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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8252217 #
Numero do processo: 15504.728671/2016-19
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2011 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP.
Numero da decisão: 2003-000.938
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva.
Nome do relator: RAIMUNDO CASSIO GONCALVES LIMA
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 86 71 /2 01 6- 19 Fl. 46DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-000.938 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.728671/2016-19 proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de exigência de multas por atraso na entrega da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) em relação às quais o autuado apresentou impugnação, alegando que não foi intimado previamente ao lançamento, invocando a súmula 410 do STJ; a denúncia espontânea da infração; que já quitou a obrigação principal, e por isso a multa não se aplicaria; que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN; invocou ofensa a princípios constitucionais no lançamento, inclusive o efeito confiscatório da multa; e a contrariedade à jurisprudência tanto dos tribunais, quanto do próprio CARF. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento por unanimidade de votos julgou improcedente a impugnação por considerar que as razões apresentadas não invalidam o lançamento, mantendo o crédito tributário tal como lançado. Inconformado, o contribuinte interpôs o presente recurso voluntário no qual pretende sejam novamente apreciadas as alegações já submetidas à apreciação da primeira instância. Requer o cancelamento do débito lançado. Fl. 47DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-000.938 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.728671/2016-19 É o relatório. Voto Conselheiro Raimundo Cassio Gonçalves Lima, Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão por que dele conheço. Preliminares As questões preliminares se confundem com o mérito e com este serão analisadas. Mérito Da denúncia espontânea da infração O recorrente alega a denúncia espontânea da infração, já que entregou as declarações em atraso, mas espontaneamente. Não há que se falar aqui em denúncia espontânea da infração, instituto previsto no art. 138 do CTN, uma vez que quando da apresentação em atraso das GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Esse entendimento está pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que o 138 do CTN é inaplicável à hipótese de infração de caráter puramente formal, que seja totalmente desvinculada do cumprimento da obrigação tributária principal. Cita-se como exemplo o seguinte julgamento: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. PRECEDENTES. 1. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração do Imposto de Renda. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Precedentes. 3. Embargos de Divergência acolhidos. (EREsp: Nº 246.295/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 18/06/2001, DJ 20/08/2001). A matéria também já foi enfrentada por diversas vezes por este Conselho, que já editou Súmula de caráter vinculante a respeito, ou seja: Fl. 48DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-000.938 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.728671/2016-19 Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Portaria CARF nº 49, de 1/12/2010, publicada no DOU de 7/12/2010, p. 42) O recorrente invocou ainda a aplicação do art. 472 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 971, de 13 de novembro de 2009, que prevê que “Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória.” Entretanto, o parágrafo único do mesmo dispositivo já esclarece que “Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator com a finalidade de regularizar a situação que constitua infração,...” (grifei). Como já colocado acima, quando da apresentação em atraso da GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Além disso, o art. 476, II, da mesma instrução Normativa prevê expressa e especificamente a aplicação da multa no caso de GFIP entregue atraso a partir de 4 de dezembro de 2008. Não pode haver conflito entre dispositivos de um mesmo ato normativo. Enquanto o art. 472 trata de regra geral, aplicável às situações em que é possível a caracterização da denúncia espontânea, o art. 476 trata especificamente da multa que se discute no presente processo, à qual não se aplica tal instituto. Dessa forma, a alegação não procede. Alega ainda que o Manual vigente da GIFP/SEFIP 8.4 traz disciplina contraditória, pois assim estabelece: “12 - PENALIDADES Estão sujeitas a penalidades as seguintes situações: • Deixar de transmitir a GFIP/SEFIP; • Transmitir a GFIP/SEFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores; • Transmitir a GFIP/SEFIP com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005. A correção da falta, antes de qualquer procedimento administrativo ou fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, caracteriza a denúncia espontânea, afastando a aplicação das penalidades previstas na legislação citada.” Entretanto, consta no referido Manual a seguinte informação: “Atualização: 10/2008”. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, ou seja, em data posterior à publicação da última versão do Manual. Nota-se que o próprio dispositivo citado do Manual prevê que “Os responsáveis Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-000.938 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.728671/2016-19 estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005.”, dispositivo este que resguardou a aplicação da multa que se discute nos autos. Isso posto, não há como prover o recurso neste ponto. Da necessidade de intimação prévia ao lançamento Alega o recorrente que não foi intimado previamente ao lançamento, conforme determinaria o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991. Entretanto, o lançamento foi efetuado com base nas declarações apresentadas pelo recorrente, de forma que que quando do lançamento o Fisco já dispunha dos elementos suficientes para proceder ao lançamento da infração oriunda da entrega intempestiva da declaração, o que dispensa a intimação prévia. Nesse sentido, este Conselho já editou Súmula de caráter vinculante a todos os que aqui atuam, ou seja: Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ademais, o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, disciplina que o “O contribuinte que deixar de apresentar a declaração no prazo... será intimado a apresentá-la”. Se o contribuinte já apresentou a declaração, não cabe intimá-lo a cumprir algo que já fez. À luz do inciso II do caput do art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, a multa por atraso será aplicada a todos os obrigados que descumprirem a lei em duas hipóteses: deixar de apresentar a declaração, ou apresentá-la após o prazo previsto. No presente caso, foi aplicada corretamente a multa de “...de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de ... entrega após o prazo”. O recorrente invoca a aplicação da Súmula 410 do STJ (que não possui efeito vinculante), segundo a qual “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.” Além de não ter efeito vinculante, afastar multa prevista expressamente em diploma legal sob tal fundamento implicaria declarar a inconstitucionalidade de lei. Nesse sentido, cabe aqui a aplicação da Súmula CARF nº 2, esta sim de observância obrigatória por todos os membros desse Colegiado, segundo a qual “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Fl. 50DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-000.938 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.728671/2016-19 Da alteração no critério jurídico de interpretação – morosidade no lançamento O recorrente alega ainda que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN. Não assiste razão à recorrente. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32- A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. O dispositivo permanece inalterado até o presente momento, de forma que o critério para aplicação da penalidade é único e o lançamento observou este único critério, pois foi efetuado com base nos exatos termos ali previstos. Não cabe aqui qualquer juízo quanto à demora na aplicação da penalidade, sendo a incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP, desde que o lançamento tenha sido efetuado respeitando o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, o que aconteceu. Se sua efetivação não se deu antes, não se pode atribuir o fato a mudança de entendimento, mas à possibilidade de gerenciamento e controle administrativos a partir dos recursos humanos e materiais disponíveis. Da alegação de inobservância de princípios constitucionais na aplicação da penalidade Não assiste razão ao recorrente. A aplicação da penalidade se deu nos exatos termos da lei, não cabendo aqui a análise da constitucionalidade de lei tributária, entendimento inclusive já objeto de Súmula deste Conselho: Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Os princípios constitucionais devem ser observados pelo legislador no momento da elaboração da lei. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, sob pena de responsabilidade funcional, pois desenvolve atividade vinculada e obrigatória. No caso, a multa foi aplicada em conformidade com a legislação de regência, portanto não há que se falar em confisco. Das outras alegações A fim de subsidiar suas alegações, o recorrente juntou aos autos jurisprudência dos tribunais. Entretanto, a jurisprudência citada não possui efeito vinculante em relação à Administração Pública Federal, pois somente se aplicam entre as partes e nos limites das lides e das questões decididas (inteligência do art. 100 do CTN c/c art. 506 da Lei º 13.105/2015 – Código de Processo Civil). Fl. 51DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2003-000.938 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.728671/2016-19 No que se refere à decisão colacionada, emitida por este Conselho, além de não ser vinculante, trata-se de situação distinta daquela que se discute nos autos. Cita-se ali a impossibilidade de concomitância da multa prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 com a multa prevista no inciso I do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. No presente caso, além de não haver concomitância, a multa aplicada foi a prevista no inciso II (e não no inciso I) do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. Por último, o fato de ter havido pagamento do tributo em nada invalida o lançamento da multa. Como expressamente assentado no inciso II do art. 32-A da Lei 8.212/91, a multa aplicada foi “de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas... no caso de ...entrega após o prazo”. O cerne da questão é saber se o contribuinte cumpriu o prazo estipulado pela legislação aplicável, restando incontroverso que não cumpriu. Dessa forma, não há como prover o recurso. Conclusão Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo o crédito tributário tal como lançado. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima Fl. 52DF CARF MF Documento nato-digital

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8230304 #
Numero do processo: 13804.000689/2004-09
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 16 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon May 04 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 1999 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PRODUÇÃO DE PROVAS. É ônus do contribuinte, fazer prova de suas alegações com documentos hábeis ao fim que se destinam, sendo certo que o contribuinte carreou aos autos documentos necessário para provar suas alegações, razão lhe assiste.
Numero da decisão: 2002-004.986
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
Nome do relator: VIRGILIO CANSINO GIL
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PRODUÇÃO DE PROVAS. É ônus do contribuinte, fazer prova de suas alegações com documentos hábeis ao fim que se destinam, sendo certo que o contribuinte carreou aos autos documentos necessário para provar suas alegações, razão lhe assiste. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 38/42) contra decisão de primeira instância (fls. 26/28), que julgou improcedente a impugnação do sujeito passivo. Em razão da riqueza de detalhes, adoto o relatório da r. DRJ, que assim diz: Trata o presente processo sobre autuação contra a contribuinte acima qualificada, conforme auto de infração às fls. 14/15, para cobrança do Imposto de Renda Pessoa Física Exercício 2000, ano-calendário 1999, no valor de R$ 2.295,79 (dois mil, duzentos e noventa e cinco reais e setenta e nove AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 4. 00 06 89 /2 00 4- 09 Fl. 61DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-004.986 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13804.000689/2004-09 centavos), a ser acrescido de multa de ofício e juros de mora, calculados de acordo com a legislação de regência. 2. A autuação decorreu de revisão de sua Declaração de Ajuste Anual, tendo sido constatada a infração de omissão de rendimentos no valor de R$ 63.916,58 auferidos da fonte pagadora CNPJ 61.024.170/0001-09, conforme informação em DIRF. 3. Cientificada da exigência tributária em 22/01/2004, conforme cópia de Aviso de Recebimento — AR de fl. 07, a contribuinte apresenta impugnação de fls. 01/02, onde alega que houve erro de informação prestada pelo IPESP, vez que o valor de R$ 63.916,58 foi declarado pela sua filha, Maria Stella Cardia Bittencourt, CPF 105.531.848-81. 4. A contribuinte foi intimada a apresentar documentação complementar, como relacionado à fl. 20, tendo requerido, em arrazoado de fl. 21, prazo de 15 (quinze) dias para "providenciar junto ao Instituto de Previdência do Estado de São Paulo, os documentos relacionados na intimação recebida, cuja cópia segue em anexo". 5. A interessada não mais voltou ao processo, deixando de atender à intimação de fl. 20. O resumo da decisão revisanda está condensado na seguinte ementa do julgamento: OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Na falta de comprovação, com documentação hábil e idônea, do erro na informação prestada em DIRF pela fonte pagadora, deve subsistir o lançamento de ofício. A 3ª Turma da DRJ/SPOII considerou procedente o lançamento, mantendo o crédito tributário exigido, por falta de comprovação. Inconformada a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, alegando que: - deixou de apresentar a documentação solicitada, por estar aguardando resposta da solicitação do prazo de 15 dias; - ficou surpreendida com o julgamento de improcedência da Impugnação; - ela e sua filha Maria Stella Cardia Bittencourt são pensionistas do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo, na proporção de 50% cada uma; conforme faz prova o documento anexo. Reitera as alegações da impugnação e junta documentos. Requer o cancelamento do débito fiscal e a liberação da restituição do imposto de renda. É o relatório. Passo ao voto. Voto Conselheiro Virgílio Cansino Gil, Relator. Fl. 62DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-004.986 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13804.000689/2004-09 Recurso Voluntário aviado a modo e tempo, portanto dele conheço. A contribuinte foi cientificada em 15/10/2009 (e-fl. 33); Recurso Voluntário protocolado em 13/11/2009 (e-fl. 38), assinado por procurador legalmente constituído (e-fl. 35). Responde a contribuinte nestes autos, pela seguinte infração: a) Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica ou Física, Decorrentes de Trabalho com Vínculo Empregatício. A r. decisão revisanda, julgou improcedente a impugnação, assim se manifestando: 7. Contradizendo as alegações da contribuinte, diga-se que o art. 85 do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda— RIR11999) determina que a pessoa física deve declarar todos os seus rendimentos tributáveis, fazendo a devida compensação do quantum de imposto retido correspondente a esses rendimentos declarados. 8. Não obstante a intimação de fl. 20, a litigante não logrou comprovar que houve erro de informação em DIRF pelo Instituto de Previdência do Estado de São Paulo e que os rendimentos omitidos não lhe pertencem, mas sim à sua filha. 9. Fica, portanto, a autoridade julgadora com a convicção de que a litigante incorreu na infração apontada no auto de infração, cabendo a aplicação do art. 841 do aludido RIR 1999. 10. Resta proferir o voto pela procedência do lançamento. Irresignada a contribuinte maneja recurso próprio, combatendo o mérito, juntando documentos. Tendo em vista o conjunto probatório contido nos autos, a irresignação da recorrente é pertinente, eis que a pensão do Dr. Gilberto Alves Bittencourt, eram pagas individualmente a sua esposa e filha, bem como restou provado que ambas fizeram a declaração dos rendimentos recebidos a título de pensão do Estado de São Paulo. Assim nesta quadra de entendimento, sendo sincera as alegações da recorrente pela documentação juntada, carece de reforma a r. decisão primeira. Isto posto, e pelo que mais consta dos autos, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, dá-se provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil Fl. 63DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-004.986 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13804.000689/2004-09 Fl. 64DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16561.720052/2018-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Apr 27 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2013, 2014 ÁGIO. REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA. DEDUTIBILIDADE DA AMORTIZAÇÃO. A pessoa jurídica que, em virtude de incorporação, inclusive reversa, absorver patrimônio de sua investida, a qual tinha desdobrado o valor da participação em seu capital em valor patrimonial e em ágio fundamentado em expectativa de resultados futuros, somente poderá deduzir a despesa com a amortização desse ágio se observadas certas condições, tais como, existência de substância econômica e propósito negocial nas operações de reorganização societária, independência entre si e possibilidade de livre negociação quanto a todas as pessoas jurídicas envolvidas na operação, ônus efetivo na aquisição do ágio para a pessoa jurídica que o registrar em sua contabilidade e cujo patrimônio for absorvido e reunião numa só pessoa jurídica do patrimônio que tiver sofrido o encargo do ágio e o patrimônio que presumivelmente gerará os lucros que justificaram o seu pagamento. LANÇAMENTO DECORRENTE - CSLL O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se ao lançamento que com ele compartilha o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso. PAT. DEDUÇÃO. POSSIBILIDADE Devidamente demonstrado que cumpriu a contribuinte com os requisitos legais para a dedutibilidade de valores da base de cálculo do IRPJ pagos a título de PAT, deve ser permitida a sua dedução, devidamente respeitado os limites legais. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013, 2014 LINDB. INAPLICABILIDADE. O artigo 24 da LINDB dirige-se à revisão de ato, processo ou norma emanados da Administração, bem como de contrato ou ajuste entabulados entre a Administração e o particular, não se aplicando ao lançamento fiscal, já que este não se ocupa da revisão de atos administrativos e não declara a invalidade de ato ou de situação plenamente constituída. A edição de normas gerais em matéria tributária é matéria reservada à lei complementar. MULTA QUALIFICADA. OPERAÇÃO DE ÁGIO. DOLO NÃO DEMONSTRADO Se não houver intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido, não se pode duplicar a multa. Interpretar a norma tributária da maneira que entendia razoável, não é conduta suficiente para qualificação da penalidade. DECADÊNCIA. O prazo decadencial de qualquer expectativa de direito do contribuinte, que reduza a base de cálculo de determinado tributo, tais como base de cálculo negativa, amortização de bens do ativo, e o ágio (Súmula 116), somente começar a fluir quando o contribuinte exerce seu direito perante o fisco, deduzindo tais parcelas do saldo da base de cálculo do imposto devido, mesmo que a justificativa de tal direito tenha ocorrido em períodos remotos. Não demonstrada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação e devidamente recolhido os tributos, deve ter inicio o prazo para a homologação tácito do tributo, de acordo com o art. 150, § 4º do CTN. Extingue-se o crédito tributário o transcurso in albis do prazo previsto para a homologação expressa de 05 anos. Assim, decaído o lançamento relativo ao ano-calendário de 2012. JUROS SOBRE MULTA E LIMITE A incidência de juros sobre multa já está devidamente sumulada por esse Conselho não sendo possível a arguição de não incidência. Com relação ao limite de 100% do valor do tributo, a súmula 2 desse CARF impede qualquer manifestação sobre inconstitucionalidade de lei tributária. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Para que reste configurada a responsabilidade tributaria de pessoas físicas ou jurídicas, necessária a descrição da conduta prevista na norma para que tal atribuição subsuma-se ao tipo descrito na lei tributária. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. NÃO CONCOMITÂNCIA. À luz do princípio da legalidade e tendo em conta a redação atual da Lei 9.430, art. 44, incisos I e II, não cabem mais questionamentos respeitantes à aplicação concomitante das multas de ofício, pelo lançamento do imposto e da contribuição anuais, e da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais.
Numero da decisão: 1401-004.267
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Também por unanimidade de votos: a) negar provimento ao recurso voluntário (i) no tocante à aplicação do art. 24 da LINDB, (ii) em relação aos juros sobre a multa de ofício e (iii) sobre a arguição de inconstitucionalidade para a imposição de multa em valor superior a 100% do valor do tributo exigido; b) dar provimento parcial à alegação de decadência, afastando a exigência relativa ao ano calendário de 2012; e c) dar provimento total para (i) afastar a qualificação da multa de ofício; neste ponto votaram pelas conclusões os Conselheiros Claudio de Andrade Camerano e Nelso Kichel; (ii) afastar a responsabilidade solidária de UOL e das pessoas físicas arroladas (dirigentes); neste ponto votaram pelas conclusões os Conselheiros Carlos André Soares Nogueira e Nelso Kichel; e (iii) para permitir a dedução dos valores do PAT da base do IRPJ. Por voto de qualidade, negar provimento ao recurso em relação (i) às glosas de despesas com ágio; vencidos os conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Letícia Domingues Costa Braga (Relatora) e Eduardo Morgado Rodrigues; e (ii) em relação à imposição da multa isolada sobre estimativas; vencidos os conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Letícia Domingues Costa Braga (Relatora) e Eduardo Morgado Rodrigues; neste ponto acompanharam o voto da Relatora pelas conclusões os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin e Eduardo Morgado Rodrigues. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Letícia Domingues Costa Braga - Relatora (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Eduardo Morgado Rodrigues, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira e Nelso Kichel.
Nome do relator: LETICIA DOMINGUES COSTA BRAGA
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2013, 2014 ÁGIO. REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA. DEDUTIBILIDADE DA AMORTIZAÇÃO. A pessoa jurídica que, em virtude de incorporação, inclusive reversa, absorver patrimônio de sua investida, a qual tinha desdobrado o valor da participação em seu capital em valor patrimonial e em ágio fundamentado em expectativa de resultados futuros, somente poderá deduzir a despesa com a amortização desse ágio se observadas certas condições, tais como, existência de substância econômica e propósito negocial nas operações de reorganização societária, independência entre si e possibilidade de livre negociação quanto a todas as pessoas jurídicas envolvidas na operação, ônus efetivo na aquisição do ágio para a pessoa jurídica que o registrar em sua contabilidade e cujo patrimônio for absorvido e reunião numa só pessoa jurídica do patrimônio que tiver sofrido o encargo do ágio e o patrimônio que presumivelmente gerará os lucros que justificaram o seu pagamento. LANÇAMENTO DECORRENTE - CSLL O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se ao lançamento que com ele compartilha o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso. PAT. DEDUÇÃO. POSSIBILIDADE Devidamente demonstrado que cumpriu a contribuinte com os requisitos legais para a dedutibilidade de valores da base de cálculo do IRPJ pagos a título de PAT, deve ser permitida a sua dedução, devidamente respeitado os limites legais. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013, 2014 LINDB. INAPLICABILIDADE. O artigo 24 da LINDB dirige-se à revisão de ato, processo ou norma emanados da Administração, bem como de contrato ou ajuste entabulados entre a Administração e o particular, não se aplicando ao lançamento fiscal, já que este AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 52 /2 01 8- 18 Fl. 3932DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 não se ocupa da revisão de atos administrativos e não declara a invalidade de ato ou de situação plenamente constituída. A edição de normas gerais em matéria tributária é matéria reservada à lei complementar. MULTA QUALIFICADA. OPERAÇÃO DE ÁGIO. DOLO NÃO DEMONSTRADO Se não houver intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido, não se pode duplicar a multa. Interpretar a norma tributária da maneira que entendia razoável, não é conduta suficiente para qualificação da penalidade. DECADÊNCIA. O prazo decadencial de qualquer expectativa de direito do contribuinte, que reduza a base de cálculo de determinado tributo, tais como base de cálculo negativa, amortização de bens do ativo, e o ágio (Súmula 116), somente começar a fluir quando o contribuinte exerce seu direito perante o fisco, deduzindo tais parcelas do saldo da base de cálculo do imposto devido, mesmo que a justificativa de tal direito tenha ocorrido em períodos remotos. Não demonstrada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação e devidamente recolhido os tributos, deve ter inicio o prazo para a homologação tácito do tributo, de acordo com o art. 150, § 4º do CTN. Extingue-se o crédito tributário o transcurso in albis do prazo previsto para a homologação expressa de 05 anos. Assim, decaído o lançamento relativo ao ano-calendário de 2012. JUROS SOBRE MULTA E LIMITE A incidência de juros sobre multa já está devidamente sumulada por esse Conselho não sendo possível a arguição de não incidência. Com relação ao limite de 100% do valor do tributo, a súmula 2 desse CARF impede qualquer manifestação sobre inconstitucionalidade de lei tributária. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Para que reste configurada a responsabilidade tributaria de pessoas físicas ou jurídicas, necessária a descrição da conduta prevista na norma para que tal atribuição subsuma-se ao tipo descrito na lei tributária. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. NÃO CONCOMITÂNCIA. À luz do princípio da legalidade e tendo em conta a redação atual da Lei 9.430, art. 44, incisos I e II, não cabem mais questionamentos respeitantes à aplicação concomitante das multas de ofício, pelo lançamento do imposto e da contribuição anuais, e da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 3933DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Também por unanimidade de votos: a) negar provimento ao recurso voluntário (i) no tocante à aplicação do art. 24 da LINDB, (ii) em relação aos juros sobre a multa de ofício e (iii) sobre a arguição de inconstitucionalidade para a imposição de multa em valor superior a 100% do valor do tributo exigido; b) dar provimento parcial à alegação de decadência, afastando a exigência relativa ao ano calendário de 2012; e c) dar provimento total para (i) afastar a qualificação da multa de ofício; neste ponto votaram pelas conclusões os Conselheiros Claudio de Andrade Camerano e Nelso Kichel; (ii) afastar a responsabilidade solidária de UOL e das pessoas físicas arroladas (dirigentes); neste ponto votaram pelas conclusões os Conselheiros Carlos André Soares Nogueira e Nelso Kichel; e (iii) para permitir a dedução dos valores do PAT da base do IRPJ. Por voto de qualidade, negar provimento ao recurso em relação (i) às glosas de despesas com ágio; vencidos os conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Letícia Domingues Costa Braga (Relatora) e Eduardo Morgado Rodrigues; e (ii) em relação à imposição da multa isolada sobre estimativas; vencidos os conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Letícia Domingues Costa Braga (Relatora) e Eduardo Morgado Rodrigues; neste ponto acompanharam o voto da Relatora pelas conclusões os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin e Eduardo Morgado Rodrigues. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Letícia Domingues Costa Braga - Relatora (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Eduardo Morgado Rodrigues, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira e Nelso Kichel. Relatório Por bem descrever o caso dos autos, reproduzo abaixo o relatório da Delegacia de origem complementando-o a seguir: Tratam-se de impugnações apresentadas pelo sujeito passivo UOL DIVEO TECNOLOGIA LTDA, acima qualificado, doravante tratado como DIVEO, e pelos sujeitos passivos por responsabilidade tributária UNIVERSO ONLINE S/A, CNPJ nº 01.109.184/0001-95 (UOL), ROGILDO TORQUATO LANDIM, CPF nº 049.467.328-10 (ROGILDO), MARCELO EPSTEJN, CPF nº 093.129.538-69 (MARCELO), VAGNER DE OLIVEIRA GOMES, CPF nº 671.430.240-15 (VAGNER) e MIGUEL LONGO JUNIOR, CPF nº 091.419.188-86 (MIGUEL), em face de autos de infração de IRPJ, CSLL e multa regulamentar, lavrados pela Fl. 3934DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 autoridade fiscal e relacionados à infrações apuradas nos anos calendário de 2012, 2013 e 2014, em relação ao IRPJ e CSLL, e 2018 em relação à multa regulamentar. DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO A autoridade fiscal lavrou os autos de infração (AI) de IRPJ (fls.2.539/2.558), com crédito tributário total de R$ 311.829.500,67, incluindo imposto, multa de ofício de 150%, multa exigida isoladamente pela falta de recolhimento das estimativas e juros de mora calculados até 09/2018, CSLL (fls.2.559/2.575), com crédito tributário total de R$ 114.083.333,33, incluindo contribuição, multa de ofício de 150%, multa exigida isoladamente pela falta de recolhimento das estimativas e juros de mora calculados até 09/2018, e multa regulamentar (fls. 2.576/2.581), com crédito tributário de R$ 2.694,79. As infrações identificadas pela fiscalização foram i) a redução indevida do lucro real e da base de cálculo da CSLL pela amortização dos ágios da "DH&C" e da "DBNI", ii) a falta de recolhimento de estimativas em função da glosa desta amortização e a iii) falta de resposta adequada e precisa a termos de intimação da autoridade fiscal ao longo do procedimento fiscal. Conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 2.428/2.538, a fiscalização de IRPJ e CSLL teve início em 04/05/2017 para "verificação da legalidade da amortização de ágio pela fiscalizada, na incorporação de sua controladora, a empresa "DH&C Outsourcing S/A"", tendo seus efeitos decorridos nos anos-calendário de 2012, 2013 e 2014. As razões elencadas pela fiscalização no TVF para o lançamento, estão a seguir descritas: i) inicialmente esclarece que foram dois ágios distintos objeto da verificação fiscal e cujas amortizações foram glosadas. Um referente à aquisição do grupo Diveo Broadbank Network Inc, doravante DBNI, cujo efeito fiscal da amortização se deu na fiscalizada após a incorporação da DH&C Outsourcing S/A, doravante DH&C, e o outro referente à aquisição da própria DH&C, cuja amortização, e consequente efeito fiscal, também se deu após a sua incorporação pela fiscalizada; ii) através de organogramas contidos no ítem 2.3 do TVF - DA RECONSTITUIÇÃO DOS FATOS (fls. 2.430/2.440) a autoridade fiscal demonstra a sequência de atos societários ocorridos na reorganização que culminou com a estrutura atual do grupo, na qual o efeito fiscal da amortização dos ágios está sendo aproveitado, numa tentativa de revelar a situação societária "antes e depois do filme", ou seja, da reorganização societária implementada; iii) neste sentido relatou os fatos desde a aquisição da Dorall Holding Ltda (DORALL), pela UOL em 05/03/2009, até a incorporação da DH&C pelo fiscalizado (DIVEO) em 30/04/2011, e a venda, pela DIVEO, de duas subsidiárias colombianas em 02/03/2012, momento em que a configuração final da estrutura societária se afirmou, com a UOL detendo 100% da fiscalizada e 99,99% da UBN Internet Ltda (UBN); iv) o chamado ágio da DH&C foi formado em duas operações. Uma na aquisição de 100% da DORALL (que detinha 76% da DH&C) pela UOL em 05/03/2009 (ágio de R$ 49.003.184,70), e o outro na aquisição dos restantes 24% do capital DH&C pela UBN (controlada da UOL), também em 05/03/2009 (ágio de R$ 12.586.927,24). A seguir a ilustração gráfica desta etapa; Fl. 3935DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 v) em 05/12/2009 a UOL aumentou capital na UBN com as cotas de capital que detinha na DORALL, de forma que a UBN passou a controlar diretamente 100% do capital da DORALL, sendo que a UOL manteve o controle de 99,99% da UBN, como se vê no organograma abaixo: vi) em 31/12/2009 a DORALL, que detinha diretamente 76% da DH&C, foi incorporada por esta, de sorte que a UBN passou a controlar diretamente 100% da DH&C, como se vê no organograma abaixo: vii) na mesma data de 31/12/2009, "a UBN sofreu cisão parcial, na parcela que controlava a DH&C e a parte cindida foi incorporada pela própria DH&C, num processo de incorporação reversa parcial...", de forma que o ágio da DH&C, outrora Fl. 3936DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 registrado integralmente na UBN, passou a constar do ativo da própria DH&C, como se vê no organograma abaixo: viii) já o chamado ágio da DBNI foi formado a partir da aquisição pela DH&C do grupo DBNI sediado no exterior, representado pelas ações da holding DIVEO BROADBAND NETWORKS, INC (DBNI), no valor de R$ 712 milhões, através de contrato internacional assinado em 13/12/2010, nominado como "CONTRATO E PLANO DE INCORPORAÇÃO" (fls. 2.255/2.322, cuja tradução encontra-se no arquivo não paginável à fl. 66) entre a DH&C, a DBNI, a DH&C Merger Sub Inc (MERGER), demais empresas do grupo DBNI e a UOL, sendo que os recursos financeiros utilizados nesta operação vieram de subscrição de aumento de capital da UOL na própria DH&C, ocorrida em 27/12/2010, no montante de R$ 746 milhões (fls. 2.363/2.373), e que gerou um ágio de R$ 620 milhões; ix) como atos societários preparatórios desta aquisição, citou a criação da MERGER em 23/11/2010 (fl. 2.254), empresa estrangeira subsidiária da DH&C nos EstadosUnidos, e logo após, em 28/12/2010, a sua incorporação pela DBNI, ficando assim o organograma societário neste momento: Fl. 3937DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 x) em 31/03/2011 ocorreram diversas incorporações de empresas do grupo DBNI sediadas no exterior, por empresas do mesmo grupo, também sediadas no exterior, de sorte que a DBNI ficou com o controle direto da brasileira Comutação Digital Ltda (COMUTAÇÃO), e indireto da DIVEO, como se vê no organograma abaixo: Fl. 3938DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 xi) ainda em 31/03/2011 a DBNI foi dissolvida, propiciando que a DH&C passasse a ter o controle direto da COMUTAÇÃO e indireto da DIVEO, como se vê no organograma abaixo: xii) em 28/04/2011 a fiscalizada altera seu nome para Uol Diveo S/A (nome atual), e um dia após, em 29/04/2011, incorpora a COMUTAÇÃO e a Link-Up Telecomunicações Digital Ltda (LINK-UP), como se vê no organograma abaixo: Fl. 3939DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 xiii) em 30/04/2011, um dia após as incorporações da COMUTAÇÃO e LINKUP, a fiscalizada incorpora reversamente a DH&C, passando a ter em seus registros contábeis os ágios "DH&C" e "DNBI", anteriormente registrados na DH&C, como se vê no organograma abaixo: xiv) finalizando as etapas desta reorganização societária, em 02/03/2012, a DIVEO vende as últimas subsidiárias estrangeiras do grupo DBNI, ficando a estrututura societária ao final do planejamento da seguinte forma: Fl. 3940DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 xv) no tocante aos requisitos indispensáveis para a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio nos termos do art. 386 do então vigente RIR/99 (arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997), a autoridade fiscal elenca os seguintes: a) obrigatória extinção da participação societária (investimento) mediante "o "encontro" da participação societária adquirida e do ágio pago por tal participação em um mesmo patrimônio ("confusão patrimonial")"; b) a pessoa jurídica que absorver o patrimônio de outra nestas condições ainda "deve ter efetivamente suportado o ágio por ele registrado"; c) este ágio suportado e registrado deve "ter propósito negocial e substrato econômico a justificar a sua origem"; d) "deve também esse ágio ter como fundamento econômico a rentabilidade futura da controlada"; e) "o laudo que atesta esse fundamento econômico deve estar arquivado como comprovante da escrituração do ágio"; f) "por fim, a sua amortização deverá obedecer ao mínimo de 1/60 para cada mês do período de apuração"; xvi) a partir da enumeração dos requisitos legais acima, a fiscalização demonstra quais deles estiveram ausentes no caso concreto sob análise, como será visto a seguir, autorizando, portanto, a glosa fiscal da amortização do ágio; xvii) inicia afirmando que não houve a "confusão patrimonial" de nenhum dos ágios registrados na fiscalizada com a incorporação da DH&C, ou seja, não vislumbrou a autoridade fiscal "o encontro num mesmo patrimônio dos ágios com os respectivos investimentos que lhes deram origem". Assevera ainda o auditor que " no caso de uma incorporação, para que o ágio registrado seja dedutível, nos termos do artigo 386 do RIR/99, deve a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um investimento incorporar esse investimento. O ágio deve ser de fato pago por alguma das pessoas jurídicas que participam da incorporação, fusão ou cisão Fl. 3941DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 societária. Se assim não for, será impossível o ágio ir de encontro com o investimento que lhe deu causa"; xviii) no caso concreto afirma que "Com a incorporação da DH&C pela DIVEO, não houve o encontro num mesmo patrimônio, dos ágios pagos pela empresa UOL com a própria empresa UOL. Quem efetivamente adquiriu o grupo DBNI e, anteriormente a DH&C, não as incorporou"; xix) neste sentido sustenta a autoridade fiscal que para o primeiro ágio da DH&C, "quem de fato arcou com o pagamento do ágio da participação societária da Dorall, e DH&C foi a empresa UOL; mesmo com a transferência do referido ágio para a UBN (que foi cindida parcialmente e cuja parte cindida foi incorporada pela DH&C), essa "mais valia" nunca saiu do patrimônio de seu adquirente originário, a empresa UOL. Foi esta última que o suportou, ele não foi pago pela empresa incorporada parcialmente (UBN), nem pela incorporada (DH&C)"; xx) já para o segundo ágio pela aquisição da DBNI, sustenta a fiscalização que "quem de fato arcou com o pagamento do ágio da participação societária do grupo DBNI também foi a empresa UOL; mesmo com a transferência do referido ágio para a DH&C, essa "mais valia" nunca saiu do patrimônio do seu adquirente originário (UOL). Foi esta última que o suportou, ele não foi pago pela empresa incorporada (DH&C), tampouco pela incorporadora (DIVEO)"; xxi) informa que estas constatações são corroboradas por informações prestadas pela própria UOL, em sede de diligência fiscal na empresa, em que apresentou a situação contábil dos seus investimentos em 2009 e 2010, demonstrando à fl. 1.058 para o primeiro ágio DH&C "que os investimentos nas empresas DH&C e UBN continuaram existindo em 2009 e 2010, mesmo após as operações de cisão parcial da UBN e incorporação da parte cindida pela DH&C, o que comprova que ali não ocorreu nenhuma extinção de investimento, mas tão somente de seus reflexos", e à fl. 1.110 para o segundo ágio DBNI onde "podemos observar claramente que os investimentos que a empresa UOL dispunha na investida DH&C em 2010, foram mantidos na investida DIVEO (incorporadora da DH&C) nos anos subsequentes (2011, 2012 e 2013). As operações de aquisição do grupo DBNI pela DH&C, com as diversas incorporações das empresas do grupo e dissolução da DBNI até que quase todo o grupo tivesse sido absorvido pela DIVEO, ocorreram ao longo do AC 2011, conforme os organogramas inicialmente apresentados. Mas os valores dos investimentos permaneceram incólumes na UOL"; xxii) assevera que a venda das duas empresas colombianas do grupo DBNI a terceiros, ao final do processo de reorganização societária, é fato que espancaria qualquer dúvida sobre a ausência da confusão patrimonial no caso sob análise, na medida que "Este fato contrapõe qualquer argumento na direção de que teria ocorrido extinção do investimento"; xxiii) a autoridade fiscal entende que as operações estruturadas em sequência, muitas das vezes implementadas em curto intervalo de tempo, sem o concurso de qualquer evento externo que justificasse essa rapidez, bem como as incorporações reversas ocorridas, também maculam a legitimidade da dedução fiscal da amortização do ágio; Fl. 3942DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 xxiv) pontuou que a primeira fase das operações (que produziu o ágio DH&C) teve duração inferior a um ano, e a segunda fase (que gerou o ágio DBNI) durou menos de cinco meses, tendo transcorrido entre Dez/2010 e Abr/2011. O período total da reorganização foi de apenas dois anos, o que "já denotava que elas faziam parte de uma sequência de etapas, encadeadas com as anteriores e a depender das posteriores, visando à busca de um fim determinado..."; xxv) nesta linha de raciocínio afirmou a autoridade fiscal que "No tocante ao primeiro ágio ("DH&C"), pudemos verificar, inicialmente, a criação de uma montagem artificial, para forçar a condição de dedutibilidade de ágio disposta no art. 386, ao utilizar nesta construção, uma empresa "veículo", neste caso, sua controlada UBN. Destarte, este é o motivo pelo qual a compra dos 24% restantes da DH&C não foi efetuada de modo direto pela UOL, e sim pela UBN. A intenção da empresa era de que, após a aquisição da DORALL, fosse efetuada sua incorporação na parte restante da DH&C, e a incorporação da parte cindida pela DH&C, de modo que o ágio da DH&C fosse "transferido" para ela mesmo..... Isto porque era de interesse da UOL que a UBN não fosse extinta". Lembra a fiscalização que "o ágio da operação ficou registrado todo o tempo na UOL e que na UBN apenas o seu reflexo foi contabilizado. Quando houve a cisão parcial da UBN com a incorporação da parte cindida pela DH&C não ocorreu a confusão patrimonial, mas tão somente o encontro do investimento com o reflexo do ágio, exatamente como no ágio "DBNI""; xxvi) questionou a fiscalização o motivo pelo qual "não houve amortização do ágio "DH&C" na DHC no período entre as duas fases", tendo iniciado apenas em Abr/2011, concluindo " que a segunda fase já tinha sido engendrada quando da realização da primeira...". Em relação à DH&C afirma que "Na verdade a aquisição da DH&C era uma etapa desta operação, cuja finalidade era a de adquirir uma empresa "veículo" que pudesse ser utilizada para amortizar, também indevidamente, um ágio ainda maior"; xxvii) e este ágio maior "veio a ocorrer com a aquisição do grupo DBNI, menos de um ano depois, tendo a DH&C agora como intermediária ou "veículo" da transação entre a UOL e o grupo adquirido. Este fato pode ser comprovado quando o UOL efetuou o aumento de capital na DH&C para a operação de compra no dia seguinte, ou seja, a DH&C foi apenas um canal de trânsito por onde passaram os recursos da UOL em tempo recorde"; xxviii) fechando o círculo do planejamento "Menos de cinco meses depois, houve a incorporação das empresas do grupo na DH&C, que finalmente foi absorvida na DIVEO num processo de incorporação reversa, carregando os ágios "DH&C" e "DBNI", ou melhor, seus reflexos para dentro desta última"; xxix) após toda a análise acima a autoridade fiscal assim definiu os fatos verdadeiramente ocorridos: "Uma mega operação que tinha por fim, declaradamente, adquirir novas empresas ao grupo UOL, mas que visava atingir determinados resultados ocultos. Um mero mecanismo pelo qual se aproveitou de operações de reestruturação societária, como disfarce para se encobrir um objetivo real, objeto do qual fora a realização de um plano preconcebido, e não simplesmente a reorganização de um grupo", ou seja, "o propósito negocial do ágio decorrente da compra da participação societária do grupo DBNI se constitui no grande interesse da UOL de expandir suas atividades no Brasil por meio da aquisição de empresas de tecnologia. O interesse no patrimônio tangível e intangível destas empresas teria justificado, assim, o pagamento da "mais valia" pela UOL"; Fl. 3943DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 xxx) sustenta a fiscalização em relação ao ágio DBNI que "A transferência de riquezas que deu origem ao ágio relacionado à participação sobre as empresas de tecnologia ocorreu de fato entre as empresas da UOL e os antigos sócios do grupo DBNI....Com isso, mostra-se que o ágio registrado pela DIVEO com a incorporação da DH&C apresenta seus fundamentos de existência, validade e eficácia relacionados intrinsecamente à operação societária realizada pela empresa UOL quando da aquisição da participação societária do grupo DBNI. Foi esta empresa que teve um propósito negocial ao pagamento do ágio, e quem de fato despendeu riquezas para a sua aquisição." Continua o relato afirmando que "Da criação deste ágio não participaram em nenhum momento, nenhuma das empresas envolvidas na operação societária que deu ensejo à dedução de sua amortização. Nem a DIVEO, nem a DH&C arcaram de fato com o pagamento da "mais valia" registrada, assim como sequer possuíam propósito negocial ao seu registro"; xxxi) em relação ao ágio DH&C sustenta a fiscalização que "Aqui, igualmente, temos a empresa UOL como sendo a real adquirente da DH&C. Nem a UBN, nem a própria DH&C efetuaram o pagamento do ágio registrado"; xxxii) neste diapasão, em relação a todo o processo de planejamento tributário, conclui a autoridade fiscal que "ante os pontos aqui expostos, demonstra-se que nem o ágio registrado na DH&C com a incorporação da parte cindida da UBN, tampouco o ágio registrado na DIVEO com a incorporação da DH&C satisfazem as condições de dedutibilidade fiscal previstas no artigo 386 do RIR/99, pois, em face dessa incorporação, não há a "confusão patrimonial" entre os ágios pagos na aquisição dos investimentos e seus respectivos investimentos, elemento essencial para o aproveitamento da dedutibilidade tributária"; xxxiii) neste ponto a fiscalização faz uma importante afirmação, quando destaca "que a única possibilidade de o ágio decorrente da aquisição da participação societária da DIVEO ser dedutível ocorreria caso essa "mais valia" encontrasse a própria DIVEO. E como poderia ocorrer essa possibilidade? Caso a empresa UOL tivesse incorporado a DIVEO. Analogamente, para o ágio "DH&C" a UOL teria de ter incorporado a DH&C, ou ainda, "vice versa"; xxxiv) explicou ainda que "O encontro patrimonial proporcionado pela incorporação da DH&C pela DIVEO ocorreu apenas entre as quotas da DIVEO e o "reflexo contábil" do ágio pago sobre essa participação societária pela empresa UOL". Tanto isso é verdade que "A participação societária que a DH&C possuía em face do ágio (pago originalmente pela UOL) decorrente do grupo DBNI foi extinta com a incorporação realizada. Contudo, lá no patrimônio da empresa UOL, esse mesmo ágio permaneceu intocável, travestido na participação societária da DH&C", concluindo seu raciocínio no sentido que "não havendo extinção do investimento, não há que se falar em dedução da despesa da amortização do ágio pago na sua aquisição"; xxxv) afirma a fiscalização, em resumo, que o atual ágio registrado na DIVEO não foi suportado nem por ela (na qualidade de incorporadora) e nem pela DH&C (na condição de incorporada), de forma que sua amortização não é dedutível nos termos da legislação, e com isso, rechaça a tentativa do planejamento efetuado de transferir o ágio pago pela UOL, para outras empresas do grupo, pontuando que "A intenção do legislador ao permitir a dedução da despesa com amortização do ágio oriundo da aquisição de uma participação societária foi beneficiar o real adquirente de uma participação societária, não transformar o potencial direito à dedução dessa despesa em uma "moeda" que pudesse ser transferida a quem o seu detentor quisesse"; Fl. 3944DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 xxxvi) continua argumentando que se a transferência do ágio nos moldes pretendidos pelo grupo UOL fosse admitida pelo direito, com a transferência do ágio a outra empresa não acarretando no cancelando do registro do ágio "no patrimônio de quem o efetivamente pagou", ocorreria uma situação no mínimo esdrúxula, em que mais de uma pessoa jurídica poderia se candidatar a amortizar o mesmo ágio, uma vez que "tanto o "ágio real" como o seu "reflexo contábil" poderiam ser amortizados a qualquer tempo, a depender, lógico, do cumprimento dos requisitos formais estipulados pela legislação. No caso concreto, como o ágio pago sobre as quotas da DIVEO nunca saiu do patrimônio da empresa UOL (ágio real), mesmo após a amortização do "reflexo contábil" desse ágio pela DIVEO após a incorporação da DH&C, nada impediria que esse "ágio real" fosse posteriormente amortizado pela UOL, por exemplo, com a eventual incorporação da DIVEO pela mesma"; xxxvii) questiona também a fiscalização o fato da fiscalizada ter considerado integralmente o valor do ágio envolvido na aquisição da DBNI, no montante de R$ 620.994 mil, com o fundamento econômico da rentabilidade da coligada ou controlada com base em previsão de resultados futuros, previsto no inciso II, do parágrafo 2º, do artigo 385 do RIR/99, sendo que há elementos suficientes nos autos que demonstram que parcelas deste ágio seriam decorrentes de outros fundamentos econômicos elencados nos incisos I (valor de mercado dos bens do ativo da adquirida) e III (fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas), do mesmo parágrafo 2º do artigo 385 citado. A fiscalização afirma que a escolha do fundamento econômico do ágio não é ato de irrestrita liberdade do contribuinte, devendo seguir a uma ordem hierárquica de alocação que o próprio parágrafo 2º do artigo 385 do RIR/99 traz implícito, pois está baseado em doutrina contábil que, a seu ver, está recepcionada pela lei fiscal, ao menos desde a edição do Decreto-Lei nº 1.598/1977 que veio normatizar a tributação de IR das PJ após o advento da Lei das S/A em 1976. Neste ponto, defende que o ágio por rentabilidade futura tem natureza residual em relação aos demais fundamentos econômicos, devendo ser registrado apenas se restar valor a este título após a devida verificação e registro dos demais fundamentos (valor de mercado de bens do ativo e fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas); xxxviii) um dos elementos presentes no processo e citado no TVF diz respeito às notas explicativas da administração da DIVEO às demonstrações financeiras em 31 de dezembro de 2011 (fls. 2.374/2.376), especialmente as notas nº 11 e 12, nas quais o valor total do ágio na aquisição da DBNI tratado fiscalmente pela fiscalizada como de rentabilidade futura, de R$ 620.994 mil, foi decomposto em razão dos seus verdadeiros fundamentos econômicos, ao menos na data das demonstrações financeiras publicadas (31/12/2011), de forma que a parcela de R$ 60.593 mil foi atribuída à marca, R$ 158.361 mil ao fundo de comércio, R$ 36.785 mil ao valor justo atribuído ao imobilizado, e apenas a diferença (chamada pela doutrina contábil em geral de ágio resídual em uma aquisição), de R$ 365.255 mil, como ágio por rentabilidade futura, internacionalmente conhecido como "goodwill"; xxxix) a fiscalização considerou que a atração de todo o ágio pago pela DBNI como sendo de rentabilidade futura representou ação consciente e deliberada do sujeito passivo, exclusivamente para propiciar maior economia fiscal, tendo assim se manifestado: "Não houve aqui simples erro de interpretação da fiscalizada. Não se trata de pessoa com escassos conhecimentos contábeis ou jurídicos. A escolha de um fundamento econômico para o ágio, sem que haja base legal ou mesmo doutrinária para tanto, reflete o intuito evidente de fraudar, pois não é cabível a dúvida – ainda que se admitisse desconhecimento técnico (o que não se admite no caso) – de que, em Fl. 3945DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 havendo uma alínea específica e clara na lei tributária determinando a classificação dos intangíveis em fundamento próprio, a fiscalizada adotasse uma classificação diversa e a ela, evidente e comodamente, favorável."; xl) informa a fiscalização que curiosamente, e sem explicação aparente, a impugnante "para o ágio “DH&C”, a empresa havia deduzido o valor do fundo de comércio do valor total do ágio pago, conforme demonstrado na planilha “Composição ágio e Pagamentos DHC.xls” às fls. No entanto, não o fez com relação ao ágio “DBNI”, razão pela qual esta Fiscalização intimou a empresa a se manifestar com relação à adoção de tratativas distintas para cada ágio (fls. 1034 a 1036)". Conclui neste ponto que essa mudança de comportamento do tratamento do ágio DBNI em relação ao ágio DH&C, "vem a corroborar ainda mais sua má-fé no caso em tela"; xli) em relação à multa de ofício a autoridade achou por bem qualificá-la, no percentual de 150%, por julgar presente no caso concreto o dolo inequívoco do impugnante, e também do seu controlador e administradores. Alegou a fiscalização que o sujeito passivo tentou ao máximo "ocultar as constatações da ação fiscal, seja com relação à ausência de confusão patrimonial nos dois casos de ágio e da utilização de empresas veículo para lograr suas finalidades"; xlii) afirmou que houve simulação nos atos praticados pelo grupo UOL durante o processo de reorganização societária implementada, nos seguintes termos: "A utilização de empresas veículo, quando da aquisição das empresas DH&C e do grupo DBNI e transferências de ágio geraram o entendimento e a convicção de que, nos casos analisados, teria havido simulações"; xliii) entendeu a autoridade fiscal que no caso concreto foi possível identificar a ocorrência de pluralidade de sujeitos passivos, motivo pelo qual responsabilizou solidariamente pelo crédito tributário a UOL, nos termos do inciso I, do artigo 124 do CTN, vez que "evidenciou-se o conluio entre a fiscalizada DIVEO e a sua controladora UOL. Todo o processo da reestruturação societária foi orquestrado por esta última, desde a aquisição da empresa DH&C e do grupo DBNI, bem como todas as operações engendradas para amortizar indevidamente os ágios pagos nas aquisições. Destarte, a UOL responde solidariamente pelo crédito tributário constituído no presente processo, nos termos do art. 124, inciso I"; xliv) também elencou como responsáveis solidários as pessoas físicas qualificadas como diretores e administradores da DIVEO, tendo lavrado os competentes termos de sujeição passiva solidária, sendo " aplicável ao caso, o artigo 135, III, do CTN em face dos diretores e conselheiros da fiscalizada serem responsáveis por atos praticados com infração de lei ou excesso de poderes, porquanto criaram condições artificiais para justificar as amortizações indevidas pela interessada, de ágios que não poderiam ser amortizados"; xlv) sobre a eleição dos administradores para integrar o polo passivo como responsáveis, informa o auditor que nos termos do que orienta o Parecer PGFN/CRJ/CAT nº 55/2009, "O ato ilícito ensejador da responsabilidade tributária do administrador pode ser tanto culposo quanto doloso, mas tanto um quanto outro satisfaz a hipótese do artigo 135 do CTN"; xlvi) sobre os atos ilícitos cometidos pelo diretor presidente da DIVEO (ROGILDO), e pelas demais pessoas físicas diretores e representantes da DIVEO (MARCELO, VAGNER e MIGUEL), destaca a auditor que "No caso em questão, as razões determinantes para a atribuição da sujeição passiva dos diretores relacionados Fl. 3946DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 anteriormente, se basearam particularmente na comprovação de sua participação direta, nos negócios societários adstritos aos ágios transacionados.", afirmando que "De acordo com a análise da documentação anexada ao presente processo, verifica-se que os administradores identificados acima participaram efetivamente na reorganização societária aqui analisada", vez que detinham "pleno domínio funcional dos fatos adstritos aos negócios societários, bem assim dos efeitos tributários que seriam decorrentes da execução dos ilícitos derivados de atos praticados com simulação"; xlvii) lançou a multa isolada pela insuficiência do recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e CSLL, apuradas em balancetes de suspensão ou redução, nos termos do inciso II, alínea b, do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 (com a redação dada pelo artigo 14 da Lei nº 11.488/2007), nos meses dos anos calendário 2013 e 2014, a partir da glosa dos valores amortizados do ágio, defendendo que a multa isolada é autônoma e independente da multa de ofício; xlviii) lavrou também multa regulamentar prevista no artigo 968 do RIR/99, decorrente da demora, imperfeição e por vezes omissão da diligenciada UOL, no atendimento das intimações da autoridade fiscal no procedimento fiscal de diligência que foi instaurado. DA IMPUGNAÇÃO DA DIVEO Cientificado dos AI em 18/09/2018 (fls.2.582/2.584), o sujeito passivo apresentou Impugnação (fls.2.627/2.704) em 17/10/2018 (fl. 2.624). As principais alegações da defesa são, em síntese, as seguintes: i) preambularmente sustenta que "a Administração tributária jamais emitiu ato declaratório ou instrução normativa esclarecendo sua posição acerca de quais seriam os requisitos indispensáveis à validação do ágio pago em uma aquisição de participação societária e tampouco sua amortização, na forma do art. 7º, da Lei n. 9532, de 10.12.1997". Igualmente informa "que figuras como a do "real adquirente" ou "adquirente original", ou mesmo a de "confusão patrimonial", no sentido que foi dado pela autuação em questão, são fruto da jurisprudência restritiva do CARF, a qual começou a se firmar em 2016, nas decisões da 1ª Turma da CSRF, e que até hoje não se pacificou, havendo ainda decisões que não seguem esses conceitos"; ii) ainda em caráter preambular, informa que anteriormente havia sido submetido a ação fiscal "que tinha como objeto amortizações fiscais dos mesmos ágios, mas em período diverso (ano-calendário 2011), tendo a fiscalização concluído, nesse caso, pela inexistência de qualquer ofensa aos arts. 7º e 8º, da Lei n. 9532 (doc. 03)"; iii) preliminarmente alega a decadência do Fisco questionar a formação dos ágios DH&C e DBNI, vez que os AI foram lavrados em 2018 e os ágios DH&C e DBNI foram pagos/formados em 2009 e 2010, respectivamente, portanto acima do lapso temporal de cinco anos estabelecido pelo parágrafo 4º, do artigo 150 do CTN, implicando no cancelamento das glosas de 2012 e 2013, "eis que em ambos os períodos, a argumentação fiscal é no sentido da inexistência de ágio a ser amortizado. Se não é possível o questionamento fiscal quanto à existência do ágio, todas as amortizações devem ser convalidadas"; iv) em caráter subsidiário da preliminar acima, o impugnante defende, ao menos, a extinção parcial do crédito tributário que foi calculado baseado na glosa das Fl. 3947DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 amortizações do ágio no ano calendário 2012, em estrita observância da decadência operada pelo parágrafo 4º, do artigo 150 do CTN, uma vez que tomou ciência do lançamento em 18/09/2018; v) no mérito a defesa sustenta, inicialmente, que as deduções fiscais dos ágios, objeto deste procedimento fiscal que culminou com a lavratura dos AI, estão regidas pela disciplina contida na Lei nº 9.532/1997, não se lhes aplicando as normas introduzidas pela Lei nº 12.973/2014, resultante da conversão da MP nº 627/2013 em lei, isto porque "as novas regras contábeis, introduzidas no ordenamento jurídico pela Lei n. 11638, de 28.12.2007, e pelos arts. 37 e 38 da Lei nº. 11.941, de 27.5.2009, não podem influenciar a apuração do lucro real e da base de cálculo da CSL, que estava, à época dos fatos, no Regime Tributário de Transição ("RTT"), disciplinado pela Instrução Normativa RFB n. 949, de 16.5.2009"; vi) neste diapasão teceu comentários sobre o regime geral do ágio sob a égide da legislação anterior à da Lei nº 12.973/2014, que segundo o seu entendimento era a aplicável ao caso concreto, notadamente da Lei nº 9.532/1997 (artigos 7º e 8º) e do Decreto-Lei nº 1.598/1977 (artigos 20 e 21), concluindo, neste ponto, que somente a partir da vigência da nova legislação - que veio para criar a convergência da contabilidade brasileira aos padrões internacionais do IRFS - é que "os antigos ágios e deságios deixaram de existir, e o preço de aquisição passou a ser alocado, primeiramente, ao valor justo dos ativos e passivos identificáveis adquiridos (mais ou menos-valia de ativos) e, residualmente, à rentabilidade futura (goodwill)", e por consequência, "não pode o aplicador da lei dela se valer para interpretar fatos pretéritos à sua vigência"; vii) a partir destes comentários apresentou contraponto a algumas das afirmações fiscais que embasaram o lançamento, tais como quando asseverou que "os conceitos jurídicos de ágio e de deságio, no período posterior à entrada em vigor da Lei n.º 11.638, de 27.12.2007 até a edição da Lei n.º 12.973, não guardavam identidade com os conceitos dessas figuras no âmbito da ciência contábil". Neste sentido alegou que o ágio nos termos do Decreto-Lei nº 1.598/1977 correspondia à "diferença entre o custo de um investimento sujeito ao MEP e o valor patrimonial contábil do mesmo", ao passo que "Diversamente, após a entrada em vigor da Lei n.º 11.638, os conceitos contábeis de tais institutos passaram a partir de grandezas diversas, correspondendo à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor justo dos ativos e passivos adquiridos (incluindo ativos intangíveis identificáveis), contabilizados ou não nas demonstrações financeiras da entidade investida"; viii) também contrapondo "o argumento da fiscalização, no sentido de que a dedução fiscal do ágio somente seria possível no caso de "confusão patrimonial", a dita sinergia, entendida como o encontro do patrimônio das sociedades adquiridas com ágio e o patrimônio da "adquirente original" ou "real adquirente"", defende o impugnante que "O que a lei requer, efetivamente, é a reunião, em um mesmo patrimônio, do ágio com as receitas que o justificaram, a fim de haver o devido emparelhamento", e contesta a afirmação fiscal de que o "real adquirente" tanto da DH&C, quanto da DBNI, incluindo neste contexto os ágios pagos nas aquisições, seria a UOL, ao invés da UBN e DH&C, respectivamente; ix) neste sentido argumenta a defesa que "A lei não exige a "confusão patrimonial" como entendida pelo Sr. AFRFB, isto é, como o encontro, via incorporação, fusão, ou cisão, do patrimônio da "investidora original" ou "real adquirente" com o patrimônio da sociedade cujas ações foram adquiridas com ágio, Fl. 3948DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 com a consequente "extinção do investimento". O que a lei exige é, apenas a união patrimonial do ágio com o seu fundamento econômico (critério material), não havendo qualquer exigência de ordem pessoal quanto aos patrimônios envolvidos"; x) assevera, outrossim, que "os ágios DH&C e DNBI decorreram de aquisições realizadas entre partes independentes em transações não forçadas, com alteração do controle e efetivo pagamento do preço, em dinheiro", além do que "as aquisições de participações com ágio e as operações societárias subsequentes foram todas realizadas às claras, com cumprimento de todas as normas pertinentes, com evidente propósito negocial, sem a utilização de sociedades sem substância ou de curta duração e sem ter gerado qualquer lesão ao erário"; xi) o impugnante, contestando ponto levantado pela fiscalização, argumenta que não havia qualquer ordem legal de prioridade entre as categorias de fundamentação econômica dos ágios e deságios, ao menos até a Lei nº 12.973, e que por este motivo "não poderia ter questionado a fundamentação econômica do ágio amortizado pela Impugnante"; xii) nesta seara afirmou que a autoridade fiscal não apontou qualquer vício ou erro nos laudos técnicos preparados por terceiros independentes "que pudesse comprometer a sua idoneidade para comprovação da fundamentação econômica do sobrepreço pago nas aquisições realizadas", tendo se limitado a "defender, ao arrepio da legislação tributária, com base em argumentos extraídos da doutrina contábil, a existência de uma ordem mandatória para a alocação do ágio, que deveria ser atribuído, primeiramente, ao "fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas (alínea'c') e ao "valor de mercado de bens do ativo" (alínea 'a') para apenas depois poder ser atribuído, no que sobejar, à "rentabilidade futura" da sociedade investida (alínea 'b', todos do art. 20 do Decreto-lei n. 1598)"; xiii) neste contexto assevera que os ágios DH&C e DBNI, em sua integridade, foram pagos sob o fundamento da rentabilidade futura das investidas, como demonstram os "laudos de avaliação elaborados por terceiros independentes e arquivados como comprovante da escrituração", baseados no método do fluxo de caixa descontado, e que essa escolha lhe era permitida pelo parágrafo 2º, do artigo 20 do DL 1598, vez que "a alocação do ágio ou deságio dependia da consideração do motivo determinante ou propósito negocial do agente no momento da aquisição do investimento", sendo que nas aquisições sob foco a razão primordial para o pagamento dos ágios foi mesmo a intenção de explorar a capacidade de geração de lucros das empresas adquiridas (DH&C e DBNI); xiv) reafirma que "a identificação do fundamento econômico do ágio ou deságio era um ato de qualificação jurídica, que decorria de opção do contribuinte, à luz da motivação específica do negócio. Essa opção, decerto, devia guardar correspondência com a realidade, cabendo ao contribuinte demonstrar, diante das circunstâncias concretas e da respectiva documentação, a presença do motivo invocado para justificar a configuração do ágio ou do deságio". Em decorrência, até concorda com a afirmação fiscal de que o ato de escolha do fundamento econômico do ágio não pode se basear em mero voluntarismo do contribuinte, mas adverte que a escolha não deixa de ser uma opção do mesmo, que, no entanto, deve ser condizente com a razão econômica preponderante que envolveu a aquisição; xv) em relação à acusação fiscal de uso de empresas veículo na reorganização societária, o impugnante alega tratar-se de um dos caminhos hábeis que o contribuinte dispõe para adquirir a participação societária desejada e/ou amortizar ágio legítimo, Fl. 3949DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 apesar de reconhecer que a recente jurisprudência da 1ª Turma da CSRF caminha no sentido contrário. Afirma, outrossim, que a legislação não proibe a utilização de empresa veículo, na seguinte dicção: "Verifica-se, pois, não haver na lei a aludida exigência de que o ágio seja aproveitado pela "adquirente real" ou que não possa haver a utilização de "empresa veículo", seja para a aquisição do investimento ou para a transferência do ágio após a aquisição"; xvi) concluindo este ponto, assevera que a legislação exige "é que haja a reunião, em um único patrimônio, do ágio e com as receitas que justificaram o seu registro, hipótese na qual as amortizações do ágio passam a ser dedutíveis. Mais do que isso, a Lei n.º 9.532 permite que a reunião dos patrimônios se dê por variadas formas (fusão, cisão e incorporação, inclusive reversa), sem exigir a extinção do investimento ou do "ágio real"". Sendo assim, "a desconsideração das operações praticadas em razão da suposta utilização de uma "empresa veículo" ou "transferência de ágio", com o objetivo de que a própria empresa investida pudesse amortizar os ágios, não pode prevalecer, eis que a lei efetivamente não autoriza esse tipo de situação"; xvii) de qualquer modo, afirma o impugnante que "A alegada utilização, no caso, de "empresa-veículo" não altera em nada a situação fática encontrada nos autos, qual seja, a aquisição efetiva, entre partes independentes, com ágio e efetivo desembolso de recursos, da DH&C e da DBNI, devendo a amortização do ágio ser reconhecida, mesmo que, por suposto, não tenha havido a "confusão patrimonial" da investida com a "adquirente real", o que não é exigido pela lei"; xviii) ao afirmar que a jurisprudência administrativa anterior a 2009 e 2010 - época em que ocorreram as etapas do planejamento tributário - era majoritária no sentido de não reconhecer como válidas figuras utilizadas pela fiscalização nestes AI, como "real adquirente" e "empresa veículo", sustenta a aplicação do artigo 24 da Lei nº 13.655/2018 (LINDB), que estabelece que a revisão da validade de ato na esfera administrativa deverá levar em conta as orientações gerais à época, inclusive da jurisprudência administrativa majoritária, para o cancelamento integral da autuação, ou quando menos, para afastar a multa qualificada, como medida a prestigiar os "princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança, da boa-fé objetiva e da irretroatividade do Direito", que norteiam o conteúdo deste artigo 24; xix) rebate a acusação fiscal de que a UOL seria a real adquirente dos investimentos na DH&C e DNBI, sustentando que o aumento de capital feito pela UOL na DH&C, por ocasião da compra da DNBI, é negócio jurídico autônomo e que o recurso ingressado na DH&C a este título é legalmente de sua titularidade a partir de então. Quanto ao ágio pago pela UBN na aquisição de 24% da DH&C, a defesa alega que o Fisco apenas mencionou uma única vez no TVF um aporte de capital da UOL na UBN para que esta fizesse a compra, mas nem sequer indicou "quando ou como" teria ocorrido o aumento de capital, "sem trazer qualquer esclarecimento acerca de como ele poderia ser invocado para dizer que a UOL, e não a UBN, seria a "adquirente real" da participação na DH&C"; xx) não bastassem esses argumentos, o impugnante defende que "Não cabe, tampouco, às autoridades fiscais desconsiderarem as transações efetuadas por UBN e DH&C, atribuindo-as à UOL, visto que a lei brasileira segrega a pessoa jurídica do sócio e de sua investida, em matéria tributária"; xxi) ainda rebatendo o argumento da fiscalização de "transferência indevida de ágio" pondera o sujeito passivo que, tanto a incorporação da DORALL pela UBN, Fl. 3950DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 quanto a cisão parcial da UBN "com a versão do investimento na DH&C na própria DH&C....são atos de sucessão universal, nos termos dos arts. 223, 227 e 229, da Lei n. 6404, não se podendo dizer que, a partir delas, teria havido "transferência de ágio", ou que a pessoa jurídica delas resultante não seria o "adquirente real" da participação societária adquirida com ágio", afirmando que "A partir do momento da incorporação, pela DH&C, da sociedade que resultou da cisão parcial da UBN, todas as condições legais para a amortização do ágio estavam cumpridas"; xxii) contesta a afirmação fiscal de que a UBN teria agido como empresa- veículo na aquisição da DH&C, com o objetivo de transferir para a DH&C o ágio de si mesma, pois a UBN era empresa holding do grupo e legalmente tinha como atividade social precípua a participação em outras sociedades. Revelou que a escolha da UBN para adquirir o investimento da DH&C tinha propósito negocial e mostrou-se estrategicamente mais adequada, pois sendo a UBN uma sociedade limitada facilitaria a aprovação da operação societária de incorporação que se seguiria, vez que, fosse a UOL ao invés da UBN como queria a fiscalização, a natureza de companhia aberta daquela, aliada ao nível de pulverização do seu capital, traria muitas dificuldades para a aprovação da operação, além do que "evitou alterações ao quadro societário da UOL decorrentes de uma eventual incorporação que a envolvesse, ou, de outra forma, a sua extinção, a qual era obviamente indesejada, em se tratando de uma das maiores sociedades de conteúdo e serviços de internet do Brasil, com mais de 20 anos de atuação no mercado nacional", e também "evitou a miscigenação, em uma mesma sociedade, das atividades de tecnologia de informação realizadas pela DH&C e as atividades de internet da UOL, o que seria indesejado do ponto de vista da especialização das componentes do grupo como um dos fatores de sua eficiência econômica"; xxiii) igualmente contesta a narrativa fiscal de que a DH&C foi utilizada como empresa-veículo na aquisição da DBNI, pois "tratando-se de uma sociedade operacional, com longa vida dedicada à atividade de outsorcing de tecnologia da informação - a mesma atividade, destaque-se, da DBNI, por ela adquirida", sendo "essa identidade de objeto, no contexto do projeto de reestruturação do grupo UOL, que buscava expandir os seus investimentos em tecnologia da informação, é que justifica qua a aquisição e a incorporação da DBNI pela DH&C, e não pela UOL, como gostaria o Sr. AFRFB. Evidentemente, a segmentação de atividades em entidades distintas é prática comum dos grupos empresariais, na busca da otimização de seus recursos por meio da especialização, não sendo possível daí extrair qualquer indício de simulação"; xxiv) conclui este ponto afirmando "que a DH&C era uma entidade com substância econômica e função definida no contexto do grupo UOL, e não um mero artifício negocial utilizado para o aproveitamento fiscal do ágio gerado na aquisição do grupo DBNI", e que a partir da incorporação da DH&C pela DIVEO em 30/04/2011, foram atendidos os pressupostos legais para a amortização do ágio DBNI, com a união (na DIVEO) do ágio pago "com as receitas das sociedades brasileiras do grupo DNBI, a qual havia fundamentado o sobrepreço incorrido na sua aquisição"; xxv) em relação ao questionamento fiscal de que a alienação de empresas colombianas do grupo DNBI teria sido uma demonstração da falta da "confusão patrimonial" na incorporação da DH&C pela DNBI, contesta alegando que o ágio pago na aquisição do grupo DNBI foi "integralmente fundamentado na operação do grupo no Brasil (sociedades Diveo do Brasil Telecomunicações Ltda. e Link-up Telecomunicações Digital Ltda.), o que, de resto, foi demonstrado no laudo de Fl. 3951DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 avaliação preparado pela Deloitte à época da aquisição, o qual foi devidamente apresentado à fiscalização"; xxvi) questiona a acusação fiscal de ter ocorrido simulação nas operações, pois "no presente caso, deve-se verificar que o conjunto de atos praticados tinha objetivos bastante claros, que foram conseguidos, e que o resultado do conjunto desses atos não foi desfeito", e também "porque as partes queriam efetivamente os resultados finais, obtidos através do conjunto, e sem deixar de observar a causa jurídica de cada um deles". Nesta linha reafirma que os objetivos das transações realizadas era "obter a propriedade de investimentos no setor de tecnologia da informação e de segregá-los em uma entidade separada, na busca de uma estrutura mais simples e eficiente", e que isto foi conseguido; xxvii) nesta seara da discussão sobre a simulação, ressalta "que a inexistência de simulação, no caso, repercute não apenas no mérito propriamente dito da acusação fiscal, mas na qualificação da multa e na definição da regra aplicável para a contagem do prazo decadencial do direito do Fisco de lançar diferenças eventualmente não recolhidas, que deverá ser, no caso e pelas razões expostas, o art. 150, parágrafo 4º, do CTN, e não o art. 173, inciso I, do mesmo dispositivo legal"; xxviii) em relação à alegada ausência de propósito negocial, defende a autuada que a intenção das aquisições e reestruturação societária que se seguiu não foi unicamente gerar despesa dedutível com a amortização do ágio, mas visou "à aquisição de novos investimentos produtivos ao grupo, em um segmento de atuação que trazia boas perspectivas de rentabilidade à época, com a sua incorporação em uma estrutura final simples e eficiente, com redução de custos e repartição dos ativos entre as entidades com maior especialização para a sua utilização"; xxix) como ilustração deste propósito negocial de expansão das atividades do grupo UOL, relaciona diversas aquisições de investimentos em empresas também atuantes no ramo de tecnologia da informação e posteriores aos casos objetos da fiscalização, que "eliminam qualquer possibilidade de dúvida acerca da intenção do Grupo UOL de ampliar os seus investimentos nesse ramo de atuação, e de concentrar esses investimentos na UOL DIVEO, como forma de otimização da estrutura do grupo"; xxx) o impugnante requer, caso os argumentos relativos às preliminares e ao mérito não sejam aceitos, que sejam deduzidos, do valor lançado, o incentivo ao Programa de Alimentação ao Trabalhador (PAT), de acordo com o artigo 1º da Lei nº 6.321/1976, e o prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL a que teria direito, nos termos dos artigos 509 e 510 do RIR/99, e artigos 203 e seguintes da IN RFB nº 1.700/2017; xxxi) alega a improcedência da qualificação da multa, quer porque sustenta não ter ocorrido o dolo na situação dos autos, mas apenas divergência de interpretação dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, comprovado por ter praticado "atos submetidos à mais ampla e aberta apreciação de quem tivesse interesse, inclusive do fisco...o qual não foi induzido a erro e não teve qualquer obstáculo ao pleno conhecimento dos fatos", quer porque a suposta conduta dolosa nunca foi objeto de proibição expressa por qualquer ato normativo do Fisco, quer porque a jurisprudência administrativa dominante à época dos fatos era no sentido de admitir a amortização do ágio em situações concretas semelhantes em que fica comprovado "o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio, e a realização das operações originais entre partes não ligadas", citando diversos acórdãos tanto do CARF, como de DRJ, e que Fl. 3952DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 este fato revela a controvérsia existente na doutrina e na jurisprudência sobre esta temática do ágio, ensejando a aplicação do artigo 112 do CTN, que "prescreve a interpretação mais favorável para a imposição de penalidades quando houver dúvida quanto à capitulação legal do fato, à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos, à autoria, imputabilidade ou punibilidade, à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação". Também alega a seu favor o fato da fiscalização da própria RFB ter concluído procedimento fiscal, pouco antes do início deste, "que tinha como objeto amortizações fiscais dos mesmos ágios, mas em período diverso (ano-calendário 2011), tendo a fiscalização concluído, neste caso, pela inexistência de qualquer ofensa aos arts. 7º e 8º, da Lei n.º 9.532 (doc. 3)"; xxxii) alega também, caso venha a ser mantido o crédito tributário discutido, o descabimento da multa isolada pela suposta falta de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL em concomitância com a multa de ofício, pois a melhor interpretação do inciso II, do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, é mesmo aquela manifestada em um RE do STJ, pela qual "As multas isoladas limitam-se aos casos em que não possam ser exigidas concomitantemente com o valor total do tributo devido"; xxxiii) ainda sobre o tema das multas "A impugnante requer, subsidiariamente, sejam as multas aplicadas reduzidas ao valor de 100% do tributo devido, tendo em vista o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal..."; xxxiv) requer também, na eventualidade de serem mantidas as exigências fiscais, que não haja incidência de juros sobre a multa de ofício por absoluta "ausência de base legal para tanto", tendo em vista que o artigo 61, caput e parágrafo 3º, da Lei nº 9.430/1996, invocado pelo Fisco, apenas autoriza a incidência de juros sobre os débitos decorrentes dos tributos, e as multas não possuem natureza jurídica de tributo ou contribuição, nos termos do artigo 3º do CTN. Mas se a decisão for pela incidência dos juros sobre a multa de ofício, que eles não superem o percentual de 1% ao mês, consoante previsão do artigo 161 do CTN; xxxv) por derradeiro, defende igualmente a improcedência da multa regulamentar aplicada como decorrência do artigo 968 do RIR/99, afirmando que "não houve qualquer omissão ou negativa da diligenciada na apresentação das informações e documentos requeridos por meio de todos os 14 termos de intimação em diligência recebidos no curso da ação fiscal", o que pode ser facilmente comprovado na leitura das 110 páginas do TVF, onde "as alegadas "dificuldades" encontradas no curso da fiscalização não trouxeram ao Sr. AFRFB qualquer prejuízo na reconstrução de todos os fatos pertinentes aos ágios...Aliás, de acordo com o próprio TVF, todas as dificuldades de compreensão eventualmente surgidas....foram solucionadas mediante "contatos telefônicos e reuniões" com os representantes da diligenciada, esvaziando qualquer motivação que por ventura pudesse existir para a imposição da penalidade regulamentar". DA IMPUGNAÇÃO DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO UOL Cientificado dos AI em 19/09/2018 (fl. 2.619), o sujeito passivo por responsabilidade tributária, a qual foi atribuída pela fiscalização com fundamento no artigo 124, inciso I, do CTN, apresentou Impugnação (fls. 3.175/3.197) em 18/10/2018 (fl. 3.172). As principais alegações da defesa são, em síntese, as seguintes: i) quanto às razões de mérito do lançamento a impugnante reitera e ratifica, em todos os seus termos, as razões aduzidas pela DIVEO em sua impugnação relatada acima, pugnando pelo cancelamento integral dos AI; Fl. 3953DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 ii) combate a afirmação fiscal de que teria ocorrido conluio entre o impugnante, na qualidade de controlador, e a DIVEO, como fiscalizada, para a prática dos atos repudiados, alegando se tratar "meramente de retórica, pois não vem acompanhada de qualquer prova ou sequer indício que a fundamente", repetindo os argumentos cabíveis da impugnação da DIVEO, no que se referiu à contestação da multa qualificada; iii) no tocante à responsabilidade solidária atribuída ao impugnante, defende que "Segundo o entendimento dominante em doutrina e jurisprudência, para fins do disposto no inciso I, do art. 124, do CTN, o interesse comum no fato gerador somente resta caracterizado nas situações em que pessoas figurem em um mesmo polo na relação jurídica descrita hipoteticamente na lei como fato gerador de determinado tributo"; iv) "Nesta linha, vê-se que a solidariedade do inciso I, do art. 124, não é entre "responsáveis" (nos termos do art. 121, parágrafo único, inciso II, do CTN), mas entre pessoas que tenham a obrigação de cumprir a obrigação tributária como "contribuinte" (art. 121, parágrafo único, inciso I, do CTN)", citando diversos julgamentos administrativos e judiciais que corroborariam sua afirmação. No caso concreto assevera "que não tem relação pessoal e direta com a situação que constitui os fatos geradores dos tributos exigidos nos autos", ou seja, a dedução fiscal das amortizações dos ágios foi feita exclusivamente pela DIVEO; v) alega que o reconhecimento da improcedência da qualificação da multa de ofício, "em razão da ausência dos seus pressupostos de aplicação, terá como consequência lógica o afastamento da responsabilidade solidária atribuída ao Impugnante...", requerendo, ao final, "o cancelamento do termo de sujeição lavrado em face do ora Impugnante, tendo em vista a inaplicabilidade, no caso, do art. 135, inciso III, do CTN". DA IMPUGNAÇÃO DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO ROGILDO Cientificado dos AI em 19/09/2018 (fl. 2.618), o sujeito passivo por responsabilidade tributária, a qual foi atribuída pela fiscalização com fundamento nos artigos 124, inciso I e 135, inciso III, ambos do CTN, apresentou Impugnação (fls. 3.217/3.246) em 18/10/2018 (fl. 3.215). As principais alegações da defesa são, em síntese, as seguintes: i) quanto às razões de mérito do lançamento a impugnante reitera e ratifica, em todos os seus termos, as razões aduzidas pela DIVEO em sua impugnação relatada acima, pugnando pelo cancelamento integral dos AI; ii) rebate o termo de responsabilidade argumentando que a fiscalização "limitou-se a afirmar que o Impugnante teria, em razão do cargo de diretor da UOL DIVEO e de membro do conselho de administração da UOL e da DH&C, poderes decisórios sobre os atos praticados em nome da empresa, o que seria suficiente, a seu ver, para a caracterização de sua responsabilidade tributária...não trazendo qualquer ato específico para demonstrar a sua participação nas amortizações de ágio que deram origem às exigências fiscais ", sendo que essa comprovação específica da conduta ilícita do responsável, e que fez decorrer a obrigação tributária, deve se dar através de ato praticado com excesso de poderes ou infração à lei, estatuto ou contrato, e é imprescindível para a caracterização da responsabilidade com base no inciso III, do artigo 135 do CTN, tendo citado diversos julgados administrativos e decisão do STF e STJ neste sentido; Fl. 3954DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 iii) alega que "os diretores, gerentes e representantes da pessoa jurídica são responsabilizados, por substituição, de forma pessoal pelo CTN, o que significa dizer que a sua responsabilidade exclui a possibilidade da cobrança do tributo da pessoa jurídica contribuinte", e isso "é justificado pelo fato de os atos que originaram a obrigação terem sido praticados à margem das atividades funcionais dessas pessoas, muitas vezes em proveito próprio", sendo a pessoa do contribuinte a que se refere o artigo 121 do CTN, "a primeira prejudicada pela ação indevida do responsável e, por isso, não pode ser sujeita ao tributo"; iv) se na hipótese do inciso III, do artigo 135 do CTN, são pessoalmente responsáveis aqueles que agem com excesso de poder ou infração à lei ou contrato, disso "decorre uma consequência inelutável, qual seja: o inciso III, do art. 135, do CTN não permite a responsabilização simultânea do Impugnante e da UOL DIVEO", e que "Essa interpretação é reforçada pelo cotejo entre os art. 134 e 135, caput, do CTN", sendo que o artigo 134 do CTN cuida de responsabilidade solidária, enquanto que o artigo 135 do CTN prevê a responsabilidade pessoal do terceiro. Conclui este ponto dizendo que "se a intenção do legislador fosse atribuir responsabilidade solidária ao diretor, gerente ou representante, é evidente que o texto do art. 135, do CTN não falaria em responsabilidade pessoal"; v) o impugnante também alega a impossibilidade da aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN, para o caso concreto, em razão da ausência de interesse comum, ainda que esta hipótese tenha sido atribuída apenas genericamente pela fiscalização no TVF. Reitera que não é qualquer interesse comum tratado na norma que dá azo à responsabilidade solidária, mas "para fins do disposto no inciso I, do art. 124 do CTN, o interesse comum no fato gerador somente resta caracterizado nas situações em que pessoas figurem em um mesmo polo na relação jurídica descrita hipoteticamente na lei como fato gerador de determinado tributo", citando jurisprudência e doutrina onde estaria "assentada a convicção de que a característica do interesse comum, aludida no inciso I, do art. 124, do CTN, é ser jurídica, e não de outra ordem, isto é, de se tratar de situação em que os solidários são contribuintes, sem se confundir com a responsabilidade do art. 135, do CTN"; vi) alega que o reconhecimento da improcedência da qualificação da multa de ofício, "em razão da ausência dos seus pressupostos de aplicação, terá como consequência lógica o afastamento da responsabilidade solidária atribuída ao Impugnante...", requerendo, ao final, "o cancelamento do termo de sujeição lavrado em face do ora Impugnante, tendo em vista a inaplicabilidade, no caso, do art. 135, inciso III e também do art. 124, inciso I, ambos do CTN". DA IMPUGNAÇÃO DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO MARCELO Cientificado dos AI em 19/09/2018 (fl. 2.616), o sujeito passivo por responsabilidade tributária, a qual foi atribuída pela fiscalização com fundamento nos artigos 124, inciso I e 135, inciso III, ambos do CTN, apresentou Impugnação (fls. 3.284/3.317) em 17/10/2018 (fl. 3.282). As principais alegações da defesa são, em síntese, as seguintes: i) quanto às razões de mérito do lançamento a impugnante reitera e ratifica, em todos os seus termos, as razões aduzidas pela DIVEO em sua impugnação relatada acima, pugnando pelo cancelamento integral dos AI; ii) rebate o termo de responsabilidade argumentando que a fiscalização "apenas afirmou que o Impugnante era administrador da UOL DIVEO à época da incorporação Fl. 3955DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 da DH&C, ou que exercia funções em outras empresas do grupo UOL à época da aquisição da DH&C e da DBNI, não trazendo qualquer ato específico para demonstrar a sua participação nas amortizações de ágio que deram origem às exigências fiscais", afirmando, inclusive, que "a própria afirmação de que o Impugnante teria participado do conselho de administração de UOL DIVEO é equivocada, não havendo nos autos, de resto, qualquer elemento de prova neste sentido", sendo que essa comprovação específica da conduta ilícita do responsável, e que fez decorrer a obrigação tributária, deve se dar através de ato praticado com excesso de poderes ou infração à lei, estatuto ou contrato, e é imprescindível para a caracterização da responsabilidade com base no inciso III, do artigo 135 do CTN, tendo citado diversos julgados administrativos e decisão do STF e STJ neste sentido; iii) argumenta que, ainda que tivesse feito parte do conselho de administração da DIVEO, "disso não resultaria qualquer poder de decisão em relação aos fatos autuados", pois a lei societária não confere aos conselheiros o exercício de atos de gestão efetiva, nem tampouco a representação perante terceiros, tornando "descabida a imputação de responsabilidade a membros desse órgão, com base no inciso III, do art. 135, do CTN". Neste sentido "a jurisprudência administrativa tem entendido que a responsabilidade prevista no inciso III do art. 135 do CTN alcança apenas diretores, gerentes ou representantes que tenham administrado e/ou gerido a pessoa jurídica nos períodos autuados. É necessário que as pessoas possuam poderes de gestão no período autuado e tenham agido com excesso de poder ou infração à lei, estatuto ou contrato social"; iv) alega que "os diretores, gerentes e representantes da pessoa jurídica são responsabilizados, por substituição, de forma pessoal pelo CTN, o que significa dizer que a sua responsabilidade exclui a possibilidade da cobrança do tributo da pessoa jurídica contribuinte", e isso "é justificado pelo fato de os atos que originaram a obrigação terem sido praticados à margem das atividades funcionais dessas pessoas, muitas vezes em proveito próprio", sendo a pessoa do contribuinte a que se refere o artigo 121 do CTN, "a primeira prejudicada pela ação indevida do responsável e, por isso, não pode ser sujeita ao tributo"; v) se na hipótese do inciso III, do artigo 135 do CTN, são pessoalmente responsáveis aqueles que agem com excesso de poder ou infração à lei ou contrato, disso "decorre uma consequência inelutável, qual seja: o inciso III, do art. 135, do CTN não permite aresponsabilização simultânea do Impugnante e da UOL DIVEO", e que "Essa interpretação é reforçada pelo cotejo entre os art. 134 e 135, caput, do CTN", sendo que o artigo 134 do CTN cuida de responsabilidade solidária, enquanto que o artigo 135 do CTN prevê a responsabilidade pessoal do terceiro. Conclui este ponto dizendo que "se a intenção do legislador fosse atribuir responsabilidade solidária ao diretor, gerente ou representante, é evidente que o texto do art. 135, do CTN não falaria em responsabilidade pessoal"; vi) o impugnante também alega a impossibilidade da aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN, para o caso concreto, em razão da ausência de interesse comum, ainda que esta hipótese tenha sido atribuída apenas genericamente pela fiscalização no TVF. Reitera que não é qualquer interesse comum tratado na norma que dá azo à responsabilidade solidária, mas "para fins do disposto no inciso I, do art. 124 do CTN, o interesse comum no fato gerador somente resta caracterizado nas situações em que pessoas figurem em um mesmo polo na relação jurídica descrita hipoteticamente na lei como fato gerador de determinado tributo", citando jurisprudência e doutrina onde estaria "assentada a convicção de que a característica do interesse comum, aludida no Fl. 3956DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 inciso I, do art. 124, do CTN, é ser jurídica, e não de outra ordem, isto é, de se tratar de situação em que os solidários são contribuintes, sem se confundir com a responsabilidade do art. 135, do CTN"; vii) alega que o reconhecimento da improcedência da qualificação da multa de ofício, "em razão da ausência dos seus pressupostos de aplicação, terá como consequência lógica o afastamento da responsabilidade solidária atribuída ao Impugnante...", requerendo, ao final, "o cancelamento do termo de sujeição lavrado em face do ora Impugnante, tendo em vista a inaplicabilidade, no caso, do art. 135, inciso III e também do art. 124, inciso I, ambos do CTN". DA IMPUGNAÇÃO DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO VAGNER Cientificado dos AI em 19/09/2018 (fls. 2.622/2.623), o sujeito passivo por responsabilidade tributária, a qual foi atribuída pela fiscalização com fundamento nos artigos 124, inciso I e 135, inciso III, ambos do CTN, apresentou Impugnação (fls. 3.320/3.353) em 17/10/2018 (fl. 3.318). As principais alegações da defesa são, em síntese, as seguintes: i) quanto às razões de mérito do lançamento a impugnante reitera e ratifica, em todos os seus termos, as razões aduzidas pela DIVEO em sua impugnação relatada acima, pugnando pelo cancelamento integral dos AI; ii) rebate o termo de responsabilidade argumentando que a fiscalização "apenas afirmou que o Impugnante era representante da UOL DIVEO e da DH&C à época da incorporação da última pela primeira, não apontando qualquer ato específico para demonstrar a sua participação nas amortizações de ágio que deram origem às exigências fiscais", sendo que essa comprovação específica da conduta ilícita do responsável, e que fez decorrer a obrigação tributária, deve se dar através de ato praticado com excesso de poderes ou infração à lei, estatuto ou contrato, e é imprescindível para a caracterização da responsabilidade com base no inciso III, do artigo 135 do CTN, tendo citado diversos julgados administrativos e decisão do STF e STJ neste sentido; iii) esclarece que a sua posição como representante da DIVEO "não denota qualquer poder de decisão em relação a esta operação ou, ainda menos, em relação às deduções fiscais das amortizações dos ágios...", e muito menos as suas funções desempenhadas em outras empresas do grupo, "as quais, conquanto tenham participado dos atos societários na formação dos ágios DNBI e DH&C, não tem qualquer relação com as exigências fiscais combatidas nos autos, que decorrem da dedução fiscal das amortizações dos ágios realizadas pela UOL DIVEO, exclusivamente, e não por atos de qualquer outra empresa do grupo" Neste sentido "a jurisprudência administrativatem entendido que a responsabilidade prevista no inciso III do art. 135 do CTN alcança apenas diretores, gerentes ou representantes que tenham administrado e/ou gerido a pessoa jurídica nos períodos autuados. É necessário que as pessoas possuam poderes de gestão no período autuado e tenham agido com excesso de poder ou infração à lei, estatuto ou contrato social"; iv) alega que "os diretores, gerentes e representantes da pessoa jurídica são responsabilizados, por substituição, de forma pessoal pelo CTN, o que significa dizer que a sua responsabilidade exclui a possibilidade da cobrança do tributo da pessoa jurídica contribuinte", e isso "é justificado pelo fato de os atos que originaram a obrigação terem sido praticados à margem das atividades funcionais dessas pessoas, muitas vezes em proveito próprio", sendo a pessoa do contribuinte a que se refere o Fl. 3957DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 artigo 121 do CTN, "a primeira prejudicada pela ação indevida do responsável e, por isso, não pode ser sujeita ao tributo"; v) se na hipótese do inciso III, do artigo 135 do CTN, são pessoalmente responsáveis aqueles que agem com excesso de poder ou infração à lei ou contrato, disso "decorre uma consequência inelutável, qual seja: o inciso III, do art. 135, do CTN não permite a responsabilização simultânea do Impugnante e da UOL DIVEO", e que "Essa interpretação é reforçada pelo cotejo entre os art. 134 e 135, caput, do CTN", sendo que o artigo 134 do CTN cuida de responsabilidade solidária, enquanto que o artigo 135 do CTN prevê a responsabilidade pessoal do terceiro. Conclui este ponto dizendo que "se a intenção do legislador fosse atribuir responsabilidade solidária ao diretor, gerente ou representante, é evidente que o texto do art. 135, do CTN não falaria em responsabilidade pessoal"; vi) o impugnante também alega a impossibilidade da aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN, para o caso concreto, em razão da ausência de interesse comum. Reitera que não é qualquer interesse comum tratado na norma que dá azo à responsabilidade solidária, mas "para fins do disposto no inciso I, do art. 124 do CTN, o interesse comum no fato gerador somente resta caracterizado nas situações em que pessoas figurem em um mesmo polo na relação jurídica descrita hipoteticamente na lei como fato gerador de determinado tributo", citando jurisprudência e doutrina onde estaria "assentada a convicção de que a característica do interesse comum, aludida no inciso I, do art. 124, do CTN, é ser jurídica, e não de outra ordem, isto é, de se tratar de situação em que os solidários são contribuintes, sem se confundir com a responsabilidade do art. 135, do CTN"; vii) alega que o reconhecimento da improcedência da qualificação da multa de ofício, "em razão da ausência dos seus pressupostos de aplicação, terá como consequência lógica o afastamento da responsabilidade solidária atribuída ao Impugnante...", requerendo, ao final, "o cancelamento do termo de sujeição lavrado em face do ora Impugnante, tendo em vista a inaplicabilidade, no caso, do art. 135, inciso III e também do art. 124, inciso I, ambos do CTN". DA IMPUGNAÇÃO DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO MIGUEL Cientificado dos AI em 19/09/2018 (fls. 2.617), o sujeito passivo por responsabilidade tributária, a qual foi atribuída pela fiscalização com fundamento nos artigos 124, inciso I e 135, inciso III, ambos do CTN, apresentou Impugnação (fls. 3.249/3.281) em 18/10/2018 (fl. 3.247). As principais alegações da defesa são, em síntese, as seguintes: i) quanto às razões de mérito do lançamento a impugnante reitera e ratifica, em todos os seus termos, as razões aduzidas pela DIVEO em sua impugnação relatada acima, pugnando pelo cancelamento integral dos AI; ii) rebate o termo de responsabilidade argumentando que a fiscalização "apenas afirmou que o Impugnante era diretor da UOL à época do aumento de capital da UBN, não apontando qualquer ato específico capaz de demonstrar a sua participação nas amortizações fiscais de ágio que deram origem às exigências fiscais ou sequer a sua relação com UOL DIVEO", sendo que essa comprovação específica da conduta ilícita do responsável, e que fez decorrer a obrigação tributária, deve se dar através de ato praticado com excesso de poderes ou infração à lei, estatuto ou contrato, e é imprescindível para a caracterização da responsabilidade com base no inciso III, do Fl. 3958DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 artigo 135 do CTN, tendo citado diversos julgados administrativos e decisão do STF e STJ neste sentido; iii) esclarece que a sua participação como diretor da UOL à época do aumento de capital da UBN "não denota qualquer poder de gerência sobre a UOL DIVEO, tratando-se, pois, de um fato irrelevante para o dimensionamento da controvérsia, ao contrário do que parece ter entendido o trabalho fiscal" Neste sentido "a jurisprudência administrativa tem entendido que a responsabilidade prevista no inciso III do art. 135 do CTN alcança apenas diretores, gerentes ou representantes que tenham administrado e/ou gerido a pessoa jurídica nos períodos autuados. É necessário que as pessoas possuam poderes de gestão no período autuado e tenham agido com excesso de poder ou infração à lei, estatuto ou contrato social". Neste ponto afirma que o impugnante deixou a diretoria da UOL após o término do seu mandato em 09.05.2011, e que, ainda que se possa atribuir à UOL influência sobre os atos, o que se considera apenas como argumentação, "é certo que a responsabilidade do Impugnante não poderia alcançar as deduções fiscais das amortizações de ágios ocorridas após o encerramento do seu mandato"; iv) alega que "os diretores, gerentes e representantes da pessoa jurídica são responsabilizados, por substituição, de forma pessoal pelo CTN, o que significa dizer que a sua responsabilidade exclui a possibilidade da cobrança do tributo da pessoa jurídica contribuinte", e isso "é justificado pelo fato de os atos que originaram a obrigação terem sido praticados à margem das atividades funcionais dessas pessoas, muitas vezes em proveito próprio", sendo a pessoa do contribuinte a que se refere o artigo 121 do CTN, "a primeira prejudicada pela ação indevida do responsável e, por isso, não pode ser sujeita ao tributo"; v) se na hipótese do inciso III, do artigo 135 do CTN, são pessoalmente responsáveis aqueles que agem com excesso de poder ou infração à lei ou contrato, disso "decorre uma consequência inelutável, qual seja: o inciso III, do art. 135, do CTN não permite a responsabilização simultânea do Impugnante e da UOL DIVEO", e que "Essa interpretação é reforçada pelo cotejo entre os art. 134 e 135, caput, do CTN", sendo que o artigo 134 do CTN cuida de responsabilidade solidária, enquanto que o artigo 135 do CTN prevê a responsabilidade pessoal do terceiro. Conclui este ponto dizendo que "se a intenção do legislador fosse atribuir responsabilidade solidária ao diretor, gerente ou representante, é evidente que o texto do art. 135, do CTN não falaria em responsabilidade pessoal"; vi) o impugnante também alega a impossibilidade da aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN, para o caso concreto, em razão da ausência de interesse comum. Reitera que não é qualquer interesse comum tratado na norma que dá azo à responsabilidade solidária, mas "para fins do disposto no inciso I, do art. 124 do CTN, o interesse comum no fato gerador somente resta caracterizado nas situações em que pessoas figurem em um mesmo polo na relação jurídica descrita hipoteticamente na lei como fato gerador de determinado tributo", citando jurisprudência e doutrina onde estaria "assentada a convicção de que a característica do interesse comum, aludida no inciso I, do art. 124, do CTN, é ser jurídica, e não de outra ordem, isto é, de se tratar de situação em que os solidários são contribuintes, sem se confundir com a responsabilidade do art. 135, do CTN"; vii) alega que o reconhecimento da improcedência da qualificação da multa de ofício, "em razão da ausência dos seus pressupostos de aplicação, terá como consequência lógica o afastamento da responsabilidade solidária atribuída ao Impugnante...", requerendo, ao final, "o cancelamento do termo de sujeição lavrado Fl. 3959DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 em face do ora Impugnante, tendo em vista a inaplicabilidade, no caso, do art. 135, inciso III e também do art. 124, inciso I, do CTN". Quando do julgamento pela DRJ, a decisão restou assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO TRANSFERIDO. TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. AMORTIZAÇÃO INDEVIDA DO ÁGIO. 1. O direito à contabilização do ágio não pode ser confundido com o direito à sua amortização.2. Em regra, o ágio efetivamente pago – em operação entre empresas não ligadas e calcadas em laudo que comprove a expectativa de rentabilidade futura - deve compor o custo do investimento, sendo dedutível somente no momento da alienação de tal investimento (inteligência do art. 426 do RIR/99).3. A exceção trazida pelos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, pressupõe uma efetiva reestruturação societária na qual a investidora absorve parcela do patrimônio da investida, ou vice-versa. 3. Inexistindo extinção do investimento mediante reestruturação societária entre investida e a real investidora não há que se falar em amortização do ágio, não se admitindo sua transferência para terceiros para que usufruam de tais despesas. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL DE PERÍODOS ANTERIORES. AJUSTE ANUAL E ESTIMATIVAS MENSAIS. É cabível a compensação de prejuízo fiscal de períodos anteriores para fins de apuração do lucro real submetido ao lançamento de ofício no ajuste anual (limitado a 30% do lucro apurado), bem como para a determinação da base de cálculo mensal estimada apurada com base em balanço de suspensão/redução, para fins do lançamento da multa isolada por insuficiência no recolhimento das estimativas. MULTA QUALIFICADA. Sujeita-se a multa qualificada a exigência tributária decorrente da prática de negócio jurídico fictício, que se presta, apenas, a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. CUMULAÇÃO COM MULTA DE OFÍCIO. COMPATIBILIDADE. O não-recolhimento de estimativas sujeita a pessoa jurídica à multa de ofício isolada, ainda que encerrado o ano-calendário. É compatível com a multa isolada a exigência da multa de ofício relativa ao tributo apurado ao final do ano-calendário, por caracterizarem penalidades distintas. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Demonstrados pela fiscalização o interesse comum de que trata o inciso I, do artigo 124 do CTN, e a participação dos administradores na consecução da infração tributária Fl. 3960DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 lançada, de que trata o inciso III, do artigo 135 do CTN, é de se manter a responsabilização tributária efetuada. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplica-se ao lançamento de CSLL tido como reflexo as mesmas razões de decidir do lançamento matriz, em razão de sua íntima relação de causa e efeito, na medida em que não há fatos ou elementos novos a ensejar conclusões diversas. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte. Inconformados com a decisão primeva, interpuseram, contribuinte e responsáveis, recursos voluntários a esse Conselho alegando em síntese: Recurso da UOL Diveo tecnologia: 01) Decadência do direito do fisco em questionar a formação dos ágios DH&C e DBNI, ocorridos em 2009 e 2010. 02) Decadência do direito do fisco em questionar a amortização do ágio em 2012, por força do art. 150, §4º do CTN. 03) Ágios DH&C e DBNI – a correta interpretação dos arts. 7º e 3º , da Lei n. 9.532. Da finalidade da autorização legal para a amortização fiscal do ágio nos eventos de incorporação, fusão e cisão – ilegalidade da exigência da amortização do ágio pela “real adquirente”. Argui, em suma que a exigência legal para o aproveitamento fiscal do ágio e que a pessoa jurídica absorva “patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio (art. 7º) sendo que a exigência legal é a união, em um mesmo patrimônio, do ágio com as receitas que justificaram a sua apuração, para que sejam emparelhadas a rentabilidade e as respectivas quotas de amortização. 04) Aplicação do art. 24 da LINB. 05) Da incorreta qualificação dos fatos realizados pela r. decisão e do real adquirente dos ágios DH&C e DBNI. Argumenta que a UOL não é a real adquirente dos investimentos, tanto quanto não o seria uma instituição financeira que, eventualmente, tivesse emprestado à UBN ou à DH&C os recursos necessários à aquisição dos investimentos. A escolha da estrutura de financiamento do investimento do grupo, na dupla alternativa do caoital próprio e do capital de terceiro não pode prejudicar os efeitos fiscais do pagamento do ágio nas aquisições de participação societárias pelas entidades que o compõem, Não cabe, tampouco, às autoridades fiscais desconsiderarem as transações efetuadas por UBN e DH&C, atribuindo-as à Fl. 3961DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 UOL, visto que a lei brasileira segrega a pessoa jurídica do sócio e sua investida, em matéria tributária. 06) Da utilização de empresas veículo para a aquisição de participação societária – que a fiscalização utilizou a expressa como vara comum sem se aprofundar nos fatos, apenas para desqualificar o ágio. 07) Do propósito negocial das “operações estruturadas” – a carência de suporte fático das presunções em que se baseou a r. decisão. Que não há obrigação que o contribuinte trilhe o caminho mais oneroso para realizar determinado tipo de negócio. 08) Que havia propósito negocial na operação – argumenta a contribuinte que restou demonstrado que as operações analisadas foram realizadas com claros objetivos negociais que objetivavam a aquisição de novos investimento produtivos ao grupo, em um segmento de atuação que trazia boas perspectivas de rentabilidade com a sua incorporação e uma estrutura final simples e eficiente de custos e repartição de ativos entre as entidade com maior especialização para a sua utilização. 09) Da ausência de simulação – argui a recorrente que os fatos estão amplamente expostos, ao público interessado, o que inclui a fiscalização através do fato relevante e devidamente documentado na contabilidade da recorrente e das demais empresas do Grupo, nos contratos de compra e venda de participação societárias, nos protocolos de justificação das operações realizadas, não se podendo falar em simulação. As partes agiram como efetivamente queriam, respeitando a vontade declarada. A DH&C e a DBNI foram efetivamente adquiridas, em transações não forçadas realizadas com terceiros não dependentes e mediante o efetivo pagamento de preço, em dinheiro, com o objetivo de ampliar os investimentos do grupo na área de tecnologia da informação. 10) Dedução do PAT da base de cálculo do IRPJ eventualmente devido e junta aos autos memória de cálculo dos valores de dedução do IRPJ, do certificado de inscrição da empresa no PAT emitido pelo Ministério da Economia e a RAIS comprovando a opção da empresa pela dedução do incentivo do PAT nos anos-calendários de 2012, 2013 e 2014. 11) Da improcedência da qualificação da multa – que não há qualquer conduta dolosa que justifique a qualificação da penalidade pois a mera divergência de interpretação da legislação tributária. 12) Da impossibilidade de concomitância da multa de ofício com a isolada. 13) Da limitação da multa a 100% sobre o valor do tributo. 14) Da não incidência da multa sobre juros. Recurso da Universo On Line S/A. Fl. 3962DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 Segundo a acusação fiscal os ágios não teriam sido pagos pela UOL DIVEO mas pela recorrente, na condição de controladora do grupo no Brasil, que teria utilizado “empresa veículo”, para transferir o “ágio real”, dentro de uma sucessão ordenada de atos cujo objetivo real, por detrás do fim declarado de adquirir novas empresas para o grupo, seria apenas criar condições para a amortização fiscal dos ágios. Assim, o uso dessas empresas veículo seria apenas para possibilitar a amortização fiscal dos ágios e seria uma simulação com o fim de evitar o pagamento de tributos. A responsabilização da recorrente foi feita com base no art. 124, I do CTN. E que as empresas serem pertencentes ao mesmo grupo econômico não enseja a responsabilidade solidária prevista no artigo citado. Que na remota da possibilidade de manutenção da responsabilidade, não poderia ser aplicada a multa agravada à UOL On line S/A. Recurso de Rogildo Torquato Landim. A responsabilidade de Rogildo Torquato Landim, foi atribuída com base nos arts. 124, I e 135, III do CTN. Argui o recorrente que na acusação fiscal para justificar a aplicabilidade do art. 135, inciso III, do CTN, a fiscalização apenas afirmou que o recorrente era diretor presidente de UOL Diveo e membro do conselho de administração de UOL e administrador da DH&C, não sendo indicado qualquer ato específico para a atribuição da responsabilidade. Recurso de Marcelo Epstejn A responsabilidade de Marcelo Epstejn, foi atribuída com base nos arts. 124, I e 135, III do CTN. Em relação ao recorrente a imputação de responsabilidade decorreu da alegação de sua participação como representante de UBN internet Ltda. (UBN), quando da aquisição da DH&C, administrador de UOL, quando da aquisição da Dorall, do aumento de capital da UBN (como investidor da Dorall) e da cisão parcial da UBN seguida da incorporação da parcela cindida por DH&C; representante da DH&C, quando da incorporação da Dorall e ainda administrador UOL Diveo quando da incorporação do grupo DBNI, conforme TVF, não sendo indicado qualquer ato específico para a atribuição da responsabilidade. Ademais, argui que a pretensão fiscal se mostra descabida tendo em vista que (i) o recorrente não era diretor, gerente ou representante da UOL Diveo à época dos fatos, e (ii) a fiscalização não comprovou a prática, pelo recorrente, no exercício de suas funções de ato com excesso de poderes, infração à lei ou aos estatutos. Ademais, insurge a recorrente contra a responsabilização com base no art. 135, pois, nesse caso, a responsabilidade pessoal com a exclusão do contribuinte. Recurso de Vagner Longo Júnior Argui o recorrente que a sua imputação de responsabilidade foi fundamentada sob a singular alegação de ele era representante da DH&C e da UOL Diveo quando a primeira foi incorporada pela segunda. Fl. 3963DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 Recurso de Miguel Longo Júnior Quanto à imputação de responsabilidade ao recorrente, esta foi atribuída tendo em vista que ele era diretor da UOL, quando do aumento de capital da UBN, com fundamento no art. 135, III do CTN. Por fim, a procuradoria da Fazenda apresentou contrarrazões aos Recursos interpostos nos seguintes termos: Salienta em princípio que no quesito fundamento econômico do laudo, o julgador primevo manifestou entender equivocada a parte do lançamento que se reportou a irregularidade do fundamento econômico apontado no laudo de avaliação da DBNI, alinhando-se à tese que antes da Lei 12.973/2014, o fundamento econômico a que se referia o art. 385, § 2º do RIR/99 só poderia ser em um único, não havendo que se falar em alocação do ágio entre cada fundamento. Todavia, é fato que o julgador manteve integralmente a autuação relativa ao ágio DBNI pelo seu outro fundamento, qual seja, a inexistência de confusão patrimonial requerida em lei. Contudo, ambas as matérias foram devolvidas a esse Conselho e devem ser julgadas. Ademais, argumenta que é essencial a confusão patrimonial entre investida e investidor e que os malabarismos societários utilizadas invalidam o aproveitamento do ágio. Com relação á decadência, cita súmula 116 desse Conselho. ÁGIO DC&H Descreve a formação do ágio e argumenta que as operações societárias não se justificam e que foram utilizadas “empresas veículo” com fins exclusivos de aproveitamento fiscal do ágio. ÁGIO DBN1 Descreve a formação do ágio e argumenta, assim como acima, que as operações societárias não se justificam e que foram utilizadas “empresas veículo” com fins exclusivos de aproveitamento fiscal do ágio. RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS Argumenta que restou demonstrado, tanto a responsabilidade da contribuinte, quanto a de sua controladora UOL e também de seus dirigentes. ART. 24 DA LINDB Argumenta a sua inaplicabilidade. Por fim, requer a improcedência total de todos os recursos. Este é o relatório do essencial. Fl. 3964DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 Voto Vencido Conselheira Letícia Domingues Costa Braga, Relatora. O recurso é tempestivo e dele conheço. Tendo em vista a quantidade de matérias postas em julgamento, irei abaixo julgar em ordem diferente da exposta no relatório e nos recursos para facilitar a compreensão do julgado. I – RECURSO DE OFÍCIO Com relação ao recurso de ofício, houve provimento parcial acolhendo-se o pedido de compensação de saldo de prejuízo e base de cálculo negativa e afastando a imposição da multa regulamentar do art. 968 do RIR/99. Quanto à compensação dos saldos, não há qualquer reparo a ser feito à decisão da DRJ, tendo em vista que está assegurada a compensação nos termos do art.250 do RIR/99 vigente a época, bem como o art. 58 da Lei 9.981/95. Portanto, nego provimento ao recurso de ofício quanto à compensação deferida pela decisão primeva. Quanto à multa regulamentar, também não há qualquer reparo a ser feito à decisão de origem conforme abaixo: Quanto a esta multa a fiscalização basicamente alegou que decorreu de problemas no atendimento durante a ação fiscal, mais especificamente em dois momentos: em resposta ao termo de intimação em diligência IV, através do qual "foram apresentadas planilhas sem muito detalhamento", e em resposta ao termo de intimação em diligência V, quando "simplesmente anexando lançamentos contábeis sem maiores esclarecimentos". A defesa alega que o núcleo da norma invocada não se materializou, pois o diligenciado não deixou de atender a nenhuma das 14 intimações lavradas ao longo do procedimento fiscal, e que o auditor demonstrou pleno conhecimento dos fatos na redação do TVF. Informou também que esteve sempre a disposição da fiscalização para esclarecer as dúvidas, tendo anexado à fl. 3.171 uma relação dos supostos contatos telefônicos havidos entre o auditor e a fiscalizada ao longo da fiscalização. Penso assistir razão à fiscalizada neste ponto. É natural num procedimento fiscal complexo como este que algumas intimações não sejam respondidas exatamente como o auditor imaginava, muitas das vezes, é forçoso reconhecer, por dificuldade de entendimento daquilo que a autoridade exigiu. O trabalho fiscal foi profundo e demonstrou efetivamente um domínio dos fatos ocorridos e de suas circunstâncias, o que, a meu ver, revela que as informações buscadas no decorrer da fiscalização foram obtidas e, eventual atraso, não prejudicou o desfecho da mesma, de sorte que não ocorreu a materialidade prevista no art. 968 do RIR/99. Nesse sentido, não tendo restado configurada qualquer atitude da recorrida que pudesse dar ensejo à aplicação de multa por não atendimentos à fiscalização, tendo em vista a Fl. 3965DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 complexidade do processo, não tenho dúvidas que a decisão da DRJ deve ser mantida por seus próprios fundamentos, devendo ser negado provimento à totalidade ao recurso de ofício. II – Aplicação do art. 24 da LINDB Preliminarmente, impõe-se a análise da aplicabilidade e do alcance do artigo 24 da LINDB. O dispositivo tem a seguinte redação: Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Adoto o entendimento exposado pela Ilustre Conselheira Lívia De Carli Germano e gravado no Acórdão nº 1401002.993, de 20 de novembro de 2018. Defende a Recorrente que tal dispositivo tem aplicação imediata ao caso, devendo ser cancelada a autuação fiscal, já que o procedimento por ela adotado se deu com base nas orientações da época, ou seja, foi pautado na jurisprudência majoritária deste CARF sobre a matéria. Todavia, entendo que não é este o alcance da norma. É que o campo tributário possui regramento próprio na Constituição Federal que não pode ser ignorado, em especial quando se analisa a hierarquia das fontes normativas. De fato, o artigo 146 da Constituição Federal estabelece que a edição de normas gerais em matéria tributária é matéria reservada à lei complementar. E não é à toa. É que em um ambiente em que todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) têm competência e capacidade tributária ativa, a edição de normas gerais não pode emanar de um desses entes (lei federal), devendo advir de norma especial com caráter de legislação nacional, papel da lei complementar. É esse o status do Código Tributário Nacional e de qualquer norma que pretenda veicular norma geral em matéria tributária. Assim, já causa estranheza que o legislador tenha pretendido o alcance que defende a Recorrente por meio da edição de uma lei ordinária federal. Vale lembrar, ademais, que o CTN possui regramento específico sobre a matéria, estabelecendo o artigo 100 que a observância das chamadas normas complementares (das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos) exclui tão somente a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Jamais o principal de tributo. Da mesma forma, o artigo 146 do CTN traz regramento próprio sobre o efeito intertemporal da introdução de novos critérios jurídicos – leia-se, nova interpretação – no processo de constituição do crédito tributário. Diante disso, dar ao artigo 24 da LINDB o alcance que a Recorrente pretende é, ao fim e ao cabo, acreditar que lei ordinária federal poderia trazer uma espécie de exceção à norma do artigo 100 do CTN, o que vai de encontro a regras básicas de interpretação das normas em um sistema constitucional complexo como o brasileiro. Fl. 3966DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 Na verdade, a análise mais detida do teor do artigo 24 da LINDB também leva à conclusão de que ele não tem o alcance que a Recorrente pretende. A começar pelo contexto em que tal norma foi editada, eis que a exposição de motivos do projeto de lei indica que suas disposições tiveram como pano de fundo os processos de controle das contratações públicas, em especial aqueles das instâncias de controle dos gastos públicos, como o TCU e a CGU. Ademais, a análise do texto indica que o dispositivo se dirige-se à revisão de ato, processo ou norma emanados da própria Administração, bem como de contrato ou ajuste entabulados entre a Administração e o particular, não se aplicando ao lançamento fiscal, eis que lançamento não configura procedimento de “revisão”, uma vez que não cuida de “revisar” a validade de quaisquer atos ou contratos da Administração. Assim, o lançamento tributário não se ocupa da revisão de atos administrativos e jamais declara a invalidade de ato ou de “situação plenamente constituída”. A entrega de declaração pelo contribuinte, pelo que se opera o "auto-lançamento" ou o "lançamento por homologação", não gera situação plenamente constituída, já que por definição a apuração feita pelo contribuinte é sempre provisória e precária, sujeita a homologação da autoridade competente, não havendo que se falar em "situação plenamente constituída" antes da homologação (expressa ou tácita) pela autoridade fiscal. Vale notar que dar ao artigo 24 da LINDB o alcance pretendido pela Recorrente em nome da "segurança jurídica" acabaria por "engessar" o contencioso administrativo, impossibilitando-o de evoluir com eficiência, retirando dos debates tributários a tecnicidade da especialização dos Tribunais/Conselhos de Recursos Fiscais, que diuturnamente lidam com casos que envolvem critérios contábeis, situações e documentos específicos que o Poder Judiciário não tem condição (e nem estrutura) para analisar, o que acabaria por aumentar a vulnerabilidade dos contribuintes trazendo, veja só, insegurança jurídica. Ante o exposto, oriento meu voto por rejeitar a preliminar de aplicação do artigo 24 da LINDB ao caso em questão. Por outro lado, apenas para que não restem dúvidas em relação à qualificação da multa e a aplicação da LINDB, não se pode negar que a jurisprudência administrativa a época dos fatos era oscilante e tende favoravelmente aos contribuintes, o que de per si, justifica a não qualificação da multa, conforme item abaixo: III – QUALIFICAÇÃO DA MULTA – 150% Apesar de o brilhante TVF explicar o porquê da aplicação da multa e dizer em várias passagens que a operação foi simulada e que a fiscalização teve dificuldades em entender a formação dos ágios, tenho que a multa qualificada no casos de ágio devem ser vista com muita parcimônia e cautela, não só porque as operações são excessivamente complexas mas principalmente porque na maioria dos casos, a fiscalização somente visualiza o contribuinte inadimplente e fazendo planejamentos tributários ousados e descabidos. Não por outro motivo, verifica-se no TVF a justificativa para a aplicação das multas isoladas e de ofício em que o fiscal defende a aplicação da concomitância das multas justificando que o contribuinte que tivesse dúvidas sobre seu recolhimento poderia primeiro pagar e depois requerer a compensação/restituição, caso fosse realmente possível a dedução de determinados valores. Fl. 3967DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 Entretanto, não se pode olvidar que o dinheiro no tempo tem valor, e muito. As empresas precisam economizar, assim como precisam ser lucrativas, sob pena de perecimento. Pagar sem dever pode levar a empresa a bancarrota, além do que, não há justificativa plausível para esse tipo de atitude no meio empresarial. Assim, tendo que para que se possa cogitar a possível aplicação da multa de ofício em percentual qualificado, o artigo 44, § 1º da Lei 9.430/96, com a redação dada pelo artigo 14 da Lei 11.488/07, exige que o contribuinte tenha incorrido em uma das hipóteses descritas nos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30.11.1964 (“Lei 4.502/64”), isto é, nos casos de sonegação, fraude ou conluio, respectivamente. Apesar do bem fundamentado TVF onde se justifica a aplicação da multa e a eventual conduta dolosa da contribuinte, vejo a questão sob um outro prisma. Vejo uma situação em que houve uma reorganização societária, uma aquisição de grandes empresas e a recorrente tentando fazer a operação da forma menos onerosa, o que de per si, não justifica a aplicação da multa qualificada, ao contrário da visão fiscal, conforme abaixo: Entretanto, apesar de a fiscalização entender que houve a intenção da fraude e que o dolo restou claro, não concordo que houve a prática de atos jurídicos com quaisquer desses vícios. Ao contrário, os atos societários estão devidamente registrados, os fatos relevantes devidamente noticiados, e a contabilidade da empresa realizada da forma que ela entendeu estar correta. Outra observação a ser feita é a de que a incidência do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, que leva à multa mais onerosa, supõe a ocorrência inequívoca de dolo no seu mais puro sentido penal. Vale dizer, não é toda e qualquer hipótese de falta de pagamento, etc. ou operação societária complexa, prevista no inciso I que vai levar à duplicação da multa. Se não houver intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido – que levava ao enquadramento em regime ou previsão legal tributariamente mais favorável – não se trata de caso regulado pelo § 1º do artigo 44, mas de divergência na qualificação jurídica dos fatos; hipótese completamente distinta da fraude e da sonegação a que se referem os dispositivos para os quais o § 1º remete. Ora, na medida em se trata de recrudescimento na aplicação de uma sanção, surge a necessidade de se buscar, na conduta que se avalia, elemento subjetivo diferenciado que justifique tal “sobre-apenamento”. A multa de ofício prevista é de 75%, sendo elevada a 150% caso se, constate a subsunção às hipóteses agravantes indicadas. Portanto, é razoável supor que a qualificação da multa revista-se da natureza de excepcionalidade. Se da interpretação de tais Fl. 3968DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 hipóteses agravantes resulta uma situação reconhecidamente recorrente, ou seja, presente na maioria das situações em que se aplica a sanção, então a qualificação da multa perde a natureza de excepcionalidade, convertendo-se em regra. Ao se identificar o dolo previsto na legislação fiscal com a mera vontade de se obter o resultado, ocorre exatamente essa ampliação, a qual inverte o entendimento quanto ao caráter excepcional da multa qualificada – metamorfoseando-a em regra. Para que se evite tal inversão, exige-se uma interpretação mais restritiva de conduta dolosa, que pode ser obtida ao adicionar-lhe – ademais da vontade de se obter o resultado – o claro intuito de enganar/iludir, que vem necessariamente acompanhada da consciência da reprobabilidade da conduta. Sob esse conceito mais restrito, exigem-se elementos que comprovem não apenas que a ação do contribuinte estivesse direcionada à obtenção de um resultado específico (redução no pagamento de tributos), mas que, ademais, estivesse presente a intenção e consciência de se ludibriar e prejudicar terceiro interessado no evento (no caso, o fisco federal). Assim, tendo por pressuposto que a conduta dolosa é devidamente caracterizada por esse dois elementos (vontade de se obter o resultado e intenção de enganar/ludibriar), constata-se que, no caso em tela, a consciência quanto à subsunção ao tipo legal não foi caracterizada pela autoridade lançadora. O contribuinte, por seu turno, insiste na legalidade de todas as operações, fundamentando sua convicção tanto nos dispositivos legais, que entende suportar os atos praticados, quanto em jurisprudência e doutrina. Inegável que o tema do aproveitamento tributário de ágio originado em reorganizações societárias em relações intra-grupos é polêmico e tem gerado manifestações no meio jurídico em ambos sentidos: considerando-o conforme a lei ou contrário a ela. A existência da controvérsia nos diversos foros é, ao meu ver, suficiente para sustentar a existência interpretações factíveis que, não obstante, incompatíveis, preencham a “moldura legal” fixada pela norma. Os limites definidos pela lei nesse tipo de operação societária comportam espaço para interpretações divergentes. O entendimento da autoridade tributária quanto à ilicitude da operação (ou, mais precisamente, do aproveitamento fiscal do ágio gerado em tais operações) – mostra-se passível de contestação. Da leitura da peça impugnatória apresentada pelo contribuinte, não se pode refutar a hipótese de que as operações de reorganização tenham sido concebidas e executadas sob a convicção de sua inteira legalidade. Por mais exótica e desprovida de senso econômico que toda a operação possa apresentar (além da óbvia economia tributária), não há regra tributária que conduza clara e inexoravelmente a uma interpretação que considere ilícito o procedimento adotado. Assim, por considerar que a legislação sobre o tema é confusa e apresenta aspectos controversos suficientes para sustentar posições antagônicas, entendo inaplicável a qualificação da multa de ofício. Em síntese, não se caracterizou de forma concludente uma conduta dolosa, necessária à aplicação da multa qualificada. Não é excessivo repetir: não se trata de afastar a punibilidade decorrente da ilicitude – o que se afasta é o agravamento da sanção. Por todo o considerado, entendo que para o caso presente cabe a imposição da multa de 75%, prevista no inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, sem a qualificação prevista em seu parágrafo 1º. Fl. 3969DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 Pois bem, restando desconsiderada a multa agravada, ou seja, desconsiderado o tipo penal, qual seja o dolo, serão verificadas as consequências em relação à decadência e também à responsabilidade atribuída a terceiros. Apesar de a matéria ser subsidiária, tendo em vista o entendimento da turma sobre a possibilidade do aproveitamento do ágio quando da transferência, fiz a inversão da ordem do mérito. IV – DECADÊNCIA – FORMAÇÃO DO ÁGIO Com relação a alegada decadência, tendo em vista a data da formação dos ágios que estão sendo discutido nesses autos, não tenho quaisquer dúvidas que somente ocorre a decadência quando a contribuinte exerce seu direito deduzindo do saldo do imposto devido, as parcelas que intende reduzir a base de cálculo do imposto, que mesmo que tenham a justificativa de ocorrência em períodos remotos, somente conta-se o prazo decadencial quando o contribuinte exerce seu direito perante o fisco. Essa questão já está devidamente sumulada nesse Conselho com relação ao ágio conforme abaixo: Súmula CARF nº 116 Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. O direito creditório é uma expectativa de direito que somente deve ser verificada quando o direito for efetivamente exercido, ou seja no momento da compensação. Assim como a utilização de supostas deduções de parcelas de ágio, onde existe uma expectativa de direito que somente será exercida nas condições ideais, temos também as bases negativas, as depreciações, etc, que formam créditos a favor do Contribuinte mas que somente serão utilizados em determinado momento (quando a Pessoa Jurídica auferir lucro) e, por esse motivo o prazo decadencial somente começa a fluir quando existir qualquer repercussão na apuração do tributo em cobrança. Nesse sentido, pelo acima exposto nego provimento ao recurso voluntário da contribuinte em relação à decadência dos ágios tendo em vista o momento da sua formação. V – DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO – ART. 150 § 4º DO CTN Argui a contribuinte que deveria ser aplicado ao caso dos autos o art. 150, §4º para considerarem decaídas as parcelas amortizadas do ágio no ano-calendário de 2012. Pois bem, o CTN prevê os tipos de lançamento existentes no direito tributário e em seu art. 150, cuida do lançamento por homologação que é o caso dos autos e da maioria dos tributos existentes hoje no sistema nacional, onde a autoridade fiscal transfere ao particular o dever do lançamento e que possui regra específica para a sua homologação. A boa doutrina administrativa admite que, apesar de o lançamento ser ato privativo da autoridade, que em casos expressos em lei, como é o caso do CTN, que se atribua Fl. 3970DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 um prazo peremptório para se aperfeiçoar o lançamento, ou seja, à inércia da administração são atribuídos efeitos jurídicos do ato expresso, no caso, se operando por força do §4º do artigo em comento, a homologação tácita pela qual se aperfeiçoa o lançamento. 1 Por outro lado, o art. 173 estabelece o prazo de decadência de cinco anos para lançar tributo de ofício ou com base em declaração do sujeito passivo. Nesse sentido, o art. 150 fixa o mesmo prazo para a homologação do pagamento antecipado, mas a forma de contagem é diferente daquela prevista no 173. Pois bem, estabelecido pelo próprio CTN, no caso de homologação tácita quando se deve considerar homologado o pagamento, decorridos os 05 anos, em razão do contribuinte ter cumprido com seus deveres tributários e realizado o pagamento do tributo. Entretanto, conforme estabelece o mesmo §4º do art. 150, comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o prazo se inicia de acordo com o previsto no art. 173 do mesmo diploma legal, ou seja, no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, mantendo-se o mesmo prazo de 05 anos para que a Fazenda providencie o lançamento do tributo que entende devido. Por assim dizer, tendo sido afastada a multa qualificada, pois não foi demonstrada a conduta dolosa da Contribuinte e tão-somente que este agiu conforme convicções baseada na melhor interpretação dada a época de sua conduta, não poderia ter sido deslocado o prazo decadencial para o art. 173 do CTN, devendo ser aplicado ao caso em análise, a homologação tácita de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, previsto no §4º do art. 150. Tendo sido recebida a autuação em 09/2018, e sendo a apuração anual, consideram-se devidamente homologados os pagamentos realizados até 2012, e, assim sendo, pelo acima exposto, julgo parcialmente procedente o recurso da contribuinte, considerando-se indevido o tributo e suas penalidades cobradas naquele ano de 2012. VI – MÉRITO – ÁGIO – DBNI E DH&C Pois bem, como já explicitado acima no relatório que reproduz o bem fundamentado TVF, cuidam-se de dois ágios formados em 2009 e 2010, que foram compensados nos anos de 2012, 13 e 14. A fundamentação para o não reconhecimento do ágio foi basicamente pela impossibilidade da transferência de ágio. Apenas com relação ao ágio da DBN1 e que se questiona também a impossibilidade de amortização do ágio referente a marcas e fundo de comércio, ou seja, questiona-se a validade do laudo e a contabilização de todo valor pago a maior como expectativa de rentabilidade futura. Os ágios gerados neste processo ocorreram no contexto de um processo de reestruturação do Grupo UOL ocorrido em 2009 e 2010. Apesar do extenso TVF, restou incontroverso que os ágios foram realizados entre partes não dependentes, com pagamentos realizados e comprovados e os laudos foram elaborados por terceiros independentes. A acusação fiscal foi fundamentada no entendimento que a incorporação da DH&C e da DBNI não cumpriu 1 BALEEIRO, Aliomar - Direito Tributário brasileiro. Atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi - 12ª ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2013. pg.1237 Fl. 3971DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 os requisitos do art. 7º da Lei 9.532 por falta de confusão patrimonial, entendida pela fiscalização como o encontro dos patrimônios das sociedades adquiridas com ágio e a “adquirente original” ou a “real adquirente” do investimento. Vê-se com frequências vários julgamentos nesse Conselho que tem considerado ilegítimos inúmeros ágios, por ter sido a real adquirente empresa diversa da que foi incorporada e para que se permitisse a amortização do ágio, deveria ter sido feita a confusão patrimonial entre a investida e a real investidora. A argumentação é de que ser não for a real investida, poderíamos ter a venda de inúmeras empresas com ágio preexistentes a outras e que ocasionaria um verdadeiro “comércio de ágios”. Contudo, não posso concordar com tal argumentação. Afinal, a Lei não prescreve os caminhos que devem ser percorridos até que se possa amortizar o ágio. Ademais, qual o motivo de se “imobilizar” o ágio na real investidora? Não seria criar factoides onde a lei não o faz. Pois bem, antes de mais nada, importante ressaltar que a formação de ambos os ágios ocorreu na vigência da Lei 9.532. Concernente à utilização de empresa veículo como forma de viabilizar a posterior amortização do ágio pago, entendo que estando devidamente comprovado nos autos que houve o efetivo pagamento (sacrifício patrimonial) para a aquisição do investimento por parte da empresa adquirente e tendo a própria lei reguladora permitido a incorporação reversa para fins de amortização da despesa, a forma utilizada pela recorrente para a realização do negócio encontra- se dentro dos limites da liberdade de organização de seus negócios, não lhe sendo vedado utilizar aquela que lhe propicie, dentro do ordenamento legal, o menor custo tributário (maior vantagem tributária, em verdade). É oportuno registrar que não estou entre aqueles que defendem que os contribuintes podem fazer tudo que a lei não veda. Entendo que os negócios jurídicos realizados devem respeitar os princípios da boa-fé e a função social da empresa. Assim, não se admitem negócios puramente formais, sem qualquer substância, que visam unicamente a obtenção de benefícios fiscais, como os observados na criação de ágio em operações internas ao grupo econômico. No presente caso, entendo que a operação se amolda à previsão legal que autoriza a amortização do ágio. Existe um valor efetivamente pago a terceiros que supera o valor patrimonial, amparado na expectativa de rentabilidade futura. Por outro lado, a adquirente foi absorvida por incorporação pela adquirida, verificando-se a confusão patrimonial exigida por lei para viabilizar a amortização da despesa. Neste passo, com a devida vênia do entendimento fiscal e do adotado pelo i. relator da DRJ, o meu entendimento é o de que a utilização da empresa chamada "veículo" para a aquisição do investimento encontra respaldo no ordenamento societário e fiscal e, efetivamente, encontra-se dentro da esfera de liberdade que a empresa tem para conduzir os seus negócios, inclusive de modo a lhe propiciar o menor custo ou a maior vantagem tributária. Fl. 3972DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 Note-se que o negócio de compra e venda é real. O que se discute é se o contribuinte poderia adotar a estrutura societária que utilizou para a sua concretização. Entendo que a lei fiscal deve ser interpretada, especialmente aquelas que tratam de renúncia fiscal, em consonância com seus objetivos, mas como dito acima, sem criar factoides onde a lei não os prevê. Daí meu entendimento no sentido de afastar a sua aplicação em operações internas, realizadas entre partes dependentes, sem qualquer sacrifício patrimonial e justificativa econômica. No entanto, não se pode buscar um sentido à lei que a afaste dos institutos que ela pretende regular ou a eles se refira. A possibilidade legal de aproveitamento do ágio (uma vez que este tenha ocorrido e sido demonstrado legitimamente) decorre da absorção do patrimônio de um pessoa jurídica pela outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio apurado na forma do § 2º. inc II do art. 385 do RIR/1999, inclusive quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a participação. Analisando o dispositivo acima, verifica-se que a confusão patrimonial decorre da absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito que, uma vez atendido, permite a utilização do benefício de amortização antecipada do ágio pago. Portanto, ao contrário do que sustenta a fiscalização, a lei não estabelece a confusão patrimonial entre investidora (de fato) e investida, mas, sim e expressamente, entre a "pessoa jurídica" que detém a participação societária na outra "pessoa jurídica" adquirida com ágio com esta última, ou vice-versa, por meio de processos de incorporação, fusão ou cisão. Ora, a lei tributária, nos casos os arts. 385 e 386 do RIR/1999 (amparados nos arts. 7ª e 8º da Lei nº 9.532/1997), simplesmente remete a estes institutos, previstos na lei comercial, para fins de definição do benefício fiscal de amortização antecipada do ágio, não existindo espaço para interpretá-los de forma diversa. Nesse sentido considero o ágio como legítimo bem como a sua amortização permitida pela fiscalização. Quanto ao argumento específico do ágio da DBNI sobre o laudo de avaliação não considerar as marcas e fundo de comércio, conforme argumentado pelas contrarrazões da Procuradoria da Fazenda Nacional, vemos o seguinte: A alegação de que ágio aproveitado teve como premissa a expectativa de rentabilidade futura e que cumpriu a contribuinte todos os requisitos legais para o seu aproveitamento e que não poderia ter sido desconsiderado o laudo feito, penso ter razão à Contribuinte. Certo é que a legislação não impede que o pagamento do goodwill tenha mais de um fundamento. O que se avalia, em verdade é um conjunto que permite a existência de bens tangíveis e rentabilidade futura, conforme expresso pela doutrina: Fl. 3973DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 Nada há no texto legal a impedir que haja mais de um fundamento para a contabilização do ágio. Ou seja: é possível que o comprador tenha pago o preço tanto em virtude de ativos (tangíveis ou intagíveis) da empresa, quanto tendo em vista a rentabilidade futura do empreendimento. (...) Parece que a solução mais adequada, para o caso é admitir que o legislador deu a liberdade ao contribuinte para lançar o fundamento que lhe pareça mais adequado (por que não: mais conveniente) desde que (igualmente) verdadeiro e que o faça no memento certo (no momento da aquisição do investimento). in Schoueri - Luiz Eduardo - pg 30 e segs. - Àgio em reorganizações societárias (aspectos tributários) - São Paulo: Dialética. 2012 Não caberia ao fisco julgar a imprestabilidade do laudo pelo simples fato de não concordar com os motivos que fizeram a contribuinte pagar um valor maior do que o PL da própria empresa. Por outro lado, não há como se dissociar a avaliação de bens do ativo para valorar uma empresa. A maioria delas tem fundo de comércio, empregados, computadores, etc. O que se avalia, na verdade com a rentabilidade futura é qual seria a rentabilidade daquela empresa, objeto da compra, independente de ser uma nova empresa ou não e qual seria a mais valia daquilo que está sendo adquirido. Não podemos olvidar, por outro lado, que esse ativo também está sendo adquirido e que uma parte dele é exatamente o patrimônio líquido da empresa. O que o laudo avalia é a expectativa de rentabilidade futura, considerando todos os ativos, passivos e sinergias. Ademais, coaduno também da doutrina do professor Schoueri, na obra já citada acima quando menciona que a expectativa de rentabilidade considera todo conjunto, conforme abaixo: Ilustra-se a relação entre os fundamentos do ágio com a figura abaixo, na qual cada conjunto representa um dos incisos do parágrafo 2º do art. 385 do RIR: III III I - Ativos II- Rentabilidade Fl. 3974DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 III - Intangíveis (adaptações da relatora) Nota-se, primeiramente, que cada um dos conjuntos possui campo exclusivo, que não se comunica com os demais. Vê-se, assim, que a formação do valor do mercado pode dar-se, em exclusivo, (i) pelo valor dos bens tangíveis, maior que o contábil (conjunto I); (ii) devido à rentabilidade futura (conjunto II); (iii) por conta de intangívies e outros fatores econômicos (conjunto III) No entanto, constata-se a existência, na figura, de intersecções entre os conjuntos. Na teoria dos conjuntos, denomina-se campo de intersecção a possibilidade de que elementos de um conjunto pertença, simultaneamente a outro. E Concluí que qualquer um dos fundamentos podem contribuir para o potencial de resultados futuros: Nesse sentido, pode-se dizer que, conquanto haja a possibilidade de a decisão do comprador basear-se exclusivamente em um fundamento econômico, nada impede que mais de um fundamento esteja presente em sua decisão. O que foi feito no laudo de avaliação foi exatamente isso. Pelo acima exposto e tendo considerado que o laudo efetivamente avaliou a expectativa de rentabilidade futura dou provimento ao recurso da recorrente para desconsiderar a infração em seu fundamento, pois o que foi avaliado por ambos os laudos foi a expectativa de rentabilidade futura e não o fundo de comércio ou outro ativo, sendo que agiu a contribuinte conforme permitido pela legislação. VII) Da incorreta qualificação dos fatos realizados pela r. decisão e do real adquirente dos ágios DH&C e DBNI. Pois bem, argumentou a autoridade fiscalizadora, que a real adquirente teria sido a UOL, e não a UOL Diveo, pois para aquisição foi realizada com a subscrição de capital da UOL. Entretanto não julgo ser essa a melhor interpretação do direito, afinal a integralização de capital de uma sociedade por outra, mesmo que estas estejam societariamente ligadas não desconfigura a operação. Pelo contrário, quem faria uma subscrição de capital que não os sócios? Não acho a argumentação plausível, tampouco razoável. Integralizou-se o capital da sociedade e essa sociedade o utilizou para adquirir outras empresas. Não há qualquer fato inusitado ou suspeito capaz de gerar toda essa celeuma e desconfigurar-se a operação. Tampouco há motivos para eventual responsabilidade solidária. Conforme será tratado no item abaixo: VIII) Responsabilidade UOL e pessoas físicas Pois bem, argui a fiscalização, que todo conjunto fático probatório gerou a responsabilização da UOL e dos dirigentes das empresas, quais sejam, Rogildo Torquato Landim, Marcelo Epstejn, Vagner de Oliveira Gomes e Miguel Longo Júnior, entretanto, por Fl. 3975DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 todo acima exposto, tanto em razão da qualificação da multa, quanto em relação ao real adquirente das empresas, ouso discordar da argumentação fiscal. Em primeiro lugar, no direito tributário brasileiro a definição de grupo econômico está presente apenas na Lei 8.212/91 atribuindo responsabilidade no que toca às contribuições sociais. Entretanto, as sociedades que integram o grupo tem personalidades jurídicas distintas. Para que outra pessoa seja eleita como sujeito passivo da obrigação, a quem o CTN chama como responsável devem ser respeitados os limites postos pelo legislador. Os limites postos pelo legislador estão presentes no CTN, sendo que o art. 124, não é forma de eleição de responsável tributário e sim uma simples forma de garantia. O conceito de interesse comum do CTN repele qualquer concepção econômica ou finalística. Logo, interesses econômicos no fato gerador ou interesses nas consequências advindas da realização do fato gerador são irrelevantes para a configuração da solidariedade. Ademais, com relação à responsabilização das pessoas físicas, não demonstrou a fiscalização qualquer ato específico capaz de atrair a responsabilidade tributária do art. 135 do CTN. Na minha opinião trata-se de simples inadimplemento tributário, o que segundo a súmula 430 do STJ, não gera por si só, a responsabilidade prevista no art. 135 do CTN 2 . Tendo sido a multa desqualificada, argumentando-se que foram tomados apenas ato de gestão em que acreditava a sociedade estar agindo da melhor forma, não há como se manter a responsabilidade pessoal das pessoas físicas. Portanto, por tudo que foi acima exposto, dou provimento aos recursos da UOL e dos responsáveis tributários, excluindo-lhes da responsabilidade tributária atribuída pela fiscalização. IX) PAT – POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO Argui a recorrente que, quando da fiscalização, a autoridade deixou de deduzir na quantificação do crédito tributário, as despesas incorridas pela recorrente com o Programa de Alimentação ao Trabalhador – PAT, devidamente escrituradas nos seus livros comerciais, de acordo com o art. 1, da Lei n.º 6.321/76, regulamentado pelo art. 1º, do Decreto n.5/91 e IN nº 267/2002. O julgador primevo, não acolheu as razões da recorrente pois, argumentou que não havia comprovação de que essa teria cumprido com os requisitos legais para aproveitar tal benefício. 2 "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente". Fl. 3976DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 Entretanto, a recorrente, dialogando com a decisão de origem juntou aos autos a memória de cálculo dos valores de dedução do IRPJ, certificado de inscrição da empresa no PAT emitido pelo Ministério da Economia, Relação Anual de Informações Sociais (RAIS) demonstrando assim a opção pela empresa pela dedução dos incentivos do PAT nos anos- calendários de 2012, 13 e 14. Assim, por restar comprovado que a empresa fazia jus ao benefício, dou provimento ao recurso voluntário da recorrente para permitir a dedução dos valores do PAT da base do IRPJ, respeitando-se o limite de 4% do Imposto de Renda devido. X) CONSUNÇÃO A questão da multa em razão de falta ou insuficiência de pagamento das estimativas mensais não está pacificada neste CARF. Dos inúmeros julgados a respeito do tema extraem-se, pelo menos, três correntes de entendimento. Utilizo voto da Conselheira Lívia, ex-componente desse turma que muito bem fundamenta a tese: Em um extremo está a corrente que defende que, mesmo após a Lei 11.488/2007, uma vez encerrado o ano-calendário não mais cabe aplicar a multa isolada por falta ou insuficiência de estimativas, pois essas ficam absorvidas pelo tributo incidente sobre o resultado anual. Por outro lado, há os que entendem que a imposição da multa independe do resultado apurado no encerramento do exercício financeiro, devendo ser aplicada sempre sobre o valor da estimativa não recolhida. Em uma posição intermediária está a corrente adotada pelo presente voto, há muito sustentada pelo Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, que fora integrante desta Turma. Segundo este entendimento, a multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o encerramento do exercício redunde em montante menor; não obstante, pelo princípio da absorção ou consunção, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na exata medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo, já que esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem. É a máxima do direito punitivo que, para uma mesma conduta deve-se aplicar uma só punição. A título ilustrativo reproduzo trecho do acórdão 1201-00.235, de 7 de abril de 2010, da lavra do ilustre Conselheiro: As regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Fl. 3977DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3°: Art. 3o - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível a cessação da vigência de leis extraordinárias e certo, em relação às temporárias, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte. Nada obstante, também entendo que as duas sanções (a decorrente do descumprimento do dever de antecipar e a do dever de pagar em definitivo) não devam ser aplicadas conjuntamente pelas mesmas razões de me valer, por terem a mesma função, dos institutos do Direito Penal. Fl. 3978DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 Nesta seara mais desenvolvida da Dogmática Jurídica, aplica-se o Princípio da Consunção. Na lição de Oscar Stevenson, "pelo princípio da consunção ou absorção, a norma definidora de um crime, cuja execução atravessa fases em si representativas desta, bem como de outras que incriminem fatos anteriores e posteriores do agente, efetuados pelo mesmo fim prático". Para Delmanto, "a norma incriminadora de fato que é meio necessário, fase normal de preparação ou execução, ou conduta anterior ou posterior de outro crime, é excluída pela norma deste". Como exemplo, os crimes de dano, absorvem os de perigo. De igual sorte, o crime de estelionato absorve o de falso. Nada obstante, se o crime de estelionato não chega a ser executado, pune-se o falso. É o que ocorre em relação às sanções decorrentes do descumprimento de antecipação e de pagamento definitivo. Uma omissão de receita, que enseja o descumprimento de pagar definitivamente, também acarreta a violação do dever de antecipar. Assim, pune-se com multa proporcional. Todavia, se há uma mera omissão do dever de antecipar, mas não do de pagar, pune-se a não antecipação com multa isolada. Assim, consideramos imperioso verificar se houve, em relação aos fatos que ensejaram a autuação de multas isoladas, também a imposição de multa proporcional e em que medida. Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato gerador, o impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o sofrido na antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas parcial. Faz toda a diferença considerar que estamos tratando de direito sancionatório e, nesta seara, não se pode admitir que se trate como independentes penas aplicadas sobre uma infração conteúdo (provisório) e sobre uma infração continente (e efetiva). Em outros termos: não há dúvida de que estamos tratando de multas relacionadas a um mesmo fato gerador de tributo (isto é, IRPJ/CSLL devidos em 31 de dezembro do ano- calendário), de maneira que, mesmo que se queira dizer que não se trata da mesma infração (conduta), impõe-se considerar que o bem jurídico maior é o tributo efetivamente devido, do que é conteúdo provisório ou iter preparatório o bem jurídico representado pelo dever de adiantar estimativas de "algo" (e não "algo efetivo"). Desse modo, se por um lado é preciso dar sentido à norma que prevê a aplicação da multa pelo não recolhimento de estimativas mesmo em caso de apuração de prejuízo fiscal ou base negativa (redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007), por outro mantém-se a premissa de que não se pode penalizar mais a infração- conteúdo que a infração-continente. Assim, no caso em questão, entendo que as multas isoladas devem ser canceladas na exata medida em que as suas bases sejam menores que as bases tributáveis anuais utilizadas para fins de aplicação das multas de ofício de IRPJ e CSLL. XI) DA INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO e o LIMITE DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO Esta questão já está superada no âmbito deste Colegiado, por força de súmula vinculante: Fl. 3979DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Com relação ao limite de 100% arguido pelo contribuinte, certo é que a esse Conselho é vetado julgar sobre inconstitucionalidade de lei tributária. Estando as multas previstas em lei, não cabe a esse julgador verificar a sua razoabilidade, conforme súmula 2 3 . Portanto, nego provimento ao recurso voluntário em relação a incidência de juros sobre multa. CONCLUSÃO: Pelo acima exposto, nego provimento ao recurso de ofício, mantendo a decisão primeva. Quanto ao recurso voluntário nego provimento em relação à (i) aplicação do art. 24 da LINDB, (ii) em relação aos juros sobre a multa de ofício e sobre a arguição de inconstitucionalidade para a imposição de multa em valor superior a 100% do valor do tributo exigido. Dou provimento ao recurso para considerar possível a dedutibilidade de ambos os ágios. Entretanto, vencida no mérito, dou provimento parcial à alegação de decadência, afastando a exigência relativa ao ano calendário de 2012, também dou provimento ao recurso para afastar a qualificação da multa de ofício e a responsabilidade solidária da UOL e das pessoas físicas arroladas e, ainda dou provimento ao recurso para permitira a dedução dos valores do PAT da base de cálculo do IRPJ, bem como a consunção das multas aplicadas. (documento assinado digitalmente) Letícia Domingues Costa Braga 3 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula 2 Voto Vencedor Claudio de Andrade Camerano - Redator Designado. De se destacar que o presente voto vencedor refere-se apenas à (i) manutenção da glosa das despesas com ágio e à (ii) aplicação da multa isolada sobre estimativas. Nestes itens, por maioria de votos (voto de qualidade), foi negado provimento ao Recurso Voluntário. Fl. 3980DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 Assim, de se acatar o que foi decidido pela Relatora e ratificado por esta Turma Ordinária, relativamente às demais questões trazidas no Recurso, com exceção das autuações supra mencionadas, objeto deste voto vencedor. Da Glosa das Despesas com Ágio Cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte interpõe seu recurso voluntário, no qual, relativamente aos itens objeto deste voto, repete a argumentação apresentada na Impugnação, ora transcrita na decisão recorrida, então apreciada por aquela instância. Em assim sendo, e por entender correta decisão de piso, me utilizo da faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos termos do parágrafo 3 do art.57 do Regimento Interno do CARF: Art.57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: [...] Parágrafo 1º. A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. [...] 2 A exigência do Parágrafo 1º. pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF n. 329, 2017). Na apreciação da questão, o acórdão recorrido mostrou-se sólido em suas conclusões e encontra-se adequadamente fundamentado. Portanto, adoto como minhas razões de decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos. A seguir o voto condutor do Acórdão nº 16-86.653, proferido pela 8ª Turma da DRJ/SPO, em sessão de 26 de março de 2019, que transcrevo apenas a parte pertinente a uma das autuações objeto do presente voto vencedor (no caso, a glosa de amortização dos ágios): Voto DO PROPÓSITO NEGOCIAL DA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA E DAS OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA O propósito negocial das operações pode ser entendido como a necessidade da presença de fundamentação econômica, mercadológica ou societária para o planejamento como um todo, e em particular para as etapas deste planejamento, como os eventos de aumento de capital, incorporação, fusão ou cisão, e não apenas um motivo preponderantemente tributário. Neste sentido, a jurisprudência administrativa majoritária vem exigindo motivação extratributária para as operações societárias. No caso concreto a verificação da situação após a finalização da reestruturação societária implementada, quando comparada àquela que Fl. 3981DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 vigorava no início do processo, revela que a UOL - empresa líder do grupo - passou a deter direitos de sócio controlador da DIVEO, que é a sociedade resultante da união dos patrimônios da antiga Diveo do Brasil Telecomunicações Ltda (cujo nome foi alterado para Uol Diveo S/A, tratada como DIVEO) e da DH&C, através da incorporação desta por aquela ocorrida em 30/04/2011. De se notar que a DIVEO era a empresa remanescente de todo o grupo DBNI que fora adquirido. A seguir repetimos a configuração societária após o término do planejamento: Desta forma parece estar razoavelmente demonstrado que economicamente o propósito negocial do conjunto das operações foi mesmo o de aquisição de empresas que atuavam na área de tecnologia de informação (outsourcing), distinta da atividade preponderante da UOL que concentrava-se nos serviços de internet, de sorte que a UOL, além de expandir o espectro dos seus negócios, acabaria por se beneficiar economicamente dos resultados destas empresas, mediante o recebimento de dividendos, distribuição de lucros e JCP, vez que investida da condição de sócio controlador das mesmas. Todavia a evidência de um propósito econômico global para as aquisições das empresas DH&C e DBNI não confere, de maneira automática, a existência de propósito negocial específico para as diversas etapas da reorganização (aumentos de capital, cisão parcial, incorporações) que permitiram, ao final, a amortização dos ágios na DIVEO após a incorporação da DH&C. Isto significa que os atos societários que se sucederam, desde a formação original dos ágios nas aquisições propriamente ditas, até este último estágio da amortização do ágio, devem também possuir um propósito extratributário a legitimar, tanto a sua transferência entre as empresas do grupo, quanto a possibilidade da sua dedução fiscal. É o que veremos a seguir. Para a aquisição da DH&C com ágio, como vimos acima, a UOL comprou as quotas do capital da DORALL (fls. 2.106/2.146) que detinha 76% da DH&C, e através da UBN adquiriu os 24% restantes das ações da DH&C (fls. 1.952/1.979), ambas operações realizadas em 05/03/2009. Nove meses depois, em 05/12/2009, a UOL aumentou o capital da UBN com a totalidade da participação que havia adquirido da DORALL (fls. 2.191/2.201), e na sequência, em 31/12/2009, a DH&C incorporou a DORALL (fls. 2.202/2.219), de sorte que neste momento, a UBN passou a controlar diretamente 100% da Fl. 3982DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 DH&C, mas logo após, às 11:30 hs, a UBN sofreu cisão parcial com a incorporação reversa da parcela cindida do seu patrimônio, correspondente ao investimento que possuía na DH&C, pela própria DH&C (ata da AGE da DH&C às fls. 2.238/2.240 e protocolo e justificação da cisão parcial com versão e incorporação da parcela cindida às fls. 2.244/2.253), de forma que esta sociedade adquirida passou a registrar em sua contabilidade o ágio de si mesma. Podemos identificar nesta trancha do planejamento diversas etapas que aparentemente só existiram para permitir que o objetivo da economia tributária fosse alcançado, mediante a alocação do ágio de aquisição da DH&C nela mesmo. Não se consegue vislumbrar, por exemplo, qual foi a motivação extratributária para que a UOL tenha comprado a DORALL e não as ações que a DORALL possuía na DH&C (76% do capital), e nem tampouco porque não adquiriu diretamente os 24% da DH&C do fundo de investimento, ao invés de faze-lo por intermédio da UBN. Da mesma maneira, não se consegue distinguir razões econômicas, mercadológicas ou societárias plausíveis para justificar a transferência para UBN das ações que a UOL possuía na DORALL, via integralização de capital em 05/12/2009, uma vez que na sequência, no dia 31/12/2009, a DORALL foi incorporada pela DH&C e a UBN foi cindida parcialmente com versão do patrimônio cindido (participação societária na DH&C) para a própria DH&C, sendo que neste exato momento a UOL passou a ser controladora da DH&C, além de manter o controle que já possuía da UBN. Por este raciocínio não se identifica razão extrafiscal para que a UBN tenha participado das operações como sócia da DH&C por tão pouco tempo, e mesmo para que a DORALL tenha participado da reorganização, vez que a empresa desejada e com valor econômico (empresa alvo) era a sua controlada DH&C, e não ela própria. Para a aquisição da DBNI (empresa holding do grupo DBNI) com ágio a UOL, em 27/12/2010, aumentou em R$ 746 milhões o capital social da DH&C em dinheiro (fls. 2.363/2.373), para que esta então adquirisse a DBNI por R$ 712 milhões (fl. 252), através de contrato internacional assinado em 13/12/2010, nominado "CONTRATO E PLANO DE INCORPORAÇÃO" (fls. 2.255/2.322, cuja tradução encontra-se no arquivo não paginável à fl. 66) entre a DH&C, a DBNI, a MERGER, demais empresas do grupo DBNI e a UOL, sendo que, na combinação de negócios acordada, a DH&C formalmente passaria a ser sócia da DBNI após a troca de ações proporcionada no evento de incorporação da MERGER pela DBNI (fls. 244/245 e 1.998/2.002), ocorrida em 28/12/2010. Pouco depois, em 31/03/2011, ocorreram diversas incorporações de empresas do grupo DBNI sediadas no exterior, por empresas do mesmo grupo também sediadas no exterior (fls. 248/249 e fls. 1.980/1.997), de sorte que a DBNI ficou com o controle direto da brasileira COMUTAÇÃO e indireto da DIVEO. Ainda em 31/03/2011 a DBNI foi dissolvida (fls. 250/251 e fls. 2.013/2.015), propiciando que a DH&C passasse a ter o controle direto da COMUTAÇÃO e indireto da DIVEO. Praticamente um mês após, em 29/04/2011, a DIVEO incorpora a COMUTAÇÃO (fls. 2.003/2.012 e fls. 2.067/2.105) e a LINKUP, e finalmente um dia depois, em 30/04/2011, a fiscalizada incorpora reversamente a DH&C (fls. 2.147/2.190), passando a ter em seus registros contábeis os ágios "DH&C" e "DNBI", anteriormente registrados na DH&C. Nesta trancha do planejamento podemos identificar algumas etapas que aparentemente só existiram para permitir que o objetivo da economia tributária Fl. 3983DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 fosse alcançado, mediante a alocação do ágio de aquisição da DNBI na DIVEO - empresa brasileira do grupo DBNI escolhida no planejamento para representar todo o grupo estrangeiro. Não se consegue vislumbrar, por exemplo, qual foi a motivação extratributária para que a aquisição da DBNI tenha sido operacionalizada pela DH&C e não pela própria UOL, uma vez que foi essa que disponibilizou os recursos financeiros para aquela através da operação de aumento de capital. A defesa alega, neste ponto, que não era de interesse da UOL unir em uma mesma sociedade as atividades desenvolvidas por ela (principalmente serviços de internet) e pelas adquiridas (principalmente tecnologia de informação - outsourcing), e por isso a utilização da DH&C para a compra da DBNI. Todavia, este objetivo seria amplamente atingido se a UOL tivesse comprado diretamente a DBNI e a mantivesse como controlada, da mesma forma que se encontra atualmente, só que nesta hipótese, sem o concurso da DH&C para a aquisição, não haveria a condição legal para amortizar o vultoso ágio, de onde se conclui, sem qualquer precipitação, que a motivação para estas etapas do planejamento foi o de tentar criar as condições necessárias para a economia fiscal pela dedução da amortização do ágio na DIVEO (empresa alvo). Igualmente a criação da MERGER, com vida tão curta, para logo em seguida ser incorporada pela DBNI, e assim permitir que a DH&C figurasse como sócia da DBNI, também não demonstra razão extrafiscal clara, a não ser pela estratégia, aparentemente pautada pelo desejo de economia fiscal, de que a DH&C se tornasse controladora direta da COMUTAÇÃO e indireta da DIVEO e LINK-UP, situação obtida após a dissolução da DNBI em 31/03/2011, para logo em seguida, no mês de abril de 2011, após a incorporação da COMUTAÇÃO e LINK-UP por parte da DIVEO, ela (DH&C) fosse incorporada pela DIVEO, para, enfim, completar-se o cenário que permitisse a amortização dos ágios DH&C e DNBI na própria fiscalizada, de sorte que a UOL mantivesse a sua situação de sócia controladora da sociedade, sem precisar, por conta do planejamento efetuado, ter que reunir o seu patrimônio com o das adquiridas em uma única sociedade, o que não era do interesse do grupo UOL. A fiscalização também atacou a sequência de operações estruturadas como indício de planejamento tributário abusivo. Pontuou que a primeira fase das operações (que produziu o ágio DH&C) teve duração inferior a um ano, tendo transcorrido entre março e dezembro de 2009, e a segunda fase (que gerou o ágio DBNI) durou menos de cinco meses, tendo transcorrido entre Dez/2010 e Abr/2011. O período total da reorganização foi de apenas dois anos, o que "já denotava que elas faziam parte de uma sequência de etapas, encadeadas com as anteriores e a depender das posteriores, visando à busca de um fim determinado..." Conceitualmente é comum definir-se tais operações como " uma sequência de etapas em que cada uma corresponde a um tipo de ato ou deliberação societária ou negocial, encadeado com o subsequente, para obter determinado efeito fiscal mais vantajoso. Cada etapa só tem sentido se existir a que lhe antecede e se for deflagrada a que lhe sucede. São operações formalmente válidas, porém podem ser destituídas de fundamentação econômica em seu conjunto". Fl. 3984DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 O tempo total da reorganização de aproximadamente 2 anos (de 05/03/2009 - aquisição da DH&C, até 30/04/2011 - incorporação da DH&C pela DIVEO) não é tão curto ao ponto de caracterizar, de per si, que as etapas do planejamento foram realizadas visando exclusivamente a redução no pagamento dos tributos. Mas por tudo que já foi relatado e discorrido neste tópico do voto, não há como negar que até o último ato do planejamento tributário representado pela incorporação da DH&C pela DIVEO, houve a implementação de diversas etapas em sequência que visaram a construção das condições para a dedução da amortização dos ágios aqui tratados, pois de outra forma, como já analisado, bastaria à UOL ter adquirido diretamente a DH&C e a DIVEO, e depois, se quisesse, implementaria a incorporação da DH&C pela DIVEO para que a situação societária do grupo ficasse igual à que ficou após a reorganização. DA UTILIZAÇÃO DE EMPRESAS-VEÍCULO COMO INSTRUMENTO PARA A AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA Quanto à utilização de empresa-veículo para a aquisição das participações societárias no processo de reestruturação, a fiscalização alegou que houve participação de duas empresas com esta característica durante a reorganização. A primeira foi a UBN na aquisição de 24% da DH&C. A segunda foi a própria DH&C na aquisição do grupo DBNI por R$ 712 milhões, sendo que o recurso financeiro necessário para a consecução deste negócio veio da subscrição de aumento de capital da UOL na DH&C no montante de R$ 746 milhões, o que gerou um ágio de R$ 620 milhões. Comumente define-se empresa veículo (ou de passagem) como a pessoa jurídica utilizada para servir de canal de passagem de um patrimônio, sem que tenha efetivamente outra função dentro do contexto. Esta empresa pode ter existido de fato, ou não, o que não lhe modifica a intenção. Nesta seara também encontra-se definição de sociedades efêmeras como sendo pessoas jurídicas de curta duração constituídas para servirem de empresas veículo. Nascem para serem extintas tão logo cumpram seu papel em determinada operação. No caso em análise, servem apenas para passagem do ágio. Neste sentido a UBN e DH&C, a despeito de não poderem ser caracterizadas como sociedades efêmeras por este conceito, pois foram constituídas em 19/01/2000 e 21/07/1989, respectivamente, conforme pesquisa no sistema CNPJ, podem sim ser consideradas uma espécie de empresa-veículo utilizadas na reorganização para a aquisição e/ou transferência dos ágios, como afirmou a fiscalização, pois serviram de instrumento societário da UOL para as aquisições da DH&C e DBNI, respectivamente, já que não possuíam recursos financeiros para fazer frente aos valores dos negócios envolvidos, sendo que para a aquisição da DBNI a DH&C só conseguiu a capacidade financeira para tal por intermédio do aumento de capital realizado pela UOL. A participação da UBN como empresa-veículo para a aquisição da DH&C fica caracterizada pelo fato de num curto período de 9 meses desde a compra (05/03/2009), desfez-se do investimento em favor da DH&C (31/12/2009), através de cisão parcial que sofreu, justamente da parcela do seu patrimônio correspondente ao investimento possuído na DH&C, com posterior incorporação pela própria DH&C, de sorte que, neste momento, a DH&C passou a registrar o ágio de si mesma, sem que a UBN tenha sido extinta, tal Fl. 3985DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 qual asseverado pela fiscalização, o que revela a ausência de interesse do grupo na manutenção da DH&C sob o controle da UBN. Já a participação da DH&C como empresa-veículo na aquisição do grupo DBNI, se por um lado é mais sutil pois a DH&C também assumiu a figura de uma das empresa alvo da reorganização, por outro lado não deixou de ser utilizada como veículo pela UOL na aquisição, pois como já relatado, a DH&C não possuía recursos próprios para esta aquisição, dependendo do aporte de capital de R$ 746 milhões feito pela UOL. De acordo com a fiscalização ela serviu unicamente como instrumento da UOL para a aquisição do grupo DBNI. Se essa afirmação aparentemente não corresponde à integridade da realidade fáctica demonstrada nos autos, também não é totalmente desprovida de fundamento. Isto porque no processo de reorganização a DH&C ostentou, simultaneamente, a figura de empresa operacional adquirida, objeto do desejo do grupo UOL por desempenhar atividade operacional de interesse para o conglomerado, como também de empresa-veículo utilizada para a aquisição das empresas target do grupo DBNI, em especial a DIVEO. Em trabalho de pesquisa e compilamento jurídico das decisões proferidas pelo CARF em diversos temas, intitulado REPERTÓRIO ANALÍTICO DE JURISPRUDÊNCIA DO CARF - 2016, Edição Fundação Getúlio Vargas- SP/Escola de Direito e Editora Max Limonad, um grupo de juristas e advogados coordenados principalmente pelo Prof. Eurico Marcos Diniz de Santi, no capítulo dedicado ao Ágio, descreve desta forma, nas fls. 291, 292 e 306 do trabalho, o tipo de empresa-veículo em que a DH&C se insere, apesar de reconhecer que há divergência na jurisprudência administrativa sobre a caracterização deste tipo de empresa como veículo, havendo julgamentos num sentido e em outro: “Nessa categoria, ao invés do vendedor, é o comprador que constitui “empresa-veículo” para viabilizar a aquisição de participação societária, de parte não relacionada, em determinado segmento, que pode ter a mesma ou outra natureza daquele que o comprador já desenvolve. Para tanto, via de regra, a matriz do grupo comprador realiza substancial aporte de capital em empresa holding a quem caberá adquirir a participação societária detida por terceiros, registrando, na holding, o respectivo ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, sendo que, quando da incorporação às avessas – incorporação da empresa holding pela adquirida (investida) – tem-se o evento que autoriza a amortização do ágio e consequente dedução de despesas. Acerca desse tipo de operação, verificam-se posições divergentes na jurisprudência administrativa. .... Bem se vê que o debate, ainda em aberto, divide os aplicadores da lei entre os que rejeitam a empresa-veículo quando inexiste propósito negocial e aqueles que a aceitam sem a obrigatoriedade de tal finalidade não tributária.” DOS EFEITOS FISCAIS DA TRANSFERÊNCIA DO ÁGIO. AUSÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE A PESSOA JURÍDICA Fl. 3986DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 INVESTIDORA E A PESSOA JURÍDICA INVESTIDA. EXEGESE DOS ARTIGOS 7º E 8º DA LEI Nº 9.532/97 Este tema foi o principal argumento utilizado pela fiscalização para a glosa da amortização do ágio. Inicialmente se transcreve os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997: “Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977:(Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2 do art. 20 do Decreto-lei n°1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. Fl. 3987DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.” Compartilho de toda a argumentação desenvolvida pela autoridade autuante no tocante à sua conclusão de que as condições para a dedução fiscal da amortização do ágio previstas nos artigos 7º e 8º acima apenas se concretizam se, e somente se, a pessoa jurídica investidora original, ou em outros termos, a pessoa jurídica "real adquirente" das participações societárias com ágio unir o seu patrimônio com o patrimônio das empresas adquiridas/investidas, na chamada "confusão patrimonial", que opera-se pela absorção do patrimônio da investida mediante incorporação, fusão ou cisão, nos termos do art. 7º, admitida também a absorção do patrimônio da investidora pela investida, no permissivo contido no art. 8º. A razão econômica e fiscal para este comando repousa no fato de que com a confusão patrimonial efetivada, bem assim com a absorção de um dos patrimônios na operação, a entidade resultante passa a ser uma única pessoa jurídica, reunindo, num mesmo patrimônio, o ágio pago fundamentado pela rentabilidade futura da investida e a estrutura empresarial anteriormente adquirida com a mais valia, de forma a permitir na nova pessoa jurídica o devido encontro dos lucros previstos por ocasião da aquisição da participação societária e as despesas com a amortização deste ágio. Neste sentido não consigo vislumbrar outra interpretação a ser dada ao caput do art. 7º, que define a pessoa passível de usufruir a dedução da amortização do ágio como sendo aquela que "absorver o patrimônio de outra na qual detenha participação societária adquirida com ágio", ou seja, o comando legal alcança apenas a pessoa que suportou de fato o ônus financeiro para a aquisição, ou seja, o real adquirente. No caso concreto a fiscalização demonstrou à saciedade, tendo já sido contextualizado nos tópicos anteriores deste voto, que a UOL, na qualidade de controladora do grupo no Brasil, foi quem de fato tinha interesse nas aquisições da DH&C e DBNI, tanto é que ao final da reestruturação as sociedades, unidas em um só patrimônio após a incorporação da primeira pela DIVEO (empresa remanescente do grupo DBNI), encontraram-se na condição de controladas da UOL, sem que tenha ocorrido a confusão patrimonial entre elas e a sua controladora UOL. A seguir repetimos, por ser bem esclarecedor Fl. 3988DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 do propósito negocial da reorganização, a situação do grupo após a conclusão do planejamento: A reorganização societária engendrada visou conseguir tanto a inclusão no grupo UOL das atividades então desenvolvidas pela DH&C e DIVEO, como obter a economia fiscal da amortização dos ágios pagos nas aquisições, todavia, esta segunda intenção foi obtida por uma nada convencional união patrimonial das duas empresas alvo do planejamento (das empresas adquiridas), sem que a controladora e real adquirente (UOL) tenha participado de qualquer dos eventos citados no artigo 7º da Lei nº 9.532/1997, de sorte que considero absolutamente acertada a glosa fiscal promovida. Da mesma forma, como já salientado em tópico próprio anterior, a fiscalização bem definiu as participações da UBN e DH&C como empresas veículo, tanto para as aquisições da DH&C e DBNI, respectivamente, como para as transferências dos ágios gerados, tendo sido a UBN cindida parcialmente com a versão do investimento com ágio que possuía na DH&C, transferindo-o para a própria DH&C, e a DH&C, por sua vez, tendo registrado inicialmente o ágio de aquisição da DBNI, e posteriormente transferido-o para a DIVEO no evento final da sua incorporação. Não é desconhecida no âmbito do contencioso administrativo a falta de unanimidade na jurisprudência sobre a impossibilidade de dedução fiscal da amortização de ágio pago em aquisição de participação societária entre partes independentes nos casos em que há transferência de ágio. Tanto o impugnante, quanto a fiscalização, rechearam as suas peças com citação de diversos acórdãos do CARF em apoio às teses defendidas por cada qual. Nesta linha, o já citado trabalho de compilação jurisprudencial, chamado REPERTÓRIO ANALÍTICO DE JURISPRUDÊNCIA DO CARF - 2016, Edição Fundação Getúlio Vargas- SP/Escola de Direito e Editora Max Limonad (fl. 309 do trabalho), reconheceu a existência de divergência jurisprudencial sobre a transferência do ágio, bem como sobre as outras questões atinentes à amortização do ágio, também abordadas nos tópicos anteriores deste voto, nos seguintes termos: “No tocante ao ágio gerado entre partes relacionadas, assim entendido como o sobrepreço surgido com a conferência de ações ou quotas avaliadas a mercado Fl. 3989DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 para holding do próprio grupo, a jurisprudência do CARF tem se mostrado bastante alinhada no sentido da impossibilidade de seu aproveitamento para fins fiscais. Contudo, há casos em que, embora decorrente de operações entre partes relacionadas, foi autorizada a amortização fiscal do ágio, especialmente nas hipóteses em que demonstrada a efetividade das operações, o que no geral se evidenciou com a alteração da composição societária das empresas envolvidas. Mais complexa, no entanto, é a discussão quando se trata de ágio gerado entre partes não relacionadas. Como se verificou, a presença de uma operação original entre partes não relacionadas, de forma geral, tem sido o primeiro teste a ser enfrentado na avaliação da legitimidade de operações, cuja presença tem sido considerada necessária, mas não suficiente para conclusão pela legitimidade da operação pelo CARF. Em geral, a despeito de se originar de operações entre partes independentes, as situações em que se manteve a glosa da amortização do ágio apresentavam outros elementos que infirmaram sua legitimidade segundo o CARF, a saber: (i) natureza do fundamento econômico do ágio; (ii) exigência de propósito negocial ou motivação extratributária nas operações; (iii) montante do ágio registrado (e.g., impossibilidade de aproveitamento da parcela do ágio já amortizado contabilmente); (iv) utilização de “empresas veículos”; (v) “transferência” de ágio entre sociedades; e (vi) requisitos associados ao demonstrativo do fundamento econômico do ágio (e.g., data da elaboração do laudo de avaliação, confirmação do fundamento econômico). Relacionada a essa questão é o uso das chamadas “empresas-veículo”, as quais podem ser classificadas em três espécies mais tipicamente utilizadas em operações que envolvam aquisições entre partes não relacionadas, conforme o propósito a que se destinam: (i) “empresas-veículo” para a alienação; (ii)“empresas-veículo” para aquisição; e (iii) “empresas-veículo” para a movimentação de ágio reconhecido e registrado (transferência). A utilização de “empresa-veículo” na primeira hipótese não tem sido considerada impeditiva para o reconhecimento do ágio, não se localizando acórdãos em que a glosa tenha se dado sob tal fundamento. Quanto ao segundo caso, era recorrente o cancelamento da glosa especialmente quando os controladores da adquirente são estrangeiros, desde que ausentes circunstâncias que efetivamente demonstrem a dissimulação na interposição, a despeito de, em alguns casos mais recentes, ter sido mantida a glosa por se entender caracterizada a simulação do real adquirente ou a ausência de propósito negocial para interposição da “empresa veículo”. Por fim, na hipótese de “empresas- veículo” para movimentação do ágio, predomina o entendimento da impossibilidade de sua amortização fiscal, já que a transferência do ágio demonstraria o não cumprimento do requisito da legislação fiscal, isto é, a confusão patrimonial entre investidora e investida, nada obstante a glosa tenha sido cancelada em alguns casos, especialmente quando demonstrada a efetividade e o propósito da reorganização.” Por tudo o quanto já foi exposto até aqui, aliado a esta falta de uniformidade na jurisprudência, e sobretudo em razão das recentes manifestações da corte alta do contencioso administrativo, relativas ao mesmo tema tratado neste processo, citadas inclusive pela defesa na impugnação, traduzidas nos Acórdãos nº 9101-002.892, de 07/06/2017, e nº 9101-003.465, de 07/03/2018, Fl. 3990DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 ambos da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), a glosa fiscal da amortização dos ágios tratadas neste processo não merece reparo. Dada a convergência da minha opinião sobre o caso concreto e o voto vencedor da decisão proferida pela 1ª Turma da CSRF, no Acórdão nº 9101- 003.465, de 07/03/2018, permito-me adotar e transcrever trechos desta decisão, que passam também a ser as minhas razões de decidir neste caso, além de todas as outras já deduzidas neste voto: “E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço. Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). .... Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida.... Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia... Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio. No RIR/99 (Decreto-Lei nº 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos)..... Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/99. Percebe-se que a despesa de amortização de ágio constitui-se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99.... Cenário que se encontra disposto nos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385 e 386 do RIR/99... Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma Fl. 3991DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 61 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio..... E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de Fl. 3992DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 62 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL..... Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida..... Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária.” OUTRAS QUESTÕES O impugnante também alegou em sua defesa que sofreu procedimento de fiscalização anterior, relativo ao ano-calendário de 2011, que teve por objeto as amortizações fiscais dos mesmos ágios, tendo concluído pela inexistência de qualquer ofensa aos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 (fls. 2.769/2.771), e que Fl. 3993DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 63 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 por isso há relevante dúvida sobre a materialidade da infração apontada, a justificar, ao menos, o cancelamento da multa de ofício qualificada. Este processo trata dos lançamentos de ofício de IRPJ e CSLL relativos aos anos-calendário 2012, 2013 e 2014. O fato do contribuinte não ter sido autuado em relação ao ano-calendário de 2011 traz consequência apenas para este ano, tanto é que a última fiscalização, mesmo tendo reconhecido matéria tributável no âmbito da amortização do ágio, não efetuou lançamento em 2011, pois tal período já tinha sido fiscalizado, com todos os efeitos jurídicos daí decorrentes consumados. Desta forma não é possível acatar este ponto da defesa. [...] A Recorrente traz em seu recurso, excerto de julgado desta Turma Ordinária, onde destaca o seguinte: De se dizer apenas que as reorganizações societárias, em sua grande maioria, apresentam situações peculiares, distintas umas das outras, podendo ocorrer que uma empresa tida como veículo pelo órgão fiscalizador pode, perfeitamente, assim não ser considerada em instâncias de julgamento, pelas mais variadas razões, que foi o caso citado pela Recorrente. Diferentemente do ocorrido nos autos do presente processo, onde foi demonstrado no voto da decisão de piso, a existência das empresas veículos apontadas no TVF e que conduziram o ágio para a fiscalizada. No Recurso Voluntário, item 7.2.3 – Do propósito negocial das “operações estruturadas” – a carência de suporte fático das presunções em que se baseou a r. decisão, a Recorrente reproduz textos da decisão recorrida para lançar mão de argumentos que já foram abordados na decisão recorrida, apenas os coloca com uma nova roupagem. Veja os momentos finais da Recorrente em seu Recurso, neste item 7.2.3: Fl. 3994DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 64 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 Agora, de se ver os momentos finais da Recorrente, sob o mesmo assunto, em sua Impugnação, no item 4.5. Da alegada ausência de propósito negocial: Fl. 3995DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 65 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 Toda esta questão envolvendo existência ou não de propósito negocial já foi exaustivamente comentada na decisão recorrida, a qual, como já destaquei no início deste voto, adotei integralmente como razão de decidir. Conclusão Por negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a glosa das despesas com os ágios. Da aplicação da Multa isolada A decisão recorrida já se manifestou de maneira correta, trago apenas alguns comentários, nada que possa ter faltado no coto condutor da DRJ. Havia uma certa controvérsia sobre a aplicabilidade, ou não, da multa sobre as estimativas de IRPJ e da CSLL não pagas, instaurada na redação hoje decaída do art. 44 da Lei nº 9.430/96, sendo que atualmente há um novo cenário normativo. É que o legislador fez publicar a Lei nº 11.488/2007, e deu nova redação ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, reforçando a aplicação da multa isolada sobre as estimativas não pagas, mesmo quando o contribuinte tivesse apurado prejuízo fiscal, sem qualquer exceção. Efetivamente, com a nova redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, ficou difícil sustentar a tese da inaplicabilidade da multa isolada de ofício, pois o legislador, à luz da controvérsia que já existia, impôs novamente tal ônus, sem qualquer exceção. E, observe-se, as infrações aqui em comento vieram à luz na nova redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, trazida pela Lei nº 11.488/2007. Fl. 3996DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 66 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 Oportuno acrescentar ao presente voto, uma parcial transcrição de recente acórdão da CSRF, o Acórdão da CSRF nº 9101-003.832 - 1ª Turma, proferido em 02 de outubro de 2018, processo nº 10935.721604/2011-67, pelo Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, Presidente da 1ª Seção de Julgamento deste Colegiado: A multa isolada objeto de controvérsia nos presentes autos, devida por ausência de pagamento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL, era prevista da seguinte forma até o advento da MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007: "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: (...) IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídicas sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro liquido, na forma do art. 2°, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente; (...)" Com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.488/2007, passou a dispor a mesma Lei nº 9.430/1996: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (...)" Fl. 3997DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 67 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 Observem-se as alterações efetivas operadas pela mudança de redação: (i) a multa isolada não é mais calculada sobre "a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição", passando a incidir sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser recolhido na forma prevista no art. 2º da mesma lei; e (ii) o percentual aplicável no cálculo da multa passa de 75% para 50%. A antiga redação do art. 44 efetivamente não deixava tão clara a distinção entre as multas de ofício e isolada. A base sobre a qual as multas incidiam era prevista de forma conjunta, no caput do artigo ("calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição"). O percentual aplicável para ambas as multas também era fixado no mesmo dispositivo, o inciso I do artigo ("setenta e cinco por cento"). Somente no inciso IV do § 1º é que existia a previsão específica da exigência de multa isolada pelo não pagamento de IRPJ ou CSLL na forma do art. 2º da Lei nº 9.430/1996 (estimativas mensais com base na receita bruta do período). A falta de clareza na antiga redação do art. 44 e o fato de parte das previsões das duas multas constarem dos mesmos dispositivos (mesma base de cálculo, inclusive) foram, em grande medida, responsáveis pela sedimentação do entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de cobrança simultânea das multas isolada e de ofício. Por conta disso, editou-se a já Súmula CARF nº 105: "Súmula CARF nº 105 : A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício." Com o advento da MP nº 351, de 22/01/2007, e sua posterior conversão na Lei nº 11.488, de 15/06/2007, julgo terem sido extirpadas as fontes de dúbia interpretação do art. 44 no que diz respeito à previsão das multas isolada e de ofício. A nova redação é clara em relação às hipóteses de incidência de cada uma das multas, suas bases de cálculo e percentuais aplicáveis. Reitero meu posicionamento, já externado em outros julgamentos, de não considerar razoável a ilação de que possa ter sido casual a expressa menção, pela Súmula CARF nº 105, do dispositivo que tipificou a multa isolada ali mencionada. A Súmula foi editada pela 1ª Turma da CSRF em 08/12/2014, muitos anos após as mudanças redacionais introduzidas pela Lei nº 11.488/2007. Caso a egrégia Turma quisesse se referir indiscriminadamente a qualquer multa isolada, anterior ou posterior à alteração da redação do art. 44, o teria feito simplesmente deixando de mencionar o art. 44, § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. Ao citar expressamente o dispositivo, a Súmula deixa claro que a cobrança concomitante a que se opõe é aquela que envolve a multa isolada fundamentada na antiga redação do art. 44, antes das alterações promovidas pela Lei nº 11.844/2007. Neste mesmo sentido já se manifestou esta 1ª Turma da CSRF, no recente Acórdão nº 9101003.597, cujo voto condutor trouxe: "Já em primeiro plano se verifica que a multa isolada, antes incidente sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição estimada, conforme a prescrição original do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, passou a incidir sobre o Fl. 3998DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 68 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 valor do pagamento mensal que, na forma do artigo 2º da mesma lei, deixar de ser efetuado, caso a falta de pagamento não esteja justificada em balanços de suspensão ou redução, estabelecidos pelo artigo 35 da Lei nº 8.981/95. A alteração legislativa decorreu do claro propósito de contornar a jurisprudência dominante, ao trazer ao mundo jurídico que a multa isolada não mais incidirá sobre um tributo antecipado, como o próprio caput do artigo 44 sugeria, em sua redação original, ao estabelecer que, “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”. Com a Lei nº 11.488/2007, a multa isolada é aplicada sempre que o contribuinte não efetuar o pagamento integral da estimativa que compõe o esperado fluxo de caixa da União, embora não mais incidente sobre a totalidade ou diferença da antecipação de tributo não recolhida, mas incidente sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que o contribuinte apure prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL, ao final do ano-calendário, caso lhe falte o devido suporte em balanço de suspensão ou redução. A nova disposição do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007, não deixa dúvida a respeito de duas multas distintas: a primeira, no inciso I, de 75%, sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição (multa de ofício), aplicável nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, falta de declaração e declaração inexata; a segunda, no inciso II, de 50% (multa isolada), calculada sobre o valor do pagamento de estimativa que deixar de ser efetuado, devida sempre que o contribuinte não efetuar o pagamento da totalidade da estimativa apurada na forma do artigo 2º, sem o apoio de balanço de suspensão ou redução. A ressalva constante da redação atual do inciso II do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, no sentido de que a multa é exigida isoladamente do tributo devido ao final do ano-calendário, já traduz, por outro lado, que a multa do inciso I sempre é exigida em conjunto com o tributo devido. Tanto é assim que a multa do inciso I não é aplicada em caso de apuração, no balanço do encerramento do ano-calendário, de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL, ao passo que a multa do inciso II independe da apuração de lucro ou prejuízo fiscal, ou de base de cálculo positiva ou negativa de CSLL. Esta última deve ser exigida se o contribuinte deixar de efetuar o pagamento integral da estimativa sem a cobertura de um balanço de suspensão ou redução, ainda que, ao final do ano-calendário, seja apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL. Pode-se ver que os fatos geradores dessas multas são distintos: para o inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, falta de pagamento ou recolhimento do tributo apurado em declaração de ajuste, falta de declaração e declaração inexata; para o inciso II, falta de pagamento, ou pagamento insuficiente, das estimativas apuradas, desprovida de lastro em balanço de suspensão ou redução. Portanto, são infrações distintas, com graduações distintas e decorrentes de fatos geradores distintos. Não há, por conseguinte, bis in idem." (destaques no original) Diante de todo o exposto, não vislumbro óbice à cobrança cumulativa das multas isolada (art. 44, inciso II, alínea "b", da Lei nº 9.430/1996) e de ofício (art. 44, inciso I, da Fl. 3999DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 69 do Acórdão n.º 1401-004.267 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720052/2018-18 mesma Lei) para infrações ocorridas a partir de janeiro de 2007, quando teve início a vigência da MP nº 351/2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.844/2007. Conclusão Por negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a multa isolada nos termos em que já abordado na decisão recorrida. (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Redator Designado Fl. 4000DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10865.723325/2015-32
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP.
Numero da decisão: 2003-000.689
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva.
Nome do relator: RAIMUNDO CASSIO GONCALVES LIMA
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 72 33 25 /2 01 5- 32 Fl. 135DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-000.689 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.723325/2015-32 proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva. Fl. 136DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-000.689 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.723325/2015-32 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de exigência de multas por atraso na entrega da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) em relação às quais o autuado apresentou impugnação, alegando que não foi intimado previamente ao lançamento, invocando a súmula 410 do STJ; a denúncia espontânea da infração; que já quitou a obrigação principal, e por isso a multa não se aplicaria; que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN; invocou ofensa a princípios constitucionais no lançamento, inclusive o efeito confiscatório da multa; e a contrariedade à jurisprudência tanto dos tribunais, quanto do próprio CARF. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento por unanimidade de votos julgou improcedente a impugnação por considerar que as razões apresentadas não invalidam o lançamento, mantendo o crédito tributário tal como lançado. Inconformado, o contribuinte interpôs o presente recurso voluntário no qual pretende sejam novamente apreciadas as alegações já submetidas à apreciação da primeira instância. Requer o cancelamento do débito lançado. É o relatório. Voto Conselheiro Raimundo Cassio Gonçalves Lima, Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão por que dele conheço. Preliminares As questões preliminares se confundem com o mérito e com este serão analisadas. Fl. 137DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-000.689 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.723325/2015-32 Mérito Da denúncia espontânea da infração O recorrente alega a denúncia espontânea da infração, já que entregou as declarações em atraso, mas espontaneamente. Não há que se falar aqui em denúncia espontânea da infração, instituto previsto no art. 138 do CTN, uma vez que quando da apresentação em atraso das GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Esse entendimento está pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que o 138 do CTN é inaplicável à hipótese de infração de caráter puramente formal, que seja totalmente desvinculada do cumprimento da obrigação tributária principal. Cita-se como exemplo o seguinte julgamento: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. PRECEDENTES. 1. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração do Imposto de Renda. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Precedentes. 3. Embargos de Divergência acolhidos. (EREsp: Nº 246.295/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 18/06/2001, DJ 20/08/2001). A matéria também já foi enfrentada por diversas vezes por este Conselho, que já editou Súmula de caráter vinculante a respeito, ou seja: Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Portaria CARF nº 49, de 1/12/2010, publicada no DOU de 7/12/2010, p. 42) O recorrente invocou ainda a aplicação do art. 472 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 971, de 13 de novembro de 2009, que prevê que “Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória.” Entretanto, o parágrafo único do mesmo dispositivo já esclarece que “Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator com a finalidade de regularizar a situação que constitua infração,...” (grifei). Como já colocado acima, quando da apresentação em atraso da GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Além disso, o art. 476, II, da mesma instrução Normativa prevê expressa e especificamente a aplicação da multa no caso de GFIP entregue atraso a partir de 4 de dezembro de 2008. Não pode haver conflito entre dispositivos de um mesmo ato normativo. Enquanto o art. 472 trata de regra geral, aplicável às situações em que é possível a caracterização da denúncia espontânea, o art. 476 trata especificamente da Fl. 138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-000.689 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.723325/2015-32 multa que se discute no presente processo, à qual não se aplica tal instituto. Dessa forma, a alegação não procede. Alega ainda que o Manual vigente da GIFP/SEFIP 8.4 traz disciplina contraditória, pois assim estabelece: “12 - PENALIDADES Estão sujeitas a penalidades as seguintes situações: • Deixar de transmitir a GFIP/SEFIP; • Transmitir a GFIP/SEFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores; • Transmitir a GFIP/SEFIP com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005. A correção da falta, antes de qualquer procedimento administrativo ou fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, caracteriza a denúncia espontânea, afastando a aplicação das penalidades previstas na legislação citada.” Entretanto, consta no referido Manual a seguinte informação: “Atualização: 10/2008”. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, ou seja, em data posterior à publicação da última versão do Manual. Nota-se que o próprio dispositivo citado do Manual prevê que “Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005.”, dispositivo este que resguardou a aplicação da multa que se discute nos autos. Isso posto, não há como prover o recurso neste ponto. Da necessidade de intimação prévia ao lançamento Alega o recorrente que não foi intimado previamente ao lançamento, conforme determinaria o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991. Entretanto, o lançamento foi efetuado com base nas declarações apresentadas pelo recorrente, de forma que que quando do lançamento o Fisco já dispunha dos elementos suficientes para proceder ao lançamento da infração oriunda da entrega intempestiva da declaração, o que dispensa a intimação prévia. Nesse sentido, este Conselho já editou Súmula de caráter vinculante a todos os que aqui atuam, ou seja: Fl. 139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-000.689 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.723325/2015-32 Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ademais, o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, disciplina que o “O contribuinte que deixar de apresentar a declaração no prazo... será intimado a apresentá-la”. Se o contribuinte já apresentou a declaração, não cabe intimá-lo a cumprir algo que já fez. À luz do inciso II do caput do art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, a multa por atraso será aplicada a todos os obrigados que descumprirem a lei em duas hipóteses: deixar de apresentar a declaração, ou apresentá-la após o prazo previsto. No presente caso, foi aplicada corretamente a multa de “...de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de ... entrega após o prazo”. O recorrente invoca a aplicação da Súmula 410 do STJ (que não possui efeito vinculante), segundo a qual “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.” Além de não ter efeito vinculante, afastar multa prevista expressamente em diploma legal sob tal fundamento implicaria declarar a inconstitucionalidade de lei. Nesse sentido, cabe aqui a aplicação da Súmula CARF nº 2, esta sim de observância obrigatória por todos os membros desse Colegiado, segundo a qual “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Da alteração no critério jurídico de interpretação – morosidade no lançamento O recorrente alega ainda que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN. Não assiste razão à recorrente. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32- A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. O dispositivo permanece inalterado até o presente momento, de forma que o critério para aplicação da penalidade é único e o lançamento observou este único critério, pois foi efetuado com base nos exatos termos ali previstos. Não cabe aqui qualquer juízo quanto à demora na aplicação da penalidade, sendo a incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP, desde que o lançamento tenha sido efetuado respeitando o prazo decadencial previsto Fl. 140DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 7 do Acórdão n.º 2003-000.689 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.723325/2015-32 no art. 173, I, do CTN, o que aconteceu. Se sua efetivação não se deu antes, não se pode atribuir o fato a mudança de entendimento, mas à possibilidade de gerenciamento e controle administrativos a partir dos recursos humanos e materiais disponíveis. Da alegação de inobservância de princípios constitucionais na aplicação da penalidade Não assiste razão ao recorrente. A aplicação da penalidade se deu nos exatos termos da lei, não cabendo aqui a análise da constitucionalidade de lei tributária, entendimento inclusive já objeto de Súmula deste Conselho: Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Os princípios constitucionais devem ser observados pelo legislador no momento da elaboração da lei. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, sob pena de responsabilidade funcional, pois desenvolve atividade vinculada e obrigatória. No caso, a multa foi aplicada em conformidade com a legislação de regência, portanto não há que se falar em confisco. Das outras alegações A fim de subsidiar suas alegações, o recorrente juntou aos autos jurisprudência dos tribunais. Entretanto, a jurisprudência citada não possui efeito vinculante em relação à Administração Pública Federal, pois somente se aplicam entre as partes e nos limites das lides e das questões decididas (inteligência do art. 100 do CTN c/c art. 506 da Lei º 13.105/2015 – Código de Processo Civil). No que se refere à decisão colacionada, emitida por este Conselho, além de não ser vinculante, trata-se de situação distinta daquela que se discute nos autos. Cita-se ali a impossibilidade de concomitância da multa prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 com a multa prevista no inciso I do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. No presente caso, além de não haver concomitância, a multa aplicada foi a prevista no inciso II (e não no inciso I) do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. Por último, o fato de ter havido pagamento do tributo em nada invalida o lançamento da multa. Como expressamente assentado no inciso II do art. 32-A da Lei 8.212/91, a multa aplicada foi “de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas... no caso de ...entrega após o prazo”. O cerne da questão é saber se o contribuinte cumpriu o prazo estipulado pela legislação aplicável, restando incontroverso que não cumpriu. Dessa forma, não há como prover o recurso. Fl. 141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2003-000.689 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.723325/2015-32 Conclusão Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo o crédito tributário tal como lançado. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13609.900833/2013-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon May 11 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 NA~O-CUMULATIVIDADE. CRE´DITOS. CONCEITO DE INSUMOS. DELIMITAC¸A~O DO PROCESSO PRODUTIVO. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. PROCEDÊNCIA PARCIAL Segundo os critérios de essencialidade e relevância adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.221.170/PR para a definição do conceito de insumo na legislação do PIS e da COFINS, devem gerar créditos destas contribuições, para o caso específico deste contribuinte, as aquisições de 1.1 Bens, servic¸os, combustíveis, pec¸as e servic¸os de manutenc¸a~o de vei´culos e locação de veículos (desde que, nos últimos casos, os veículos fossem utilizados para transporte inserido no processo produtivo), excetuando a locação de veículos a pessoas física; e das posições TIPI 8702, 8703, 8710, 8711, 8712, 8713 e 8715 e suas partes e peças, relativas a ônibus, veículos de passeio, e também a locação de veículos; 1.2 Servic¸os de manutenção das linhas de transmissa~o de energia ele´trica construídas pela recorrente,, transporte de ouro (neste último caso, desde que o transporte do ouro não seja externo e posterior ao processo produtivo do bem, como já foi firmado nestes autos em relação aos contratos com a Protege S/A nestes mantida a glosa por carência probatóra); 1.3 Aquisição de máquinas e equipamentos (como aqueles usados na fase de lavra, moagem, circuito de bombeamento/tubulac¸o~es de mine´rio...) desde que os bens e serviços contratados tiverem sido utilizados no processo produtivo e anexo V do TVF - máquinas equipamentos; 1.4 Na contratação de mão de obra empregada na produção. No que tange as demais alegações, negar-lhes provimento e manter as glosas para: transporte de ouro por carência probatória - créditos de consultoria - aquisição de estruturas metálicas e anexo IV quanto suas edificações.
Numero da decisão: 3401-007.252
Decisão: Acordam os membros do colegiado, (i) por maioria votos, em negar provimento a locação de veículos a pessoa física; e locação dos veículos das posições TIPI 8702, 8703, 8710, 8711, 8712, 8713 e 8715 e suas partes e peças, relativas a ônibus, veículos de passeio, vencida a conselheira Larissa Nunes Girard, que negava provimento à locação de veículos em geral; (ii) por unanimidade de votos, em dar provimento aos serviços de manutenção das linhas de transmissão de energia elétrica construídas pela recorrente; aquisição de máquinas e equipamentos; e anexo V do TVF - máquinas e equipamentos; (iii) por maioria de votos, em dar provimento a contratação de mão de obra empregada na produção, vencidos os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares e Larissa Nunes Girard; (iv) por unanimidade de votos, em negar provimento: (iv.i) ao transporte de ouro por carência probatória. O colegiado acompanhado o relator pelas conclusões; (iv.ii) aos créditos de consultoria; (iv.iii) à aquisição de estruturas metálicas; (iv.iv) anexo IV edificações. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13609.903556/2013-85, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Mara Cristina Sifuentes – Presidente substituta e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes (Presidente substituta), Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Lázaro Antônio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, João Paulo Mendes Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente) e Larissa Nunes Girard (suplente convocada).
Nome do relator: MARA CRISTINA SIFUENTES
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PROCEDÊNCIA PARCIAL Segundo os critérios de essencialidade e relevância adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especia locação de veículos (desde que, nos últimos casos, os veículos fossem utilizados para transporte inserido no processo produtivo), excetuando a locação de veículos a pessoas física; e das posições TIPI 8702, 8703, 8710, 8711, 8712, 87 transporte de ouro (neste último caso, desde que o transporte do ouro não seja externo e posterior ao processo produtivo do bem, como já foi firmado nestes autos em relação aos contratos com a Protege S/A nestes mantida a glosa por carência probatóra); 1.3 Aquisição de máquinas e equipamentos (como processo produtivo e anexo V do TVF - máquinas equipamentos; 1.4 Na contratação de mão de obra empregada na produção. No que tange as demais alegações, negar-lhes provimento e manter as glosas para: transporte de ouro por carência probatória - créditos de consultoria - aquisição de estruturas metálicas e anexo IV quanto suas edificações. Acordam os membros do colegiado, (i) por maioria votos, em negar provimento a locação de veículos a pessoa física; e locação dos veículos das posições TIPI 8702, 8703, 8710, 8711, 8712, 8713 e 8715 e suas partes e peças, relativas a ônibus, veículos de passeio, vencida a conselheira Larissa Nunes Girard, que negava provimento à locação de veículos em geral; (ii) por unanimidade de votos, em dar provimento aos serviços de manutenção das linhas de transmissão de energia elétrica construídas pela recorrente; aquisição de máquinas e AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 9. 90 08 33 /2 01 3- 06 Fl. 1153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-007.252 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.900833/2013-06 equipamentos; e anexo V do TVF - máquinas e equipamentos; (iii) por maioria de votos, em dar provimento a contratação de mão de obra empregada na produção, vencidos os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares e Larissa Nunes Girard; (iv) por unanimidade de votos, em negar provimento: (iv.i) ao transporte de ouro por carência probatória. O colegiado acompanhado o relator pelas conclusões; (iv.ii) aos créditos de consultoria; (iv.iii) à aquisição de estruturas metálicas; (iv.iv) anexo IV edificações. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13609.903556/2013-85, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Mara Cristina Sifuentes – Presidente substituta e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes (Presidente substituta), Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Lázaro Antônio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, João Paulo Mendes Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente) e Larissa Nunes Girard (suplente convocada). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 3401-007.245, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento – PER combinado com Declaração de Compensação – Dcomp (PER/Dcomp) referente a crédito de PIS - – . Por bem descrever os fatos, adota-se e remete-se ao relatório do acórdão prolatado pela autoridade julgadora de primeira instância administrativa, constante dos autos, como se aqui transcrito fosse. A decisão de primeira instância, consubstanciada no referido acórdão, julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade para reconhecer parte do direito creditório pleiteado, mais especificamente o que se refere aos seguintes pontos: 1) Cancelar as glosas dos itens constantes no Anexo I da Informação Fiscal, inclusive combustíveis e lubrificantes, empregados como insumos na etapa de decapeamento, lavra e transporte do minério; 2) Cancelar as glosas referentes aos valores pagos a empresa Protege S/A, descritos no Anexo mantendo-se as demais glosas descritas no Anexo II da informação fiscal; - Capítulo 87 da TIPI. 4) Cancelar as glosas dos bens importados (pneus) consumidos como insumos na etapa de decapeamento, lavra e transporte do minério Fl. 1154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-007.252 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.900833/2013-06 apresentada da Informação Fiscal; Em razão de o voto unanimemente acompanhado ter dado parcial provimento em matérias que demandavam uma apuração fática detalhada, a DRF de Sete Lagoas, por meio do TERMO de folhas intimou a sociedade empresária para que apresentasse alguns documentos. Na análise dos documentos oferecidos, concluiu que: (i) d olhas, elabora olhas; (ii) - - Ao ser intimada, apresentou o presente Recurso Voluntário alegando, em suma, que pretende discutir os seguintes itens: - os: - - - classificados nos capítulos 84 e 85 da TIPI, cuja glosa foi c - - Para sustentar o direito creditório, a sociedade empresária recorrente se ampara no julgamento do Recurso Especial (REsp) no. 1.221.170/PR pelo STJ, ocasião em que se julgou a ilegalidade de duas Instruções Normativas (IN/RBF 247/02 e 404/04) da Receita Federal sobre a definição de insumos e apresentou uma definição que pudesse estabelecer critérios mais objetivos àquela tarefa. Diante disso, o presente Recurso desenvolve explicação sobre o processo produtivo da sociedade empresária mineradora, com o intuito de, ao final, requerer que sejam homologadas integralmente s. É o relatório. Voto Conselheira Mara Cristina Sifuentes, Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 3401-007.245, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. Fl. 1155DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-007.252 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.900833/2013-06 O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche parcialmente as demais condições de admissibilidade, e por isso dele tomo parcial conhecimento. Inicialmente, tendo em vista que entre a decisão da DRJ recorrida e a interposição desse Recurso houve a decisão do Superior Tribunal de Justiça acerca do conceito de insumo no âmbito do PIS e da COFINS, bem como pelo fato de a presente irresignação se pautar principalmente naquele julgado, abordar-se-ão as premissas pelas quais esse voto será elaborado, para que posteriormente a análise de cada crédito pleiteado possa vir a ser analisado. A dinâmica de apuração das contribuições em discussão tem por fundamento a obediência ao princípio constitucional da não- cumulatividade (art. 155, §2º, I da Constituição da República Federativa do Brasil), o qual estabelece que ¨será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal¨. O legislador infraconstitucional, por sua vez, detalhou como se daria a dinâmica da não-cumulatividade (Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003). Ocorre, entretanto, que sempre houve discussão acerca do conceito de insumo para fins de creditamento. A Receita, por meio das IN 247/2002 e na IN 404/2004, tentou estabelecer orientações para a atuação dos auditores fiscais. O STJ, porém, julgou os referidos atos administrativos normativos como ilegais, uma vez que extrapolavam o que previa as leis supracitadas. O REsp 1.221.170/PR, de relatoria do Min. ilho e com tese apresentada pela Min. Regina Helena Costa, definiu critérios mais específicos para atuação fiscal, como se pode extrair da leitura da ementa daquele julgado: -CUMULATIVIDADE. CREDITAM RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). rol exemplificativo. Fl. 1156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-007.252 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.900833/2013-06 - – – para o desenvolvimento da ati desempenhada pelo contribuinte. em -EPI. 4. - - - -se a impre - - ” Além disso, para os fins que se destina o presente voto, cumpre reproduzir parte do voto da Ministra Regina Helena Costa, a qual foi responsável por apresentar a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça naquela oportunidade: - - cumul constitucional da capacidade contributiva (...) - conceito de insumo (...) (...) - - bem ou s - contribuinte (...) Demarcadas tais premissas, tem-se que o diz fundamentalmente Fl. 1157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-007.252 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.900833/2013-06 Por sua vez, , considerada como definidor de insumo, - - caracterizada, nos termos propostos, pe . (Grifou-se) A partir do referido julgado, a Receita Federal publicou o Parecer Normativo COSIT/RFB N. 05, de 17 de novembro de 2018, ocasião em que detalhou as principais repercussões do julgado citado acima. Da leitura do referido Parecer Normativo e dos votos no julgamento paradigmático do STJ, é possível identificar que o ¨teste da subtração¨ proposto pelo Min. Campbell não consta da tese firmada, ao contrário do que argumenta o contribuinte neste Recurso. Sendo assim, assenta-se que o presente voto também não realizará o teste proposto pelo Ministro, na medida em que é prescindível para análise abaixo. Outro importante fator que será instrumentalizado mais à frente quando da análise de alguns direitos creditórios está presente no Parecer Normativo COSIT/RFB n. 05/2018, no que pertine a inovação trazida pelo julgado é a permissão para creditar todo insumo do processo de produção de bens destinados à venda e serviços e não apenas insumos do próprio produto ou do serviço, como até então vinha sendo interpretado pela Secretaria da Receita Federal. Vejamos: (...) - comercializados, como vinha sendo interpretado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. - em regra, encerra-se com Fl. 1158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-007.252 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.900833/2013-06 ser comercializados. - ” -se adiante um para versar sobre o tema. mas que resulta claro do texto do inciso II do caput c/c § 13 do art. 3o da - - Outro trecho fundamental do Parecer Normativo para análise superveniente é o que se volta para a extensão da decisão do STJ para a apuração de créditos de insumos de insumos, tendo em vista que o caso em tela estamos diante de uma mineradora em que o processo de produção se volta para um bem e não para um produto. Veja-se (...) -insumo uti terceiros (insumo do insumo). testilha foi a exte terceiros. Fl. 1159DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-007.252 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.900833/2013-06 - - ” conceito de insumo. terceiros (insumo do insumo). Por fim, merece destaque que da leitura do julgado paradigmático e da própria a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei no 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, inexiste direito creditório dos gastos posteriores à finalização do processo de produção ou da prestação do serviço. A partir disso, adianta-se: , em embalagens para transporte de mercadorias acabadas e na Como se pôde ver anteriormente, no próprio voto da Min. Regina Helena, de onde se extrai a régua que deverá servir de parâmetro para análise fática (inclusive do caso em tela), é possível identificar relaciona a essencialidade e a relevância com o processo produtivo da sociedade empresária que pleiteie o direito creditório. Nesse sentido, indispensável para o presente voto será a compreensão do processo produtivo da mineradora recorrente, pois apenas a partir desse entendimento é que se pode avaliar o julgamento deste recurso. Sendo assim, firmadas as premissas necessárias para o julgamento, passa- se à análise de cada direito creditório alegado, com objetivo de, em cada oportunidade, indicar as razões de decidir acerca da essencialidade/relevância dos seguintes itens: Contratação Fl. 1160DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-007.252 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.900833/2013-06 de Consulta DISIT08 no 220/2011. . V bens (artigo 6o da Lei no 11.488/2007). B incorporados ao ativo imobilizado - 11.774/2008). e locação de veículos Em primeiro plano, é necessário firmar que com relação a esses bens, a base para sua glosa se deu a partir da ão Normativa da SRF nº 404/2004, a qual foi julgada ilegal pelo STJ no Recurso Especial mencionado anteriormente. Por essa razão, torna-se necessário reapreciar se, de fato, com base nos parâmetros atuais, há direito creditório. Tendo em vista que os b que foram glosados tinham sido todos empregados na etapa de decapeamento, o entendimento anterior firmado era de que, por não se voltar diretamente à venda (corresponder a um insumo do insumo), deveriam tais despesas serem glosadas. Entretanto, com o julgamento paradigmático mencionado reiteradamente neste voto, a lógica que deve ser adotada é distinta. Por expressa previsão do Parecer Normativo COSIT/RFB n. 5/2018, as despesas relacionadas diretamente com o insumo do insumo devem ser creditadas. Além disso, pela própria dinâmica produtiva exposta no Recurso Voluntário é possível observar que o processo de decapeamento e lavra são essenciais para aquele processo de produção, uma vez que o bem produzido ao final jamais seria alcançado sem àquelas etapas. Os bens, serviços, combustíveis, peças e serviços de manutenção de veículos quando voltados para o transporte do minério, se observados a partir da mesma ótica mencionada acima e com vistas às premissas firmadas neste voto, não podem ser considerados como insumos se utilizados em momento posterior a finalização do bem. Sendo assim, não merece guarida o pleito do contribuinte sobre reconhecer o crédito com relação aos bens, serviços, combustíveis, peças e serviços de manutenção de veículos quando voltados para o transporte externo de minério, depois de esgotada a atividade produtiva da sociedade empresária, pois não corresponde a elemento essencial e relevante para o processo produtivo. Curial a isto, deve-se manter a glosa para a locação de veículos a pessoas física; e das posições TIPI 8702, 8703, 8710, 8711, 8712, 8713 e 8715 e Fl. 1161DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-007.252 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.900833/2013-06 suas partes e peças, relativas a ônibus, veículos de passeio, e também a locação de veículos. Com relação aos bens, serviços, combustíveis, peças e serviços de manutenção que se voltam para os caminhões fora de estrada (fl. 871 dos autos), de escavadeiras, de tratores de esteira e todos os demais veículos/máquinas que estiverem inseridos dentro do processo produtivo do ouro devem ter sua glosa excluída, na medida em que são integrantes daquele processo. Além do exposto, a mineradora em seu Recurso Voluntário advoga em favor do creditamento da locação de veículos automotores glosados pela DRJ quando do julgamento da manifestação de inconformidade, por ter se baseado na legislação do IPI, senão vejamos: – TIPI, e se deve ao fato de o Brasil adotar a Nomenclatura Comum do Mercosul – - no - da TIPI. Merece guarida o requerimento para exclusão da glosa elaborado pelo contribuinte, mas por motivos distintos. Alegou-se a inaplicabilidade da legislação que estipula a classificação anteriormente citada dos veículos, mas a razão pela qual lhe é devido o direito de crédito se fundamenta na mesma razão exposta para excluir a glosa dos bens e serviços para os veículos que compõem o processo de produção. Sendo assim, entendo que merece ser cancelada a glosa dos créditos de locação de veículos pesados utilizados diretamente na produção, como os indicados no Recurso Voluntário (fl. 887 dos autos) Fl. 1162DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-007.252 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.900833/2013-06 Da mesma forma que os itens anteriormente citados, o desta secção foram glosados tendo por fundamento a IN 404/2004, afastada pelo Superior Tribunal de Justiça no repetitivo mencionado acima. Por essa razão, mostra-se justa a reanálise daquelas despesas para fins de enquadramento no conceito de insumo. Com relação aos serviços em linha de transmissão elétrica o Recurso Voluntário junta Parecer Técnico exemplo transpor Além disso, a recorrente alega que equipamentos utilizados Sendo assim, tendo em vista que a partir do cotejo do laudo anexado e da ilustração fotográfica, os serviços de linha de transmissão elétrica não correspondem a acréscimo na qualidade do processo produtivo, mas verdadeiro pilar de funcionamento de todas as etapas, razão pela qual devem ser considerados elementos estruturais e inseparáveis do processo da mineradora recorrente. Conclui-se, por isso, em favor da exclusão da glosa com relação a estes custos. Com relação a contratação de mão-de-obra, segue-se o que previu a Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5/2018: co de obra) Fl. 1163DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-007.252 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.900833/2013-06 Alega o contribuinte no presente Recurso: - vel ouro), realizados por empresas como Eletromotores Paracatu Ltda., Sotreq S/A, entre outras. Além do referido serviço, mencionam-se outros. Uma vez realizada a contratação de pessoa jurídica para prestar serviços com itens essenciais (como as escavadeiras mencionadas anteriormente), devem ser excluídas as glosas, pois se trata de terceirização de mão-de-obra. Por outro lado, dois pedidos merecem ser afastados para fins de creditamento: os custos com consultoria e os correspondentes ao transporte do ouro. Sobre o segundo ponto, merece destaque que a DRJ de origem deu parcial provimento à manifestação de inconformidade para que fosse reconhecida a exclusão da glosa, desde que a contratação com a Protege S.A fosse direto para exportação, o que não restou provado. Relativamente a notas juntadas inerentes ao referido transporte do ouro, se confirma pelas documentações que acompanham as notas (Extratos do Faturamento), que as entregas das mercadorias foram sempre na empresa Umicore Brasil Ltda, responsável pelo refino do bulhão. A documentação apresentada não é suficiente para demonstrar o crédito vinculado ao transporte do produto final para exportação, isto é, para a Brinks Ltda, como alegado pela contribuinte. Mesmo assistindo razão o contribuinte, existem outros motivos para se reconhecer o cabimento da glosa, em especial o fato de que se trata de transporte do bem produzido pela sociedade empresária em momento posterior à conclusão da atividade produtiva. Uma vez estabelecida a premissa no REsp 1.221.170/PR em que se permitiu o creditamento dos insumos do processo de produção destinados à venda ou prestação de serviço, excluiu-se dessa hipótese os valores pagos pela empresa para o momento posterior àquela produção. Fl. 1164DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-007.252 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.900833/2013-06 Nesse sentido, como foi visto anteriormente, o Parecer Normativo nº 5/2018 determinou que ¨n - -s ¨. Por esse motivo, dignos de glosa os supostos créditos daqueles contratos com o transporte do ouro em bullion. Por fim, desde a DRJ os custos com ¨consultoria¨ foram analisados em conjunto com os demais mencionados acima e, até então, sempre foram glosados. Esse motivo levou à falta de detalhamento do que corresponderiam a esse suposto crédito. Leio a presente situação a partir do que consta no artigo 16 do Decreto 70.235/72, ocasião em que àquele diploma prevê que haverá preclusão do contribuinte que deixar de juntar as provas necessárias para amparar os seus pedidos. Sendo assim, mantenho a glosa no que diz respeito aos supostos créditos de consultorias. Aquisição de máquinas e equipamentos Em face da glosa realizada sobre serviços ligados à aquisição de máquinas e equipamentos utilizados na produção. Para tanto, indica que a DRJ de origem, em seu acórdão, no pr Exemplificativamente, o Recurso Voluntário indica alguns bens/serviços contratados e empregados, como os utilizados na fase de lavra e transporte, bens/serviços utilizados na fase de moagem, no circuito de bombeamento/tubulações do minério, na barragem de rejeitos e tanques específicos e sistema de captação de água, que alega possuir direito creditório. Os bens e serviços destinados a fase de lavra e transporte (do minério dentro do processo produtivo interno), os utilizados na fase de moagem, no circuito de bombeamento de minério, na barragem de rejeitos e no sistema de captação de água, por constituírem elemento indissociável do processo produtivo que se está analisando, devem ser excluídas as respectivas glosas. Pela própria descrição realizada pela Autoridade Fiscal, verifica-se que, à ” COFINS, deve ser dado provimento ao pedido do recorrente, pois toda a análise fiscal foi desenvolvida considerando como premissa que o conceito de insumos que não pode ser instrumentalizado mais. Fl. 1165DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-007.252 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.900833/2013-06 Nesse contexto, entendo que o produto os gastos relativos àqueles custos atendem aos critérios de essencialidade e relevância, e voto por dar provimento ao pedido do recorrente. Aquisição de estruturas metálicas Argumentação genérica, contribuinte deixou de se desincumbir do ônus probandi. Limitou-se a apontar o seguinte: -se de be Ora, não há necessidade de maior esforço argumentativo para afastar tal pedido, tendo em vista que a recorrente não fornece nenhuma razão de fato para que seja reconhecido o crédito que pleiteia. No artigo 373 do CPC há a seguinte previsão: O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A parte que pleiteia direito subjetivo deve demonstrar a quem esteja julgando (seja em processo administrativo ou judicial) os fatos constitutivos daquele direito, o que não foi feito no caso em tela. No artigo 16 do Decreto 70.235/72 também há determinação legal sobre a preclusão. Por essas razões, não restou comprovado que as estruturas metálicas tiveram relação com o processo produtivo. Somado a isso, à depender da utilidade que as mesmas se destinaram, é provável que não correspondam a elemento essencial/relevante para o processo produtivo. Como essa última afirmação dependeria de maior detalhamento probatório, limito- me a negar provimento ao recurso no que tange os referidos créditos, mantendo as glosas. Edificações: crédito no momento da aquisição do ativo imobilizado e em 12 parcelas. Quanto às edificações no momento da aquisição do ativo imobilizado, duas são as razões para se manter as glosas: a) a contribuinte utilizou créditos sobre edificações nos anos de 2010 e 2011 em 12 (doze) vezes, quando o correto seria em 24 (vinte e quatro) vezes e b) aplicou este crédito a partir da construção da obra e não a partir de sua conclusão, nos termos do § 6º, do art. 6º, da Lei nº 11.488 de 2007. O art. 6º da Lei 11.488 permitiu que: Fl. 1166DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-007.252 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.900833/2013-06 Art. 6o As pessoas jurídicas poderão optar pelo desconto, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins de que tratam o inciso VII do caput do art. 3o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso VII do caput do art. 3o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, na hipótese de edificações incorporadas ao ativo imobilizado, adquiridas ou construídas para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. § 1o Os créditos de que trata o caput deste artigo serão apurados mediante a aplicação, a cada mês, das alíquotas referidas no caput do art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, ou do art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, conforme o caso, sobre o valor correspondente a 1/24 (um vinte e quatro avos) do custo de aquisição ou de construção da edificação. § 2o Para efeito do disposto no § 1o deste artigo, no custo de aquisição ou construção da edificação não se inclui o valor: I - de terrenos; II - de mão-de-obra paga a pessoa física; e III - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições previstas no caput deste artigo em decorrência de imunidade, não incidência, suspensão ou alíquota 0 (zero) da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. § 3o Para os efeitos do inciso I do § 2o deste artigo, o valor das edificações deve estar destacado do valor do custo de aquisição do terreno, admitindo-se o destaque baseado em laudo pericial. § 4o Para os efeitos dos incisos II e III do § 2o deste artigo, os valores dos custos com mão-de-obra e com aquisições de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições deverão ser contabilizados em subcontas distintas. § 5o O disposto neste artigo aplica-se somente aos créditos decorrentes de gastos incorridos a partir de 1o de janeiro de 2007, efetuados na aquisição de edificações novas ou na construção de edificações. § 6o Observado o disposto no § 5o deste artigo, o direito ao desconto de crédito na forma do caput deste artigo aplicar-se-á a partir da data da conclusão da obra.(grifo nosso) Máquinas e equipamentos (bens e serviços empregados no processo produtivo) pela P tela. - insumos pelo inciso II do caput do art - Fl. 1167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-007.252 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.900833/2013-06 - fim deste processo, como defendia a Secretaria. venda (insumo do insumo), devendo sobre estes ser excluída as glosas. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço parcialmente do Recurso Voluntário e, na parte conhecida, dou parcial provimento, para: 1. Excluir as glosas referentes: veículos fossem utilizados para transporte inserido no processo produtivo), excetuando a locação de veículos a pessoas física; e das posições TIPI 8702, 8703, 8710, 8711, 8712, 8713 e 8715 e suas partes e peças, relativas a ônibus, veículos de passeio, e também a locação de veículos; construídas pela recorrente,, transporte de ouro (neste último caso, desde que o transporte do ouro não seja externo e posterior ao processo produtivo do bem, como já foi firmado nestes autos em relação aos contratos com a Protege S/A nestes mantida a glosa por carência probatóra); desde que os bens e serviços contratados tiverem sido utilizados no processo produtivo e anexo V do TVF – máquinas equipamentos; 1.4 Na contratação de mão de obra empregada na produção. No que tange as demais alegações, negar-lhes provimento e manter as glosas para: transporte de ouro por carência probatória - créditos de consultoria - aquisição de estruturas metálicas e anexo IV quanto suas edificações. É como voto. Fl. 1168DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-007.252 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.900833/2013-06 Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de (i) negar provimento a locação de veículos a pessoa física; e locação dos veículos das posições TIPI 8702, 8703, 8710, 8711, 8712, 8713 e 8715 e suas partes e peças, relativas a ônibus, veículos de passeio; (ii) dar provimento aos serviços de manutenção das linhas de transmissão de energia elétrica construídas pela recorrente; aquisição de máquinas e equipamentos; e anexo V do TVF - máquinas e equipamentos; (iii) dar provimento a contratação de mão de obra empregada na produção; (iv) negar provimento: (iv.i) ao transporte de ouro por carência probatória. O colegiado acompanhado o relator pelas conclusões; (iv.ii) aos créditos de consultoria; (iv.iii) à aquisição de estruturas metálicas; (iv.iv) anexo IV edificações. (documento assinado digitalmente) Mara Cristina Sifuentes Fl. 1169DF CARF MF Documento nato-digital

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8202029 #
Numero do processo: 13804.004005/2002-78
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 27 00:00:00 UTC 2013
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/07/1997 a 31/10/1997 COMPENSAÇÃO. COFINS. FINSOCIAL A jurisprudência, tanto administrativa como a judicial, já reconhece a possibilidade de compensação de COFINS com FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO RECONHECIDA JUDICIALMENTE. EXECUÇÃO JUDICIAL. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA Ainda que a sentença judicial tenha reconhecido o direito de repetição de indébito do FINSOCIAL, omitindo-se em relação ao direito de compensação, é possível o contribuinte optar pela compensação administrativa. Não obstante, tendo o r. crédito sido objeto de execução fiscal, resta afastadas as alegações para se acatar a compensação feita pelo contribuinte. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3202-001.026
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
Nome do relator: TATIANA MIDORI MIGIYAMA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1753; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C2T2  Fl. 249          1 248  S3­C2T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13804.004005/2002­78  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3202­001.026  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  27 de novembro de 2013  Matéria  COFINS  Recorrente  DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS STA. CECILIA LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/07/1997 a 31/10/1997  COMPENSAÇÃO. COFINS. FINSOCIAL  A  jurisprudência,  tanto  administrativa  como  a  judicial,  já  reconhece  a  possibilidade de compensação de COFINS com FINSOCIAL.  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO  RECONHECIDA  JUDICIALMENTE.  EXECUÇÃO JUDICIAL. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA  Ainda  que  a  sentença  judicial  tenha  reconhecido  o  direito  de  repetição  de  indébito do FINSOCIAL, omitindo­se em relação ao direito de compensação,  é possível o contribuinte optar pela compensação administrativa.  Não obstante, tendo o r. crédito sido objeto de execução fiscal, resta afastadas  as alegações para se acatar a compensação feita pelo contribuinte.  Recurso Voluntário Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário.     Assinado digitalmente  IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA­ Presidente.   Assinado digitalmente  TATIANA MIDORI MIGIYAMA ­ Relatora.       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 4. 00 40 05 /2 00 2- 78 Fl. 250DF CARF MF Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.1119.16089.L2LJ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13804.004005/2002­78  Acórdão n.º 3202­001.026  S3­C2T2  Fl. 250          2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Irene Souza da Trindade Torres Oliveira  (Presidente),  Rodrigo  Cardozo  Miranda,  Gilberto  de  Castro  Moreira  Júnior,  Luís  Eduardo  Garrossino  Barbieri,  Thiago  Moura  de  Albuquerque  Alves  e  Tatiana  Midori  Migiyama  (Relatora).  Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  por  DISTRIBUIDORA  DE  BEBIDAS  SANTA  CECÍLIA  LTDA  contra  Acórdão  nº  16­28.735,  de  23  de  dezembro  de  2010 (de fls. 78 a 83), proferido pela 9ª Turma da DRJ/SP1, que julgou por unanimidade de  votos, procedente em parte a impugnação e mantido em parte o crédito tributário.  Por bem descrever os fatos, adoto o relatório integrante da decisão recorrida,  a qual transcrevo a seguir:  “Em ação fiscal levada a efeito em face da contribuinte acima identificada  foi  apurada  falta  de  recolhimento  da  Contribuição  para  Financiamento  da  Seguridade  Social  —  COFINS  relativa  aos  fatos  geradores  ocorridos  nos  períodos  de  apuração  de  julho  de  1997  a  outubro  de  1997,  declarados  na  DCTF,  pois  foi  constatado  "Proc  jud  não  comprovado",  razão  pela  qual  foi  lavrado o Auto de Infração de fls. 05 e 06, integrado pelos termos e documentos  nele mencionados, apurando­se o crédito tributário composto pela contribuição,  multa  proporcional  e  juros  de mora,  calculados  até  31/05/2002,  perfazendo o  total de R$ 489.789,04 (quatrocentos e oitenta e nove mil e setecentos e oitenta e  nove reais e quatro centavos), com o seguinte enquadramento  legal: Arts 10 a  40 da Lei Complementar n° 70/91; art 1 L 9249/95; art. 57 L 9069/95; arts 56 e  par Un, 60 e 66 L 9430/96.   2. Inconformada com a autuação, da qual foi devidamente cientificada, em  11/06/02  (AR  à.  fl.  53)  a  contribuinte  protocolizou,  em  26.06.2002,  a  impugnação de fls. 01 e 02, acompanhada dos documentos de fls. 03­52, na qual  alega:  II — 1 PRELIMINARMENTE.  2.1. 0 contribuinte está sendo autuado pela não comprovação do Processo  Jurídico  de  N°  93­26922­4  sobre  compensação  do  COFINS  dos  Períodos  de  Apuração de 07/97 a 10/97.  II 2 MÉRITO  2.2. Acontece que a autuação acima não procede, porque estamos juntando a  esta, cópias xerox dos documentos abaixo, onde comprova a existência do processo  informado na DCTFs.  2.2.1.  Certidão  de  Objeto  e  Pé  de  01/08/1997,  Decisão  de  la  Instância  do  Processo  93­0026922­4  e  Decisão  de  Apelação  Cível  N°  303775  PGFN.  Proc.  96.03.012765­5.  2.3. Por fim, requer que seja acolhida a presente impugnação para o fim de  assim ser decidido, cancelando­se o débito fiscal reclamado, até trânsito em julgado  os embargos solicitados pela Unido.  3. É o relatório.”  A DRJ, por unanimidade de votos, julgou a impugnação procedente em parte,  conforme acórdão 16­28.735 com a seguinte ementa:  “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA EGURIDADE  SOCIAL — COFINS  Fl. 251DF CARF MF Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.1119.16089.L2LJ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13804.004005/2002­78  Acórdão n.º 3202­001.026  S3­C2T2  Fl. 251          3 Período de apuração: 01/07/1997 a 31/10/1997  AÇÃO  ORDINÁRIA  AUTORIZOU  REPETIÇÃO  DO  FINSOCIAL  ­  COMPENSAÇÃO  COM  DÉBITO  DA  COFINS  RESTOU  NÃO  AMPARADA  JUDICIALMENTE.  A Ação Ordinária autorizou a repetição do FINSOCIAL pago a maior.   Assim, a compensação do crédito de FINSOCIAL com o débito da COFINS não  está amparada judicialmente.  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO  RECONHECIDA  JUDICIALMENTE  ­  EXECUÇÃO  JUDICIAL  ­  IMPOSSIBILIDADE  DE  COMPENSAÇÃO  ADMINISTRATIVA.  Uma vez executada a sentença judicial que reconheceu o direito de repetição  de  indébito  do  FINSOCIAL,  não  cabe  pleitear  a  sua  compensação  com  a  COFINS via administrativa caracterizando duplicidade de beneficio.  MULTA DE OFICIO ­ RETROATIVIDADE BENIGNA DO ART. 18  DA LEI N° 10.833/2003.  Com a edição da MP n° 135/2003, convertida na Lei n° 10.833/2003, não cabe  mais imposição de multa excetuando­se os casos mencionados em seu art. 18.  Sendo tal norma aplicável aos  lançamentos ocorridos anteriormente à edição  da MP  n°  135/2003  em  face  da  retroatividade  benigna  (art.  106,  II,  "c"  do  CTN), impõe­se o cancelamento da multa de oficio lançada.  Impugnação Procedente em Parte  Crédito Tributário Mantido em Parte”      Cientificado do referido acórdão no dia 7 de fevereiro de 2011, o interessado  apresentou recurso voluntário em 9 de março de 2011 (fls. 92 a 103), pleiteando a reforma do  decisum e reafirmando seus argumentos apresentados à DRJ.  É o relatório.  Voto             Conselheira Tatiana Midori Migiyama, Relatora    Das preliminares  Da admissibilidade    Por conter matéria desta E. Turma da 3ª Seção do Conselho Administrativo  de  Recursos  Fiscais  e  presentes  os  requisitos  de  admissibilidade,  conheço  do  Recurso  Voluntário  tempestivamente  interposto  pelo  contribuinte,  considerando que  a  recorrente  teve  ciência da decisão de primeira instância no dia 7 de fevereiro de 2011, quando, então, iniciou­ se a contagem do prazo de 30 (trinta) dias para apresentação do presente recurso voluntário.         Do Reconhecimento do Direito à Compensação   Fl. 252DF CARF MF Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.1119.16089.L2LJ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13804.004005/2002­78  Acórdão n.º 3202­001.026  S3­C2T2  Fl. 252          4   Consta da peça de defesa da recorrente que se cuida de caso de compensação  de débitos de Cofins com crédito de FINSOCIAL, onde a ora recorrente está sendo intimada a  pagar a quantia de R$ 613.696,48 de Cofins, por  ter seu  recurso negado em parte pela DRJ,  haja vista que:  · Na sentença, não consta autorização de compensação dos r. créditos  do FINSOCIAL, mas somente o direito à repetição do indébito;  · Que o débito de Cofins da impugnante não seria compensável com o  crédito de FINSOCIAL;  · Que  a  sentença  da  ação  de  repetição  de  indébito  foi  objeto  de  execução e penhora nos rostos dos autos.    Aduz que não é necessário que na sentença de Ação de Repetição de Indébito  seja  autorizado  ou  de  qualquer  maneira  discutido  sobre  a  possibilidade  de  compensação,  alegando  que  desde  que  o  seu  crédito  seja  liquido  e  certo,  transitado  em  julgado,  pode  o  contribuinte optar qual o modo que vai fazer com que sua pretensão seja concretizada, e neste  caso, optou o contribuinte pela compensação.    Insurge também a recorrente que não se deve prosperar a decisão de que os  créditos de FINSOCIAL não podem ser compensados com a Cofins, por não serem tributos da  mesma espécie.  E, por fim, manifesta que não se pode negar que no presente momento existe  um precatório com penhora no rosto dos autos, sendo transferidos os valores de suas parcelas  para a conta da Receita Federal do Brasil em duas execuções fiscais, na seção judiciária de São  Paulo.  Mas  que,  em  1997,  ano  em  que  ocorreu  a  r.  compensação,  existia  crédito  contra  a  Fazenda Nacional – sendo este líquido, certo e exigível, enfatizando que à época, a recorrente  não tinha nenhuma pendência de natureza fiscal ou civil, demonstrando ótima saúde financeira.  Prossegue  expondo  que  se  a  receita  tivesse  analisado  com  celeridade  todos  os  argumentos  apresentados não existiriam débitos, tampouco precatórios e muito menos penhora.    Tendo em visto o exposto, passo a discorrer sobre o caso vertente.    Quanto  à compensação de débitos de Cofins  com créditos de FINSOCIAL,  frise­se o entendimento de ser possível tal evento com os seguintes julgados:    “Ementa: COFINS COMPENSAÇÃOCOM O FINSOCIAL   Alterando  a  posição  antes  adotada  a  respeito  do  assunto,  tendo  em  vista  o  entendimento  do  Poder  Judiciário,  expresso  em  maciça  jurisprudência  favorável  aos  contribuintes,  a  Secretaria  da  Receita  Federal  reconheceu,  expressamente,  a  possibilidade  de  compensação  dos  valores  pagos  indevidamente a título de FINSOCIAL, com aqueles devidos como COFINS (IN  SRF nr.32/97).   COMPENSAÇÃO  PREVISTA  NO  ART.  66  DA  LEI  NR.  8.383./91  DESNECESSIDADE  DE  REQUERIMENTO  ADMINISTRATIVO  OU  DE  AUTORIZAÇÃO PRÉVIA   A compensação de  tributos da mesma espécie, prevista no art. 66, da Lei nr.  8.383/91, é feita pelo próprio contribuinte, por sua conta e risco e independe  de requerimento administrativo ou de autorização prévia da autoridade fiscal.  Essa  compensação  sujeitas  e  a  posterior  conferência  pela  fiscalização,  que  pode, em havendo irregularidades, glosá­la por meio de lançamento da exação  compensada.   Fl. 253DF CARF MF Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 13804.004005/2002­78  Acórdão n.º 3202­001.026  S3­C2T2  Fl. 253          5 Recurso Negado.  Número do Recurso: 102164   Câmara: TERCEIRA CÂMARA  Número do Processo: 10925.003323/9639  Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO   Matéria: COFINS Recorrente: PRIMO TEDESCO S.A.  Recorrida/Interessado: DRJFLORIANÓPOLIS/  SC Data da Sessão: 06/04/1999 14:30:00 Relator: Otacílio Dantas Cartaxo    ACÓRDÃO 20305314 Resultado: NPU NEGADO  PROVIMENTO POR  UNANIMIDADE.............................................................................  ....................................  2º  Conselho  de  Contribuintes  /  1a.  Câmara  /  ACÓRDÃO  20177032  em  01.07.2003 COFINS. COMPENSAÇÃO COM FINSOCIAL. POSSIBILIDADE.  O  Finsocial  recolhido  a  uma  alíquota  superior  a  0,5%  gera  crédito  compensável com a Cofins, haja vista tratarem­se de tributos de mesma espécie  e destinação constitucional.   COISA JULGADA. EFEITOS. MITIGAÇÃO.   A  autoridade  da  coisa  julgada  cede  à  possibilidade  de  revisão  do  ato  administrativo,  preconizada  pela  orientação  majoritária  dos  Tribunais  Superiores, bem como pela necessária observância aos Princípios da Isonomia,  da Efetividade, da Razoa bilidade e da Proporcionalidade, desde  que não resulte em gravame ao contribuinte. Recurso provido.  Por unanimidade de votos, deu­se provimento ao recurso.  Publicado no DOU em: 21.11.2003   Relator: ANTÔNIO MÁRIO DE ABREU PINTO   Recorrente: MAGNA ENGENHARIA LTDA.   Processo:10166.010339/9673  Recurso n° : 201101205  Matéria : COFINS Recorrente : EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS  E TELÉGRAFOS ECT  Recorrida : 1 a CÂMARA DO SEGUDO  CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : FAZENDA  NACIONAL  Sessão  de  :  24  de  julho  de  2006  Acórdão  :  CSRF/0202.369..............................................................................................  ...................  COFINS GLOSA DE COMPENSAÇÃO.   As  empresas  exclusivamente  prestadoras  de  serviços  estavam  sujeitas  ao  pagamento da contribuição para o Finsocial com a aliquota majorada. É licita  a  glosa  de  compensação  de  eventuais  créditos  de  Finsocial  com  débitos  de  Cofins quando demonstrada a inexistência do indébito.  Recurso especial negado.  2º  Conselho  de  Contribuintes  /  1a.  Câmara  /  ACÓRDÃO  20178.492  em  16/06/2005”    Ou  seja,  caso  se  considere  possível  a  compensação  dos  créditos  de  FINSOCIAL,  poderia  o  contribuinte  requerer  a  compensação,  como,  de  fato,  foi  feito  pela  recorrente quando do envio da sua DCTF’s para análise da administração fazendária.      Findo  tais  considerações,  para  o  deslinde  da  questão,  importante  nos  adentrarmos na análise da possibilidade de se compensar o crédito tributário utilizado para a  compensação da Cofins à época.   Fl. 254DF CARF MF Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.1119.16089.L2LJ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13804.004005/2002­78  Acórdão n.º 3202­001.026  S3­C2T2  Fl. 254          6   Para tanto, vejamos:  · A Distribuidora de Bebidas Santa Cecilia Ltda., através de sentença  proferida pelo D. Juizo Federal da 8' Vara Cível, nos autos da Ação  Ordinária  de  Repetição  do  Indébito  processo  n°  93.0026922­4,  obteve o direito de repetição de indébito do que foi recolhido acima  de 0,5% do FINSOCIAL, não tendo sido apreciada a alternativa de  compensação;  · A  sentença  que  determinou  a  restituição  do  FINSOCIAL  pago  a  maior foi objeto de execução por parte da recorrente, com penhoras  no  rosto  dos  autos  (execuções  fiscais  de  outras  varas  e  seções  judiciárias  ­  de  números  2007.61.82.046444­9  —  la  Vara  das  Execuções Fiscais de São Paulo e 1999.61.82.003002­5 — 3a Vara  das  Execuções  Fiscais  de  São  Paulo)  que,  por  sua  vez,  comprometeram  todo  o  crédito  da Distribuidora  de Bebidas Santa  Cecília  Ltda  (incorporada)  e  da  Distribuidora  de  Bebidas  Ponte  Pequena Ltda (incorporadora).    Relativamente à possibilidade de se compensar os créditos de FINSOCIAL  quando há sentença acolhendo o direito de repetição de indébito, sem menção a alternativa de  compensação, entendo que assiste razão a recorrente, ou seja, de que é viável a compensação,  desde que o crédito seja líquido e certo e a decisão judicial transitado em julgado.     Frise­se  tal  entendimento com vários  julgados do STJ e TRFs,  tal como o  trazido pela própria recorrente ­ do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:    PROCESSUAL CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  VIOLAÇÃO AO  ART.  535DO CPC.  INEXISTÊNCIA.  SENTENÇA  DECLARATÓRIA  DO  DIREITO  A  COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.   POSSIBILIDADE  DE  REPETIÇÃO  POR  VIA  DE  PRECATÓRIO  OU  •  REQUISIÇÃO  DE  PEQUENO  VALOR.  FACULDADE  DO  CREDOR.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO  DE  CONTROVÉRSIA  (RESP  1114404/MG).  ART.  543­C  DO  CPC.  RECURSO  ESPECIAL  QUE  NA()  ATACA  FUNDAMENTO  SUFICIENTE  DO  ACÓRDÃO  RECORRIDO.  APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 283 DO STF, POR ANALOGIA.  1.  Não  havendo  no  acórdão  omissão,  contradição  ou  obscuridade  capaz  de  ensejar  o  acolhimento  da medida  integrativa,  tal  não  é  servil  para  forçar  a  reforma  do  julgado  nesta  instância  extraordinária.  Com  efeito,  afigura­se  despicienda,  nos  termos  da  jurisprudência  deste  Tribunal,  a  refutação  da  totalidade  dos  argumentos  trazidos  pela  parte,  com  a  citação  explicita  de  todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao  desate da lide.  2. A Primeira Secão desta Corte, em acórdão submetido ao rito do art. 543­C  do  CPC  e  da  Res.  STJ  n.  8/08,  pacificou  o  entendimento  de  que,  após  a  declaração  da  existência  de  crédito  de  origem  tributária  em  favor  do  contribuinte,  cabe  ao  credor  a  opção  entre  compensar  o  valor  devido  ou  buscar sua repetição, por precatório ou requisição de pequeno valor (REsp  1114404/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,  julgado  DJe 01/03/2010).  3. Das  razões  do  recurso  especial  se depreende que o  fundamento  invocado  pelo  acórdão  de  origem  para  deixar  de  conhecer  a  alegação  de  prescrição  (existência de coisa  julgada),  suficiente por  •  si  só para, no ponto, manter o  julgado  incólume,  não  foi  enfrentado  pela  recorrente.  Não  abrangendo  o  Fl. 255DF CARF MF Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.1119.16089.L2LJ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13804.004005/2002­78  Acórdão n.º 3202­001.026  S3­C2T2  Fl. 255          7 especial todos os fundamentos suficientes do julgado recorrido, é de se aplicar  a Súmula n. 283 do STF, por analogia.  4.  Recurso  especial  parcialmente  conhecido  e,  nessa  parte,  não  provido.  ­  REsp  11812011  RS  ­  RECURSO  ESPECIAL  ­  2010/0028265­7  ­  Ministro  MAURO  ­  CAMPBELLMARQUES  ­  T2  SEGUNDA  TURMA  ­  DJe  2.1/0201'0`‘­Data do Julgamento 06/05/2010  No  mesmo  sentido:  REsp  1209671  RJ  2010/0157029­1  Decisão:16/12/2010  DJe DATA:08/02/2011.      Sendo assim, entendo que especificamente a esse tema, independentemente  da sentença se omitir em relação ao direito de compensação, sendo o crédito líquido e certo – é  possível  o  contribuinte optar  por  compensar  ou  restituir  tal  valor. O que optou  à  época  pela  compensação.    Não obstante, vê­se que  tal  restituição, bem como compensação se  tornou  inviável com as r. execuções fiscais, restando, com efeito, afastadas as alegações para se acatar  a  compensação  feita  pela  recorrente,  ainda  que  tais  créditos  tenham  sido  devidamente  informados na DCTF, tendo em vista que:  · A recorrente não manteve a saúde fiscal da empresa como à época  se encontrava no momento da compensação;  · Quando  do  momento  da  apreciação  da  impugnação  apresentada  pela  contribuinte  pela DRJ,  já  constava  do  processo  as  execuções  fiscais  sofridas  pela  incorporada  (Distribuidora  de  Bebidas  Santa  Cecília) e incorporadora (Distribuidora de Bebidas Ponte Pequena).    O que, por conseguinte, não acato o pedido:  (i)  de exclusão de todas as multas, juros e demais encargos;   (ii)  que se oficie  a 8ª Vara da  Justiça Federal, Seção de São Paulo,  para  que  as  demais  parcelas  do  precatório  (credito  da  Distribuidora  de  Bebidas  Santa  Cecilia)  seja  transferido  para  conta  da  Receita  Federal,  com  o  objetivo  de  extinguir  o  débito  aqui  discutido  (COFINS  JULHO/AGOSTO/SETEMBRO  E  OUTUBRO DE 1.997), e somente depois transferidas as quantias  remanescentes  para  as  contas  referentes  aos  débitos  constantes  das  execuções  fiscais  que  incorporada  e  incorporadora  vem  sofrendo, execuções estas de números 2007.61.82.046444­9 — la  Vara  das  Execuções  Fiscais  de  Sao  Paulo  (Distribuidora  de  Bebidas  Santa  Cecilia)  e  1999.61.82.003002­5  —  3a  Vara  das  Execuções Fiscais de São Paulo (Distribuidora de Bebidas Ponte  Pequena).      Da Conclusão        Ante todo o exposto, por conseguinte, voto por NEGAR PROVIMENTO ao  Recurso Voluntário.    Fl. 256DF CARF MF Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.1119.16089.L2LJ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13804.004005/2002­78  Acórdão n.º 3202­001.026  S3­C2T2  Fl. 256          8 Assinado digitalmente    Tatiana Midori Migiyama                                Fl. 257DF CARF MF Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.1119.16089.L2LJ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por TATIANA MIDORI MIGIYAMA em 24/12/2013 00:18:00. Documento autenticado digitalmente por TATIANA MIDORI MIGIYAMA em 24/12/2013. Documento assinado digitalmente por: IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA em 31/01/2014 e TATIANA MIDORI MIGIYAMA em 24/12/2013. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 13/11/2019. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP13.1119.16089.L2LJ Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 6C5032DB25D0A8DEF1486182462FA352F84271C9 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 13804.004005/2002-78. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 13820.721182/2015-39
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP.
Numero da decisão: 2003-000.792
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva.
Nome do relator: RAIMUNDO CASSIO GONCALVES LIMA
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 82 0. 72 11 82 /2 01 5- 39 Fl. 72DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-000.792 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13820.721182/2015-39 proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva. Fl. 73DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-000.792 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13820.721182/2015-39 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de exigência de multas por atraso na entrega da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) em relação às quais o autuado apresentou impugnação, alegando que não foi intimado previamente ao lançamento, invocando a súmula 410 do STJ; a denúncia espontânea da infração; que já quitou a obrigação principal, e por isso a multa não se aplicaria; que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN; invocou ofensa a princípios constitucionais no lançamento, inclusive o efeito confiscatório da multa; e a contrariedade à jurisprudência tanto dos tribunais, quanto do próprio CARF. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento por unanimidade de votos julgou improcedente a impugnação por considerar que as razões apresentadas não invalidam o lançamento, mantendo o crédito tributário tal como lançado. Inconformado, o contribuinte interpôs o presente recurso voluntário no qual pretende sejam novamente apreciadas as alegações já submetidas à apreciação da primeira instância. Requer o cancelamento do débito lançado. É o relatório. Voto Conselheiro Raimundo Cassio Gonçalves Lima, Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão por que dele conheço. Preliminares As questões preliminares se confundem com o mérito e com este serão analisadas. Fl. 74DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-000.792 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13820.721182/2015-39 Mérito Da denúncia espontânea da infração O recorrente alega a denúncia espontânea da infração, já que entregou as declarações em atraso, mas espontaneamente. Não há que se falar aqui em denúncia espontânea da infração, instituto previsto no art. 138 do CTN, uma vez que quando da apresentação em atraso das GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Esse entendimento está pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que o 138 do CTN é inaplicável à hipótese de infração de caráter puramente formal, que seja totalmente desvinculada do cumprimento da obrigação tributária principal. Cita-se como exemplo o seguinte julgamento: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. PRECEDENTES. 1. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração do Imposto de Renda. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Precedentes. 3. Embargos de Divergência acolhidos. (EREsp: Nº 246.295/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 18/06/2001, DJ 20/08/2001). A matéria também já foi enfrentada por diversas vezes por este Conselho, que já editou Súmula de caráter vinculante a respeito, ou seja: Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Portaria CARF nº 49, de 1/12/2010, publicada no DOU de 7/12/2010, p. 42) O recorrente invocou ainda a aplicação do art. 472 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 971, de 13 de novembro de 2009, que prevê que “Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória.” Entretanto, o parágrafo único do mesmo dispositivo já esclarece que “Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator com a finalidade de regularizar a situação que constitua infração,...” (grifei). Como já colocado acima, quando da apresentação em atraso da GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Além disso, o art. 476, II, da mesma instrução Normativa prevê expressa e especificamente a aplicação da multa no caso de GFIP entregue atraso a partir de 4 de dezembro de 2008. Não pode haver conflito entre dispositivos de um mesmo ato normativo. Enquanto o art. 472 trata de regra geral, aplicável às situações em que é possível a caracterização da denúncia espontânea, o art. 476 trata especificamente da Fl. 75DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-000.792 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13820.721182/2015-39 multa que se discute no presente processo, à qual não se aplica tal instituto. Dessa forma, a alegação não procede. Alega ainda que o Manual vigente da GIFP/SEFIP 8.4 traz disciplina contraditória, pois assim estabelece: “12 - PENALIDADES Estão sujeitas a penalidades as seguintes situações: • Deixar de transmitir a GFIP/SEFIP; • Transmitir a GFIP/SEFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores; • Transmitir a GFIP/SEFIP com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005. A correção da falta, antes de qualquer procedimento administrativo ou fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, caracteriza a denúncia espontânea, afastando a aplicação das penalidades previstas na legislação citada.” Entretanto, consta no referido Manual a seguinte informação: “Atualização: 10/2008”. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, ou seja, em data posterior à publicação da última versão do Manual. Nota-se que o próprio dispositivo citado do Manual prevê que “Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005.”, dispositivo este que resguardou a aplicação da multa que se discute nos autos. Isso posto, não há como prover o recurso neste ponto. Da necessidade de intimação prévia ao lançamento Alega o recorrente que não foi intimado previamente ao lançamento, conforme determinaria o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991. Entretanto, o lançamento foi efetuado com base nas declarações apresentadas pelo recorrente, de forma que que quando do lançamento o Fisco já dispunha dos elementos suficientes para proceder ao lançamento da infração oriunda da entrega intempestiva da declaração, o que dispensa a intimação prévia. Nesse sentido, este Conselho já editou Súmula de caráter vinculante a todos os que aqui atuam, ou seja: Fl. 76DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-000.792 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13820.721182/2015-39 Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ademais, o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, disciplina que o “O contribuinte que deixar de apresentar a declaração no prazo... será intimado a apresentá-la”. Se o contribuinte já apresentou a declaração, não cabe intimá-lo a cumprir algo que já fez. À luz do inciso II do caput do art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, a multa por atraso será aplicada a todos os obrigados que descumprirem a lei em duas hipóteses: deixar de apresentar a declaração, ou apresentá-la após o prazo previsto. No presente caso, foi aplicada corretamente a multa de “...de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de ... entrega após o prazo”. O recorrente invoca a aplicação da Súmula 410 do STJ (que não possui efeito vinculante), segundo a qual “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.” Além de não ter efeito vinculante, afastar multa prevista expressamente em diploma legal sob tal fundamento implicaria declarar a inconstitucionalidade de lei. Nesse sentido, cabe aqui a aplicação da Súmula CARF nº 2, esta sim de observância obrigatória por todos os membros desse Colegiado, segundo a qual “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Da alteração no critério jurídico de interpretação – morosidade no lançamento O recorrente alega ainda que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN. Não assiste razão à recorrente. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32- A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. O dispositivo permanece inalterado até o presente momento, de forma que o critério para aplicação da penalidade é único e o lançamento observou este único critério, pois foi efetuado com base nos exatos termos ali previstos. Não cabe aqui qualquer juízo quanto à demora na aplicação da penalidade, sendo a incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP, desde que o lançamento tenha sido efetuado respeitando o prazo decadencial previsto Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 7 do Acórdão n.º 2003-000.792 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13820.721182/2015-39 no art. 173, I, do CTN, o que aconteceu. Se sua efetivação não se deu antes, não se pode atribuir o fato a mudança de entendimento, mas à possibilidade de gerenciamento e controle administrativos a partir dos recursos humanos e materiais disponíveis. Da alegação de inobservância de princípios constitucionais na aplicação da penalidade Não assiste razão ao recorrente. A aplicação da penalidade se deu nos exatos termos da lei, não cabendo aqui a análise da constitucionalidade de lei tributária, entendimento inclusive já objeto de Súmula deste Conselho: Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Os princípios constitucionais devem ser observados pelo legislador no momento da elaboração da lei. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, sob pena de responsabilidade funcional, pois desenvolve atividade vinculada e obrigatória. No caso, a multa foi aplicada em conformidade com a legislação de regência, portanto não há que se falar em confisco. Das outras alegações A fim de subsidiar suas alegações, o recorrente juntou aos autos jurisprudência dos tribunais. Entretanto, a jurisprudência citada não possui efeito vinculante em relação à Administração Pública Federal, pois somente se aplicam entre as partes e nos limites das lides e das questões decididas (inteligência do art. 100 do CTN c/c art. 506 da Lei º 13.105/2015 – Código de Processo Civil). No que se refere à decisão colacionada, emitida por este Conselho, além de não ser vinculante, trata-se de situação distinta daquela que se discute nos autos. Cita-se ali a impossibilidade de concomitância da multa prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 com a multa prevista no inciso I do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. No presente caso, além de não haver concomitância, a multa aplicada foi a prevista no inciso II (e não no inciso I) do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. Por último, o fato de ter havido pagamento do tributo em nada invalida o lançamento da multa. Como expressamente assentado no inciso II do art. 32-A da Lei 8.212/91, a multa aplicada foi “de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas... no caso de ...entrega após o prazo”. O cerne da questão é saber se o contribuinte cumpriu o prazo estipulado pela legislação aplicável, restando incontroverso que não cumpriu. Dessa forma, não há como prover o recurso. Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2003-000.792 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13820.721182/2015-39 Conclusão Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo o crédito tributário tal como lançado. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16366.000384/2009-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Apr 15 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 30/06/2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NECESSIDADE DE SANEAMENTO. Caracterizada a omissão, de se acolher os embargos para saneá-la, com efeitos infringentes. Embargos acolhidos com efeitos infringentes. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 30/06/2007 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS SEM SUSPENSÃO. Nas compras realizadas sem a suspensão das Contribuições, de empresas que não realizam atividade agropecuária, deve ser reconhecido o direito de apuração de crédito básico.
Numero da decisão: 3201-006.517
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para reconhecer o direito ao crédito nas compras realizadas sem a suspensão das Contribuições. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 16366.000367/2009-61, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente).
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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E COMERCIO DE PRODUTOS AGRO-PECUARIOS LTDA IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 30/06/2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NECESSIDADE DE SANEAMENTO. Caracterizada a omissão, de se acolher os embargos para saneá-la, com efeitos infringentes. Embargos acolhidos com efeitos infringentes. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 30/06/2007 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS SEM SUSPENSÃO. Nas compras realizadas sem a suspensão das Contribuições, de empresas que não realizam atividade agropecuária, deve ser reconhecido o direito de apuração de crédito básico. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para reconhecer o direito ao crédito nas compras realizadas sem a suspensão das Contribuições. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 16366.000367/2009-61, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 36 6. 00 03 84 /2 00 9- 06 Fl. 1198DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-006.517 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000384/2009-06 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 3201-006.510, de 30 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Embargos de Declaração, em que a Embargante suscita contradição/omissão/obscuridade quanto à apreciação do pedido para afastar a glosa de créditos provenientes das mercadorias adquiridas sem suspensão conforme notas constantes nos autos. O despacho de admissibilidade entendeu que houve omissão, determinando o saneamento do vício apontado. É o relatório. Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 3201-006.510, de 30 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. Presentes os demais requisitos de admissibilidade, passaremos a analisar os embargos. De fato, da leitura dos autos fica claro que a Embargante fez o pedido para afastar as glosas dos créditos nas operações de compra de cereais que não ocorreram com suspensão. Ou seja, compras onde se comprova que a nota fiscal tem a tributação de PIS/COFINS. Percebeu-se que a decisão acabou omitindo-se quanto as notas fiscais anexas aos autos (fls. 235 a 242) nas quais não constam os produtos destinados a revendas tenham sido adquiridos com suspensão de PIS/COFINS, bem como, o pedido expresso feito pela Embargante de que afastasse a glosa com relação à estas notas (fls. 724), vejamos: (e-fl. 788) Nesse ponto tem razão a Embargante. Da leitura dos autos entendo que tais compras foram feitas para revenda. Nesses casos a vendedora não utilizou a suspensão. As notas fiscais estão anexas aos autos, e-fls. 235 a 242. Fl. 1199DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-006.517 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000384/2009-06 A jurisprudência do CARF é extensa acerca da apuração de créditos de produtos agrícolas, inclusive compras sem a suspensão como no caso. CARF, Acórdão nº 3102-001.753 do Processo 13005.001189/2008-15 Data 31/01/2013 AGROINDÚSTRIA. CONTRIBUIÇÕES. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. PRODUTOS AGRÍCOLAS. VENDA SEM SUSPENSÃO. CRÉDITOS BÁSICOS As pessoas jurídicas que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos especificados no texto da Lei 10.925/04, destinadas à alimentação humana ou animal têm direito a deduzir crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins nas compras efetuadas com suspensão das Contribuições, inclusive de pessoa jurídica que realiza atividade agropecuária. Nas compras realizadas sem a suspensão das Contribuições, de empresas que não realizam atividade agropecuária, deve ser reconhecido o direito de apuração de crédito básico. Recurso Voluntário Provido. Assim, nas compras realizadas sem a suspensão das contribuições, deve ser reconhecido o direito de apuração de crédito básico. Conclusão Ante o exposto, voto por acolher os embargos com efeitos infringentes para reconhecer o direito ao crédito nas compras realizadas sem a suspensão das contribuições. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para reconhecer o direito ao crédito nas compras realizadas sem a suspensão das Contribuições. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Fl. 1200DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10640.723446/2011-95
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 16 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Apr 29 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2008 DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. As deduções de despesas médicas da base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. Quando regularmente intimado, deve o sujeito passivo demonstrar o seu efetivo pagamento.
Numero da decisão: 2001-002.853
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator Participaram das sessões virtuais, não presenciais, os conselheiros Honório Albuquerque de Brito (Presidente), André Luís Ulrich Pinto, Marcelo Rocha Paura e Fabiana Okchstein Kelbert, a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária.
Nome do relator: MARCELO ROCHA PAURA
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DESPESAS MÉDICAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. As deduções de despesas médicas da base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. Quando regularmente intimado, deve o sujeito passivo demonstrar o seu efetivo pagamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator Participaram das sessões virtuais, não presenciais, os conselheiros Honório Albuquerque de Brito (Presidente), André Luís Ulrich Pinto, Marcelo Rocha Paura e Fabiana Okchstein Kelbert, a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 10-46.955, proferido pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre (RS) DRJ/POA (e-fls. 33/35) que manteve integralmente a notificação de lançamento (e- fls. 6/11) referente ao exercício 2008. Abaixo, o relatório do Acórdão da instância de piso: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 64 0. 72 34 46 /2 01 1- 95 Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-002.853 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.723446/2011-95 (...) Trata o presente processo de impugnação a lançamento relativo a imposto de renda pessoa física, no valor de R$ 4.983,35, que revisou o ano-calendário de 2007, fl. 6. O Decreto nº 3.000, de 1999 Regulamento do Imposto de Renda RIR, em seu(s) art(s). 80, trata da legislação desta matéria. O contribuinte impugna o lançamento, encontrando-se na fl. 2, e seguintes, suas razões. Consta do voto da relatoria de piso, o seguinte: (...) Foram considerados nesse voto a documentação existente no presente processo e as razões apresentadas na impugnação, destacando-se como base legal o(s) art(s). 80, do RIR, de 1999. Não há comprovação dos serviços e nem dos pagamentos de despesas médicas, dentista e fisioterapia. Em relação à comprovação, não foram apresentados outros elementos de prova, que confirmassem os documentos, embora solicitados, constituindo-se essa ausência a motivação mencionada na notificação de lançamento. Destacamos do exame dos documentos: valores elevados dos recibos apresentados; em relação à solicitação de comprovação do pagamento, existiu somente a alegação de os pagamentos terem sido feitos em espécie ; não houve descrição dos serviços prestados. Assim, entendemos, com base no art 29 do Decreto nº 70.235, de 1972, que trata do Processo Administrativo Fiscal, dispondo da livre convicção do julgador quanto as provas apresentadas, que os documentos apresentados são insuficientes para a comprovação e dedutibilidade de despesa médica. Não há comprovação dos serviços e nem dos pagamentos de R$ 6.000,00 de dentista e R$ 2.500,00 de fisioterapia. Diante do que foi exposto, voto no sentido de julgar a impugnação na parte litigiosa, crédito tributário mantido. Em sede de recurso administrativo, (e-fls. 40/45), o recorrente, basicamente, se insurge contra a decisão anterior e repisa os argumentos acerca da validade probatória dos recibos. É o relatório. Fl. 50DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-002.853 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.723446/2011-95 Voto Conselheiro Marcelo Rocha Paura, Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço e passo à sua análise. Matéria em julgamento A matéria constante na presente autuação e objeto do Recurso Voluntário é a dedução indevida de despesas médicas, no valor total de R$ 8.500,00. Mérito O recorrente alega, em síntese, que tem o direito de, entre outros, deduzir do rendimento tributável o valor do pagamento, correspondente às despesas com tratamento de saúde própria e de seus dependentes, efetuadas no ano-calendário, sem qualquer limite, como se depreende do art. 80 e incisos I, II e III do RIR e que a única limitação imposta é ser a despesa comprovada com documento que indique o nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo ser suprimida com indicação do cheque nominal pelo qual foi efetuado o pagamento. Assevera que a exigência fiscal fora baseada unicamente na presunção, tendo por motivação a alegação de que "a totalidade de seus rendimentos provém de pessoa jurídica, sendo lógico presumir que os pagamentos por ele efetuados o tenham sido feito mediante saques, cheques depósitos ou transferência através de sua conta bancária" e também que "o contribuinte não apresentou elementos que comprove que ele arcou com o ônus financeiro das operações descritas nos recibos emitidos". Aduz que não está obrigado a manter escrituração contábil referente à movimentação financeira ficando impossível, vários anos após a ocorrência, lembrar como o pagamento foi feito ou qual cheque foi utilizado para o pagamento, podendo ainda ter sido pago em espécie e com cheques de terceiros. De início, convém reproduzir trechos da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, constante da respectiva autuação (e-fls. 9): ...Através do Termo de Intimação Fiscal/Malha n2 1692/2010 o contribuinte foi intimado a comprovar os pagamentos efetuados através de documentação bancária (cópia de cheque nominal microfilmado, extrato bancário em que conste saque com compatibilidade de data e valor, ordem de pagamento ou transferência eletrônica) e a efetividade da prestação dos serviços da Cirurgiã Dentista Juliana Grace Vieira Silvério Rios-CPF: 034.965.276-76, no valor de 6.000,00 e da Fisioterapeuta Gabrielle Tanusse de Sousa Baccarini-CPF: 958.233.106-25, no valor de R$ 2.500,00, perfazendo um total de R$ 8.500,00... Fl. 51DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-002.853 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.723446/2011-95 ...Como o contribuinte não apresentou elementos que comprove que, ele arcou com o ônus financeiro das operações descritas nos recibos emitidos pelos citados profissionais, cabe a glosa do valor de R$ 8.500,00,-com fulcro na legislação do imposto de renda que prevê que a dedução diz respeito a pagamentos devidamente comprovados... Bem, o ponto de discordância resume-se, pode-se assim dizer, à necessidade de o contribuinte comprovar, após regularmente intimado, a transferência do numerário em função das despesas com profissionais da área médica de que pretendeu se valer por meio de recibos apresentados à Fiscalização. Antes de iniciarmos a análise deste caso concreto, recomendável a transcrição da base legal para dedução de despesas dessa natureza que está na alínea "a" do inciso II do artigo 8º da Lei 9.250/95, regulamentada no artigo 80 do RIR/99: Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). § 1º O disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 2º): I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; (...) (grifou-se) Complementando a necessidade dessa comprovação, o Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, Regulamento do Imposto de Renda, RIR/1999, em seu art. 73, dispõe que: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º). (grifou-se) Veja que a legislação estabeleceu a hipótese de a autoridade lançadora requerer documentos adicionais para a comprovação da efetiva realização dessas despesas, se assim entender necessário. Numa correta interpretação dos dispositivos legais, pode-se inferir a necessidade da especificação e comprovação não só dos serviços prestados, bem como do seu efetivo pagamento. Fl. 52DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-002.853 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.723446/2011-95 A apresentação de recibos como forma de comprovação das despesas médicas, a teor do que dispõe o art. 80, § 1º, III, do RIR/1999, pode ser considerada suficiente, mas não restringe a ação fiscal apenas a esse exame. Havendo qualquer dúvida quanto às deduções declaradas pelo contribuinte, a autoridade lançadora, tem não só o direito mas também o dever de exigir provas adicionais da efetividade da prestação dos serviços. No que concerne ao ônus da prova, é regra geral no direito que cabe a quem alega. Entretanto, a lei também pode determinar a quem caiba a incumbência de provar determinado fato. É o que ocorre no caso das deduções. A legislação tributária estabeleceu expressamente que o contribuinte pode ser instado a comprová-las ou justifica-las, deslocando para ele o ônus probatório. Nesse sentido destaque-se os ensinamentos do mestre Antônio da Silva Cabral, em Processo Administrativo Fiscal, Ed. Saraiva, p. 298 (documento assinado digitalmente) Uma das regras que regem as provas consiste no seguinte: toda afirmação de determinado fato deve ser provada. Diz-se frequentemente: “a quem alega alguma coisa, compete prova-la”. [...] Em processo fiscal predomina o princípio de que as afirmações sobre omissão de rendimentos devem ser provadas pelo fisco, enquanto as afirmações que importem redução, exclusão, suspensão ou extinção do crédito tributário competem ao contribuinte.(g.n.) A inversão legal do ônus da prova, do Fisco para o contribuinte, transfere para este a obrigação de comprovar e justificar as deduções e, não o fazendo, sofre as consequências legais, ou seja, o não cabimento dessas deduções, por falta de comprovação e justificação. Também importa dizer que o ônus de provar significa trazer elementos que não deixem qualquer dúvida quanto ao fato questionado. Por conseguinte, o ônus da prova das deduções é do contribuinte, pois foram por ele pleiteadas. Se a prova da dedução incumbe a quem interessa e este não a faz na forma legal exigida, se sujeita a sua desconsideração, e foi o que ocorreu nos autos. Cabe esclarecer que os recibos, porquanto manifestações unilaterais, não se prestam à comprovação inequívoca da ocorrência dos fatos neles descritos, como pretende o recorrente. Os recibos e as declarações de pagamento contêm uma declaração de fato, o que faz com que tenham aptidão para provar a declaração, mas não o fato declarado, conforme dicção do parágrafo único do art. 408 do CPC: “Art. 408. As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, o documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato.” Fl. 53DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2001-002.853 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.723446/2011-95 Esse dispositivo legal também esclarece que os recibos e as declarações de pagamento presumem-se verdadeiros somente em relação àqueles que participaram do ato. O vigente Código Civil (CC - Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002) também disciplina o limite da presunção de veracidade dos documentos particulares e seus efeitos sobre terceiros: “Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. (...) Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. (grifos nossos) Em síntese, como não há presunção de veracidade do recibo, perante o Fisco, a este documento atribui-se ordinário valor probatório. Desta forma, entendo que as despesas médicas dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda restringem-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, e se limitam, sim, a serviços comprovadamente realizados quando objeto de indagação pela autoridade fiscal, a partir de dúvida razoável, bem como a pagamentos especificados e comprovados. No presente caso não se afigura irregular, nem desarrazoada, na verdade é necessária e imprescindível a exigência, por parte da autoridade lançadora, da comprovação de pagamento das despesas médicas. Constam deste processo apenas os recibos (e-fls. 12), com os quais o interessado tenciona fazer prova da prestação dos serviços médicos. Da análise de toda a documentação acostada, entendo que somente os recibos apresentados, por si só, neste caso particular, não são suficientes para comprovar a efetividade da prestação de serviços. Ressalto que o interessado não apresentou ou especificou qualquer outro elemento, diretamente vinculado àqueles profissionais que pudessem dar convicção a este julgador da efetiva prestação dos serviços por eles prestados, como por exemplo cópias de cheques, extratos bancários, exames laboratoriais ou de imagens realizados, prontuários e/ou fichas de acompanhamento médico, entre outros possíveis. Informamos, ainda, acerca da necessidade de manter a boa guarda dos documentos comprobatórios utilizados para a confecção de sua Declaração de Ajuste Anual (DAA), conforme disposto no artigo 797, do RIR/99, in verbis: Art. 797. É dispensada a juntada, à declaração de rendimentos, de comprovantes de deduções e outros valores pagos, obrigando-se, todavia, os contribuintes a manter em Fl. 54DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2001-002.853 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.723446/2011-95 boa guarda os aludidos documentos, que poderão ser exigidos pelas autoridades lançadoras, quando estas julgarem necessário (Decreto-Lei nº 352, de 17 junho de 1968, art. 4º). Considerando as especificidades desta autuação fiscal, especialmente da descrição dos fatos e enquadramento legal, considero que o recorrente não logrou êxito em comprovar a efetividade da prestação dos serviços médicos e, neste caso, mantenho as glosas sobre as respectivas deduções, alinhando-me à conclusão da decisão de piso. Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, NEGO PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura Fl. 55DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13876.000580/2009-24
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 16 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon May 18 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. As deduções de despesas médicas da base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. Quando regularmente intimado, deve o sujeito passivo demonstrar o seu efetivo pagamento.
Numero da decisão: 2001-002.876
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator Participaram das sessões virtuais, não presenciais, os conselheiros Honório Albuquerque de Brito (Presidente), André Luís Ulrich Pinto, Marcelo Rocha Paura e Fabiana Okchstein Kelbert.
Nome do relator: MARCELO ROCHA PAURA
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DESPESAS MÉDICAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. As deduções de despesas médicas da base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. Quando regularmente intimado, deve o sujeito passivo demonstrar o seu efetivo pagamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator Participaram das sessões virtuais, não presenciais, os conselheiros Honório Albuquerque de Brito (Presidente), André Luís Ulrich Pinto, Marcelo Rocha Paura e Fabiana Okchstein Kelbert. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 16-42.418, proferido pela 19ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I (SP) DRJ/SP1 (e-fls. 27/34) que manteve integralmente a notificação de lançamento (e-fls. 11/14) referente ao exercício 2006. Abaixo, resumo do relatório do Acórdão da instância de piso: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 87 6. 00 05 80 /2 00 9- 24 Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-002.876 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13876.000580/2009-24 (...) Cientificado do lançamento, o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 02/05, acompanhada da documentação de fls. 07/08, na qual se insurge contra a exigência de comprovação do pagamento das despesas médicas e das formalidades exigidas em relação aos recibos apresentados, bem como alega cerceamento de defesa, tornando nulo o procedimento, porque em nenhum momento teve resposta ao seu requerimento e nem obteve cópias do procedimento administrativo. Suscita o entendimento de que a multa imposta é indevida porque não houve sonegação, vez que as despesas foram realizadas e não há justo motivo para sua imposição. Aduz que houve equívoco da Receita Federal, pois se esta tivesse “cruzado” as informações de sua declaração com as dos profissionais emitentes dos recibos saberia que os pagamentos foram verdadeiros. Consta do voto da relatoria de piso, especialmente o seguinte: (...) Da Dedução de Despesas Médicas No que tange à dedução de despesas médicas, dispõe o artigo 80 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999), cuja matriz legal é o artigo 8º, inciso II, alínea "a", da Lei nº 9.250/1995, que: (...) Em relação ao inciso III do § 1º do art. 80 do RIR/1999, que têm matriz legal no art. 8º da Lei 9.250, de 1995, é equivocado entender que basta para comprovação de despesas médicas a apresentação de recibo ou notas fiscais contendo o nome, endereço e número do CPF ou CNPJ de quem prestou o serviço. Esta não é a correta interpretação do dispositivo legal. A indicação refere-se aos dados que devem constar na declaração de ajuste, relacionados dentre os pagamentos efetuados, que devem estar baseados em documentação idônea. A tônica do dispositivo é a especificação e comprovação não só dos serviços prestados como dos pagamentos, tanto que se admite o cheque nominativo como documento comprobatório, por ser prova cabal de transferência de numerários entre pessoas. Entretanto, mesmo essa forma de prova pode estar sujeita à justificação da efetiva prestação do serviço, quando dúvidas razoáveis acudirem ao fisco, pois a prestação do serviço ao contribuinte ou a seus dependentes, aliada ao pagamento, é o substrato material a dar guarida à dedução, consoante o inciso II do mesmo art. 8º da Lei 9.250, de 1995. Documentos de natureza particular, por si sós, podem não ser suficientes para a comprovação do efetivo pagamento. Não bastasse isso, o art. 73 e § 1º do RIR/1999, aprovado pelo Decreto n.º 3.000, de 26 de março de 1999, com a correspondente matriz legal indicada, que não foi revogada e nem se encontra derrogada, estabelece: (...) Depreende-se dos dispositivos transcritos que o direito à dedução a título de “despesas médicas” na declaração de rendimentos está sempre vinculado à Fl. 50DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-002.876 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13876.000580/2009-24 comprovação prevista em lei e restringe-se aos pagamentos efetuados pelos contribuintes, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes. É regra geral no direito que o ônus da prova cabe a quem alega. Entretanto, a lei também pode determinar a quem caiba a incumbência de provar determinado fato. É o que ocorre no caso das deduções. O art. 11, § 3º do Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, estabeleceu expressamente que os contribuintes podem ser instados a comprová-las ou justifica-las, deslocando o ônus probatório. A inversão legal do ônus da prova, do fisco para os contribuintes, transfere para esses a obrigação de comprovação e justificação das deduções; não o fazendo, sofrem as consequências legais, ou seja, o não cabimento das deduções, por falta de comprovação e justificação. Também importa dizer que o ônus de provar significa trazer elementos que não deixem qualquer dúvida quanto ao fato questionado. Nesse contexto, verificando que as deduções são elevadas, equivalentes a 29,41% dos rendimentos líquidos declarados (rendimentos tributáveis – IRRF – previdência oficial), cabe ao fisco, por imposição legal, tomar as cautelas necessárias a preservar o interesse público implícito na defesa da correta apuração do tributo, que se infere da interpretação do art. 11, § 4º, do Decreto-Lei nº 5.844, de 1943 O Impugnante embora intimado a comprovar o efetivo desembolso das despesas médicas supostamente pagas aos profissionais: Ana Carolina Bandettini Brentzel dos Santos (R$ 5.000,00) e Fabio Alexandre Brentzel Mendes dos Santos (R$ 25.000,00) limitou-se a apresentar recibos, sem revelar a verdadeira razão para a sua recusa em demonstrar a forma de pagamento, o que causa estranheza, porquanto a controvérsia solucionar-se-ia com simples apresentação dos meios de pagamento, como cheques, depósitos bancários, transferências de valores, além de saques e recebimento de numerário em datas e valores compatíveis com as despesas alegadas, espécie de prova que seria facilmente provida, tendo em vista os valores significativos dos pagamentos declarados e o fato de o contribuinte auferir, no período de janeiro a novembro de 2005, rendimentos exclusivamente de pessoas jurídicas de grande porte (fl. 15), que invariavelmente pagam rendimentos por meio de instituições bancárias, o que acabaria evidenciando a entrada e saída de recursos para fazer frente a despesas que, no ano, totalizaram o significativo valor de R$ 30.000,00. Na realidade, tratando-se de valores elevados, essa recusa do Impugnante em comprovar os pagamentos denota que o procedimento fiscal foi acertado, porquanto indique a inexistência das despesas, ressalvada a comprovação contrária, que o interessado não logrou produzir, ressaltando-se que, na análise de prova, à instância julgadora é assegurada a liberdade de convicção, a teor do art. 29 do Decreto nº 70.235, de 1972: (...) Nesse sentido, cabe esclarecer que os recibos e declarações, por tratarem de manifestações unilaterais, não se prestam à comprovação inequívoca da ocorrência dos fatos neles descritos. Quando muito, podem instrumentalizar uma discussão de direito entre as partes, circunscrita a essa relação privada, não tendo eficácia plena perante terceiros, mormente a Fazenda Pública e, ainda mais, quando se pretende, como no caso, modificar a base de cálculo de tributo. Em contrapartida, a exigência de comprovação de efetivo pagamento tem justamente por finalidade a confirmação dos fatos por meio de outros elementos de Fl. 51DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-002.876 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13876.000580/2009-24 prova, vale dizer, que sejam independentes de uma simples afirmação de suposta verdade. E a exigência proposta pela fiscalização tem sua razão de existir nos valores elevados que o contribuinte pretendeu deduzir. Na fase impugnatória o interessado não traz à colação os documentos exigidos pela Fiscalização para a comprovação da efetividade dos pagamentos supostamente efetuados aos profissionais anteriormente citados, apenas os recibos de quitação firmados pela Dra. Ana Carolina B. Brentzel e pelo Dr. Fabio Brentzel (fls. 07/08), que por si sós, são insuficientes à comprovação pretendida. Importante frisar que à autoridade fiscal compete investigar, diligenciar, demonstrar e provar a ocorrência ou não do fato tributário, observando os princípios do devido processo legal, da verdade material, do contraditório e da ampla defesa. Ao sujeito passivo, cabe, por meio dos elementos que demonstrem a efetividade do direito alegado, apresentar provas hábeis e suficientes para afastar a imputação da irregularidade apontada. Eis, pois, que as circunstâncias apontadas justificam plenamente a necessidade de o contribuinte comprovar a materialidade da prestação dos serviços, bem como dos seus efetivos pagamentos, mediante prova dos desembolsos (cheques, saques em conta corrente, etc.), mesmo que se admitisse a duvidosa hipótese de pagamento em moeda corrente. (...) Com relação à alegação contida na impugnação de que, se a Receita Federal tivesse “cruzado” as informações de sua declaração com as dos profissionais emitentes dos recibos, saberia que os pagamentos foram verdadeiros, cumpre esclarecer que tal cruzamento não é possível, em virtude de os valores percebidos pelo profissional prestador de serviços não serem declarados por CPF de quem efetua o pagamento e sim de maneira global, em cada mês, no campo denominado “Rendimentos Tributáveis Recebidos de Pessoas Físicas”, da Declaração de Ajuste Anual. (...) Em sede de recurso administrativo, (e-fls. 39/44), o recorrente, basicamente, repisa os argumentos de sua peça impugnatória. É o relatório. Voto Conselheiro Marcelo Rocha Paura, Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço e passo à sua análise. Fl. 52DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-002.876 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13876.000580/2009-24 Matéria em julgamento A matéria constante na presente autuação e objeto do Recurso Voluntário é a dedução indevida de despesas médicas, no valor total de R$ 30.000,00. Mérito O recorrente alega, em síntese, que declarou deduções com despesas médicas, intimado pela Receita, apresentou os recibos correspondentes comprovando todas as despesas deduzidas em sua declaração. Discorda da interpretação dada pelo julgamento guerreado, no qual aduz que recibos e notas fiscais não são suficientes e que ele deveria fazer prova cabal da transferência de numerário. Assevera que os recibos apresentados são passíveis de credibilidade, pois se referem ao custeamento de honorários de diversos profissionais oque, torna crível os valores declarados com os procedimentos. Aduz que diante desses documentos e dados, caberia à fiscalização sair de sua zona de conforto e efetivamente buscar provas que pudessem contradizer o Recorrente. Poderia, por exemplo, ter intimado os profissionais a confirmar a realização dos procedimentos e os valores cobrados e não apenas refutar a presunção de veracidade das informações prestadas pelo contribuinte, imputando a ele o dever de provar novamente o que já tinha provado. De início, convém reproduzir trechos da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, constante da respectiva autuação (e-fls. 12): O contribuinte regularmente intimado solicitou , em 29/09/08, prazo para • presentar os comprovantes solicitados e até o momento não apresentou os comprovantes do EFETIVO PAGAMENTO das despesas médicas declaradas como pagas aos profissionais: ANNA CAROLINA BANDETTINI BRENTZEL DOS SANTOS R$ 5.000,00 e FABIO ALEXANDRE BRENTZEL MENDES DOS SANTOS R$ 25.000,00 (Todos os recibos apresentados do profissional IVO NOVAIS DE CA1RES não constam o nome de quem efetuou o pagamento (em branco). TOTAL R$ 24.000,00. As despesas médicas intimadas nos exercícios de 2004 a 2007 que NÃO foram comprovados os efetivos pagamentos foram: exercícios 2004 R$ 19.520,00, 2005 R$ 36.740,00, 2006 R$ 30.000,00 e 2007 R$ 24.000,00 . TOTAL R$ 110.260,00. Bem, o ponto de discordância resume-se, pode-se assim dizer, à necessidade de o contribuinte comprovar, após regularmente intimado, a transferência do numerário em função das despesas com profissionais da área médica de que pretendeu se valer por meio de recibos apresentados à Fiscalização. Antes de iniciarmos a análise deste caso concreto, recomendável a transcrição da base legal para dedução de despesas dessa natureza que está na alínea "a" do inciso II do artigo 8º da Lei 9.250/95, regulamentada no artigo 80 do RIR/99: Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, Fl. 53DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2001-002.876 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13876.000580/2009-24 terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). § 1º O disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 2º): I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; (...) (grifou-se) Complementando a necessidade dessa comprovação, o Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, Regulamento do Imposto de Renda, RIR/1999, em seu art. 73, dispõe que: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º). (grifou-se) Veja que a legislação estabeleceu a hipótese de a autoridade lançadora requerer documentos adicionais para a comprovação da efetiva realização dessas despesas, se assim entender necessário. Numa correta interpretação dos dispositivos legais, pode-se inferir a necessidade da especificação e comprovação não só dos serviços prestados, bem como do seu efetivo pagamento. A apresentação de recibos como forma de comprovação das despesas médicas, a teor do que dispõe o art. 80, § 1º, III, do RIR/1999, pode ser considerada suficiente, mas não restringe a ação fiscal apenas a esse exame. Havendo qualquer dúvida quanto às deduções declaradas pelo contribuinte, a autoridade lançadora, tem não só o direito mas também o dever de exigir provas adicionais da efetividade da prestação dos serviços. No que concerne ao ônus da prova, é regra geral no direito que cabe a quem alega. Entretanto, a lei também pode determinar a quem caiba a incumbência de provar determinado fato. É o que ocorre no caso das deduções. A legislação tributária estabeleceu expressamente que o contribuinte pode ser instado a comprová-las ou justifica-las, deslocando para ele o ônus probatório. Nesse sentido destaque-se os ensinamentos do mestre Antônio da Silva Cabral, em Processo Administrativo Fiscal, Ed. Saraiva, p. 298 (documento assinado digitalmente) Fl. 54DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2001-002.876 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13876.000580/2009-24 Uma das regras que regem as provas consiste no seguinte: toda afirmação de determinado fato deve ser provada. Diz-se frequentemente: “a quem alega alguma coisa, compete prova-la”. [...] Em processo fiscal predomina o princípio de que as afirmações sobre omissão de rendimentos devem ser provadas pelo fisco, enquanto as afirmações que importem redução, exclusão, suspensão ou extinção do crédito tributário competem ao contribuinte.(g.n.) A inversão legal do ônus da prova, do Fisco para o contribuinte, transfere para este a obrigação de comprovar e justificar as deduções e, não o fazendo, sofre as consequências legais, ou seja, o não cabimento dessas deduções, por falta de comprovação e justificação. Também importa dizer que o ônus de provar significa trazer elementos que não deixem qualquer dúvida quanto ao fato questionado. Por conseguinte, o ônus da prova das deduções é do contribuinte, pois foram por ele pleiteadas. Se a prova da dedução incumbe a quem interessa e este não a faz na forma legal exigida, se sujeita a sua desconsideração, e foi o que ocorreu nos autos. Cabe esclarecer que os recibos, porquanto manifestações unilaterais, não se prestam à comprovação inequívoca da ocorrência dos fatos neles descritos, como pretende o recorrente. Os recibos e as declarações de pagamento contêm uma declaração de fato, o que faz com que tenham aptidão para provar a declaração, mas não o fato declarado, conforme dicção do parágrafo único do art. 408 do CPC: “Art. 408. As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, o documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato.” Esse dispositivo legal também esclarece que os recibos e as declarações de pagamento presumem-se verdadeiros somente em relação àqueles que participaram do ato. O vigente Código Civil (CC - Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002) também disciplina o limite da presunção de veracidade dos documentos particulares e seus efeitos sobre terceiros: “Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. (...) Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. (grifos nossos) Fl. 55DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2001-002.876 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13876.000580/2009-24 Em síntese, como não há presunção de veracidade do recibo, perante o Fisco, a este documento atribui-se ordinário valor probatório. Desta forma, entendo que as despesas médicas dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda restringem-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, e se limitam, sim, a serviços comprovadamente realizados quando objeto de indagação pela autoridade fiscal, a partir de dúvida razoável, bem como a pagamentos especificados e comprovados. No presente caso não se afigura irregular, nem desarrazoada, na verdade é necessária e imprescindível a exigência, por parte da autoridade lançadora, da comprovação de pagamento das despesas médicas. Constam deste processo apenas os recibos (e-fls. 7/8), com os quais o interessado tenciona fazer prova da prestação dos serviços médicos. Da análise de toda a documentação acostada, entendo que somente os recibos apresentados, por si só, neste caso particular, não são suficientes para comprovar a efetividade da prestação de serviços. Ressalto que o interessado não apresentou ou especificou qualquer outro elemento, diretamente vinculado àqueles profissionais que pudessem dar convicção a este julgador da efetiva prestação dos serviços por eles prestados, como por exemplo cópias de cheques, extratos bancários, exames laboratoriais ou de imagens realizados, prontuários e/ou fichas de acompanhamento médico, entre outros possíveis. Considerando as especificidades desta autuação fiscal, especialmente da descrição dos fatos e enquadramento legal, considero que o recorrente não logrou êxito em comprovar a efetividade da prestação dos serviços médicos e, neste caso, mantenho as glosas sobre as respectivas deduções, alinhando-me à conclusão da decisão de piso. Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, NEGO PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura Fl. 56DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2001-002.876 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13876.000580/2009-24 Fl. 57DF CARF MF Documento nato-digital

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