica interna adotada na escrituração, nem à perfeita coerência entre os diversos relatórios, nem dos vínculos estabelecidos entre os dados constantes dessa escrituração (paralela) e a escrituração oficial. Limitou-se a impugnante a alegar, ora que tal escrituração é somente um controle do conjunto de parceiros, ou seja, aqueles que plantam em suas, ou em terras de que a mesma detém a posse direta, sob o regime de contrato agrário, tudo para revelar o empreendimento no seu todo (fls. 4653), ora que a rubrica Rubimar, é apenas o indicativo do controle global da atividade dos parceiros, suas receitas, despesas, etc. (fls. 4660). E ainda: o chamado consolidado é apenas um levantamento geral, tem o objetivo de análise gerencial, permanente, do todo da exploração (sic - tb. fls. 4660). Registraram ainda os julgadores, na sustentação da validade dos controles paralelos como indicador de receita pertencente à autuada e que foram atribuídas a parceiros pessoas físicas: "É oportuno demonstrarmos que a empresa apresentou uma versão para explicar a existência da escrituração paralela quando instada durante a ação fiscal e outra depois, já na fase impugnatória. Intimada no curso da ação fiscal a falar sobre os balancetes analíticos apreendidos (ref. junho/1997), disse (fls. 346) que se tratavam de experiências, todas sem êxito , oriundas de ofertas de diversos prestadores de serviço para implantação de novos sistemas gerenciais contábeis. Disse também, textualmente: o balancete em questão, não tem qualquer significado para a empresa a não ser o revelado neste instrumento e ainda, que o documento apresentado reflete uma dessas experiências (sublinhamos). Como já vimos, na impugnação, a documentação paralela passa a ser apresentada como um levantamento geral de toda exploração , não como uma experiência sem êxito. Na versão primeira, a escrituração não teria utilidade prática, na segunda, seria indispensável para o controle da exploração das terras. Em seguida os julgadores passaram a listar os pontos que mostram que há perfeita harmonia e integração entre os dados lançados na escrituração paralela e aqueles constantes da escrituração oficial, bem como com dados de 29 . MINISTÉRIO DA FAZENDA J`44 l•-.:1; • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •=t4.r'S SÉTIMA CÂMARA .r'fAenrqZ Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° : 107-08.064 terceiros, como são os fornecedores de insunnos e a liquidação de arroz feita na Cooperativa Arrozeira Extremo Sul: a) intimada, a autuada informou, às fls. 324, o total da produção da lavoura de cada parceiro na safra 96/97 (em Kg). Feito o cálculo da parte da produção que ficaria com o parceiro (75%) chega-se a números idênticos aos constantes em relatórios apreendidos na RUBIMAR (de fls. 1211 e 1195/1198). Calculando-se o valor de tal produção pelo preço praticado à época (e constante dos livros contábeis da Extremo Sul), chega-se ao total de R$ 7.704.191,52 (tabelas de fls. 118), valor escriturado pela RUBIMAR e constante no balancete de iunho de 1997 , às fls. 800 (débitos) e fls. 816 (créditos) — debitou-se estoques e creditou-se produção da safra de arroz; b) entre a documentação apreendida no estabelecimento da impugnante, havia notas fiscais de compras feitas para os parceiros. Os autuantes tabularam as aquisições em cada fornecedor em junho de 1996 e elaboraram os demonstrativos de fls. 196/207. Pois o total para cada fornecedor confere com o valor escriturado pela RUBIMAR (vide demonstrativo de fls. 194). Exemplificativamente: a empresa POLISUL COM. AGRÍCOLA emitiu 4 notas fiscais em junho/96, em nome de 3 parceiros diferentes, totalizando R$ 2.393,13 (NF às fls. 1406/1409). A RUBIMAR efetuou um lançamento pelo total (R$ 2.393,13) em conta de passivo (fls. 713 do processo, fls. 17 do balancete apreendido). É interessante verificar que das NF constam carimbos com os termos lançado ou digitado , com data e rubrica do empregado, além das datas para pagamento, tudo como numa verdadeira organização empresarial. c) o valor de empréstimos bancários, FGTS a pagar, folha de pagamentos; e d)As fichas de entrada de arroz em casca (fls. 2017/2150), entregues sob intimação pela Cooperativa Arrozeira Extremo Sul 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •-0n;,."'S SÉTIMA CÂMARA ..trát?-5 , 4.• Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 A impugnante não conseguiu infirmar um único desses dados, não restando dúvidas de que as receitas que constam da escrituração paralela são efetivas, até porque provenientes basicamente da venda de arroz, comercialização sobre a qual não há litígio, arremataram os julgadores. 4.2.3 Dos elementos que mostram que havia um planejamento tributário Os julgadores de primeiro grau chamam atenção para o documentos de fls. 1207, denominado de Relatório IRPF99, datado de 30/04/1999 e integrante dos arquivos eletrônicos apreendidos na sede da autuada, cuja responsabilidade ela nega, mas que os cuidados do fisco para garantir a integridade e autenticidade dos dados eletrônicos, dizem o contrário. Referido documento, aparentemente dirigido aos diretores e/ou acionistas da Extremo Sul relatando uma reunião ocorrida na Cooperativa Arrozeira Extremo Sul, explica a razão da incidência de IRPF para os mutuários (parceiros agrícolas) no ano-calendário 1998, assim: (1) não foi possível manipular — da forma desejada — a receita com a produção de arroz; (2) houve problemas para formar despesas que diminuíssem a tributação; não foi aceita a sugestão de postergar o faturamento de arroz para o ano seguinte — 1999 — de forma que houvesse prazo para formação de despesas para fazer frente ao incremento da receita, e (3)não houve como postergar a receita para o ano seguinte. Também ressaltaram os julgadores a Tabela de fls. 234, elaborada pelos autuantes, que mostra o quantum de IRPF foi apurado pelos parceiros da Extremo Sul, onde se verifica que o total do IRPF de 1998 destoa dos demais, com valores muito superiores a qualquer dos outros anos, em verdade, superior em mais de 6 vezes ao somatório dos outros três períodos. Asseveraram os julgadores que tal relatório foi produzido com base nos valores efetivamente informados pelos parceiros nas declarações de imposto de renda pessoa física, dando credibilidade ao documento antes mencionado e explicando a sua 31 • MINISTÉRIO DA FAZENDA s.. kl - ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA " Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 existência: havia necessidade de se esclarecer o porquê dos altos encargos que a empresa teria com o imposto de renda da pessoa física. Lembraram os julgadores que constam entre as fls. 1567 e 1607, entrevista feita com seis parceiros da autuada. Há em comum entre eles o fato de serem todos empregados da Extremo Sul e afirmarem que as declarações de rendimentos deles são efetuadas pelo Sr. Olavo Luiz Santos Gonçalves, contador, e que desconhecem o teor das mesmas. Veja-se o que disseram dois dos entrevistados: a) Assis Pereira da Silva, fls. 1569/1572. É empregado da Extremo Sul desde 1972, com salário, em agosto de 2002, de R$ 351,00 brutos. É responsável por um área de terras da Extremo Sul e recebe uma gratificação dependendo de haver resultado positivo. Declarou que o Sr. Olavo..., contador da Extremo Sul é quem faz e envia as declarações pela intemet, sem assinatura, que não tem idéia dos valores que estão na declaração e que acha que é isento , porque poderia ter problemas de cadastro no banco onde recebe o salário. b) Luiz Alberto Madeira, fls. 1589/1591. Declarou que é empregado e planta na Granja Bretanhas há uns 19 anos, com salário bruto em agosto de 2002 de R$ 420,00 e que não sabe que pagou de imposto R$ 14.078,02, referente ao ano calendário de 1998. E continuaram os julgadores e mostrar os indícios que mostram o planejamento tributário que teria sido engendrado pela autuada: Os supostos parceiros agrícolas também invariavelmente informam, ou que não tomaram empréstimos bancários(vide fls. 1582), ou que esses são obtidos através da cooperativa (fls. 1575), não lembram de valores, não têm em mãos documentos, os pagamentos são feitos pela cooperativa, bem como toda documentação. Em todas as situações houve empréstimos bancários em favor dos mesmos, avalizados pela Extremo Sul, representada pelo seu Presidente e pelo Diretor-agrícola (a título de exemplo, vide fls. 1667/1668). Ou seja, não é o empregado da Extremo Sul e suposto parceiro agrícola que decide, gerencia e utiliza os recursos. E, como vimos no relatório, a RUBIMAR escritura os valores de empréstimo no subgrupo de contas passivas 211.09, como uma obrigação sua. 4.2.4 A Formação das despesas nas pessoas físicas Os julgadores passaram a discorrer sobre a manipulação de despesas com a contabilização de horas-máquina por parte da Extremo Sul, como forma de diminuir ou anular o IRPF das pessoas físicas. 32 MINISTÉRIO DA FAZENDA 40,14 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "ffitzif.‘_":ili. SÉTIMA CÂMARA -.- Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° : 107-08.064 Concordaram os julgadores com a impugnante que nem os parceiros pagavam os valores do custo das horas-máquina, nem a empresa recebia por eles, mas eram contabilizados como receita da pessoa jurídica e como despesas das pessoas físicas, veja: "Às t7s. 4354 consta, no Livro Razão, o reconhecimento, pela Extremo Sul, de R$ 1.667.600,00 a titulo de Receitas com serviços de máquinas (conta 3.1.3.02.02.0.0002), em 31/12/1996. Também em 1997 houve o reconhecimento de receitas sob a mesma denominação, mesma conta contábil, no valor de R$ 1.599.970,00 (doc. fls. 4353). Os valores são os mesmos informados pela empresa através das planilhas de t7s. 514/548. E, também foram inseridos nas declarações de rendimentos da pessoa jurídica dos respectivos anos-calendário (fis. 4610 e 4569). Ora, somente esse dado já desconstitui o argumento da empresa. Ela própria reconhecia a receita oriunda dessa prestação de serviços e tributava tais valores. O arquivo magnético apreendido 'CUSTOS MUT IR 97", constante às t7s. 1201, foi produzido pela Extremo Sul um dia antes do prazo final para entrega das declarações de rendimentos de pessoa física do ano-calendário 1997, e demonstra o controle que a empresa tinha sobre os valores que constariam nas declarações dos supostos mutuários. É possível verificar que o valor total das horas-máquina é o mesmo escriturado pela empresa (R$ 1.599.970,00). Há ainda outros dados que demonstram que as horas-máquina não são somente um ensaio para controle gerencial. Foram apreendidos recibos (fls. 1608/1627) em que a Extremo Sul dá quitação a cada um dos parceiros pelos valores recebidos a titulo de horas-máquina. Os recibos não estavam assinados, mas, é lógico, fazem parte da roupagem de prestação de serviços que se pretendia dar à operação. O somatório dos recibos é igual ao valor escriturado como receita pela Extremo Sul (R$ 1.667.600,00), asseveraram os julgadores. Por fim os julgadores levaram em conta os depoimentos dos parceiros, que informam não haver custo de horas-máquina. 4.2.5 Da validade do arbitramento do lucro Sustentaram os julgadores sua convicção de que as receitas atribuídas aos parceiros pertencem, em verdade, à Extremo Sul e que essas receitas são 33 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° : 107-08.064 confirmadas também por dados provenientes de fontes externas, como são as fichas de entradas de arroz em casca , entregues pela Cooperativa Arrozeira Extremo Sul (fls. 2017/2150). Daí o acerto do fisco em aplicar o art. 530 do Regulamento do Imposto de Renda — Decreto n° 3000 de 26 de março de 1999 — RIR199. Asseveraram os julgadores que a manutenção de escrituração paralela com objetivo de evadir-se de tributação constitui evidente intuito de fraude. A empresa apurou os resultados, no período da autuação, pela sistemática de lucro real anual, cujo período vai de 10 de ianeiro a 31 de dezembro . Os controles apreendidos pelo fisco, por terem caráter gerencial, contém dados consolidados no ano-agrícola, entre 1° de iulho e 30 de ¡unho do ano seguinte. A exceção é o ano-calendário 1996, do qual se dispõe de balancetes analíticos mensais, mas somente de julho a dezembro. Em qualquer das situações, fica inviabilizada a apuração dos resultados dos anos- calendário, pela sistemática do Lucro Real. Destacaram os julgadores: "Tomando-se exemplicativamente o balancete do mês de junho de 1998 (fis. 260), vamos ver que a receita operacional bruta da Rubimar, portanto, receita omitida, foi de R$ 14.364.870,56, para uma receita bruta da Extremo Sul de R$ 8.983.537,76. Frente a tal situação é evidente que a escrituração da empresa torna-se imprestávet Some-se a isso a inexistência ou não a apresentação da escrituração completa da Rubimar, para se concluir pela impossibilidade de apuração do lucro reaL" 4.2.6 - Da não consideração pelo fisco dos valores pagos nas pessoas físicas Para fundamentar a não aceitação do argumento da autuada de que estaria havendo "bitributaçào", os julgadores registraram: "As provas constantes do processo demonstram que a receita atribuída aos parceiros pertencem à Extremo Sul e, com isso, é na pessoa jurídica que deve ser tributada. Não há como se considerar, no presente processo, os valores recolhidos em nome das pessoas físicas, mais ainda que a autuada insiste que a eles pertence tal receita. Eventuais equívocos nas declarações de pessoas físicas poderiam ser sanadas por meio da retificação das declarações." 34 )\--B MINISTÉRIO DA FAZENDA • ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4`P ' ;n-.54: ' SÉTIMA CÂMARA~ri Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 4.2.7 - Da multa de oficio e dos juros de mora Após levarem em conta o resultado da diligência requerida, afastaram os julgadores a incidência do percentual de 150% de multa de oficio sobre valores de receita que foram declarados espontaneamente pela autuada. Mandaram deduzir também os pagamentos efetuados pela autuada, constantes dos extratos do sistema informatizado "Sinal10", fls.4721/4728. No tocante à Contribuição Social sobre o Lucro, aduziram os julgadores, há mais uma peculiaridade: o contribuinte declarou CSLL devida de R$ 40.637,32 no período-base dezembro/1997. Pela sistemática do lucro arbitrado o valor do tributo devido no 4° trimestre de 1997 foi menor, de R$ 22.542,83. A diferença R$ 18.094,83 foi aproveitada no 1° trimestre de 1998 (fls. 4784), resultando numa diferença a menor de tributo nesse mesmo valor. Recusaram os julgadores a apreciação de alegações de confisco por entenderem que se trata de matéria constitucional. Pela mesma razão, não foram analisadas as objeções quanto à taxa Selic. 4.3 Conclusões O Acórdão n° 3.169/2004, cientificado à autuada em 12 de maio de 2004, está assim ementado: 1 "ESCRITURAÇÃO PARALELA APREENDIDA NA SEDE DA AUTUADA. PROVA DA OMISSÃO DE RECEITAS. Escrituração paralela apreendida em poder do contribuinte, cuja exatidão dos dados é confirmada pela integração com a contabilização oficial e por elementos externos, comprova a omissão de receitas. SIMULAÇÃO. Os atos simulados, viciados por declarações ou cláusulas não verdadeiras, são ineficazes perante o fisco. IRPJ. LUCRO ARBITRADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA 1 ESCRITURAÇÃO. Impõe-se o arbitramento do lucro quando demonstrada que a escrituração contábil contém vícios, erros ou 11 deficiências que impossibilitem a determinação do lucro real ou presumido, ou revela indícios de fraude. MULTA DE OFÍCIO. Nos casos de multa de oficio qualificada pelo evidente intuito de fraude, o percentual aplicável é de 150%. Valores I I 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° : 107-08.064 declarados espontaneamente não se incluem nessa situação, por isso, nesses casos, reduz-se a multa para 75%. INCONSTITUCIONALIDADE. Desconhece-se de alegações de inconstitucionalidade de dispositivos legais, por ser reservado ao Poder Judiciário apreciar tais questões, não podendo os órgãos administrativos furtar-se de aplicar normas legais em vigor. LANÇAMENTOS DECORRENTES. Solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, estende-se aos demais lançamentos decorrentes quando tiver por fundamento o mesmo suporte fático. JUROS MORAR:MIOS. A incidência de juros calculados com base na taxa SELIC está prevista em lei, que os órgãos administrativos não podem se furtar a aplicar. Lançamento Procedente em Parte" 4.4 Recurso Voluntário Inconformada a autuada recorre a este Colegiado em 9 de junho de 2004. Às fls. 4.965, consta despacho da autoridade preparadora dando conta do regular arrolamento de bens. Sua razões de apelação são exatamente as mesmas trazidas com a impugnação e que foram exaustivamente relatadas e analisadas no voto condutor do Acórdão objeto do recurso voluntário. É o Relatório. 36 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES it ÉS TIMA CÂMARA Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 VOTO Conselheiro LUIZ MARTINS VALERO, Relator Recurso tempestivo e que atende os demais requisitos legais. Dele conheço. Descarte-se de pronto a nulidade do lançamento porque estaria sustentado em denúncia anônima. A denúncia que logo deixou de ser anônima, conforme relatado foi, é verdade, o instrumento que despertou as investigações preliminares com vista ao preparo da ação fiscal. Analisando o cabimento da denúncia anônima nas atividades de investigação estatal, no MS 24.369-DF, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal: Delação Anônima e Investigação Estatal MS 24.369-DF EMENTA: DELAÇÃO ANÔNIMA. COMUNICAÇÃO DE FATOS GRAVES QUE ATERIAM SIDO PRATICADOS NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES QUE SE REVESTEM, EM TESE, DE ILICITUDE (PROCEDIMENTOS LICITA TÓRIOS SUPOSTAMENTE DIRECIONADOS E ALEGADO PAGAMENTO DE DIÁRIAS EXORBITANTES). A QUESTÃO DA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ANONIMATO (CF, ART. 5°, IV, "IN FINE"), EM FACE DA NECESSIDADE ÉTICO—JURÍDICA DE INVESTIGAÇÃO DE CONDUTAS FUNCIONAIS DESVIANTES. OBRIGAÇÃO ESTATAL, QUE, IMPOSTA PELO DEVER DE OBSERVÂNCIA DOS POSTULADOS DA LEGALIDADE, DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA (CF, ART. 37, "CAPUT"), TORNA INDERROGÁVEL O ENCARGO DE APURAR COMPORTAMENTOS EVENTUALMENTE LESIVOS AO INTERESSE PÚBLICO. RAZÕES DE INTERESSE SOCIAL EM POSSÍVEL CONFLITO COM A EXIGÊNCIA DE PROTEÇÃO A INCOLUMIDADE MORAL DAS PESSOAS (CF, ART. 5°, X). O DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO CIDADÃO AO FIEL DESEMPENHO, PELOS AGENTES ESTATAIS, DO DEVER DE PROBIDADE CONSTITUIRIA UMA LIMITAÇÃO EXTERNA AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE? LIBERDADES EM ANTAGONISMO. SITUAÇÃO DE TENSÃO DIALÉTICA ENTRE PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES DA ORDEM CONSTITUCIONAL. COLISÃO DE DIREITOS QUE SE RESOLVE, EM CADA CASO OCORRENTE, MEDIANTE PONDERAÇÃO DOS VALORES E INTERESSES EM CONFLITO. CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS. LIMINAR INDEFERIDA. 37 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 Destaco trechos do voto do eminente Relator Ministro Celso de Mello: (..) O veto constitucional ao anonimato, como se sabe, busca impedir a consumação de abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento, pois, ao exigir-se a identificação de quem se vale dessa extraordinária prerrogativa político-jurídica, essencial à própria configuração do Estado democrático de direito, visa-se, em última análise, a possibilitar que eventuais excessos, derivados da prática do direito à livre expressão, sejam tornados passíveis de responsabilização, "a posteriori", tanto na esfera civil, quanto no âmbito penal. Essa cláusula de vedação - que jamais deverá ser interpretada como forma de nulificação das liberdades do pensamento - surgiu, no sistema de direito constitucional positivo brasileiro, com a primeira Constituição republicana, promulgada em 1891 (art. 72, § 12), que objetivava, ao não permitir o anonimato, inibir os abusos cometidos no exercício concreto da liberdade de manifestação do pensamento, viabilizando, desse modo, a adoção de medidas de responsabilização daqueles que, no contexto da publicação de livros, jornais ou panfletos, viessem a ofender o patrimônio moral das pessoas agravadas pelos excessos praticados, consoante assinalado por eminentes intérpretes daquele Estatuto Fundamental (JOÃO BARBALHO, "Constituição Federal Brasileira - Comentários", p. 423, 28 ed., 1924, F. Briguiet; CARLOS MAXIMILIANO, "Comentários à Constituição Brasileira", p. 713, item n. 440, 1918, Jacinto Ribeiro dos Santos Editor). Vê-se, portanto, tal como observa DARCY ARRUDA MIRANDA ("Comentários à Lei de Imprensa", p. 128, item n. 79, 3° ed., 1995, RT), que a proibição do anonimato tem um só propósito, qual seja, o de permitir que o autor do escrito ou da publicação possa expor-se às conseqüências jurídicas derivadas de seu comportamento abusivo: "Quem manifesta o seu pensamento através da imprensa escrita ou falada, deve começar pela sua identificação. Se não o faz, a responsável por ele é a direção da empresa que o publicou ou transmitiu." Nisso consiste a ratio subjacente à norma, que, inscrita no inciso IV do art. 5°, da Constituição da República, proclama ser "livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato" (grifei). Torna-se evidente, pois, que a cláusula que proíbe o anonimato - ao viabilizar, "a posteriori", a responsabilização penal elou civil do ofensor - traduz medida constitucional destinada a desestimular manifestações abusivas do pensamento, de que possa decorrer gravame ao patrimônio moral das pessoas injustamente desrespeitadas em sua esfera de dignidade, qualquer que seja o meio utilizado na veiculação das imputações contumeliosas. Esse entendimento é perfilhado por ALEXANDRE DE MORAES ("Constituição do Brasil Interpretada", p. 207, item n. 5.17, 2002, Atlas), UADI LAMMÉGO BULOS ("Constituição Federal Anotada", p. 91, 4* ed., 2002, Saraiva) e CELSO RIBEIRO BASTOS/IVES GANDRA MARTINS ("Comentários à Constituição do Brasil", vol. 2143-44, 1989, Saraiva), dentre outros eminentes autores, cujas lições enfatizam que a 38 •4,4.* MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES-witozna..15.- mt .r.:,tr SÉTIMA CÂMARA ';itaite> Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 proibição do anonimato - por tornar necessário o conhecimento da autoria do pensamento exteriorizado ou da comunicação feita - visa a fazer efetiva, "a posteriori", a responsabilidade penal e/ou civil daquele que abusivamente exerceu a liberdade de expressão. Lapidar, sob tal perspectiva, o magistério de JOSÉ AFONSO DA SILVA ("Curso de Direito Constitucional Positivo", p. 244, item n. 15.2, 20 ed., 2002, Malheiros), que, ao interpretar a razão de ser da cláusula constitucional consubstanciada no art. 5°, IV, in fine, da Lei Fundamental, assim se manifesta: "A liberdade de manifestação do pensamento tem seu ônus, tal como o de o manifestante identificar- se, assumir claramente a autoria do produto do pensamento manifestado, para, em sendo o caso, responder por eventuais danos a terceiros. Dai porque a Constituição veda o anonimato. A manifestação do pensamento não raro atinge situações jurídicas de outras pessoas a que corre o direito, também fundamental individual, de resposta. O art. 5°, V, o consigna nos termos seguintes: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. Esse direito de resposta, como visto antes, é também uma garantia de eficácia do direito à privacidade. Esse é um tipo de conflito que se verifica com bastante freqüência no exercício da liberdade de informação e comunicação." (grifei). A presente impetração mandamental, nos termos em que deduzida, sustenta, com apoio na cláusula que veda o anonimato, a existência, em nosso ordenamento positivo, de impedimento constitucional à formulação de delações anônimas. É inquestionável que a delação anónima pode fazer instaurar situações de tensão dialética entre valores essenciais, igualmente protegidos pelo ordenamento constitucional, dando causa ao surgimento de verdadeiro estado de colisão de direitos, caracterizado pelo confronto de liberdades revestidas de idêntica estatura jurídica, a reclamar solução que, tal seja o contexto em que se delineie, torne possível conferir primazia a uma das prerrogativas básicas, em relação de antagonismo com determinado interesse fundado em cláusula inscrita na própria Constituição. (...) O caso ora exposto (...) pode traduzir, eventualmente, a ocorrência, na espécie, de situação de conflituosidade entre direitos básicos titularizados por sujeitos diversos. Com efeito, há, de um lado, a norma constitucional, que, ao vedar o anonimato (CF, art. 5°, IV), objetiva fazer preservar, no processo de livre expressão do pensamento, a incolumidade dos direitos da personalidade (como a honra, a vida privada, a imagem e a intimidade), buscando inibir, desse modo, delações anónimas abusivas. E existem, de outro, certos postulados básicos, igualmente consagrados pelo texto da Constituição, vocacionados a conferir real efetividade à exigência de que os comportamentos funcionais dos agentes estatais se ajustem à lei (CF, art. 5°, II) e se mostrem compatíveis com os padrões ético-jurídicos que decorrem do princípio da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput). Presente esse contexto, resta verificar se o direito público subjetivo do cidadão à rigorosa observância do postulado da legalidade e da moralidade administrativa, por parte do Estado e de suas instrumentalidades 39 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Átt SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 (como as autarquias), constitui, ou não, limitação externa aos direitos da personalidade (considerados, aqui, em uma de suas dimensões, precisamente aquela em que se projetam os direitos à integridade moral), em ordem a viabilizar o conhecimento, pelas instâncias governamentais, de delações anônimas, para, em função de seu conteúdo - e uma vez verificada a idoneidade e a realidade dos dados informativos delas constantes -, proceder-se, licitamente, à apuração da verdade, mediante regular procedimento investigatório. Entendo que a superação dos antagonismos existentes entre princípios constitucionais há de resultar da utilização, pelo Supremo Tribunal Federal, de critérios que lhe permitam ponderar e avaliar, "hic et nunc", em função de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situação de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilização do método da ponderação de bens e interesses não importe em esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, tal como adverte o magistério da doutrina (DANIEL SARMENTO, "A Ponderação de Interesses na Constituição Federar p. 193/203, "Conclusão", itens ns. 1 e 2, 2000, Lumen Juris; LUIS ROBERTO BARROSO, "Temas de Direito Constitucional", p. 363/366, 2001, Renovar; JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 220/224, item n. 2, 1987, Almedina; FÁBIO HENRIQUE PODESTÁ, "Direito à Intimidade. Liberdade de Imprensa. Danos por Publicação de Noticias", in "Constituição Federal de 1988 - Dez Anos (1988-1998)", p. 230/231, item n. 5, 1999, Editora Juarez de Oliveira; J. J. GOMES CANO TILHO, "Direito Constitucional", p. 661, item n. 3, 58 ed., 1991, Almedina; EDILSOM PEREIRA DE FARIAS, "Colisão de Direitos", p. 94/101, item n. 8.3, 1996, Fabris Editor; WILSON ANTÔNIO STEINMETZ, "Colisão de Direitos Fundamentais e Principio da Proporcionalidade", p. 139/172, 2001, Livraria do Advogado Editora; SUZANA DE TOLEDO BARROS, "O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais", p. 216, "Conclusão", 2° ed., 2000, Brasília Jurídica). Parece registrar- se, na espécie em exame, uma situação de colidência entre a pretensão mandamental de rejeição absoluta da delação anónima, ainda que esta possa veicular fatos alegadamente lesivos ao patrimônio estatal, e o interesse primário da coletividade em ver apuradas alegações de graves irregularidades que teriam sido cometidas na intimidade do aparelho administrativo do Estado. Isso significa, em um contexto de liberdades em conflito, que a colisão dele resultante há de ser equacionada, utilizando-se, esta Corte, do método - que é apropriado e racional - da ponderação de bens e valores, de tal forma que a existência de interesse público na revelação e no esclarecimento da verdade, em torno de supostas ilicitudes penais e/ou administrativas que teriam sido praticadas por entidade autárquica federal, bastaria, por si só, para atribuir, à denúncia em causa (embora anónima), condição viabilizadora da ação administrativa adotada pelo E. Tribunal de Contas da União, na 40 MINISTÉRIO DA FAZENDAea-,;(4 2?---•-viel. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES wnrat SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 defesa do postulado ético-jurídico da moralidade administrativa, em tudo incompatível com qualquer conduta desviante do improbus administrator. Na realidade, o tema pertinente à vedação constitucional do anonimato (CF, art. 5°, IV, in fine) posiciona-se, de modo bastante claro, em face da necessidade ético-jurídica de investigação de condutas funcionais desviantes, considerada a obrigação estatal, que, imposta pelo dever de observância dos postulados da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), torna imperioso apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse público. Não é por outra razão que o magistério da doutrina admite, não obstante a existência de delação anônima, que a Administração Pública possa, ao agir autonomamente, efetuar averiguações destinadas a apurar a real concreção de possíveis ilicitudes administrativas, consoante assinala JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES, eminente Professor e Conselheiro do E. Tribunal de Contas do Distrito Federal ("Tomada de Contas Especiar, p. 51, item n. 4.1.1.1.2, 2° ed., 1998, Brasília Jurídica): "Ocorrendo de a Administração vislumbrar razoável possibilidade da existência efetiva dos fatos denunciados anonimamente, deverá promover diligências e, a partir dos indícios coligidos nesse trabalho, instaurar a TCE, desvinculando-a totalmente da informação anônima." (grifei) Essa orientação é também admitida, mesmo em sede de persecução penal, por FERNANDO CAPEZ ("Curso de Processo Penal", p. 77, item n. 10.13, 7° ed., 2001, Saraiva): "A delação anônima (notitia criminis inqualificada) não deve ser repelida de plano, sendo incorreto considerá-la sempre inválida; contudo, requer cautela redobrada, por parte da autoridade policial, a qual deverá, antes de tudo, investigar a verossimilhança das informações." (grifei) Com idêntica percepção da matéria em exame, revela-se o magistério de JULIO FABBRINI MIRABETE ("Código de Processo Penal Interpretado", p. 95, item n. 5.4, Ti ed., 2000, Atlas): "(...) Não obstante o art. 5°, IV, da CF, que proíbe o anonimato na manifestação do pensamento, e de opiniões diversas, nada impede a notícia anônima do crime (notitia criminis inqualificada), mas, nessa hipótese, constitui dever funcional da autoridade pública destinatária, preliminarmente, proceder com a máxima cautela e discrição a investigações preliminares no sentido de apurar a verossimilhança das informações recebidas. Somente com a certeza da existência de indícios da ocorrência do ilícito é que deve instaurar o procedimento regular." (grifei) Esse entendimento é também acolhido por NELSON HUNGRIA ("Comentários ao Código Penal", vol. IX/466, item n. 178, 1958, Forense), cuja análise do tema - realizada sob a égide da Constituição republicana de 1946, que expressamente não permitia o anonimato (art. 141, § 5°), à semelhança do que se registra, presentemente, com a vigente Lei Fundamental (art. 5°, IV, "in fine") - enfatiza a imprescindibilidade de investigação, ainda que motivada por delação anônima, desde que fundada em fatos verossímeis: "Segundo o § 1.° do art. 339, 'A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto'. Explica-se: o indivíduo que se resguarda sob o 41 . . MINISTÉRIO DA FAZENDAedb:4, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES \t. loij-itk SÉTIMA CÂMARA 4 ,, • .‘-a. Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° : 107-08.064 anonimato ou nome suposto é mais perverso do que aquêle que age sem dissimulação. Éle sabe que a autoridade pública não pode deixar de investigar qualquer possível pista (salvo quando evidentemente inverossímil), ainda quando indicada por uma carta anônima ou assinada com pseudônimo; e, por isso mesmo, trata de esconder-se na sombra para dar o bote viperino. Assim, quando descoberto, deve estar sujeito a um plus de pena. "(grifei) Pronuncia- se em igual sentido JOSÉ FREDERICO MARQUES ("Elementos de Direito Processual Penar, vol. 1/147, item n. 71, 2' ed., atualizada por Eduardo Reale Ferrari, 2000, Millennium), cujo magistério - não obstante a vedação constitucional do anonimato, vigente quando da publicação de sua obra (CF/46, art. 141, § 5°) - coloca em relevo a impossibilidade de a autoridade pública ignorar a comunicação, ainda que de origem não identificada, contanto que essa notícia veicule, de modo idôneo, a suposta ocorrência de atos revestidos de ilicitude: "No direito pátrio, a lei penal considera crime a denunciação caluniosa ou a comunicação falsa de crime (Código Penal, arts. 339 e 340), o que implica a exclusão do anonimato na notitia criminis, uma vez que é corolário dos preceitos legais citados a perfeita individualização de quem faz a comunicação de crime, a fim de que possa ser punido, no caso de atuar abusiva e ilicitamente. Parece- nos, porém, que nada impede a prática de atos iniciais de investigação da autoridade policial, quando delação anônima lhe chega às mãos, uma vez que a comunicação apresente informes de certa gravidade e contenha dados capazes de possibilitar diligências específicas para a descoberta de alguma infração ou seu autor. Se, no dizer de G. Leone, não se deve incluir o escrito anônimo entre os atos processuais, não servindo ele de base à ação penal, e tampouco como fonte de conhecimento do juiz, nada impede que, em determinadas hipóteses, a autoridade policial, com prudência e discrição, dele se sirva para pesquisas prévias. Cumpre-lhe, porém, assumir a responsabilidade da abertura das investigações, como se o escrito anônimo não existisse, tudo se passando como se tivesse havido notitia criminis inqualificada." (grifei) Essa mesma posição é igualmente perfilhada por GUILHERME DE SOUZA NUCCI ("Código de Processo Penal Comentado", p. 68, item n. 29, 2002, R7) e por DAMÁSIO E. DE JESUS ("Código de Processo Penal Anotado", p. 9, 188 ed., 2002, Saraiva), cumprindo rememorar, ainda, por valiosa, a lição de ROGÉRIO LAURIA TUCC/ ("Persecução Penal, Prisão e Liberdade', p. 34/35, item n. 6, 1980, Saraiva): "Não deve haver qualquer dúvida, de resto, sobre que a noticia do crime possa ser transmitida anonimamente à autoridade pública (...). (...) constitui dever funcional da autoridade pública destinatária da notícia do crime, especialmente a policial, proceder, com máxima cautela e discrição, a uma investigação preambular no sentido de apurar a verossimilhança da informação, instaurando o inquérito somente em caso de verificação positiva. E isto, como se a sua cognição fosse espontânea, ou seja, como quando se trate de notitia criminis direta ou inqualificada (...).• (grifei) Cabe referir, finalmente, neste ponto, que o E. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão da 42 MINISTÉRIO DA FAZENDA4.4;i:wk PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES wp.., SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 delação anônima, em face do art. 5°, IV, in fine, da Constituição da República, já se pronunciou no sentido de considerá-la juridicamente possível, desde que o Estado, ao agir em função dessa comunicação não identificada, atue com cautela, em ordem a evitar a consumação de situações que possam ferir, injustamente, direitos de terceiros: "CRIMINAL RHC. NO TITIA CRIMINIS ANÔNIMA. INQUÉRITO POLICIAL VALIDADE. 1. A delatio criminis anônima não constitui causa da ação penal que surgirá, em sendo o caso, da investigação policial decorrente. Se colhidos elementos suficientes, haverá, então, ensejo para a denúncia. É bem verdade que a Constituição Federal (art. 5°, IV) veda o anonimato na manifestação do pensamento, nada impedindo, entretanto, mas, pelo contrário, sendo dever da autoridade policial proceder à investigação, cercando-se, naturalmente, de cautela. 2. Recurso ordinário improvido." (RHC 7.329-GO, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES - grifei) "CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. (...). PROCESSO ADMINISTRATIVO DESENCADEADO ATRAVÉS DE DENÚNCIA ANÔNIMA', VALIDADE INTELIGÉNCIA DA CLÁUSULA FINAL DO INCISO IV DO ART. 5° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (VEDAÇÃO DO ANONIMATO). (...). RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO." (RMS 4.435-MT, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL - grifei) Vê-se, pois, não obstante o caráter apócrifo da denúncia, que, tratando-se de comunicação de fatos revestidos de aparente ilicitude, existiria possibilidade de o E. Tribunal de Contas da União adotar medidas destinadas a esclarecer a idoneidade das alegações de irregularidades que lhe foram transmitidas, em atendimento ao dever estatal de fazer prevalecer - consideradas razões de interesse público - a observância do postulado ético-jurídico da moralidade administrativa e da legalidade. Note-se, por necessário, que o eminente Ministro MARCOS VINICIOS VILAÇA limitou-se, na espécie, como Relator, a agir com extrema cautela e louvável prudência, determinando fosse instaurado procedimento com o único objetivo de apurar os "indícios de irregularidades graves" (fls. 27) expostos na denúncia anônima, em ordem a promover a "averiguação dos fatos citados" (fls. 28), para, em função de tais esclarecimentos, adotar, então, as providências reclamadas pelo ordenamento jurídico. De outro lado, e mesmo que se pudesse vislumbrar plausibilidade jurídica na pretensão mandamental deduzida pela parte impetrante, ainda assim não se revelaria presente, na espécie, o requisito pertinente ao periculum in mora, eis que a tramitação do procedimento ora questionado não basta, só por si, para tornar concreta qualquer situação de possível frustração da ordem mandamental, caso venha esta a ser deferida. É que, eventualmente concedido, na espécie, o mandado de segurança Impetrado, invalidar-se-á, desde o início, o referido procedimento administrativo, sem que resulte, dal, uma situação apta a afetar, de modo irreversível, o direito ora vindicado pela parte impetrante, que consistiria - segundo sustenta - no alegado direito de não sofrer fiscalização com base em denúncias anónimas. Cabe assinalar, 43 11/419 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES zwp.-,-tS SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 neste ponto, que o deferimento da medida liminar, em sede mandamental, somente se justifica, se, de sua eventual recusa, puder resultar, de modo irreversível, a frustração da própria sentença concessiva do mandado de segurança, comprometida, assim, sob tais circunstâncias, em sua precípua função de amparo à integridade do direito por ela assegurado (Lei n° 1.533/51, art. 7°, //, in fine). Na realidade, dentre os requisitos legitimadores da outorga do provimento liminar, destaca-se, por seu relevo, a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ou de difícil reparação, de tal modo que, em não se registrando tal hipótese, revelar-se-á insuscetível de acolhimento a pretensão de ordem cautelar. Isso significa, portanto, que, sem a cumulativa ocorrência dos pressupostos a que alude o art. 7°, II, da Lei n° 1.533/51, não se justificará a concessão da medida liminar, em sede de mandado de segurança. Esse entendimento tem o beneplácito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "Mandado de segurança. Liminar. Embora esta medida tenha caráter cautelar, os motivos para a sua concessão estão especificados no art. 7°, II da Lei n° 1.533/51, a saber: a) relevância do fundamento da impetração; b) que, do ato impugnado, possa resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida a segurança. Não concorrendo estes dois requisitos, deve ser denegada a liminar." (RTJ 112/140, Rel. Min. ALFREDO BUZAID - grifei) Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, indefiro, em sede de delibação, o pedido de medida liminar, sem prejuízo de oportuno reexame da questão ora veiculada nesta sede mandamentat 2. Requisitem-se informações aos órgãos ora apontados como coatores, encaminhando-se-lhes cópia da presente decisão. Publique-se. Brasília, 10 de outubro de 2002. Ministro CELSO DE MELLO Relator * decisão publicada no DJU de 16.10.2002 É certo que a legislação que rege a atividade fiscal dá guarida às ações fiscais de impacto, a exemplo do disposto nos artigos do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000/99, que transcrevo: "Art. 910. A entrada dos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional nos estabelecimentos, bem como o acesso às suas dependências internas não estarão sujeitos a formalidades diversas da sua identificação, pela apresentação da identidade funcional. Art. 911. Os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional procederão ao exame dos livros e documentos de contabilidade dos contribuintes e realizarão as diligências e investigações necessárias para apurar a exatidão das declarações, balanços e documentos apresentados, das informações prestadas e verificar o cumprimento das obrigações fiscais (Lei n° 2.354, de 1954, art. 7°)." 44 ofre t. MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ..p.7,.4ek SÉTIMA CÂMARA ,;tb* Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 As cautelas legais estão dispostas nos artigos transcritos da Lei n° 9.430/96: "Acesso à Documentação Art. 34. São também passíveis de exame os documentos do sujeito passivo, mantidos em arquivos magnéticos ou assemelhados, encontrados no local da verificação, que tenham relação direta ou indireta com a atividade por ele exercida. Retenção de Livros e Documentos Art. 35. Os livros e documentos poderão ser examinados fora do estabelecimento do sujeito passivo, desde que lavrado termo escrito de retenção pela autoridade fiscal, em que se especifiquem a quantidade, espécie, natureza e condições dos livros e documentos retidos. § 1° Constituindo os livros ou documentos prova da prática de ilícito penal ou tributário, os originais retidos não serão devolvidos, extraindo-se cópia para entrega ao interessado. § 2° Excetuado o disposto no parágrafo anterior, devem ser devolvidos os originais dos documentos retidos para exame, mediante recibo. Lacra ção de Arquivos Art. 36. A autoridade fiscal encarregada de diligência ou fiscalização poderá promover a lacra ção de móveis, caixas, cofres ou depósitos onde se encontram arquivos e documentos, toda vez que ficar caracterizada a resistência ou o embaraço à fiscalização, ou ainda quando as circunstâncias ou a quantidade de documentos não permitem sua identificação e conferência no local ou no momento em que foram encontrados. Parágrafo único. O sujeito passivo e demais responsáveis serão previamente notificados para acompanharem o procedimento de rompimento do lacre e identificação dos elementos de interesse da fiscalização." Mesmo assim, sempre defendi que essas operações de impacto, que visam a colheita de provas ou indícios, em que, de antemão, seja conhecida a necessidade de abertura de cofres, gavetas, armários e de apreensão de conteúdo de arquivos magnéticos, devem ser precedidas de autorização judicial à vista do risco de ferimento de direitos e garantias constitucionalmente assegurados. Mas, no caso em exame, a ação foi executada e, segundo se depreende dos autos, não se distanciou dos ditames legais. 45 . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA ;••• Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 Não consta ter o contribuinte manifestado, ainda que tacitamente, oposição à entrada dos auditores em seu estabelecimento, muito menos ter havido as alegadas alegações de truculência. Neste ponto, trago à lume recente decisão do Supremo Tribunal Federal no HC n° 79.512, de 1999 em que foi Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE: "Prova: alegação de ilicitude da obtida mediante apreensão de documentos por agentes fiscais, em escritórios de empresa - compreendidos no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio - e de contaminação das provas daquela derivadas: tese substancialmente correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausência de qualquer prova de resistência dos acusados ou de seus prepostos ao ingresso dos fiscais nas dependências da empresa ou sequer de protesto imediato contra a • diligência. 1. Conforme o art. 5°, XI, da Constituição - afora as exceções nele taxativamente previstas Cem caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro") só a "determinação judicial" autoriza, e durante o dia, a entrada de alguém - autoridade ou não - no domicílio de outrem, sem o consentimento do morador. 1.1. Em conseqüência, o poder fiscalizador da administração tributária perdeu, em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio, a prerrogativa da auto-executoriedade. 1.2. Daí não se extrai, de logo, a inconstitucionalidade superveniente ou a revogação dos preceitos infraconstitucionais de regimes precedentes que autorizam a agentes fiscais de tributos a proceder à busca domiciliar e à apreensão de papéis; essa legislação, contudo, que, sob a Carta precedente, continha em si a autorização à entrada forçada no domicílio do contribuinte, reduz-se, sob a Constituição vigente, a uma simples norma de competência para, uma vez no interior da dependência domiciliar, efetivar as diligências legalmente permitidas: o ingresso, porém, sempre que necessário vencer a oposição do morador, passou a depender de autorização judicial prévia. 1.3. Mas, é um dado elementar da incidência da garantia constitucional do domicílio o não consentimento do morador ao questionado ingresso de terceiro: malgrado a ausência da autorização judicial, só a entrada invito domino a ofende, seja o dissenso presumido, tácito ou expresso, seja a penetração ou a indevida permanência, clandestina, astuciosa ou franca. 1.4. Não supre ausência de prova da falta de autorização ao ingresso dos fiscais nas dependência da empresa o apelo à presunção de a tolerância à entrada ou à permanência dos agentes do Fisco ser fruto do metus publicae potestatis, ao menos nas circunstância do caso, em que não se trata das famigeradas "batidas" policiais no domicílio de indefesos favelados, nem sequer se demonstra a existência de protesto imediato. 2. Objeção de 46 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESw.-irt: • SÉTIMA CÂMARA Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 princípio - em relação à qual houve reserva de Ministros do Tribunal - à tese aventada de que à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor, com o fim de dar-lhe prevalência em nome do princípio da proporcionalidade, o interesse público na eficácia da repressão penal em geral ou, em particular, na de determinados crimes: é que, ai, foi a Constituição mesma que ponderou os valores contrapostos e optou - em prejuízo, se necessário da eficácia da persecução criminal - pelos valores fundamentais, da dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita: de qualquer sorte - salvo em casos extremos de necessidade inadiável e incontornável - a ponderação de quaisquer interesses constitucionais oponíveis à inviolabilidade do domicílio não compete a posteriori ao juiz do processo em que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na invasão ilícita, mas sim àquele a quem incumbe autorizar previamente a diligência. Rejeito portanto alegações de nulidade da ação fiscal e das provas coletadas, eventualmente contidas no inconformismo inicial da recorrente. Ensina a boa doutrina que a presunção simples, na qualidade de prova indireta, é meio idóneo para referendar exigências tributárias, desde que ela resulte da soma de indícios convergentes. Em outras palavras, se os fatos relatados pelo fisco forem convergentes, vale dizer, se todos levarem ao mesmo ponto, a prova estará feita. No caso em exame, o trabalho fiscal está calçado num encadeamento lógico de indícios convergentes que convencem o julgador de que a Extremo Sul engendrou um grande esquema paralelo de reconhecimento de receitas, com o único propósito de reduzir a carga tributária, mediante ato simulados. Não há como se exigir mais do fisco em matéria de prova nos negócios jurídicos em que presentes as figuras delituosas, mormente a simulação. Raramente se lançará mão de provas documentais. É que elas praticamente não existirão pois a verdade que se quer provar está encoberta pelo pacto simulatório na maioria das vezes verbal, mas que pode ser exteriorizado pelos próprios atos que pretendem dar a aparência negociai. 47 )\ti • .. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA I. • 43".^M. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 Nesses eventos as presunções e as provas indiciárias predominam na tentativa do convencimento do julgador de qual é a verdade que se quer provar (verdade relativa). Heleno Tõrres1 ensina com maestria: "A precariedade das provas do ato simulado é já, por si só, importante indicio para a constituição dos efeitos probatórios da simulação. Eis porque a presunção goza de tanto prestigio como meio de prova para os casos de simulação." São inócuas as tentativas da recorrente de sustentar que não lhe pertencem as receitas identificadas pelo fisco à margem da escrituração. O trabalho fiscal foi cuidadoso e profundo esgotando qualquer possibilidade de entendimento em forma contrária. Não há contradição do fisco, como alega a recorrente, ao lançar mão do arbitramento dos lucros. A parcela do empreendimento mantido à margem da escrituração, embora se revelasse muito bem controlada, é suficiente a determinar a imprestabilidade da escrituração do contribuinte, não restando à fiscalização outra alternativa que não o cálculo do lucro segundo os percentuais presumidos. Entretanto assiste razão à recorrente quando reclama que o fisco não levou em conta os tributos pagos pelas pessoas físicas descaracterizadas como parceiros. Ora, o fisco analisou a operação como um todo e dela extraiu sua conclusão, logo, o montante dos impostos pagos em decorrência de todos os fatos valorados deve ser subtraído do imposto resultante do arbitramento dos lucros do empreendimento. Quanto à multa de ofício, este Colegiado tem jurisprudência pacífica no sentido de que não cabem alegações de confisco quando os percentuais são ditamos por lei legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional. TÔRRES, Heleno - Direito Tributário e Direito Privado: Autonomia Privada: Simulação: Elusão Tributária. 48 MINISTÉRIO DA FAZENDA .4 44/2 4.? 18,-; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :11040.001321/2002-41 Acórdão n° :107-08.064 A conduta dolosa do contribuinte além de patente está fartamente provada nos autos. Portanto a qualificação da penalidade deve incidir sobre o tributo sonegado. A incidência inicial sobre todo o imposto do empreendimento estava equivocada e já foi acertada pela Turma Julgadora de Primeiro Grau. Quanto à incidência dos juros à taxa SELIC é matéria já pacificada nesta casa. -ala das Sessões - DF, em 18 de maio de 2005. lak L IZ MA ALERO 49 Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.000229/2002-86
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2004
Ementa: NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - INOCORRÊNCIA - Não padece de nulidade por cerceamente do direito de defesa, a decisão de Primeira Instância que deixa de examinar argumento de inconstitucionalidade, pois deve ser considerada matéria não impugnada. (Dec. 70.235/72 § único Inc. II). IRPJ E CSLL - Correta a adição de receita omitida no valor declarado pelo contribuinte. Tendo o contribuinte optado pelo lucro real, não tem respaldo argumentação de imprestabilidade da escrita para tentar modificar a modalidade de tributação de sua própria escolha e mantida pela autoridade lançadora. CUSTOS INCORRIDOS - No caso de omissão de receita, se existirem custos não utilizados na escrita normal e que tenham vinculação com a omissão detectada, pode ser admitida a sua dedução para determinação da base de cálculo do IRPJ E CSSL. Recurso de ofício e voluntário negados.
Numero da decisão: 105-14.866
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: José Clóvis Alves
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo N°. : 11065.000229/2002-86 Recurso N°. : 142.839 Matéria : IRPJ - Exs: 2000 e 2001 Recorrentes : 5a TURMA/1)RJ EM PORTO ALEGRE E ELECTRO TEKNO DIESEL DO BRASIL LTDA. Sessão de : 01 DE DEZEMBRO DE 2004. Acórdão n° : 105-14.866 NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - INOCORRÊNCIA — Não padece de nulidade por cerceamento do direito de defesa, a decisão de Primeira Instância que deixa de examinar argumento de inconstitucionalidade, pois deve ser considerada matéria não impugnada. (Dec. 70.235/72 § único Inc. II). IRPJ E CSLL — Correta a adição de receita omitida no valor declarado pelo contribuinte. Tendo o contribuinte optado pelo lucro real, não tem respaldo argumentação de imprestabilidade da escrita para tentar modificar a modalidade de tributação de sua própria escolha e mantida pela autoridade lançadora. CUSTOS INCORRIDOS — No caso de omissão de receita, se existirem custos não utilizados na escrita normal e que tenham vinculação com a omissão detectada, pode ser admitida a sua dedução para determinação da base de cálculo do IRPJ E CSLL. RECURSOS DE OFICIO E VOLUNTÁRIO NEGADOS. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos dos recursos de oficio e voluntário interposto pela 5 a TURMA/DRJ PORTO ALEGRE/RS E ELECTRO TEKNO DIESEL DO BRASIL LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam integrar o presente julgado. OPIP fr (já/ LÓVI ALVD, KESIDENTE E RELATOR (777 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •.-9.,i.rttir- a*>. QUINTA CÂMARA Processo N°. :11065.000229/2002-86 Acórdão N°. :105-14.866 FORMALIZADO EM: 01 ABA 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Luis Gonzaga Medeiros Nóbrega, Daniel Sahagoff, Corintho Oliveira Machado, Eduardo da Rocha Schmidt, Nadja Rodrigues Romero, Irineu Bianchi e José Carlos Passuello. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo N°. :11065.000229/2002-86 Acórdão N°. : 105-14.866 Recurso : 142.839 Recorrentes : 5a TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS e ELECTRO TEKNO DIESEL DO BRASIL LTDA RELATÓRIO ELECTRO TEKNO DIESEL DO BRASIL LTDA, CNPJ N° 03.001.039/0001-11, já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão prolatada pela 5° Turma da DRJ em Porto Alegre/RS decidiu por julgar procedente em parte o lançamento referente à omissão de receitas consubstanciado no acórdão de n°4.159 de 29 de julho de 2004. 1. OMISSÃO DE RECEITAS CONTABILIZADAS. A omissão da receita foi detectada pela falta ou insuficiência de contabilização apurada no presente caso. Enquadramento legal: arts. 24 da Lei n° 9.249/95; arts. 249, inciso II e § único, 278, 279, 280, 283 e 288 do RIR199. 2. GLOSA DE PREJUÍZOS COMPENSADOS INDEVIDAMENTE — SALDOS DE PREJUÍZOS INSUFICIENTES. Ocorreu no presente caso a compensação indevida de prejuízo fiscal, tendo em vista a reversão do prejuízo após o lançamento da infração constatada nos períodos base anteriores de 30/06/99, 31/12/99 e 31/03/2000. Enquadramento legal: arts. 250, inciso III, § único, e 509 do RIR/99. 3. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL — PIS SOBRE OMISSÃO DE RECEITA - APURAÇÃO REFLEXA. A omissão da receita foi constatada pela falta ou insuficiência de contabilização apurada no presente caso nos períodos de 31/03/99, 30/06/99, 30/09/99, 31/12/99, 31/03/00, 30/06/00, 30/09/00 e 31/12/00. Enquadramento legal: art.3°, alínea "b", da Lei Complementar n° 07/70, art. 1°, § único, da Lei Complementar n° 17/73, Título 5, capítulo 1, seção 1, alínea "b", itens I e II, do Regulamento do PIS/PASEP, aprovado pela Portaria MF n° 142/82; art. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. 4!;',=f,:,:lk PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo N°. : 11065.000229/2002-86 Acórdão N°. : 105-14.866 24, § 2° da Lei n° 9.249/95; arts. 2°, inciso I, 8°, inciso I, e 9° da Lei 9.715/98; arts. 2° e 3° da Lei n° 9.718/98. A contribuinte inconformada com autuação apresentou a impugnação de folhas 5227/5265 argumentando, em síntese: Do objeto litigioso do processo tributário: De acordo com o art. 18, § 3°, do Decreto n° 70.235/72, a impugnação administrativa deve tratar exclusivamente, sobre a diligência fiscal, já que esta regra prescreve. No caso concreto, o objeto litigioso do processo tributário formou-se, em geral, pelos seguintes fatores: 1. Os autos de infração, que formalizaram as pretensões tributárias; 2. A impugnação administrativa, que formalizou, em particular, a resistência do contribuinte; 3. A diligência fiscal, que formalizou, em particular, a alteração das pretensões. A instauração do processo - os autos de infração: Com a ocorrência dos fatos geradores de impostos e de contribuições, em especial o IRPJ, CSLL, COFINS e PIS, a recorrente antencipou-se sem prévio exame da autoridade administrativa, nos anos calendários de 1999 e de 2000, de acordo com o art. 150 do CTN. Contudo, estes pagamentos extinguiram-se sob condição resolutiva, os créditos tributários, não foram homologadas pela Administração Pública, em virtude da omissão de receitas não contabilizadas. Que a Administração Pública formalizou os lançamentos tributários, em razão do art. 24 da Lei n° 9.249/95, esta regra constitui a premissa normativa dos lançamentos tributários. Em virtude da omissão de receitas, a Administração Tributária formalizou, mediante quatro autos de infração, a multa de ofício, de acordo com o art. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. -,02`tt21.11 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'àfrpze:t:- S QUINTA CÂMARA Processo N°. : 11065.000229/2002-86 Acórdão N°. : 105-14.866 44, II, da Lei n° 9.430/96, constituindo assim a premissa normativa dos autos de infração. A resistência do contribuinte à impugnação administrativa: Ora, os autos de infração violaram o art. 530, I, II, do RIR199, pois esta regra, reproduziu o art. 47, I e II, da Lei n° 8.981/95, que prescreve expressamente, que a Administração Tributária ao invés de adicionar as receitas omitidas, deve esta arbitrar as bases de cálculo, quando o contribuinte estiver obrigado a tributar a base no lucro real, não mantendo a escrituração na forma das leis comerciais e fiscais ou ainda a escrituração que estiver obrigado o contribuinte revelar indícios de fraudes ou contiver vícios, erros, deficiências que tornem imprestável para determinar o lucro real. No ponto de vista da recorrente, os autos de infração transgrediram os arts. 277 e seguintes do RIR/99, na qual o lucro operacional prescreve em rigor, no sentido que a Administração Tributaria ao adicionar as receitas omitidas, deve esta deduzir os valores dos custos e das despesas. De acordo com o art. 16, IV do Decreto n° 70.235/72, o contribuinte requereu expressamente a produção de prova, em particular a prova pericial, ao seu ver podem ensejar dúvidas a respeito do presente caso. A alteração das pretensões — a diligencia fiscal: No ponto de vista da autoridade julgadora, entendeu-se que deveria ser feita a diligência por entender que os custos de mercadorias que guardam relação direta com a omissão de receitas possam ser levadas em consideração. A impugnante não conseguiu provar a origem dos recursos, utilizados nas compras de mercadoria devido à deficiência da escrituração. 5 LOS\ MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo N°. : 11065.000229/2002-86 Acórdão N°. : 105-14.866 Portanto, a impugnante retirou durante a diligência o pedido de produção de prova pericial, já que o meio pericial constitui meio de prova mais adequado do que o objeto probatório. Ao encerrar a diligência fiscal, a autoridade julgadora não subsistiu os autos de infração, sob o ponto de vista que o lançamento original efetuado pela fiscalização está de acordo com a legislação vigente e que não deve ser considerados os custos não escriturados. A primeira causa de invalidada da diligência — a violação do regime da revisão dos lançamentos: Conforme o disposto no art.145 do CTN, o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de impugnação do sujeito passivo, recurso de ofício ou iniciativa de oficio da autoridade administrativa. De acordo com o Decreto n° 70.235/72, os recursos administrativos podem ser recursos de revisão ou recursos de reexame. No ponto de vista da dogmática jurídica, o referido disposto acima se restringe à anulação/ confirmação do lançamento tributário, justificado pelo o art.18, § 30 do Decreto n° 70.235/72. A diligência fiscal não tem validade jurídica, já que seu resultado violou o regime dos lançamentos tributários, em especial o art. 18, § 3° do Decreto n° 70.235/72. De acordo com o art. 60 do Decreto n° 70.235/72, o órgão de julgamento deverá ordenar ao órgão de lançamento, que após a declaração da invalidade da diligência fiscal, que lavre outros autos de infração. 6 4:24-; MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. 04:4*-. fai PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo N°. : 11065.000229/2002-86 Acórdão N°. : 105-14.866 A segunda causa de invalidade da diligência: A diligência fiscal não tem validade jurídica, uma vez que violou princípio jurídico da verdade material, de acordo com o art. 2°, § único, XII, da Lei n° 9.784 e art. 142, caput, do CTN. Da ineficácia jurídica da diligência fiscal: O art. 24 da Lei n° 9.249/95 colide com o art. 47, I e II, da Lei n° 8.981/95, já que no caso concreto nenhuma das normas pode ser aplicada sob circunstância alguma sem entrar em conflito com a outra. De fato: 1. num lado, o art. 24 da Lei n° 9.249/95 prescreve, que as receitas omitidas deverão ser tributadas, no caso concreto, conforme o regime jurídico do lucro real. 2. noutro lado, o art. 47, I e II, da Lei n° 8.981/95 prescreve, que as receitas omitidas deverão ser tributadas, no caso concreto, conforme o regime jurídico do lucro arbitrado. Da primazia jurídica do art. 47, I e II, da Lei n°8.981/95: O critério de solução do conflito de regras está previsto pelo art. 2°, § 2° da Lei de Introdução ao Código Civil. Sob a perspectiva do critério da especialidade, a solução do conflito de regras jurídicas exige-se a primazia do art. 47, I e II, da Lei n° 8.981/95, em relação ao art. 24 da Lei n° 9.249/95, já que o texto normativo do art. 47, I e II, da Lei n° 8.981/9 prescreve uma exceção ao texto normativo do art.24 da Lei n° 9.249/95. Da extensão do objeto da diligência: No presente caso, a impugnante far-se-á a demonstração que provam os seguintes fatos: 1. os pagamentos das mercadorias que não tiveram seus respectivos cheques no valor de R$ 464.479,52. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. *7.1i PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo N°. :11065.000229/2002-86 Acórdão N°. : 105-14.866 2. o pagamento de custos, que não foram levados em consideração, durante a diligência fiscal, no valor de R$ 517.611,71. 3. o pagamento de remunerações, que não foram levados em consideração, durante a diligência fiscal, no valor de R$ 347.569,49. 4. o pagamento de outras despesas, que não foram levados em consideração, durante a diligência fiscal, no valor de R$ 332.520,11. Por fim, a impugnante requer que os argumentos da impugnação, que apresentou contra os autos de infração, inclusive o pedido de produção de prova pericial, que deverá desfazer as dúvidas sobre os fatos de acordo com os requisitos então apresentados. Da proposta de diligência: No presente caso, a empresa foi autuada pela prática de omissão de receitas e por ter compensado prejuízos indevidamente. Um dos pontos apresentados durante a impugnação pela recorrente foi que esta teria deixado de escriturar uma série de notas fiscais de aquisição de mercadorias, nos quais constituiriam custo de produtos vendidos. Com a impugnação, a recorrente apresentou em grande número de notas fiscais, das quais constatamos que alguns pagamentos destas compras foram efetuados com os recursos omitidos e agora tributados pelo Fisco. Diante das circunstâncias apresentadas, proponho a realização de diligência para que a Delegacia autuante: 1. Que intime a contribuinte para demonstrar a origem dos recursos destinados ao pagamento de cada uma das notas fiscais de compra que juntou ao 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA A. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA ..r. Processo N°. : 11065.000229/2002-86 Acórdão N°. : 105-14.866 processo, identificando nos extratos bancários, se for o caso, os pagamentos efetuados através das contas -correntes em nome dos sócios, com coincidência de datas e valores; e para que estabeleça uma relação entre os custos apresentados e a receita omitida, de forma que exista uma evidência material de que os itens comprados guardam vinculação com os valores omitidos: 2. Que informe se as notas fiscais trazidas pela impugnante foram consideradas ou não na contabilidade regular da empresa; 3. Que dê ciência ao contribuinte do resultado da diligência, reabrindo o prazo de impugnação para que este, querendo, se pronuncie sobre as informações trazidas ao processo. O constante do item 2 acima deverá levar em conta somente as notas fiscais para as quais o contribuinte procurou comprovar a origem dos recursos quando do atendimento ao item 1 da intimação. A verificação de terem ou não sido escrituradas as NF poderá ser feita por amostragem, julgando a DRF assim conveniente. Do relatório de diligência: Que os custos apresentados pela empresa não tinham sido escriturados, não sendo aceitos pela fiscalização, uma vez que os mesmos só podem ser cotejados com a receita, dentro de um regime regular de apuração do resultado, conforme já detalhado no item 5 do Relatório do Trabalho Fiscal. Que a fim de verificarmos se as notas fiscais apresentadas já estavam escrituradas na contabilidade da empresa, intimamos o contribuinte a apresentar os Livros Diário, Razão e Registro de Entradas de Mercadorias dos anos de 1999 a 2000. O contribuinte apresentou as planilhas, na qual constatamos alguns problemas na localização dos cheques e suas correspondentes notas fiscais, desta forma solicitamos que as mesmas fossem ajustadas, identificando melhor cada cheque com suas respectivas notas fiscais. Atendendo a solicitação, o contribuinte apresentou os referidos documentos acima. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES prpra•- .),,,,%'‘.,Hizzbid., QUINTA CÂMARA Processo N°. : 11065.00022912002-86 Acórdão N°. : 105-14.866 Em virtude da diligência e em função da substituição do auditor fiscal responsável, foi emitido novo Mandado de Procedimento Fiscal, neste mesmo ato, o contribuinte foi intimado a prestar esclarecimentos quanto às irregularidades encontradas nas planilhas apresentadas em 21/7/2003. Para atender a intimação feita, o contribuinte solicitou a prorrogação do prazo, assim, o contribuinte apresentou nova planilha com as devidas correções e esclarecimentos solicitados. Cabe salientar que as notas fiscais escolhidas na amostragem estão devidamente identificadas nas planilhas de trabalho utilizadas. Quanto as notas fiscais localizadas na contabilidade que foram identificadas no Livro Razão, essas foram excluídas nas planilhas apresentadas junto ao termo n° 002. Com relação as planilhas excluídas, cabe dizer que todas as notas fiscais não foram contabilizadas, ou seja, não foram consideradas nos custos da empresa. Todavia a empresa informou que esses documentos não foram localizados, neste caso, essas notas fiscais não devem ser consideradas, pois sem a identificação do cheque não há como comprovar que os recursos utilizados são - oriundos das contas bancarias em questão no presente caso. Com relação ao item 1.2 da diligência fiscal o contribuinte foi itimado para que estabelecesse uma relação entre os custos apresentados e a receita omitida de forma que exista uma evidência material de que os itens comprados guardam vinculação com os valores omitidos. Quanto ao item 2 da diligência, já foi citado anteriormente que as notas fiscais trazidas pela impugnante e que tinham sido contabilizadas foram excluídas nas planilhas atualmente apresentadas. Em conformidade com o item 3, da Proposta da diligência, foi reaberto o prazo de 30 dias, contados a partir da ciência do presente relatório, • para que o contribuinte, se pronuncie sobre as novas informações trazidas ao processo. to MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - 44n3-> QUINTA CÂMARA Processo N°. : 11065.000229/2002-86 Acórdão N°. :105-14.866 A 5° TURMA da DRJ em Porto Alegre/RS através do acórdão 4.159 de 29 de julho de 2004 decidiu por julgar procedente o lançamento referente ao auto de infração. O acórdão traz como ementa o seguinte: "IRPJ — PERÍCIA — DESNECESSIDADE — É de ser indeferido pedido de perícia quando a prova a ser produzida independe de conhecimento técnico especifico. O objeto da perícia é subsidiar a decisão do julgador, não suprir lacunas originadas pela inércia do contribuinte. NULIDADE DO LANÇAMENTO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA — Se o autuado revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, teve ciência dos resultados de diligência e sobre tudo pode manifestar-se, mediante extensas e bem articuladas peças impugnatórias, não há que se falar em nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. PAF - NECESSIDADE DE AUTOS COMPLEMENTARES — A lavratura de autos de infração complementares é prevista apenas para os casos em que forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões que resultem no agravamento da exigência, inovação ou alteração da fundamentação legal, situações inexistentes no caso concreto. IRPJ — ARBITRAMENTO DE LUCRO POSTULADO EM IMPUGNAÇÃO DE LANÇAMENTO — O arbitramento de lucros pela autoridade fiscal é uma salvaguarda do crédito tributário posta a serviço da Fazenda Pública e não pode ser utilizado como instrumento de defesa do sujeito passivo para elidir ou reduzir o imposto apurado. Se a repartição fiscal, em face de pedido da própria parte e diante dos livros por ela apresentados, após o exame da escrita, faz prevalecer à tributação com base no lucro real, não pode o contribuinte opor dúvidas sobre a veracidade de sua escrituração para obter tratamento tributário que lhe seria menos oneroso. A simples omissão de receitas ou eventuais irregularidades formais, sem demonstrar ocorrência de prejuízo ao Fisco, não são bastante para sustentar a desclassificação. IRPJ- OMISSÃO DE RECEITAS — MATÉRIA INCONTROVERSA — BASE DE CÁLCULO — QUANTIFICAÇÃO — A omissão de receitas é matéria incontroversa, no caso concreto. Para quantificação da mesma é legitima a utilização, (1) dos borderõs de cobrança, que correspondem às vendas a prazo, e (2) dos depósitos bancários, que correspondem às vendas à vista. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. elilli';: A.H. 1; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo N°. : 11065.000229/2002-86 Acórdão N°. : 105-14.866 IRPJ — BASE DE CÁLCULO — INCIDÊNCIA EM DUPLICIDADE — Excluiram-se da exigência valores que comprovadamente foram incluídos em duplicidade na base de cálculo. IRPJ — OMISSÃO DE RECEITAS — APROVEITAMENTO DE CUSTOS — Os valores correspondentes ao custo de aquisição de mercadorias com relação direta a apuração da omissão de receitas detectada pela falta de escrituração das vendas podem ser levados em consideração na determinação da base tributável, haja vista que ao fim derivam, no período em questão, de operação vinculada àquela que está sendo tributada pelo Fisco. Cabe ao contribuinte, como artífice único do ilícito, construir a prova em seu favor. PAF — ÔNUS DA PROVA — Cabe à autoridade lançadora provar a ocorrência do fato constitutivo do direito lançar, cabe ao sujeito passivo alegar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos e, além de alegá-los, comprova-los efetivamente. INCONSTITUCIONALIDADE IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO — Não compete à autoridade decidir sobre a legalidade ou a constitucionalidade dos autos emanados dos Poderes Legislativo e Executivo: desconhece-se, portanto, das alegações nesse sentido a respeito dos juros de mora. SELIC — A incidência de juros calculados com base na taxa Selic está prevista em lei, que os órgãos administrativos não podem se furtar a aplicar. CSLL — PIS — COFINS — DECADÊNCIA — O decidido em relação ao lançamento do IRPJ é aplicável aos demais tributos cujo lançamento decorre dos mesmos fatos ". Ciente da decisão em 18/08/04, conforme a ciência pessoal de folha 5919, o contribuinte interpôs recurso voluntário em 21/09/04 de f1.5920/5968, argumentando, em síntese, o seguinte: Que o objeto litigioso do presente caso gira em torno dos seguintes fatos: 1. o problema da aplicabilidade do lucro arbitrado, na ocorrência da hipótese de omissões de receitas. 2. da deficiência da escrituração da recorrente causou, no caso em exame, prejuízo para a administração pública apurar o valor do lucro real. Que o acórdão recorrido não girou em torno do regime tributário, que a administração pública deve aplicar no caso concreto em exame. De acordo com esta 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. :;.. ‘z•'• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo N°. : 11065.000229/2002-86 Acórdão N°. : 105-14.866 circunstância, as razões recursais desenvolveram-se em quatro capítulos distintos, que em resumo tiveram o seguinte teor: 1. do objeto: objeto litigioso significa o conflito de interesses qualificado pela pretensão do autor, de acordo com este conceito, o objeto litigioso do processo administrativo constitui-se, mediante a formalização de quatro atos: o auto de infração, a impugnação administrativa, a diligência fiscal, a segunda impugnação. 2. auto de infração: no presente caso concreto em exame, dois atos jurídicos distintos foram formalizados no auto de infração, conforme a legislação tributária: o ato administrativo de lançamento tributário, que criou a pretensão aos tributos, prevista a legislação fiscal, no art. 24 da Lei n° 9.249/95; o auto de infração propriamente dito, que constitui a pretensão às sanções, prevista pela legislação tributária, no art. 44, II, da Lei n° 9.430/96. Da impugnação administrativa: A impugnação da recorrente fundamentou-se nos seguintes argumentos: 1. a administração pública deve aplicar, no caso concreto em exame, o regime tributário do lucro arbitrado, conforme o art. 47, I e II, da Lei n° 8.981/95. 2. o ato administrativo de lançamento tributário, para a apuração do lucro real, não computou custos e despesas, segundo os arts. 247 e seguintes do RIR/99. Da diligência fiscal: Ora a recorrente resistiu contra o auto de infração, mediante a formalização da impugnação administrativa, no caso concreto em exame. De acordo com a impugnação administrativa, a recorrente realizou, expressamente pedido de produção de prova pericial, na fase de instrução do processo. Durante a diligência fiscal, a recorrente provou a origem dos pagamentos das notas, mas não provou a origem integral dos pagamentos das notas, devido às circunstâncias do caso concreto, especialmente a existência da escrituração deficiente. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo N°. : 11065.000229/2002-86 Acórdão N°. : 105-14.866 Da segunda impugnação: Após a diligência fiscal, a recorrente formalizou outra impugnação, nos autos do processo administrativo, esta impugnação girou em torno de duas argüições: 1. A argüição de invalidada da diligência fiscal: Ao não subsistir o auto de infração, o relatório da diligência fiscal violou o regime de revisão do lançamento tributário, no caso concreto em exame; e, alternativamente, ao não produzir outras provas, o relatório da diligência fiscal infringiu o princípio jurídico da verdade material, previsto pelo art. 142 do CTN. 2. A argüição de ineficácia da diligência fiscal: O relatório da diligência fiscal pressupôs, equivocadamente, a inaplicabilidade do regime do lucro arbitrado, previsto pela legislação tributária, no art. 47, I e II, da Lei n° 9.891/95; e alternativamente, o relatório da diligência não computou outros custos e outras despesas, previstos pela legislação tributária, nos arts. 277 e seguintes do RIR/99. Da aplicabilidade do regime do lucro arbitrado: No ponto de vista do acórdão recorrido, não se aplica á aplicabilidade do regime do lucro arbitrado no presente caso concreto. Em síntese o acórdão recorrido desenvolveu-se em dois argumentos: 1.a deficiência da escrituração não causou, no caso concreto em exame, prejuízo para a administração pública apurar o valor do lucro real; e. 2. as circunstancias do caso concreto da recorrente não se subsumem, juridicamente, nas hipóteses do regime do lucro arbitrado, descritas pelo art. 530 do RIR/99. No caso concreto em exame, a administração pública em geral não levou em consideração os seguintes custos e despesas da recorrente: 1. os pagamentos das mercadorias adquiridas pela recorrente, que tiveram seus respectivos cheques identificados, no valor de R$ 464.479,52. 2. o pagamento de outros custos da recorrente, que não foram levados em consideração, durante a realização diligência fiscal, no valor de R$ 517.611,71. 14 4" 4144 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES nfr- QUINTA CÂMARA Processo N°. : 11065.000229/2002-86 Acórdão N°. : 105-14.866 3.o pagamento de salários e de outras remunerações, que não foram levados em consideração, durante a realização diligência fiscal, no valor de R$ 347.569,49. 4. o pagamento de outras despesas da recorrente, que não foram levados em consideração, durante a realização da diligência fiscal no valor de R$ 332.520,11. Por fim a recorrente requer a anulação parcial do acórdão recorrido, devido à preterição da ampla defesa e do contraditório, no julgamento do processo administrativo tributário. O acórdão recorrido não examinou, particularmente, a argüição de inconstitucionalidade dos juros de mora, realizada pela ora recorrente, no julgamento do processo administrativo tributário. Além da anulação parcial do julgamento, a recorrente requer alternativamente, a reformação parcial do acórdão recorrido, devido aplicabilidade do lucro arbitrado, no caso concreto em exame. Além da deficiência da escrituração da recorrente causar prejuízo para a apuração do lucro real, as circunstâncias do caso concreto subsumem-se em hipóteses do regime do lucro arbitrado. A recorrente requer a reforma parcial do acórdão recorrido, em virtude dos seguintes argumentos: 1. o acórdão recorrido violou, inicialmente, o regime jurídico da revisão do lançamento. 2. o referido acórdão violou também o principio jurídico da verdade material; e. 3. o acórdão recorrido violou, finalmente, o conceito jurídico do lucro real. E de garantia arrolou bens. É o relatório. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA A. tritni PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo N°. : 11065.000229/2002-86 Acórdão N°. : 105-14.866 VOTO Conselheiro José Clóvis Alves, relator O recurso de ofício apresentado merece ser conhecido pois a parte excluída pela 5 a Turma da DRJ em Porto Alegre supera o limite de alçada. A DRJ excluiu da base de cálculo valores relativos notas fiscais de aquisição de produtos com vínculo em relação à omissão de receitas detectadas. Tal providência é correta e necessária. Dificilmente se admite o custo de produtos nos casos de omissão de receitas quando se trata de empresa tributada com base no lucro real. A negativa tem como razão o fato presumível de que todos os custos e despesas foram aproveitados na apuração do lucro realizada pelo contribuinte não sendo portanto admissíveis no caso de lançamento de ofício em razão de omissão de receitas. Pondere-se entretanto que o imposto é sobre a renda, o "plus", o acréscimo aquilo pré-existente, o transbordamento, nos estritos termos do artigo 43 do CTN. Assim, ainda que a autuação tenha sido ancorada na infração enquadrara como omissão de receitas, presunção legal ou prova direta, se existirem custos comprovadamente não aproveitados na escrita normal devem ser eles admitidos como redutores da base de cálculo do imposto de renda e CSLL. A segunda parte excluída pela DRJ diz respeito àqueles depósitos bancários, que serviram de base de cálculo, na hipótese de duplicidade comprovada, em virtude da devolução de títulos em cobrança, pelos bancos encarregados da cobrança. Diante dos fatos e das provas não há reparos a fazer na decisão recorrida, pelo que a confirmo e nego provimento ao rogo oficial. RECURSO VOLUNTÁRIO. 16 ••fesem MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. 41:V:44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo N°. : 11065.000229/2002-86 Acórdão N°. : 105-14.866 O recurso é tempestivo visto que no dia do vencimento do prazo para o apelo, 20 de setembro, fora feriado, conforme prova a recorrente com a juntada do Decreto n° 36.180/95 do Governador do Estado do Rio Grande do Sul. A recorrente arrolou bens, portanto conheço do recurso. Em seu requerimento a recorrente faz dois pedidos alternativos: a anulação da decisão recorrida ou a reforma do acórdão de acordo com as razões recursais. 1. Do pedido de nulidade da decisão recorrida. Diz o recorrente que teve o seu direito cerceado pelo não exame da argumentada inconstitucionalidade da exigência dos juros de mora com base na taxa SELIC. Não assiste razão à recorrente pois o relator do acórdão recorrido não deixou de tratar da matéria relativa aos juros de mora com base na taxa SELIC. Pelo contrário tratou expressamente do assunto na página 5.866. O fato de não ter analisado os argumentos de inconstitucionalidade não inquina a decisão de nulidade eis que tal prerrogativa é do STF e não da esfera administrativa. Sobre o tema vale transcrever a legislação processual. Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, também, à impugnação que, exclusivamente: I - contiver: a) contestação de valores confessados pelo sujeito passivo; b) pedido de dispensa de pagamento do crédito tributário, por eqüidade; 17 ••=1g:.:k. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo N°. : 11065.000229/2002-86 Acórdão N°. : 105-14.866 c) mera manifestação de inconformidade com a lei; II - argüir a ilegalidade ou a inconstitucionalidade de disposição de lei, salvo na hipótese de que trata o inciso II do art. 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, que haja sido objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, bem assim da determinação a que se • refere o § 4° do artigo citado. (GRIFAMOS). III - discutir matéria de mérito no processo administrativo que tenha o mesmo objeto submetido pelo impugnante à apreciação judicial. Como se vê pela simples leitura do texto legal, sendo considerada a matéria aventada como não impugnada não pode o seu não enfrentamento, não pode contagiar a decisão de nulidade por não ter enfrentado os argumentos de inconstitucionalidade. DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DO LUCRO ARBITRADO Transcrevamos a legislação: Decreto n°3.000, de 26 de março de 1999— RIR199 CAPÍTULO II - BASE DE CÁLCULO Arbitramento pelo Contribuinte Art. 531. Quando conhecida a receita bruta (art. 279 e parágrafo único) e desde que ocorridas as hipóteses do artigo anterior, o contribuinte poderá efetuar o pagamento do imposto correspondente com base no lucro arbitrado, observadas as 18 4,44 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. 9:0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo N°. : 11065.000229/2002-86 Acórdão N°. : 105-14.866 seguintes regras (Lei n°8.981, de 1995, art. 47, §§ 1° e 2°, e Lei n°9.430, de 1996, art. 1°): I - a apuração com base no lucro arbitrado abrangerá todo o ano-calendário, assegurada, ainda, a tributação com base no lucro real relativa aos trimestres não submetidos ao arbitramento, se a pessoa jurídica dispuser de escrituração exigida pela legislação comercial e fiscal que demonstre o lucro real dos períodos não abrangidos por aquela modalidade de tributação; II - o imposto apurado na forma do inciso anterior, terá por vencimento o último dia útil do mês subseqüente ao do encerramento de cada período de apuração. Base de Cálculo quando conhecida a Receita Bruta Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no art. 394, § 11, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de vinte por cento (Lei n° 9.249, de 1995, art. 16, e Lei n° 9.430, de 1996, art. 27, inciso I). Diz o recorrente que a administração pública deveria aplicar o regime do lucro arbitrado e não o lucro real. Cita como base legal o artigo 47, I e II da Lei n° 8.981/95. Dentre as modalidades permitidas para a apuração do Imposto de Renda e da CSLL, devidos trimestralmente, está aquela em que o lucro, base de incidência do IRPJ e da CSLL, é arbitrado pela própria pessoa jurídica ou, de oficio, pela fiscalização. Essa modalidade de tributação — lucro arbitrado -, longe de representar penalidade, pode ser economicamente vantajosa para aquelas pessoas jurídicas que, impossibilitadas de optar pelo lucro presumido, seja em função do limite da receita bruta 19 441,4g‘. MINISTÉRIO DA FAZENDA A. Miltz;) PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA 'er-t-tag Processo N°. : 11065.000229/2002-86 Acórdão N°. : 105-14.866 ou da atividade exercida, não mantenham escrituração na forma das leis comerciais e fiscais. Ainda que mantenha escrituração comercial, qualquer pessoa jurídica poderá optar pelo auto-arbitramento. Analisando os autos (fl. 2672), verifico que a empresa optara pelo lucro real trimestral. Ora se ela mesma optou por essa modalidade de tributação é porque entendeu estar enquadrada no modelo ou seja o seu imposto deveria ser calculado pela modalidade do lucro real e não pelo arbitrado. Não pode ela agora depois de efetuado o lançamento querer mudar de opção quanto à forma de medir a matéria tributável. Tendo a empresa optado pelo lucro real caberia à fiscalização, como o fez, verificar se era possível o aproveitamento da escrita e somente com a adição de eventual omissão de receita, custos ou despesas indedutíves, incorporar as parcelas ao resultado já declarado e tributar a diferença, pois o arbitramento é medida extrema que deve ser utilizado para quantificação do crédito tributário em último caso conforme vasta jurisprudência deste Conselho de Contribuintes assentada nos acordos n°s: 106- 10.781, 101-93.427. Quanto ao pedido de revisão do lançamento cabe ressaltar que tal providência é privativa da autoridade lançadora e não julgadora conforme determina o artigo 149 do CTN. Cabem às autoridade julgadoras agir tão somente de forma negativa no processo ou seja analisando o lançamento e caso seja ele válido perante a legislação, reduzir o montante tributável na medida das provas carreadas aos autos. A atividade de revisão, reitero, é privativa da autoridade lançadora. Quanto ao alegado princípio da verdade material, uma vez realizado o lançamento pode o contribuinte carrear aos autos todas as provas que entender estar relacionadas com as infrações imputadas de modo a desmenti-Ias ou reduzir o montante tributável. O juízo da necessidade de diligências ou perícias cabe a autoridade 7-2 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. 47:'::4:14, _ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES rs.,4-441;: QUINTA CÂMARA Processo N°. : 11065.000229/2002-86 Acórdão N°. :105-14.866 julgadora conforme artigo 18 do Decreto 70.235/72. A turma julgadora perseguindo o mandamento constitucional e do CTN, de que o imposto é sobre a renda, determinou diligência e mesmo contrariando a fiscalização admitiu os custos vinculados às receitas omitidas, demonstrando, ao contrário do que alega o recorrente, o cumprimento fiel do princípio jurídico da verdade material. Quanto à violação do conceito de lucro real reitero as argumentações decisórias contidas na parte relativa ao arbitramento. Ora se o próprio contribuinte entendeu ser correta a tributação pelo lucro real, tanto é que apresentou declaração por essa modalidade, não pode agora apontar seus próprios erros para tentar modificar a forma de tributação por ele mesmo escolhida e respeitada pela autoridade lançadora. Os valores não admitidos como redução do crédito tributário pela Turma julgadora tem respaldo na legislação pois somente podem ser admitidos quando efetivamente comprovados. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento aos recursos de ofício e voluntário. Brasília-DF., em 01 de dezembro de 2.004. íg/c/J CLOVIS AL \/ S 21 Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1

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Numero do processo: 11070.001941/2002-23
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 29 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Jan 29 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PIS. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. FALTA DE RECOLHIMENTO. É legitima a exigência decorrente da falta ou insuficiência de recolhimento da contribuição. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. É cabível a exigência, no lançamento de ofício, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da SELIC. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-15410
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Gustavo Kelly Alencar.
Matéria: Pasep- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Nayra Bastos Manatta
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(ERIC/ DA FAZENDA, .. Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da União Ministério da Fazenda De ai% / à O /12004 1 2° CC-MF 1.Segundo Conselho de Contribuintes Fl VISTO Processo n'a : 11070.00194112002-23 Recurso nli : 123.746 Acórdão n9 : 202-15.410 . Recorrente : SHÜÜR & CIA. LTDA. Recorrida : DRJ em Santa Maria - RS PIS. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de ilegalidade i ou de inconstítucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. FALTA DE RECOLHIMENTO. É legitima a exigência decorrente da falta ou insuficiência de recolhimento da contribuição. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. É cabível a exigência, no lançamento de oficio, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da SELIC. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SHilillt & CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 29 de janeiro de 2004 4 g-a Pinheiro .. Presidente CC-VC2 lrn-â a Bast s Manatta Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Ana Neyle Olímpio Holanda, Rodrigo Bemardes Raimundo de Carvalho (Suplente), Raimar da Silva Aguiar, Marcelo Marcondes Meyer Kozlowski e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Gustavo Kelly Alencar. cl/opr 1 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. '.22„1 ;il'ir Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 11070.001941/2002-23 Recurso n2 : 123.746 Acórdão : 202-15.410 Recorrente : SHI:JIÏR & CIA. LTDA. RELATÓRIO Adoto o relatório do Acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria — RS que a seguir transcrevo: "Contra a contribuinte foi lavrado o Auto de Infração de fis. 06/09, com os anexos de fls. 03/05, formalizando a exigência da contribuição para o Programa de Integração Social-PIS, com intimação para recolhimento do valor de R$ 10.737,59, relativamente a períodos de apuração entre 01/2001 e 12/2001, acrescido da multa de oficio de 75% e juros de mora regulamentares, em conseqüência de diferenças apuradas entre o valor escriturado e o valor pago ou declarado, tendo como base legal o art. 3°, alínea "b", da Lei Complementar n°07, de 07/09/1970; o art. 1°, parágrafo único, da Lei Complementar n°17, de 12/12/1973; o Títulos, capítulo 1, seção I, alínea "b", itens I e II, do Regulamento do PIS/PASEP, aprovado pela I Portaria MF n°142, de 15/07/82; os arts. 2", inciso L 8°, inciso 1, e 9° da Lei n° 9.715, de 25/11/1998; os arts. 2°e 3° da Lei n°9.718. de 27/11/1998; o art. 77, inciso 111, do Decreto-lei n°5.844, de 1943; o art. 149 do CIN. Houve ciência em 21/08/2002. Em 19/09/2002 a contribuinte apresentou a impugnação de I fls. 109/113, argüindo o que está exposto a seguir: • relativamente ao PIS; restaram incluídos na base tributável, também e ilegalmente, valores relativos a descontos obtidos e juros auferidos durante o período correspondente. Além disso, estendendo e I agravando ainda mais a pecha de ilegalidade que fulmina o auto de infração, sobre o montante apurado do PIS, restaram aplicados juros moratórios segundo a variação da taxa SELIC; • a aplicação de juros com base na taxa SEIJC, como já decidido pelos nossos tribunais, é ilegal inconstitucional, já que tem o objetivo de remunerar o capital investido na compra de títulos da dívida pública federal, não tendo qualquer relação com juros de mora de créditos de tributos administrados pela SRF; • a taxa SEL1C possui natureza remuneratória de títulos, sendo que esses não se constituem em tributos, nem, tampouco, aquela pode com esses ser confundida. Registra jurisprudência; • mostra-se relevante reconhecer que em caso de não pagamento de créditos tributários para a União ou em recolhimentos em g 2 , „ 20 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ,; târa?›. Processo 62 : 11070.001941/2002-23 Recurso n2 : 123.746 Acórdão n9 : 202-15.410 atraso, a obrigação do Fisco é proceder ao lançamento do quanto devido e não agir como agente financeiro do mercado de capitais, cobrando, inclusive, juros financeiros indevidos. Aponta jurisprudência; • refere à ocorrência de inconstitucionalidade da nova base de cálculo do PIS e da COFINS, transcrevendo o art. 2° e o art. 3°, com o parágrafo 1°, da Lei n°9.718, de 27/11/1998; • o legislador ordinário, ao equiparar faturamento à receita bruta, que conforme a doutrina são institutos juridicamente distintos, entendimento convalidado pelo STF, restou por aumentar a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, essas, até então, incidentes sobre o faturamento; • não tinha o legislador autorização constitucional para tanto, já que, à época da publicação e início de vigência da Lei n°9.718, de 1998, o art. 195, inciso L da Constituição Federal, dispunha que as contribuições sociais dos empregadores incidiam sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; • portanto, não existe suporte constitucional à incidência das era ções em tela sobre a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, uma vez que estas não necessariamente se enquadram no conceito de salários, faturamento, nem tampouco, lucro; • no caso em tela, a base económica passível de ser tributada por lei ordinária é o faturamento, o qual não se confunde com a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo que receita encerra conceito bem mais amplo do que o de faturamento, não podendo, portanto, ser empregada em hipótese carente de autorização constitucional. Ao finalizar requer seja tornado insubsistente o Auto de Infração em referência, relativamente ao montante devido, o qual, após sanadas as ilegalidades apontadas, deverá ser reapurado e recalculado. À impugnação foram juntados: I. às fls. 114 e 116/117 — cópia de Instrumento Particular de Alteração de Contrato Social; 2. à fl.115 — cópia de documento de identidade; 3. às /is. 118/119 — cópia de parte do Auto de Infração. A repartição de origem anexou Extrato de Processoàs fls. 120/121, despachando cif,. 122.1 3 I 20 CC-MF ---• az..'r. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ';:ll01:»-. Processo n' : 11070.001941/2002-23 Recurso n : 123.746 Acórdão n9 : 202-15.410 A DRJ/Santa Maria - RS manifestou-se por meio do Acórdão DRJ/STM n° 1.507, de 11/04/2003, julgando procedente o lançamento, ementando a sua decisão nos seguintes tennos: 'Assunto: Processo Administrativo Fiscal ` Período de apuração • 01/01/2001 a 31/12/2001 Ementa: ASSERTIVAS. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. A apreciação de inconstitucionalidade ou ilegalidade de leis ou atos está deferida ao Poder Judiciário, por força do texto constitucional. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2001 Ementa: LANÇAMENTO DE OFICIO. Sujeitam-se a lançamento de ofício os valores apurados em decorrência de auditoria fiscal, cabendo à autoridade administrativa constituir o crédito i tributário nos termos do art. 192 do CTN. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A exigência da taxa SELIC como juros moratórios encontra respaldo na legislação regente, não podendo a autoridade administrativa afastar a sua pretensão. Lançamento Procedente". A contribuinte tomou ciência do referido Acórdão em 24/04/2003, fl. 132, e inconformada interpôs, em 26/05/2003, o recurso voluntário de fls. 133/137, argüindo em sua defesa as mesmas razões da inicial. Efetuou arrolamento de bens, fls. 151/153, garantindo o seguimento do recurso interposto. É o relatório. i ,, , , 1 : \ 1, , , 1 1 1 1 4 II " r CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo o' : 11070.001941/2002-23 Recurso fl2 123.746 Acórdão : 202-15.410 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA NAYRA BASTOS MANATTA O recurso interposto encontra-se revestido das formalidades legais cabíveis merecendo ser apreciado. A contribuinte defende-se com argumentos acerca da inconstitucionalidade da Lei n° 9.718/98. No que diz respeito à apreciação de matéria versando sobre inconstitucionalidade de lei pela esfera administrativa, filiamo-nos à corrente doutrinária que afirma a sua impossibilidade. O julgamento administrativo está estruturado como atividade de controle interno de atos praticados pela própria Administração, apenas no que concerne à legalidade e à legitimidade destes atos, ou seja, se o procedimento adotado pela autoridade fiscal encontra-se balizado pela lei e dentro dos limites nela estabelecidos. No exercício desta função cabe ao julgador administrativo proceder ao exame da norma jurídica, em toda sua extensão, limitando- se, o alcance desta análise, aos elementos necessários e suficientes para a correta compreensão e aplicação do comando emanado da norma. O exame da validade ou não da norma, face aos dispositivos constitucionais, escapa do objetivo do processo administrativo fiscal, estando fora da sua competência. Themistocles Brandão Cavalcanti in "Curso de Direito Administrativo", Livraria Freitas Bastos S.A, RJ, 2000, assim manifesta-se: "Os tribunais administrativos são órgãos jurisdicionais, por meio dos quais o poder executivo impõe à administração o respeito ao Direito. Os tribunais administrativos não transferem as suas atribuições às autoridades judiciais, são apenas uma das formas por meio das quais se exerce a autoridade administrativa. Conciliamos, assim, os dois princípios: a autoridade administrativa decide soberanamente dentro da esfera administrativa. Contra estes, só existe o recurso judicial, limitado, entretanto, à apreciação da legalidade dos atos j administrativos, verdade, como se acha, ao conhecimento da justiça, da j oportunidade ou da conveniência que ditarem à administração pública a prática desses atos." Segundo o ilustre mestre Hely Lopes Meireles, o processo administrativo está j subordinado ao princípio da legalidade objetiva, que o rege. "O princípio da legalidade objetiva exige que o processo administrativo seja instaurado com base e para preservação da lei. Dai sustentar GIANNINI que o processo, como recurso administrativo, ao mesmo tempo que ampara o particular serve também ao interesse público na defesa da norma jurídica objetiva, visando manter o império da legalidade e da justiça no funcionamento da Administração. Todo processo administrativo há de /9 5 ,2 CC-MF Ministério da Fazenda n. 7RW Segundo Conselho de Contribuintes • I Processo n't : 11070.001941/2002-23 Recurso 10 : 123 746 Acórdão n2 : 202-15.410 embasar-se, portanto, numa norma legal especifica para apresentar-se com legalidade objetiva, sob pena de invalidade. Depreende-se daí que, para estes juristas, a função do processo administrativo é conferir a validade e a legalidade dos atos procedimentais praticados pela Administração, limitando-se, portanto, aos limites da norma jurídica, na qual embasaram-se os atos em análise. A apreciação de matéria constitucional em tribunal administrativo exarceba a sua competência originária, que é a de órgão revisor dos atos praticados pela Administração, bem como invade competência atribuída especificamente ao Judiciário pela Constituição Federal. O Estado brasileiro assenta-se sobre o tripé dos três Poderes, quais sejam: Executivo, Legislativo e Judiciário. No seu Título IV, a Carta Magna de 1988 trata da organização destes três Poderes, estabelecendo sua estrutura básica e as respectivas competências. No Capitulo III desse Título trata especialmente do Poder Judiciário, estabelecendo sua competência, que seria a de dizer o direito. Especificamente no que trata do controle da constitucionalidade das normas observa-se que o legislador constitucional teve especial cuidado ao definir quem poderia exercer o controle constitucional das normas jurídicas. Atribui, o constituinte, esta competência exclusivamente ao Poder Judiciário, e, em particular, ao Supremo Tribunal Federal, que se pronunciará de maneira definitiva sobre a constitucionalidade das leis. Tal foi o cuidado do legislador que, ainda que as esferas hierarquicamente inferiores do Judiciário julguem inconstitucional determinada norma, devem, obrigatoriamente, r submeter sua decisão, em grau de recurso obrigatório, ao órgão máximo do Judiciário — Supremo I Tribunal Federal — que é quem dirá de forma definitiva a constitucionalidade ou não da norma em apreço. Ainda no Supremo Tribunal Federal, para que uma norma seja declarada, de I maneira definitiva, inconstitucional, é preciso que seja apreciada pelo seu pleno, e não apenas por suas turmas comuns. Ou seja, garante-se a manifestação da maioria absoluta dos representantes do órgão Maxim° do Poder Judiciário na análise da constitucionalidade das normas jurídicas, tal é a importância desta matéria. Toda esta preocupação por parte do legislador constituinte objetivou não permitir que a incoerência de se ter uma lei declarada inconstitucional por determinado Tribunal, e por outro não. Resguardou-se, desta forma, a competência derradeira para manifestar-se sobre a constitucionalidade das leis à instancia superior do Judiciário, qual seja, o Supremo Tribunal Federal. Permitir que órgãos colegiados administrativos apreciassem a constitucionalidade de lei seria infringir disposto da própria Constituição Federal, padecendo, portanto, a decisão que assim o fizer, ela própria, de vício de constitucionalidade, já que invadiu competência exclusiva de outro Poder definida no texto constitucional. 6 ,1 2° CC-MF -r.r>a le Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11070.001941/2002-23 Recurso d : 123.746 Acórdão n : 202-15.410 O professor Hugo de Brito Machado in "Mandado de Segurança em Matéria Tributária", Ed. Revista dos Tribunais, páginas 302/303, assim concluiu: "A conclusão mais consentânea com o sistema jurídico brasileiro vigente, portanto, há de ser no sentido de que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional, ou mais exatamente, a de que a autoridade administrativa não tem competência para decidir se uma lei é, ou não é inconstitucional." Por ocasião da realização do 24° Simpósio Nacional de Direito Tributário, o ilustre professor, mais uma vez, manifestou-se acerca desta árdua questão afirmando que a autoridade administrativa tem o dever de aplicar a lei que não teve sua inconstitucionalidade declarada pelo STF, devendo, entretanto, deixar de aplicá-la, sob pena de responder pelos danos porventura dai decorrentes, apenas se a inconstitucionalidade da norma já tiver sido declarada pelo STF, em sede de controle concentrado, ou cuja vigência já houver sido suspensa pelo Senado Federal, em face de decisão definitiva em sede de controle difuso. Ademais, como da decisão administrativa não cabe recurso obrigatório ao Poder Judiciário, em se permitindo a declaração de inconstitucionalidade de lei pelos órgãos administrativos judicantes, as decisões que assim a proferissem não estariam sujeitas ao crivo do Supremo Tribunal Federal que é a quem compete, em grau de definitividade, a guardai da Constituição. Poder-se-ia, nestes casos, ter a absurda hipótese de o tribunal administrativo declarar determinada norma inconstitucional e o Judiciário, em manifestação do seu órgão máximo, pronunciar-se em sentido inverso. Como da decisão definitiva proferida na esfera administrativa não pode o Estado recorrer ao Judiciário, uma vez ocorrida a situação retrocitada, estar-se-ia dispensando o pagamento de tributo indevidamente, o que corresponde a crime de responsabilidade funcional, podendo o infrator responder pelos danos causados pelo seu ato. Por sua vez, no que tange â exigência de juros de mora com base na taxa SELIC, é de se salientar que em devaneio algum pode ser acolhida tese qualquer que pretenda ler no dispositivo legal citado pela contribuinte, qual seja, o art. 161, §1°, do CTN, a determinação de que os juros tributários fixados devidamente em lei especifica jamais podem ultrapassar a taxa de um por cento ao mês. Bem destaca, em sua oração subordinada adverbial condicional, tal norma que esta será a taxa "se a lei não dispuser de modo diverso (Mc)". Em nenhuma, absolutamente nenhuma, proposição normativa positivada em vigor há qualquer coisa de onde se possa extrair tal inferência. Ela é, simplesmente, tirada ex nihilo, ou seja, da própria mente de quem assim afirma, e de nada mais. E. devido a justamente isso, por mais brilhante a respeitável que seja a mente ou, rectius, o pensador, constitui mero subjetivismo. Como se trata de subjetivismo, configura algo totalmente arbitrário. Portanto, nada há de objetivo, no Direito vigorante, que tenha erigido tal vedação que possa vincular a observância por parte de outrem, ora a recorrente, pois ninguém está obrigado a acatar arbitrariedades alheias. Do contrário, a cláusula de que a lei pode estatuir em sentido diverso abre amplo leque de possibilidades, tanto para mais quanto para menos. A possibilidade de se legislar /1' 7 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 11070.001941/2002-23 Recurso a' : 123.746 Acórdão n2 : 202-15.410 diversamente simplesmente traduz a viabilidade de que seja qualquer taxa, ou índice, que não um por cento. Não jaz ela jungida a nenhuma abertura de possibilidades menor que isto. De fato, qualquer e todos os índices numéricos diferentes de 1% constituem o algo "diverso (índice ou taxa de juros)". O diverso é tão-somente a alteridade, eqüivalendo a afirmar: pode ser qualquer outro elemento do conjunto (no caso, o de índices percentuais) que não aquele tomado como paradigma inicial, o mesmo. Não significa uma determinada parcela dos outros elementos do conjunto, a exemplo dos "menores que (1", mas sim todos esses outros, ou seja, o conjunto total com exclusão de um único elemento (aquele de que se deve guardar diversidade ou diferença, aqui o 1%). Logicamente, portanto, inexiste o limite para menos, como tampouco existe algum para mais. Por sua vez, como tal limite é ilógico, recai em arbitrariedade manifesta. Além disso, é justamente a exegese histórica que demonstra e comprova que os juros em discussão não podem restar jungidos à taxa de 1%, pois, consoante é consabido, tais juros (os da Taxa SELIC), além da remuneração própria do custo do dinheiro no tempo, ou seja, os juros stricto sensu, abarca a correção monetária correlata, pois é espécie de juros simples, e não de juros reais, de cuja definição ainda se prescinde em nosso ordenamento, segundo declarado pelo Colendo STF no julgamento do Adin 04/91. Ora, como esta, a correção monetária, desde a promulgação do CTN até período bem recente da nossa História, com raros períodos de exceção, manteve-se acima do 1%. Obviamente os juros também têm de estar aptos a ultrapassar tal percentual, e não inescapavelmente abaixo dele. Por tudo isso, impõe-se o resultado de que, havendo previsão legal do ente tributante autorizador, os juros tributários podem ser superiores a 12% ao ano, não se podendo tresler o CTN como tão desassisadamente pretende a executada, conquanto disponha ele exatamente o contrário, de modo explícito. Outra não poderia ser a conclusão a que alçou Ricardo Lobo Torres acerca. "A critério do poder tributante os juros podem ser superiores a I% ao mês, sem que contrastem com a lei de usura ou com o art. 192, §3°, da CF (apud Comentários ao Código Tributário Nacional, Vol 2, coord. Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo: Saraiva, 1998, pg. 349)." Mais divorciada ainda da realidade é a asserção de que não haveria previsão nem permissivo legal à cobrança do índice de juros em tela. Seus instrumentos legislativos veiculadores, notadamente no campo tributário, assim como o inaugural historicamente considerado, longe estão de não terem feições desta espécie. Eles são precisamente as leis n's 8.981/95, 9.069/95 (a partir desta, havendo expressa referência à denominação "SELIC"), 9.250/95, 9.528/97 e 9.779/99. Portanto, não apenas jaz a taxa em questão dentro da legalidade plena, como ainda isso certifica que há lei federal específica em sentido determinante da aplicação de taxa de juros em sentido diverso daquela a que se refere o CTN. Demais disso, o exame de tais leis bem demonstra outro distanciamento cabal da verdade pela recorrente. Decerto, a primeira das acima mencionadas — a Lei n" 8.981/95 —, 4 8 . ° -„t Ministério da Fazenda 2 CGMF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo 112 : 11070.001941/2002-23 Recurso ns' : 123.746 Acórdão n2 : 202-15.410 verbi gratia, em seu art. 84, 1, já consignava expressamente que a taxa em tela seria equivalente à "taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna ( sic)". Com isso, bem se desvela que há sim, indubitavelmente, indicação legal precisa de como se aufere e mensura tal taxa, ao contrário do asseverado pela contribuinte. Significa, em outros termos, que ela traduz a taxa média do que o Tesouro Nacional necessita pagar para obter capital, vendendo títulos mobiliários federais no mercado interno. Claramente improcedente, pois, delineia-se a pretensão da recorrente. Contudo, poderia ainda haver imprevisão legal específica que não traduziria ofensa à legalidade e à tipicidade. Decerto, no art. 25, 1, dos ADCT, consagrou o legislador constituinte que as competências normativas atribuídas pela CF ao Congresso Nacional (no caso as leis ordinárias) que houvessem sido objeto de delegação a órgão do Executivo poderiam quedar prorrogadas. Tal prorrogação ocorreu pelas sucessivas MPs editadas, na hipótese da competência normativa do CMN, consubstanciando-se em definitivo nas Leis es 7.763/89, 7.150/83, 9.069/95. Com isso, as disposições de fórmulas do CMN sobre como se efetuar o cômputo dos índices de juros no caso da Taxa SELIC mantêm-se hoje com força de lei, à ausência de disposição parlamentar em contrário, mas antes nessa direção. Menor ainda é o azo de que a taxa de juros não pode ser cobrada por jazer sujeita às flutuações econômicas. Acaso a correção monetária, por definição, não é um índice variável sujeito a tais flutuações? Obviamente que sim. Entretanto, nem se há de sonhar que :não possa ser cobrada, premiando os devedores renitentes, como é o caso da contribuinte. Mutatis mutandi idêntica lógica há de ser emprestada à taxa em questão, impondo-se a rejeição imediata de tal argumento da recorrente. Por fim, a alegação de que o BACEN venha a definir a aludida taxa maior reprimenda ainda merece. De fato, em primeiro lugar, tem de se destacar que as normas regulamentares para aferição desse índice matemático não decorrem do Banco Central, mas sim do CMN. A depois, impende considerar que o quanto regulamentado nesse âmbito, uma vez já definida ser a taxa a média mensal das captações dos títulos da dívida pública mobiliária federal interna, emergem como meras disposições técnicas, sendo bem por isso própria do campo do regulamento, e nunca de lei. Igual fenômeno ocorre com a apuração da correção monetária. Quais produtos ou serviços terão seus preços aferidos para tanto, qual o peso ou proporção que cada um deles terá no resultado final, que locais do país serão objeto da pesquisa, bem como que proporção terão na fórmula de cálculo, se é que terão, durante que período haverá essa aferição, com qual periodicidade, que método exponencial empregará a fórmula matemática, tudo isSo, dentre outros elementos, é objeto exclusivo de disposição regulamentar infralegal, no cômputo da correção ou desvalorização monetária (razão, aliás, pela qual diferentes institutos de pesquisa atingem resultados diversos, pois suas fórmulas são diferentes). Se assim se procede em relação à correção monetária, diverso não pode ser acerca dos juros, ressalvada a hipótese de percential fixo. Por conseguinte, nada de ilegítimo ou reprimível há na aferição desenvolvida. Por derradeiro, a argüição de que o índice de juros utilizado seria remuneratório, escapando ao caráter moratório, não apresenta qualquer coima que comprometa o montante cobrado. Com efeito, a distinção empreendida nas denominações atribuídas aos juros de serem eles remuneratórios, moratórios, compensatórios, inibitórios, retributivo, de gozo, de Iv 9 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes -.•, Processo di : 11070.001941/2002-23 Recurso n° : 123.746 Acórdão n2 : 202-15.410 aprazamento ou qualquer outra não identifica nenhum elemento próprio de sua essência jurídica. Antes, correspondem a elementos extrínsecos à mesma, residentes na teleologia de sua cobrança. São, pois, fatores heterônimos à sua concepção jurídica, servindo tão-somente ao seu discurso justificatório. São os juros frutos civis do capital, segundo ê amplamente consabido. Originam-se eles da produtividade e da rentabilidade potenciais do capital. Esse, o capital, é apto a gerar mais capital acaso utilizado a tanto. Por conta disso, o uso ou a retenção do capital de alguém por outrem, tolhe esse alguém de empregar seu capital, gerando-lhe renda a ser incorporada ao seu patrimônio, ao passo que permite aquele outro que o retém gerar para si os frutos correspondentes a esta parcela de capital. Em contrapartida, aquele que subtrai tal uso do capital de seu proprietário lídimo, retendo-o consigo, ainda que seja por ato meramente contratual, jaz jungido a lhe transferir os rendimentos que este capital produz. Assim, são os frutos apenas desse capital que cristalizam a essência do juro. Tampouco se deve confundir os próprios juros com sua respectiva taxa. Essa somente traduz o índice matemático, geralmente expresso em percentual ou em mero valor acrescido e embutido na parcela do capital a restituir. Seria, pois, uma razão, um numerário, mesmo que consignado sob modos de cálculo diversos, enquanto os juros são o próprio quid que essa expressão matemática traduz, em termos de acréscimos potencializados ao capital. Os predicativos de moratória, remuneratório, compensatório, etc., a par da contingente variação doutrinária no manuseio da denominação, espelham a causa efficiens usada para embasar a obrigação do pagamento dos juros. Seriam o porquê de se dever pagá-los. São, com isso, conforme acima antecipado, elementos estranhos à essência da coisa. Como são alienígenas à coisa, não podem ser empregados para sua definição. A sua vez, como são impróprios à sua definição, são absolutamente imprestáveis à sua identificação, podendo sim identificar a razão inspirante daquela obrigação de se dever os juros, mas não estes propriamente ditos. O cerne de sua essência é o de serem frutos civis do capital, sendo, pois, este o componente que se revela como uma constante identificadora dos juros ubiquamente. Outro não é o entendimento consolidado na doutrina, a respeito da jaez dos juros, invariavelmente: "Os juros são os frutos civis, constituídos por coisas fungíveis, que representam o rendimento de uma obrigação de capital. São, por outrcis palavras, a compensação que o obrigado deve pela utilização temporária de certo capital, sendo o seu montante em regra previamente determinado como uma fracção do capital correspondente ao tempo da sua utilização (Anilina Varela. Das Obrigações em Geral. Vol L 10° ed.. Coimbra: Almedina, 2000, pg. 870, com grifas do original)." Assim, pelo fato de que tanto nas hipóteses de serem devidos por ocasião da mora quanto nas de remuneração de empréstimos de capital ou ainda nas de recomposição de um dano, os juros conservam e mantêm a mesma natureza identificadora. Pouco importa que sejam eles devidos para recompensar um capital imobilizado ou disponibilizado a outrem ou para 10 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • ;C:li • •Or • Processo n° : 11070.001941/2002-23 Recurso n2 : 123.746 Amirdlo n2 : 202-15.410 compensar os frutos que aquele capital podia ter rendido ao seu dono se tivesse sido entregue no termo devido, pois conservam eles a mesma feição, sendo todos elementos congêneres, em relação a sua natureza, somente se modificando o fator teleológica do dever de seu pagamento, que não o integra evidentemente. Em virtude disso, no âmbito da tributação como o aqui divisado, a predicação "moratória" apenas identifica a causa obrigacional dos juros, mas não eles próprios. Eles conservam-se com a idêntica natureza e feição dos assim chamados "juros remuneratórios" por impropriedade técnico-lingüística. Em função disso, os juros aqui cobrados continuam a ser frutos ou rendimentos do capital, bem como o motivo que embasa sua cobrança remanesce sendo o moratória, apenas havendo emprego de índice, ou seja, expressão matemática quantificadora dos juros, em caráter flutuante, ao invés de fixo, o que não afronta nenhuma norma vigorante, antes faz cumprir várias, conforme acima elencadas. O índice matemático configura apenas a taxa dos juros, não o juro em si. Esse, como já demonstrado, constitui o rendimento do capital, ao passo que a taxa emerge unicamente como o elemento de quantificação da obrigação, cujo aspecto material remanesce sendo o de pagar os juros vale dizer, os frutos civis do capital. Juros esses que apenas têm sua extensão (rectius montante, tratando-se de obrigação pecuniária) determinada, ou determinável, pela taxa, mas não vem a ser ela, ou então sequer se poderia estar a cogitar da mensuração de uma coisa por outra, como ocorre aqui. Não se deve, nem se pode, pois, confundir e amalgamar os juros com a taxa dos juros. Bastante precisa nesse sentido é a preleção de Letácio Jansen, a propósito: "Na linguagem corrente, a taxa e os juros muitas vezes se confundem: diz-se, por exemplo, que a taxa é periódica, de curto ou longo prazo, ou que é limitada, quando se quer dizer que os juros são periódicos, de curto ou longo prazo, ou que são limitados. Juridicamente, porém, não se devem confundir as noções de tara e de juros. (Panorama dos Juros no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, pg 31)." Pode-se, pois, alcançar, enfim, o arremate, sem laivos de dúvidas, de que a Taxa SELIC obedece a devida legalidade, :do havendo inconstitucionalldade qualquer nela, à similitude da TRD, nesses aspectos levantados, de maneira a inocorrer vício que desautorize sua aplicação, sendo, pelo contrário, essa imperiosa, como necessidade de respeito aos preceitos legais vigentes disciplinadores da matéria. De idêntica forma já se manifestou, a propósito, a Subprocuradoria-Geral da República, nos autos do R. Esp. 215881/PR: "Como se constata o SELIC obedeceu ao princípio da legalidade e da anterioridade fundamentais à criação de qualquer imposto, taxa ou contribuição, tornando-se exigível a partir de 1.1.1996. E, criado por lei e observada a sua anterioridade. O SELIC não é inconstitucional como se pretende no incidente. Tampouco o argumento de superação do percentual de 11 , • 22 CC-MF ---...c.•-,:. Ministério da Fazenda Fl. *P3 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 11070.001941/2002-23 Recurso n't : 123.746 Acórdão n° : 202-15.410 juros instituído no C7'N o torna inconstitucional, quando muito poderia ser uma ilegalidade, o que também não ocorre porque se admite a elevação desse percentual no próprio Código." No mérito, portanto, mais do que incontendivel troveja ser a total improcedência das alegações da recorrente, relativas à utilização da Taxa Selic como índice de juros de mora, não se impondo outra alternativa além daquela de as refinar de pronto. Conforme determinação legal, adota-se o percentual estabelecido na lei como juros de mora. Em sendo a atividade de fiscalização plenamente vinculada, não há outra medida que não seja a estrita obediência ao que dispõe a lei, nos termos do art. 142 do CTN: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." Diante do exposto, nego provimento ao recurso interposto, nos termos deste voto. Sala das Sessões, em 29 de janeiro de 2004 \\`‘. WAM BNA ICITNalke" BA TOS MANATTA it II 1 1 i , 1 1 I 1i 1 1 I i i 1 , 12 i

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Numero do processo: 11020.720073/2005-12
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 06 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed May 06 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI ENERGIA ELÉTRICA. REGIME ALTERNATIVO DA LEI Nº 10.276/2001. RATEIO ENTRE EMPRESAS DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. O Crédito Presumido do IPI, quando calculado segundo o regime alternativo estabelecido pela Lei n° 10.276/2001, admite seja incluído na sua base calculo apenas a energia elétrica adquirida no mercado interno e utilizada na produção, de modo que a energia rateada entre empresas diversas segundo a carga instalada não pode ser computada por não restar individualizada em relação ao processo produtivo da pessoa jurídica beneficiária. RESSARCIMENTO. JUROS SELIC. INAPLICABILIDADE. Ao ressarcimento de IPI, inclusive do Crédito Presumido, inconfundível que é com a restituição ou compensação, não se aplicam os juros Selic. Recurso negado.
Numero da decisão: 2201-000.119
Decisão: ACORDAM os Membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da 2ª Seção de Julgamento do CARF, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Jean Cleuter Simões Mendonça, quanto à aplicação da taxa selic. Esteve presente ao julgamento advogada da Recorrente. Drª Denise da Silveira de Aquino Costa - OAB/SC 10264.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: Emanuel Carlos Dantas de Assis
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I .11 MINISTÉRIO DA FAZENDAHYÉ-7, CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS tt.Nitzl.,,::q?,, • SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 11020.720073/2005-12 Recurso n° 155.330 Voluntário Acórdão n° 2201-00.119 — 2" Câmara /ia Turma Ordinária Sessão de 06 de maio de 2009 Matéria CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI-CRÉDITOS NA AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA E SELIC NA PARTE DEFERIDA Recorrente TREBOLL MÓVEIS LTDA Recorrida DR.T Porto Alegre-RS ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - I PI Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 CRÉDITO PRESUMIDO DO IP1. ENERGIA ELÉTRICA. REGIME ALTERNATIVO DA LEI N" 10.276/2001. RATEIO ENTRE EMPRESAS DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. O Crédito Presumido do IP1, quando calculado segundo o regime alternativo estabelecido pela Lei n° 10.276/2001, admite seja incluído na sua base calculo apenas a energia elétrica adquirida no mercado interno e utilizada na produção, de modo que a energia rateada entre empresas diversas segundo a carga instalada não pode ser computada por não restar individualizada em relação ao processo produtivo da pessoa jurídica beneficiária. RESSARCIMENTO. JUROS SEL1C. INAPLICABILIDADE. Ao ressarcimento de IPI, inclusive do Crédito Presumido, inconfundível que é com a restituição ou compensação, não se aplicam os juros Selic. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da 2" Câmara/1" Turma Ordinária da 2 a Seção de Julgamento do CARF, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Jean Cleuter Simões Mendonça, quanto à .plicação da taxa selic. Esteve presente ao julgamento a advogada da Recorrente i" Denis- a Silveira de Aquino Costa — OAB/SC 10264. Processo n°11020.720073/2005- sz-crri Acórdão ri,° 2201-00.119 Fl. 2 / ' -(//' SON M - r PO • OSEN CURG FILHO Presidente .•nevten,,,_ EMANUEL .der •S •AN *Lin , ASSIS Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Andréia Dantas Lacerda Moneta (Suplente), Odassi Guerzoni Filho, Jean Cleuter Simões Mendonça, Fernando Marques Cleto Duarte, José Adão Vitorino de Moraes e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra Acórdão da 3' Turma da DRJ, que mantendo decisão do órgão de origem indeferiu, parcialmente, Pedido de Ressarcimento do Crédito Presumido do IP1 instituído pela Lei n° 9.363/96 e, por opção do contribuinte, utilizado sob o regime alternativo da Lei n° 10.276/2001, no 3" trimestre de 2004. Por bem resumir o que consta dos autos até então, reproduzo o relatório da primeira instância (fls. 242/244): 2. A Delegacia da Receita Federal em Caxias do Sul, pelo despacho da 11. 121, datado de 09 de agosto de 2005, com suporte no relatório das ,f1s. 117 a 121, indeferiu parcialmente o pedido de ressarcimento, reconhecendo o direito creditário no valor de R$ 519.347,24, sendo R$ 511.341,28 correspondentes ao crédito presumido do IPI e R$ 8.005,96 aos créditos básicos, pelos motivos relatados a seguir: 2.10 contribuinte incluiu, nos saldos de estoque inicial e .final, os estoques referentes a materiais de manutenção, que não estão incluídos nos conceitos de matérias-primas e produtos intermediários. Houve também equívoco no valor informado na linha 15 do DCP — Compras totais no mês dejaneiro/2004. 2.2Foranz desconsideradas as despesas de energia elétrica e combustíveis, pois essas despesas são fáturadas em contas únicas para empresas distintas, localizadas no mesmo endereço, e, embora o 'laudo técnico" apresentado, não há como identificar a exata quantidade de combustíveis e energia elétrica efetivamente consumidos por cada empresa. Além disso, não há, na legislação que rege o Crédito Presumido do /PI, previsão legal que permita o aproveitamento, mediante qualquer espécie de rateio, de custos utilizados conjuntamente por mais de uma empresa. 2 Processo n°11020.720073/2005-12 S2-C211 Acórdão n.° 2201-00.119 Fl. 3 2.30s valores informados no DCP, linhas 04 — Exportação direta no mês — e 09 — Receita Operacional Bruta no mês- — estavam incorretos-, pois em alguns meses foram informados os valores correspondentes às exportações embarcadas, e em outros aos faturados no mês. A autoridade administrativa considerou, para cálculo do crédito presumido do IP!, os valores efetivamente embarcados, seguindo sugestão do próprio contribuinte. 2.4Dessa decisão o contribuinte foi cientificado em 24 de agosto de 2005, conforme Aviso de Recebimento nafL 153. 3. A DRF/Caxias do Sul, pelo Despacho Decisório DR17/CXL/Gabinete, de 24 de agosto de 2005, fl. 141, retificou o despacho da ,fl. 121, alterando o valor do crédito reconhecido, em razão da identificação de erro cometido quando da elaboração da planilha que reconstituiu o cálculo do crédito presumido, e que resultou no reconhecimento de um crédito maior do que aquele a que teria direito o contribuinte. O novo crédito reconhecido alcança o montante de R$ 379.943,47, sendo R$ 371.937$1 correspondentes ao crédito presumido e R$ 8.005,96, aos créditos básicos, conforme informação fiscal e planiMas nas fls. 137/140. Dessa nova decisão o interessado .foi cientificado em 02 de setembro de 2005, conforme Aviso de Recebimento nafl. 155. 4.1nconformado com a decisão referida no item 2 e sub-itens, o interessado apresentou, tempestivamente, manifestação de inconformidade, .fls. 156 a 172, .firmada por procurador (instrumento de procuração na fi. 173), instruída com os documentos das fls. 174 a 206, alegando, em síntese, o que segue: 4.1Após breve relato dos . fatos, diz o interessado que a lei estabeleceu que a base de cálculo do crédito presumido será auferida através do somatório da totalidade das aquisições de • instemos para utilização no processo produtivo do bem exportado. Acrescenta que o legislador não determinou a exclusão de nenhuma espécie de insumo, não podendo a Secretaria da Receita Federal, pela edição de Instruções Normativas. criar exclusões, fazendo com que o valor da fruição seja parcial. Nesse sentido, transcreve ementas de acórdãos do Conselho de Contribuintes. 4.2Prosseguindo, diz que não merece prosperar o entendimento da Autoridade Administrativa, que glosou os valores correspondentes à aquisição de energia elétrica e combustíveis, faturados na mesma conta do contribuinte Móveis CECE Ltda., desconsiderando o Laudo de Avaliação e Consumo de Energia Elétrica apresentado. 4.3Citando e transcrevendo o art. 6" da Instrução Normativa SRF n°420, de 10 de maio de 2004, defende o direito à inclusão daqueles valores na base de cálculo do crédito presumido do 1P1, acrescentando que diligenciou no sentido de obter laudo técnico de verificação de -seus custos de energia elétrica e 3Ni Processo n°11020.720073/2005-12 S2-C2T1 Acórdiio n.° 2201-00.119 Fl. 4 combustíveis, apurando o percentual correspondente ao seu próprio consumo. 4.4Diz que se equivocou no preenchimento de notas ,fiscais de revenda de mercadorias, registrando o Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) 7.101, quando deveria ter constado o CFOP 7.501. o que teria reduzido o valor do crédito presumido solicitado. Anexa, nas .fls. 182 a 206, cópia do registro de apuração do ICMS, de notas fiscais de venda e de aquisição de mercadorias, emitidas entre 23 e 29 de abril de 2004, e do balancete referente ao mês de abril de 2004. 4.5Ao final, requer a reforma do Despacho Decisório combatido, com o reconhecimento do direito ao ressarcimento integral do crédito presumido do IPI, considerando-se as exportações que foram contabilizadas como revenda. 5.Em 09 de novembro de 2005 o interessado apresentou,.fls. 222 a 238, aditamento à manifestação de inconformidade referida no item 4, pleiteando a atualização do valor original requerido, pela taxa SELIC. As razões ofertadas para justificar seu direito à atualização monetária são, em síntese, as seguintes: A DRJ, nos termos do Acórdão de fls. 241/246, indeferiu a Manifestação de Inconformidade. Após registrar que não foi impugnada a matéria relativa aos ajustes promovidos pela autoridade administrativa, em função da inclusão, pelo contribuinte, dos estoques de materiais de manutenção, observou, agora em relação ao equívoco no preenchimento do Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP), que foram juntadas à Manifestação de Inconformidade notas fiscais emitidas pela requerente nos meses de abril e maio de 2004, enquanto o ressarcimento se refere a meses distintos (3' trimestre de 2004). Quanto à glosa dos valores correspondentes às despesas com energia elétrica e combustíveis, julgou que o contribuinte não as comprovou adequadamente levou em conta o seguinte que o laudo de avaliação de consumo de energia elétrica apresentado fez o rateio exclusivamente a partir da carga instalada das duas unidades fabris (fl. 91), desprezando diversos outros fatores, como por exemplo o n° de horas em que são utilizadas as máquinas e equipamentos empregados na produção, e que de todo modo o art. 6" da IN SRF n° 420, de 10 de maio de 2004, ao dispor sobre a sistemática de cálculo do regime alternativo do crédito presumido do IPI, não autoriza o rateio de despesas de energia elétrica e combustíveis entre empresas distintas. Segundo a decisão recorrida, o que há no § 1' do artigo referido é a permissão para a apuração desses custos pela aplicação de percentual obtido pela relação entre o custo de produção e o somatório dos custos e despesas operacionais do estabelecimento industrial, quando da impossibilidade de determinação dos custos de energia elétrica e combustíveis aplicados na produção da mesma empresa, e não de empresas distintas. No tocante aos combustíveis, mencionou que o interessado não presentou qualquer comprovação dos gastos, apesar de ter informado, fl. 90, item 8, que "os c mbustiveis faturados contra a fiscalizada são compart . dos com Md de Móveis Cecê Ltda." 4 Processo n° 11020.720073/2005-12 52-C2T I Acórdão n.° 2201-00.119 Fl. 5 Por fim, a DRJ reputou incabível aplicação da Selic em ressarcimento. 1 A peça recursal, tempestiva, repisa argumentos da Manifestação de I Inconformidade em prol do cômputo da energia elétrica, afirmando inexistir, "por uma inviabilidade técnica da concessionária de energia elétrica da região — qual seja, a RGE -, possibilidade de instalação de medidores autônomos em cada empresa componente do parque fabril da Recorrente." No mais, repete que erro no preenchimento das notas fiscais de emissão da Recorrente resultou em prejuízo não apurado pela fiscalização, e defende a aplicação de juros Selic sobre a parte deferida pelo órgão de origem. É o Relatório. Voto Conselheiro EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos do Processo Administrativo Fiscal, pelo que dele conheço. São três as matérias a abordar: suposto erro no preenchimento de notas fiscais, em prejuízo da Recorrente; inclusão (ou não), na base de cálculo do Crédito Presumido do IPI, quando adotado o regime alternativo da Lei n° 10.276/2001, dos dispêndios com energia elétrica; e incidência (ou não) da taxa Selic, sobre o valor do ressarcimento parcialmente deferido pelo órgão de origem. O alegado erro no preenchimento das notas fiscais de emissão da Recorrente, que teria resultado em redução do beneficio, restou esclarecido pela DRJ. A primeira instância observou que as cópias das notas fiscais acostadas aos autos tratam de período distinto do trimestre deste processo, não podendo ser consideradas. É inequívoca, pois, a improcedência dessa alegação. Adentrando na segunda matéria, destaco ser induvidoso que o regime alternativo da Lei n° 10.276/2001 admite a inclusão dos valores de energia elétrica e combustíveis (ao contrário do que acontece na apuração ditada pela Lei n' 9.363/96 tão- somente). Todavia, na situação dos autos a Recorrente não logrou demonstrar quanto é, efetivamente, o dispêndio com a energia elétrica utilizada no seu processo produtivo. Daí descaber qualquer reforma na decisão recorrida. A Lei n° 10.276, de 10/09/2001, conversão da MP n°2.202, de 28/06/2001, após reedição, estabelece o seguinte: Art. 12 Alternativamente ao disposto na Lei n 2 9.363, de 13 de dezembro de 1996, a pessoa jurídica produtora e exportadora de mercadorias nacionais para o exterior poderá determinar o valor do crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), como ressarcimento relativo às contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Património do Servidor Público (PIS/PASEP) e para a Seguridade Social (COFINS), de conformidade com o disposto em regulamento. 5 Processo n° 11020.720073/2005-12 52-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.119 Fl. 6 § 1 2 A base de cálculo do crédito presumido será o somatório dos seguintes custos, sobre os quais incidiram as contribuições referidas no copia: 1 - de aquisição de insumos, correspondentes a matérias-primas, a produtos intermediários e a materiais de embalagem, bem assim de energia elétrica e combustíveis, adquiridos no mercado interno e utilizados no processo produtivo; O único rateio possível para o cômputo da energia elétrica utilizada no processo produtivo é a obtido pela relação entre o custo de produção e o somatório dos custos e despesas operacionais do estabelecimento industrial de determinada empresa, previsto no § 10 do art. 6" da IN SRF n°420/2004. Não existe, nem na lei nem em atos infralegais previsão para se adotar qualquer espécie de rateio entre empresas distintas. Em face da inexistência de medidor individualizado para a Recorrente - ainda que por inviabilidade técnica, como afirmado na peça recursal -, resta impossibilitada a apuração da energia elétrica utilizada no seu processo industrial e, por isto, não cabe incluir qualquer valor a esse titulo na base de cálculo do incentivo. Doravante cuido da incidência dos juros Selic, admitindo que o tema é tormentoso e envolve muita divergência. Mais uma vez, repito interpretação adotada anteriormente. I Julgo impossibilitada a aplicação de tais juros, primeiro porque a taxa Selic é inconfundível com os índices de inflação — não se trata, pois, de mera correção monetária -, e segundo porque ao ressarcimento não se aplica o mesmo tratamento próprio da restituição ou compensação. Não se constituindo em mera correção monetária, plus quando comparada aos índices de inflação, referida taxa somente poderia ser aplicada aos valores a ressarcir se houvesse lei especifica. É certo que a partir do momento em que o contribuinte ingressa com o pedido de ressarcimento o mais justo é que fosse o valor corrigido monetariamente, até a data da efetiva disponibilização dos recursos ao requerente. Afinal, entre a data do pedido e a do ressarcimento o valor pode ficar defasado, sendo corroído pela inflação do período. Daí ser admissivel no intervalo a correção monetária. Todavia, desde 01/01/96 não se tem qualquer índice inflacionário que possa ser aplicado aos valores em tela. A taxa Selic, representando juros, e não mera atualização monetária, é aplicável somente na repetição de indébito de pagamentos indevidos ou a maior, inconfundíveis com a hipótese de ressarcimento. Daí a impossibilidade de sua aplicação no caso ora em exame. No sentido de que a Selic não deve ser aplicada nos pedidos de ressarcimento, valho-me do voto vencedor do ilustre Conselheiro Antônio Carlos Bueno Ribeiro, proferido no Acórdão n°202-13.651, sessão de 19/03/2002, que transcrevo: ! Neste Colegiado é pacifico o entendimento quanto ao direito à ik atualização monetária, segundo a variação da UF1R, no período fli I 11entre o protocolo do pedido e • , 4 o do respectivo crédito em Ti' áf go•--) 6 I Processo n° 11020.720073/2005-12 S2-C2T1• Acórdão n." 2201-00.119 Fl. 7 conta corrente do valor de créditos incentivados do IPI em pedidos de ressarcimento, conforme muito bem expresso no Acórdão CSRF/02-0.723 e segundo a metodologia de cálculo ali referendada, válida até 31.12.1.995. No entanto, não vejo amparo nessa mesma jurisprudência para a pretensão de dar continuidade à atualização desses créditos, a partir de 31.12,95, com base na taxa relèrencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais (Taxa Selic), consoante o disposto no § 4° do art. 39 da Lei n°9.250, de 26.12.1995 (DOU 27.12.1995).' . Apesar desse dispositivo legal ter derrogado e substituído, a partir de I° de janeiro de 1.996, o § 3o do art. 66 da Lei n° 8.383/91, que , foi utilizado, por analogia, para estender a correção monetária nele estabelecida para a compensação ou 1 restituição de pagamentos indevidos ou a maior de tributos e contribuições ao ressarcimento de créditos incentivados de 'Pl. I Com efeito, todo o raciocínio desenvolvido no aludido acórdão, bem como no Parecer AGU tf' 01/96 e às decisões judiciais a I que se reporta, dizem respeito exclusivamente à correção monetária conto "...simples resgate da expressão real do I incentivo, não constituindo splus' a exigir expressa previsão legal". Ora, em sendo a referida taxa a média mensal dos juros pagos pela União na captação de recursos através de títulos lançados no mercado .financeiro, é evidente a sua natureza de taxa de juros e, assim, a sua desvalia como índice de inflação, já que informados por pressupostos econômicos distintos. De se ressaltar que, no período em rejérência, a Taxa Selic refletiu patamares muito superiores aos correspondentes índices de inflação, em virtude da política monetária em curso, o que traduziria, caso adotada, na concessão de um "plus", o que manifestamente só é possível por expressa previsão legal. Desse modo, considerando o novo contexto econômico introduzido pelo Plano Real de uma economia desindexada e as distinções existentes entre o ressarcimento e o instituto da restituição, conforme assinalado pela decisão recorrida, aqui não pode mais se invocar os princípios da igualdade, finalidade e da repulsa ao enriquecimento sem causa para também aplicar, is Art. 39 - A compensação de que trata o art.66 da Lei tf 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art.58 da Lei if 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. § 1 0 (VETADO). § 2° (VETADO). § 3" (VETADO). § 4° A partir de 1" de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros eq 'alentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos fed- .i„ acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior a. 1. compensação g9)ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que sendo efetuada." 41 à .-.. o • 7 I I Processo n° 11020.720073/2005-12 82-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.119 Fl. 8 por analogia, a Taxa Selic ao ressarcimento de créditos incentivados de IN Pois, se assim ocorresse, poderia advir, na realidade, um tratamento privilegiado, mercê dos acréscimos derivados da Taxa Selic, para os contribuintes que não tivessem como aproveitar automaticamente os créditos incentivados na escrita .fiscal, que seria o procedimento usual, em comparação com a maioria que assim o faz." Agora passo a fazer apreciações adicionais para realçar os motivos que me levam a manter essa posição, mesmo em face das razões articuladas pelo ilustre Conselheiro Eduardo da Rocha Schmidt, prolator do voto vencedor. Em primeiro lugar, manifesto minha discordância com o entendimento manifestado, inclusive nos tribunais superiores, de que a Taxa SELIC possuiria a natureza mista de juros e correção monetária, o que se depreenderia da definição a ela conferida pelo Banco Central e da aferição de sua metodologia, consoante »firmado no voto condutor do RESP n° 215.881 — PR, da lavra do ilustre Ministro Franciulli Netto, no qual é realizada uma extensa análise sobre vários aspectos dessa taxa, culminando justamente por suscitar o incidente de inconstitucionalidade do art. 39„§ 4°, da Lei n° 9.250/95, aqui adotado analogicamente para estender a aplicação da Taxa SELIC no ressarcimento de créditos incentivados do IPL Da definição do que seja a Taxa SELIC só vislumbro taxa de juros, como se pode conferir, dentre outros normativos, nas Circulares BACEN n e" 2.868 e 2.900/99. ambas no art. 2°, § 1°, a saber: "Define-se Taxa SEL1C como a taxa média ajustada dos .financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para títulos federais." No que respeita à metodologia de cálculo da Taxa SELIC, segundo as informações colhidas em consulta junto ao Banco Central, citadas no indigitado RESP n° 215.881 — PR, só vejo reforçada a sua exclusiva natureza de juros, a saber: "... as taxas das operações overnight, realizadas no mercado aberto entre diferentes instituições .financeiras, que envolvem títulos de emissão do Tesouro Nacional e do Banco Central, formam a base para o cálculo da taxa SELIC. Portanto, a Taxa SELIC é uni indicador diário da taxa de juros, podendo ser definida como a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados com títulos públicos federais. Essa taxa média é calculada com precisão, tendo em vista que, por força da legislação, os títulos encontram-se registrados no Sistema SEL1C e todas as operações são por ele processadas. 8 Processo n° 11020.720073/2005-12 S2-C2TI Acórdão n.° 2201-00.119 Fl. 9 A taxa média diária ajustada das mencionadas operações compromissadas overnight é calculada de acordo com a seguinte fórmula: Com a . finalidade de dar maior representatividade à referida taxa, são consideradas as taxas de juros de todas as operações overnight ponderadas pelos respectivos montantes em reais" ('negrite0. Em resposta a essa mesma consulta é dito pelo Banco Central que "a taxa SEL1C reflete, basicamente, as condições instantâneas de liquidez no mercado monetário (oferta versus demanda por recursos financeiros). Finalmente, ressalte-se que a taxa SELIC acumulada para determinado período de tempo correlaciona-se positivamente com a taxa de inflação apurada "ex-post", embora a sua fórmula de cálculo não contemple a participação expressa de índices de preços". (negritei e subscrite0 Aqui releva salientar que a ocorrência da aludida "correlação" nada afeia a natureza de juros da Taxa SELIC e nem torna-a híbrida pela incorporação da taxa de inflação, mas simplesmente indica que, em lermos estatísticos, tem-se verificado uma relação positiva entre essas duas variáveis, ou seja, que as suas grandezas variaram no mesmo sentido no período considerado, sem que haja alteração na especificidade de cada uma dessas variáveis. A Taxa SELIC em si não está investida de nenhum propósito, sendo, inclusive, impróprio acoimá-la de neutralizadora dos efeitos da inflação, já que, como visto, é uma variável de resultado que reflete a média das taxas de juros praticadas pelo mercado nas operações overnight com títulos públicos, que é reconhecida pela teoria econômica como um indicador das condições de liquidez do mercado monetário, constituindo também na denominada taxa básica da economia. Por outro lado, é certo que o Banco Central na qualidade de autoridade monetária (CF, art. 164) dispõe de um amplo arsenal de instrumentos de política monetária com vistas a assegurar o nível de liquidez adequada para a economia, inclusive no sentido de prevenir a ocorrência de surtos inflacionários, que, em última análise, influencia as taxas praticadas no mercado de .financiamentos por unr dia !astreados com títulos públicos e, conseqüentemente, a taxa SEL1C. Mais recentemente foi estabelecido como instrumento de política monetária a fixação de meta para a Taxa SELIC e seu eventual 41 viés2, visando o cumprimento da meta para a Inflação, g, estabelecida pelo Decreto n°3.088, de 21 de junho de 1999. !i n g" 2 Circulares Bacen ir 2.868 e 2.900 de 1999. 9 Processo n° 11020.720073/2005-12 52-C2T1 Acórdão n.° 2201-00] 19 Fl. 10 É importante salientar que esse instrumento apenas fixa a meta para a Taxa SELIC e não esta taxa em si, valendo mais uma vez repisar que a taxa de financiamento, como qualquer outro preço, é determinada no mercado pelas forças de procura e oferta de financiamento, refletindo a situação das reservas do sistema bancário a cada momento. Com o estabelecimento da meta, obviamente que o Banco Central na condução da política monetária e da política de títulos públicos buscará induzir o mercado na direção da meta para a Taxa SELIC estabelecida, julgada, por sua vez, adequada para assegurar a meta de inflação perseguida. Portanto, na realidade, com essas políticas o Banco Central objetiva que a taxa de juros básica praticada na economia seja suficiente para prevenir a inflação ou mantê-la nos limites da meta . fixada, atuando, assim, a autoridade monetária na esfera das expectativas inflacionárias dos agentes económicos, aspecto esse que também realça a distinção entre taxa de juros e taxa de inflação, já que esta última é voltada para mensuração inflação pretérita. Aliás, considerando a similaridade entre a Taxa SELIC e a TI?, é de se notar que a impropriedade e desvalia de se pretender valer de taxa de juros dessa natureza, como instrumento de correção monetária, foi muito percebida pelo STF ao declarar a inconstitucionalidade da TR como tal, na ADIN 493 — DF, como se verifica no excerto do voto do ilustre Ministro Moreira Alves: "a taxa referencial (Ti?) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita variação do poder aquisitivo da moeda ..." Do exposto, tenho também como equivocado o entendimento de que a Fazenda Nacional estaria se valendo da Taxa SELIC como uma forma velada de dar continuidade à correção monetária dos créditos tributários não integralmente pagos no vencimento em face do advento do Plano Real, a partir do qual paulatinamente Ibi extinta a utilização da correção monetária para ,fins tributários. Em verdade o emprego da Taxa SELIC como juros de mora, no ambiente econômico de uma economia desindexada, está em consonância com o imperativo econômico de inibir os contribuintes a adiarem o adimplemento de suas obrigações tributárias como forma alternativa de se financiarem junto ao sistema bancário. Com isso, mais uma vez impende gizar que a natureza da Taxa SEL1C é exclusivamente de juros e como tal é a lógica económica de seu uso para .fins tributários, o que tornam prejudicadas as ilações extraídas a partir do falso pressuposto th de ela estar mesclada com 1117I componente de correçã aio Fro.; inkmonetária. o Processo n°11020.720073/2005-12 S2-C2T1 Acórdào n." 2201-00.119 Fl. II Quanto à incidência da Taxa SELIC sobre indébitos tributários a partir do pagamento indevido, instituída pelo art. 39, § 4 0 , da Lei n° 9150/95, é indisfarçável a motivação isonômica dessa medida ao garantir o mesmo tratamento, neste particular, para os créditos da Fazenda Pública e aos dos contribuintes, quando decorrentes do pagamento indevido ou a maior de tributos, chegando, inclusive, a preponderar sobre a disposição do parágrafo único do art. 167 do Código Tributário Nacional, que faculta à Fazenda Pública restituir o indébito com vencimento de juros não capitalizáveis a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar, Agora, como já havia dito alhures, não vejo como justo e nem próprio, muito pelo contrário, pretender lançar mão da analogia, com base nos princípios constitucionais da iSOROMia e da moralidade, para estender a incidência da Taxa SEL1C aos valores a serem ressarcidos oriundos de créditos incentivados na área do IPI, a exemplo do decidido no Acórdão CSRF/02-0.723, no que diz respeito à atualização monetária, segundo a variação da UFIR, no período entre o protocolo do pedido e a data do respectivo crédito em conta corrente, do valor de créditos incentivados do IPI e segundo a metodologia de cálculo ali referendada, válida até 31.12.95. Aqui não se está a tratar de recursos do contribuinte que .foram indevidamente carreados para a Fazenda Pública, mas sim de renúncia .fiscal com o propósito de estimular setores da economia, cuja concessão, à evidência, se subordina aos termos e condições do poder concedente e necessariamente deve ser objeto de estrita delimitação pela lei, que, por se tratar de disposição excepcional em proveito de empresas, como é consabido, não permite ao interprete ir além do que nela estabelecido. Numa conjuntura econômica de inflação alta, como a vigente antes do Plano Real, em que o valor da importância a ser ressarcida acusava perda de até 95% devido ao fenómeno inflacionário, se justificou, forte no principio da finalidade, que se recorresse ao processo normal de apuração compreensiva do sentido da norma para que fosse deferida a correção monetária aos pleitos de ressarcimento em espécie de créditos incentivados do 1P1, sob pena de, em certos casos, tornar inócuo o incentivo ,fiscal, conforme asseverado no aludido Acórdão n° CSRP702- 0.723. De se ressaltar, ainda, que a extensão da correção monetária, sem expressa previsão legal, ali defendida também se escorou no entendimento do Parecer da Advocacia Geral da União GQ — 96 e na jurisprudência dos tribunais superiores, no sentido de que "a correção monetária não constitui 'pieis' a exigi LÀ '• I I expressa previsão legal." (negritei) Ii Processo n°11020.720073/2005-12 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.119 Fl. I 2 A partir cio Plano Real, pela primeira vez, com um sucesso duradouro, logrou-se reduzir os efeitos da inflação inerciag, passando a economia a apresentar níveis de inflação significativamente inferiores ao período anterior, tendo sido crucial para isso a eliminação ou alargamento dos prazos para a incidência da correção monetária, ou seja, pela progressiva atenuação do nível de indexação até então vigente na economia, que se prestava num moto contínuo a realimentar a inflação. Nesse novo contexto, não há mais nem mesmo como invocar o principio da .finalidade para tout court justificar a recorrência ao principio de integração analógica para a correção monetária como forma de simples resgate da expressão real dos créditos incentivados do IPI, em relação ao período de tramitação do pleito correspondente, que na quase totalidade são solucionados em prazos inferiores a uni ano. O que não dizer então do emprego da Taxa SELIC com esse propósito que, a par de não guardar a menor verossimilhança com índices de preços, consoante já exaustivamente asseverado, apresentou, 170 período, patamares muito superiores aos correspondentes índices de inflação, em virtude da política monetária praticada desde a edição do Plano Real, em razão, inclusive, de contingências exógenas tais como a necessidade de defender a economia nacional de choques externos provocados por crises como a asiática a russa e, presentemente, a argentina e a relacionada co,;; o atentado às torres do Word Trade Center. Para ilustrar a discrepância entre os valores da Taxa SELIC e os dos principais índices de preços, a exemplo do índice Nacional de Preços ao Consumidor — INPC, no período de 1996 a 2001,4 apresento a tabela abaixo: 1.1.1.1.1.1 TAXA SEL1C X 1NPC 1" 1996/2001 (. ;), ("-rt% AMA SELIC INPC ÍNDICE • TAXA UNITÁRIO TAXA UNITÁRIO SELIC/INPC )‘.)" d(y 1996 ANUAL ANUAL 24,91 1,249100 9,12 1,091200 2,731360 1997 40,84 1,759232 • 4,34 2,49 1,138558 1998 28,96 2,268706 1.166908 9,410138 11,630522 AfP 1999 19,04 2,700668 8,43 1,265279 2,258600 ,tt,S 2000 15,84 3.128454 • 5,27 1,331959 3,005693 2001 19,05 3.724424 7.75 1,428526 2,627586 FONTE: BALE N/II3GE ( • f 3 Inflação inercial. Econ. 1. A que se origina da repetição dos aumentos passados de preços, pela ação dos pk, anismos de indexação. (Dicionário Aurélio — Século XXI) 4 até 31.10.2001. irvir 12 Processo n° 11020.720073/2005-12 sz-crt 1 Acórdão n.° 2201-00.119 Fl. 13 Dessa tabela, verifica-se que no período de 1996/2001 (até 31.10.2001) a Taxa SEL1C superou, no mínimo, 2,25 vezes (1999) e, no máximo, 11,63 vezes (1998) o 1NPC, apresentando uma variação total de 272,44% em contraste com a de 42,85% relativa ao 1NPC. Portanto, a adoção da Taxa SEL1C como indexado,- monetário, além de configurar uma impropriedade técnica, implica uma desmesurada e adicional vantagem econômica aos agraciados (na realidade um extra "plus"), promovendo enriquecimento sem causa e expressa previsão legal, condição inarredável para a outorga de recursos públicos a particulares. Por oportuno, ressalto que a Câmara Superior de Recursos Fiscais, embora tenha julgados contrários, já decidiu outrora no sentido de inaplicabilidade não só de juros, mas de também de correção monetária, aos créditos do IPI. Observe-se: Número do Recurso: 201-111325 Turma: SEGUNDA TURMA Número do Processo: 10120.001391/97-28 Ti so do Recurso: RECURSO DE DIVERGENCIA Matéria: IPI Recorrente: REFRESCOS BANDEIRANTES IND. E COM. LTDA Interessado a : FAZENDA NACIONAL Data da Sessão: 24/0112005 09:30:00 Relator a : Josefa Maria Coelho Mar. ues Acórdão: CSRF/02 -01 .772 Decisão: NPQ - NEGADO PROVIMENTO PELO VOTO DE QUALIDADE Ementa: IPI. CREDITOS. CORREÇÃO MONETARIA. Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer, Gustavo Kelly Alencar (Suplente convocado), Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva e Leonardo de Andrade Couto sue deram •rovimento ao recurso. Pelo exposto, nego provimento ao Recurso. -ESala das Sessões ef 01006 L; 009 ylkor, it; E • CARLOS Prk AS DE • SISMK) !"0 13 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.002173/2001-13
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 03 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Jul 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – SIMPLES NULIDADE São nulas as decisões proferidas com preterição do direito de defesa (art. 59, inciso II, do Decreto nº 70.235/72). ANULADO A PARTIR DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, INCLUSIVE, POR UNANIMIDADE
Numero da decisão: 302-35664
Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo a partir do Acórdão de Primeira Instância, inclusive, nos termos do voto da Conselheira relatora.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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RECORRIDA : DRJ/PORTO ALEGRE/RS SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES • NULIDADE São nulas as decisões proferidas com preterição do direito de defesa (art. 59, inciso II, do Decreto n° 70.235/72). ANULADO A PARTIR DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, INCLUSIVE, POR UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, anular o processo, a partir do Acórdão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasilia-DF, em 03 de julho de 2003 4111 HENRIQU PRADO MEGDA Presidente H LENA corrA CA OZO 1_2 7 AGO 2003 Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, ADOLFO MONTELO (Suplente pro tempore), SIMONE CRISTINA BISSOTO, PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES e LUIS ALBERTO PINHEIRO GOMES E ALCOFORADO (Suplente). Ausente o Conselheiro PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA ÉTNICA. une MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.766 ACÓRDÃO N° : 302-35.664 RECORRENTE : POLLY QUÍMICA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA. RECORRIDA : DRUPORTO ALEGRE/RS RELATORA : MARIA HELENA COTTA CARDOZO RELATÓRIO A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre/RS. • DA EXCLUSÃO DO SIMPLES A interessada foi excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples, sob a alegação de existência de pendências da empresa e/ou sócios junto à PGFN, conforme Ato Declaratório n° 326.087, de 02/10/2000 (fls. 13). DA SOLICITAÇÃO DE REVISÃO DA EXCLUSÃO Às fls. 12 encontra-se o formulário de Solicitação de Revisão da Vedação/Exclusão à Opção pelo Simples — SRS, considerada improcedente pela Delegacia da Receita Federal em Novo Hamburgo/RS, uma vez que a interessada não apresentou Certidão Positiva com Efeito de Negativa, emitida pela PGFN nos casos de débitos com exigibilidade suspensa. • DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificada do resultado da SRS em 16/07/2001 (fls. 12/verso), a interessada apresentou, em 13/08/2001, a Manifestação de Inconformidade de fls. 01, acompanhada dos documentos de fls. 02 a 93 alegando que os débitos para com a PGFN estavam sendo negociados com Títulos da Dívida Pública, e que foram parcelados. DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 13/09/2002, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre/RS manteve a exclusão do Simples, exarando o Acórdão DRJ/POA n° 1.471 (fls. 98 101), assim ementado: j..x.k_ 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA .4 . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.766 ACÓRDÃO N° : 302-35.664 "A empresa que tenha débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa, não pode permanecer no SIMPLES. A prova da satisfação das pendências é realizada através de Certidão Negativa ou Certidão Positiva com efeito de negativa. O ingresso em juizo para o fim de satisfazer os débitos fiscais com apólices da dívida pública não suspendem a exigibilidade desses, salvo eventual deferimento de tutela antecipada, comprovada com certidão do cartório. 111 Solicitação Indeferida." Registra o voto vencedor, após a transcrição do art. 9°, inciso XV e XVI, da Lei n°9.317/96 (fls. 100): "Não há como entender-se o texto legal de forma diferente, portanto, se na data da emissão do Ato Declaratório de exclusão do SIMPLES havia débitos inscritos em dívida ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, cuja exigibilidade não estivesse suspensa, não há como deferir o pedido da contribuinte para se revisar o Ato Declaratório de exclusão do SIMPLES. A regularização das pendências, aceita até 31/01/2001, deve ser comprovada através de CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO ou CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA emitida pelo órgão interessado. • Nesse sentido o disposto no BC 233 de 14/12/2000. Verifica-se, no presente processo, que a suspensão da exigibilidade dos débitos da interessada ocorreu somente após julho de 2001, visto que em 27/7/2001 foi emitida uma certidão positiva para a empresa, fls. 4." DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada da decisão de primeira instância em 15/10/2002 (fls.106), a interessada apresentou, em 05/11/2002, tempestivamente, por seu advogado (instrumento de fls. 116), o recurso de fls. 107 a 115, alegando, em síntese: ja 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.766 ACÓRDÃO N° : 302-35.664 Preliminar - o procedimento de exclusão se operou com cerceamento de direito de defesa, não cumprindo os requisitos previstos no art. 10 do Decreto n° 70.235/72: não foi mencionada a hora de lavratura do ato, o fato foi descrito de forma genérica, inexiste indicação especifica sobre o dispositivo legal desrespeitado pela recorrente, e não foi especificada a data a partir da qual os efeitos da exclusão passariam a vigorar., Mérito - a decisão recorrida afirma que, se na data da emissão do Ato Declaratório existiam débitos inscritos na Dívida Ativa da União, não há como deferir o pedido; • - logo a seguir, afirma que a comprovação da inexistência de pendências poderia ocorrer até 31/01/2001, e que tal comprovação somente ocorreria com a apresentação de Certidão Negativa de Débito ou Certidão Positiva com Efeito de Negativa; - a recorrente entende não ser esta a melhor interpretação da questão, pois não lhe foi dada oportunidade de regularizar as pendências, conforme os princípios do contraditório e do devido processo legal; - a recorrente só apresentou a Certidão Positiva com Efeito de Negativa em 15/08/2001, e a decisão recorrida entende que tal documento deveria ter sido apresentado anteriormente; - todavia, o que interessa saber é se os débitos que originaram o Ato Declaratório de exclusão tiveram a sua exigibilidade suspensa ou não; - a interessada tomou ciência da decisão da SRS em 16/07/2001 e, em 13/08/2001, apresentou as certidões demonstrando a suspensão da exigibilidade dos débitos; - de acordo com o disposto no BC 233, de 14/12/2000, se o contribuinte regulariza sua situação dentro do prazo de apresentação da SRS, possui direito à manutenção no Simples; - por analogia, este mesmo entendimento deve ser aplicado no caso vertente, em que a recorrente parcelou os débitos no prazo de apresentação da impugnação; - isto porque, quando da emissão do Ato Declaratório de exclusão do Simples, a recorrente buscou assessoramento jurídico, e foi informada de que poderia quitar os débitos com apólices da Dívida Pública; yist 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.766 ACÓRDÃO N° : 302-35.664 - a recorrente, ingenuamente, entregou ao assessor jurídico valor equivalente a 80% dos débitos, e este não promoveu a regularização da situação, optando a interessada pelo parcelamento; - assim, a recorrente obteve a suspensão da exigibilidade dos débitos, ainda em tempo hábil, pois a decisão que manteve a exclusão ainda não havia transitado em julgado (cita decisão do Conselho de Contribuintes, proferida no recurso 112.856); - a manutenção da decisão recorrida viola o art. 2°, parágrafo único, da Lei n° 9.784/99, pois a sanção está sendo superior aos interesses públicos. •Ao final, a interessada pede a anulação do Ato Declaratório de exclusão, e a sua manutenção no Simples. O processo foi distribuído a esta Conselheira, numerado até as fls. 123 (última), que trata do trâmite dos autos no âmbito deste Conselho. É o relatório. ?I IP 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.766 ACÓRDÃO N° : 302-35.664 VOTO O recurso é tempestivo, portanto merece ser conhecido. Em sede de preliminar, a interessada pede a anulação do Ato Declaratório de exclusão do Simples, alegando o descumprimento de requisitos previstos no art. 10 do Decreto n° 70.235/72. Sobre o assunto, esclareça-se que o Ato Declaratório de exclusão do • Simples, de forma alguma pode ser confundido com um Auto de Infração, ou com uma Notificação de Lançamento, posto que se trata apenas da comunicação, por parte da Secretaria da Receita Federal, de que o contribuinte, por haver optado indevidamente por uma sistemática simplificada de recolhimento de tributos, dela será excluído. Assim, o tipo de ato que aqui se analisa não necessita estar revestido das formalidades previstas no dispositivo legal citado pela contribuinte, mas sim informar corretamente ao interessado o motivo da exclusão que, no caso em questão, foi a existência de pendências perante a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN. A Secretaria da Receita Federal, ao promover a exclusão de empresa do Simples, põe à disposição do contribuinte um expediente prévio à impugnação, denominado "Solicitação de Revisão da Vedação/Exclusão à Opção pelo Simples — SRS", oportunidade em que podem ser esclarecidas todas as questões relativas ao • procedimento. No caso de exclusão pela existência de débitos, em especial, o procedimento da SRS é até mais importante que o próprio Ato Declaratório de exclusão, posto que este se baseia, em regra, em dados constantes de sistemas de processamento que operam com certa margem de erro, considerada normal em função da quantidade de informações envolvidas. Portanto, a SRS é o momento em que o contribuinte, em contato direto com a autoridade administradora do Simples, tem a possibilidade de solicitar e também de prestar todos os esclarecimentos necessários. Destarte, no caso em apreço, o procedimento de exclusão do Simples, no que tange ao Ato Declaratório, em conjunto com a SRS, longe de cercear o direito de defesa, ofereceu uma oportunidade a mais ao contribuinte, previamente à impugnação (Manifestação de Inconformidade). DESTARTE, ESTA PRELIMINAR DEVE SER REJEITADA.ya 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA ERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.766 ACÓRDÃO N° : 302-35.664 Quanto ao acórdão de primeira instância, este se revela inconsistente, como será exposto na seqüência. O art. 9° da Lei n° 9.317/96, com a redação dada pela Lei n° 9.779/99, estabelece, verbis: "Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: XV - que tenha débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa:" A simples leitura do dispositivo legal retro permite concluir que, • possuindo a empresa débito inscrito em Divida Ativa da União, e sendo por este motivo excluída do Simples, só lhe caberia comprovar a ocorrência de algum equívoco nos sistemas de controle da PGFN, ou então a condição de inexigibilidade do débito, conforme art. 151 do Código Tributário Nacional. Este parece ser o entendimento esposado pelo julgador de primeira instância, uma vez que este registra em seu voto (fls. 100, último parágrafo): "Não há como entender-se o texto legal de forma diferente, portanto, se na data da emissão do Ato Declaratório de exclusão do SIMPLES havia débitos inscritos em divida ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, cuja exigibilidade não estivesse suspensa, não há como deferir o pedido da contribuinte para se revisar o Ato Dedaratório de exclusão do SIMPLES. Não obstante, em seguida o mesmo voto assevera (fls. 101, dois • primeiros parágrafos): A regularização das pendências, aceita até 31101/2001, deve ser comprovada através de CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO ou CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA emitida pelo órgão interessado. Nesse sentido o disposto no BC 233 de 14/12/2000. Verifica-se, no presente processo, que a suspensão da exigibilidade dos débitos da interessada ocorreu somente após julho de 2001, visto que em 27/7/2001 foi emitida uma certidão positiva para a empresa, fls. 4." (sem grifos no original)te 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.766 ACÓRDÃO N° : 302-35.664 Os trechos grifados permitem concluir que a empresa, ainda que possuindo débito anterior à exclusão, caso efetuasse o respectivo pagamento ou parcelamento e obtivesse a Certidão Negativa ou Positiva com Efeito de Negativa, dentro do prazo da SRS, seria mantida no Simples pela DRJ em Porto Alegre/RS. Tal entendimento está fundamentado no "BC 233 de 14/12/2000", sem que se esclareça sobre o que seria um "BC", e qual a sua força normativa, já que tal instrumento autoriza a regularização de situação fiscal posteriormente ao Ato Declaratório de exclusão do Simples, o que não está previsto na própria lei que regulamenta a sistemática. Diante do exposto, verifica-se que o acórdão recorrido padece de 10 inconsistência em sua fundamentação, uma vez que: - declara não ser possível o deferimento do pedido, uma vez que a interessada possuía, à data de emissão do Ato Declaratório de exclusão, débitos inscritos na Dívida Ativa da União, sem suspensão de exigibilidade (fls. 100, último parágrafo). - ao mesmo tempo, admite a possibilidade de regularização das pendências após a exclusão do Simples, o que efetivamente ocorreu no presente caso, conforme demonstrado (apenas com a ressalva de que não foi apresentada a CND/CPEN no prazo da SRS, e sim no prazo da Manifestação de Inconformidade — fls. 101); Assim, resta indagar se o indeferimento da solicitação ocorreu em virtude da motivação legal que reside na existência de débito nos moldes do art. 90, inciso XV, da Lei n° 9.317/96, ou se foi pela simples falta de apresentação da Certidão Negativa, ou Positiva com Efeito de Negativa, no prazo da SRS. Afinal, a 1110 posse de uma destas certidões, no presente caso, ainda que emitida no citado prazo, não tomaria o contribuinte adimplente retroativamente, ou seja, à época de sua exclusão do Simples. A contradição não passou despercebida à contribuinte, que sobre ela se manifesta, conforme itens 8 e 9 do recurso (fls. 111). Naturalmente, a recorrente pede que seja aplicada a analogia, ou seja, que o entendimento contido no BC 233, de 14/12/2000, se estenda ao seu caso. Na prática, requer a interessada que a liberalidade que possibilitaria a regularização das pendências no prazo de apresentação da SRS, se estenda ao prazo de apresentação da Manifestação de Inconformidade. Diante do exposto, com base no art. 59, inciso II, do Decreto n° 70.235/72, VOTO PELA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DE r8 . MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.766 ACÓRDÃO N° : 302-35.664 PRIMEIRA INSTÂNCIA, para que outro seja proferido, desta vez especificando a fundamentação do indeferimento do pleito, visto que as duas justificativas aventadas no citado acórdão (art. 9°, inciso XV, da Lei n° 9.317/96 e "resposta à pergunta n° 1 do BC 233/2000") são incompatíveis (mutuamente excludentes). Sala das Sessões, em 03 de julho de 2003 , . go—kr:ave -2WUrIlL=a-C1:0"PiFTA CARDOZO - Relatora • • 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -5 SEGUNDA CÂMARA Recurso n.° : 126.766 Processo n°: 11065.002173/2001-13 TERMO DE INTIMAÇÃO OEm cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à r Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.°302-35.664. Brasília- DF, (26AWC) mr - Conselho -de—Cennlbuhnee Hen,• Prado ./lio944a President. da Cirnart o Ciente em: 4 / Dzity„,7 Legar ft(4.1(13 M Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1

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Numero do processo: 11020.001406/97-94
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 17 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Sep 17 00:00:00 UTC 1998
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - COMPETÊNCIA - Este Conselho tem competência residual, estabelecida no inciso VII do art. 8 do seu Regimento Interno, para apreciar pleito de dação em pagamento. Preliminar de incompetência do Conselho rejeitada. PAGAMENTO DE DÉBITOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA COM DIREITOS CREDITÓRIOS DERIVADOS DE TDAs - Inadmissível, por carência de lei específica, nos termos do disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-10581
Decisão: I) - Em prelimar, conheceu-se parcialmente do recurso, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro (relator) e designado o Conselheiro Ricardo Leite Rodrigues para redigir o voto. II) - No mérito, por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro
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O. U. G°9 a3./_. 19M:1 C C Rubrica MINISTÉRIO DA FAZENDA 4U:j. Z?, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.001406/97-94 Acórdão : 202-10.581 Sessão - 17 de setembro de 1998 Recurso : 107.423 Recorrente : DALLA ROSA CIA. LTDA. Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS NORMAS PROCESSUAIS - COMPETÊNCIA — Este Conselho tem competência residual, estabelecida no inciso VII do art. 8° do seu Regimento Interno, para apreciar pleito de dação em pagamento. Preliminar de incompetência do Conselho rejeitada. PAGAMENTO DE DÉBITOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA COM DIREITOS CREDITÓRIOS DERIVADOS DE TDAs — Inadmissível, por carência de lei específica, nos termos do disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DALLA ROSA CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de incompetência do Conselho, em razão da matéria. Vencido o Conselheiro Antonio Carlos Bueno Ribeiro (Relator). Designado o Conselheiro Ricardo Leite Rodrigues para redigir o voto; e II) no mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, - 17 de setembro de 1998 t/(-2 Marco fa 'cius Neder de Lima Pres' t • / • - , 0 , • ars o eite • '.rig es " el. Ku._~ aio Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Tarásio Campelo Borges, Oswaldo Tancredo de Oliveira, José de Almeida Coelho, Maria Teresa Martínez López e Helvio Escovedo Barcellos. Eaal/cf/gb 1 6 .1 MINISTÉRIO DA FAZENDA - 4CW4, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.001406/97-94 Acórdão : 202-10.581 Recurso : 107.423 Recorrente : DALLA ROSA CIA. LTDA. RELATÓRIO A ora Recorrente, nos autos qualificada, apresentou o Requerimento de fls. 01/02, postulando que lhe fosse facultado o pagamento das obrigações tributárias indicadas neste processo, e acréscimos legais, com parcela de direitos creditórios correspondentes ao número necessário de hectares, equivalentes à quantidade de Títulos da Dívida Agrária - TDAs suficientes para o adimplemento das obrigações. Fundamentou esse pleito com o seu Contrato Social e respectiva Alteração de fls. 03/08 e, ademais, o caracterizou como denúncia espontânea das obrigações tributárias acima referidas, invocando o art. 138 do CTN, com vistas a evitar a aplicação de penalidades. A DRF em Caxias do Sul — RS, através da Decisão de fls. 10/11, não tomou conhecimento do pleito em comento, por falta de previsão legal, considerando que, nos termos dos incisos I e II do art. 162 do CTN, o pagamento (que extingue o crédito tributário, por força do art. 156, inciso I, do CTN) é efetuado em moeda corrente, cheque ou vale postal e, nos casos previstos em lei, em estampilha, em papel selado, ou por processo mecânico. Ressaltou, ainda, no que tange à utilização de TDA para pagamento de tributos e contribuições federais, que, de acordo com o art. 105, § 1° , letra "a", da Lei n° 4.504/64, e inciso I do art. 11 do Decreto n° 578/92, os referidos títulos somente poderão ser utilizados, após vencidos, para pagamento de até 50% do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Por último, registrou que, também, não há previsão legal para a compensação do valor de TDAs com tais débitos, uma vez que a operação não se enquadra no art. 66 da Lei n° 8.383/91, com as alterações das Leis n's 9.065/95, 9.250/95 e 9.430/96. Inconformada com essa decisão, a ora Recorrente solicitou a sua reforma, por intermédio da Petição de fls. 14/18 onde, em síntese, alega que: a) o quadro econômico decorrente do plano real fez com que não dispusesse de recursos necessários para o pagamento de todas as suas obrigações tributárias, não lhe restando outra alternativa senão a de oferecer à Secretaria da Receita Federal, em pagamento de suas obrigações vencidas, direi-te creditórios relativos a TDAs; .7v 2 ‘11 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.001406/97-94 Acórdão : 202-10.581 b) os TDAs são os únicos títulos da dívida pública que têm valor real constitucional assegurado e que possuem a mesma origem federal dos créditos tributários; e c) assim, créditos e débitos fluirão paralelamente, promovendo extinções recíprocas, o que configura a dação dos TDAs como forma de liquidação de pendências tributárias. A Autoridade Singular desconheceu a manifestação de inconformismo supramencionada, mediante a Decisão de fls. 20/23, assim ementada: "COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES Não há previsão legal para a compensação do valor de TDAs com débitos oriundos de tributos e contribuições, visto que a operação não está enquadrada no art. 66 da Lei n° 8.383/91, com as alterações das Leis IN 9.069/95 e 9.250/95, nem nas hipóteses da Lei n° 9.430196. Ausente também a liquidez e certeza do crédito, exigência do CTN. Impossibilidade de enquadramento da hipótese como "pagamento", nos termos do Código Tributário Nacional. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO INCABÍVEL." Tempestivamente, a Recorrente interpôs o Recurso de fls. 26/30, onde, além de reiterar os argumentos já apresentados, aduz que: - a decisão recorrida, embora aborde com profundidade o aspecto da possibilidade ou não da compensação de créditos tributários com TDAs, incorre num equívoco ao não apreciar o pedido da Recorrente de dação em pagamento mediante a cessão dos direitos creditórios que possui, advindos de TDAs, pois, como se sabe, compensação e dação em pagamento são institutos diferentes. É o relatório. 3 . MINISTÉRIO DA FAZENDA 'er2 15zt,_•, g*„5.Y' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.001406/97-94 Acórdão : 202-10.581 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTONIO CARLOS BUENO RIBEIRO Em preliminar ao exame de mérito do recurso em foco, há que ser verificado se a matéria nele versada, ou seja, apelo contra decisão de primeiro grau, que desconheceu a manifestação de inconformidade da Recorrente, acerca do indeferimento pela autoridade local de sua pretensão, de que lhe fosse "...facultado o pagamento das obrigações tributárias (.), e acréscimos legais, com parcela de direitos creditórios correspondentes ao número necessário de hectares, equivalentes a quantidade de TDA's suficiente para o adimplernento das obrigações, cuja transferência à Fazenda Nacional se compromete a efetuar tão logo seu pedido seja acolhido", é da competência deste Conselho. Daí se vê que se trata de um processo relativo à "dação em pagamento mediante a cessão de direitos sobre Títulos da Dívida Agrária — TDA para quitação de débitos tributários", como, aliás, a Recorrente enfatizou, ao apontar o equívoco incorrido pela decisão recorrida, que examinou a questão sob a ótica de um pleito para compensação de tributos com os aludidos direitos creditórios, assinalando, inclusive, que compensação e dação em pagamento são institutos diferentes. As competências dos Conselhos de Contribuintes estão relacionadas no art. 30 da Lei n.° 8.748/93, alterada pela Medida Provisória n.° 1.542/96, que deu nova redação ao inciso II do referido art. 2° da citada lei, in verbis: "Art.3° - Compete aos Conselhos de Contribuintes, observada sua competência por matéria e dentro de limite de alçada fixados pelo Ministro da Fazenda: I -julgar os recursos de oficio e voluntário de decisão de primeira instância, no processo a que se refere o art. I° desta Lei (processos administrativos de determinação e exigência de créditos tributários); II - julgar recursos voluntário de decisão de primeira instância, nos processos relativos à restituição de impostos ou contribuições e a ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados. (sublinhei). Por sua vez, o art. 80 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (Anexo II), aprovado pela Portaria MF n° 55, de 16.03.98, dispõe: 4 6.1 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ;-,1t4-Zi#4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.001406/97-94 Acórdão : 202-10.581 "Art. 8° Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisões de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: I - Imposto sobre Produtos Industrializados, inclusive adicionais e empréstimos compulsórios a ele vinculados; II - Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e sobre operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários; III - Imposto sobre Propriedade Territorial Rural; IV - contribuições para o Fundo do Programa de Integração Social (PIS), para o Programa de Formação do Servidor Público (PASEP), para o Fundo de Investimento Social (FINSOCIAL) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) quando suas exigências não estejam lastreadas, no todo ou em parte, em fatos cuja apuração serviu para determinar a prática de infração a dispositivos legais do imposto de renda; V - Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e de Direitos de Natureza Financeira (CPMF); VI - atividades de captação de poupança popular; e VII - tributos e empréstimos compulsórios e matéria correlata não incluídos na competência julgadora dos demais Conselhos ou de outros órgãos da administração federal. Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados; II - restituição ou compensação dos impostos e contribuições relacionadas nos incisos de I a VII; e III - reconhecimento do direito à isenção ou imunidade tributária." De imediato, fica evidente que o recurso em apreço não se identifica com o previsto no inciso I do art. 3° da Lei n° 8.748/93 (recurso voluntário de decisão de primeira instância em processo administrativo de determinação e exigência de crédito tributário ' 5 6-1(1 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.001406/97-94 Acórdão : 202-10.581 porquanto, conforme salientado pela decisão recorrida, no caso em exame não houve formalização da exigência nos moldes do art. 9° do Decreto n° 70.235/72, o que torna tal recurso insuscetível de produzir os efeitos previstos no inciso III do art. 151 do CTN e no art. 33 do Decreto n2 70.235/72. Igualmente, no tocante ao inciso II do art. 3° da Lei ri 2 8.748/93, mesmo considerando as inclusões introduzidas pelo parágrafo único do art. 8° do Regimento Interno do Conselhos de Contribuintes (Anexo II), aprovado pela Portaria MF n° 55, de 16.03.98 (processos relativos a compensação de impostos e de reconhecimento de direito à isenção ou imunidade tributária). Assim sendo, como o processo relativo à dação em pagamento de bens ou direitos para a liquidação de débitos tributários, além de referir a assunto não contemplado pela legislação tributária, trata de matéria não elencada entre aquelas de competência deste Conselho, não tomo conhecimento do recurso. Vencido nesta preliminar, passo ao exame do mérito do presente recurso. A Lei n° 4.504/64, em seu artigo 105, que trata da criação dos Títulos da Dívida Agrária - TDA, cuidou, também, de seus resgates e utilizações. O § 1° deste artigo dispõe: "Os títulos de que trata este artigo vencerão juros de seis a doze por cento ao ano, terão cláusula de garantia contra eventual desvalorização da moeda, em função dos índices fixados pelo Conselho Nacional de Economia, e poderão ser utilizados: a) em pagamento de até cinqüenta por cento do Imposto Territorial Rund;"(grifos nossos) Já o artigo 184 da Constituição Federal de 1988 estabelece que a utilização dos Títulos da Dívida Agrária será definida em lei. O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 84, IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto nos artigos 184 da Constituição, 105 da Lei n° 4.504/64 (Estatuto da Terra), e 50 da Lei n° 8.177/91, editou o Decreto n° 578, de 24 de junho de 1992, dando nova regulamentação ao lançamento dos Títulos da Dívida Agrária. O artigo 11 deste Decreto estabelece que os TDA poderão ser utilizados em: "/ - pagamento de até cinqüenta por cento do imposto sobre a Propriedade Territorial Rural; II - pagamento de preços de terras públicas; III 11/- prestação de garantia; , 6 G 4-5 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,&`S 1:1141-10N SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.001406/97-94 Acórdão : 202-10.581 IV - depósito para resgatar a execução em ações judiciais ou administrativas; V - caução para garantia de: a) quaisquer contratos de obras ou serviços celebrados com a União; b) empréstimos ou financiamentos em estabelecimentos da união, autarquias federais e sociedades de economia mista, entidades ou fundos de aplicação às atividades rurais criadas para este fim. VI - a partir do seu vencimento, em aquisições de ações de empresas estatais incluídas no Programa Nacional de Desestatização". (Grifo nosso). Portanto, demonstrado está que a Lei n° 4.504164, anterior à CF188, autorizava a utilização dos TDA, no que concerne a pagamentos de tributos federais, somente para até 50% do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR. Como esse diploma legal foi recepcionado pela Nova Constituição, art. 34, § 5 0, do ADCT, e o Decreto n° 578/92 manteve o limite de utilização dos TDA em até 50% para pagamento do ITR, não há suporte legal para a pretensão da Recorrente de utilizá-los no pagamento ou compensação de outros tributos ou contribuições federais. Isto posto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de setembro de 1998 ANTed.V'ti- 441 S BUENO RIBEIRO 7 G1G ,14M5 MINISTÉRIO DA FAZENDA 9**, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.001406/97-94 Acórdão : 202-10.581 VOTO DO CONSELHEIRO RICARDO LEITE RODRIGUES RELATOR-DESIGNADO Trata o presente processo de recurso voluntário onde a contribuinte afirma que a autoridade a quo apreciou, de maneira equivocada, seu pedido, pois foi abordada a figura da compensação quando, na realidade, o que estava sendo solicitada era a dação em pagamento para a quitação de débitos de natureza tributária mediante cessão de direitos creditórios derivados de Títulos da Dívida Agrária — TDAs. Com relação à não competência deste Conselho em apreciar o pleito da recorrente, por se tratar de dação em pagamento, preliminar levantada pelo Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, tenho o entendimento de que não cabe razão ao ilustre Membro deste Colegiado. Este Conselho tem competência residual estabelecida no inciso VII, art. 8°, anexo II, do seu regimento interno, verbis: "Art. 8° - Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisões de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: VII — tributos e empréstimos compulsórios e matéria correlata não incluídos na competência julgadora dos demais Conselhos ou de outros órgãos da administração federal." (Grifo nosso). Logo, é perfeitamente viável o julgamento do recurso interposto pela contribuinte, pois a matéria abordada nos autos se encaixa no que prevê a legislação acima citada. Por estas razões, rejeito a preliminar de incompetência do Conselho. Quanto ao mérito, concordo e incorporo as razões de decidir do voto vencido do Conselheiro Antonio Carlos Bueno Ribeiro. Isto posto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de setembro de 1998 I 9,- RI#ARDO LEI ROD • , UES 8

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