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6776068 #
Numero do processo: 10980.011659/2006-52
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Mar 21 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri May 26 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1997 MULTA DE OFICIO. QUALIFICAÇÃO. A inserção de informação falsa em documento oficial — Dcomp apresentada — configura a hipótese de fraude definida no art. 72 da Lei n° 4.502/64, justificando a qualificação da multa prevista no inciso II do art. 44 da Lei n° 9.430/96, com base no art. 18 da Lei n° 10.833/2003.
Numero da decisão: 9303-004.717
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento. Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício. Júlio César Alves Ramos - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício)
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS

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9303­004.717  –  3ª Turma   Sessão de  21 de março de 2017  Matéria  FRAUDE EM DCOMP  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Interessado  DERQUIN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS QUÍMICOS  LTDA.    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário: 1997  MULTA DE OFICIO. QUALIFICAÇÃO.   A inserção de informação falsa em documento oficial — Dcomp apresentada  —  configura  a  hipótese  de  fraude  definida  no  art.  72  da  Lei  n°  4.502/64,  justificando a qualificação da multa prevista no inciso II do art. 44 da Lei n°  9.430/96, com base no art. 18 da Lei n° 10.833/2003.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar­lhe provimento.  Rodrigo da Costa Pôssas ­ Presidente em exercício.     Júlio César Alves Ramos ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros  Júlio  César  Alves  Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa  Camargos  Autran,  Charles  Mayer  de  Castro  Souza  (suplente  convocado),  Vanessa  Marini  Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício)       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 01 16 59 /2 00 6- 52 Fl. 545DF CARF MF     2 Relatório  A Fazenda Nacional contesta a conclusão da decisão recorrida segundo a qual  a  inserção  de  data  de  trânsito  em  julgado  não  verídica  em  DCTF  entregue  não  permite  a  imposição de multa no percentual de 150%.  A decisão assim discorreu sobre o ponto:  (...)  Porém,  não  obstante  as  considerações  acima,  o  ato  praticado  pela autuada ­ inserir uma informação falsa na Dcomp ­ não se  subsume  ao  que  está  escrito  no  artigo  72  da  Lei  n°  4.502,  de  1964,  e,  por  consequência,  ao  dispositivo  legal  utilizado  pelo  Fisco,  qual  seja,  o  já  referido  artigo  18  da  Lei  n°  10.833,  de  29/12/2003, conforme veremos abaixo:  Dispõe o referido artigo 72 da Lei n°4.502, de 1964, que:  (...)  Ora, aqui invocando a regra da tipicidade cerrada, não há como  admitir  que  estejamos  diante  de  uma  ação  ou  omissão  dolosa  tendente  a  impedir  ou  a  retardar,  total  ou  parcialmente,  a  ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal; e/ou  de uma ação ou omissão dolosa tendente a excluir ou modificar  as  características  essenciais  do  fato  gerador  da  obrigação  tributária, em ambos os casos, de modo a reduzir o montante do  imposto  devido,  ou  a  evitar  ou  diferir  o  seu  pagamento.  Em  outras palavras, o procedimento da autuada em nada afetou ou  teve  a  ver  com ofato  gerador  da  obrigação  tributciria, de modo  que  não  deu  causa  a  nenhuma  redução  ou  diferimento  do  imposto devido.  Bem diferente disso, o caso em questão mais se assemelha a um  "pagamento" cujos recursos ainda dependeriam de confirmação,  e,  além  disso,  envolveu  uma  informação  falsa  ou  inveridica,  como  se  queira,  e  não  um  evidente  intuito  de  fraude  tal  como  está tipificado no artigo 72 desde os idos de 1964. E, em assim o  sendo, não tem aplicação a regra constante do artigo 18 da Lei  n° 10.833, de 29/12/2003, combinada com a do inciso II do art.  44  da  Lei  n°  9.430,  de  27  de  dezembro  de  1996,  que  está  na  completa dependência de que  tenha havido a caracterização da  fraude, o que, com dito acima, não ocorreu. Veja­se o dispositivo  no qual foi fundado o lançamento.  (...)  Assim, de se cancelar o auto de infração.  Como paradigmas da divergência, traz a representação da Fazenda Nacional  acórdãos que viram na situação um perfeito enquadramento nas disposições do art. 72 da Lei  4.502/64, conforme feito no lançamento em discussão.  Não consta ter havido a apresentação de contrarrazões.  Fl. 546DF CARF MF Processo nº 10980.011659/2006­52  Acórdão n.º 9303­004.717  CSRF­T3  Fl. 3          3 É o Relatório.    Voto             Conselheiro JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS  O  recurso  foi  bem  admitido,  na medida  em  que  o  paradigma  efetivamente  analisou  a mesma  situação  e  concluiu  de  forma  diametralmente  oposta  à  do  recorrido. Dele  conheço, pois.  E  lhe  dou  provimento  com  as  mesmas  considerações  que  expendi,  no  já  distante  ano  de  2006,  e  que  constam  de  um  dos  acórdãos  apresentados  pela  Fazenda  como  comprobatórios da divergência:  Correta pois, a não homologação das compensações praticadas  e informadas à SRF.  E  qual  a  conseqüência dessa  não  homologação? ela  é  prevista  no art. 18 da Lei n° 10.833/2003, que alterou o art. 90 da MP  2158­35. Veja­se:  Art. 18. 0 lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida  Provisória  e  2.158­35,  de  24  de  agosto  de  2001,  limitar­se­á  t  imposição  de  multa  isolada  sobre  as  diferenças  apuradas  decorrentes de  compensação  indevida  e  aplicar­se­á unicamente  nas  hipóteses  de  o  crédito  ou  o  débito  não  ser  passível  de  compensação por expressa disposição  legal,  de o  crédito  ser de  natureza  não  tributária,  ou  em  que  ficar  caracterizada  a  prática  das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei It° 4.502, de 30 de  novembro de 1964.  § 1º (omissis)  §  2º  A multa  isolada  a  que  se  refere  o  caput  é  a  prevista  nos  incisos  1  e  II  ou  no  §  r  do  art.  44  da  Lei  ng  9.430,  de  27  de  dezembro de 1996, conforme o caso.   § 3º (omissis)  Lançam­se, pois, de ofício, multas isoladas, calculadas sobre as  diferenças  decorrentes  das  compensações  indevidas.  O  percentual das multas  será de 75% ou de 150% das diferenças  encontradas.  No  segundo  caso,  quando  caracterizar­se  alguma  das  circunstâncias  elencadas  nos  arts.  71  a  73  da  Lei  n°4.502/64.  Ora,  resta  amplamente  demonstrado  nos  autos  que  o  contribuinte inseriu na própria Dcomp entregue uma informação  que  sabia  não  ser  verdadeira,  isto  é,  fez  constar  uma  data  de  trânsito  em  julgado  da  ação.  Não  o  tivesse  feito,  aliás,  sequer  teria conseguido enviar a declaração.  Fl. 547DF CARF MF     4 Por isso, a teor do inciso II do artigo acima transcrito, as multas  foram  aplicadas  no  percentual  de  150%  das  diferenças  em  respeito ao que dispõe o art. 72 da Lei n° 4.502/64.  Confira­se:  ART.  72  ­  Fraude  I  toda  ação  ou  omissão  dolosa  tendente  a  impedir  ou  retardar,  total  ou  parcialmente,  a  ocorrência do  fato  gerador  da  obrigação  tributária  principal,  ou  a  excluir  ou  modificar as suas caracterfsticas essenciais, de modo a reduzir o  montante  do  imposto  devido,  ou  a  evitar  ou  diferir  o  seu  pagamento.  A  conduta  praticada  amolda­se  à  perfeição  ao  trecho  final  do  dispositivo, justificando a majoração da multa na forma prevista  no inciso mencionado no auto de infração.   Normalmente, são opostas duas contestações a essa conclusão. A primeira, de  que não houve dolo, na medida em que o sujeito passivo pode desconhecer a necessidade do  trânsito em julgado para o exercício do seu direito. E a segunda, acolhida pelo dr. Odassi no  voto que conduziu a decisão recorrida, de que as Dcomp não cuidam de fato gerador de tributo,  de sorte que a falsidade da informação, ainda que reconhecida, nada tem a ver com ele.  O próprio voto recorrido já afastou a primeira, com os mesmos motivos que  faço eu: já havia expressa disposição legal exigindo o trânsito em julgado, uma vez que todas  as Dcomp foram  transmitidas após  a edição da Lei Complementar 104, que  introduziu o art.  170­A  no  CTN,  e  há  impedimento  do  próprio  sistema  da  SRF  para  que  sejam  transmitidas  declarações eletronicamente sem que ele tenha ocorrido. Para tais casos, resta ao contribuinte  que as deseje comunicar mesmo assim o uso de formulário em papel.  Quanto ao óbice apontado pelo dr. Odassi, com todas as vênias sempre a ele  devidas, entendo que não procede. Primeiramente, importa reconhecer que esse entendimento  tem o efeito de tornar letra morta o art. 18 da Lei 10.833 em sua versão original, já que apenas  quando a legislação passou a falar expressamente em falsidade na declaração, a partir da MP  488, é que se tem uma perfeita adequação ente a conduta e o lançamento. Quem o partilha, de  fato, repeliu todos os lançamentos enquadrados nos dispositivos da Lei 4.502.  Esse  motivo  já  seria  para  mim  bastante.  Mas,  como  disse  no  voto  que  transcrevi, entendo que essa conduta se amolda mesmo ao dispositivo  invocado. Com efeito,  tem ela a deliberada  intenção de "modificar as características essenciais do fato gerador para  evitar o seu pagamento".  Para  se  chegar  a  tal  conclusão,  basta  que  se  reconheça  o  alcance  do  dispositivo aqui discutido. Como se sabe, o fato gerador é a circunstância prevista em lei como  necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária. Nesses termos, ou ele ocorre ou  não ocorre; o que está ao alcance de qualquer sujeito passivo é não praticar a conduta que o  tipifica.  Qualquer prática desse jaez configura lídimo planejamento tributário e nada  tem  a  ver  com  o  dispositivo  em  comento. O  que  ele  quer,  pois,  é  punir  aqueles  que,  tendo  efetivamente  dado  origem  à  obrigação,  de  seu  cumprimento  buscam  se  evadir,  enganando  a  Administração tributária por meio de informação falsa.  Dessarte, o que o dispositivo busca alcançar, apesar de sua redação infeliz, é  a conduta que pretende induzir a Administração tributária a crer que uma das duas situações se  Fl. 548DF CARF MF Processo nº 10980.011659/2006­52  Acórdão n.º 9303­004.717  CSRF­T3  Fl. 4          5 deu, isto é, ou que o fato gerador não surgiu, ou tem ele características tais que não deve mais  ser exigido.  Não  há  como,  portanto,  não  entender  como  tal  a  prática  de  inserir  numa  declaração  que  aponta  sua  extinção  por  uma  das  causas  previstas  no CTN,  uma  informação  essencial a tal caracterização que é simplesmente falsa.  Com  essas  considerações,  voto  por  dar  provimento  ao  recurso  da  Fazenda  Nacional.  JÚLIO  CÉSAR  ALVES  RAMOS  ­  Relator                               Fl. 549DF CARF MF

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6755435 #
Numero do processo: 13609.901220/2009-00
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 07 00:00:00 UTC 2013
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 1996 RECURSO. PEREMPÇÃO. NÃO-CONHECIMENTO. Não se conhece de recurso perempto, apresentado após o trintídio legal.
Numero da decisão: 1803-001.798
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por perempto, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: Sérgio Rodrigues Mendes

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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Exercício: 1996  RECURSO. PEREMPÇÃO. NÃO­CONHECIMENTO.  Não se conhece de recurso perempto, apresentado após o trintídio legal.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer do  recurso,  por perempto, nos  termos  do  relatório  e votos que  integram o presente  julgado.    (assinado digitalmente)  Walter Adolfo Maresch – Presidente­substituto    (assinado digitalmente)  Sérgio Rodrigues Mendes ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Meigan  Sack  Rodrigues, Walter  Adolfo Maresch,  Victor  Humberto  da  Silva Maizman,  Sérgio  Rodrigues  Mendes, Marcelo de Assis Guerra e Maria Elisa Bruzzi Boechat.       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 9. 90 12 20 /2 00 9- 00 Fl. 101DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por MARISTELA DE SOUSA RODRIGUES CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 21/08/2 013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 13609.901220/2009­00  Acórdão n.º 1803­001.798  S1­TE03  Fl. 100          2   Relatório  Por bem retratar os acontecimentos do presente processo, adoto o Relatório  do acórdão recorrido (fls. 84 e 85):  Contra o  interessado acima  identificado foi emitido o despacho decisório de  fl.  19,  por  meio  do  qual  a  compensação  declarada  no  PER/DCOMP  nº  15395.84968.091106.1.3.04­0717, transmitido em 09/11/2006, não foi homologada.  A  não  homologação  foi  motivada  pela  inexistência  do  crédito  utilizado  na  compensação pretendida. Tal  crédito  se  refere  a  recolhimento de CSLL de  código  2484 (estimativa mensal), no valor de R$ 9.078,12, efetuado em 30/06/2005. Consta  do  despacho  decisório  que  os  pagamentos  efetuados  a  esse  título  só  podem  ser  usados como dedução do devido no final do período de apuração, ou para compor o  saldo negativo do período.  O  valor  do  débito  indevidamente  compensado  é  igual  a  R$  9.376,30  (principal).  Como enquadramentos legais são citados os seguintes dispositivos: arts. 165 e  170 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN),  art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.  A ciência do despacho se deu em 02/04/2009 (fl. 72).  Em 30/04/2009, foi postada a manifestação de inconformidade de fls. 04 e 05.  Em 12/05/2009, foram juntados os documento de fls. 01 a 03, como complemento  da manifestação de inconformidade. Nelas constam os seguintes argumentos:  ∙  Houve  equívoco  na  elaboração,  tanto  da  DIPJ  ano­calendário  2004,  quanto das DCTF trimestrais do ano de 2004.  ∙  Quando  da  transmissão  da  DIPJ  do  ano­calendário  de  2004,  foi  marcado  erroneamente  que  o  tipo  de  tributação  era  lucro  real  arbitrado,  quando o  correto seria Lucro Real Estimativa Mensal.  ∙  O programa gerador da DIPJ não aceitou a retificação da declaração.  ∙  O  valor  pago  a  maior  pode  ser  verificado  nas  DCTF  do  primeiro  e  segundo  trimestres de 2005. Não  são  referentes  a  saldo negativo  e nem compõem  saldo negativo do ano­calendário.  ∙  Acrescenta  que  a  PER/DCOMP  refere­se  a  pagamento  a  maior  de  CSLL,  código 2484,  recolhido  em 30/06//2005, conforme comprovante  em anexo.  Ocorre  que  houve  erro  no  preenchimento  da  DCTF  do  período  de  apuração  que  gerou  o  crédito.  Declarou­se  como  valor  do  débito  o  valor  total  do  pagamento  efetuado. Para  regularizar a  situação,  foi  confeccionada DCTF  retificadora,  com o  valor real do débito do período confirmado na DIPJ.  ∙  Consultando o valor real do débito do período de apuração que gerou o  crédito,  o  pagamento  efetuado  e  as  informações  constantes  da  DIPJ,  podemos  concluir a exatidão da compensação pleiteada.  Fl. 102DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por MARISTELA DE SOUSA RODRIGUES CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 21/08/2 013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 13609.901220/2009­00  Acórdão n.º 1803­001.798  S1­TE03  Fl. 101          3 ∙  Em face do exposto, considerando que houve apenas um erro na DCTF  do 1º trimestre de 2005, requer seja julgada procedente a presente manifestação de  inconformidade, homologando as compensações pleiteadas através do PER/DCOMP  apresentado.  2.  A decisão da instância a quo foi assim ementada (fls. 83):  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL  SOBRE  O  LUCRO  LÍQUIDO  ­  CSLL  Data do fato gerador: 30/06/2005  COMPENSAÇÃO ­ ESTIMATIVA MENSAL PAGA A MAIOR.  A  pessoa  jurídica  tributada  pelo  lucro  real  anual  que  efetuar  pagamento  indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título de estimativa mensal,  somente  poderá  utilizar  o valor  pago  na  dedução  do  IRPJ  ou  da CSLL devida  ao  final do período de apuração em que houve o pagamento indevido ou para compor o  saldo negativo anual de IRPJ ou de CSLL.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  3.  Cientificada da referida decisão em 16/11/2010 (fls. 92), em 17/12/2010 (fls.  97),  apresenta  a  interessada,  por  via  postal,  Recurso  de  fls.  93  a  96,  nele  reiterando  os  argumentos anteriormente expendidos e fazendo referência à Instrução Normativa SRF nº 900,  de 30 de dezembro de 2008.  Em mesa para julgamento.  Fl. 103DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por MARISTELA DE SOUSA RODRIGUES CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 21/08/2 013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 13609.901220/2009­00  Acórdão n.º 1803­001.798  S1­TE03  Fl. 102          4 Voto             Conselheiro Sérgio Rodrigues Mendes, Relator  Recurso perempto  4.  Conforme constou do Relatório, a Recorrente  foi  cientificada da decisão de  primeira  instância  em 16/11/2010  (A.R. de  fls.  92),  tendo postado a  sua petição  recursal  em  17/12/2010 (fls. 97):      Fl. 104DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por MARISTELA DE SOUSA RODRIGUES CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 21/08/2 013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 13609.901220/2009­00  Acórdão n.º 1803­001.798  S1­TE03  Fl. 103          5 5.  Dispõe  o  art.  33  do  Processo  Administrativo  Fiscal  –  PAF  (Decreto  nº  70.235, de 6 de março de 1972):  Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial,  com  efeito  suspensivo,  dentro  dos  30  (trinta)  dias  seguintes  à  ciência da decisão.  6.  Assim,  cientificada  em  16/11/2010,  uma  terça­feira,  dispunha  a Recorrente  do prazo de trinta dias para apresentar a sua inconformidade contra a decisão recorrida, prazo  esse que se escoou impreterivelmente no dia 16/12/2010, uma quinta­feira.  7.  Tendo apresentado o seu Recurso apenas em 17/12/2010, 1 (um) após a data  final de apresentação do Recurso, está este perempto (art. 35 do PAF).  Conclusão  Em face do exposto, e considerando tudo o mais que dos autos consta, voto  no sentido de NÃO CONHECER DO RECURSO, por perempto.  É como voto.    (assinado digitalmente)  Sérgio Rodrigues Mendes                            Fl. 105DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por MARISTELA DE SOUSA RODRIGUES CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 21/08/2 013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH

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Numero do processo: 10675.002092/99-51
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FlNSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa., de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF. em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58. de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. Desta forma., considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 303-31.070
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto.
Nome do relator: PAULO DE ASSIS

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DRJ/JUIZ DE FORAlMG FlNSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conscqUente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa., de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF. em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58. de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a qllo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. Desta forma., considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na [onna do relatório e voto que passam a integrar o presenle julgado.Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. Brasília-DF, m 06 de novembro de 2003 JOÃO ~~I PAU~6íjÉ;SSIS Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ZENALDO LOIBMAN, IRINEU BIANCHI, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS, NILTON LUIZ BARTOLI e NANCI GAMA (Suplente). Ausente o Conselheiro FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. MA/3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N"__ ACÓRDÃON" RECORRENTE RECORRIDA RELATOR(A) 125.962 -- 303-31,070 FARMÁCIA FIDALGA LTDA. DRJ/JUIZ DE FORA/MG PAULO DE ASSIS RELATÓRIO O recorrente insurge-se contra a Decisão DRJ/JFA n° 1181, de 27 de junho de 2000, 31 (folhas 44 a 47) que indeferiu o pleito que apresentou em 1311011999, objetivando a restituição do FINSOCIAL originado de recolhimentos que efetuou no período 011011190 a 3110511990; 0110711990 a 30/11/1991; 0110111992 a 31103/1992. no que exceder a alíquota de 0,5%. Pleiteia o contribuinte, que o resultado dos recolhimentos a maior do FINSOCIAL, sejam utilizados para compensação de débitos que possui na SRF, relativamente a PIS, COFINS, IRPJ, CSLL E SIMPLES, dos PA's 02 e 10/92,03,07 e 08/95 e 11199 A ementa da Decisão recorrida sintetiza a causa essencial do indeferimento, redigida da seguinte forma: PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. O direito de pleitear a compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário, assim entendido como o pagamento antecipado nos casos de lançamento por homologação. Solicitação Indeferida Nas razões de recurso, o contribuinte diz que uma vez que foi declarada a inconstitucionalidade das lei que autorizaram os reajustes da contribuição ao FINSOCIAL, em percentuais superiores a 0.5%, conta ele com o prazo prescricional de 10 (dez) anos, a partir da declaração de inconstitucionalidade da lei. Assim, requer a reforma integral da Decisão recorrida, para obter a restituição dos valores recolhidos a maior, os quais servirão para compensação de créditos devidos relativos aos tributos assinalados. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA ____ RECURSO W ACÓRDÃOW 125.962 - 303-31.070 VOTO O AR de folha 71 mostra que o Oficio SASAR 1295/200 I, impresso em 20 de julho de 200 I, mas sem registrar a data de sua assinatura, foi recebido pelo Contribuinte em 26/07/200 I, portanto o recurso, protocolado em 24/08/200 I, é tempestivo. A aplicação dos recursos objeto da restituição do FINSOCIAL, destina-se à compensação de diversos tributos federais: PIS, COFINS, IRPJ, CSLL E SIMPLES, mas a essência deste processo é o direito à restituição de tributos pagos a maior do FINSOCIAL, razão pela qual considero a questão de competência deste Colegiado, portanto dele tomo conhecimento. A matéria foi objeto de estudos efetuados por diversos Conselheiros deste Conselho, cuja conclusão a respeito da data de início de contagem do prazo de decadência, é a da MP 1.11O, de 30.08.1995. Por concordar com os argumentos apresentados, reproduzo a seguir o VOTO proferido pelo ilustre Conselheiro desta Terceira Câmara, Dr. Nilton Bartoli, proferido no Processo n." 13688.000049/00- 32, Recurso n° 125.540: "Presentes os requlSltos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nO 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o Acórdão sido publicado em 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJIN° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃOW 125.962 303-31.070 deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FlNSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: I) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetiveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória nO2.176-79/2002, convertida na Lei nO10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Pareeer."l (grifos acrescentados) I DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I. p. 5. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON" ACÓRDÃO N° 125.962 303-31.070 Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da Uniáo (Fazenda Nacional), a náo ser em procedimento revisional rescisório, quando cabivel. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação a terceiro eventualmente prej udicado.,,2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) náo têm o condáo de alcançar as situações juridicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à Uniáo (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE náo tem o condáo de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversáo dos depósitos efetuados em renda da Uniáo; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também náo poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; ( ... ),,3 (nossos destaques) , Idem, p. 5. 3 Idem, p. 5/6. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA -RECURSO N° -- ACÓRDÃOW 125.962 303-31.070 Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de açáo judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcriçáo isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem/às, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;'" Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo capaI remete unicamente às "situoções /urídicos concretos decorrentes de decisões /udiciois tronsitodos em/u/godO-/OPortiveis ti Uniõo (Fo~endoNocionolJ'. Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto nO70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei nO8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são Segunda Instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. 4 Idem. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃOW -:-125.962--- 303-31.070 o Processo Administrativo Fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como prinCIpIo basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. o direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuíção sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I - cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II - erro na identificação do sUjeIto passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA -----REGURSO N°-- :-125.962 ACÓRDÃO N° 303-31.070 ------- -- ---- próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. S 1º Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. S 2º A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o cop"le o S 1° reger-se-ão pelo disposto no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. s 3º O disposto no cop"1 não se aplica ás hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 90 que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I -apreciação de direito creditório dos impostos e contribuiçóes relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF nO1.132, de 30/09/2002) 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA -----RECURSO N" ACÓRDÃO N° (...) 125.962 - 303-31.070 Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJIN° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de citação, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, o controrio senSIl, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso m, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória nO1.110, de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tibutos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso IlI). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso m, "a" de seu Regimento Interno. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO NO ACÓRDÃO N° 125.962 303-31.070 Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o mes a '1/10 aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) o novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas: 5 A 1?eslillliçào dos Ji"ibulosnlconslilllc/(J//ois, o Novo Cóthgo C/n/ e (/ Jurisprlldé/lcio do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSOW ACÓRDÃOW 125.962 - 303-31.070 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa.6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da ocl/oll 11010- cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916-, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo o qllo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a lIolllrezo do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espolIlOlleOIl/Cllle tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrollço indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, lorno-seindevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, BookseIler, 2000, p. 503. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃOW 125.962- 303-31.070 Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foí declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, ill caSII, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posterion; indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucíonalidade, como as ADINs, de efeito erga Ollllles; (ii) declaração ir/C/dellta! de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omlles a partir da publícação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos er tllIIC, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos er IlIII/C. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto maxlmo na uníformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA _____ RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.962 -- : 303-31.070 caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito ergo otnlles. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOC1AL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÃNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO. (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. 13 - --==~ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA _-__ -RECURSO W ACÓRDÃOW 125.962- 303-31.070 (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, reI. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19/05/2003, p. 184) -- Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira do que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do díreito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria.',7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "u prescriçõo conlu-se sempre du dtTIuem ~uese verificou o Iesõo'~pois, na verdade, só com esta surge a denominada "oc/io no/d', que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconsti tucí anal idade? 7 Programa </eDireito Ciwl, Editora Forense, 3' Edição, 200 I, p. 345. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON" ---ACÓRDÃO N" 125.962 303-31.070 As lições dos HELENILSON CUNHA PONTES apreço, merecem ser destacadas: mestres em obra MARCO AURÉLIO integralmente dedicada GRECO e ao tema em -- "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata,."g Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança juridica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: 8 ltlcORJ'lilIICiol/o/lriorie do Lei Tribllldno - Repelição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA -RECURSOW- ACÓRDÃOW 125.962- : 303-31.070 "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168,11). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direíto á restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta.,,9 -- Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se 1I11Cla com o pagamento feito (com base nas nonnas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de 9 Ob. Cit.. p. 50. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON" ACÓRDÃO N° . 125.962--_.- 303-31.070 --_.- --- - -- --- -- cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pOIS assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON" ACÓRDÃON" J25.962 __ 303-31.070 -~ através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRlTO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por VICIO de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: 'Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da éIica tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON" ACÓRDÃON" :- 125.962 303-31.070 data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." -~ E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚL VEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-lei nO 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exerCÍcio financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partír da declaração de inconstitucionalidade em Sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequivoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON" - ACÓRDÃON" 125.962 303-31.070 -- inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter clencia indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando inicio à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescnçao, segundo a qual o prazo prescricional só tem inicio no dia em que o exercicio do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. o paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na aliquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo l° da Lei 7.894/89, e artigo l° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102,1 "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃOW 125.962 303-31.070 -- Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito elgo ollllles) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. o Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo Senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOC1AL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJIN° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando a suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal corno herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos ergo OIllIles às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSOW -ACÓRDÃOW 125.962 303-31.070 - -- Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuiram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada Ínconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de Índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta - redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme a Constituição não podem ter a 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA _____ RECURSO N" ACÓRDÃO N° 125.962 303-31.070 sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razóes demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade." 10 -- No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória nO 1.110, de 3010811995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nO I0~522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso I1I). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu 10 DIi-eilos rtl/ltlolllelllois e Controle de CO/Is/ituciollo/itlatle. Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSOW ACÓRDÃON';- 125.962 303-31.070 --- expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE nO150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga Oll/Iles. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° Ii do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (aI. 17, lI), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 09/10/95; o IPMF, crÍado pela Lei Complementar nO77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli 11: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem 11 Lei bIfe/prelo/Ivo e Prescrição rio Direito de Repelir: Nmv Frazo pora fi COII/nollição ao P/.f, li, Revista Dialética de Direito Tributário, vaI. 71, Editora Dialética, 200 I, p. 73. 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA - - -RECURSOW ACÓRDÃO N° -' 125.962- 303-31.070 hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo TorresI2:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restitllição do lildébito a callsa sllperve/lie/lte aprese/lta o esqlle/lla qlle pode ser desdobrado em vários procedtine/ltos 011atos disttiltos: (.). 2') 11111ato tilte/'lllediário qlle tTCI/l.[/õrmaem Ilegal o pagamento até elllão legal, e qlle pode ser prr!fé/ido em ação jlldicial (decretação de nlllidade e da tilqlcácia do /legócio /ilrklico; declaração de tilconstitllcilJllalidade da lei em ação direta), em resolllção do Se/lado Federal (qlle sllspe/lde a execllção da lei declarada tilcolI.fIltllcilJllal tilcide/lter pelo STr), em lei de natllreza liltelpretativa 011em ato 011proceminento amlllillstrativo (.). (..) IVo declaração de lilco/lstitllcilJllalidade da lei a decadência ocorre depOIS de C/ilco anos da data do trônsito em/i,lgado da decisão do STF prr!fé/ida em ação mi"eta 011da p"blicação da Resolllção do Se/lado que sllspendeu a lei com base em decisão prr!fé/ida lilcidenter tantum pelo STF. Até aqlle/a data o contribmilte só poderia exerCItar o sell mi'eito se, conco/lllta/lteme/lte, postlllasse a declaração /ilm"cial de lilcollstltllcio/lalidade. Esse, e/ltretanto, seria olltro tipo de processo de restItuição, sl(/eito as regras do CTN, como vtillOS/lO Títlllo I/, tilcol!/ÍlIlmvel com o qlle decorre de lima decretação de lilco/lstitllcio/lalidade COIIIqlcácia erga om/les. IVo hipótese de qlle se cllida já euste a pro/i,m"cialidade da qllestão da lilcollstltllciollalidade. Logo, apartir da data em qlle se adqllinÍl 12 TORRES, Ricardo Lobo. /?esltlllirtio dos Triblllos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA _RECURSOW ACÓRDÃOW 125.962 303-31.070 t!/lcócia erga o/lllles a declaração é qlle se cOlllaró o prazo da decadêllcia. Nelll haveró /itsl(/icaliva para reslnilgir o direito do cOlllriblllille, cOllkmdo o prazo a parlti" do pagOlllelllo (legal e del'ldo), pois serviria de eslíllllllo ti IIIl1lliplicoção de repelllór!oS dingldos, COIICOlllllolllelllellle,cOlllra o cOllSlllllci{Jl/oltdodeda lei O lIIeslllo orglllllelllo e o lIIeslll!sslilla cOllclt,são se illlpõe paro os casos de lei tillelprelaliva. TOlllbélll OI; a IIOSSOver o prazo de decadêllCltl se tillellcia do dolo dap"blicação da lei qlle tilCOIpOl"Ol1, elll lerlo firlllol, os/il/godos . ': No mesmo senlido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA cÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA RecorridalInteressado: DRJ-CAMPO GRANDEIMS Data da Sessão: 05/1212002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ - NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE. Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; lI) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestral idade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco )anos, distinguindo-se o início de sua contagem 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON" AC-ÓRDÃON" 125.962 -:-303-31:070 em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência - Pedido de Restituição - Termo Inicial - Em caso de conflito quanto à legalídade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-I' Turma, Acórdão n° CSRF/OI-03.491, reI. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-I' Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, reI. Cons. Wilfrido Augusto Marques,j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso 128622 Câmara: SEXTA cÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ/JUIZ DE FORAlMG 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSOW- ACÓRDÃOW 125.962 303-31.070 Data da Sessão: Relator: Decisão: Resultado: Texto da Decisão: 11/07/200200:00:00 Wilfrido Augusto Marques Acórdão 106-12786 OUTROS-OUTROS -- Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o terrno inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/OI- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1.° Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria - no mês que o imposto passou a indevido .......... As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei nO5.172 de 25/1 0/66 - Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas ................ não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admítir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON" ACÓRDÃO N° 125.962 303-31.070 data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica-se a norma inserida no inciso 1 do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução " Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJIN° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP nO1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela Primeira Instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sk "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à Primeira Instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE nO I50.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA ---- --RECURSO N°- -:-125.962- ACÓRDÃO N° : 303-31.070 Nessas condições, fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000, enquanto que o pedido data de 13/10/1999. Entendo, assim, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela decadência, de modo que VOTO no sentido de anular o processo a partir do Acórdão recorrido, inclusive, determinando que seja examinado o pedido, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apurando a existência dos mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e/ou se foram objeto de anterior apreciação judicial. É como voto.- Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2003 $:-/ PAULO DE ASSIS- - Relator 30 =~====- --- 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030

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Numero do processo: 13830.901068/2013-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 18 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jul 31 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2007 ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA TRIBUTÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JULGADOR ADMINISTRATIVO.INTELIGÊNCIA SÚMULA CARF N.2. É vedado ao julgador administrativo negar aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade em sede de recurso administrativo. Essa análise foge à alçada das autoridades administrativas, que não dispõem de competência para examinar hipóteses de violações às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DO ART. 17, DO DEC. N.° 70.235/72. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Em processo administrativo tributário, o poder instrutório da defesa compete, em princípio, ao sujeito passivo, o que lhe exige carrear aos autos provas capazes de amparar convenientemente seu direito, o que não ocorreu no presente caso. Inexistindo a insurgência específica com relação à fundamentação da decisão recorrida ou à motivação do próprio lançamento tributário, aplicável o art. 17, do Dec. n.° 70.235/72.
Numero da decisão: 1302-002.222
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Júnior, Marcos Antonio Nepomuceno (Relator), Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de Sousa e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO

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inconstitucionalidade em sede de recurso administrativo. Essa análise foge à  alçada das autoridades administrativas, que não dispõem de competência para  examinar  hipóteses  de  violações  às  normas  legitimamente  inseridas  no  ordenamento jurídico.  ALEGAÇÕES  GENÉRICAS.  APLICAÇÃO  DO  ART.  17,  DO  DEC.  N.°  70.235/72. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.  Em processo administrativo tributário, o poder instrutório da defesa compete,  em  princípio,  ao  sujeito  passivo,  o  que  lhe  exige  carrear  aos  autos  provas  capazes  de  amparar  convenientemente  seu  direito,  o  que  não  ocorreu  no  presente caso.  Inexistindo a insurgência específica com relação à fundamentação da decisão  recorrida ou à motivação do próprio lançamento tributário, aplicável o art. 17,  do Dec. n.° 70.235/72.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.   (assinado digitalmente)  Luiz Tadeu Matosinho Machado ­ Presidente e Relator.      AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 0. 90 10 68 /2 01 3- 18 Fl. 74DF CARF MF Processo nº 13830.901068/2013­18  Acórdão n.º 1302­002.222  S1­C3T2  Fl. 3            2  Participaram da  sessão de  julgamento os  conselheiros: Alberto Pinto Souza  Júnior, Marcos Antonio Nepomuceno (Relator), Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de  Sousa e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).    Relatório  Tratam  os  autos  de  análise  eletrônica  de  Pedido  de  Restituição,  por  intermédio  do  qual  o  contribuinte  pretende  a  restituição  de  suposto  crédito  de  pagamento  indevido ou a maior de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).  Como resultado da análise foi proferido despacho decisório que decidiu pelo  indeferimento do pedido de restituição, haja vista que o montante recolhido pelo Darf apontado  como  origem  do  crédito  foi  integralmente  utilizado  para  liquidar  débito  confessado  em  Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF).  Cientificado  da  decisão  o  contribuinte  apresentou  manifestação  de  inconformidade onde argumenta, em síntese, que os créditos de PIS e Cofins não­cumulativos  não devem afetar a determinação do lucro real, nem a base de cálculo da CSLL. A exigência de  IRPJ  e  CSLL  sobre  tais  créditos  desrespeita  o  princípio  constitucional  da  neutralidade  tributária.  A DRJ ao apreciar a matéria assim decidiu, litteris:  ALEGAÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  DE  NORMA  TRIBUTÁRIA.  INCOMPETÊNCIA  DO  JULGADOR  ADMINISTRATIVO.  É  o  administrador  um  mero  executor  de  leis  não  lhe  cabendo  questionar  a  legalidade  ou  constitucionalidade  do  comando  legal.  A  análise  de  teses  contra  a  legalidade  ou  a  constitucionalidade de normas  é privativa do Poder Judiciário,  conforme competência conferida constitucionalmente.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  Inconformado  com  o  decisium,  o  recorrente  interpôs  Recurso  Voluntário,  alegando,  em  síntese,  os  mesmos  argumentos  da  impugnação,  acrescentando  que  a  Administração não pode eximir­se da competência sobre o controle de constitucionalidade das  leis, decretos e portarias, bem como o  fato de não ser  razoável que a Administração Pública  desconsidere  as  informações  prestadas  pelo  Contribuinte  na  DCOMP,  as  quais  apresentam  presunção de legitimidade.  É o relatório.    Voto             Fl. 75DF CARF MF Processo nº 13830.901068/2013­18  Acórdão n.º 1302­002.222  S1­C3T2  Fl. 4            3  Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator.  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão nº 1302­002.134,  de 18.05.2017, proferido no julgamento do processo nº 13830.900610/2012­26, paradigma ao  qual o presente processo foi vinculado.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1302­002.134):  O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos  de admissibilidade, portanto, dele conheço.  Conforme  depreende­se  da  leitura  do  Relatório  acima,  o  Recorrente  sustenta  seus  argumentos  com  base  em  supostas  inconstitucionalidades  perpetradas  pela  autoridade  fiscal  e  ratificadas pela decisão recorrida.  Contudo,  é  vedado  ao  julgador  administrativo  negar  aplicação  de lei sob alegação de inconstitucionalidade em sede de recurso  administrativo.  Essa  análise  foge  à  alçada  das  autoridades  administrativas, que não dispõem de competência para examinar  hipóteses  de  violações  às  normas  legitimamente  inseridas  no  ordenamento jurídico.   As  autoridades  administrativas,  enquanto  responsáveis  pela  execução  das  determinações  legais,  devem  sempre  partir  do  pressuposto  de  que  o  legislador  tenha  editado  leis  compatíveis  com a Constituição Federal e Código Tributário Nacional.   Assim, não há que se cogitar de desobediência aos dispositivos  legais  elencados,  no  âmbito  da  Administração  Tributária,  quando esta, no exercício da sua atividade de fiscalização, logre  efetuar o lançamento de crédito tributário, lastreado em fatos e  atos  atribuídos  ao  sujeito  passivo,  que  ensejam  a  exigência  de  tributos e dos acréscimos  legais pertinentes, desde que referido  lançamento  seja  devidamente  fundamentado  em  regular  procedimento  de  ofício  e  de  acordo  com  os  dispositivos  legais  que regem a espécie.  O  tema  é  pacificado  no  âmbito  deste Conselho Administrativo,  nos termos da Súmula 02:   “O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de Lei Tributária”.  Afasto,  portanto,  o  presente  argumento,  por  não  ser  o  CARF  competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de  lei tributária.  Noutra  banda,  verifica­se  que  o  recorrente  sem  acostar  documentos comprobatórios aos presentes autos, em seu recurso  voluntário, faz referências genéricas aos fatos que motivaram a  presente autuação, bem como em relação a decisão proferida em  Fl. 76DF CARF MF Processo nº 13830.901068/2013­18  Acórdão n.º 1302­002.222  S1­C3T2  Fl. 5            4  primeira  instância,  sem  com  isto  trazer  objetivamente  os  fundamentos  e  provas  com  base  nas  quais  pede  para  que  seja  homologado o seu pedido de compensação.  Para esse Relator fica claro que o Recorrente se insurge contra  decisão  proferida  pela  DRJ  de  forma  genérica,  fazendo  mera  referência  parte  das  razões  apresentadas  em  sede  da  impugnação  e  a  necessidade  de  observação  das  provas  já  juntadas aos autos, não merecendo prosperar e, por conseguinte,  não surte o efeito pretendido em alterar a decisão do julgador a  quo.  Nesse sentido já decidiu esta Corte Administrativa, conforme se  extrai do decidido nos autos do processo nº 10935.720364/2013­ 45 que  teve como relator Amílcar Barca Teixeira Júnior, como  segue:  "(...)  1.  O  contribuinte,  em  seu  recurso,  no  concernente  à  obrigação principal, limitas­ se a prestar informações genéricas  e não ataca o mérito, situação que não o favorece, enquadrando­ se, assim, na disciplina do art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972  (Acórdão nº 2803­003.497. Rel. Amílcar Barca Teixeira Júnior.  Sessão de 12/08/2014)."  Diante do exposto, NEGO provimento ao Recurso Voluntário.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática  prevista  nos  §§  1º  e  2º  do  art.  47  do  RICARF,  nego  provimento  ao  recurso  voluntário.  (documento assinado digitalmente)  Luiz Tadeu Matosinho Machado                                Fl. 77DF CARF MF

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Numero do processo: 10768.019859/97-80
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Aug 04 00:00:00 UTC 2010
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Embargos de Declaração conhecidos parcialmente para saneamento de dúvida sem, contudo, alterar o decidido. Os Embargos de Declaração não são o veículo adequado para a discussão do inconformismo da Recorrente com o acórdão recorrido.
Numero da decisão: 1401-000.295
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, não conhecer dos embargos em relação à cobrança dos juros sobre a multa de ofício e, na parte conhecida, apenas esclarecer dúvida sem, contudo, alterar o decidido.
Nome do relator: Karem Jureidini Dias

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FILMES S.A. Interessado FAZENDA NACIONAL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Embargos de Declaração conhecidos parcialmente para saneamento de dúvida sem, contudo, alterar o decidido. Os Embargos de Declaração não são o veículo adequado para a discussão do inconformismo da Recorrente com o acórdão recorrido, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos ACORDAM os membros da 4" Câmara / I a Turma Ordinária da PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, não conhecer dos embargos em relação à cobrança dos juros sobre a multa de ofício e, na parte conhecida, apenas esclarecer' dúvida sem, contudo, alterar o decidido. (assinado digitalmente) Viviane Vidal Wagner Presidente (assinado digitalmente) Karem Jureidini Dias Relatora Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Viviane Vidal Wagner (Presidente), Antonio Bezerra Neto, Alexandre Antônio Allcmin Teixeira, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Maurício Pereira Faro, Karem Jureidini Dias (Vice-Presidente). Dl' CARI lF 2 Relatório .Trata-se de Embargos de Declaração apresentados pelo contribuinte, em face do Acórdão n° 108-09.816, o qual deu provimento parcial ao Recurso Voluntário do contribuinte apenas cancelando a exigência do IR-Fonte, mantendo-se todos os outros lançamentos. Por economia processual, utilizo-me de trechos do relatório do Voto que julgou o acórdão, para esclarecer do que trata a questão. "Em 21 08 97 NETWORK DISTRIBUIDORA DE FILMES S A. foi intimada da lavratura de Auto de Infração (fis, 02/03) e constituição de crédito tributário relativo ao Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas — IRPJ, no montante de RS 3.906.613,17 (três milhões, novecentos e seis mil, seiscentos e treze reais e dezessete centavos), neste incluído multa e juros.. A autuação é relativa: (i) à glosa de variações monetárias passivas relativas aos latos geradores de junho e dezembro de 1992, cuja fundamentação legal para a autuação foi o artigo 157, parágrafo l'; artigo 191 e parágrafos; artigo 254, inciso II e parágrafo único; e, artigo 387, inciso 1, todos do Regulamento do Imposto sobre a Renda — RIR/80 e (ii) glosa de despesas indevidas de correção monetária relativa aos finos geradores de junho e dezembro de 1992, sendo a fundamentação legal da autuação os artigos 4° a 19 da Lei n ° 7.799/89; artigo 387, inciso I, do RIR/80; artigo 1° da Lei n°. 8.200/91; artigo 40 do Decreto 332/91; e artigo 48 da Lei n° 8.383/91. A -fiscalização, após detalhar a natureza das atividades desenvolvidas pelo contribuinte e a forma de apuração do seu resultado operacional, intimou o contribuinte a esclarecer alguns procedimentos adotados na forma de reconhecimento de suas receitas e despesas e da taxa de câmbio utilizada (fls. 11/12), Em atenção a esta intimação (fls. 13), o contribuinte informou que suas receitas e despesas eram contabilizadas sob o regime de competência. Informou que não há relação temporal entre os contratos de compra e venda dos direitos autorais que comercializa e que as taxas de câmbio utilizadas foram as fornecidas pelo BACEN. Ato continuo à prestação de esclarecimentos foi elaborado Termo de Esclarecimentos n° 01 (fis. 014), no qual à partir dos procedimentos adotados pelo contribuinte constatou-se que: "t) O contribuinte não registrou as variações cambiais e monetárias incorridas e incidentes sobre as contas relativas à aquisição de direitos autorais e as t-elativas à sua cessão/distribuição, bem como as contas de despesas, relativamente ao mês de novembro de 1993, tendo algumas contabilizações ocorrido somente no mês de dezembro de 1993, algumas vezes englobando os dois meses do ano e espelhando nas contas de variações ativas e passivas valores que denotam a utilização de indices diferentes dos empregados pela fiscalização, fato veitficável pelas tabelas anexadas aos autos (fls. 17/21) ii) A Lei n°6404/76 rciere-se a "Resultados de Exercícios Futuros" e não "Receitas de Exercícios Futuros", concluindo-se, assim, que a empresa, considerando apenas as "Receitas de Exercícios Futuros" inCOrtell em irregularidade ao diferir, para exercícios futuros, as variações cambiais relativas aos rendimentos recebidos, por KAREM JUREInft ,-1 MAS n: I W20 IA rol n„ily:Am::. y;DAL t.w,,GNER )7M i (10 d i Uiii:.1:rrleni ;C) P!:)1 . AR EM J1.REI:M ...1 DIAS 2 (.IAIU :\.11; Processo Èr 10768 019859/97-80 SI-C4T1 Acórdão n 1401-01T295 R 2 seguindo o prazo de duração do contrato, e não fazendo o mesmo, na mesmaproporção, com relação às despesas de coi reção monetária advinda da atualização monetária de suas obrigações contraídas no exterior . iii) Considerando-se o reconhecimento, em sua totalidade, no próprio exercício em que incorreram, das variações cambiais ativas, não há que se falar em correção de "Receitas de Exercícios Futuros", admitindo-se que somente será diferida para exercícios futuros a parcela referente ao valor principal inicial, previsto no contrato, atribuindo-se as variações cambiais/monetárias ativas ou passivas ao próprio exercício e, inachnitindo-se, no cômputo do lucro líquido, as despesas advindas de correção das receitas de exercícios .fitturos". Foram lavrados, ainda, Autos de Infração relativos aos lançamentos reflexos de CSLL no valor de R$ 723.448,94 (setecentos e vinte e três mil, quatrocentos e quarenta e oito reais e noventa e quatro centavos - fls. 193), 1R/Fonte no valor de R$ 324.106,0 (trezentos e vinte e quatro mil, cento e seis reais e três centavos — artigo 35 da Lei n" 7.713188); e PISRepique no valor de R$ 148.84.3,32 (cento e quarenta e oito mil, oitocentos e quarenta e três reais e trinta e dois centavos fls. 203). Devidamente intimado da lavratura do Auto de Infração o contribuinte apresentou sua competente Impugnação (...). Anexa parecer de auditoria independente — Gaia, Silva, R011111 & Associados Advocacia e Consultoria Jurídica, a qual concluiu que o contribuinte respeitou o regime de competência para a contabilização de suas operações. Ademais, o contribuinte apresentou Impugnação para cada uma das autuações reflexas (CSLL fls. 228/246, PIS/REPIQUE — fls. 247/263 e IR/FONTE — fls. 266/284), todos de mesmo teor. Após o oferecimento da Impugnação o contribuinte trouxe aos autos relatório emitido pela empresa Price Waterhouse Auditores Independentes, em 28.01.98, resultante de exames efetuados nos mesmos livros contábeis e fiscais analisados pela fiscalização. Afirma que o relatório não foi juntado anteriormente porque não existia à época. Sustenta que o aludido relatório corrobora a lisura do procedimento adotado na contabilização de suas receitas e despesas, bem como no resultado da correção monetária de suas contas ativas e passivas em que se observaram os princípios técnico- contábeis pertinentes ao regime de competência. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro - RJ, ao apreciar a Impugnação apresentada, houve por julgar procedente em parte os lançamentos. O contribuinte, em 20,02.04, foi notificado do teor do Acórdão proferido conforme se verifica às fis 336 (verso), Inconformado, apresentou Recurso Voluntário. Incluído em pauta para julgamento no dia 28 de fevereiro de 2007, a câmara, por unanimidade de votos, decidiu por converter o julgamento em diligência, assegurando a apreciação plena da totalidade das razões de recurso apresentadas, a fim de se averiguar a ocorrência ou não dos efeitos da postergação no presente caso, mediante a realização das seguintes verificações: "1 Se houve a tributação, pelo comi ibuinte, do imposto supostamente diferido para os períodos subseqüentes, no caso \ARAI., WAGNER rnr .IURE,HMHI r. 3 »)..1C.»()M 1 -.)1- CA RI MI" H 4 das cessães/venda dos direitos autorais. Infbrinai se existia prejuizo fiscal acumulado e base negativa da CSLL a compensar, qtrantific.ando e requerendo ajuntada do LALUR e dos Balanços respectivos, bem como esclarecer se houve lucro tributável e pago da CSLL e do IRRI nos períodos subseqüentes até o lançamento, anexando as DIPJ's respectivas Esclarecer e quantificar, para eleitos de cálculo da postergação, se houve diferença de a//quota de IRRI e CSLL e apuração de base nos anos em que supostamente o Recorrente incorreu na postergação do imposto" Em cumprimento à aludida determinação, foram trazidos aos presentes autos: "Cópias da parte A do LALUR dos anos de 1992 ('lis 653/654), 1993 (fls. 655/669), 1994 (670/685 e 715/722), 1995 (723/734), 1996 (735/746) e 1997 (fls. 747/753); das DIPfs dos anos calendário 1992 (763/770), 1993 (771/780), 1994 (781/789), 1995 (fls 790/805), 1996 (As, 806/830) e 1997. 111 Cópias dos balanços patrimoniais dos anos de 1992 (889/894), 1993 (895/931), 1994 (932/977), 1995 (978/980), 1996 (981/983) e 1997(984/986). Cópias da parte B do LALUR (planilhas) para controle dos valores de CSL que constituirão ajuste do lucro liquido de exercícios fiamos dos períodos de 1992 a 2000" Após a . juntada da aludida documentação, a fiscalização elaborou relatório de fiscalização, aduzindo, basicamente, que no período de 1992 e subseqüentes até a constituição do lançamento, o contribuinte apurou prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL, conforme movimentações e saldos registrados nos livros de controle (LALU.R e de CSLL), concluindo que o ora Recorrente não apurou base tributável pelo IREJ (Lucro Real), tampouco da CSLL e, por conseguinte, não recolheu 1RP,1 e CSLL no período verificado._ Aponta, ainda, a fiscalização em seu relatório de verificação fiscal que, quanto a sistemática contábil do diferimento adotada, as receitas oriundas das variações monetárias e cambiais ativas são contabilizadas em Resultado de Exercício Futuro — REF, e são reconhecidas na escrituração do, resultado do exercício à medida de sua realização mensal, pela regra da proporcionalidade em razão aos prazos dos contratos firmados para recebimento dos direitos de crédito Aponta que referido procedimento trata da apuração do lucro liquido, sendo nele reconhecida a receita diferida quando da sua realização, em obediência aos preceitos da legislação comercial. Assevera que restou prejudicado o item III da diligência por não ter havido lucro no período e a base de cálculo da CSLL ter sido negativa Devidamente intimada acerca do resultado da diligência, a ora Recorrente apresentou razões, apontando que a .fiscalização utilizou-se, além dos livros fiscais e DIPJ de planilhas de controle de amortização de todos os contratos de cessão/venda dos direitos autorais vigentes e/ou celebrados em 1992. Especificamente quanto ao resultado da diligência realizada, a Recorrente apontou que a fiscalização reconhece os efeitos da postergação das receitas diferidas, oriundas das variações monetárias e cambiais ativas, decorrentes dos contratos de cessão/venda dos direitos de exibição de filmes (direitos autorais) e que tais receitas compuseram o resultado nos anos-calendários subseqüentes, I i).•2011) por IKAR::::1',1 KAREim JREinu..11 Euriulo 2 .)/ ¡ri 4 Dr CA R I. H. 5 Processo n" 10768 019859/97-80 S1-C411 Acórdão " 1401-09295 1=I 3 Aponta que do resultado da diligência foi possível constatar que a Reconente apenas postergou a tributação das receitas com variações cambiais e monetárias ativas, em âce do prazo de duração dos contratos, sendo este procedimento de diferimento contábil, ou seja, as receitas teriam sido devidamente tributadas em períodos subseqüentes, não sendo relevante o fato de ter ou não havido recolhimento de IRPJ e/ou CSLL sobre tais receitas, já que tais receitas afetaram os resultados subseqüentes. Ante tais considerações, conclui a Recorrente que teria sido demonstrado e reconhecido pela fiscalização os efeitos da postergação na apuração do IRRJ e da CS1L, de maneira que a postergação levaria, no máximo, à autuação relativa à atualização monetária pelos juros, bem como a incidência de multa sobre o valor do tributo postergado, não havendo que se falar em obrigação principal, sendo impossível, neste momento, o ajuste do lançamento, mormente em vista do decurso do prazo decadencial. Após elaboradas as diligências, a Oitava Câmara julgou o Recurso Voluntário parcialmente procedente, nos termos da seguinte ementa: IRP1 - CONTA REF - VARIAÇÕES MONETÁRIAS PASSIVAS - Levando-se em conta que o contribuinte procedeu a atualização monetária e a vatiação monetária de obrigação não monetária e que a conta clientes é encerrada muito antes da conta REF, atualização da conta REF não é anulada e, se a obrigação não monetária não deveria gerar atualização/variação, então é indevida esta atualização/variação monetária IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - SOCIEDADE POR AÇÕES. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE 172 0,58, entendeu que o artigo 3.5 da Lei a' 7 713/88 é inconstitucional, ao revelar como fato gerador do • imposto de renda na modalidade "desconto na fonte", relativamente aos acionistas. a simple,s apuração, pela sociedade e na data do encerramento do período-base, do lucro líquido, já que o fenômeno não implica qualquer das espécies de disponibilidade versadas no artigo 43 do Código Tributário Nacional, isto diante da Lei ti 6 404/76. LANÇAMENTOS REFLEXOS - Subsistindo o lançamento principal, igual sorte seguem os lançamentos que tenham sido formalizados em decoirência daquele, em razão da intima relação de causa e efeito Preliminares Rejeitadas Recurso Voluntário Provido em Parte." Face ao acórdão, o Contribuinte opôs Embargos de Declaração, alegando, em suma: (i) o acórdão incidiu em omissão, na medida ern que não apreciou a preliminar de nulidade suscitada, em razão da ausência de correlação lógica entre a descrição dos ãtos e os dispositivos apontados para justificar a lavratura do auto de infração, (ii) O acórdão e contraditório, pois, num momento reconhece o valor probatório dos pareceres elaborados pelos auditores independentes, ;:)or . VIV!ANE WAGNER ri uni' KARE n ..., 5 Dl ; CARI ME. 1' 1. atribuindo-lhes a valoraçí-ro de laudo pericial e, de outro lado, ao decidir a controvérsia, ignorou completamente as conclusões apresentadas em aludidos pareceres. (iii) O acórdão, ao desconsiderar as provas apresentadas pela Embargante acerca da correção e idoneidade dos procedimentos adotados, deixou de observar o principio da verdade material e, por consequência, incidiu em grave omissão. (iv) O acórdão é ambíguo e contraditório, ao reconhecer que os lançamentos realizados na conta REI se referem a um passivo monetário, mas com base no entendimento de que este foi lançado numa conta, supostamente incorreta, que albergaria somente "passivos não monetários", passou a tratá-lo como tal, desconsiderando a sua essência, (v) O acórdão incidiu em omissão, pois não atentou para o fato de que a Embargante apurou lucro em períodos subsequentes ao da postergação, bem como que a apuração de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL nos anos-calendário em que as receitas foram levadas a resultado, não é relevante para se determinar se houve obrigatoriedade de pagamento de ERPJ e CSL sobre essas receitas diferidas. É o relatório.. 2i...5/ . 11Y5.10 Ir? ,11,„1PL111:11....n Efur,S èr p. [i(13. .fliF1E€EfINI 1::L n 1 6 ,11E. 7 DF' CA RI Kl" H 7 Processo n" 10768 019859/97-80 S 1-C411 Acórdão n." 1401-01E295 11 4 Voto Conselheira Karem Jureidini Dias, Relatora Primeiramente, cumpre lembrar que os Embargos de Declaração visam esclarecer obscuridade, suprir omissão ou contradição entre a decisão e seus fundamentos, não sendo, portanto, meio adequado para se reformar os argumentos exarados pelo acórdão embargado. Nesse sentido é o artigo 65 do Regimento Interno do CARF: Artigo 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus jimdamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a turma Neste ponto, em diversos dos argumentos exarados nos Embargos de Declaração, o contribuinte requer nova análise dos fatos e dos argumentos do acórdão, visando reformá-lo, ao invés de apontar efetivas obscuridades, contradições ou omissões. Vejamos. Quanto ao argumento de que "o acórdão incidiu em omissão, na medida em que não apreciou a preliminar de nulidade em razão da ausência de correlação lógica entre a descrição dos fatos e os dispositivos apontados no auto de infração", o voto condutor rejeitou expressamente tal preliminar, dizendo, inclusive, que os dispositivos foram devidamente apontados na autuação fiscal e que os fundamentos fáticos e de direito estão concatenados com o motivo do lançamento. Quanto à alegação de que "o acórdão é contraditório, pois, num momento reconhece o valor probatório dos pareceres elaborados pelos auditores independentes, e, de outro lado, ignorou completamente as conclusões apresentadas em aludidos pareceres", cumpre dizer que o reconhecimento do valor probatório do parecer não equivale dizer que o julgador está vinculado às conclusões deste. Isto porque, o parecer apresentado pelo contribuinte era mais um documento que poderia influenciar o convencimento do julgador, porém, não era o único. Portanto, se acórdão baseou-se nas conclusões do Termo de Verificação Fiscal e na Diligência elaborada pela fiscalização, fundamentando o decidido, não há que se falar em contradição pelo mero reconhecimento do valor probatório dos pareceres, mormente no que tange à interpretação sobre a aplicação do direito, Ademais, o acórdão fundamenta a negativa de realização de prova pericial no caso concreto, no sentido de que seria desnecessária, pois pelos fatos narrados e pelas razões trazidas aos autos é perfeitamente possível a análise de mérito, ainda que haja necessidade de diligência, o que não se confunde com perícia, Nesse mesmo sentido, rejeito à alegação de omissão por, supostamente, ter o acórdão deixado de observar o princípio da verdade material. Frise-se que aceitar o valor probatório dos pareceres não significa vincular-se às suas conclusões, A verdade material foi observada na medida em que o julgamento do Recurso buscou esgotar todos os meios de prova possíveis, sempre visando chegar à realidade dos fatos, tendo inclusive realizado diligência para melhor apuração dos fatos, bem como tendo aceito a juntada de documentos após a M I, I. impugnação, o que só é possível, excepcionalmente, e pela aplicação do principio da verdade material Quanto aos argumentos de mérito: "o acórdão é ambíguo e contraditório, ao reconhecer os lançamentos realizados na conta REF se referem a um passivo monetário, mas com base no entendimento de que este foi lançado numa conta, supostamente incorreta, que albergaria somente "passivos não monetários", passou a tratá-lo como tal, desconsiderando a sua essência"; "o acórdão incidiu em omissão, pois não atentou para o fino de que a Embargante apurou lucro em períodos subsequentes aos da postegação, bem como que a apuração de prejuízo fiscal e base negativa de CSL nos anos-calendário em que as receias tbram levadas a resultado, não é relevante para se determinar se houve obrigatoriedade de pagamento de IRP,I e CSL sobre essas receitas diferidas", resta patente a intenção do embargante em reformar o acórdão, sem contudo apontar claramente as contradições ou omissões Veja-se que quanto à suposta postergação de pagamento, houve a realização de diligência, inclusive com a juntada de documentação, que comprovou que, até a constituição do lançamento, o contribuinte apurou prejuízo fiscal e base de cálculo negativa, não havendo, portanto, recolhimento de tributos que ensejasse o efeito da postergação. Ademais, embasou seu entendimento em acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, restando claro que inexiste omissão, razão pela qual a matéria não pode ser rediscutida em sede de Embargos de Declaração. Em tempo, quando os Embargos de Declaração foram pautados, na sessão de julho do presente .período, o patrono protocolou petição e defendeu na tribuna que após o julgamento, na execução do acórdão, foi surpreendido pela imputação de juros sobre a multa, quando se aplicou a SELIC não apenas sobre o principal, mas também sobre a multa. Embora tal discussão não seja afeta aos Embargos, entendo que merece ser conhecida, tendo em vista o direito de petição do contribuinte, A SELIC é de aplicação obrigatória sobre o principal, ex vi da Súmula CARF o' 04. Não obstante, quanto à incidência de juros sobre multa, valho-me dos fundamentos do Conselheiro Luiz Martins Valem, no Acórdão n" 107-08_588: A aplicação de taxa de juros lastieadas em indicadores do mercado .financeiro foi inaugurada pela Lei n° Lei a' 8981/95, cujo ai! 84 dispõe.' Art. 84. Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, eidos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1° de janeiro de 1995, não pagos nos prazos prevátos na legislação tributei, ia Serão acrescidos de. 1 - juros de mora, equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Divida Mobiliária Federal Interna,- ) Posteriormente a Lei n° 9 065/95 substituiu o indicador pela taxa SEL1C Art. 13 A partir de I° de abril de 199.5, os juros de que tratam a alínea "c" do parágrafo único do ar t 14 da Lei 8 847 de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo ar! 6° da Lei n'8 850 de 28 de janeiro de 1994, e pelo ar! 90 da Lei n'8 981 ' VI KAP:EM ,ILIREIMI DIAS_ SI, I Or 2 +III ;..01 ,.1Igitairriente por JUREIDINI DIAS EImilul,» 00 I ei201 r010 FW;";Nldijj 8 c A Ri; i\IF H. 9 Processo n" 10768,019859/97-80 S1-0411 Acórdão n° 1401-00,295 Fl 5 de 1995 o ar! 84 inciso leoatt 61. parágrafo único. alínea "a T da Lei n° 8.981. de 199.5 serão equivalente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para titulas federais, acumulada mensalmente Como se vê, a base legal de incidência dos juros de mora prevê sua incidência sobre os tributar e contribuições sociais não pagos no vencimento Multa não é tributo ou contribuição Entretanto. a Lei n° 9.430197, ao remodelar a multa de mora incidente nos pagamentos em atraso, estabeleceu em parágrafo que sobre as débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições aáninistrados pela Secretaria da Receita Federal incidirão juros de mora à taxa SEL1C, veja Ari 61 Os débitos para com a União, decorrentes de tributo.s e contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de I° de janeiro de 1997 não pagos nos prazos previstos na legislação especifica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso ( ) § 3° Sobt e os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3 0 do ar! 5 0, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento Com base nessa disposição a Receita Federal vem entendendo que a multa de oficio também está sujeita aos juros de mora à taxa SEL1C, a partir do seu vencimento O cerne cia questão está na interpretação que se deve dar à ex,ore.ssão "débitos decorrentes de tributos e contribuições". Ora decorrente é aquilo que se segue, que é conseqüente De fato o não pagamento de tributos e contribuições nos prazos previstos na legislação . faz nascer o débito Em outras palavras, o débito decorre do não pagamento de tributos e contribuições nos prazos A multa de oficio não é débito decorrente de tributos e contribuições Ela decorre, nos precisos termos do ar! 44 da Lei n° 9.430/96 .2. da punição aplicada pela fiscalização às _seguintes condutas - a) falta de pagamento ou recolhimento dos tributos e contribuições, após O vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, e b) falta de declaração e nos de declaração inexata É (fizer, a multa de oficio tem a mesma natureza punitiva da multa de moia A diferença é que aquela tem um pei centual maior poi que aplicada de oficio Aliás, sobre a multa de mora não há incidência dos juros à taxa SELIC. ;i.or 1 I \JIL)A1,.. 1.)V k '\/[ Fio Por todo o exposto, conheço parcialmente dos Embargos para esclarecer dúvida sem, contudo, alterar o decidido, salvo no tocante aos juros sobre multa, parte que niio deve ser conhecida. É como voto. Sala das Sessões, em 4 de agosto de 2010 (assinado digitalmente) Karem Jureidini Dias LIq;):2 ,3 0 JURE:JDIN: DLA.S . 10/21:i 01".. tic 22/ 1":3,2() p;.)r JUREIDII1 DIAS ;).• 10

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6772212 #
Numero do processo: 10580.008610/2007-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 06 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed May 24 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/1997 a 30/06/2002 CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL. A teor da Súmula Vinculante n.º 08, o prazo para constituição de crédito relativo às contribuições para a Seguridade Social segue a sistemática do Código Tributário Nacional. Sendo que a contagem do prazo se dá pelo § 4.º do art. 150 do CTN, quando se verifica a existência de pagamentos antecipados do tributo lançado, e pelo inciso I do art. 173 também do CTN, para os casos em que os pagamentos inexistem. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/07/2002 a 31/12/2006 AVERIGUAÇÃO DA EXTENSÃO DE BENEFÍCIO A TODOS OS EMPREGADOS. ISENÇÃO. VERIFICAÇÃO PARA A TOTALIDADE DO QUADRO DE EMPREGADOS. A verificação da extensão de benefícios trabalhistas para todos os empregados, com a finalidade de aplicação de norma de isenção, deve ser efetuada para todo o quadro de empregados a serviço da empresa e não apenas para os trabalhadores vinculados a determinado setor da empresa ou a contratos específicos. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Será indeferido o requerimento de diligência quando esta não se mostrar útil para a solução da lide. EMPRESA NÃO INSCRITA NO PAT. ALIMENTAÇÃO PAGA EM TICKETS NÃO SOFRE A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O custeio de alimentação do empregado por meio de Tickets equivale ao pagamento de alimentação in natura, e a falta de inscrição do empregador no PAT não descaracteriza sua natureza jurídica de verba não remueratória, portanto, está fora do campo de incidência das constribuições previdenciárias. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO INDIRETO. PLANOS DE SAÚDE. COBERTURA NÃO EXTENSIVA A TODOS OS EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. A disponibilização de cobertura de assistência à saúde não extensiva a todos os empregados e diretores, por contrariar a norma aplicável, faz incidir contribuições previdenciárias sobre a rubrica. VALE TRANSPORTE. FORNECIMENTO ALÉM DOS LIMITES LEGAIS SEM PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. O fornecimento pelo empregador de vale-transporte em valor superior ao limite legal, sem que tal benesse esteja prevista em norma coletiva de trabalho, sofre a incidência de contribuições sociais. VALE COMBUSTÍVEL. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE SE TRATA DE INDENIZAÇÃO. INCIDÊNCIA. Por falta de previsão legal de sua isenção, os valores disponibilizados aos empregados a título de vale combustível compõem o salário-de-contribuição, salvo se restar comprovado o caráter indenizatório da verba. MULTA. ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE SEU AFASTAMENTO OU ALTERAÇÃO. Inexiste a possibilidade dos órgãos de julgamento administrativo afastarem/alterarem a multa imposta por descumprimento de obrigação pagar o tributo, sob o fundamento de que seria confiscatória.
Numero da decisão: 2402-005.786
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e negar provimento ao recurso de ofício e, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário no sentido de excluir do lançamento a rubrica auxílio alimentação, vencidos os Conselheiros Kleber Ferreira de Araújo (Relator) e Ronnie Soares Anderson. Designado para fazer o voto vencedor o Conselheiro Jamed Abdul Nasser Feitoza. Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild. Julgado em 07/04/2017, no período da manhã. (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo - Presidente e Relator (assinado digitalmente) Jamed Abdul Nasser Feitoza, Redator Designado Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho e João Victor Ribeiro Aldinucci.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO

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2402­005.786  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  6 de abril de 2017  Matéria  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SALÁRIO INDIRETO  Recorrentes  FUNDAÇÃO DE APOIO À PESQUISA E EXTENSÃO­ FAPEX              FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/01/1997 a 30/06/2002  CONTRIBUIÇÕES  PARA  A  SEGURIDADE  SOCIAL.  PRAZO  DECADENCIAL.  A  teor  da  Súmula  Vinculante  n.º  08,  o  prazo  para  constituição  de  crédito  relativo  às  contribuições  para  a  Seguridade  Social  segue  a  sistemática  do  Código Tributário Nacional. Sendo que a contagem do prazo se dá pelo § 4.º  do  art.  150  do  CTN,  quando  se  verifica  a  existência  de  pagamentos  antecipados do tributo lançado, e pelo inciso I do art. 173 também do CTN,  para os casos em que os pagamentos inexistem.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/07/2002 a 31/12/2006  AVERIGUAÇÃO  DA  EXTENSÃO  DE  BENEFÍCIO  A  TODOS  OS  EMPREGADOS. ISENÇÃO. VERIFICAÇÃO PARA A TOTALIDADE DO  QUADRO DE EMPREGADOS.  A  verificação  da  extensão  de  benefícios  trabalhistas  para  todos  os  empregados,  com  a  finalidade  de  aplicação  de  norma  de  isenção,  deve  ser  efetuada  para  todo  o  quadro  de  empregados  a  serviço  da  empresa  e  não  apenas para os trabalhadores vinculados a determinado setor da empresa ou a  contratos específicos.  REQUERIMENTO  DE  DILIGÊNCIA.  PRESCINDIBILIDADE.  INDEFERIMENTO.  Será indeferido o requerimento de diligência quando esta não se mostrar útil  para a solução da lide.  EMPRESA  NÃO  INSCRITA  NO  PAT.  ALIMENTAÇÃO  PAGA  EM  TICKETS  NÃO  SOFRE  A  INCIDÊNCIA  DE  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 00 86 10 /2 00 7- 14 Fl. 6909DF CARF MF     2 O  custeio  de  alimentação  do  empregado  por  meio  de  Tickets  equivale  ao  pagamento de alimentação in natura, e a falta de inscrição do empregador no  PAT  não  descaracteriza  sua  natureza  jurídica  de  verba  não  remueratória,  portanto, está fora do campo de incidência das constribuições previdenciárias.  PREVIDENCIÁRIO.  SALÁRIO  INDIRETO.  PLANOS  DE  SAÚDE.  COBERTURA  NÃO  EXTENSIVA  A  TODOS  OS  EMPREGADOS.  INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES.  A disponibilização de cobertura de assistência à saúde não extensiva a todos  os  empregados  e  diretores,  por  contrariar  a  norma  aplicável,  faz  incidir  contribuições previdenciárias sobre a rubrica.  VALE TRANSPORTE. FORNECIMENTO ALÉM DOS LIMITES LEGAIS  SEM  PREVISÃO  EM  NORMA  COLETIVA  DE  TRABALHO.  INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES.  O  fornecimento  pelo  empregador  de  vale­transporte  em  valor  superior  ao  limite  legal,  sem  que  tal  benesse  esteja  prevista  em  norma  coletiva  de  trabalho, sofre a incidência de contribuições sociais.  VALE  COMBUSTÍVEL.  NÃO  COMPROVAÇÃO  DE  QUE  SE  TRATA  DE INDENIZAÇÃO. INCIDÊNCIA.  Por  falta  de  previsão  legal  de  sua  isenção,  os  valores  disponibilizados  aos  empregados a título de vale combustível compõem o salário­de­contribuição,  salvo se restar comprovado o caráter indenizatório da verba.  MULTA.  ALEGAÇÃO  DE  CARÁTER  CONFISCATÓRIO.  IMPOSSIBILIDADE DE SEU AFASTAMENTO OU ALTERAÇÃO.  Inexiste  a  possibilidade  dos  órgãos  de  julgamento  administrativo  afastarem/alterarem a multa imposta por descumprimento de obrigação pagar  o tributo, sob o fundamento de que seria confiscatória.      Fl. 6910DF CARF MF Processo nº 10580.008610/2007­14  Acórdão n.º 2402­005.786  S2­C4T2  Fl. 6.910          3 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  conhecer  dos  recursos  e  negar  provimento  ao  recurso  de  ofício  e,  por maioria  de  votos,  dar  provimento parcial ao recurso voluntário no sentido de excluir do lançamento a rubrica auxílio  alimentação,  vencidos  os  Conselheiros Kleber  Ferreira  de Araújo  (Relator)  e Ronnie  Soares  Anderson. Designado para fazer o voto vencedor o Conselheiro Jamed Abdul Nasser Feitoza.  Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild. Julgado em 07/04/2017, no  período da manhã.    (assinado digitalmente)  Kleber Ferreira de Araújo ­ Presidente e Relator    (assinado digitalmente)  Jamed Abdul Nasser Feitoza, Redator Designado  Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Kleber Ferreira de  Araújo,  Ronnie  Soares  Anderson,  Jamed  Abdul  Nasser  Feitoza,  Túlio  Teotônio  de  Melo  Pereira,  Theodoro  Vicente  Agostinho,  Mário  Pereira  de  Pinho  Filho  e  João  Victor  Ribeiro  Aldinucci.  Fl. 6911DF CARF MF     4   Relatório  Em julgamento realizado no CARF em 15/10/2013 foi proferido acórdão de  nulidade da decisão de primeira instância em razão da falta de interposição de recurso de ofício  contra decisão que exonerou parcela do crédito tributário em valor superior ao limite de alçada  fixado por ato do Ministro da Fazenda.  Foi  exarada  nova  decisão  pela  Delegacia  de  Julgamento  da  RFB  ­  DRJ,  a  qual carregou a seguinte ementa:  ASSUNTO:  NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/01/1997 a 30/06/2002   DECADÊNCIA.  SÚMULA  VINCULANTE  Nº  8  DO  SUPREMO  TRIBUNAL  FEDERAL.  CONTAGEM  DO  PRAZO.  É  inconstitucional  o  art.  45  da  Lei  8.212,  de  1991,  consoante  entendimento  esposado pela  Súmula Vinculante  nº 8 do Supremo Tribunal Federal, publicada no DOU de  20/06/2008.  Como  as  contribuições  previdenciárias  são  tributos  lançados por homologação, havendo pagamento parcial da  obrigação,  o  prazo  de  decadência  quinquenal  para  o  lançamento de ofício da diferença não paga é contado com  base no § 4º, do art. 150, do Código Tributário Nacional.  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS  PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/07/2002 a 31/12/2006   SALÁRIO IN NATURA. INCIDÊNCIA   Compõem  o  salário­de­contribuição,  sobre  o  qual  incide  contribuição  previdenciária,  os  ganhos  habituais  sob  a  forma  de  utilidades  pagos,  devidos  ou  creditados,  a  qualquer  título,  aos  segurados  empregados  que  prestem  serviços a empresa, conforme prevê o art. 28,  inciso I, da  Lei 8.212, de 1991.  ANÁLISE  ESTANQUE  DOS  BENEFÍCIOS  POR  PROJETO. IMPOSSIBILIDADE.  As peculiaridades que cercam as  funções  institucionais de  uma Fundação de Apoio não podem servir de escudo para  propor  um  tratamento  diferenciado  em  relação  a  normas  que possuem aplicação cogente.  As  normas  que  versam  sobre  a  composição  do  salário  de  contribuição, postas na Lei de Custeio (Lei 8.212, de 1991),  são  aplicáveis  à  totalidade  dos  sujeitos  passivos  que  Fl. 6912DF CARF MF Processo nº 10580.008610/2007­14  Acórdão n.º 2402­005.786  S2­C4T2  Fl. 6.911          5 remunerem  segurados  filiados  ao  Regime  Geral  de  Previdência Social (RGPS).  VALE REFEIÇÃO.  Concessão  de  vale  refeição  aos  segurados  empregados  em  desacordo  com  a  legislação  que  regula  o  Programa  de  Alimentação do Trabalhador (PAT) do Ministério do Trabalho e  Emprego (MTE) configura­se salário in natura e, por extensão,  fato gerador de contribuições sociais previdenciárias.  ASSISTÊNCIA MÉDICA OU ODONTOLÓGICA.  Se o sujeito passivo oferece assistência médica ou odontológica  a diversos  empregados, porém não a  todos,  indistintamente, os  valores  que  desembolsa  para  custear  tal  benefício  integram  o  salário­de­contribuição, na forma prevista no art. 28, §9º, alínea  “q”, in fine da Lei 8.212, de 1991.  VALE TRANSPORTE.  Vale transporte fornecido pela empresa em desacordo com a Lei  7418/85 é ganho habitual do  segurado empregado,  sem o qual  teria  ele  de  despender  de  seu  patrimônio,  representando,  para  fins  tributários,  verdadeiro  plus  em  sua  remuneração  e,  em  conseqüência,  integrando  a  base­de­cálculo  de  contribuições  sociais.  VALE COMBUSTÍVEL.  A  Impugnante  não  logrou  comprovar  a  natureza  indenizatória  das  verbas  pagas  a  título  de  Vale  Combustível.  Desta  forma,  deverão ser consideradas como salário de contribuição.  TAXA SELIC. LEGALIDADE   É lícita a utilização da Taxa Referencial do Sistema Especial de  Liquidação  e  de  Custódia  (SELIC)  para  o  cálculo  dos  juros  incidentes sobre as contribuições sociais e outras  importâncias  arrecadadas pelo INSS (art. 34 da Lei 8.212/91).  PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO   O  princípio  constitucional  da  vedação  ao  confisco  e  sua  aplicação são de competência do Poder Judiciário.  MULTA MORATÓRIA.  Sobre as contribuições sociais previdenciárias em atraso, incide  multa moratória de caráter irrelevável (art. 35 da Lei 8.212/91).  Impugnação Procedente em Parte  Como se percebe da ementa acima, a decisão a quo reconheceu a decadência  com esteio no § 4.º do art. 150 do CTN e afastou as demais alegações da defesa. Diante dessa  exoneração parcial (mais de 3 milhões de reais do valor do tributo), o órgão julgador recorreu  de ofício de sua decisão.  Fl. 6913DF CARF MF     6 Inconformado,  o  sujeito  passivo  interpôs  recurso  voluntário,  no  qual  apresentou, em apertada síntese, as alegações abaixo.  Inicialmente, o recurso apresenta um histórico da FAPEX, esclarecendo que a  entidade  foi  criada  em  1981,  com  o  fim  precípuo  de  tornar mais  profícuas  as  atividades  de  pesquisa e extensão da Universidade Federal da Bahia.  Afirma­se  que  tem  por  missão  apoiar  os  trabalhos  de  ensino,  pesquisa  e  extensão,  as  atividades  de  capacitação  e  qualificação  de  corpos  docente  e  técnico­ administrativo  da  UFBA,  bem  como  o  desenvolvimento  científico  e  tecnológico,  a  transferência  de  tecnologia,  a  pós­graduação  e  a  pesquisa  em  qualquer  parte  do  território  nacional.  Afirma que contava, à época da autuação, com equipe composta de cerca de  cem  empregados  em  sua  sede,  tendo  registrado  no  ano  de  2006  a  implementação  de  678  projetos.  Acrescenta que, ao longo de 2005 e 2006, manteve relacionamento produtivo  com  127  órgãos  financiadores  para  as  mais  variadas  finalidades,  atendendo  aos  diversos  projetos  executados pelas  áreas  acadêmicas da UFBA ou projetos  especiais,  implantados por  outras organizações da sociedade, sempre atendendo aos seus objetivos sociais.  Apresenta gráficos demonstrando os recursos financiados e as entidades com  quem mantinha relacionamento institucional.  A seguir passa a atacar o mérito do recurso propriamente dito, dispondo sua  argumentação nos seguinte tópicos.  Necessidade de identificação dos empregados integrantes de cada projeto  Não se concebe que a exigência da concessão de determinados benefícios a  todos  os  empregados  da  recorrente,  como  condição  para  que  os  valores  repassados  não  integrem o  salário­de­contribuição, uma vez que a FAPEX não possui qualquer  liberdade na  definição das rubricas a serem pagas a cada empregado lotados nos diferentes projetos por ela  implementados, mas que não foram por ela concebidos.  Alega também que não há vinculação entre os seus empregados permanentes  e  os  profissionais  contratados  para  os  projetos  que  executa  para  a  UFBA  e  para  outros  contratantes.  Cita  dispositivos  do  Decreto  n.º  5.205/2004,  para  demonstrar  a  transitoriedade  dos  projetos  desenvolvidos  pelas  fundações  de  apoio  e  também  o  papel  por  estas  desenvolvidos.  Ressalta  que  essas  entidades  possuem  objetivos  bem  definidos  na  legislação, ficando clara a sua finalidade essencial de promover a melhoria das instituições de  ensino a que se mantêm vinculadas.  Afirma que a finalidade social das atividades desenvolvidas pelas fundações  de  apoio  justificam  o  tratamento  diferenciado  que  a  lei  lhes  empresta,  como  por  exemplo  a  dispensa de licitação.  Defende  que  cada  projeto  que  executa  tem  vida  própria,  impondo­se  a  sua  análise de forma estanque, dentro do contexto que fora concebido, observando­se a limitação  orçamentária  imposta  pelo  órgão  financiador  que  lhe  contrata.  Nesse  sentido,  não  se  pode  pretender assemelhar as condições de trabalho, bem como a natureza dos vínculos, entre o seu  Fl. 6914DF CARF MF Processo nº 10580.008610/2007­14  Acórdão n.º 2402­005.786  S2­C4T2  Fl. 6.912          7 quadro  permanente  de  pessoal  e  os  trabalhadores  contratados  para  prestar  temporariamente  seus serviços em projetos específicos que a recorrente executa.  Para  corroborar  suas  assertivas,  cita  cláusulas  de  convênios  a  que  estava  submetida para cumprimento de  seus  fins  institucionais. Afirma que os documentos  juntados  comprovam suas alegações, mas, caso entenda­se necessária a produção de outras provas, que  se converta o julgamento em diligência.  Advoga  que  a  interpretação  da  DRJ  no  sentido  de  que  deveria  haver  uniformidade  na  concessão  de  benefícios  para  todos  os  empregados  da  recorrente  é  equivocada,  posto  que  não  respeita  as  especificidades  das  fundações  de  apoio,  carecendo de  uma  contextualização  de  forma  que  se  encontre  o  melhor  sentido  da  norma,  mediante  interpretação sistemática dos textos legais.  Vale refeição/alimentação  A  recorrente  afirma  que  o  mero  descumprimento  do  requisito  formal  de  inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador ­ PAT não afasta a isenção dos valores  pagos a título de alimentação frente às contribuições previdenciárias.  Para  corroborar  sua  argumentação  cita  precedentes  administrativos  e  judiciais, além do Parecer PGFN/CAT n.º 2.117/2011, no qual consta a orientação para que o  órgão  responsável pela defesa  judicial  da Fazenda Nacional não  recorra em ações que visem  obter  a  declaração  de  que  sobre  o  pagamento  in  natura  do  auxílio­alimentação  não  há  incidência de contribuição previdenciária.  Afirma ainda que melhor sorte não há de ter o argumento do fisco de que a  FAPEX  teria  deixado de  cumprir  normas  regulamentares  do Ministério do Trabalho por não  fornecer o auxílio­alimentação a todos os empregados.  Adverte que esse  requisito há de ser observado separadamente por contrato,  bem como distinguindo os trabalhadores temporários daqueles que atuam permanentemente em  sua sede.  Alega  ainda  que  a  verba  não  pode  ser  incluída  no  salário­de­contribuição,  uma vez que não representa retribuição pelo trabalho prestado, mas possui feição instrumental.  Nessa toada, a fiscalização sumariamente descumpriu a regra veiculada na alínea "m" do § 9.º  do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991.  Plano de saúde  A motivação do fisco quanto a essa rubrica sustenta­se apenas no fato de que  o benefício não era extensivo a todos os empregados da FAPEX. Todavia, tal justificativa não  se  sustenta,  uma  vez  que  a  concessão  de  plano  de  saúde  somente  poderia  ser  definida  pela  recorrente para os empregados de sua sede, jamais para aqueles alocados nos projetos, onde tal  determinação caberia exclusivamente aos seus contratantes.  Pede  que  esse  aspecto  do  lançamento  seja  analisado  sobre  os  prismas  da  interpretação  teleológica  e  do  princípio  constitucional  da  razoabilidade,  uma  vez  que não  se  pode utilizar de um mesmo critério para tratar de situações absolutamente díspares.  Fl. 6915DF CARF MF     8 Por  outro  lado,  cita  o  Parecer  PGFN/CAT  n.º  2.119/2011,  que,  no  seu  entender, deve ser aplicado ao caso por analogia.  Assinala  também a  redação atual do  art. 458 da CLT que exclui  a natureza  salarial do plano de saúde concedido pelo empregador ao empregado.  Vale­transporte  Assevera  que  não  deve  prevalecer  o  entendimento  do  fisco  quanto  à  tributação dessa verba, uma vez que o parágrafo único do art. 4.º da Lei n.º 7.418/1985 dispôs  sobre o desconto máximo de 6% a ser efetuado a título de vale­transporte, não querendo dizer  que descontos efetuados abaixo deste limite devem desnaturar o caráter não salarial da verba.   Apresenta  textos  doutrinários  que  abonariam  sua  tese,  além  de  decisões  administrativas e judiciais que estariam alinhadas ao seu entendimento.  Por  outro  lado,  lembra que  o  fisco mencionou que  a  suposta  irregularidade  teria sido verificada apenas em alguns projetos o que afasta a imposição pelo fato da recorrente  não  ter  ingerência na definição dos descontos  a  título de vale­transporte para os empregados  alocados em contratos específicos.  Vale combustível  Esta parcela encontra­se albergada na alínea "m" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º  8.212/1991, por esse motivo é ilegal a sua tributação. Isso porque a verba era concedida apenas  aos empregados que tinham que se deslocar para cumprir o seu contrato de trabalho.   Ao contrário do que se afirmou no acórdão recorrido, a recorrente trouxe aos  autos elementos para comprovar essas alegações.  Efeito confiscatório da multa  Advoga  que  a  questão  atinente  ao  caráter  confiscatório  da  multa  guarda  estreita relação com os princípios da capacidade contributiva e da proporcionalidade, visto que  sua  imposição  em  patamares  elevados  e  irracionais  poderá  vir  a  gerar  a  impossibilidade  de  desembolso  por  parte  do  contribuinte,  afetando  ainda  a  proporcionalidade  que  deve  permear  toda autuação fazendária. Ressalta que tal princípio não abrange apenas o tributo, mas também  a multa punitiva.  Requer  a  exclusão  da  multa  aplicada  ou  a  sua  revisão  a  valores  que  se  compatibilizem com os princípios mencionados.   Ao final, solicitou o cancelamento da lavratura.  É o relatório.  Fl. 6916DF CARF MF Processo nº 10580.008610/2007­14  Acórdão n.º 2402­005.786  S2­C4T2  Fl. 6.913          9   Voto Vencido  Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator  Admissibilidade  A ciência da decisão da DRJ ocorreu em 26/02/2015, fl. 6.852, e o recurso foi  apresentado  pelo  sujeito  passivo  em  26/03/2015,  fl.  6.854,  portanto,  dentro  do  prazo  legal.  Assim,  a  peça  merece  conhecimento,  posto  que  atende  aos  requisitos  de  tempestividade  e  legitimidade.  O  recurso  de  ofício  também  merece  conhecimento  haja  vista  que  o  valor  exonerado do tributo suplanta o limite de alçada fixado na Portaria MF n.º 63/2017.  Recurso de ofício  É cediço que, com a declaração de inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n.º  8.212/1991  pela  Súmula  Vinculante  n.º  08,  editada  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  em  12/06/2008,  o  prazo  decadencial  para  as  contribuições  previdenciárias  passou  a  ser  aquele  fixado no CTN.  Quanto à norma a ser aplicada para fixação do marco inicial para a contagem  do quinquídio decadencial, o CTN apresenta três normas que merecem transcrição:  Art. 150 (...)  § 4º Se a  lei não  fixar prazo a homologação, será ele de cinco  anos,  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.  ................................................................................................  Art.  173.  O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:   I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;   II  ­  da  data  em que  se  tornar  definitiva  a  decisão que houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  (...)  A  jurisprudência majoritária  do CARF,  seguindo  entendimento  do Superior  Tribunal de Justiça (Recurso Especial n.º 973.733/SC, julgado na sistemática do art. 543­C do  CPC)  tem  adotado  o  §  4.º  do  art.  150  do  CTN  para  os  casos  em  que  há  antecipação  de  pagamento  do  tributo,  ou  até  nas  situações  em  que  não  havendo  a menção  à  ocorrência  de  Fl. 6917DF CARF MF     10 recolhimentos,  com  base  nos  elementos  constantes  nos  autos,  seja  possível  se  chegar  a  uma  conclusão segura acerca da existência de pagamento antecipado.  O art. 173, I, tem sido tomado para as situações em que comprovadamente o  contribuinte não tenha antecipado o pagamento das contribuições, naquelas onde ocorreu dolo,  fraude  ou  simulação  e  também para  os  casos  de  aplicação  de multa  por  descumprimento  de  obrigação acessória.  Por  fim,  o  art.  173,  II,  merece  adoção  quando  se  está  diante  de  novo  lançamento lavrado em substituição ao que tenha sido anulado por vício formal.  No caso sob apreço, o lançamento foi cientificado à FAPEX em 06 de julho  de 2007, abrangendo o período de 01/1997 a 12/2006.  A  decisão  recorrida  afastou  por  decadência  as  competências  de  12/2001  a  06/2002. Para o período que vai até 11/2001, o acórdão da DRJ reconheceu que, por quaisquer  dos dispositivos do CTN aplicáveis ao caso, o lançamento estaria decadente.  Quanto às competências de 12/2001 a 06/2002, aplicou­se a regra do art. 150,  § 4.º  do CTN, por  se  reconhecer a existência de pagamentos antecipados, conforme consulta  juntada às fls. 6.817/6.824.  Nesse  sentido,  vejo  que  o  recurso  de  ofício  deve  ser  negado,  posto  que  a  contagem  da  decadência  está  em  perfeita  consonância  com a  jurisprudência  do CARF e  dos  Tribunais Superiores.  Necessidade de identificação dos empregados integrantes de cada projeto  Para a recorrente, algumas das verbas foram tributadas pelo fato da entidade  não  fornecer os benefícios a  todos os  trabalhadores, como é o caso do auxílio saúde. No seu  entender,  todavia,  não  poderia  o  fisco  exigir  que  fosse  dado  o  mesmo  tratamento  dos  empregados que laboram em sua sede àqueles vinculados a contratos/convênios firmados com  a UFBA e outras instituições financiadoras.  Sustenta que por ser uma fundação de apoio deve ter tratamento diferenciado  quanto  à  aplicação  dessa  exigência,  haja  vista  que  para  os  trabalhadores  vinculados  aos  contratos  a  recorrente  não  tem  ingerência  sobre  os  benefícios  concedidos,  posto  que  essa  determinação decorre de exigências feitas pela instituição contratante.  Assim pede que a extensão dos benefícios trabalhistas a todos os empregados  seja feita analisando­se individualmente cada contrato e também dando tratamento diferenciado  para o seu pessoal permanente.  Não vejo como aderir à tese recursal. É que a legislação citada no apelo, qual  seja o Decreto n.º 5.205/2004, malgrado preveja alguns benefício para as entidades ali tratadas,  as  fundações  de  apoio,  como  é  o  caso  de  dispensa  de  licitação,  em  nenhuma  passagem  traz  alguma ressalva quanto à aplicação da legislação previdenciária.  Por outro lado, não há na lei previdenciária qualquer tratamento diferenciado  a  ser  concedido  às  fundações  de  apoio  no  que  diz  respeito  a  critérios  fixados  pela  norma  isentiva.  Outro motivo também nos impõe a aplicação das normas previdenciárias de  isenção à recorrente, equiparando­a às empresas em geral, é que nos termos do inciso II do art.  Fl. 6918DF CARF MF Processo nº 10580.008610/2007­14  Acórdão n.º 2402­005.786  S2­C4T2  Fl. 6.914          11 111  do  CTN,  deve­se  dar  interpretação  literal  às  normas  que  tratam  de  isenção,  não  comportando  a  exegese  de  tais  regras  uma  ampliação  de  seu  alcance  que  pudesse  conferir  tratamento favorecido não expressamente previsto no texto legal.  Nesse  sentido,  não  temos  como  acolher  a  tese  da  recorrente  de  que  a  verificação  da  extensão  de  determinados  benefícios  trabalhistas  a  todos  os  seus  empregados  para  fins  de  exclusão  de  parcelas  dos  salário­de­contribuição  fique  restrita  a  determinados  setores da empresa ou seja apreciada individualmente por contrato.  Quanto  ao  pedido  para  realização  de  diligência  com  objetivo  de  dirimir  dúvidas  acerca desse  tópico, não vejo  como  tal providência poderia  ser útil, haja vista que a  discussão  aqui  é  meramente  jurídica.  Por  esse  motivo,  encaminho  pelo  indeferimento  deste  pedido.  Vale refeição/alimentação  Acerca  da  tributação  da  rubrica  vale  refeição/alimentação,  a  autoridade  lançadora  pontua  que  a  contribuinte  não  está  inscrita  no  PAT  e,  ainda  que  estivesse,  não  atenderia aos requisitos do Decreto nº 05, de 1991 e da Portaria MTE nº 03 de 2002, já que não  concede  o  benefício  a  todos  os  seus  empregados.  Da  análise  das  informações  extraídas  dos  arquivos digitais fornecidos pela empresa pode­se concluir que apenas 25% dos empregados da  recorrente tinham acesso ao benefício.  A  DRJ  manteve  o  lançamento,  ao  argumento  de  que  o  vale­alimentação  corresponde  à  prestação  salarial,  conforme  entendimento  da  doutrina  e  da  jurisprudência  trabalhista, o qual seria considerado salário­de­contribuição por força do que dispõe o inciso I  do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991.  Para  o  órgão  a  quo  para  que  tal  parcela  fosse  excluída  da  base  de  cálculo  obrigatoriamente a empresa teria que está regularmente cadastrada no PAT, de modo a atender  a regra isentiva constante da alínea "c" do § 9.º do mesmo artigo.  Segundo a decisão recorrida, a empresa também não teria comprovado que os  trabalhadores  laboravam  em  localidade  distante  da  sua  residência,  em  canteiro  de  obras  ou  local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, de modo a atrair a aplicação da  alínea "c" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991.  A  recorrente afirma que a  falta de adesão ao PAT não retira a natureza não  salarial da verba, portanto, o lançamento não deve subsistir.  Iniciemos a nossa análise pela transcrição do norma que isenta da incidência  de contribuições previdenciárias a concessão de alimentação ao segurado empregado:  Art. 28. Entende­se por salário­de­contribuição:   I  ­  para  o  empregado  e  trabalhador  avulso:  a  remuneração  auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade  dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título,  durante o mês, destinados a  retribuir o  trabalho, qualquer que  seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a  forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste  salarial,  quer  pelos  serviços  efetivamente  prestados,  quer  pelo  Fl. 6919DF CARF MF     12 tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos  termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo  coletivo de trabalho ou sentença normativa;  (...)  § 9º Não  integram o salário­de­contribuição para os  fins desta  Lei, exclusivamente:  (...)  c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas  de  alimentação  aprovados  pelo  Ministério  do  Trabalho  e  da  Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de  1976;  (...)  Observa­se  da  decisão  da  DRJ  que  o  único  fundamento  para  considerar  descumprida  a  norma  isentiva  acima  foi  a  falta  de  inscrição  da  empresa  no  PAT,  nada  se  falando acerca do não oferecimento do benefício a todos os empregados da recorrente.  Por  sua  vez,  a  recorrente  tenta  demonstrar  que  a  jurisprudência  judicial  e  administrativa  caminha  no  sentido  de  que  a  falta  de  inscrição  no PAT não  altera  a  natureza  jurídica da verba, a qual,  independentemente deste requisito formal, deve permanecer fora do  campo de tributação das contribuições sociais.  Cita ainda o Parecer PGFN/CAT n.º 2.117/2011, no qual consta a orientação  para o órgão responsável pela defesa judicial da Fazenda Nacional de que não recorra em ações  que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílio­alimentação não  há incidência de contribuição previdenciária.  Uma  questão  que  devemos  esclarecer  a  priori  é  que  a  prestação  deste  benefício  se  dava  mediante  o  fornecimento  de  tickets  aos  empregados,  conforme  se  pode  extrair  das  considerações  lançadas  no  item  3.5.1  do  relatório  fiscal  (fl.  573),  fato  este  não  contestado pela contribuinte.  Esse esclarecimento  faz­se necessário na medida em que entendemos que o  Parecer da PGFN n.º 2.117/2011 somente se aplica ao fornecimento da alimentação  in natura  não abrangendo as prestações feitas mediante vale/ticket.  O citado Ato Declaratório autoriza a dispensa de apresentação  de  contestação  e  interposição  de  recurso  e  desistência  dos  já  interpostos para o seguinte caso:  “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre  o pagamento in natura do auxílio­alimentação não há incidência  de contribuição previdenciária”   JURISPRUDÊNCIA:  Resp  nº  1.119.787SP  (DJe  13/05/2010),Resp  nº  922.781/RS  (DJe  18/11/2008),  EREsp  nº  476.194/PR  (DJ  01.08.2005),  Resp  nº  719.714/PR  (DJ  24/04/2006),  Resp  nº  333.001/RS  (DJ  17/11/2008),  Resp  nº  977.238/RS (DJ 29/11/2007).  O  texto  do Ato Declaratório,  não  tenho  dúvida,  circunscreve  sua  aplicação  apenas  aos  casos  de  fornecimento  in  natura.  Por  isso,  devemos  investigar  se  o  pagamento  Fl. 6920DF CARF MF Processo nº 10580.008610/2007­14  Acórdão n.º 2402­005.786  S2­C4T2  Fl. 6.915          13 efetuado na sistemática adotada pela recorrente poderia teria a natureza jurídica de prestação in  natura.  Necessário  se  faz  investigar  qual  o  entendimento  que  prevaleceu  na  jurisprudência em que se baseou a PGFN para exarar o Ato Declaratório em questão. Vejamos:  PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  AUSÊNCIA  DE  PREQUESTIONAMENTO.  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  OMISSÃO.  INOCORRÊNCIA.  PROGRAMA  DE  ALIMENTAÇÃO  DO  TRABALHADOR  ­  PAT.  AUXÍLIO­ ALIMENTAÇÃO  PAGO  EM  ESPÉCIE  AOS  EMPREGADOS.  OBRIGATORIEDADE DE RECOLHIMENTO DO FGTS. LEI Nº  6.321/76. LIMITAÇÃO. PORTARIA Nº 326/77. VIOLAÇÃO AO  PRINCÍPIO  DA  HIERARQUIA  DAS  LEIS.  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  CORREÇÃO  MONETÁRIA.  JUROS  MORATÓRIOS PELA TR/TRD. APLICABILIDADE.  (...)  3. O STJ, em inúmeros julgados, assentou o entendimento de que  o pagamento in natura do auxílio­alimentação não tem natureza  salarial  e,  como  tal,  não  integra  a  base  de  cálculo  da  contribuição  previdenciária.  Pela  mesma  razão,  não  integra  a  base  de  cálculo  das  contribuições  para  o  FGTS,  igualmente  assentado no conceito de "remuneração" (Lei 8.036/90, art. 15).  O  auxílio  alimentação  pago  em  espécie  e  com  habitualidade  integra o salário e como tal sofre a incidência da contribuição  previdenciária. Precedentes do STJ (REsp 674.999/CE, Rel. Min.  Luiz Fux, 1ª Turma, DJ de 30.05.2005; REsp 611.406/CE, Rel.  Min.  Franciulli  Netto,  2ª  Turma,  DJ  de  02.05.2005;EREsp  603.509/CE,  Rel.  Min.  Castro  Meira,  1ª  Seção,  DJ  de  08.11.2004;  REsp  643.820/CE,  Rel.  Min.  José  Delgado,  1ª  Turma,  DJ  de  18.10.2004;  REsp  510.070/DF,  Rel.  Min.  Luiz  Fux,  1ª  Turma,  DJ  de  31.05.2004).  Por  tal  razão,  o  auxílio  alimentação pago em espécie com habitualidade também sofrerá  a  incidência  do  FGTS.4.  "O  pagamento  in  natura  do  auxílio­ alimentação,  vale  dizer,  quando  a  própria  alimentação  é  fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição  previdenciária,  por  não  possuir  natureza  salarial,  esteja  o  empregador  inscrito  ou  não  no  Programa  de  Alimentação  do  Trabalhador PAT" (EREsp 603.509/CE, Rel. Min. Castro Meira,  1ª  Seção,  DJ  de  08.11.2004).(...)Ex  positis,  NEGO  SEGUIMENTO  ao  Recurso  Especial.Publique6se.  Intimações  necessárias.Brasília  (DF),  07  de  maio  de  2010.(REsp  nº  1.119.787SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 13/05/2010).  ***   EMENTA:  TRIBUTÁRIO  E  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL.  EXECUÇÃO  FISCAL.  REFEIÇÃO  REALIZADA  NAS DEPENDÊNCIAS DA EMPRESA. NÃO INCIDÊNCIA DE  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  PRECEDENTES.  DÉBITOS  PARA  COM  A  SEGURIDADE  SOCIAL.  PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DA  DÍVIDA ATIVA. PRECEDENTES.1.  Fl. 6921DF CARF MF     14 Recurso especial interposto pelo INSS contra acórdão proferido  pelo  TRF  da  4ª  Região  segundo  o  qual:  a)  o  simples  inadimplemento da obrigação tributária não constitui infração à  lei capaz de ensejar a responsabilidade solidária dos sócios; b) o  auxílio­alimentação  fornecido  pela  empresa  não  sofre  a  incidência de contribuição previdenciária, esteja o empregador  inscrito  ou  não  no  Programa  de  Alimentação  do  Trabalhador  PAT.  Em  seu  apelo,  o  INSS  aponta  negativa  de  vigência  dos  artigos 135 e 202, do CTN, 2º, § 5º, I e IV, 3º da Lei 6.830/80,  28,  §  9º,  da  Lei  n.  8.212/91  e  divergência  jurisprudencial.  Sustenta,  em  síntese,  que:  a)  o  ônus  da  prova  acerca  da  não  ocorrência  da  responsabilidade  tributária  será  do  sócio  executado, tendo em vista a presunção de legitimidade e certeza  da certidão da dívida ativa; b) é pacífico o entendimento no STJ  de que o auxílio­alimentação, caso seja pago em espécie e sem  inscrição  da  empresa  no  Programa  de  Alimentação  do  Trabalhador PAT, é salário e sofre a incidência de contribuição  previdenciária.  2.  A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o pagamento  in  natura  do  auxílio­alimentação,  isto  é,  quando  a  própria  alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da  contribuição  previdenciária,  por  não  constituir  natureza  salarial,  esteja  o  empregador  inscrito  ou  não  no Programa de  Alimentação  do  Trabalhador PAT. Com  tal  atitude,  a  empresa  planeja,  apenas,  proporcionar  o  aumento  da  produtividade  e  eficiência funcionais. Precedentes. EREsp 603.509/CE, Rel. Min.  Castro Meira,  DJ  de  08/11/2004,  REsp  719.714/PR,  Rel. Min.  Teori  Albino  Zavascki,  DJ  de  24/04/2006.  (grifou­se)(...)  5.  Recurso  especial  parcialmente  provido.(STJ, REsp 977.238/RS,  1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 29/11/2007).  ***   DECISÃO(...)É  pacífica  neste  Superior  Tribunal  de  Justiça  a  orientação no sentido de que o pagamento in natura do auxílio­ alimentação,  isto  é,  quando a  própria  alimentação é  fornecida  pela  empresa,  não  sofre  a  incidência  da  contribuição  previdenciária  por  não  possuir  natureza  salarial,  esteja  o  empregador  inscrito  ou  não  no  Programa  de  Alimentação  do  Trabalhador  PAT.(STJ,  REsp  333.001/RS,  2ª  Turma,  Rel. Min.  Herman Benjamin, DJ 17/11/2008)  ***   TRIBUTÁRIO.  EMBARGOS  DE  DIVERGÊNCIA.  RECURSO  ESPECIAL.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  AUXÍLIO­ ALIMENTAÇÃO.  1.  O  pagamento  in  natura  do  auxílio­alimentação,  vale  dizer,  quando  a  própria  alimentação  é  fornecida  pela  empresa,  não  sofre  a  incidência  da  contribuição  previdenciária,  por  não  possuir  natureza  salarial,  esteja  o  empregador  inscrito  ou não  no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT ou decorra o  pagamento  de  acordo  ou convenção coletiva de  trabalho.2. Ao  revés, quando o auxílio alimentação é pago em dinheiro ou seu  valor  creditado  em  conta­corrente,  em  caráter  habitual  e  remuneratório,  integra  a  base  de  cálculo  da  contribuição  previdenciária.3.Precedentes  da  Seção.4.  Embargos  de  Fl. 6922DF CARF MF Processo nº 10580.008610/2007­14  Acórdão n.º 2402­005.786  S2­C4T2  Fl. 6.916          15 divergência  providos.  (grifou­se)(EREsp  476.194/PR,  1ª  Seção,  Rel. Min. Castro Meira, DJ 01.08.2005).  Vê­se dos quatro julgados acima que o entendimento do STJ é claramente no  sentido  de  que  somente  se  considera  o  fornecimento  in  natura  quando  a  alimentação  é  disponibilizada  diretamente  pelo  próprio  empregador,  o  que  nos  leva  a  concluir  que  o  fornecimento de cartões ou tickets para aquisição de produtos em estabelecimentos comerciais  não representa fornecimento in natura.  Nessa  toada,  forçoso  concluir  que  o  Ato  Declaratório  mencionado  não  se  aplica ao caso em tela.  Entendo, assim, que não tendo a empresa comprovado a sua adesão ao PAT,  é  cabível  a  incidência  de  contribuições  sobre  essa  parcela,  posto  que  disponibilizada  em  desacordo com a Lei n. 8.212/1991, conforme se verifica do dispositivo:  § 9º Não  integram o salário­de­contribuição para os  fins desta  Lei, exclusivamente:  (...)  c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas  de  alimentação  aprovados  pelo  Ministério  do  Trabalho  e  da  Previdência Social, nos termos da Lei n°6.321, de 14 de abril de  1976; (...)  Observe­se  do  dispositivo  transcrito  que  a  previsão  de  isenção  de  contribuição  sobre  a  alimentação  fornecida  aos  empregados  condiciona  a desoneração a dois  requisitos: que a alimentação seja  fornecida  in natura e que a sua disponibilização esteja em  conformidade com as normas do PAT.  Assim, não tendo a recorrente fornecido a alimentação in natura, além de não  comprovar a adesão ao PAT no período do AI, devem incidir contribuições sobre o “Auxílio  Alimentação”.  Esse entendimento tem prevalecido também na Câmara Superior de Recursos  Fiscais ­ CSRF, como se pode ver da ementa do Acórdão n.º 9202­004.361, de 24/08/2016:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS  PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009   AUXÍLIO  ALIMENTAÇÃO.  UTILIZAÇÃO  DE  CARTÃO.  NATUREZA  AUXÍLIO  PAGO  EM  PECÚNIA.  NECESSIDADE  DE INCLUSÃO NO PAT   A verba paga a título de auxílio alimentação, mediante o uso de  cartões  ou  tickets  de  alimentação,  tem  a  natureza  de  auxílio  pago em pecúnia. Portanto, resta necessária a inscrição no PAT  para  exclusão  da  base  de  cálculo  da  contribuição  previdenciária.  Hipótese  em  que  a  verba  foi  paga mediante  o  uso  de  cartão  e  não há inscrição no PAT para o período lançado.  Fl. 6923DF CARF MF     16 MULTA  DE  OFÍCIO.  APLICAÇÃO  DE  PENALIDADE.  RETROATIVIDADE BENIGNA.  Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna,  não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade,  tampouco a  simples  comparação  entre percentuais  e  limites. É  necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham  a  mesma  natureza  material,  portanto  que  sejam  aplicáveis  ao  mesmo tipo de conduta.  Recurso especial conhecido e provido.  Quanto à aplicação da alínea "m" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991,  assim como a DRJ, entendo não ser aplicável ao caso. Eis a redação do dispositivo invocado:  § 9º Não  integram o salário­de­contribuição para os  fins desta  Lei, exclusivamente:  (...)  m)  os  valores  correspondentes  a  transporte,  alimentação  e  habitação  fornecidos  pela  empresa  ao  empregado  contratado  para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em  canteiro  de  obras  ou  local  que,  por  força  da  atividade,  exija  deslocamento  e  estada,  observadas  as  normas  de  proteção  estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;  (...)  O meu encaminhamento baseia­se no fato de que a recorrente não trouxe aos  autos  a  comprovação  de  que  a  alimentação  era  fornecida  a  empregados  contratados  para  trabalhar em localidade distante da residência ou local que exigisse deslocamento e estada.  Voto,  assim, no  sentido de que  seja mantida a  tributação sobre a verba sob  comento.  Plano de saúde  A motivação do fisco para tributação desta rubrica sustenta­se no fato de que  o benefício não era extensivo a todos os empregados da FAPEX.   Para a  recorrente,  tal  justificativa não se sustenta, uma vez que a concessão  de  plano  de  saúde  somente  poderia  ser  definida  pela  recorrente  para  os  empregados  de  sua  sede, jamais para aqueles alocados nos projetos, onde tal determinação caberia exclusivamente  aos seus contratantes.  Pede  que  esse  aspecto  do  lançamento  seja  analisado  sobre  os  prismas  da  interpretação  teleológica  e  do  princípio  constitucional  da  razoabilidade,  uma  vez  que não  se  pode utilizar de um mesmo critério para tratar de situações absolutamente díspares.  Por  outro  lado,  cita  o  Parecer  PGFN/CAT  n.º  2.119/2011,  que,  no  seu  entender, deve ser aplicado ao caso por analogia.  Assinala  também a  redação atual do  art. 458 da CLT que exclui  a natureza  salarial do plano de saúde concedido pelo empregador ao empregado.  Fl. 6924DF CARF MF Processo nº 10580.008610/2007­14  Acórdão n.º 2402­005.786  S2­C4T2  Fl. 6.917          17 Acerca da alegação de impossibilidade de dar tratamento isonômico a todos  os empregados, em razão do cumprimento de estipulações contratuais com as entidades a que  prestava  serviço,  já  foi  enfrentado  em  tópico  precedente.  Tendo­se  concluído  que  não  é  possível para fins de reconhecimento de isenção, que lhe seja dado tratamento diferenciado não  previsto  na  lei  previdenciária,  de  modo  que  a  extensão  de  benefícios  trabalhistas  deve  ser  verificado para toda a empresa e não por setores ou contratos individualizados.  Quanto à aplicação do PGFN/CAT n.º 2.119, não vejo sua viabilidade. É que  tal orientação da Fazenda Nacional  trata de verba de outra natureza, como se verifica de sua  ementa:  Contribuição  Previdenciária.  Seguro  de  Vida  em  Grupo.  O  seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor  do  grupo  de  empregados,  sem  que  haja  a  individualização  do  montante  que  beneficia  a  cada  um  deles  não  se  inclui  no  conceito  de  salário,  afastando­se,  assim  a  incidência  da  contribuição previdenciária sobre a referida verba.  Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.  Aplicação da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do Decreto  nº  2.346,  de  10  de  outubro  de  1997.  Possibilidade  de  a  Procuradoria  ­Geral  da  Fazenda  Nacional  não  contestar,  não  interpor recursos e desistir dos já interpostos, quanto à matéria  sob  análise. Necessidade  de  autorização da  Sra. Procuradora­ Geral  da  Fazenda  Nacional  e  aprovação  do  Sr.  Ministro  de  Estado da Fazenda.  Como  se percebe  a  regra  circunscreve­se  ao  seguro  de vida  em grupo  feito  pelo  empregador  em  favor  dos  seus  empregados,  para  os  casos  em  que  não  há  a  individualização do montante que beneficia cada trabalhador.  Não  há  como  se  estender  essa  orientação  aos  casos  de  disponibilização  de  assistência  à  saúde,  haja  vista  que  o CTN,  no  seu  art.  108,  somente  permite  a  utilização  da  analogia  para  situações  em que  inexista previsão normativa  expressa,  o que não é o  caso da  situação sob análise.  É cediço que a isenção sobre a parcela paga a título de auxílio­saúde para os  empregados é tratada especificamente na alínea "q" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991.  Inviável,  portanto,  a  aplicação  do  Parecer PGFN/CAT n.º  2.119  para  afastar  a  incidência  de  contribuições sobre o auxílio à saúde não fornecido a todos os empregados da recorrente.  A recorrente invoca o inciso do § 2.º do art. 458 da CLT para justificar a não  incidência de contribuições previdenciárias sobre a verba auxílio à saúde. Também não hei de  acolher este argumento.  Embora  tenha  inúmeros  pontos  de  convergência  com  o  Direito  Previdenciário,  o  Direito  do  Trabalho  não  se  presta  para  disciplinar  normas  de  exclusão  de  verbas do conceito de salário­de­contribuição.  Na verdade, o conceito de salário do Direito Laboral não se confunde com o  conceito  de  salário­de­contribuição,  que  define  a  base  de  cálculo  das  contribuições  previdenciárias.  Uma  verba  que  é  bastante  citada  para  demonstrar  esta  distinção  é  o  valor  Fl. 6925DF CARF MF     18 referente  ao  auxílio  doença  acidentário,  que  não  é  considerado  salário­de­contribuição,  mas  sobre o qual incide o FGTS.  Digo mais, havendo aparente conflito entre as normas da CLT e aquelas que  compõem  a Lei  de Custeio  da  Previdência,  como  é  o  caso  da  norma  acima mencionada,  tal  antinomia deve ser resolvida pelo princípio hermenêutico da especialidade. Para apreciação de  isenções  de  contribuições  sociais  deve­se  adotar  a  norma  do  Direito  Previdenciário.  Assim,  prevalece a citada alínea "m" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991 sobre o art. 458 da CLT,  quando a questão posta refere­se à isenção de contribuições previdenciárias.  Nesse sentido, deve ser mantida a incidência tributária sobre a verba auxílio à  saúde.  Vale­transporte  Assevera  que  não  deve  prevalecer  o  entendimento  do  fisco  quanto  à  tributação dessa verba, uma vez que o parágrafo único do art. 4.º da Lei n.º 7.418/1985 dispôs  sobre o desconto máximo de 6% a ser efetuado a título de vale­transporte, não querendo dizer  que descontos efetuados abaixo deste limite devem desnaturar o caráter não salarial da verba.   Acerca dessa questão, a DRJ mencionou que a legislação que regulamenta o  vale­transporte permite que o desconto da remuneração do empregado seja efetuado em valor  inferior a 6%, todavia tal benefício tem que obrigatoriamente estar previsto em norma coletiva  de trabalho.  Continuando aduz que os acordos coletivos de trabalho trazidos ao processo  mediante  diligência  determinada  pela  própria DRJ  demonstram  que  inexistiu  disposição  que  permitisse um desconto do vale­transporte em percentual menor que aquele fixado pela Lei n.º  7.418/1985.  Nos termos da alínea "f" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991:  § 9º Não  integram o salário­de­contribuição para os  fins desta  Lei, exclusivamente:  f)  a  parcela  recebida  a  título  de  vale­transporte,  na  forma  da  legislação própria;  (...)  Nesse  sentido,  somente  os  valores  pagos  a  esse  título  em  obediência  à  legislação específica podem ser excluídos da base de cálculo das contribuições sociais. Decorre  desta conclusão que os valores pagos pelo empregador que excederem ao que está estipulado  no art. 4.º da Lei n.º 7.418/1985 devem sofrer a tributação.  A Lei do vale transporte assim estipula:  Art.  4º  ­  A  concessão  do  benefício  ora  instituído  implica  a  aquisição  pelo  empregador  dos  Vales­Transporte  necessários  aos  deslocamentos  do  trabalhador  no  percurso  residência­ trabalho  e  vice­versa,  no  serviço  de  transporte  que melhor  se  adequar.  Parágrafo  único  ­  O  empregador  participará  dos  gastos  de  deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente  Fl. 6926DF CARF MF Processo nº 10580.008610/2007­14  Acórdão n.º 2402­005.786  S2­C4T2  Fl. 6.918          19 à  parcela  que  exceder  a  6%  (seis  por  cento)  de  seu  salário  básico.(grifei)  Assim,  a  obrigação  do  empregador  em  contribuir  com  o  transporte  do  empregado fica, por, disposição legal, restrita ao que exceder a 6% do salário do empregado.  Valores fornecidos acima deste percentual, sem dúvida, representa liberalidade do empregador,  sobre os quais não há de se aplicar a isenção prevista na Lei n.º 8.212/1991.  Como  ficou  assentado  no  acórdão  recorrido,  há  a  possibilidade  de  se  conceder  o  benefício  além  deste  limite,  todavia,  tal  procedimento  fica  condicionado  a  existência de norma coletiva de trabalho prevendo a benesse, nos termos do art. 10 do Decreto  n.º 95.247/1987:  Art.  10.  O  valor  da  parcela  a  ser  suportada  pelo  beneficiário  será  descontada  proporcionalmente  à  quantidade  de  Vale­ Transporte concedida para o período a que se  refere o salário  ou  vencimento  e  por  ocasião  de  seu  pagamento,  salvo  estipulação em contrário,  em convenção ou acordo coletivo de  trabalho, que favoreça o beneficiário.  Considerando  que  nos  acordos  coletivos  apresentados  pela  recorrente  não  consta nenhuma disposição tratando desse tema, é de se manter o lançamento sobre a diferença  entre  o  que  deveria  ser  descontado  do  salário  do  empregado  a  título  de  vale­transporte  e  a  quantia efetivamente descontada.  Ressalto que mera previsão desse benefício em acordo/convenção coletiva de  trabalho evitaria tal exação.  Vale combustível  Segundo a recorrente, esta parcela encontra­se albergada na alínea "m" do §  9.º  do  art.  28 da Lei n.º 8.212/1991, por esse motivo é  ilegal a  sua  tributação.  Isso porque a  verba  era  concedida  apenas  aos  empregados  que  tinham  que  se  deslocar  para  cumprir  o  seu  contrato de trabalho.   Sustenta  que,  ao  contrário  do  que  se  afirmou  no  acórdão  recorrido,  a  recorrente trouxe aos autos elementos para comprovar essas alegações.  Pois bem, observo que a única prova trazida pela notificada para comprovar  suas afirmações é a relação nominal dos beneficiários com suas atribuições, a qual encontra­se  às  fls.  3.238/3.241  (processo  papel).  Essa  informações  não  permitem  que  se  chegue  a  uma  conclusão segura se as pessoas ali envolvidas efetivamente utilizavam transporte próprio para  execução do trabalho.  Além  de  que  não  foi  apresentado  qualquer  controle  individual  de  fornecimento combustível que pudesse  firmar a comprovação de que o valor  repassado  tinha  caráter indenizatório.  Por outro lado, também não há de se aplicar a alínea “m”, do parágrafo 9º, do  art. 28 da Lei 8.212, de 1991, que exclui do salário de contribuição o transporte fornecido pela  empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da sua residência, em  Fl. 6927DF CARF MF     20 canteiro  de  obras  ou  local  que,  por  força da  atividade,  exija deslocamento  e estada. É que  a  condição exigida pela norma não foi comprovada pela recorrente.  Assim, entendo que não há norma que ampare a isenção da verba concedida a  título de vale combustível, pelo menos nas condições em que foi fornecida pela recorrente.  Multa ­ caráter confiscatório  Arguiu a recorrente a inconstitucionalidade da multa aplicada, em face do seu  caráter confiscatório. Na análise dessa razão, não se pode perder de vista que o lançamento da  multa  por  descumprimento  de  obrigação  de  pagar  o  tributo  é  operação  vinculada,  que  não  comporta  emissão  de  juízo  de  valor  quanto  à  agressão  da medida  ao  patrimônio  do  sujeito  passivo, haja vista que uma vez definido o patamar da sua quantificação pelo legislador, fica  vedado ao aplicador da lei ponderar quanto a sua justeza, restando­lhe apenas aplicar a multa  no quantum previsto pela legislação.  Cumprindo  essa  determinação  a  autoridade  fiscal,  diante  da  ocorrência  da  falta  de  pagamento  do  tributo  ­  fato  incontestável  ­  aplicou  a  multa  no  patamar  fixado  na  legislação, conforme demonstrado em relatórios que acompanham o lançamento..  Além do mais, salvo em casos excepcionais, é vedado a órgão administrativo  declarar inconstitucionalidade de norma vigente e eficaz. Nessa linha de entendimento, dispõe  o enunciado de súmula, abaixo reproduzido, o qual foi divulgado pela Portaria CARF n.º 106,  de 21/12/2009 (DOU 22/12/2009):  'Súmula CARF Nº 2   O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.'  Essa súmula é de observância obrigatória, nos  termos do “caput” do art. 72  do Regimento Interno do CARF1. Como se vê, este Colegiado falece de competência para se  pronunciar sobre a alegação de inconstitucionalidade da multa aplicada, uma vez que o Fisco  tão­somente utilizou os instrumentos legais de que dispunha.  Assim, afastado este último argumento recursal.  Conclusão  Diante do exposto, voto por conhecer do recurso e negar­lhe provimento.    (assinado digitalmente)  Kleber Ferreira de Araújo                                                               1  Art.  72.  As  decisões  reiteradas  e  uniformes  do  CARF  serão  consubstanciadas  em  súmula  de  observância  obrigatória pelos membros do CARF.  (...)  Fl. 6928DF CARF MF Processo nº 10580.008610/2007­14  Acórdão n.º 2402­005.786  S2­C4T2  Fl. 6.919          21 Voto Vencedor  Conselheiro Jamed Abdul Nasser Feitoza, Redator Designado    Tendo o relator votado pela manutenção do lançamento quanto ao incidência  de  contribuição previdenciária  sobre valores pagos  aos  empregados,  através de vale­refeição,  por  empresa  não  inscrita  no  PAT,  no  momento  da  votação,  abrimos  divergência  quanto  ao  respeitável posicionamento do Relator.    A  Instrução  Normativa  nº.  971/2009,  em  conformidade  com  o  dispõe  em  inciso III do artigo 58, considera como não integrante da base da contribuição lançada a parcela  in natura recebida à titulo de alimentação gratuitamente fornecida pela empresa ao empregado.    Art.  58.  Não  integram  a  base  de  cálculo  para  fins  de  incidência  de  contribuições:    (...)    III  ­  a  parcela  in  natura  do  auxílio  alimentação;  (Redação  dada  pelo(a)  Instrução Normativa RFB nº 1453, de 24 de fevereiro de 2014)     Conforme  é  possível  aduzir  da  leitura  do  citado  dispositivo,  ausência  de  inscrição  no  PAT  não  tem  o  condão  de  alterar  a  natureza  do  benefício,  como  verba  não  remuneratória. E, nesse sentido, podemos nos apoiar em vasta jurisprudência do STJ quanto ao  tema. De modo exemplificativo nos referenciamos ao RECURSO ESPECIAL Nº 827.832  ­  RS (2006/0056077­9):    "RECURSO ESPEC AL Nº 827.832 ­ RS (2006/0056077­9) RELATORA  :  MINISTRA  DENISE  ARRUDA  RECORRENTE:  CAIXA  ECONÔMICA  FEDERAL  ­  CEF,  ADVOGADO:  CARLOS  FELIPE  KOMOROWSKI  E OUTRO  (S)  RECORRIDO: AEROCLUBE DO RIO  GRANDE  DO  SULADVOGADO:  CAROLINA  DE  AZEVEDO  ALTAFINI E OUTRO (S), EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO  ESPECIAL. FGTS. ALIMENTAÇÃO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA.  1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o pagamento  do auxílio­alimentação in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida  pela  empresa,  não  sofre  a  incidência  da  contribuição  previdenciária,  por  não  possuir  natureza  salarial,  esteja  o  empregador  inscrito  ou  não  no  Programa de Alimentação do Trabalhador ­ PAT. Pela mesma razão, não  integra  a  base  de  cálculo  das  contribuições  para  o  FGTS.  2.  Recurso  especial  desprovido.  ACÓRDÃO.  Vistos,  relatados  e  discutidos  estes  autos,  acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de  Justiça: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial,  nos  termos  do  voto  da  Sra.  Ministra  Relatora.  Os  Srs.  Ministros  José  Delgado,  Luiz Fux  e Teori Albino Zavascki  (Presidente)  votaram  com  a  Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco  Falcão. Brasília (DF), 13 de novembro de 2007 (Data do Julgamento)."     Fl. 6929DF CARF MF     22 Desta  feita,  a  falta  de  inscrição  no  PAT  não  descaracteriza  a  natureza  jurídica  da  alimentação  in  natura  e,  por  conseqüência,  sua  condição  de  verba  não  remuneratória. Resta assim analisar se o pagamento em Vale­Refeição apresenta adequação ao  conceito de alimentação in natura.    O  Vale­Refeição  gera  um  crédito  pecuniário  de  aplicação  restrita  a  alimentação  do  trabalhador.  Seu  uso  para  finalidades  diversas  da  aquisição  de  refeições  se  demonstra  inviável. Mesmo  em  restaurantes  que  aceitam  tais meios  de  pagamento,  não  raro  verificamos  restrições  de  aceitação,  alguns  não  aceitam  os  vales  de  determinada  emitente  outros somente aceitam em horário de almoço, por exemplo.    É  possível  encontrar  precedentes  nesse  Conselho  com  entendimentos  no  mesmo sentido do voto ora manifestado:    "Nº  Acórdão  2401­004.100  ­  Vistos,  relatados  e  discutidos  os  presentes  autos.Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, por CONHECER  do  recurso,  rejeitar  a  preliminar  de  nulidade  e,  no mérito, DAR­LHE PARCIAL  PROVIMENTO,  para  excluir  do  lançamento  os  valores  relativos  à  alimentação  fornecida  em  vale­refeição/  ticket.  (...)  Ementa:  VALE­ALIMENTAÇÃO  OU  VALE­REFEIÇÃO  SEM  INSCRIÇÃO  PAT.  INCIDÊNCIA  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  ALINHAMENTO  COM  O  PARECER  PGFN/CRJ/Nº  2.117/2011.  ALIMENTAÇÃO  IN  NATURA.  Na  relação  de  emprego,  a  remuneração  representada  por  qualquer  benefício  que  não  seja  oferecido  em  pecúnia configura o denominado salário utilidade ou prestação in natura. Assim, se  a não incidência da contribuição previdenciária sobre alimentação abarca todas as  distribuições/prestações  in  natura  ­  ou  seja,  que  não  em  dinheiro  ­,  tanto  a  alimentação propriamente dita como aquela fornecida ticket, mesmo sem a devida  inscrição no PAT, deixam de sofrer a incidência da contribuição previdenciária, em  razão da compreensão exposta no Parecer PGFN/CRJ/Nº 2.117/2011.(...)"    Em  nosso  sentir,  o  fornecimento  de  Vale­Refeição,  ao  invés  de  manter  refeitório  próprio,  não  desqualifica  a  condição  de  fornecimento  gratuito,  ao  trabalhador,  de  alimentação  in natura,  razão pela qual abrimos divergência quanto ao entendimento esposado  pelo Ilustre Relator, para votar no sentido de excluir os tributos e multas calculadas sobre tais  valores dos lançamentos realizados.    Conclusão  Diante do exposto, voto no sentido de excluir do lançamento a rubrica auxílio  alimentação.     (assinado digitalmente)  Jamed Abdul Nasser Feitoza               Fl. 6930DF CARF MF

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6845107 #
Numero do processo: 16004.720092/2015-32
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 18 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jul 10 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 1402-000.437
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, resolvem sobrestar o julgamento até que sejam apreciados no CARF os processos 16561.720195/2012-34 e 16561.720059/2013-25, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto. Relatório COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO recorre a este Conselho, com fulcro no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 01-32.922 da 1ª Turma da Delegacia de Julgamento em Belém que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada. O Presidente do colegiado a quo recorre de ofício a este Conselho, com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, c/c , art. 1º da Portaria MF nº 63, 03 de janeiro de 2008, haja vista o acórdão de origem ter exonerado o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 1.000.000,00. Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto o relatório da decisão recorrida, complementando-o ao final: Trata o presente processo de Autos de Infração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) referentes aos anos-calendário de 2012 e 2013. A Fiscalização apurou as seguintes infrações: IRPJ a) Compensação Indevida de Prejuízo não Operacional; b) Falta de Recolhimento do IRPJ sobre a Base de Cálculo Estimada; CSLL c) Resultados não Declarados; d) Falta de Recolhimento da Contribuição Social sobre a Base Estimada. Reproduzo, a seguir, excertos do Termo de Descrição dos Fatos (fls. 1.194/1.204): 3.1 – FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL Conforme relatado, intimada a respeito do não recolhimento da CSLL, a CBD informou que tal tributo não seria devido em virtude do trânsito em julgado da ação favorável à CBD (Processo nº 90.0004932-6), no qual, segundo a fiscalizada, foi declarada a inexistência da relação jurídico-tributária entre ela e a União Federal, no que tange à existência de pagar a contribuição social, instituída pela Lei nº 7.689/88. [...] Com efeito, a coisa julgada só alberga as normas que foram afastadas e não projeta para o futuro seus efeitos, mormente quando a superveniência legislativa atingiu o âmago do argumento, no caso, a ausência de lei complementar a tratar da exação. [...] Considerando que a decisão da ADIn nº 15, foi proferida pelo STF em 14/06/2007, publicada em 31/08/2007 e com trânsito em julgado em 12/09/2007, restou afastada a coisa julgada alegada pela CBD, que tinha sob fundamento a constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, para os anos-calendário posteriores (aí incluídos os anos-calendário 2012 e 2013, objetos da presente fiscalização). [...] De acordo com o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, havendo decisão definitiva do Plenário do STF pela constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, há de se afastar a proteção da coisa julgada, para se considerar legítima a exigência do tributo. [...] 3.2 – COMPENSAÇÃO INDEVIDA DO PREJUÍZO FISCAL Conforme relatado, a CBD foi autuada pela RFB, em razão de glosas de encargos de amortização de ágios, indevidamente aproveitados pela CBD, originados em transações entre o grupo supermercadista francês Casino Guichard Perrachon S/A e o grupo supermercadista brasileiro Pão de Açúcar. Os lançamentos foram efetuados nos seguintes Processos Administrativos, que se encontram pendentes de julgamento no CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: -16561-720.195/2012-34 – relativo aos anos-calendário de 2007 a 2009; -16561-720.059/2013-25 – relativo aos anos-calendário de 2010 e 2011. Em razão destas autuações foram aproveitados, de ofício, o prejuízo fiscal escriturado pela CBD em seu LALUR, bem como revertidos os prejuízos fiscais apurados pela CBD em alguns anos-calendário (apurando-se lucro), zerando o prejuízo fiscal em 31/12/2011. [...] Destarte, será lançado de ofício, o IRPJ recolhido a menor, resultante dos prejuízos fiscais indevidamente compensados: Ano-calendário Prejuízo Fiscal indevidamente compensado 2012 176.000.736,19 2013 258.363.877,95 [...] O contribuinte, inconformado com a autuação da qual tomou ciência em 05/05/2015 (fls. 1.229), apresentou impugnação em 01/06/2015 (fls. 1232/1.499), alegando: a) Que seria impossível a exigência dos débitos de IRPJ consubstanciados no presente processo antes do término dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25; b) Que seriam improcedentes as glosas de amortização de ágio objeto dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25; b.1) Que os lançamentos que determinaram a glosa das amortizações de ágio seriam nulos, pois teria sido utilizado, indevidamente, o art. 299 do RIR como fundamento da autuação; b.2) Que teria decaído o direito da Receita Federal de questionar a geração e o registro contábil do ágio, e, por consequência, de glosar as amortizações; b.3) Que o art. 8º, alínea “b”, da Lei nº 9.532/97 (art. 386, §6º, II, do RIR/99) autorizaria a dedutibilidade fiscal do ágio fundamentado em rentabilidade futura quando a empresa incorporada detém a propriedade da participação societária adquirida com ágio (autorização expressa para a “incorporação invertida”), tal qual teria ocorrido no caso em questão, e que constituiria prática bastante comum em reestruturações societárias; b.4) Que o conjunto de operações societárias implementado deveria ser analisado como um todo, inclusive considerando seu aspecto econômico e negocial; b.5) Que as operações societárias realizadas tiveram como escopo: (i) em um primeiro momento, de um lado, viabilizar a aquisição de participação, pelo Grupo Casino, no capital social da Impugnante, e, assim, a sua entrada no mercado brasileiro, que possuía alto valor estratégico para o Grupo Casino, e, de outro, contribuir para a consolidação da Impugnante como líder do setor de supermercados no País, superando seu então maior rival, o Carrefour, e, (ii) em um segundo momento, de um lado, decorrido um prazo suficiente para que o Grupo Casino pudesse conhecer os negócios da Impugnante e avaliar o retorno do investimento e perspectiva de crescimento da Impugnante e do próprio País, possibilitar a aquisição do controle compartilhado da Impugnante pelos Grupos AD e Casino, de outro, reduzir ainda mais o endividamento e possibilitar a continuidade da expansão da Impugnante; b.6) Que as partes envolvidas nas operações societárias teriam agido de acordo com as formalidade e solenidades exigidas pela legislação, e que teria havido efetivo fundamento econômico para a operação realizada por partes totalmente independentes e não relacionadas, mediante efetivo desembolso de recursos financeiros, em valor até mesmo superior ao de mercado, sempre mediante total transparência, de forma que nenhuma ilegalidade pudesse ser imputada aos envolvidos sob a pecha de se tratar de operações artificiais; b.7) Que não poderia ter sido rotulada como “artificial” uma reestruturação societária cuja implementação teria decorrido de uma opção genuína de negócios (utilização de holding); b.8) Que a desconsideração das holdings seria uma ofensa ao princípio da isonomia; b.9) Que a jurisprudência administrativa do CARF seria favorável a amortizações de ágio resultantes de operações de reestruturações societárias complexas decorrentes de aquisições reais, mesmo que com a utilização de “empresas-veículo”; c) Que a CBD teria obtido decisão judicial definitiva, transitada em julgado em 20/02/1992, declarando a inexistência de relação jurídica com a União Federal relativamente à exigência da CSLL; d) Que, após várias manifestações, a 1ª Seção do STJ teria consolidado entendimento no sentido de que a norma específica anterior (decisão da CBD em 1992) prevaleceria à norma geral posterior (declaração de constitucionalidade pelo STF em 2007); e) Que a matéria em debate estaria consolidada em recurso julgado sob a sistemática dos “recursos repetitivos”; f) Que a Delegacia da Receita Federal de Julgamento deveria, por economia processual, aplicar o art. 62-A do Regimento Interno do CARF; g) Que o Acórdão nº 9101-002.087, proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais em 20/01/2015, externaria o entendimento de que não seria possível afastar os efeitos da coisa julgada que reconhece a inconstitucionalidade da exigência da CSLL; h) Que a própria impugnante teria precedente favorável tratando da mesma matéria (Acórdão nº 1301-001.083); i)Que a Fiscalização teria agido em clara afronta à coisa julgada; j)Que, considerando a decisão judicial proferida a favor da Impugnante, transitada em julgado, não seria aplicada a Súmula 239 do STF; k) Que não haveria que se falar, neste caso concreto, em relação jurídica continuativa; l)Que a sentença que transitou em julgado favoravelmente à Impugnante teria paralisado a incidência da Lei nº 7.689/88 na sua totalidade, não especificando qualquer limitação temporal à sua validade; m) Que não seria aplicável o art. 471, I, do Código de Processo Civil, por não se tratar de relação jurídica continuativa; n) Que, após 1992, e até o momento da lavratura do auto de infração, todas as alterações legislativas que sobrevieram não teriam alterado a regra-matriz de incidência da CSLL; o) Que o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 deveria ser aplicado neste caso concreto; p) Que o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011 não seria aplicável neste caso concreto; q) Que não haveria previsão legal para a equiparação dos ajustes (adições e exclusões) devidos na apuração do Lucro Real aos devidos na apuração da base de cálculo da CSLL; r) Que alguns ajustes (adições) efetuados no âmbito do Lucro Real não seriam aplicáveis à CSLL, como a remuneração paga em decorrência de prorrogação da licença maternidade, as multas e as doações ou patrocínios a projetos culturais; s) Que haveria Base de Cálculo Negativa da CSLL já homologada pela Receita Federal, e que seria obrigatória a sua utilização por parte da Fiscalização; t)Que deveria ser cancelada a multa aplicada, pois a Impugnante teria agido em conformidade com a orientação jurisprudencial firmada anteriormente, razão pela qual não poderia sofrer qualquer punição; u) Que não poderiam ser concomitantemente exigidas a multa isolada sobre as antecipações do imposto apurada em decorrência das mesmas infrações que originaram o lançamento principal e a multa de ofício; v) Que a multa isolada, mesmo que pudesse ser aplicada de forma concomitante com a multa de ofício, jamais poderia ser aplicada após o encerramento do exercício e em valor superior ao quantum apurado no encerramento do período; w) Que não haveria previsão legal para a aplicação da multa isolada sobre os contribuintes que apuram as antecipações mensais com base em balancetes de suspensão e redução; x) Que a multa isolada não poderia ser aplicada em relação aos períodos de dezembro; y) Que não seria possível a cobrança de juros moratórios sobre a multa de ofício. Por fim, requereu: a) Que fosse sobrestado o presente feito até o julgamento definitivo, pelo CARF, dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25; b) Que, caso não fosse atendido o pleito do item “a”, que fosse conhecida e provida a impugnação com o consequente cancelamento da exigência fiscal em sua totalidade. Analisando a impugnação apresentada o colegiado a quo julgou-a parcialmente procedente reduzindo a base de cálculo da CSLL em razão da existência de base de cálculo negativa de períodos anteriores não considerada pela autoridade fiscal na lavratura do respectivo auto de infração. O contribuinte foi intimado da decisão em 10 de junho de 2016 (fl. 1818), apresentando recurso voluntário de fls. 1840-2032 tempestivamente em 08 de julho de 2017 (fl. 1839), reafirmando, em resumo, os termos de sua impugnação, que podem ser assim sintetizados: - que o julgamento do presente feito deve ser sobrestado até que haja decisão administrativa definitiva nos processos prejudiciais; - preliminar de nulidade e de decadência nos lançamentos referentes aos processos prejudiciais; - discorre sobre o mérito da exigência referente aos processos prejudiciais (amortização de ágio); - nulidade da decisão da DRJ em razão de ausência de adequada fundamentação em relação à exigência de CSLL; - impossibilidade de exigência de CSLL por ofensa à coisa julgada, inclusive com entendimento firmado pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo representativo de controvérsia; - inexistência de relação jurídico-tributária entre a Recorrente e a União em decorrência da Lei nº 7.689/88; em relação ao tema traz inúmeros argumentos sobre a impossibilidade de cobrança de CSLL, quer por suposta inocorrência de relação jurídica “continuativa”, quer em razão da legislação superveniente ou em decorrência de alteração de critérios formados da regra-matriz da CSLL; cita ainda o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 e da inaplicabilidade do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011; - ad argumentandum, requer o sobrestamento do julgamento até o julgamento dos recursos extraordinários 955.277/BA e 949.297/CE que reconheceram a repercussão geral em relação ao tema; - os erros na apuração da base de cálculo da CSLL implicariam nulidade por erro material; - falta de previsão legal para equiparação dos ajustes (adições) devidos na apuração do lucro real, aos devidos na apuração da base de cálculo da CSLL; - questiona tanto a multa de ofício aplicada quanto à multa por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas; - argumenta que seria inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas referente ao mês de dezembro; - questiona a aplicação de juros moratórios sobre a multa de ofício. É o relatório.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, resolvem sobrestar o julgamento até que sejam apreciados no CARF os processos 16561.720195/2012-34 e 16561.720059/2013-25, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto. Relatório COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO recorre a este Conselho, com fulcro no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 01-32.922 da 1ª Turma da Delegacia de Julgamento em Belém que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada. O Presidente do colegiado a quo recorre de ofício a este Conselho, com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, c/c , art. 1º da Portaria MF nº 63, 03 de janeiro de 2008, haja vista o acórdão de origem ter exonerado o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 1.000.000,00. Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto o relatório da decisão recorrida, complementando-o ao final: Trata o presente processo de Autos de Infração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) referentes aos anos-calendário de 2012 e 2013. A Fiscalização apurou as seguintes infrações: IRPJ a) Compensação Indevida de Prejuízo não Operacional; b) Falta de Recolhimento do IRPJ sobre a Base de Cálculo Estimada; CSLL c) Resultados não Declarados; d) Falta de Recolhimento da Contribuição Social sobre a Base Estimada. Reproduzo, a seguir, excertos do Termo de Descrição dos Fatos (fls. 1.194/1.204): 3.1 – FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL Conforme relatado, intimada a respeito do não recolhimento da CSLL, a CBD informou que tal tributo não seria devido em virtude do trânsito em julgado da ação favorável à CBD (Processo nº 90.0004932-6), no qual, segundo a fiscalizada, foi declarada a inexistência da relação jurídico-tributária entre ela e a União Federal, no que tange à existência de pagar a contribuição social, instituída pela Lei nº 7.689/88. [...] Com efeito, a coisa julgada só alberga as normas que foram afastadas e não projeta para o futuro seus efeitos, mormente quando a superveniência legislativa atingiu o âmago do argumento, no caso, a ausência de lei complementar a tratar da exação. [...] Considerando que a decisão da ADIn nº 15, foi proferida pelo STF em 14/06/2007, publicada em 31/08/2007 e com trânsito em julgado em 12/09/2007, restou afastada a coisa julgada alegada pela CBD, que tinha sob fundamento a constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, para os anos-calendário posteriores (aí incluídos os anos-calendário 2012 e 2013, objetos da presente fiscalização). [...] De acordo com o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, havendo decisão definitiva do Plenário do STF pela constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, há de se afastar a proteção da coisa julgada, para se considerar legítima a exigência do tributo. [...] 3.2 – COMPENSAÇÃO INDEVIDA DO PREJUÍZO FISCAL Conforme relatado, a CBD foi autuada pela RFB, em razão de glosas de encargos de amortização de ágios, indevidamente aproveitados pela CBD, originados em transações entre o grupo supermercadista francês Casino Guichard Perrachon S/A e o grupo supermercadista brasileiro Pão de Açúcar. Os lançamentos foram efetuados nos seguintes Processos Administrativos, que se encontram pendentes de julgamento no CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: -16561-720.195/2012-34 – relativo aos anos-calendário de 2007 a 2009; -16561-720.059/2013-25 – relativo aos anos-calendário de 2010 e 2011. Em razão destas autuações foram aproveitados, de ofício, o prejuízo fiscal escriturado pela CBD em seu LALUR, bem como revertidos os prejuízos fiscais apurados pela CBD em alguns anos-calendário (apurando-se lucro), zerando o prejuízo fiscal em 31/12/2011. [...] Destarte, será lançado de ofício, o IRPJ recolhido a menor, resultante dos prejuízos fiscais indevidamente compensados: Ano-calendário Prejuízo Fiscal indevidamente compensado 2012 176.000.736,19 2013 258.363.877,95 [...] O contribuinte, inconformado com a autuação da qual tomou ciência em 05/05/2015 (fls. 1.229), apresentou impugnação em 01/06/2015 (fls. 1232/1.499), alegando: a) Que seria impossível a exigência dos débitos de IRPJ consubstanciados no presente processo antes do término dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25; b) Que seriam improcedentes as glosas de amortização de ágio objeto dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25; b.1) Que os lançamentos que determinaram a glosa das amortizações de ágio seriam nulos, pois teria sido utilizado, indevidamente, o art. 299 do RIR como fundamento da autuação; b.2) Que teria decaído o direito da Receita Federal de questionar a geração e o registro contábil do ágio, e, por consequência, de glosar as amortizações; b.3) Que o art. 8º, alínea “b”, da Lei nº 9.532/97 (art. 386, §6º, II, do RIR/99) autorizaria a dedutibilidade fiscal do ágio fundamentado em rentabilidade futura quando a empresa incorporada detém a propriedade da participação societária adquirida com ágio (autorização expressa para a “incorporação invertida”), tal qual teria ocorrido no caso em questão, e que constituiria prática bastante comum em reestruturações societárias; b.4) Que o conjunto de operações societárias implementado deveria ser analisado como um todo, inclusive considerando seu aspecto econômico e negocial; b.5) Que as operações societárias realizadas tiveram como escopo: (i) em um primeiro momento, de um lado, viabilizar a aquisição de participação, pelo Grupo Casino, no capital social da Impugnante, e, assim, a sua entrada no mercado brasileiro, que possuía alto valor estratégico para o Grupo Casino, e, de outro, contribuir para a consolidação da Impugnante como líder do setor de supermercados no País, superando seu então maior rival, o Carrefour, e, (ii) em um segundo momento, de um lado, decorrido um prazo suficiente para que o Grupo Casino pudesse conhecer os negócios da Impugnante e avaliar o retorno do investimento e perspectiva de crescimento da Impugnante e do próprio País, possibilitar a aquisição do controle compartilhado da Impugnante pelos Grupos AD e Casino, de outro, reduzir ainda mais o endividamento e possibilitar a continuidade da expansão da Impugnante; b.6) Que as partes envolvidas nas operações societárias teriam agido de acordo com as formalidade e solenidades exigidas pela legislação, e que teria havido efetivo fundamento econômico para a operação realizada por partes totalmente independentes e não relacionadas, mediante efetivo desembolso de recursos financeiros, em valor até mesmo superior ao de mercado, sempre mediante total transparência, de forma que nenhuma ilegalidade pudesse ser imputada aos envolvidos sob a pecha de se tratar de operações artificiais; b.7) Que não poderia ter sido rotulada como “artificial” uma reestruturação societária cuja implementação teria decorrido de uma opção genuína de negócios (utilização de holding); b.8) Que a desconsideração das holdings seria uma ofensa ao princípio da isonomia; b.9) Que a jurisprudência administrativa do CARF seria favorável a amortizações de ágio resultantes de operações de reestruturações societárias complexas decorrentes de aquisições reais, mesmo que com a utilização de “empresas-veículo”; c) Que a CBD teria obtido decisão judicial definitiva, transitada em julgado em 20/02/1992, declarando a inexistência de relação jurídica com a União Federal relativamente à exigência da CSLL; d) Que, após várias manifestações, a 1ª Seção do STJ teria consolidado entendimento no sentido de que a norma específica anterior (decisão da CBD em 1992) prevaleceria à norma geral posterior (declaração de constitucionalidade pelo STF em 2007); e) Que a matéria em debate estaria consolidada em recurso julgado sob a sistemática dos “recursos repetitivos”; f) Que a Delegacia da Receita Federal de Julgamento deveria, por economia processual, aplicar o art. 62-A do Regimento Interno do CARF; g) Que o Acórdão nº 9101-002.087, proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais em 20/01/2015, externaria o entendimento de que não seria possível afastar os efeitos da coisa julgada que reconhece a inconstitucionalidade da exigência da CSLL; h) Que a própria impugnante teria precedente favorável tratando da mesma matéria (Acórdão nº 1301-001.083); i)Que a Fiscalização teria agido em clara afronta à coisa julgada; j)Que, considerando a decisão judicial proferida a favor da Impugnante, transitada em julgado, não seria aplicada a Súmula 239 do STF; k) Que não haveria que se falar, neste caso concreto, em relação jurídica continuativa; l)Que a sentença que transitou em julgado favoravelmente à Impugnante teria paralisado a incidência da Lei nº 7.689/88 na sua totalidade, não especificando qualquer limitação temporal à sua validade; m) Que não seria aplicável o art. 471, I, do Código de Processo Civil, por não se tratar de relação jurídica continuativa; n) Que, após 1992, e até o momento da lavratura do auto de infração, todas as alterações legislativas que sobrevieram não teriam alterado a regra-matriz de incidência da CSLL; o) Que o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 deveria ser aplicado neste caso concreto; p) Que o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011 não seria aplicável neste caso concreto; q) Que não haveria previsão legal para a equiparação dos ajustes (adições e exclusões) devidos na apuração do Lucro Real aos devidos na apuração da base de cálculo da CSLL; r) Que alguns ajustes (adições) efetuados no âmbito do Lucro Real não seriam aplicáveis à CSLL, como a remuneração paga em decorrência de prorrogação da licença maternidade, as multas e as doações ou patrocínios a projetos culturais; s) Que haveria Base de Cálculo Negativa da CSLL já homologada pela Receita Federal, e que seria obrigatória a sua utilização por parte da Fiscalização; t)Que deveria ser cancelada a multa aplicada, pois a Impugnante teria agido em conformidade com a orientação jurisprudencial firmada anteriormente, razão pela qual não poderia sofrer qualquer punição; u) Que não poderiam ser concomitantemente exigidas a multa isolada sobre as antecipações do imposto apurada em decorrência das mesmas infrações que originaram o lançamento principal e a multa de ofício; v) Que a multa isolada, mesmo que pudesse ser aplicada de forma concomitante com a multa de ofício, jamais poderia ser aplicada após o encerramento do exercício e em valor superior ao quantum apurado no encerramento do período; w) Que não haveria previsão legal para a aplicação da multa isolada sobre os contribuintes que apuram as antecipações mensais com base em balancetes de suspensão e redução; x) Que a multa isolada não poderia ser aplicada em relação aos períodos de dezembro; y) Que não seria possível a cobrança de juros moratórios sobre a multa de ofício. Por fim, requereu: a) Que fosse sobrestado o presente feito até o julgamento definitivo, pelo CARF, dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25; b) Que, caso não fosse atendido o pleito do item “a”, que fosse conhecida e provida a impugnação com o consequente cancelamento da exigência fiscal em sua totalidade. Analisando a impugnação apresentada o colegiado a quo julgou-a parcialmente procedente reduzindo a base de cálculo da CSLL em razão da existência de base de cálculo negativa de períodos anteriores não considerada pela autoridade fiscal na lavratura do respectivo auto de infração. O contribuinte foi intimado da decisão em 10 de junho de 2016 (fl. 1818), apresentando recurso voluntário de fls. 1840-2032 tempestivamente em 08 de julho de 2017 (fl. 1839), reafirmando, em resumo, os termos de sua impugnação, que podem ser assim sintetizados: - que o julgamento do presente feito deve ser sobrestado até que haja decisão administrativa definitiva nos processos prejudiciais; - preliminar de nulidade e de decadência nos lançamentos referentes aos processos prejudiciais; - discorre sobre o mérito da exigência referente aos processos prejudiciais (amortização de ágio); - nulidade da decisão da DRJ em razão de ausência de adequada fundamentação em relação à exigência de CSLL; - impossibilidade de exigência de CSLL por ofensa à coisa julgada, inclusive com entendimento firmado pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo representativo de controvérsia; - inexistência de relação jurídico-tributária entre a Recorrente e a União em decorrência da Lei nº 7.689/88; em relação ao tema traz inúmeros argumentos sobre a impossibilidade de cobrança de CSLL, quer por suposta inocorrência de relação jurídica “continuativa”, quer em razão da legislação superveniente ou em decorrência de alteração de critérios formados da regra-matriz da CSLL; cita ainda o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 e da inaplicabilidade do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011; - ad argumentandum, requer o sobrestamento do julgamento até o julgamento dos recursos extraordinários 955.277/BA e 949.297/CE que reconheceram a repercussão geral em relação ao tema; - os erros na apuração da base de cálculo da CSLL implicariam nulidade por erro material; - falta de previsão legal para equiparação dos ajustes (adições) devidos na apuração do lucro real, aos devidos na apuração da base de cálculo da CSLL; - questiona tanto a multa de ofício aplicada quanto à multa por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas; - argumenta que seria inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas referente ao mês de dezembro; - questiona a aplicação de juros moratórios sobre a multa de ofício. É o relatório.

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1402­000.437  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  18 de maio de 2017  Assunto  SOBRESTAMENTO  Recorrentes  COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO              FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  resolvem  sobrestar o julgamento até que sejam apreciados no CARF os processos 16561.720195/2012­ 34 e 16561.720059/2013­25, nos termos do voto do relator.  (assinado digitalmente)  Leonardo de Andrade Couto ­ Presidente   (assinado digitalmente)  Fernando Brasil de Oliveira Pinto ­ Relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros:  Fernando  Brasil  de  Oliveira Pinto,  Leonardo  Luís  Pagano Gonçalves,  Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader  Quintella, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius  Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto.     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 60 04 .7 20 09 2/ 20 15 -3 2 Fl. 2042DF CARF MF Processo nº 16004.720092/2015­32  Resolução nº  1402­000.437  S1­C4T2  Fl. 2.043            2 Relatório  COMPANHIA  BRASILEIRA  DE  DISTRIBUIÇÃO  recorre  a  este  Conselho,  com fulcro no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 01­ 32.922 da 1ª Turma da Delegacia de Julgamento em Belém que julgou parcialmente procedente  a impugnação apresentada.  O Presidente do colegiado a quo  recorre de ofício a este Conselho, com fulcro  no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, c/c , art. 1º da Portaria MF nº 63, 03 de janeiro de  2008, haja vista o acórdão de origem ter exonerado o sujeito passivo do pagamento de tributo e  encargos de multa em valor total superior a R$ 1.000.000,00.  Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto o relatório da decisão recorrida,  complementando­o ao final:  Trata o presente processo de Autos de Infração de Imposto sobre a Renda da Pessoa  Jurídica (IRPJ) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) referentes  aos anos­calendário de 2012 e 2013.    A Fiscalização apurou as seguintes infrações:    IRPJ    a)  Compensação Indevida de Prejuízo não Operacional;    b)  Falta de Recolhimento do IRPJ sobre a Base de Cálculo Estimada;    CSLL    c)  Resultados não Declarados;    d)  Falta de Recolhimento da Contribuição Social sobre a Base  Estimada.    Reproduzo,  a  seguir,  excertos  do  Termo  de  Descrição  dos  Fatos  (fls.  1.194/1.204):    3.1 – FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL    Conforme relatado, intimada a respeito do não recolhimento da CSLL,  a CBD informou que tal tributo não seria devido em virtude do trânsito  em julgado da ação  favorável  à  CBD  (Processo  nº  90.0004932­6),  no  qual,  segundo  a  fiscalizada,  foi  declarada  a  inexistência  da  relação jurídico­tributária entre ela e  a União Federal,  no  que  tange  à  existência  de  pagar  a  contribuição  social,  instituída  pela  Lei  nº  7.689/88.    [...]  Com  efeito,  a  coisa  julgada  só  alberga  as  normas  que  foram  afastadas  e  não  projeta  para  o  futuro  seus  efeitos,  mormente  quando  a  superveniência  legislativa  atingiu  o  âmago  do  argumento,  no  caso,  a  ausência  de  lei complementar a tratar da  exação.    Fl. 2043DF CARF MF Processo nº 16004.720092/2015­32  Resolução nº  1402­000.437  S1­C4T2  Fl. 2.044            3 [...]    Considerando  que  a  decisão  da  ADIn  nº  15,  foi  proferida  pelo  STF  em  14/06/2007,  publicada  em  31/08/2007  e  com  trânsito  em  julgado  em 12/09/2007, restou afastada a coisa julgada alegada  pela CBD,  que  tinha  sob fundamento a  constitucionalidade da Lei nº  7.689/88,  para  os  anos­calendário posteriores  (aí  incluídos  os  anos­ calendário 2012 e 2013, objetos da presente fiscalização).    [...]    De  acordo  com o Parecer PGFN/CRJ/Nº  492/2011, havendo decisão  definitiva  do  Plenário  do  STF  pela  constitucionalidade  da  Lei  nº  7.689/88,  há  de  se  afastar  a  proteção  da  coisa  julgada,  para  se  considerar legítima a exigência do tributo.    [...]    3.2 – COMPENSAÇÃO INDEVIDA DO PREJUÍZO FISCAL    Conforme  relatado,  a  CBD  foi  autuada  pela  RFB,  em  razão  de  glosas  de  encargos  de  amortização  de  ágios,  indevidamente  aproveitados  pela  CBD, originados  em  transações  entre  o  grupo  supermercadista  francês  Casino Guichard Perrachon S/A e o grupo  supermercadista brasileiro Pão de Açúcar.    Os  lançamentos  foram  efetuados  nos  seguintes  Processos  Administrativos,  que  se  encontram  pendentes  de  julgamento  no  CARF  –  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais:    ­  16561­720.195/2012­34  –  relativo  aos  anos­ calendário  de  2007  a 2009;    ­  16561­720.059/2013­25  –  relativo  aos  anos­ calendário  de  2010  e 2011.    Em  razão  destas  autuações  foram  aproveitados,  de  ofício,  o  prejuízo  fiscal  escriturado  pela  CBD  em  seu  LALUR,  bem  como  revertidos  os  prejuízos fiscais  apurados  pela  CBD  em  alguns  anos­ calendário  (apurando­se  lucro),  zerando  o  prejuízo  fiscal  em  31/12/2011.    [...]    Destarte,  será  lançado  de  ofício,  o  IRPJ  recolhido  a  menor,  resultante  dos prejuízos fiscais indevidamente compensados:              Ano­calendário      Prejuízo Fiscal indevidamente compensado     2012      176.000.736,19     2013      258.363.877,95        Fl. 2044DF CARF MF Processo nº 16004.720092/2015­32  Resolução nº  1402­000.437  S1­C4T2  Fl. 2.045            4 [...]      O  contribuinte,  inconformado  com a autuação  da  qual  tomou  ciência  em 05/05/2015  (fls. 1.229), apresentou impugnação em 01/06/2015 (fls. 1232/1.499), alegando:    a)  Que  seria  impossível  a  exigência  dos  débitos  de  IRPJ  consubstanciados no presente  processo  antes  do  término  dos  processos  administrativos  nº  16561.720195/2012­34  e  nº  16561.720059/2013­25;    b) Que seriam improcedentes as glosas de amortização de ágio objeto  dos processos administrativos nº 16561.720195/2012­34 e   nº  16561.720059/2013­25;    b.1)  Que  os  lançamentos  que  determinaram  a  glosa  das  amortizações  de  ágio  seriam  nulos,  pois  teria  sido  utilizado,  indevidamente,  o  art.  299  do  RIR  como  fundamento  da  autuação;    b.2)  Que  teria  decaído  o  direito  da  Receita  Federal  de  questionar  a  geração  e  o  registro  contábil  do  ágio,  e,  por  consequência, de glosar as amortizações;    b.3) Que o art. 8º, alínea “b”, da Lei nº 9.532/97  (art. 386, §6º,  II,  do  RIR/99)  autorizaria  a  dedutibilidade  fiscal  do  ágio  fundamentado  em  rentabilidade  futura  quando  a  empresa  incorporada  detém  a  propriedade  da  participação  societária  adquirida com ágio (autorização expressa para a “incorporação  invertida”),  tal qual  teria ocorrido no caso em questão, e  que  constituiria  prática  bastante  comum  em  reestruturações  societárias;    b.4) Que o conjunto de operações societárias implementado deveria  ser analisado como um todo, inclusive considerando seu aspecto  econômico e negocial;    b.5) Que as  operações  societárias  realizadas  tiveram  como  escopo:  (i)  em  um  primeiro  momento,  de  um  lado,  viabilizar  a  aquisição  de  participação,  pelo  Grupo  Casino,  no  capital  social  da  Impugnante,  e, assim,  a  sua  entrada  no  mercado  brasileiro,  que  possuía  alto  valor estratégico  para  o  Grupo  Casino,  e,  de  outro,  contribuir  para  a  consolidação  da  Impugnante  como  líder  do  setor  de  supermercados  no  País,  superando  seu  então  maior  rival,  o  Carrefour,  e,  (ii)  em  um  segundo  momento,  de  um  lado,  decorrido  um  prazo  suficiente  para  que  o  Grupo  Casino  pudesse  conhecer  os  negócios  da  Impugnante  e  avaliar o  retorno do  investimento  e  perspectiva  de  crescimento  da  Impugnante  e  do  próprio  País,  possibilitar  a  aquisição  do  controle  compartilhado  da  Impugnante pelos Grupos AD e Casino, de outro, reduzir ainda  mais  o endividamento  e  possibilitar  a  continuidade  da  expansão  da Impugnante;  b.6)  Que  as  partes  envolvidas  nas  operações  societárias  teriam  agido de acordo com as formalidade e solenidades exigidas pela  Fl. 2045DF CARF MF Processo nº 16004.720092/2015­32  Resolução nº  1402­000.437  S1­C4T2  Fl. 2.046            5 legislação,  e  que  teria  havido  efetivo  fundamento  econômico  para  a  operação  realizada  por  partes  totalmente  independentes  e  não  relacionadas,  mediante  efetivo  desembolso  de  recursos  financeiros,  em  valor  até  mesmo  superior  ao  de  mercado,  sempre  mediante  total  transparência,  de  forma que  nenhuma  ilegalidade  pudesse  ser  imputada  aos  envolvidos  sob  a pecha de se tratar de operações artificiais;    b.7)  Que  não  poderia  ter  sido  rotulada  como  “artificial”  uma  reestruturação  societária  cuja  implementação  teria  decorrido  de  uma  opção  genuína  de  negócios  (utilização  de  holding);    b.8) Que a desconsideração das holdings seria uma ofensa ao  princípio da isonomia;    b.9)  Que  a  jurisprudência  administrativa  do  CARF  seria  favorável  a amortizações  de  ágio  resultantes  de  operações  de  reestruturações  societárias  complexas  decorrentes  de  aquisições  reais,  mesmo  que  com  a  utilização  de  “empresas­ veículo”;    c)  Que  a  CBD  teria  obtido  decisão  judicial  definitiva,  transitada  em julgado em 20/02/1992, declarando a inexistência de relação  jurídica  com  a  União  Federal  relativamente  à  exigência  da  CSLL;    d)  Que,  após  várias  manifestações,  a  1ª  Seção  do  STJ  teria  consolidado  entendimento  no  sentido  de  que  a  norma  específica  anterior  (decisão  da CBD  em  1992)  prevaleceria  à  norma  geral  posterior  (declaração  de constitucionalidade  pelo STF em 2007);    e)  Que  a  matéria  em debate  estaria  consolidada  em  recurso  julgado  sob  a sistemática dos “recursos repetitivos”;    f)  Que a Delegacia da Receita Federal de Julgamento deveria, por  economia processual, aplicar o art. 62­A do Regimento Interno  do CARF;    g)  Que  o  Acórdão  nº  9101­002.087,  proferido  pela  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  em  20/01/2015,  externaria  o  entendimento  de  que  não  seria  possível  afastar  os  efeitos  da  coisa  julgada  que  reconhece  a inconstitucionalidade da  exigência da CSLL;    h)  Que a própria  impugnante teria precedente favorável  tratando  da mesma matéria (Acórdão nº 1301­001.083);    i)  Que a Fiscalização teria agido em clara afronta à coisa julgada;    j)  Que,  considerando  a  decisão  judicial  proferida  a  favor  da  Impugnante, transitada em julgado, não seria aplicada a Súmula  239 do STF;    Fl. 2046DF CARF MF Processo nº 16004.720092/2015­32  Resolução nº  1402­000.437  S1­C4T2  Fl. 2.047            6 k)  Que  não  haveria  que  se  falar,  neste  caso  concreto,  em  relação  jurídica continuativa;    l)  Que  a  sentença  que  transitou  em  julgado  favoravelmente  à  Impugnante teria  paralisado  a  incidência  da  Lei  nº  7.689/88  na  sua  totalidade,  não  especificando  qualquer  limitação  temporal à sua validade;  m)  Que não seria aplicável o art. 471, I, do Código de Processo  Civil, por não se tratar de relação jurídica continuativa;    n)  Que,  após  1992,  e  até  o  momento  da  lavratura  do  auto  de  infração, todas as  alterações  legislativas  que  sobrevieram  não  teriam  alterado  a  regra­matriz de incidência da CSLL;    o)  Que o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 deveria ser aplicado  neste caso concreto;    p)  Que  o  Parecer  PGFN/CRJ/Nº  492/2011  não  seria  aplicável  neste  caso concreto;    q)  Que não haveria previsão legal para a equiparação dos ajustes  (adições  e  exclusões)  devidos  na  apuração  do  Lucro  Real  aos  devidos na apuração da base de cálculo da CSLL;    r)  Que  alguns  ajustes  (adições)  efetuados  no  âmbito  do  Lucro  Real  não  seriam  aplicáveis  à  CSLL,  como  a  remuneração  paga  em  decorrência  de prorrogação da  licença maternidade,  as multas e as doações ou patrocínios a projetos culturais;    s)  Que  haveria  Base  de  Cálculo  Negativa  da  CSLL  já  homologada  pela Receita  Federal,  e  que  seria  obrigatória  a  sua  utilização  por  parte  da Fiscalização;    t)  Que deveria ser cancelada a multa aplicada, pois a Impugnante  teria  agido em conformidade com a  orientação  jurisprudencial  firmada  anteriormente,  razão  pela  qual  não  poderia  sofrer  qualquer punição;    u)  Que  não  poderiam  ser  concomitantemente  exigidas  a  multa  isolada  sobre  as  antecipações  do  imposto  apurada  em  decorrência das mesmas infrações que originaram o lançamento  principal e a multa de ofício;    v)  Que  a  multa  isolada,  mesmo  que  pudesse  ser  aplicada  de  forma concomitante  com  a multa  de  ofício,  jamais  poderia  ser  aplicada  após  o  encerramento  do  exercício  e  em  valor  superior  ao  quantum  apurado  no encerramento do período;    w)  Que  não  haveria  previsão  legal  para  a  aplicação  da  multa  isolada sobre os contribuintes  que  apuram  as  antecipações  mensais  com  base  em balancetes de suspensão e redução;    x)  Que a multa isolada não poderia ser aplicada em relação aos  períodos de dezembro;    Fl. 2047DF CARF MF Processo nº 16004.720092/2015­32  Resolução nº  1402­000.437  S1­C4T2  Fl. 2.048            7 y)  Que não seria possível a cobrança de  juros moratórios  sobre a  multa de ofício.    Por fim, requereu:    a)  Que  fosse  sobrestado  o  presente  feito  até  o  julgamento  definitivo,  pelo CARF, dos processos administrativos nº 16561.720195/2012­34 e  nº 16561.720059/2013­25;  b)  Que,  caso  não  fosse  atendido  o  pleito  do  item  “a”,  que  fosse  conhecida  e  provida  a  impugnação  com o  consequente  cancelamento  da exigência fiscal em sua totalidade.  Analisando a impugnação apresentada o colegiado a quo julgou­a parcialmente  procedente  reduzindo a  base de  cálculo da CSLL  em  razão da  existência de base de  cálculo  negativa  de  períodos  anteriores  não  considerada  pela  autoridade  fiscal  na  lavratura  do  respectivo auto de infração.  O  contribuinte  foi  intimado  da  decisão  em  10  de  junho  de  2016  (fl.  1818),  apresentando recurso voluntário de fls. 1840­2032 tempestivamente em 08 de julho de 2017 (fl.  1839),  reafirmando,  em  resumo,  os  termos  de  sua  impugnação,  que  podem  ser  assim  sintetizados:  ­  que o  julgamento do presente  feito deve  ser  sobrestado até que haja decisão  administrativa definitiva nos processos prejudiciais;  ­  preliminar  de  nulidade  e  de  decadência  nos  lançamentos  referentes  aos  processos prejudiciais;  ­  discorre  sobre  o  mérito  da  exigência  referente  aos  processos  prejudiciais  (amortização de ágio);  ­ nulidade da decisão da DRJ em razão de ausência de adequada fundamentação  em relação à exigência de CSLL;  ­  impossibilidade  de  exigência  de CSLL  por  ofensa  à  coisa  julgada,  inclusive  com  entendimento  firmado  pelo  STJ  em  julgamento  de  recurso  repetitivo  representativo  de  controvérsia;  ­  inexistência  de  relação  jurídico­tributária  entre  a  Recorrente  e  a  União  em  decorrência  da  Lei  nº  7.689/88;  em  relação  ao  tema  traz  inúmeros  argumentos  sobre  a  impossibilidade  de  cobrança  de  CSLL,  quer  por  suposta  inocorrência  de  relação  jurídica  “continuativa”, quer em razão da legislação superveniente ou em decorrência de alteração de  critérios formados da regra­matriz da CSLL; cita ainda o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 e  da inaplicabilidade do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011;  ­ ad argumentandum,  requer o  sobrestamento do  julgamento  até o  julgamento  dos recursos extraordinários 955.277/BA e 949.297/CE que reconheceram a repercussão geral  em relação ao tema;  ­  os  erros  na  apuração  da  base  de  cálculo  da CSLL  implicariam  nulidade  por  erro material;  Fl. 2048DF CARF MF Processo nº 16004.720092/2015­32  Resolução nº  1402­000.437  S1­C4T2  Fl. 2.049            8 ­  falta  de  previsão  legal  para  equiparação  dos  ajustes  (adições)  devidos  na  apuração do lucro real, aos devidos na apuração da base de cálculo da CSLL;  ­  questiona  tanto  a  multa  de  ofício  aplicada  quanto  à  multa  por  falta/insuficiência de recolhimento de estimativas;  ­  argumenta que seria  inaplicável a multa  isolada por  falta de recolhimento de  estimativas referente ao mês de dezembro;  ­ questiona a aplicação de juros moratórios sobre a multa de ofício.  É o relatório.  Fl. 2049DF CARF MF Processo nº 16004.720092/2015­32  Resolução nº  1402­000.437  S1­C4T2  Fl. 2.050            9   Voto  Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator.  O  recurso  voluntário  apresentado  é  tempestivo  e  assinado  por  procurador  devidamente  habilitado.  Preenchidos  os  demais  pressupostos  admissibilidade,  dele,  portanto,  tomo conhecimento.  Em razão do montante de tributos e juros exonerados, o Presidente do colegiado  a quo recorre de ofício a este Conselho, com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972,  c/c  ,  art. 1º da Portaria MF nº 63, 03 de  janeiro de 2008, haja vista o acórdão de origem  ter  exonerado  o  sujeito  passivo  do  pagamento  de  tributo  e  encargos  de  multa  em  valor  total  superior a R$ 1.000.000,00.  Mesmo  considerando­se  que  a  Portaria MF  nº  63,  de  09  de  janeiro  de  2017,  fixou novo patamar de exoneração de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$  2.500.000,00  para  fins  de  interposição  de  recurso  de  ofício,  os  valores  envolvidos  no  cancelamento  parcial  da  exigência  continuam  a  impor  sua  reanálise  por  esta  Corte  Admnistrativa. Por essas razões, conheço também do recurso de ofício.  Compulsando  os  autos,  entendo  que  o  mesmo  não  esteja  em  condições  de  julgamento.  Um dos  pedidos  da Recorrente  é  o  sobrestamento  do  presente  julgamento  até  que  os  precessos  nº  16561.720195/2012­34  e  nº  16561.720059/2013­25  tivessem  decisão  administrativa definitiva. Isso porque o lançamento ora em exame tem como infração principal  a  insuficiência  de  prejuízos  fiscais  e  bases  negativas  decorrente  de  autuações  anteriores  controladas naqueles processos (glosas de amortização de ágio).  Entendo lhe assistir razão em parte. Não há necessidade de se aguardar a decisão  definitiva nos processos prejudiciais para que o julgamento destes autos seja realizado. O que  deve ser  respeitado é que o  julgamento dos processos principais  (prejudiciais),  em cada uma  das  instâncias  administrativas,  tem que  ser  feito  antes do  julgamento do processo decorrente  (no caso, o presente) nessas mesmas  instâncias. Assim, após  terem sido  julgados os  recursos  voluntários  dos  processos  prejudiciais,  o  presente  julgamento  poderá  seguir  sem  qualquer  percalço.   Salienta­se que a respeito do julgamento de processos principais e decorrentes, o  próprio  Regimento  Interno  do  CARF  condiciona  o  julgamento  do  recurso  voluntário  do  processo  decorrente  ao  julgamento  do  recurso  voluntário  do  processo  principal  (prejudicial),  exigindo­se que para análise do processo decorrente o processo prejudicial esteja ao menos na  mesma  fase  processual,  sob  pena  de  sobrestamento  do  julgamento  do  recurso  do  processo  decorrente:  Art.  6º  Os  processos  vinculados  poderão  ser  distribuídos  e  julgados  observando­se a seguinte disciplina:  §1º Os processos podem ser vinculados por:  [...]  Fl. 2050DF CARF MF Processo nº 16004.720092/2015­32  Resolução nº  1402­000.437  S1­C4T2  Fl. 2.051            10 II  ­  decorrência,  constatada  a  partir  de  processos  formalizados  em  razão  de  procedimento  fiscal  anterior  ou  de  atos  do  sujeito  passivo  acerca  de  direito  creditório  ou  de  benefício  fiscal,  ainda  que  veiculem  outras  matérias  autônomas; e  [...]    § 2º Observada a competência da Seção, os processos poderão ser distribuídos  ao conselheiro que primeiro recebeu o processo conexo, ou o principal, salvo  se para esses já houver sido prolatada decisão.  [...]    §  5º  Se  o  processo  principal  e  os  decorrentes  e  os  reflexos  estiverem  localizados  em  Seções  diversas  do  CARF,  o  colegiado  deverá  converter  o  julgamento  em  diligência  para  determinar  a  vinculação  dos  autos  e  o  sobrestamento do julgamento do processo na Câmara, de forma a aguardar a  decisão de mesma instância relativa ao processo principal. [grifos nossos]  Pois  bem,  em  consulta  ao  sítio  do  CARF,  constatei  que  ambos  os  processos  prejudiciais  foram distribuídos para  relato  ao Conselheiro Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa  em 12 de maio 2016 (1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção), estando ambos pautados  para a sessão de 17 de maio de 2017 (um dia antes da data da sessão para a qual o presente  processo foi pautado).  Assim,  sendo, por ora,  entendo não ser possível prosseguir no  julgamento dos  recursos deste processo.     CONCLUSÃO  Em face do exposto, voto por sobrestar o julgamento dos recursos destes autos  até que seja julgado o mérito dos recursos voluntários dos processos nº 16561.720195/2012­34  e nº 16561.720059/2013­25.   (assinado digitalmente)  Fernando Brasil de Oliveira Pinto    Fl. 2051DF CARF MF

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6788119 #
Numero do processo: 12466.000606/2010-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon May 22 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Jun 02 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Classificação de Mercadorias Data do fato gerador: 11/03/2010 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DESCRIÇÃO DETALHADA DA MERCADORIA INSUFICIENTE PARA DEFINIÇÃO DO CORRETO TRATAMENTO ADUANEIRO E TARIFÁRIO. INDEFERIMENTO. Deve ser indeferido o pedido de restituição do imposto de importação para Declaração de Importação (DI) na qual a mercadoria não esteja corretamente descrita, com todos os elementos suficientes à definição do correto tratamento aduaneiro e tarifário pleiteado. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. SISTEMA HAMONIZADO. ACORDO INTERNACIONAL. ATIVIDADE JURÍDICA QUE NÃO SE CONFUNDE COM PERÍCIA. A classificação de mercadorias é atividade jurídica, calcada nas Regras constantes do Sistema Harmonizado, fruto de acordo regularmente incorporado ao ordenamento jurídico nacional, com estatura de paridade com alei ordinária brasileira, e não se confunde com a perícia. O perito, técnico em determinada área (química, mecânica, elétrica etc.) informa, se necessário, quais são as características e a composição da mercadoria, especificando-a, e o especialista em classificação (conhecedor das regras do SH e de outras normas complementares), então, classifica a mercadoria, seguindo tais disposições normativas. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. NOME COMERCIAL. "NPEL 128". DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. Tendo o produto a ser classificado nome comercial que o individualize tecnicamente (no caso, "NPEL 128"), desnecessária a demanda por perícia, diante da existência de fichas técnicas sobre a mercadoria, especificando suas características. CARF. SOLUÇÕES DE CONSULTA E DIVERGÊNCIA DA RFB. NÃO VINCULAÇÃO. O CARF, por ser órgão externo à RFB, não é vinculado por Soluções de Consulta e de Divergência por ela emitidas, podendo emitir juízo independente sobre classificação de mercadorias, desde que calcado nas Regras do Sistema Harmonizado, e nas normas que o complementam, internacional, regional e nacionalmente.
Numero da decisão: 3401-003.765
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado. A Conselheira Larissa Nunes Girard atuou em substituição ao Conselheiro Robson José Bayerl, ausente justificadamente. ROSALDO TREVISAN – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, André Henrique Lemos, Tiago Guerra Machado e Renato Vieira de Ávila.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN

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3401­003.765  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  22 de maio de 2017  Matéria  ADUANA ­ CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS  Recorrente  CISA TRADING S.A.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS  Data do fato gerador: 11/03/2010  PEDIDO  DE  RESTITUIÇÃO.  DESCRIÇÃO  DETALHADA  DA  MERCADORIA  INSUFICIENTE  PARA  DEFINIÇÃO  DO  CORRETO  TRATAMENTO ADUANEIRO E TARIFÁRIO. INDEFERIMENTO.  Deve  ser  indeferido o pedido de  restituição do  imposto de  importação para  Declaração de Importação (DI) na qual a mercadoria não esteja corretamente  descrita,  com  todos  os  elementos  suficientes  à  definição  do  correto  tratamento aduaneiro e tarifário pleiteado.  CLASSIFICAÇÃO  DE  MERCADORIAS.  SISTEMA  HAMONIZADO.  ACORDO  INTERNACIONAL.  ATIVIDADE  JURÍDICA  QUE  NÃO  SE  CONFUNDE COM PERÍCIA.  A  classificação  de  mercadorias  é  atividade  jurídica,  calcada  nas  Regras  constantes  do  Sistema  Harmonizado,  fruto  de  acordo  regularmente  incorporado ao ordenamento jurídico nacional, com estatura de paridade com  alei  ordinária brasileira,  e não  se  confunde com a perícia. O perito,  técnico  em  determinada  área  (química,  mecânica,  elétrica  etc.)  informa,  se  necessário,  quais  são  as  características  e  a  composição  da  mercadoria,  especificando­a, e o especialista em classificação (conhecedor das regras do  SH  e  de  outras  normas  complementares),  então,  classifica  a  mercadoria,  seguindo tais disposições normativas.  CLASSIFICAÇÃO  DE  MERCADORIAS.  NOME  COMERCIAL.  "NPEL  128". DESNECESSIDADE DE PERÍCIA.  Tendo  o  produto  a  ser  classificado  nome  comercial  que  o  individualize  tecnicamente  (no  caso,  "NPEL 128"),  desnecessária  a demanda por perícia,  diante da existência de fichas técnicas sobre a mercadoria, especificando suas  características.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 46 6. 00 06 06 /2 01 0- 37 Fl. 318DF CARF MF     2 CARF.  SOLUÇÕES DE CONSULTA E DIVERGÊNCIA DA RFB.  NÃO  VINCULAÇÃO.  O  CARF,  por  ser  órgão  externo  à  RFB,  não  é  vinculado  por  Soluções  de  Consulta  e  de  Divergência  por  ela  emitidas,  podendo  emitir  juízo  independente  sobre  classificação  de  mercadorias,  desde  que  calcado  nas  Regras  do  Sistema  Harmonizado,  e  nas  normas  que  o  complementam,  internacional, regional e nacionalmente.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário apresentado. A Conselheira Larissa Nunes Girard atuou em  substituição ao Conselheiro Robson José Bayerl, ausente justificadamente.    ROSALDO TREVISAN – Presidente e Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Rosaldo  Trevisan  (presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira,  Fenelon Moscoso de Almeida, André Henrique Lemos, Tiago Guerra Machado e Renato Vieira  de Ávila.    Relatório  Versa  o  presente  sobre  o  Pedido  de  Reconhecimento  de  Crédito  decorrente de Retificação da Declaração de Importação  (DI) no 09/0110876­0,  registrada  em 28/01/2009, e desembaraçada em 29/01/2009, em canal verde. Na retificação efetuada na  DI  (da  classificação  da  mercadoria  importada,  “NPEL  128  –  Resina  Epóxida  sem  carga  inorgânica, na forma líquida”, do código NCM 3907.30.29 para o código NCM 2910.90.90),  pleiteia­se  o  direito  de  restituição  do  imposto  de  importação,  em  função  da  diferença  de  alíquota entre os códigos, no valor de R$ 17.254,28, com fundamento “em decisão favorável  proferida  no Agravo  de  Instrumento  no  2008.01.00.070638­9/DF  (originário  do Mandado  de  Segurança  no  2008.34.00.002965­0).  Os  documentos  referentes  à  DI  e  às  retificações  se  encontram às fls. 3 a 10.1  Depois  de  ter  vista  aos  autos  da  ação  judicial,  a  fiscalização  narra,  na  informação de fls. 117 a 119, que a empresa entendeu lhe ser favorável a decisão na Solução de  Consulta SRRF/DIANA no 291, de 29/09/2006  (fls. 82 a 86,  relativa, entre outros,  a “NPEL  128”, a ser importado pela empresa, entendido como classificado no código NCM 2910.90.90),  e  que  não  houve  apreciação  da  classificação  da  mercadoria  pelo  juízo,  pelo  que  se  recomendava a revisão aduaneira da DI. Anexa­se ainda aos autos a Solução de Divergência no  17, de 24/10/2007, proferida pela Coordenação­Geral de Administração Aduaneira (COANA),  que  reforma  a  Solução  de Consulta  SRRF/DIANA no  291/2006,  entendendo  como  correta  a                                                              1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do  processo (e­processos).  Fl. 319DF CARF MF Processo nº 12466.000606/2010­37  Acórdão n.º 3401­003.765  S3­C4T1  Fl. 319          3 classificação do produto de nome comercial “NPEL 128” no código NCM 3907.30.29 (fls. 87 a  92).  No  parecer  conclusivo  de  fls.  123  a  127,  narra  a  fiscalização  que:  (a)  na  Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291/2006 a empresa informa que a mercadoria objeto  da  consulta  seria  o  composto  epóxi  fenólico  NPEL  134  e  NPEL  128,  matéria­prima  para  fabricação de resina epóxida, enquanto nas DI declara que a mercadoria importada seria resina  epóxida  NPEL  134  e  NPEL  138;  (b)  a  COANA  expressamente  reformou  a  Solução  de  Consulta  SRRF/DIANA  no  291/2006,  em  24/10/2007,  estabelecendo  que  o  composto  epóxi  fenólico NPEL 128 classifica­se no código NCM 3907.30.29; (c) diante da reforma, a empresa  foi cientificada sobre a improcedência da retificação, diante da divergência na descrição, e da  impossibilidade  de  laudo  técnico,  em  função  de  já  estarem  as  mercadorias  fora  do  recinto  alfandegado; (d) que a empresa reconhece que existe a resina epóxida NPEL 128, mas que não  a  importa,  mas  sim  a  matéria­prima  composto  epóxi  fenólico  NPEL  128;  (e)  a  empresa  impetrou  o  Mandado  de  Segurança  no  2008.34.00.002965­0  buscando  fosse  declarada  a  nulidade da Solução de Divergência COANA no 17/2007, mantendo­se os efeitos da Solução  de  Consulta  SRRF/DIANA  no  291/2006,  sendo  a  sentença  pela  improcedência  do  pedido,  havendo, no Agravo de Instrumento no 2008.01.00.070638­9 sido autorizada a suspensão dos  efeitos  da  Solução  de  Divergência  COANA  no  17/2007,  mediante  depósito  judicial  da  diferença de tributos; (f) embora a empresa pleiteie a nulidade da referida solução de consulta,  suas  declarações  de  importação  versam  sobre  resina  epóxida  NPEL  128,  e  não  sobre  a  mercadoria objeto da consulta, como atesta o próprio exportador (NAN YA PLASTIC CORP);  e  (g)  a  empresa  não  se  desincumbe  do  ônus  de  provar  que  as  mercadorias  declaradas  pelo  importador e pelo exportador na declaração de importação (e em outras 48 DI) como “resina  epóxida NPEL 128” em verdade se tratavam de “composto epóxi  fenólico NPEL 128”. Com  fundamento em tal informação, o pedido de restituição é indeferido pelo Despacho Decisório  de fl. 136, datado de 11/04/2013.  Ciente  do  despacho  em  02/12/2013  (fl.  136),  a  empresa  apresenta,  em  30/12/2013, a Manifestação de Inconformidade de fls. 138 a 149, sustentando, basicamente,  que:  (a)  importa  “composto  epóxi  fenólico  NPEL  128”,  utilizado  como  matéria­prima  para  fabricação de resina epóxi, e o classifica no código NCM 29.10.90.90, recolhendo o imposto de  importação  á  alíquota  de  2%;  (b)  a  classificação  foi  confirmada  na  Solução  de  Consulta  SRRF/DIANA  no  291/2006;  (c)  a  empresa  demandou  retificação  da  DI,  alterando  o  código  NCM de 3907.30.29 para 29.10.90.90, e a autoridade fiscal a retificou e desembaraçou, mas tal  retificação foi irregularmente tornada sem efeito pelo despacho decisório, sob o pretexto de que  não mais se teria condição de avaliar as condições da mercadoria importada; (d) no despacho  decisório, que reconhece a retificação efetuada pela fiscalização, não foi apresentada qualquer  razão para que esta fosse desconsiderada; e (e) a alegação de que não havia mais condições de  verificar  a  mercadoria  é  improcedente,  visto  que  tal  avaliação  já  foi  realizada  por  diversas  vezes pelo fisco (v.g., em agosto de 2003).  A decisão de primeira instância, proferida em 28/05/2015 (fls. 225 a 231)  é, unanimemente, pela  improcedência da manifestação de inconformidade, e pela negativa de  diligência,  pelos  seguintes  fundamentos:  (a)  a  solução  de  consulta  formulada  pelo  sujeito  passivo revela o pronunciamento formal da Administração sobre a classificação de mercadorias  suscitada pelo  consulente;  (b) o  pedido  de  retificação  foi  deferido  por  entender  a  autoridade  fiscal  que  a  decisão  proferida  no  Agravo  de  Instrumento,  ao  deferir  o  efeito  suspensivo  ao  recurso  de  apelação  proposto  pela  requerente,  implicaria  atendimento  ao  pedido  formulado  pela  interessada de retificação da DI em questão; (c) no momento do registro da DI encontrava­se em  Fl. 320DF CARF MF     4 vigor  a  Solução  de  Divergência  COANA  no  17/2007,  que  determinava  a  classificação  dos  produtos denominados "resina epóxida NPEL­128 e NPEL­134” na NCM 3907.30.29, devendo tal  norma  ser  cumprida  pela  Administração  e  pelo  julgador  administrativo  da  RFB;  e  (d)  o  efeito  suspensivo atribuído ao recurso de agravo de instrumento pelo C.P.C. se refere unicamente às  decisões  de  cunho  positivo,  ou  seja,  àquelas  que  concedem  algo,  não  podendo  tal  efeito  suspender uma tutela que havia sido negada pelo juízo a quo.  Após  ciência  da  decisão  da  DRJ,  em  02/06/2015  (termo  de  fl.  234),  a  empresa apresenta o Recurso Voluntário de fls. 237 a 254, em 26/06/2015 (fl. 293), alegando  reiterar os argumentos expressos na manifestação de inconformidade (de que houve retificação  pela autoridade aduaneira, aceitando a alteração na classificação, e de que é inaplicável ao caso  a  Solução  de Divergência COANA no  17/2007,  porque  a  empresa  importa  “composto  epóxi  fenólico  NPEL  128”,  utilizado  como  matéria­prima  para  fabricação  de  resina  epóxi,  e  não  “resina epóxi”, como comprovam os laudos técnicos juntados aos autos), e agregando que: (a)  houve  decadência,  contando­se  mais  de  5  anos  entre  a  aceitação  da  retificação  da  DI  e  a  decisão da DRJ; (b) em nome da verdade material, deve ser demandada diligência, para análise  dos laudos elaborados, sob pena de nulidade; e (c) houve alteração de critério jurídico utilizado  para a classificação  fiscal, e a homologação do  lançamento se deu com a retificação da DI e  com a concordância da classificação fiscal adotada pela recorrente.  Às  fls.  297  a  317  são  apresentadas  cópias  de  peças  judiciais  (mandado  de  segurança  e  petição)  nas  quais  se  percebe  que  o  juízo  deferiu  liminar  para  que  se  desse  andamento, no prazo de quinze dias, a 19 processos administrativos, no CARF, entre os quais o  presente.  Em 30/03/2017, o processo foi a mim sorteado, para inclusão em pauta. Ao  final  de  abril,  fui  informado,  por  e­mail,  pela  assessoria  jurídica  do  CARF,  de  que  haveria  decisão judicial determinando o julgamento imediato do processo, pelo que o incluí na primeira  pauta subsequente.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator  O  recurso  voluntário  apresentado  atende  os  requisitos  formais  de  admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento.  O cerne da questão tratada no presente processo, e jamais submetida a juízo  pela empresa, é a correta classificação das mercadorias importadas na DI no 09/0110876­0.  Contudo, há que se enfrentar, preliminarmente,  as alegações da empresa de  que teria havido decadência.      Das preliminares  Fl. 321DF CARF MF Processo nº 12466.000606/2010­37  Acórdão n.º 3401­003.765  S3­C4T1  Fl. 320          5 A alegação de decadência é afastada de plano por  revelar simples equívoco  da recorrente em relação aos termos a serem utilizados para contagem do prazo, pois a empresa  toma  o  julgamento  da  DRJ  como  se  fosse  a  negativa  originária  do  direito  de  restituição,  olvidando­se  de  que  a  DRJ  é mera  instância  recursal,  e  que  a  negativa  deriva  do  despacho  decisório da unidade local (11/04/2013 ­ fl. 136), que não apresenta interstício superior a cinco  anos em relação ao pedido de restituição (datado de 11/03/2010 – fl. 3).  Ainda  como  preliminar,  cabe  destacar  que  as  Soluções  de  Consulta  e  de  Divergência  vinculam  a RFB,  instituição  da  qual  faz  parte  tanto  a  autoridade  aduaneira  que  aceitou a retificação quanto a DRJ. A Lei no 9.430/1996 o esclarece, em seus artigos 48 e 50:  Art.  48.  No  âmbito  da  Secretaria  da  Receita  Federal,  os  processos  administrativos  de  consulta  serão  solucionados  em  instância única.  (...)  §  11.  A  solução  da  divergência  acarretará,  em  qualquer  hipótese,  a  edição  de  ato  específico,  uniformizando  o  entendimento,  com  imediata  ciência  ao destinatário da  solução  reformada, aplicando­se seus efeitos a partir da data da ciência.  § 12. Se, após a resposta à consulta, a administração alterar o  entendimento nela expresso, a nova orientação atingirá, apenas,  os fatos geradores que ocorram após dado ciência ao consulente  ou após a sua publicação pela imprensa oficial.  (...)  Art.  50.  Aplicam­se  aos  processos  de  consulta  relativos  à  classificação de mercadorias as disposições dos arts. 46 a 53 do  Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972 e do art. 48 desta Lei.  § 1o O órgão de que  trata o  inciso I do § 1o do art. 48 poderá  alterar  ou  reformar,  de  ofício,  as  decisões  proferidas  nos  processos relativos à classificação de mercadorias.  §  2o  Da  alteração  ou  reforma  mencionada  no  parágrafo  anterior, deverá ser dada ciência ao consulente.  §  3o  Em  relação  aos  atos  praticados  até  a  data  da  ciência  ao  consulente, nos casos de que trata o § 1o deste artigo, aplicam­se  as  conclusões  da  decisão  proferida  pelo  órgão  regional  da  Secretaria da Receita Federal. (...)”  Assim,  descabe  à  DRJ  se  manifestar  sobre  o  conteúdo  de  Solução  de  Consulta ou de Divergência.  Passamos, no entanto, a analisar a alegação de que a mercadoria  importada  efetivamente  não  corresponde  àquela  constante  na  Solução  de  Divergência  COANA  no  17/2007,  porque  a  empresa  importa  “composto  epóxi  fenólico  NPEL  128”,  utilizado  como  matéria­prima para fabricação de resina epóxi, e não “resina epóxi”.  Para avaliar a afirmação, há que se estar certo sobre haver identidade entre a  mercadoria importada e aquela presente na Solução de Consulta e na Solução de Divergência.  Fl. 322DF CARF MF     6   Da mercadoria efetivamente importada  Na DI no 09/0110876­0, em análise no presente processo, a empresa declara  as mercadorias que está a importar, no campo “descrição detalhada da mercadoria”, como (fl.  9):      A  DI  no  09/0110876­0,  recorde­se,  foi  registrada  em  28/01/2009,  e  desembaraçada  em  29/01/2009,  em  canal  verde  (ou  seja,  com  desembaraço  automático  pelo  sistema SISCOMEX, sem ter havido verificação da mercadoria nem exame dos documentos de  importação).  A  empresa,  no  campo  livre  “informações  complementares”  da  referida  DI,  não  sujeito  a  críticas  ou  a  seletividade,  pelo  SISCOMEX,  já  informava  que  discordava  da  classificação  que  ela  própria  declarava  na  DI,  dando  a  entender  que  algo  a  compelia  a  classificar o produto em tal código NCM (fl. 8):    O pedido de retificação, alterando a classificação do código NCM 3907.30.29  para o código NCM 2910.90.90, mantendo intacta a descrição detalhada da mercadoria, aqui já  transcrita,  foi  apresentado  após  o  desembaraço,  pelo  importador,  invocando  decisão  judicial  (no Agravo de Instrumento no 2008.01.00.070638­9/DF, relativo ao Mandado de Segurança no  2008.34.00.002965­0 – peças judiciais às fls. 93 a 114).  Repare­se,  por  fim,  que  o  pedido  de  retificação,  apesar  de  alterar  a  classificação, mantém no texto das informações complementares a mensagem (que passa a ser  contraditória)  de  que  “a  mercadoria  NPEL  128  objeto  da  adição  001  foi  classificada  na  posição (sic) 3907.30.29 em que pese não concordar, por entender que a classificação correta  é a NCM 2910.90.90”.  E adicione­se que o pedido de retificação foi feito pelo importador, e inserido  no SISCOMEX pela  fiscalização  tão  somente  porque  após  o  desembaraço  o  importador  não  mais consegue, por  si,  inserir demandas de  retificação no  referido sistema. É o que dispõe a  norma infralegal que disciplina a matéria, IN RFB no 680/2006, em seus artigos 44 e 45:  “Art. 44. A retificação de informações prestadas na declaração,  ou a inclusão de outras, no curso do despacho aduaneiro, ainda  que  por  exigência  da  fiscalização  aduaneira,  será  feita,  pelo  importador, no Siscomex.  (...)  Fl. 323DF CARF MF Processo nº 12466.000606/2010­37  Acórdão n.º 3401­003.765  S3­C4T1  Fl. 321          7 § 3o Em qualquer caso, a retificação da declaração não elide a  aplicação  das  penalidades  fiscais  e  sanções  administrativas  cabíveis.  Art.  45.  A  retificação  da  declaração  após  o  desembaraço  aduaneiro,  qualquer  que  tenha  sido  o  canal  de  conferência  aduaneira ou o regime tributário pleiteado, será realizada:  I  ­ de  ofício,  na  unidade  da  SRF onde  for  apurada,  em ato  de  procedimento fiscal, a incorreção; ou  II  ­  mediante  solicitação  do  importador,  formalizada  em  processo  e  instruída  com provas  de  suas  alegações  e,  se  for  o  caso, do pagamento dos tributos, direitos comerciais, acréscimos  moratórios  e  multas,  inclusive  as  relativas  a  infrações  administrativas  ao  controle  das  importações,  devidos,  e  do  atendimento  de  eventuais  controles  específicos  sobre  a  mercadoria,  de  competência  de  outros  órgãos  ou  agências  da  administração pública federal.  (...)  §  7o  A  retificação  a  que  se  refere  o  caput  independe  do  procedimento  de  revisão  aduaneira  de  toda  a  declaração  de  importação que, caso necessário, poderá ser proposta à unidade  da  SRF  com  jurisdição  para  fins  de  fiscalização  dos  tributos  incidentes  no  comércio  exterior,  sobre  o  domicílio  do  importador.(...)” (grifo nosso)  No  caso,  a  retificação  foi  feita  a  pedido  (e  não  de  ofício),  tendo  sido  recomendada a revisão aduaneira pela fiscalização, tendo em vista que a aceitação definitiva da  retificação pendia de decisão judicial. Tudo conforme a legislação aduaneira.    Das  ações  judiciais  (AI  no  2008.01.00.070638­9/DF  e  MS  no  2008.34.00.002965­0)  No  relatório  da  sentença  proferida  no Mandado  de  Segurança  em  epígrafe,  resta bem sintetizada a demanda da empresa em juízo:    Fl. 324DF CARF MF     8 Adotando  descrição  da  mercadoria  diferente  daquela  que  usou  (e  não  retificou)  na  DI,  a  empresa  afirma  expressamente  que  formulou  consulta  em  relação  a  tal  mercadoria,  e  que  a  revisão  efetuada  pela COANA  seria  equivocada,  por  tratar  de  produtos  diferentes dos que importa.  Exemplar a informação do juízo de que a via mandamental é inadequada para  discutir a classificação da mercadoria no Sistema Harmonizado:      Passa, então, o Poder Judiciário apenas a analisar eventuais vícios na decisão  da RFB, não os encontrando.        E não há, nos autos, nenhuma decisão judicial em sentido contrário, sendo a  única  tutela  obtida  em  juízo  a  referente  à  necessidade  de  análise  célere  do  pleito  pela  Administração,  e  a  presente  no Agravo de  Instrumento no  2008.01.00.070638­9,  no  seguinte  sentido:  Fl. 325DF CARF MF Processo nº 12466.000606/2010­37  Acórdão n.º 3401­003.765  S3­C4T1  Fl. 322          9     A  decisão  judicial  no  Agravo  de  Instrumento  é  entendida  pela  autoridade  local (fls. 117 a 119) como autorizando a empresa a classificar a mercadoria no código NCM  2910.90.90:    E,  por  isso,  é  efetuada  a  retificação  solicitada,  no  SISCOMEX,  em  05/04/2010 (fls. 96/97), entendendo­se que a decisão judicial amparava a classificação a partir  da interposição, em 24/01/2008 (fl. 121).  No  entanto,  a  restituição  não  é  autorizada,  tendo  em  vista  que  a  descrição  detalhada  da  mercadoria  na  DI,  e  endossada  pelo  exportador  nas  faturas  comerciais,  é  incompatível com a tratada na Solução de Consulta (fl. 126):  Fl. 326DF CARF MF     10   Daí o indeferimento da restituição, que não contrapõe a decisão judicial, nem  a  retificação  efetuada,  pois  discute  tema  diverso:  a  ausência  de  prova  de  que  a  mercadoria  efetivamente  importada  na  DI  se  tratava  de  “composto  epóxi  fenólico  NPEL  128”,  contrariando a própria declaração da empresa e do exportador:    Equivocado, assim, o argumento de defesa que entende que o indeferimento  da  restituição  constitui  uma  rediscussão  da  retificação  efetuada  na  classificação,  e  que  a  classificação correta seria, segundo o fisco, a indicada na Solução de Divergência COANA no  17/2007. Dita reclassificação, demandada pela empresa e efetuada pelo fisco “em decorrência  de determinação judicial”, não constituiu a razão de indeferimento, mas a impossibilidade de se  saber se a mercadoria efetivamente importada era a descrita pelo importador e pelo exportador  como “resina epóxida, sem carga inorgânica, na forma líquida” (tanto antes quanto depois da  reclassificação), endossada pela indisponibilidade da mercadoria para análise.    Da Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291, de 29/09/2006  A empresa,  apesar de não  incluir  a  referida Solução de Consulta no  campo  referente à  justificativa da retificação, expressamente a menciona em sua defesa, defendendo  que trata exatamente dos produtos que importa. Veja­se, sobre o tema, a descrição no relatório  da consulta (fl. 82):    Fl. 327DF CARF MF Processo nº 12466.000606/2010­37  Acórdão n.º 3401­003.765  S3­C4T1  Fl. 323          11 No  relatório  da  Solução  de  Consulta  são  mencionados  diversos  laudos,  de  períodos e declarações distintos, mas com o mesmo nome comercial de “NPEL 128”, um deles  (FUCAMP) concluindo que a mercadoria era “resina epóxida, sem carga inorgânica, na forma  líquida”, outro (IPT), que era uma “resina epóxi”, e outros (Maria C. H. Tcharbadjian e USP)  que  era  “composto  epóxi  fenólico”.  Não  tendo  sido  possível  ao  laboratório  da  Aduana  (LABOR) analisar a mercadoria, a classificação foi feita com base nas informações prestadas  pelo  consulente,  como  assevera  a  conclusão  da  Solução  de  Consulta  (sintética,  por  sequer  trafegar pelos textos das posições e notas do Sistema Harmonizado ­ fl. 86):    Assim,  sequer  houve  análise  efetiva  da mercadoria  pela  Aduana  durante  o  processo que culminou na Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291/2006.  Mas  o  relatório  da  Solução  de  Consulta  é  suficiente  para  que  perceba  que  havia diferentes entendimentos a  respeito do que seria o produto de nome comercial  “NPEL  128”.  Poderia ser o produto de nome comercial “NPEL 128” uma “resina epóxida,  sem carga inorgânica, na forma líquida” (exatamente como a recorrente declarou na DI e como  declarou o exportador na fatura comercial) ou um “composto epóxi fenólico” (como a própria  recorrente defende que era o produto que importava).  É  nesse  sentido  que  busca  a  Solução  de Divergência  COANA  no  17/2007,  com base na própria ficha técnica do produto de nome comercial “NPEL 128”, sua definição,  obtendo o seguinte resultado:    A  nosso  ver,  então,  pouco  resta  a  eventual  laudo  técnico,  sendo  fácil  classificar  o  produto  a  partir  das  próprias  informações  sobre  sua  composição,  fornecidas  na  ficha técnica. E foi exatamente o que fez a Solução de Divergência COANA no 17/2007, que,  indubitavelmente, trata do mesmo produto “NPEL 128”, agora sim percorrendo detidamente as  Regas do Sistema Harmonizado. Aliás, se não tratasse de tal produto a divergência sequer faria  sentido que  ela  reformasse  a Solução de Consulta SRRF/DIANA no  291/2006. Veja­se,  para  afastar qualquer dúvida, de qual produto do qual trata a solução de divergência (fl. 88):  Fl. 328DF CARF MF     12   Assim,  pouco  importa  que  a  empresa,  ao  alterar  a  classificação,  tenha  eventualmente  esquecido  de  alterar  também  a  descrição  detalhada  da mercadoria  de  “resina  epóxida, sem carga inorgânica, na forma líquida” para “composto epóxi fenólico”.  Isso  porque  o  produto  tem  nome  comercial  conhecido,  que  permite,  tecnicamente,  sua  categorização  (“NPEL  128”).  A  prestação  de  informação  incorreta  na  descrição  da  mercadoria  tem  como  consequência,  aqui,  apenas  o  afastamento  da  discussão  sobre  esta  conter  todos  os  elementos  necessários  ao  correto  tratamento  aduaneiro  e  enquadramento tarifário pleiteado, visto que o presente processo não trata de multa por erro na  descrição da mercadoria.  Entendemos,  sabendo  do  que  se  trata  o  “NPEL  128”,  ser  possível  a  classificação da mercadoria, segundo as regras do Sistema Harmonizado, acordo internacional  do qual o Brasil  é signatário,  tendo sido regularmente  incorporado seu  texto ao ordenamento  jurídico nacional, o que confere ao tratado a estatura de paridade com a lei ordinária brasileira,  como entende o STF (v.g., ADIN no 1.480/DF).  Inócua, assim, a realização de diligências, pois se sabe a própria composição  da  mercadoria,  em  grau  suficiente  para  se  ter  certeza  sobre  sua  classificação  no  Sistema  Harmonizado, qualquer que seja sua descrição detalhada na DI.  No entanto, cabe esclarecer que o contencioso que a DRJ não podia oferecer  à  empresa,  discutindo  o mérito  das  Soluções  de Consulta  e Divergência,  pode  ser  objeto  de  análise  por  este  CARF,  órgão  externo  à  RFB.  Na  sequência,  trata­se  do  tema,  após  considerações iniciais esclarecedoras sobre a classificação de mercadorias.    Da classificação de mercadorias  A  classificação  de  mercadorias  se  presta  primordialmente  à  uniformização  internacional.  De  nada  adiantaria,  por  exemplo,  pactuar  alíquotas  sobre  o  imposto  de  importação  internacionalmente,  se  não  fosse  possível  designar  sobre  quais  produtos  recai  o  acordo. A "Babel" de idiomas sempre foi um fator de dificuldade para o controle tributário e  aduaneiro, e também para a elaboração de estatísticas de comércio internacional, e é agravada  pelas  diversas  denominações  que  uma  mercadoria  pode  ter  mesmo  dentro  de  um  mesmo  idioma (v.g., no Brasil, a tangerina, também denominada de mexerica, bergamota ou mimosa,  entre outros).  Embora haja registro de iniciativas no século XIX, na Europa, de confecção  de  listas alfabéticas de mercadorias,  é em 29/12/1913, em Bruxelas, na  segunda Conferência  Internacional sobre Estatísticas Comerciais, que 29 países chegam à primeira nomenclatura de  real  importância, dividindo o universo de mercadorias em 186 posições, agrupadas em cinco  capítulos:  animais  vivos,  alimentos  e  bebidas,  matéria­prima  ou  simplesmente  preparada,  produtos manufaturados, e ouro e prata. Depois de diversas iniciativas, como a Nomenclatura  de Genebra, da década de 30 do século passado, e a Nomenclatura Aduaneira de Bruxelas, de  1950,  com  o  nome  alterado,  em  1974,  para  Nomenclatura  do  Conselho  de  Cooperação  Fl. 329DF CARF MF Processo nº 12466.000606/2010­37  Acórdão n.º 3401­003.765  S3­C4T1  Fl. 324          13 Aduaneira  –  NCCA,  chega­se  à  Convenção  do  “Sistema  Harmonizado  de  Designação  e  de  Codificação de Mercadorias" (SH), aprovada em 1983, e que entrou em vigor internacional em  1o de janeiro de 1988.2  A Convenção do SH é hoje aplicada em âmbito mundial, não só entre os 155  países  signatários, mas  em  suas  relações  com  terceiros. No Brasil,  a  referida  convenção  foi  aprovada pelo Decreto Legislativo no 71, de 11/10/1988, e promulgada pelo Decreto no 97.409,  de  23/12/1988,  com  depósito  internacional  do  instrumento  de  ratificação  em  08/11/1988.  Desde 1o  de  janeiro de  1989,  a  convenção é plenamente  aplicável no Brasil,  tendo,  segundo  entendimento dominante em nossa suprema corte, "status" de paridade com a lei ordinária.3   O  Sistema  Harmonizado  de  Designação  e  de  Codificação  de  Mercadorias  (SH)  é  uma  nomenclatura  estruturada  sistematicamente  buscando  assegurar  a  classificação  uniforme  de  todas  as  mercadorias  (existentes  ou  que  ainda  existirão)  no  comércio  internacional,  e  compreende  seis  Regras  Gerais  Interpretativas  (RGI),  Notas  de  Seção,  de  Capítulo  e de Subposição,  e 21  seções,  totalizando 96  capítulos,  com  1.244  posições,  várias  destas  divididas  em  subposições  de  1  travessão  (primeiro  nível)  ou  dois  (segundo  nível),  formando  aproximadamente 5.000  grupos  de mercadorias,  identificados  por  um  código  de  6  dígitos, conhecido como Código SH.4  Desde  que  não  contrariem  o  estabelecido  no  SH,  os  países  ou  blocos  regionais  podem  estabelecer  complementos  aos  seis  dígitos  internacionalmente  acordados,  e  utilizar a codificação inclusive para temas e tributos internos.  A  Nomenclatura  Comum  do  MERCOSUL  (NCM),  que  serve  de  base  à  aplicação da Tarifa Externa Comum (TEC), acrescenta aos seis dígitos formadores do código  do Sistema Harmonizado mais dois, um  referente ao  item (sétimo dígito) e outro ao subitem  (oitavo dígito). A inclusão de um par de dígitos efetuada na NCM demandou ainda a edição de  Regras  Gerais  Complementares  (RGC)  às  seis  Regras  Gerais  do  SH  (para  disciplinar  a  interpretação no que se refere a itens e subitens) e de Notas Complementares.5                                                              2 DALSTON, Cesar Olivier. Classificando Mercadorias: uma Abordagem Didática da Ciência da Classificação de  Mercadorias. 2. ed. São Paulo: Aduaneiras, 2014, p. 182­187; BIZELLI, João dos Santos. Classificação fiscal de  mercadorias. São Paulo: Aduaneiras, 2003, p. 14; e TREVISAN, Rosaldo. A revisão aduaneira de classificação de  mercadorias na importação e a segurança jurídica: uma análise sistemática. In: BRANCO, Paulo Gonet; MEIRA,  Liziane Angelotti; CORREIA NETO, Celso de Barros (coords.). Tributação e Direitos Fundamentais conforme a  jurisprudência do STF e do STJ. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 358­361.  3  Sobre  a  estatura  de  paridade  dos  tratados  internacionais  regularmente  incorporados  ao  ordenamento  jurídico  brasileiro com as leis, veja­se a ADIn n. 1.480­DF.  4  Além  do  constante  estabelecimento  de  atualizações  na  nomenclatura,  decorrentes  de  descobertas  e  aperfeiçoamentos de novos produtos, há publicações complementares que auxiliam no processo de designação e  classificação  de  mercadorias,  como  as  Notas  Explicativas  do  Sistema  Harmonizado  ­  NESH  (expressando  o  posicionamento  oficial  do CCA­OMA),  o  índice  alfabético  do Sistema Harmonizado  e  das Notas Explicativas,  publicado pelo CCA­OMA, os pareceres de classificação emitidos pelo Comitê do Sistema Harmonizado, criado  pela  convenção,  e  os  atos  normativos  emitidos  por  autoridades  nacionais  a  respeito  de  classificação  de  mercadorias.  5 Em 01/01/1995, tendo em vista o Tratado de Assunção, os entendimentos havidos no âmbito do Mercosul, e a  publicação  do Decreto  n.  1.343,  de  23/12/1994,  a  antiga  Tarifa Aduaneira  do Brasil  (TAB),  que  utilizava  dez  dígitos  (os  seis  do  SH mais  dois  para  itens  e  dois  para  subitens),  deu  lugar  à  Tarifa  Externa  Comum  (TEC),  uniformemente  adotada  por  todos  os  membros  do  bloco.  Tal  evolução  serviu  de  base  à  substituição,  em  01/01/1997, após a publicação do Decreto n. 1.767, de 28/12/1995, da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias  (NBM) pela Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).  Fl. 330DF CARF MF     14 Assim,  se  o  Brasil,  por  exemplo,  pactua  internacionalmente  as  alíquotas  máximas (no âmbito da Organização Mundial do Comércio ­ OMC) ou a alíquota extra­bloco  (no  âmbito  do MERCOSUL)  do  imposto  de  importação  para  determinada  classificação,  tais  pactos são aplicáveis ao que se entende internacionalmente abarcado por tal classificação.  Não  pode  assim,  o  Brasil,  dar  a  determinada  expressão,  utilizada  na  nomenclatura do SH,  significado ou amplitude distinta da  ali  estabelecida,  de modo a  tornar  não  uniforme o  termo,  internacionalmente,  sob  pena de  ser  a medida,  inclusive,  interpretada  como tratamento discriminatório no âmbito da OMC (Artigos I e III do GATT).  É  notório  que  a  classificação  de  mercadorias  é  hoje  tema  complexo,  que  demanda atenção de especialistas na matéria. No entanto, não se pode confundir especialistas  em  classificação  de  mercadorias  com  especialistas  em  informar  o  que  são  determinadas  mercadorias (em geral, peritos).  O  perito  não  tem  a  função  de  classificar  mercadorias  na  nomenclatura.  O  perito  químico,  por  exemplo,  tem  a  função,  entre  outras,  de,  a  partir  da  composição  de  determinada mercadoria,  informar  qual  é  seu  nome  técnico  e  quais  são  suas  características.  Esses aspectos são eminentemente técnicos.  A classificação de mercadorias é atividade  jurídica, a partir de  informações  técnicas. O perito, técnico em determinada área (mecânica, elétrica etc.) informa, se necessário,  quais são as características e a composição da mercadoria, especificando­a, e o especialista em  classificação (conhecedor das regras do SH e outras normas complementares), então, classifica  a mercadoria, seguindo tais disposições normativas.  Tais atividades não se confundem.  No  presente  processo,  já  se  sabe  o  nome  técnico  da  mercadoria,  e  as  características  necessárias  a  sua  classificação,  e,  por  isso,  é  realmente  inócua  a  diligência  demandada pela empresa. Pode­se, então, classificar a mercadoria com fundamento nas Regras  do Sistema Harmonizado à luz das informações prestadas nos próprios elementos já carreados  aos autos.  Cabe,  no  entanto,  informar  que  a  análise  de  classificação  fiscal  a  ser  empreendida por este colegiado administrativo, no curso do contencioso, no caso concreto, não  se confunde com aquela que foi objeto de Solução de Consulta e de Solução de Divergência,  aplicável, de forma geral, à empresa, o que é melhor esclarecido no tópico seguinte.    Da relação do processo contencioso de classificação de mercadorias com  o processo de consulta sobre classificação de mercadorias  É  um  pressuposto  do  Sistema  Harmonizado  que  para  toda  e  qualquer  mercadoria existente haja uma e tão­somente uma classificação correta na codificação de seis  dígitos  internacionalmente acordada  (à qual,  como exposto,  foram agregados posteriormente,  em 1995, dois dígitos, no âmbito do MERCOSUL).  Na  era  da  complexidade  e  da multifuncionalidade,  contudo,  nem  sempre  é  fácil  (aliás,  quase  sempre é difícil)  identificar  a  correta  classificação das mercadorias. Ainda  mais porque a classificação envolve temas técnicos multidisciplinares, a serem apreciados à luz  das  Regras Gerais  acordadas  internacionalmente,  e  com  auxílio  de mecanismos  gerenciados  pela própria Convenção que disciplina o Sistema Harmonizado.  Fl. 331DF CARF MF Processo nº 12466.000606/2010­37  Acórdão n.º 3401­003.765  S3­C4T1  Fl. 325          15 O Sistema Harmonizado,  como  estabelece  a  própria  convenção  (Artigo  1o,  “a”), compreende as posições (quatro primeiros dígitos) e subposições (quinto e sexto dígitos)  e  seus  respectivos códigos numéricos, as Notas de Seção, de Capítulo e de Subposição, bem  como  as  seis  Regras  Gerais  para  interpretação  (Anexo  da  Convenção),  permitindo  desdobramentos  regionais  (como  o  efetuado  no  âmbito  do MERCOSUL,  com  a  inclusão  de  item e subitem/sétimo e oitavo dígitos, e de duas Regas Gerais Complementares). A convenção  cria  ainda  um Comitê  (Artigo  6o),  composto  por  representantes  dos  Estados  Partes,  estando  entre  as  funções  do  Comitê  (Artigo  7o,  “b”)  “redigir  as  Notas  Explicativas,  Pareceres  de  Classificação  e  outros  pareceres  para  interpretação  do  Sistema  Harmonizado”  e  formular  recomendações em caso de controvérsias entre Estados Partes sobre interpretação e aplicação  da convenção (Art. 10, 2).  Assim,  são  hoje  instrumentos  para  interpretação  e  aplicação  das Regras  do  Sistema  Harmonizado,  além  do  texto  da  própria  Convenção  (e  suas  emendas),  as  seguintes  publicações complementares: (a) as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH)6,  expressando o posicionamento do Conselho de Cooperação Aduaneira/CCA (conhecido como  Organização Mundial de Aduanas/OMA), o índice alfabético do SH, também publicado pela  OMA;  e  os pareceres  de  classificação  emitidos  pelo Comitê do  SH7. Ao  lado  destes  atos  internacionais  há  ainda  manifestações  no  âmbito  do  MERCOSUL8  e  atos  normativos  nacionais,  como  Instruções Normativas  (IN) da RFB e Atos Declaratórios  Interpretativos da  RFB (ADI).  Para que o comerciante, industrial ou importador classifique as mercadorias a  serem  transacionadas  neste  vasto  universo,  seja  para  fins  tributários,  de  tratamento  administrativo  ou  outro,  ou  ainda  para  simples  finalidade  estatística,  é  preciso  um  conhecimento  específico  nem  sempre  disponível  internamente  nas  empresas.  E,  como  a  classificação fiscal  incorreta pode ocasionar, por exemplo, uma maior (ou menor)  tributação,  uma  permissão  (ou  restrição,  ou  ainda  vedação)  à  importação,  ou  mesmo  a  aplicação  de  penalidades,  tornou­se  necessário  o  estabelecimento  de  um  mecanismo  pelo  qual  o  órgão  público  nacional  aplicador  da  convenção  esclarecesse  previamente  aos  comerciantes/industriais/importadores  a  correta  classificação  as  mercadorias  transacionadas,  contribuindo para a segurança jurídica no comércio (nacional ou internacional).  Antes mesmo da existência do Sistema Harmonizado, o processo de consulta  sobre classificação de mercadorias já esteve9 inserido no próprio texto da norma que disciplina  o  processo  administrativo  de  determinação  e  exigência  de  crédito  tributário,  Decreto  no  70.235/1972 (arts. 46 a 58), que estabelecia processo em instância única (art. 54, III, “a”), a ser  julgado pelo Coordenador do Sistema de Tributação.                                                              6  A  última  versão  traduzida  para  língua  portuguesa  das  NESH  foi  aprovada  pela  Instrução  Normativa  no  1.260/2012.  Segundo  o  art.  94,  parágrafo  único  do  atual  Regulamento  Aduaneiro  (Decreto  n.  6.759/2009),  a  interpretação do conteúdo das posições e desdobramentos da NCM será feita com observância das Regras Geria  Interpretativas e Complementares, das Notas Complementares e, subsisiariamente, das NESH.  7 A IN RFB n. 1.459, de 28/03/2014 aprova o texto dos pareceres de classificação do Comitê do SH, e adota as  decisões correspondentes.  8 A Comissão de Comércio do MERCOSUL (CCM) tem um Comitê Técnico (CT n. 1 ­ "Tarifas, Nomenclatura e  Classificação de Mercadorias") específico para o tratamento do tema.  9 Em verdade, ainda está ali inserido, devendo­se, na aplicação dos artigos correspondentes, observar também os  comandos legais posteriores, que prevalecem em caso de divergência com a disicplina estabelecida no Decreto n.  70.235/1972.  Fl. 332DF CARF MF     16 Já  sob  a  égide  do  Sistema Harmonizado,  a  consulta  sobre  classificação  de  mercadorias ganha, no Brasil, disciplina legal e processo próprios, nos arts. 48 e 50 da Lei no  9.430/1996, aqui já citados, e que mantêm a apreciação em instância única, por órgão central  (se  a  consulta  for  efetuada  também  por  órgão  central  ou  entidade  representativa  de  âmbito  nacional) ou regional da Secretaria da Receita Federal (hoje RFB). O texto do comando legal  revela  clara  preocupação  com  a  celeridade,  com  a  eficiência,  com  a  publicidade  e  com  a  segurança jurídica.  E a disciplina da lei, em matéria de classificação de mercadorias, vem tanto  nos Regulamentos Aduaneiros (Decreto no 4.543/2002 ­ art. 701; e Decreto no 6.759/2009 – art.  790), como nas diversas (e sucessivas) Instruções Normativas da RFB sobre a matéria, sempre  mantida a  instância única, aliada à disciplina para recurso de divergência e da representação.  Efetuei  análise detalhada do  tema em Declaração de Voto  apresentada no Acórdão no  3403­ 003.186,  de  20/08/2014,  no  qual  também  discuti  os  efeitos  da  consulta  sobre  o  processo  administrativo contencioso (naquele caso, referente a auto de infração, que adapto a este, que  trata de pedido de restituição).  Pode­se afirmar que a consulta sobre classificação de mercadorias se presta  aparentemente a duas finalidades: (a) sanar dúvida do comerciante/industrial/importador sobre  caso concreto, e  (b) confirmar  (ou não) o entendimento do comerciante/industrial/importador  sobre  a  classificação  empregada,  protegendo­o  contra  eventuais  entendimentos  diversos  nas  unidades fiscais da RFB. Há ainda uma terceira  finalidade (relevante, mas pouco explorada),  que seria a manutenção da livre concorrência (finalidade que não será tratada aqui por fugir ao  escopo direto deste estudo).10  Contudo, ao analisar a legislação sobre a matéria, percebe­se que a primeira  finalidade (sanar dúvida) é apenas aparente, pois no momento da consulta a empresa  já deve  indicar a classificação fiscal adotada e a pretendida, e os correspondentes critérios utilizados,  (além de dados técnicos detalhados). Ademais, a consulta não se destina a mera prestação de  assessoria jurídica ou contábil­fiscal pela RFB.  Retira­se,  assim,  do  cenário,  a  sedutora  argumentação  de  que  a  consulta  se  presta  a  simplesmente  ajudar  o  comerciante/industrial/importador  a  entender  as  Regras  do  Sistema Harmonizado ou a ensiná­lo como classificar as mercadorias que deseja transacionar.  Conclui­se,  então,  que  a  real  finalidade  da  consulta  é  confirmar  (ou  não) o  entendimento  do  comerciante/industrial/importador  sobre  a  classificação  empregada,  protegendo­o  contra  eventuais  entendimentos  diversos  nas  unidades  fiscais  da  RFB.  E  tal  propósito é suficientemente nobre e homenageia a segurança jurídica, pois evita que a empresa,  detentora de resposta oficial da RFB sobre qual é a classificação do produto transacionado seja  surpreendida  com  entendimentos  regionais,  locais  ou  até  individuais  do  fisco  em  sentido  diverso.  Abrem­se,  assim,  três  possibilidades,  em  relação  à  consulta,  partindo­se  da  premissa (para tornar mais completo o exemplo) de que a classificação adotada seja diferente                                                              10  Se  um  comerciante/industrial/importador  tem  convicção  da  classificação  adotada  para  determinado  produto,  mas  tem  ciência  de  que  seus  concorrentes  utilizam  outra  classificação  (às  vezes,  simplesmente  para  recolher  menos tributos ou fugir a controles administrativos/aduaneiros), deveria existir um mecanismo tão ágil quanto a  consulta para que, numa espécie de delação em prol da livre concorrência, o fisco pudesse garantir o recolhimento  uniforme  de  tributos  e  o  exercício  uniforme  dos  controles  apropriados.  O  próprio  formulário  eletrônico  de  consulta  deveria  permitir  que  a  empresa  revelasse  (se  soubesse)  quais  outras  empresas  comercializam/industrializam/importam  o  mesmo  produto,  e  as  respectivas  classificações  adotadas.  Isso  certamente contribuiria em proporção mais larga que a inicialmente  imaginada pela IN para a uniformização da  classificação de mercadorias no país.  Fl. 333DF CARF MF Processo nº 12466.000606/2010­37  Acórdão n.º 3401­003.765  S3­C4T1  Fl. 326          17 da  pretendida  (e  de  que  a  empresa  cumpra  as  demais  regras  necessárias  à  formulação  da  consulta, principalmente no que se refere à espontaneidade): (a) a resposta à consulta confirma  a classificação adotada; (b) a resposta à consulta confirma a classificação pretendida; e (c) a  resposta à consulta indica como correta uma terceira classificação.  Em qualquer dos casos, durante o período da consulta (do protocolo até o 30o  dia  seguinte  à  ciência  do  resultado)  não  se  pode  iniciar  qualquer  procedimento  fiscal  relativamente  à mercadoria  consultada,  e  não  são  devidos  acréscimos moratórios  no  caso  de  eventual  pagamento.  São  os  efeitos  do  próprio  procedimento  interno,  independentemente  do  resultado da consulta.  Sintetizando  nosso  raciocínio,  também  detalhado  na  Declaração  de  Voto  formulada no Acórdão no 3403­003.186, de 20/08/2014, temos que o atendimento ao resultado  da solução de consulta/divergência impede a lavratura pela RFB de auto de infração em relação  à matéria consultada. E o não atendimento ao  resultado da  solução de consulta, por  sua vez,  permite  a  lavratura  da  autuação,  ou  a  negativa  de  restituição,  que  devem  ser  objeto  de  julgamento  por  rito  absolutamente  diverso  daquele  inerente  ao  processo  de  consulta,  e  com  apreciação restrita à matéria objeto da autuação ou do pedido de restituição.  No processo de consulta a solução dada pelo fisco se alastra no tempo, além  do período que vai da consulta até a ciência do consulente. Não havendo disposição posterior  (v.g.  solução divergente,  revogação de ofício ou ato normativo superveniente), os efeitos são  eternos. E no processo de consulta sempre haverá a indicação da classificação correta, seja ela  a adotada pelo consulente, a pretendida pelo consulente, ou outra.  No processo de determinação e exigência de crédito tributário, referente  a  autuação  ou  a  pedido  de  restituição,  a  solução  dada  restringe­se  ao  caso  concreto  analisado, sendo imprestável a vincular a fiscalização em casos ou períodos diversos, ainda que  para o mesmo produto e para a mesma empresa. E em tal processo, não há a necessidade de  que  o  julgador  chegue  à  classificação  correta.  Basta  que  consiga  comprovar  que  a  classificação/argumentação adotada na autuação ou no pedido de restituição estava correta ou  que deve ser afastada (sem que seja necessário seguir a busca pela classificação correta).  Em suma, o afastamento dos efeitos da consulta se dá apenas dentro do rito  processual  relacionado  às  consultas,  e  não  no  rito  de  determinação  e  exigência  de  crédito  tributário, ou de pedido de restituição, no qual a análise é restrita ao caso autuado, no período  autuado,  com  os  elementos  constantes  na  autuação  (sejam  ou  não  eles  simples  cópia  dos  externados na Solução de Consulta/Divergência). E, por óbvio, a resposta obtida no processo  de consulta não inibe o contencioso administrativo provocado pelo fisco em autuação, ou pela  empresa, em pedido de restituição.  Por  isso,  ao mesmo  tempo  em que  se  compreende  ter  a DRJ  alegado  estar  vinculada  pela  Solução  de  Consulta/Divergência,  decindindo  ser  a  classificação  aquela  já  fixada  pela  RFB  e  informada  à  própria  empresa,  passa­se  aqui,  no  CARF,  órgão  externo  à  RFB,  a  analisar  a  procedência  do  pedido  de  restituição,  no  caso  concreto,  e  com  efeitos  somente sobre ele, de forma independente ao resultado da Solução de Consulta/Divergência.    Da classificação da mercadoria importada (“NPEL 128”)  Fl. 334DF CARF MF     18 Como exposto no tópico anterior, a descrição do produto de nome comercial  “NPEL 128” deixa pouca margem de dúvidas ao classificador.  E a ficha técnica indicada na Solução de Divergência não representa palpite  sobre o produto extraído da internet, mas efetivamente ficha técnica de instituição especialista  no tema. Aliás, não é difícil endossar a definição do “NPEL 128” nos sites especializados sobre  o tema, inclusive fazendo menção ao fabricante “NAN YA”:  “NAN  YA  EPOXY  RESIN  NPEL­128  General:  NPEL­128  is  a  liquid  resin,which  is  manufactured  from  bisphenol­A  and  epichlorohydrin.  It  is  recognized  as  standard  form which  vari­ ations  have  been  developed.  Cured  NPEL­128  always  offers  quality  and  high  purity  properties  in  applications,such  as  maximun  mechanical  strength,good  chemical  resistance  and  excellent  heat  resistance,etc.”  (disponível  em:  http://www.compositesone.com/wp­ content/uploads/2013/07/NPEL­128.pdf, acesso em 09 mai.2017)  “Product Class:Resin  Product Name:NPEL­128  Supplier Name:NanYa  NPEL­128  is  a  liquid  resin,  which  is  manufactured  from  bisphenol­A  and  epichlorohydrin.  It  is  recognized  as  the  standard  form  which  variations  have  been  developed.  Cured  NPEL­128  always  offers  quality  and  high  purity  properties  in  applications,  such  as  maximum  mechanical  strength,  good  chemical  resistance  and  excellent  heat  resistance,  etc.”  (disponível  em:  http://www.fitzchem.com/npel­128.html,  acesso  em 09 mai.2017)  “IDENTIFICATION  OF  THE  PRODUCT  AND  OF  THE  COMPANY  Trade name: NPEL­128  Company identification: NAN YA Plastics Corporation  Ingredients: Bisphenol­A epoxy resin(number average molecular  weight  <  700)”  (disponível  em:  http://www.ankushenterprise.com/pdf/epoxy_resins/epoxy­NPEL­ 128.pdf, acesso em 09 mai.2017)  “Nan Ya NPEL­128  Multiple  Nan Ya Plastics Corp  NPEL­128 is a liquid Bisphenol A type epoxy resin.” (disponível  em:  http://maroon.maroongroupllc.com/products/nan­ ya%20npel128, acesso em 09 mai.2017)  “NPEL­ 128R  Technical DataSheet | Supplied by Nan Ya  Fl. 335DF CARF MF Processo nº 12466.000606/2010­37  Acórdão n.º 3401­003.765  S3­C4T1  Fl. 327          19 Less­crystallizable,  epoxy  resin  produced with  bisphenol­A  and  epichlorohydrin. Used  in cationic electrodeposition coating and  solvent­free  paint.  Offers  non­volatility  when  curing,  small  shrinkage,  very  good  dimension  stability  and  electric  and  mechanism properties, water and chemical resistance, very good  adhesive performance with metals, woods, concrete, ceramic and  glass,  very  good  performance  on  hardness  and  abrasion  and  storage  stability.  Can  be  used  in  combination  with  various  hardeners,  diluents  and  fillers.”  (disponível  em:  http://coatings.specialchem.com/product/r­nan­ya­npel­128r,  acesso em 09 mai.2017)  Veja  que  não  se  está  exemplificando  o  exposto  com  sítios  de  “blogs”  ou  “wikipedia”, ou sites leigos/vulgares sobre o tema, mas em catálogos internacionais, por meio  dos quais, inclusive, é possível comprar o produto de nome comercial “NPEL 128”, produzido  pelo fabricante “NAN YA”.  E,  sabendo­se  das  características  do  produto,  não  é  difícil  acompanhar  o  raciocínio empreendido na Solução de Divergência COANA no 17/2007, o que, por óbvio, não  se confunde com aplicá­la ao caso.  De  acordo  com  a  Regra  Geral  Interpretativa  (RGI)  no  1,  do  Sistema  Harmonizado:  “Os  títulos  das  Seções,  Capítulos  e  Subcapítulos  têm  apenas  valor  indicativo.  Para  os  efeitos  legais,  a  classificação  é  determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de  Capítulo  e,  desde  que  não  sejam  contrárias  aos  textos  das  referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes”.  Vejamos,  então,  os  textos  das  posições  em  discussão,  a  posição  29.10,  defendida  como  correta  pela  empresa  no  pedido  de  retificação  e  a  posição  39.07,  na  qual  a  empresa originalmente classifica os produtos:    Para  se  resolver  o  presente  contencioso,  desnecessário  seguir  adiante  na  classificação  (determinando,  na  sequência,  o  quinto,  o  sexto,  o  sétimo  e  o  oitavo  dígitos  do  código  NCM,  obrigatoriamente  nessa  ordem,  em  função  da  RGI  no  6  e  da  Regra  Geral  Complementar  –  RGC  no  1),  bastando  informar  qual  a  posição  correta  (quatro  primeiros  dígitos, que é por onde se inicia a classificação, em obediência à RGI no1, aqui já transcrita.  E  a  mesma  RGI  no1  remete  às  notas  de  capítulo,  como  a  Nota  1,  “a”  do  Capítulo 29, que estabelece:  Fl. 336DF CARF MF     20   Como  o  equivalente  epóxido  do  “NPEL  128”  se  estende  ao  longo  de  uma  faixa, não se pode entender ser o produto de constituição química definida, sendo incabível a  classificação na posição 29.10.  Logo,  a  classificação  do  “NPEL  128”  jamais  poderia  ser  a  solicitada  na  retificação (código NCM 2910.90.90).  Por mais que não seja aqui necessário endossar a classificação externada na  Solução  de  Divergência  COANA  no  17/2007  (código NCM  3907.30.29),  bastando  afastar  a  posição  pretendida  no  pedido  de  restituição,  cabe  destacar  que,  internacionalmente,  há  precedentes  no  sentido  de  que  o  código  SH  correto  é  3907.30,  como  a  lista  de  concessões  tarifárias  da  Nova  Zelândia,  afetada  pelo  mesmo  Sistema  Harmonizado  (SH),  com  vigor  internacional, nos seis primeiros dígitos:  3907.30.09:  Epoxy  resin,  viz:  NPEK­114,  NPEK­115,  NPEK­ 132, NPEF­164X, NPEF­170, NPEF­185, Free Free 99 999554E  3/03  NPSN­134X90,  NPSN­901X75,  NPEF­187,  NPES­601,  NPES­604,  NPES­607,  NPES­609A,  NPEL­128,  NPES­609C,  NPES­609D,  NPES­627,  NPES­629,  NPES­901,  NPES­902,  NPES­903,  NPES­904,  NPES­301,  NPSN­301X65,  NPSN­ 301X75.  (grifo  nosso)  (disponível  em:  http://www.customs.govt.nz/news/resources/listsandguides/docu ments/approvals.pdf, acesso em 09 mai.2017)  Caso  se  desejasse  adquirir  o  produto,  adicione­se  ainda,  a  título  ilustrativo,  que  as  informações  dos  exportadores/vendedores,  disponíveis  em  seus  sítios web,  informam  (v.g., Resin NPEL Buyers  e Drum NPEL Buyers)  ser  a  classificação  tarifária  no  código  SH  3907.30. E, recorde­se, os seis primeiros dígitos, conforme o SH, são de caráter internacional.  Reitere­se que o CARF, por ser órgão externo à RFB, não é vinculado pelas  Soluções de Consulta e Divergência por ela emitidas, podendo analisar de forma independente  a matéria, como aqui se faz, por mais que haja coincidência de argumentos em relação àqueles  invocados na Solução de Divergência COANA no 17/2007. Assim, é absolutamente irrelevante,  neste  julgamento  administrativo,  eventual  afastamento  judicial  da  Solução  de  Divergência  COANA no 17/2007, pois as razões de decidir desta turma não são dela extraídas, mas apenas  com ela coincidentes.  No  pedido  de  restituição,  é  inegável  que  a  empresa  discorda  da  própria  descrição  detalhada  da  mercadoria  por  ela  inserida  (e  mantida)  na  DI,  e  endossada  pelo  exportador. Com razão, então, a unidade local em indeferir o pleito, por carência probatória.  E,  aqui  neste  voto,  destaca­se  que,  ainda  que,  eventualmente,  superada  a  alegação de carência probatória, em virtude do aqui exposto, em relação ao nome comercial do  produto,  restaria  incorreta  a  classificação  demandada.  E  não  pode  o  colegiado  autorizar  a  restituição de quantia que se sabe indevida.  Com  relação  à  alegação  de  alteração  de  critério  jurídico,  inaugurada  no  recurso  voluntário,  com  fundamento  no  artigo  146  do  Código  Tributário  Nacional,  é  Fl. 337DF CARF MF Processo nº 12466.000606/2010­37  Acórdão n.º 3401­003.765  S3­C4T1  Fl. 328          21 conveniente  destacar  que  aqui  que,  ao  contrário  dos  processos  comumente  tratados  por  este  colegiado sobre o tema, encontra­se, efetivamente, no caso, uma alteração de critério jurídico.  O critério jurídico (seja ele correto ou incorreto) fixado pela fiscalização, para a empresa, após  a  ciência  da  Solução  de  Consulta  SRRF/DIANA  no  291,  de  29/09/2006,  era  o  de  que  a  classificação do produto de nome comercial “NPEL 128” se dava no código NCM 2910.90.90.  E tal entendimento foi revisto pela Solução de Divergência COANA no 17, de 24/10/2007, que  passou a entender que o mesmo produto deveria ser classificado no código NCM 3907.30.29.  Repare­se  que  não  poderia  o  novo  entendimento  externado  na  Solução  de  Divergência  COANA no 17/2007  retroagir  a  importações da empresa efetuadas  antes de  sua emissão  (em  2006, por exemplo). Mas não é o que se vê nos autos, que trata de importação de 2009.  E  a  retificação  proposta  após  o  desembaraço  aduaneiro  e  registrada  no  SISCOMEX  pela  fiscalização,  a  pedido  da  empresa,  está  longe  de  constituir  um  critério  jurídico, ou uma homologação de lançamento, afinal de contas, deu­se em função de decisão  judicial,  a  título  precário,  e  que  ainda  pendia  de  análise  definitiva.  Se  houve,  em  tal  ato  de  retificação,  um  critério  jurídico,  tal  critério  seria  o  seguinte:  “respeite­se  a  decisão  judicial”.  Tal  decisão  judicial  até  podia  ser  um  óbice  à  apreciação  pelos  órgãos  que  necessitavam  da  Solução de Divergência COANA no 17/2007 para decidir, como a unidade  local da RFB e a  DRJ, mas tal problema não se apresenta neste tribunal administrativo, que pode emitir decisões  de  forma  independente  à  externada  em  Soluções  de Consulta  e Divergência  proferidas  pela  RFB.  Para  fazer  jus  à  restituição, deveria a empresa comprovar que a mercadoria  que sempre declarou como “resina epóxi” não era resina epóxi (erro de fato), não com laudos  técnicos  contraditórios,  mas  com  demonstração  inequívoca,  ou  ao  menos  convincente  o  suficiente para demandar diligência a fim de melhor esclarecer os fatos. Mas, a nosso ver, tal  tarefa  esbarraria,  ainda,  na  comprovação  da  correção  da  classificação  demandada,  diante  da  existência de nome comercial para o produto, como aqui exposto. E fracassa a defesa nas duas  providências.    Das considerações finais  Por  todo  o  exposto,  voto  por  negar  provimento  ao  recurso  voluntário  apresentado.  Rosaldo Trevisan                                Fl. 338DF CARF MF

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6762499 #
Numero do processo: 16327.903525/2010-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon May 22 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Exercício: 1999 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO. Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. Aplicação da Súmula CARF nº 91. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA DO DIREITO ALEGADO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre quem alega o direito. No caso concreto, não restou comprovada, nos autos, a identidade entre a pessoa jurídica interessada no processo administrativo e aquela que figurava como litisconsorte no processo judicial, nem a existência de eventos societários que permitissem considerar a primeira como sucessora da segunda em direitos e obrigações.
Numero da decisão: 1301-002.351
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. [assinado digitalmente] Waldir Veiga Rocha – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Júnior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Waldir Veiga Rocha.
Nome do relator: WALDIR VEIGA ROCHA

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ementa_s : Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Exercício: 1999 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO. Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. Aplicação da Súmula CARF nº 91. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA DO DIREITO ALEGADO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre quem alega o direito. No caso concreto, não restou comprovada, nos autos, a identidade entre a pessoa jurídica interessada no processo administrativo e aquela que figurava como litisconsorte no processo judicial, nem a existência de eventos societários que permitissem considerar a primeira como sucessora da segunda em direitos e obrigações.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1683; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C3T1  Fl. 2          1  1  S1­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  16327.903525/2010­36  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  1301­002.351  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  12 de abril de 2017  Matéria  COMPENSAÇÃO  Recorrente  BANCO VOLKSWAGEN S.A.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO ­ CSLL  Exercício: 1999  PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO.  Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de  junho  de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica­se  o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. Aplicação da  Súmula CARF nº 91.  PEDIDO DE RESTITUIÇÃO.  PROVA DO DIREITO ALEGADO. ÔNUS  DA PROVA.  O  ônus  da  prova  recai  sobre  quem  alega  o  direito.  No  caso  concreto,  não  restou comprovada, nos autos, a identidade entre a pessoa jurídica interessada  no  processo  administrativo  e  aquela  que  figurava  como  litisconsorte  no  processo  judicial,  nem  a  existência  de  eventos  societários  que  permitissem  considerar a primeira como sucessora da segunda em direitos e obrigações.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso.  [assinado digitalmente]  Waldir Veiga Rocha – Presidente e Relator  Participaram do presente  julgamento os Conselheiros Flávio Franco Corrêa,  José  Eduardo  Dornelas  Souza,  Roberto  Silva  Júnior,  Marcos  Paulo  Leme  Brisola  Caseiro,  Milene  de  Araújo  Macedo,  Amélia  Wakako  Morishita  Yamamoto  e  Waldir  Veiga  Rocha. Relatório     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 35 25 /2 01 0- 36 Fl. 159DF CARF MF Processo nº 16327.903525/2010­36  Acórdão n.º 1301­002.351  S1­C3T1  Fl. 3          2  BANCO  VOLKSWAGEN  S.A.,  já  devidamente  qualificada  nestes  autos,  recorre  a  este  Conselho  contra  a  decisão  prolatada  pela  4ª  Turma  da  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento  em São Paulo  I  /  SP,  que  indeferiu  os  pedidos  veiculados  através  de  manifestação de inconformidade apresentada contra a decisão da DEINF/SP.  Trata  a  lide  de  Pedido  de  Restituição  (PER/DCOMP),  no  qual  o  alegado  direito creditório é decorrente de pagamento indevido ou a maior da Contribuição Social sobre  o Lucro Líquido (CSLL).  Posteriormente,  o  contribuinte  usou  esse  alegado  direito  creditório  para  a  compensação  com  débito  de  sua  titularidade,  mediante  a  Declaração  Eletrônica  de  Compensação (PER/DCOMP), transmitida em 2008.  Consta dos autos intimação, informando ao contribuinte que o DARF por ele  especificado não teria sido localizado nos sistemas da RFB e instando­o à regularização. Não  consta do processo qualquer resposta ou providência do contribuinte.  A unidade administrativa que primeiro analisou os pedidos formulados pela  empresa (DEINF/SP) negou homologação à compensação. O motivo foi a não localização do  DARF nos sistemas da RFB, mesmo após a intimação acima referida.  Em  sua  manifestação  de  inconformidade  contra  o  Despacho  Decisório,  a  interessada,  inicialmente,  junta  comprovante  de  arrecadação  obtido  no  sítio  eletrônico  da  Receita Federal. Na sequência, esclarece:  Esse recolhimento foi indevidamente efetuado pelo Recorrente, uma vez que  ele  dispunha  de  decisão  judicial  definitiva,  proferida  nos  autos  do  Mandado  de  Segurança  n°  89.0011205­8,  que  o  exonerava  do  recolhimento  da  Contribuição  Social  sobre o Lucro Líquido, no período de 1988 a 09/1997  (data do  trânsito em  julgado da decisão judicial).  Nem se alegue que o pagamento  foi efetuado após o  trânsito em julgado da  decisão judicial exoneratória e com os benefícios previstos na Lei n° 9779/99, tendo  em  vista  que,  além  desses  fatos  não  servirem  de  fundamento  para  a  negativa  do  pedido de restituição, o recolhimento se deu porque a própria Secretaria da Receita  Federal,  mesmo  em  face  da  decisão  judicial  favorável  ao  Recorrente,  insistia  na  cobrança  de  tais  valores,  ao  argumento  de  que  os  efeitos  da  decisão  judicial  alcançavam apenas a CSLL relativa ao exercício de 1989.  Apenas  com  a  decisão  do  1º  Conselho  de  Contribuintes  (acórdão  n°  101­ 93.610),  proferida  em  19/09/01,  com  acórdão  formalizado  em  11/12/01,  que  reconheceu expressamente o direito de um dos litisconsortes do ora Recorrente, no  Mandado de Segurança  n°  89.0011205­8,  de  não  recolher  a CSLL,  no  período  de  1990  a  1997,  ou  seja,  desde  a  propositura  da  medida  judicial  até  o  trânsito  em  julgado da decisão favorável, o que se deu em 02/09/97, é que o Recorrente obteve a  comprovação  de  que  também estava  desobrigado  do  recolhimento da CSLL nesse  período  e  que,  portanto,  tinha  direito  de  reaver  os  montantes  indevidamente  recolhidos:  "Ementa:  IRPJ Normas Gerais. Lançamento Tributário. Sentença Judicial.  Trânsito em Julgado. Efeitos.  A  sentença  judicial  reconhecendo  a  inconstitucionalidade  dos  artigos  1º,  2º,  3º  e  8º,  da  Lei  n°  7689,  de  1988,  e,  de  consequência,  desobrigando  a  pessoa  jurídica  do  recolhimento  da  CSLL,  irradia  seus  efeitos  jurídicos  até  o  período  no  qual  tenha ocorrido seu trânsito em julgado.  Fl. 160DF CARF MF Processo nº 16327.903525/2010­36  Acórdão n.º 1301­002.351  S1­C3T1  Fl. 4          3  Recurso conhecido e provido.  Trecho do Voto  do Conselheiro  Sebastião Rodrigues Cabral —  Relator:  Nesta linha de raciocínio, e considerando que no presente caso:  i) A sentença judicial que acolheu a pretensão da Recorrente, no  sentido de desobrigá­la do recolhimento da Contribuição Social  sobre  o  Lucro  Líquido  instituída  pela  Lei  n°  7689,  de  1988,  transitou  em  julgado  em  02  de  setembro  de  1997,  tal  qual  atestado na Certidão fornecida pela 10ª Vara Federal, anexa aos  autos às fls.;  ii)  O  Mandado  de  Segurança  interposto  pela  Recorrente,  em  1989,  objetivou  a  dispensa  do  recolhimento  da  referida  Contribuição sob alegação de inconstitucionalidade da lei que a  instituiu (n° 7689, de 1988), o que foi integralmente reconhecido  pela referida sentença transitada em julgado;   iii) O auto de infração guerreado no presente processo pretende  exigir  da  Recorrente  a  Contribuição  Social  relativa  aos  períodos­base  de  1990 a  1994,  portanto,  anteriores ao  trânsito  em  julgado  da  sentença  judicial;  só  nos  resta  concluir  que  referidos  períodos  estão  albergados  pela  'coisa  julgada',  sendo  defeso  ao  Fisco  exigir  a  Contribuição  em  causa  relativamente  àqueles períodos­base."  Assim, deve ser prontamente revisto o despacho­decisório, ora recorrido, ante  a  comprovação  do  recolhimento  indevido,  a  ensejar  o  direito  à  restituição,  nos  termos do artigo 165, I, do Código Tributário Nacional.  A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I /  SP  analisou  a  manifestação  de  inconformidade  apresentada  pela  contribuinte  e  indeferiu  a  solicitação.  Ciente  da  decisão  de  primeira  instância  e  com  ela  inconformada,  a  interessada  apresentou  recurso  voluntário,  mediante  o  qual  oferece,  em  apertada  síntese,  os  seguintes argumentos:  Acerca  do  prazo  para pleitear  o  indébito,  a  recorrente  se  reporta  ao Pedido  Eletrônico de Restituição, ao Pedido de Restituição protocolado na Deinf e sustenta que estaria  plenamente respeitado, no caso, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 168, I, do  CTN.  A recorrente afirma ter anexado aos autos cópia do Mandado de Segurança nº  89.0011205­8,  em  que  foi  proferida  a  decisão  transitada  em  julgado  que  a  exonerava  do  recolhimento da CSLL de 1988 até 09/1997 (data do trânsito em julgado). Da mesma forma,  anexa  documentos  que  comprovam  ser  a  recorrente  a  sucessora  de  Autolatina  Financiadora  S/A, que foi parte no processo judicial.  A  interessada  reitera,  ainda,  os  argumentos  trazidos  na  Manifestação  de  Inconformidade, acerca da decisão proferida pelo 1º Conselho de Contribuintes em 2001.  Conclui  com  o  pedido  de  provimento  de  seu  recurso  e  homologação  da  compensação declarada.  É o Relatório.  Voto             Fl. 161DF CARF MF Processo nº 16327.903525/2010­36  Acórdão n.º 1301­002.351  S1­C3T1  Fl. 5          4  Conselheiro Waldir Veiga Rocha, Relator  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão 1301­002.287, de  12/04/2017, proferido no julgamento do processo 16327.900370/2012­48, paradigma ao qual o  presente processo foi vinculado.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 1301­002.287):  O  recurso  voluntário  e  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade. Dele conheço.  Gira a lide em torno de pedido de restituição, posteriormente cumulado com  declaração de compensação.   No  atual  estágio  da  discussão  administrativa,  o  alegado  direito  creditório  não  foi  reconhecido  por  dois  fundamentos  autônomos,  ou  seja,  cada  um  deles  é  suficiente, por si só, para o não reconhecimento do direito creditório.  O  primeiro  fundamento  adotado  pelo  julgador  de  primeira  instância,  de  caráter preliminar, foi o transcurso do prazo para pleitear o indébito.  Alega a recorrente que deveria ter sido considerado o período transcorrido  entre  a  data  do  recolhimento,  em  1999,  e  a  data  do  protocolo  do  pedido  de  restituição, em 2004. Com isso, restaria atendido o prazo de cinco anos de que trata  o art. 168, I, do CTN.  Examinando  a  decisão  recorrida,  constata­se  que,  efetivamente,  houve  um  equívoco  do  julgador  ao  não  considerar  o  pedido  de  restituição  originalmente  formulado em 2004. Isso fica evidenciado na afirmação de que “... observa­se que  somente em 2008 veio pleitear compensação do  referido crédito, ou seja,  cerca de  sete  anos  após  ‘obter  a  comprovação’,  e  nove  após  a  extinção  do  débito,  pelo  pagamento”. Ora, a declaração de compensação é datada de 2008, mas reporta­se  ao anterior pedido de  restituição, e é esse pedido que deve ser considerado, para  fins da contagem do prazo para a repetição de indébito. No entanto, como se verá a  seguir, a correção desse equívoco não trará modificação na conclusão.  Esse prazo, se de cinco ou dez anos, bem assim a determinação dos termos  inicial  e  final  para  a  contagem,  já  foram  objeto  de  acirrados  debates,  tanto  no  âmbito administrativo quanto no judicial. A inovação legislativa (arts. 3º e 4º da Lei  Complementar nº 118/2005) tentou pacificar a questão, mas somente aumentou as  divergências, tanto doutrinárias quanto jurisprudenciais.  Finalmente,  a  questão  foi  pacificada  pelo  Poder  Judiciário.  De  especial  interesse,  o Recurso Especial nº 1.002.932, de 25/11/2009, prolatado pelo STJ no  regime do art. 543­C do CPC então vigente, e o Recurso Extraordinário nº 566.321,  de  04/08/2011,  proferido  pelo  STF  no  regime  do  art.  543­B  do  mesmo  diploma  legal.  A reiterada aplicação administrativa dessas decisões conduziu à aprovação,  em  09/12/2013,  pelo  Pleno  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais,  da  súmula  CARF nº 91, a seguir reproduzida.  Súmula  CARF  nº  91:  Ao  pedido  de  restituição  pleiteado  administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  aplica­se  o  prazo  prescricional  de  10  (dez)  anos,  contado  do  fato  gerador.  Fl. 162DF CARF MF Processo nº 16327.903525/2010­36  Acórdão n.º 1301­002.351  S1­C3T1  Fl. 6          5  As súmulas CARF são de observância obrigatória pelos membros deste órgão  administrativo, a teor do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno, aprovado pela  Portaria MF nº 343/2015 e alterações supervenientes.  No caso concreto, o pedido de restituição foi protocolado em 2004, antes da  data limite prevista na súmula, aplicando­se, portanto, o prazo prescricional de dez  anos. O termo inicial da contagem é, também nos termos da súmula, a data do fato  gerador.  O fato gerador foi fixado pela própria interessada no pedido de restituição.  Desta forma, para fatos geradores completados anteriormente a 12/02/1994 o prazo  prescricional já se encontrava encerrado no momento do pedido de restituição.  Observe­se  que  a  data  do  recolhimento  não  é  considerada  para  este  fim,  muito  menos  a  circunstância  alegada  pela  interessada  acerca  do  julgamento  administrativo  de  um  auto  de  infração  no  qual  o  sujeito  passivo  seria  um  dos  litisconsortes  na  ação  judicial.  Não  se  vislumbra  qual  a  relação  entre  aquele  julgamento  administrativo  e  o  prazo  para  a  formulação  do  pedido  de  restituição  aqui discutido.  A  constatação  que  se  impõe  é  de  que  o  decurso  do  prazo  prescricional  impede que seja atendido o pleito da interessada, independentemente de quaisquer  considerações de mérito, negando­se provimento ao recurso voluntário.  O segundo  fundamento adotado pelo  julgador de primeira  instância para o  indeferimento do pleito foi a falta de comprovação do direito. O seguinte excerto do  voto condutor do acórdão recorrido é elucidativo:  Observe­se que a empresa não trouxe a petição inicial e nenhuma peça  do processo judicial que afirma ampara­la, de forma a se poder verificar  a correção de sua alegação central de mérito, o que, como demonstrado  acima, seria ônus da empresa.  E, em consulta ao sítio do TRF da 3ª Região, utilizando­se do número de  processo  judicial  fornecido  pela  Interessada,  na  opção  “Consulta  Processual – Visualizar Processo” a empresa não aparece como parte,  mas  sim  as  seguintes  empresas:  Consórcio  Nacional  Ford  Ltda.,  Autolatina  S/A,  Autolatina  Financiadora  S/A  Crédito  Financiamento  e  Investimentos e Ford Brasil S/A.  Junto com o recurso voluntário, a interessada faz acostar aos autos peças do  processo  judicial,  e documentos que,  segundo ela, comprovariam ser a  recorrente  sucessora da Autolatina Financiadora S/A, que foi parte no processo judicial.  Compulsando os autos, especialmente as peças processuais do Mandado de  Segurança nº 89.11205­8, constato que a impetrante  foi Consórcio Nacional Ford  Ltda., e que posteriormente foram admitidos como litisconsortes: (i) Autolatina S/A;  (ii) Autolatina Financiadora S/A – Crédito, Financiamento e  Investimentos;  e  (iii)  Ford Brasil S/A.   Prosseguindo  na  análise,  encontro  Ata  da  AGE  de  31/05/1996  de  Banco  Autolatina  S.A.,  na  qual  se  registra  a  cisão  parcial  dessa  pessoa  jurídica,  com  a  versão de parcela de seu patrimônio para o Banco Ford S/A e a mudança do nome  da parcela remanescente da cisão do Banco Autolatina S/A para Banco Volkswagen  S/A (a interessada). Na sequência, encontro também o Protocolo da cisão e versão  do patrimônio.  No entanto, não encontro prova de que Banco Autolatina S/A fosse parte da  ação  judicial.  No  documento  datado  de  17/02/2004,  dirigido  à  DEINF/SP,  a  interessada  se  identifica  como “BANCO VOLKSWAGEN S/A.,  atual  denominação  de  BANCO  AUTOLATINA  S.A.,  anteriormente  denominado  AUTOLATINA  Fl. 163DF CARF MF Processo nº 16327.903525/2010­36  Acórdão n.º 1301­002.351  S1­C3T1  Fl. 7          6  FINANCIADORA S.A., ...”. Mas trata­se de mera afirmação, da qual não encontro  prova documental nos autos.  Apesar  de  saber  que  esse  ponto  foi  um  dos  fundamentos  adotado  pelo  julgador  de  primeira  instância  para  negar  seu  pedido,  a  interessada  apresentou  apenas o documento da cisão parcial de Banco Autolatina S/A e posterior mudança  de nome da parcela remanescente para Banco Volkswagen S/A, não se preocupando  em  rastrear  e  comprovar  os  eventos  societários  desde  a  litisconsorte  na  ação  judicial  (Autolatina  Financiadora  S/A  –  Crédito,  Financiamento  e  Investimentos)  até a atual pessoa  jurídica, nem os direitos que  teriam sido  transmitidos em cada  um desses eventos.  Em  se  tratando  de  pedido  de  restituição,  é  ônus  de  quem  alega  o  direito  creditório comprovar o que alega, especialmente, no caso sob análise, que a pessoa  jurídica  que  efetuou  o  recolhimento  seria  a  sucessora  em  todos  os  direitos  e  obrigações da pessoa jurídica que foi parte na ação judicial. Ao não se encontrar  nos autos essa comprovação,  também por esse motivo o recurso voluntário há que  ser negado.  Os dois  fundamentos autônomos anteriormente discutidos  já  seriam  (e  são)  suficientes  para  que  o  recurso  voluntário  seja  desprovido.  Penso,  entretanto,  que  uma consideração adicional há de ser feita.   É que o pagamento em questão foi feito em 1999, ao amparo do art. 17 da Lei  nº 9.779/1999. Confira­se seu teor (grifos não constam do original):  Art.17.Fica  concedido  ao  contribuinte  ou  responsável  exonerado  do  pagamento  de  tributo  ou  contribuição  por  decisão  judicial  proferida,  em  qualquer  grau  de  jurisdição,  com  fundamento  em  inconstitucionalidade  de  lei,  que  houver  sido declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal,  em  ação  direta  de  constitucionalidade  ou  inconstitucionalidade, o prazo até o último dia útil do mês de  janeiro de 1999 para o pagamento, isento de multa e juros de  mora,  da  exação  alcançada  pela  decisão  declaratória,  cujo  fato  gerador  tenha  ocorrido  posteriormente  à  data  de  publicação  do  pertinente  acórdão  do  Supremo  Tribunal  Federal.(Vide  Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Vide  Medida Provisória nº 2158­35, de 2001)  §1oO disposto neste artigo estende­se:(Vide Medida Provisória  nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 2158­ 35, de 2001)  I­aos casos em que a declaração de constitucionalidade tenha  sido  proferida  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  em  recurso  extraordinário;(Vide  Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 2158­35, de 2001)  II­a  contribuinte  ou  responsável  favorecido  por  decisão  judicial  definitiva  em  matéria  tributária,  proferida  sob  qualquer  fundamento,  em  qualquer  grau  de  jurisdição;(Vide  Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Incluído  pela  Medida  Provisória nº 2158­35, de 2001)  III­aos  processos  judiciais  ajuizados  até  31  de  dezembro  de  1998,  exceto  os  relativos  à  execução  da  Dívida  Ativa  da  União.(Vide  Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Incluído  pela Medida Provisória nº 2158­35, de 2001)  Fl. 164DF CARF MF Processo nº 16327.903525/2010­36  Acórdão n.º 1301­002.351  S1­C3T1  Fl. 8          7  §2oO  pagamento  na  forma  do  caput  deste  artigo  aplica­se  à  exação  relativa  a  fato  gerador:(Vide  Medida  Provisória  nº  1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 2158­35,  de 2001)  I­ocorrido a partir da data da publicação do primeiro Acórdão  do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, na hipótese  do  inciso  I  do  §  1o;(Vide  Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 2158­35, de 2001)  II­ocorrido a partir da data da publicação da decisão judicial,  na  hipótese  do  inciso  II  do  §  1o;(Vide Medida  Provisória  nº  1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 2158­35,  de 2001)  III­alcançado  pelo  pedido,  na  hipótese  do  inciso  III  do  §  1o.(Vide Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Incluído  pela  Medida Provisória nº 2158­35, de 2001)  §3oO  pagamento  referido  neste  artigo:(Vide  Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Incluído  pela  Medida  Provisória nº 2158­35, de 2001)  I­importa  em  confissão  irretratável  da  dívida;(Vide Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Incluído  pela  Medida  Provisória nº 2158­35, de 2001)  II­constitui confissão extrajudicial, nos termos dos arts. 348,  353  e  354  do  Código  de  Processo  Civil;(Vide  Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Incluído  pela  Medida  Provisória nº 2158­35, de 2001)  [...]  Insisto: os pagamentos nesses  termos são confissão  irretratável da dívida e  confissão  extrajudicial.  Ou  seja,  ainda  que  pudessem  ser  superados  os  dois  fundamentos anteriormente expostos, o pedido de restituição encontraria obstáculo  inarredável  na  disposição  expressa  da  lei  acima  transcrita.  Supondo­se,  como  hipótese  argumentativa,  que  a  interessada  fosse,  como  afirma,  sucessora  da  litisconsorte na ação  judicial, o  fato é que espontaneamente decidiu abrir mão do  direito  conquistado  na  ação  judicial  (possivelmente  por  vê­lo  ameaçado  por  reiteradas  manifestações  do  STF  no  sentido  da  inconstitucionalidade  da  CSLL  apenas  para  o  primeiro  ano  de  sua  vigência)  e  parcelar  o  valor  da  contribuição  para os anos subsequentes.  A recorrente afirma que somente fez os pagamentos porque a Receita Federal  insistia na cobrança, mesmo em face da decisão judicial que havia obtido. Ora, esse  era o entendimento administrativo à época, atualmente ainda mais reforçado, tanto  pelo  sucesso  obtido  em  ações  rescisórias  diversas  propostas  perante  o  Poder  Judiciário,  quanto  por  Pareceres  da  douta  PGFN.  Se  a  interessada  tivesse  plena  convicção de seu direito, seu procedimento teria sido o de aguardar o lançamento e  discuti­lo  administrativa  e  judicialmente,  nunca  o  de  se  antecipar,  confessando  a  dívida de forma irretratável e recolhendo o tributo.  A  recorrente  reclama,  ainda,  que  esse  aspecto  não  teria  sido  fundamento  para  a  negativa  do  pedido  de  restituição,  pelo  que  não  poderia,  agora,  ser  abordado.  Observe­se  que  a  DEINF/SP  originalmente  negou  o  pedido  porque  o  pagamento (DARF) não foi identificado nos sistemas da RFB. Apesar de intimada, a  interessada  não  se  preocupou  em  trazer  aos  autos  os  esclarecimentos  que  Fl. 165DF CARF MF Processo nº 16327.903525/2010­36  Acórdão n.º 1301­002.351  S1­C3T1  Fl. 9          8  permitissem  essa  correta  identificação.  Essa  questão  foi  plenamente  superada  em  primeira instância. Somente então foi possível avançar e questionar outros aspectos,  a  saber,  o  prazo  para  pleitear  o  indébito  e  a  comprovação  do  direito  alegado.  Quanto  a  este  último  aspecto,  o  julgador  a  quo  se  deteve  na  falta  das  peças  do  processo  judicial  e  na  falta  de  comprovação  de  que  a  interessada  no  processo  administrativo  fosse  também  uma  das  partes  do  processo  judicial.  Penso  que  as  considerações  aqui  tecidas  sobre  esse  ponto  nada  mais  são  do  que  um  aprofundamento  acerca  da  análise  de  mérito  do  pedido.  Seriam,  talvez,  dispensáveis, como dito anteriormente, mas em nada prejudicam, antes reforçam a  conclusão.  Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática  prevista  nos  §§  1º  e  2º  do  art.  47  do  RICARF,  nego  provimento  ao  recurso  voluntário.  [assinado digitalmente]  Waldir Veiga Rocha                              Fl. 166DF CARF MF

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Numero do processo: 13971.720224/2014-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 05 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jul 17 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. CARF. INCOMPETÊNCIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula Carf nº 2.) REPRESENTAÇÃO FISCAIS PARA FINS PENAIS. CARF. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Súmula CARF 28 - vinculante). CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CARACTERIZAÇÃO SEGURADO EMPREGADO. São considerados segurados obrigatórios da Previdência Social, na qualidade de segurados empregados, os trabalhadores que prestam serviços à empresa, quando configurados os pressupostos do art. 12, inciso I, alínea "a", da Lei 8.212, de 1991. SUJEIÇÃO PASSIVA. PRIMAZIA DA REALIDADE. O Fisco está autorizado a descaracterizar a relação formal existente, com base nos arts. 142 e 149, VII, do CTN, e considerar, para efeitos do lançamento fiscal, quem efetivamente possui relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador, identificando corretamente o sujeito passivo da relação jurídica tributária. A autuada, na condição de efetiva tomadora do trabalho de segurados que lhe prestam serviços através de interposta pessoa, é obrigada ao recolhimento das contribuições devidas. MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. Aplica-se a multa de ofício qualificada de 150% no período posterior à vigência da MP 449/2008 diante da constatação da prática de sonegação com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pelo Fisco e de reduzir o montante das contribuições devidas, utilizando-se de interposta pessoa jurídica.
Numero da decisão: 2301-005.077
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, NÃO CONHECER das questões acerca (a) das inconstitucionalidades de lei, (b) do processo administrativo de representação fiscal para fins penais, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. JOÃO BELLINI JÚNIOR – Presidente e Relator. EDITADO EM: 12/07/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrea Brose Adolfo, Fabio Piovesan Bozza, Luis Rodolfo Fleury Curado Trovareli, Alexandre Evaristo Pinto, Wesley Rocha e João Bellini Júnior (Presidente).
Nome do relator: JOAO BELLINI JUNIOR

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2301­005.077  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  5 de julho de 2017  Matéria  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS  Recorrente  SANTA CATARINA INFORMÁTICA LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Ano­calendário: 2009, 2010, 2011  INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. CARF. INCOMPETÊNCIA.  O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade  de lei tributária. (Súmula Carf nº 2.)   REPRESENTAÇÃO  FISCAIS  PARA  FINS  PENAIS.  CARF.  AUSÊNCIA  DE COMPETÊNCIA.  O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes  a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Súmula  CARF 28 ­ vinculante).   CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS.  CARACTERIZAÇÃO  SEGURADO EMPREGADO.   São considerados segurados obrigatórios da Previdência Social, na qualidade  de segurados empregados, os trabalhadores que prestam serviços à empresa,  quando configurados os pressupostos do art. 12,  inciso  I,  alínea  "a", da Lei  8.212, de 1991.  SUJEIÇÃO PASSIVA. PRIMAZIA DA REALIDADE.  O Fisco está autorizado a descaracterizar a relação formal existente, com base  nos arts. 142 e 149, VII, do CTN, e considerar, para efeitos do  lançamento  fiscal, quem efetivamente possui relação pessoal e direta com a situação que  constitui  o  fato  gerador,  identificando  corretamente  o  sujeito  passivo  da  relação  jurídica  tributária.  A  autuada,  na  condição  de  efetiva  tomadora  do  trabalho de segurados que lhe prestam serviços através de interposta pessoa, é  obrigada ao recolhimento das contribuições devidas.  MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO.   Aplica­se  a  multa  de  ofício  qualificada  de  150%  no  período  posterior  à  vigência da MP 449/2008 diante da constatação da prática de sonegação com     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 72 02 24 /2 01 4- 18 Fl. 1103DF CARF MF     2 o  objetivo  de  impedir  o  conhecimento  da  ocorrência  do  fato  gerador  pelo  Fisco  e  de  reduzir  o  montante  das  contribuições  devidas,  utilizando­se  de  interposta pessoa jurídica.      Vistos,  relatados  e  discutidos  os  presentes  autos,  acordam  os  membros  do  colegiado, NÃO CONHECER das questões acerca (a) das inconstitucionalidades de lei, (b) do  processo  administrativo  de  representação  fiscal  para  fins  penais,  e,  no  mérito,  NEGAR  PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO.    JOÃO BELLINI JÚNIOR – Presidente e Relator.  EDITADO EM: 12/07/2017  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrea Brose Adolfo,  Fabio  Piovesan  Bozza,  Luis  Rodolfo  Fleury  Curado  Trovareli,  Alexandre  Evaristo  Pinto,  Wesley Rocha e João Bellini Júnior (Presidente).    Relatório  Trata­se de recurso voluntário em face do Acórdão 10­50.087, exarado pela  6ª Turma da DRJ em Porto Alegre (e­fls. 995 a 1006).   O  processo  administrativo  é  constituído  pelo  auto  de  infração  Debcad  51.035.319­3, atinente às competências 01/2009 a 13/2011 o qual constitui créditos tributários  referentes às contribuições da empresa e das contribuições para o financiamento dos benefícios  concedidos  em  razão do grau de  incidência de  incapacidade  laborativa decorrente dos  riscos  ambientais  do  trabalho,  incidentes  sobre  as  remunerações  dos  segurados  empregados.  O  montante do crédito tributário lançado, consolidado em 04/02/2014, é de R$ 3.249.115,09.  Consta do relatório fiscal (e­fls. 738 a 762) que:  (a) diante da relação simulada entre as sociedades Santa Catarina Informática  Ltda. (doravante denominada SCI) e Distribuidora de Produtos para Informática Santa Catarina  Ltda.  (doravante  nominada DI), CNPJ  n°  73.423.600/0001­36,  com o  objetivo  de  reduzir  os  encargos previdenciários  incidentes  sobre  as  remunerações dos  seus  empregados,  entendeu  a  autoridade  lançadora  restar  caracterizada  relação  de  emprego  prestada  pelos  sócios  e  empregados da sociedade DI à sociedade SCI;  (b)  a SCI  tem  como objetivo  social  a  exploração  do  ramo de  (a)  locação  e  cessão de direitos de uso de sistemas (software) personalizados; (b) produção de vídeos para a  internet, comerciais,  televisão, cinema e afins;  (c) produção de programas para a  televisão; e  (d) produções cinematográficas; o contrato social da DI descreve como objeto social, a partir  de  2005,  (1)  a  exploração  do  ramo  de  comércio  atacadista  e  varejista  de  produtos  para  informática e (2) a prestação de serviços de processamento de dados e digitalização;  (c)  a  família  Marçal  detinha  o  controle  societário  da  SCI  e  da  DI,  que  funcionavam  no  mesmo  endereço;  em  03/01/2012,  após  a  edição  da  MP  540,  de  2011,  Fl. 1104DF CARF MF Processo nº 13971.720224/2014­18  Acórdão n.º 2301­005.077  S2­C3T1  Fl. 3          3 convertida na Lei 12.546, de 2011, que desonerou a  folha de pagamentos das  sociedade que  tinham como objeto social a  tecnologia da informação (efeitos a partir de 1º/12/2011), a SCI  incorporou a DI;  (d) de acordo com a autoridade lançadora, a DI concentrava as despesas com  mão­de­obra  para  o  desenvolvimento  e  manutenção  de  softwares  e  a  SCI  concentrava  o  faturamento  com  a  comercialização,  com  o  objetivo  de  reduzir  os  encargos  previdenciários  incidentes  sobre  a  remuneração  dos  seus  empregados;  a  DI  era  optante  pelo  Simples  e  apresentava um  índice bem superior de despesas  com empregados,  em comparação com seu  faturamento  –  entre  1999  a  2011  a  relação  entre  despesas  com  empregados  e  receita  bruta  variou entre 79,55% a 277,27% para a DI e entre 1,85% e 13,21% para a SCI (relação maior do  que 100% significa que a receita bruta é insuficiente para pagar as despesas com empregados):  ANO  SCI  DI      FT  RB *  DE**  DE/RB  ME  FT  RB*  DE**  DE/RB  ME  1999  LP  183.394,01  5.771,18  3,15%  1  S  32.931,87  85.474,02  259,55%  12  2000  LP  318.656,83  8.790,60  3,15%  1  S  51.688,39  143.317,76  277,27%  16  2001  LP  355.810,55  9.152,31  2,57%  1  S  252.285,53  200.685,73  79,55%  21  2002  LP  405.147,08  7.828,61  1,93%  2  S  370.675,90  298.723,02  80,59%  27  2003  LP  641.227,17  11.889,67  1,85%  2  S  363.532,81  352.325,16  96,92%  27  2004  LP  831.079,71  32.529,13  3,91%  3  S  517.397,49  501.746,21  96,97%  29  2005  LP  1.130.058,48  91.214,26  8,07%  8  S  520.525,57  581.634,52  111,74%  32  2006  LP  1.348.427,68  156.626,18  11,62%  11  S  669.146,51  752.961,78  112,53%  52  2007  LP  1.553.511,39  205.182,83  13,21%  12  S  770.146,22  864.704,29  112,28%  42  2008  LP  1.943.658,78  235.896,97  12,14%  12  S  1.059.436,45  1.132.979,10  106,94%  51  2009  LP  2.890.909,17  251.108,36  8,69%  12  S  1.713.339,82  1.443.519,72  84,25%  62  2010  LP  5.148.076,33  276.176,97  5,36%  13  S  1.935.245,96  1.773.148,93  91,62%  72  2011  LP  9.758.714,77  344.461,96  3,53%  11  S  2.058.455,81  2.287.694,86  111,14%  78  Forma de Tributação (FT) – Lucro Presumido (LP) ou Simples (S); Receita Bruta (RB); Despesas com  Empregados (DE); relação entre Despesas com Empregados X Receita Bruta (DE/RB) e Média anual de  Empregados (ME)   (e) o faturamento da DI no período de 2009 a 2011 é resultante da prestação  de  serviços  quase  que  exclusivamente  para  a  SCI  (receitas  com  outras  sociedades:  2009,  1,07%; 2010, 0,00%; 2011, 0,79%);  (f) os empregados da DI atuavam predominantemente no desenvolvimento e  manutenção de softwares, conforme análise das folhas de pagamento;  (g)  no  Programa  de  Prevenção  de  Riscos  Ambientais  (PPRA)  da  DI,  elaborado a partir de avaliações ambientais realizadas em 14/07/2011, realizado pela Servimed  –  Clínica  de  Medicina  do  Trabalho  Ltda.,  cujo  contrato  foi  assinado  em  10/06/2010,  são  descritos  as  áreas  físicas dos  setores,  o número  de  funcionários por  cargo e  suas  respectivas  atividades desenvolvidas, evidenciando­se a vinculação desses serviços à atividade­fim da SCI;  (h) praticamente todos os documentos referentes a admissões e demissões dos  44  empregados  desligados  da  DI,  no  período  analisado,  foram  assinados  pelo  Sr.  Everton  Oliveira Marçal,  sócio majoritário  da  SCI  e  ausente  do  quadro  societário  da DI,  constando,  inclusive,  seu  nome  como  “diretor”  em  carimbo  da  DI;  além  da  assinatura,  algumas  destas  rescisões também foram pagas pela SCI;  Fl. 1105DF CARF MF     4 (i)  à  análise  da  escrita  e  dos  documentos  contábeis  apresentados  pelas  sociedades  DI  e  SCI,  ficou  evidenciado  que  a  grande  maioria  das  despesas,  encargos,  contribuições e benefícios trabalhistas mensais, contabilizados pela DI no período de 01/2009 a  12/2011, foram pagos por meio de movimentações nas contas bancárias da SCI no Banco do  Brasil, na Caixa Econômica Federal, na Cooperativa de Crédito Vale do Itajaí e no Sistema de  Cooperativas  de  Crédito  do  Brasil;  no  caso  da  conta  do  Banco  do  Brasil,  que  era  a  mais  utilizada,  consta  nos  comprovantes  de  pagamentos  que  as  transações  foram  efetuadas  por  Everton Oliveira Marçal,  sócio majoritário  da  empresa SCI,  evidenciando­se  assim  sua  total  ingerência na DI. São exemplos:  1.  recolhimentos  das  contribuições  previdenciárias  e  para  o  Fundo  de  Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) dos empregados da DI;  2. recolhimentos do Simples Nacional;  3. pagamentos do plano de saúde dos empregados da DI;  4. pagamentos de auxílio­transporte (vale­transporte) dos empregados da DI;  5. pagamentos mensais da Contribuição Sindical dos empregados da DI para  o Sindicato dos Empregados nas Empresas de Processamento de Dados de Santa Catarina;  6. pagamentos de despesas dos empregados da DI em farmácias, por meio de  convênios  com  o  Serviço  Social  da  Indústria  (farmácia  SESI)  e  com  a  DIMEP  S.A.  Distribuidora de Medicamentos (Panvel Farmácia);  7.  pagamentos  à  Servimed  ­  Clínica  de  Medicina  do  Trabalho  Ltda,  responsável pela elaboração do PPRA da DI;  8. pagamentos a CCVI/South América Administradora de Cartões Ltda;  9. pagamentos de seguro de vida em grupo dos empregados da DI;  10. pagamentos a LC Salvador Serviços Contábeis Ltda, empresa responsável  pela escrita contábil da SCI e da DI;  11.  assinatura  de  Everton  Oliveira  Marçal,  sócio  majoritário  da  SCI,  em  cheques emitidos pela DI.  A conclusão da fiscalização é de que:  (a) os serviços prestados pelos empregados da Distribuidora de Produtos para  Informática  Santa  Catarina  Ltda.  estão  diretamente  vinculados  à  atividade­fim  da  Santa  Catarina Informática Ltda., caracterizando terceirização ilegal e, conseqüentemente, formando­ se  o  vínculo  empregatício  dos  trabalhadores  da  DI  diretamente  com  a  SCI,  conforme  ficou  assentado pelo TST ao editar o Enunciado n° 331/2002;  (b)  a  situação  fática  é  completamente  divergente  da  situação  jurídica,  existindo  simulação  na  contratação  da  pessoa  jurídica,  cujos  empregados  e  sócios  atuam,  na  verdade,  como  empregados  da  contratante;  existe  interdependência  econômica  e  interligação  administrativa  e  financeira,  com  unicidade  de  comando  exercida,  na  prática,  pela  família  Marçal nas sociedades, sendo a DI (optante pelo Simples) apenas uma sociedade interposta na  contratação  formal  da  mão­de­obra  utilizada,  efetivamente,  em  benefício  da  SCI,  com  o  principal objetivo de redução de encargos previdenciários.  Fl. 1106DF CARF MF Processo nº 13971.720224/2014­18  Acórdão n.º 2301­005.077  S2­C3T1  Fl. 4          5 O lançamento foi efetuado com a aplicação da multa de ofício qualificada de  150%, em razão da caracterização das práticas de sonegação e conluio previstas nos artigos 71  e 73 da Lei n° 4.502/1964.  A  DRJ  julgou  a  impugnação  improcedente,  e  seu  acórdão  recebeu  as  seguintes ementas:  ASSUNTO:  NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011   SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA.  As  pessoas  que  tenham  interesse  comum  na  situação  que  constitua o fato gerador da obrigação principal, assim como os  sócios,  dirigentes  e  mandatários  que  agiram  com  excesso  de  poderes  ou  infração  de  lei,  contrato  social  ou  estatutos,  respondem solidariamente pelos tributos devidos.  MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.  Cabível a aplicação da multa qualificada quando constatado que  o  procedimento  adotado  pelo  sujeito  passivo  enquadra­se  nas  hipóteses previstas nos artigos 71 e 73 da Lei n° 4.502/1964.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011  AI Debcad n° 51.035.319­3  AUTO  DE  INFRAÇÃO.  OBRIGAÇÃO  PRINCIPAL.  CONTRIBUIÇÕES DA EMPRESA. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA  DA REALIDADE.  No  tocante à relação previdenciária, os  fatos devem prevalecer  sobre  a  aparência  que  formal  ou  documentalmente  possam  oferecer,  ficando  a  empresa  autuada,  na  condição  de  efetiva  responsável  pelo  trabalho  dos  segurados  que  lhe  prestaram  serviços  através  de  empresa  interposta,  obrigada  ao  recolhimento das contribuições devidas.  SIMULAÇÃO.  O lançamento é efetuado e revisto de ofício quando se comprove  que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com  dolo, fraude ou simulação.  REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS.  A  DRJ  é  incompetente  para  decidir  quanto  a  pedidos  relacionados à Representação Fiscal para Fins Penais.   Impugnação Improcedente   Crédito Tributário Mantido  Fl. 1107DF CARF MF     6 A  ciência  dessa  decisão  ocorreu  em  28/07/2014  para  os  responsáveis  tributários (e­fls. 1011 e 1012) e em 25/08/2014 para a autuada, SCI (e­fl. 1013).  Em  27/08/2014,  foi  apresentado  longo  recurso  voluntário  conjunto  para  a  contribuinte e responsáveis (e­fls. 1018 a 1062), sendo alegado, em apertada síntese:  1)  a  impossibilidade  jurídica  da  caracterização  de  fraude  por  privilégio  tributário  inexistente e descumprimento de  lei  futura, uma vez que o  relacionamento entre as  sociedades existe desde 1993 e benefícios tributários somente vieram a existir a partir  da edição da Lei 9317, de 1996; o  laço de parentesco entre os  administradores das  duas sociedades sempre existiu, sendo que parte dos ingressos e saídas de sócios das  sociedades tiveram origem em acontecimentos não planejados, como falecimento de  um  sócio  e  separação  judicial  de  outro;  a  tipicidade  característica  de  formação  de  parcerias  para  soluções  tecnológicas  e  de  terceirização  das  sociedades  que  atuam  neste  ramo;  a  incorporação  da  DI  pela  SCI  deu­se  por  razões  exclusivamente  comerciais (forte concorrência da pirataria e migração de clientes para outro tipo de  tecnologia); cada sociedade tem fornecedores e clientes diferentes uma da outra;  2)  a  falta  de  análise  dos  documentos  apresentados  e  da  imputação  infundada  de  existência de fraude: não concorda com a decisão da DRJ/POA, que limitou­se a uma  decisão  lacônica,  sumária,  que  não  enfrentou  concretamente  as  alegações  dos  recorrentes; ainda que o art. 149, VII, do CTN, regulamentasse o art. 116, parágrafo  único, do CTN, não se caracterizaria a fraude sem a minudente análise dos fatos que  ensejam  a  manutenção  da  autuação  e  o  agravamento  da  multa  para  150%,  a  representação  fiscal  para  fins  penais  e  a  desconsideração  de  uma  das  pessoas  jurídicas;  houve  errônea  valoração  da  conduta  por  meio  de  contexto  legal  superveniente; a  imputação generalizada e superficial de existência de fraude não é  permitida pela legislação, pelo CARF, pelo Poder Judiciário, razão pela qual deve ser  reformada a decisão da DRJ/POA;  3)  ausência de base legal na decisão da DRJ para a desconsideração da pessoa jurídica  efetuada:  o  art.  116  do  CTN  prevê  a  necessária  edição  de  lei  que  estabeleça  os  critérios  para  que  possa  haver  desconsideração  da  pessoa  jurídica  para  fins  tributários; o entendimento de que tal  regulamentação seria dada pelo art. 149, VII,  do  CTN,  está  à margem  de  todos  e  quaisquer  estudos  mais  aprofundados  sobre  o  tema e parece pretender criar um novo doutrinamento à matéria e vai de encontro às  duas  únicas  correntes  doutrinárias  que  dão  orientação  à  interpretação  do  referido  dispositivo, quais sejam, ser o mesmo auto aplicável e depender de edição de lei que  o  regulamente;  uma  decisão  deve  abarcar  concretamente  o  teor  das  alegações  do  contribuinte,  notadamente  quando  tais  alegações  estão  diretamente  relacionadas  ao  mérito da situação litigiosa; no caso concreto, isso não foi feito;  4)  os  novos  entendimentos  relativos  à  apuração  da  licitude  das  condutas  dos  contribuintes,  consistentes  na  exigência  de  que  exista  "racionalidade  jurídica"  nos  atos  negociais  para  que  eles  tenham  validade  jurídico­tributária,  por  afrontarem  entendimentos  anteriores  nos  quais  a  liberdade  de  organização  era  expressamente  permitida, não podem ser utilizados de forma retroativa e irrestrita;  5)  não há ilicitude na escolha de um caminho fiscalmente menos oneroso no âmbito do  planejamento  tributário,  mesmo  que  a  menor  onerosidade  seja  a  única  razão  da  escolha desse caminho, sob pena de se ter de admitir o absurdo de que o contribuinte  seria sempre obrigado a escolher o caminho de maior onerosidade fiscal;  Fl. 1108DF CARF MF Processo nº 13971.720224/2014­18  Acórdão n.º 2301­005.077  S2­C3T1  Fl. 5          7 6)  na nossa ordem jurídica, o que vale é a liberdade de organização, ou seja, em razão  dos princípios da legalidade estrita, da tipicidade fechada e da proibição da analogia  em  matéria  tributária,  não  se  tem  base  jurídica  para  a  desconsideração  de  atos  negociais que se revistam de formas lícitas e que não estejam eivados de simulação;  7)  não há base legal para a adoção, no Brasil, da teoria da "interpretação econômica";  8)  não  se  pode  atribuir  a  um  contribuinte,  mesmo  em  tese,  a  prática  de  conduta  fraudulenta,  caracterizável  como  crime  contra  a  ordem  tributária  e  ensejadora  da  aplicação  de  multa  de  ofício  majorada,  em  situações  que  envolvem  matéria  doutrinária e jurisprudencialmente controvertida como a que compõe o conteúdo do  ato administrativo aqui contestado;  9)  ao  longo do  tempo, as sociedades SCI e Dl acabaram se aproximando, desde 1995,  em  razão  dos  laços  de  parentesco  que  uniam  seus  sócios,  das  necessidades  operacionais circunstanciais e de endereços empresariais contíguos, mas  isto não se  deu com o intuito de fraudar o Fisco ou de tentar simular ou dissimular uma situação  de fato do ponto de vista jurídico;   10)  as duas pessoas jurídicas acabaram criando laços que acabaram fazendo com que as  duas  acabassem  atuando  de  forma  aparentemente  complementar:  a  DI  criando  softwares  (sistemas  personalizados)  e  comercializando­os  (assim  como  comercializava outros produtos  ligados à área de  informática),  e prestando serviços  de tecnologia em geral; a SCI também criando softwares (sistemas personalizados) e  comercializando­os,  mas  com  objeto  social  voltado  à  produção  de  vídeos  e  programas para internet, comerciais, televisão, cinema e afins;   11)  SCI  e  DI  possuíam,  em  sua  grande  maioria,  fornecedores  e  clientes  diferentes;  enquanto  os  fornecedores  da  DI  eram  fornecedores  de  jogos,  games,  aplicativos,  formulários, disquetes e equipamentos, os fornecedores da SCI eram fornecedores de  serviços (como Celesc, Brasil Telecom, Unimed, Restaurantes, etc);   12)  muitos  negócios  aconteceram  com  a  DI  confeccionando  produtos  e  vendendo­os  integralmente para SCI, e essa, adquirindo­os, comercializava­os para terceiros;  13)  como SCI era a que detinha uma visão de mercado mais clara, acabou por determinar  padrões  de  produção  de  softwares  que  eram  seguidos  pela  DI,  chegando  a  desenvolver os próprios produtos que, depois, eram produzidos pela DI;   14)  isso, ao longo do tempo, foi se desenvolvendo de uma forma cada vez mais informal,  apesar da preservação dos registros contábeis próprios, do cumprimento regular das  obrigações de cada uma e da participação societária diversa;  15)  as  duas  jamais  tentaram  camuflar  a  existência  uma  da  outra,  tanto  assim  é  que  as  denominações sociais e comerciais são semelhantes;   16)  Elinton Marçal ingressou na DI em julho/1997, não em razão de qualquer espécie de  planejamento, mas  devido  ao  término  de  seu  casamento  com Ana  Luiza Viana  da  Silva Marçal (até então sócia da DI e detentora de 50% das quotas) e em decorrência  da  partilha  de  bens  na  separação  judicial;  Elinton  Marçal,  que  foi  um  dos  sócios  fundadores da SCI, retirou­se desta em agosto/1993, ingressando novamente somente  Fl. 1109DF CARF MF     8 em  julho/2000,  devido  ao  falecimento  de  seu  pai  Tomás Variei Vieira Marçal  (até  então  sócio  detentor  de  50%  das  quotas  da  SCI)  e  do  término  do  respectivo  inventário, pelo qual passou a ser sócio quotista minoritário (9%);  17)   os clientes da SCI eram bastante diferentes dos clientes da DI;   18)  a  incorporação  da  DI  pela  SCI  em  janeiro/2012  deu­se  por  razões  exclusivamente  comerciais;  os  produtos  que  a  DI  comercializava  sofriam  forte  concorrência  da  pirataria  (jogos,  games,  aplicativos,  formulários,  disquetes  e  equipamentos),  o  que  praticamente  a  inviabilizou;  além  disso,  as  duas  possuíam  desenvolvimento  de  tecnologias  completamente  diferentes:  enquanto  a  DI  desenvolvia  tecnologia  em  Windows,  a  SCI  desenvolvia  em DOS,  sendo  que  a migração  de  clientes  de  uma  tecnologia para outra foi o fator determinante e natural que resultou na incorporação;   19)  em  razão  da  proximidade  física  entre  as  duas  e  da  existência  de  fortes  laços  de  parentesco entre seus administradores, essas uniram forças, desde 1995, para reduzir  custos  em  todos  os  aspectos  comerciais,  de  onde  decorreram  os  fatos  descritos  no  relatório  fiscal  (como  convênios  em  conjunto  com  Banco  do  Brasil,  Caixa  Econômica Federal, Cooperativas de Crédito, Unimed, Sesi, Farmácias, etc);   20)  resultou  disso  que  as  diversas  exigências  destes  fornecedores  necessitavam  ser  cumpridas  como  se  uma  empresa  só  fosse,  como pagamentos  por uma única  conta  corrente (em se tratando de contas correntes que só podiam ser abertas na instituição  bancária ou cooperativa de crédito que estava concedendo o crédito ou o benefício);  assinatura  por  um  só  representante  (razão  pela  qual  Everton  Marçal  detinha  procuração  da  DI  para  representá­la  perante  tais  fornecedores);  e  realização  de  convênios  médicos/hospitalares  e  com  farmácias  (reunia­se  o  maior  número  de  pessoas para obtenção dos melhores benefícios);   21)  não há viabilidade legal para a desconsideração da existência da DI em razão de que  ela  só  existiria  com  o  objetivo  de  que  grande  parte  das  receitas  que  seriam,  na  realidade, da SCI, fossem nela tributadas sob o regime do SIMPLES e, com isso, não  houvesse a incidência de contribuições sociais patronais;  22)  o lançamento deve ser cancelado, pelo alto grau de desvirtuamento da descrição do  quadro fático, pela errônea  interpretação do mesmo, e porque a desconsideração da  existência da DI não encontra guarida na nossa ordem jurídica;  23)  os  novos  entendimentos  relativos  à  apuração  da  licitude  das  condutas  dos  contribuintes,  consistentes  na  exigência  de  que  exista  "racionalidade  jurídica"  nos  atos  negociais  para  que  eles  tenham  validade  jurídico­tributária,  por  afrontarem  entendimentos  anteriores  nos  quais  a  liberdade  de  organização  era  expressamente  permitida, não podem ser utilizados de forma retroativa e irrestrita;  24)  não há ilicitude na escolha de um caminho fiscalmente menos oneroso no âmbito do  planejamento  tributário,  mesmo  que  a  menor  onerosidade  seja  a  única  razão  da  escolha desse caminho, sob pena de se ter de admitir o absurdo de que o contribuinte  seria sempre obrigado a escolher o caminho de maior onerosidade fiscal;  25)  na  nossa  ordem  jurídica,  vale  a  liberdade  de  organização,  ou  seja,  em  razão  dos  princípios da legalidade estrita, da tipicidade fechada e da proibição da analogia em  matéria tributária, não se tem base jurídica para a desconsideração de atos negociais  que se revistam de formas lícitas e que não estejam eivados de simulação;  Fl. 1110DF CARF MF Processo nº 13971.720224/2014­18  Acórdão n.º 2301­005.077  S2­C3T1  Fl. 6          9 26)  não há base  legal para  a  adoção, no Brasil,  da  teoria da  "interpretação econômica"  (que tem como corolários as teses da necessidade de "racionalidade econômica" e do  "propósito negocial" para a validação de atos negociais para fins tributários);  27)  não  se  pode  atribuir  a  um  contribuinte,  mesmo  em  tese,  a  prática  de  conduta  fraudulenta,  caracterizável  como  crime  contra  a  ordem  tributária  e  ensejadora  da  aplicação  de  multa  de  ofício  majorada,  em  situações  que  envolvem  matéria  doutrinária e jurisprudencialmente controvertida como a que compõe o conteúdo do  ato administrativo aqui contestado;  28)  mesmo considerando­se, apenas a título argumentativo, que a interpretação acerca da  necessidade de exigência de "racionalidade econômica" (e da aplicabilidade da teoria  que lhe dá sustentação, a "interpretação econômica" do Direito) tivesse algum assento  na nossa ordem jurídica, não devem os órgãos fiscalizadores e os órgãos  julgadores  administrativos  analisar  fatos  praticados  em  períodos  nos  quais  vigia  a  "doutrina  formalista"  (a  que  não  se  preocupa  com  a  "racionalidade  econômica"  dos  atos  negociais ou de organização das pessoas jurídicas) com base na referida nova visão;  29)  deve  o  lançamento  ser  cancelado  porque  apesar  de  todo  o  cenário  traçado  pela  autoridade  fiscal,  as  duas  pessoas  jurídicas  fiscalizadas  (a  autuada,  SCI,  e  a  desconsiderada,  DI)  estavam  regularmente  constituídas  na  forma  da  legislação  empresarial e não se pode dizer que incorreram em simulação de qualquer espécie;  30)  diante  do  quadro  fático  descrito  de  forma  tão  parcial,  de  interpretação  tão  desvirtuada,  e  de  situação  jurídica  tão  polêmica,  tão  objeto  de  divergências  doutrinárias  e  jurisprudenciais  como  a  que  aqui  se  tem,  mostram­se  excessivas  e  despropositadas  a  ampliação  da  multa  de  ofício  de  75%  para  150%,  a  desconsideração da pessoa jurídica da empresa DI, a lavratura de representação fiscal  para fins penais e a lavratura de Termos de Sujeição Passiva Solidária;  31)  Os  Conselhos  de Contribuintes  já  se manifestam  no  sentido  de  que  não  há  fraude  diante  condutas  associadas  a  temas  polêmicos,  divergentes,  como  no  Acórdão  n.°  101­95537;  32)  a  sujeição  passiva  dos  sócios,  por  atribuição  aos  mesmos  de  Responsabilidade  Solidária,  deve  ser  anulada,  em  razão  de  descabimento  e  de  sua  inconstitucionalidade,  em  face  dos  seguintes  julgados  do  Superior  Tribunal  de  Justiça:  AgRg  no  Ag  1359231/SC  e  AgRg  no  AREsp  504349/RS  e  do  Supremo  Tribunal Federal: RE 562.276/PR e RE 567.932/RS.  Foram feitos os seguintes pedidos:  a)  anulação  do  auto  de  infração  e  dos  Termos  de  Sujeição  Passiva;  b)  cancelamento do agravamento da multa de ofício, com a redução do percentual de 150% para  75%; c) arquivamento da representação fiscal para fins penais; d) cancelamento e anulação dos  termos de sujeição passiva solidária lavrados em desfavor dos sócios; e) alternativamente, que  sejam  deduzidos  do  valor  principal  lançado  os  valores  que  foram  recolhidos  pela  sociedade  declarada  inexistente  de  fato  (DI)  no  âmbito  do  Simples,  com  os  respectivos  reflexos  de  diminuição  nos  valores  da  multa  e  dos  juros  também  lançados;  tais  valores  montam  a  R$100.162,10 em 2009, R$137.962,16 em 2010 e R$157.124,92 em 2011, somando o total de  Fl. 1111DF CARF MF     10 R$395.249,18  (sem  correção),  o  qual  deverá  ser  corrigido  desde  as  datas  dos  recolhimentos  realizados, ao final, expurgado do valor principal supostamente devido.  É o relatório.   Voto             Conselheiro Relator João Bellini Júnior  O  recurso  voluntário  é  tempestivo  e  aborda  matéria  de  competência  desta  Turma. Portanto, dele tomo conhecimento.    Das alegações de inconstitucionalidade de normas  No que  tange  às  alegações  de  inconstitucionalidade,  cumpre  esclarecer  que  tanto  o Decreto  70.235,  de  1972,  em  seu  artigo  26­A,  quanto  a  própria  jurisprudência  deste  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), plasmada em sua Súmula 02, são claros  ao impedirem o controle repressivo de constitucionalidade por parte deste Carf (com a ressalva  das exceções a seguir descritas, não aplicáveis ao caso concreto):  Súmula  CARF  nº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.  Decreto 70.235, de 1972  Art.  26­A.  No  âmbito  do  processo  administrativo  fiscal,  fica  vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar  de  observar  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº  11.941, de 2009)  (...)  § 6 O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  ato  normativo:  (Incluído  pela Lei nº 11.941, de 2009)  I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela  Lei nº 11.941, de 2009)  II  ­  que  fundamente  crédito  tributário objeto de:  (Incluído pela  Lei nº 11.941, de 2009)  a)  dispensa  legal  de  constituição  ou  de  ato  declaratório  do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e  19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei  nº 11.941, de 2009)  b) súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art. 43 da  Lei  Complementar  no  73,  de  10  de  fevereiro  de  1993;  ou  (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)  c)  pareceres  do  Advogado­Geral  da  União  aprovados  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Fl. 1112DF CARF MF Processo nº 13971.720224/2014­18  Acórdão n.º 2301­005.077  S2­C3T1  Fl. 7          11 Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela  Lei nº 11.941, de 2009)  Desse  modo,  neste  voto  não  serão  apreciadas  as  alegações  de  vícios  de  inconstitucionalidade.     Da representação fiscal para fins penais  As  controvérsias  referentes  ao  processo  administrativo  de  representação  fiscal para fins penais não podem ser conhecidas por este Carf, por falta de competência, forte  na Súmula Carf 28 (vinculante):   O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  controvérsias  referentes  a  Processo  Administrativo  de  Representação Fiscal para Fins Penais.    Caracterização de segurados empregados da Santa Catarina Informática Ltda.   O  lançamento  das  contribuições  previdenciárias  decorre  de  restar  caracterizada  relação  de  emprego  prestada  pelos  sócios  e  empregados  da  sociedade  DISTRIBUIDORA DE  PRODUTOS  PARA  INFORMÁTICA  SANTA  CATARINA LTDA.  (DI)  à  sociedade  SANTA  CATARINA  INFORMÁTICA  LTDA.  (SCI),  diante  da  relação  simulada entre ambas, com o objetivo de reduzir os encargos previdenciários incidentes sobre  as remunerações dos seus empregados.  A  livre  apreciação  das  provas  é  ínsita  ao  processo  administrativo  fiscal,  regido pelo Decreto nº 70.235, de 1972, que positiva tal dispositivo no art. 29:  Art.  29.  Na  apreciação  da  prova,  a  autoridade  julgadora  formará  livremente  sua  convicção,  podendo  determinar  as  diligências que entender necessárias.  A  meu  entender,  estamos  diante  de  diversos  indícios  concordantes  da  simulação  ocorrida  entre  as  duas  sociedades.  Tal  simulação,  ao  que  me  convenci,  tem  por  escopo  a  redução  dos  encargos  previdenciários  incidentes  sobre  as  remunerações  dos  seus  empregados.  O conjunto probatório que me convenceu da relação simulada entre a autuada  (SCI) e a DI consta dos seguintes fatos, já referidos no relatório:  1)  a família Marçal detinha o controle societário da SCI e da DI, que funcionavam no  mesmo endereço;  2)  a  DI,  cujo  seu  objetivo  social,  a  partir  de  2005,  era  a  exploração  do  ramo  de  comércio atacadista e varejista de produtos para informática e prestação de serviços  de  processamento  de  dados  e  digitalização  concentrava  as  despesas  com mão­de­ obra para o desenvolvimento e manutenção de softwares (objeto social da SCI) e a  SCI concentrava o faturamento com a comercialização;   Fl. 1113DF CARF MF     12 3)  a DI  era optante pelo Simples  e apresentava um  índice bem superior de  despesas  com  empregados,  em  comparação  com  seu  faturamento  (entre  1999  a  2001  a  relação  entre  despesas  com  empregados  e  receita  bruta  variou  entre  79,55%  a  277,27% para a DI e entre 1,85% e 13,21% para a SCI);  4)  o  faturamento  da  DI  no  período  de  2009  a  2011  é  resultante  da  prestação  de  serviços  quase  que  exclusivamente  para  a  SCI  (receitas  com  outras  sociedades:  2009, 1,07%; 2010, 0,00%; 2011, 0,79%);   5)  no Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) da DI, elaborado a partir  de  avaliações  ambientais  realizadas  em  14/07/2011,  realizado  pela  Servimed  –  Clínica de Medicina do Trabalho Ltda., cujo contrato foi assinado em 10/06/2010,  são descritos as áreas físicas dos setores, o número de funcionários por cargo e suas  respectivas atividades desenvolvidas, evidenciando­se a vinculação desses serviços  à atividade­fim da SCI;  6)  praticamente  todos  os  documentos  referentes  a  admissões  e  demissões  dos  44  empregados  desligados  da  DI,  no  período  analisado,  foram  assinados  pelo  Sr.  Everton Oliveira Marçal, sócio majoritário da SCI e ausente do quadro societário da  DI,  constando,  inclusive,  seu  nome  como  “diretor”  em  carimbo  da  DI;  além  da  assinatura, algumas destas rescisões também foram pagas pela SCI;  7)   a  grande  maioria  das  despesas,  encargos,  contribuições  e  benefícios  trabalhistas  mensais, contabilizados pela DI no período de 01/2009 a 12/2011, foram pagos por  meio de movimentações nas contas bancárias da SCI no Banco do Brasil, na Caixa  Econômica  Federal,  na  Cooperativa  de  Crédito  Vale  do  Itajaí  e  no  Sistema  de  Cooperativas de Crédito do Brasil; no caso da conta do Banco do Brasil, que era a  mais  utilizada,  consta  nos  comprovantes  de  pagamentos  que  as  transações  foram  efetuadas por Everton Oliveira Marçal, sócio majoritário da empresa SCI.  A defesa do contribuinte,  longe de  ilidir  tal convicção, vem a reforçá­la,  ao  afirmar que ambas as sociedades agiam “como se uma empresa só fosse, com pagamentos por  uma única conta corrente”, “assinatura por um só representante”:  Evidentemente, resultaram daí que as diversas exigências destes  fornecedores necessitavam ser cumpridas como se uma empresa  só  fosse,  com  pagamentos  por  uma  única  conta  corrente  (principalmente  em  se  tratando  de  contas  correntes  que  só  podiam  ser  abertas  na  instituição  bancária  ou  cooperativa  de  crédito  que  estava  concedendo  o  crédito  ou  o  benefício);  assinatura  por  um  só  representante  (razão  pela  qual  Everton  Marçal  detinha  procuração  da  empresa Dl  para  representar  a  empresa  perante  tais  fornecedores);  e  realização  de  convênios  médicos/hospitalares  e  com  farmácias  (onde  reunia­se  o maior  número  de  pessoas  para  obtenção  dos  melhores  benefícios).  (Grifou­se.)  Tais  indícios  concordantes  são  prova,  na  lição  do  paradigmático  Acórdão  CSRF/01­02.743, que, evocando jurisprudência do Supremo Tribunal Federal citada por Hely  Lopes  Meirelles,  demonstra  a  um  só  tempo  o  entendimento  doutrinário,  judicial  e  administrativo acerca da matéria:  “Indícios de omissão de receitas é que não faltam. A propósito,  como  relembra  o  preclaro  mestre  Hely  Lopes  Meirelles,  o  Egrégio  Supremo  Tribunal  Federal  já  decidiu  que  “indícios  Fl. 1114DF CARF MF Processo nº 13971.720224/2014­18  Acórdão n.º 2301­005.077  S2­C3T1  Fl. 8          13 vários  e  concordantes  são  prova”,  com  o  que,  de  plano,  este  relator poderia dar o assunto por encerrado”. (STF, RTJ 52/140  apud Hely Lopes Meirelles  in Direito Administrativo Brasileiro.  São Paulo, Malheiros, 22a ed., 1997, p. 97.) (Grifou­se.)  Não  bastasse  o  reconhecimento  implícito  à  legislação  tributária  de  utilizar  dos indícios e presunções como prova, a legislação previdenciária, pelo Decreto 3.048, de 1999  (Regulamento da Previdência Social – RPS), arts. 229, § 2º, é explícita quanto à possibilidade  da  fiscalização  desconsiderar  o  vínculo  pactuado  e  efetuar  o  enquadramento  como  segurado  empregado,  quando  constatar  que  o  segurado  contratado  como  contribuinte  individual,  trabalhador  avulso,  ou  sob  qualquer  outra  denominação,  preenche  as  condições  para  ser  considerado empregado:  Decreto 3.048, de 1999  Art 229.    (...)  § 2° Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o  segurado  contratado  como  contribuinte  individual,  trabalhador  avulso,  ou  sob  qualquer  outra  denominação,  preenche  as  condições  referidas  no  inciso  I  do  caput  do  art.  9°,  deverá  desconsiderar  o  vínculo  pactuado  e  efetuar  o  enquadramento  como  segurado  empregado.  (Redação  dada  pelo  Decreto  n°  3.265, de 1999)  O Fisco está autorizado a descaracterizar a relação formal existente, com base  nos arts. 142 e 149, VII, do CTN, e considerar, para efeitos do lançamento fiscal, a relação real  entre  as  sociedades  e  entre  essas  e  seus  empregados,  identificando  corretamente  o  sujeito  passivo  da  relação  jurídica  tributária,  desde  que  haja  elementos  probatórios  apontado  o  real  sujeito passivo da obrigação tributária.   Valho­me  dos  fundamentos  expostos  pelo  conselheiro  Ronaldo  de  Lima  Macedo sobre o tema, no Acórdão 2402­004.380, cujas razões de decidir adoto:  De mais a mais, a legislação tributária, expressamente, confere  atribuição  à  autoridade  fiscal  para  impor  "sanções"  sobre  os  atos ilícitos e viciados verificados no sujeito passivo, permitindo  a  aplicação  da  norma  tributária  material,  conforme  regras  previstas nos artigos 142 e 149, inciso VII, ambos do CTN, ainda  que  alheia  à  formalidade  da  situação  encontrada.  Portanto,  é  certo  que  a  autoridade  do  Fisco­Previdenciário,  no  intuito  de  aplicar  a  norma  previdenciária  ao  caso  em  concreto,  detém  autonomia  ou  poderes  para  caracterizar  o  real  sujeito  passivo  da  relação  obrigacional  tributária,  e,  para  tanto,  está  perfeitamente  autorizada  a  desconsiderar  atos  e  negócios  jurídicos,  em  que  se  vislumbra  manobras  e  condutas  demonstradas ilegais, com intuitos inequivocamente evasivos.  (...)  Além da outorga de poderes explícitos ao Fisco para identificar  o  real  sujeito  passivo  da  relação  obrigacional  tributária,  nos  Fl. 1115DF CARF MF     14 termos do art. 142 do CTN, supõe que se reconheça, ainda que  por implicitude, à autoridade responsável pelo lançamento fiscal  a  titularidade de meios destinados a viabilizar a concretude da  regra  prevista  no  art.  149,  inciso  VII,  do  CTN,  permitindo,  assim,  que  se  confira  efetividade  aos  fins  legais  nessa  empreitada de caracterizar a real sujeição passiva da obrigação  tributária decorrente de fraude ou simulação objetiva. Se assim  não  fosse  esvaziar­se­iam,  por  completo,  as  atribuições  legais  expressamente  concedidas  ao  Fisco  em  sede  de  lançamento  fiscal de ofício oriundo do fato de que o sujeito passivo agiu com  fraude ou simulação..  Insta mencionar ainda que, ao considerar o real sujeito passivo  da  relação  tributária,  o  Fisco  não  está  aplicando  a  regra  prevista  no  art.  116  do  CTN  –  nem  está  realizando  a  desconsideração  de  pessoa  jurídica  prevista  no  art.  50  do  Código  Civil  –  já  que  a  sua  ação  não  está  voltada  para  fins  relacionados  exclusivamente  ao  direito  civil,  mas  sim  ao  cumprimento  fiel  e  irrestrito  da  legislação  previdenciária  e  tributária,  e  encontra  respaldo  legal  nesses  artigos  142  e  149,  inciso VII, do CTN.  Assim,  agiu  corretamente  a  fiscalização;  as  considerações  sobre  a  desconsideração da personalidade jurídica da DI não elidem o lançamento, que está amparado  pela legislação retrocitada.  Em  suma,  os  elementos  fáticos­probatórios  dos  autos  não  foram  afastados  pela recorrente e são suficientes para demonstrar que está correta a caracterização da relação de  emprego  prestada  pelos  sócios  e  empregados  da  sociedade  DISTRIBUIDORA  DE  PRODUTOS  PARA  INFORMÁTICA  SANTA  CATARINA  LTDA.  à  sociedade  SANTA  CATARINA INFORMÁTICA LTDA., diante da relação simulada entre ambas, com o objetivo  de reduzir os encargos previdenciários incidentes sobre as remunerações dos seus empregados.    Dos Termos de Sujeição Passiva Solidária  Nos termos do lançamento, o fundamento jurídico para a emissão dos termos  de sujeição passiva é a participação consciente dos senhores Everton Oliveira Marçal e Eliton  Oliveira Marçal, sócios com poderes de gestão da empresa SCI e DI, respectivamente, à época  dos fatos geradores, o quais realizam individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que  resultaram nas situações que constituíram ou relacionaram­se aos fatos geradores dos tributos  sonegados,  pela  utilização  intencional  e  contumaz  da DI  como  pessoa  jurídica  interposta  na  contratação  de  empregados,  de  fato,  da  SCI.  Tais  fatos  contribuíram  para  os  resultados  econômico­financeiros  dessas  sociedades,  e  por  extensão  beneficiou­os,  o  que  revela  o  "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação". A base legal para a  responsabilização solidária foram os art. 124, I e 135 do CTN.  No caso em apreço, não há dúvidas de que os  referidos  sócios agiram com  infração  à  lei  na  utilização  da  pessoa  jurídica  DI  para  contratar  empregados  à  SCI,  caracterizando  também,  interesse  comum,  uma  vez  que  participaram  de  idêntica  relação  jurídica ao perpetrarem tal conduta.  Entendo,  assim,  que  de  ser mantido  a  relação  de  solidariedade  formalizada  pelos respectivos termos de sujeição passiva solidária.  Fl. 1116DF CARF MF Processo nº 13971.720224/2014­18  Acórdão n.º 2301­005.077  S2­C3T1  Fl. 9          15   Da multa qualificada  A  recorrente  ataca  a  aplicação  da multa  qualificada  de  150%,  por  falta  de  comprovação de dolo, fraude ou simulação, pela ausência de ilicitude em face da liberdade de  organização, em razão dos princípios da legalidade estrita, da tipicidade fechada e da proibição  da  analogia  em  matéria  tributária,  por  estar  se  tratando  de  situação  que  envolve  matéria  doutrinária  e  jurisprudencialmente  controvertida,  uma  vez  que  as  duas  pessoas  jurídicas  fiscalizadas  (a  autuada,  SCI,  e  a  desconsiderada,  DI)  estavam  regularmente  constituídas  na  forma  da  legislação  empresarial. Cita  diversos  acórdãos  dos  conselhos  de  contribuintes  para  defender sua tese.   A multa de ofício recebeu a seguinte fundamentação:  A  aplicação  da  multa  qualificada  se  dará  a  partir  da  competência 01/2009,  tendo em vista que os dispositivos acima  citados aplicam­se as contribuições previdenciárias a partir da  edição da Medida Provisória n° 449 de 04/12/2008.  (...)  Numa  análise  objetiva  dos  fatos  relatados  nos  itens  5  a  41  acima,  frente aos dispositivos  legais  em comento,  não há como  não  enquadrar  a  ação  dolosa,  intencional  e  consciente  de  interpor,  FORMALMENTE,  a  empresa  DI  (optante  pelo  SIMPLES) na contratação da mão de obra utilizada, de fato, em  proveito  da  empresa  SCI,  com  o  evidente  intuito  de  impedir  o  conhecimento  do  Fisco  da  incidência  da  Contribuição  Previdenciária  Patronal  sobre  as  remunerações  de  seus  segurados,  nas  definições  de  sonegação  e  conluio  contida  no  arts. 72 e73 da Lei 4.502/64, já transcritos.  (...)  A base legal do multa qualificada é o art. 44, I, § 1º, da Lei 9430, de 1996:  Art. 44. Nos casos de  lançamento de ofício,  serão aplicadas as  seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)  I  ­  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento)  sobre  a  totalidade  ou  diferença  de  imposto  ou  contribuição  nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta  de  declaração  e  nos  de  declaração  inexata;  (Vide  Lei  nº  10.892,  de  2004)  (Redação  dada pela Lei nº 11.488, de 2007)  (...)  § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste  artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da  Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de  outras  penalidades  administrativas  ou  criminais  cabíveis.  (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (Grifou­se.)  Os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964 dispõem:  Fl. 1117DF CARF MF     16 Art  .  71.  Sonegação é  tôda ação ou omissão dolosa  tendente a  impedir ou retardar,  total ou parcialmente, o conhecimento por  parte da autoridade fazendária:    I  ­  da  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  tributária  principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;    II ­ das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar  a  obrigação  tributária  principal  ou  o  crédito  tributário  correspondente.   Art  .  72.  Fraude  é  tôda  ação  ou  omissão  dolosa  tendente  a  impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato  gerador  da  obrigação  tributária  principal,  ou  a  excluir  ou  modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o  montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.    Art  . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas  naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos  arts. 71 e 72. (Grifou­se.)  De  acordo  com  Pontes  de  Miranda  (Tratado  de  Direito  Privado.  Rio  de  Janeiro; Borsoi,  t.2, § 177), dolo é a direção da vontade para contrariar a direito. No suporte  fático, estão o ato, positivo ou negativo, a contrariedade a direito, e a direção da vontade que  liga aquele a essa:  § 177. Conceito de dolo  Dolo  é  a  direção  da  vontade  para  contrariar  a  direito.  No  suporte fático, estão o ato, positivo ou negativo, a contrariedade  a direito, e a direção da vontade que liga aquele a essa. Não só o  agente  atua  e  contraria  a  direito:  quer  que  o  ato  contrarie  a  direito; ou quer contrariar a direito, e atua para isso. Sabe que o  ato  (ou  omissão)  contraria  a  sua  promessa,  viola  o  direito,  a  pretensão,  a  ação  ou  exceção  do  seu  credor,  e  pratica  o  para  contrariar a direito. A lei veda­lhe algum ato, ou omissão, e quer  violá­la, praticando­o, ou omitindo. Não é preciso que o agente  queira as consequências do ato, ainda que sejam próprias desse.  Nem que as preveja. Basta querer o ato contrário a direito.  Na apreciação da prova, o julgador forma livremente sua convicção (art. 29  do Decreto 70.235, de 1972). Assim se dá com a prova do dolo.   Dada uma determinada infração tributária, não há outra possibilidade de que  tenha  ocorrido:  (a)  mero  erro,  evidenciando  culpa,  ou  (b)  vontade  em  praticar  o  ato,  demonstrando o dolo.  Entendo que  a  sistemática de  utilizar  a  sociedade DI  para  a  contratação  de  mão de obra que era utilizada, de fato, pela SCI, evidencia a ação dolosa de impedir ou retardar  o  conhecimento  por  parte  da  autoridade  fazendária  da  ocorrência  do  fato  gerador  de  contribuições previdenciárias sobre as  remunerações de seus segurados (art. 72 da Lei 4.502,  de  1964),  impondo  à  autoridade  lançadora,  por  conseguinte,  o  dever  de  aplicação  da multa  qualificada de 150%, prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei 9430, de 1996.  Nesse mesmo sentido já decidiu esta Turma:  MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO.   Fl. 1118DF CARF MF Processo nº 13971.720224/2014­18  Acórdão n.º 2301­005.077  S2­C3T1  Fl. 10          17 Aplica­se  a  multa  de  ofício  qualificada  de  150%  no  período  posterior à vigência da MP 449/2008 diante da constatação da  prática de sonegação com o objetivo de impedir o conhecimento  da  ocorrência  do  fato  gerador  pelo  Fisco  e  de  reduzir  o  montante  das  contribuições  devidas,  utilizando­se  de  interposta  pessoa jurídica.  Registro que nenhum doa acórdãos citados pela recorrente dizem respeito às  contribuições  previdenciárias  devidas  em  face  das  remunerações  dos  segurados  das  contribuintes, não sendo aplicável ao caso concreto seus entendimentos.    Da compensação com os valores recolhidos na sistemática do Simples pela DI  É  pedido  que  sejam  deduzidos  do  valor  principal  lançado  os  valores  que  foram recolhidos pela DI no âmbito do Simples.   O atendimento a tal pleito não pode ser deferido, pelas seguintes razões:  1)  a  sociedade  DI  não  foi  declarada  inexistente  de  fato;  tão  somente  considerou­se que foi utilizada como intermediária na contratação de empregados pela SCI; ou  seja,  as  receitas  auferidas  pela  DI  não  foram  consideradas  como  percebidas  pela  SCI,  para  nenhum fim (como por exemplo, verificar se a SCI se enquadrava no montante de receitas que  lhe permite calcular o lucro na sistemática do lucro presumido);  2) a sistemática da compensação é regrada por legislação que não permite sua  efetivação  em  decorrência  de  pedido  em  recurso  a  processo  administrativo  contencioso  decorrente  de  lançamento,  mas,  tão  somente  do  preenchimento  de  pedido  de  restituição  e  declaração  de  compensação  (Vide  IN SRF 460,  de  2004,  IN SRF 600,  de  2005,  IN 900,  de  2008 e 1300 de 2012);  3)  mesmo  que  superados  tais  obstáculos,  o  montante  arrecadado  na  sistemática  do  Simples  é  distribuído  em  decorrência  da  composição  dos  tributos  que  lhe  compõem, os quais possuem destinações constitucionais distintas; apenas uma pequena parcela  é  destinada  a  Previdência  Social  e  apenas  essa  parcela  é  que  poderia  ser  aproveitada  na  compensação de recolhimentos do Simples com tributos previdenciários.         Conclusão  Voto,  portanto,  por  NÃO  CONHECER  das  questões  acerca  (a)  das  inconstitucionalidades de  lei,  (b) do processo administrativo de representação  fiscal para  fins  penais, (c) negar o pedido de compensação e, no mérito, (d) por NEGAR PROVIMENTO AO  RECURSO VOLUNTÁRIO.     (assinado digitalmente)  João Bellini Júnior  Relator Fl. 1119DF CARF MF     18                             Fl. 1120DF CARF MF

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