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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8097178 #
Numero do processo: 15540.720073/2014-95
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Feb 07 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2010, 2011 DIREITO DE IMAGEM. PESSOA FÍSICA. EXPLORAÇÃO. RENDIMENTOS. TRIBUTAÇÃO. Salvo exceções expressamente previstas e lei, os rendimentos recebidos pela exploração do direito de imagem são tributados na pessoa física do seu titular. CONDUTA DOLOSA. AUSÊNCIA. MULTA QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO. Não restando comprovada a conduta dolosa do contribuinte no sentido de retardar ou impedir a ocorrência do fato gerador ou o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária, não cabe a qualificação da multa de ofício. COMPENSAÇÃO. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS PRÓPRIOS. CRÉDITOS CONTRA A FAZENDA. CRÉDITOS DE TERCEIROS. VEDAÇÃO. O contribuinte pode compensar débitos tributários próprios com créditos líquidos e certos que possuir contra a Fazenda Pública, sendo vedada a compensação com créditos de terceiros.
Numero da decisão: 2402-007.978
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, cancelando-se a qualificadora da multa de ofício, com a sua redução ao patamar ordinário de 75%. Vencidos os conselheiros Gregório Rechmann Junior, Renata Toratti Cassini (relatora), Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Ana Cláudia Borges de Oliveira, que deram provimento integral ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Denny Medeiros da Silveira. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Renata Toratti Cassini - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Luis Henrique Dias Lima, Francisco Ibiapino Luz, Paulo Sergio da Silva, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Ana Claudia Borges de Oliveira, Gregório Rechmann Junior e Renata Toratti Cassini
Nome do relator: RENATA TORATTI CASSINI
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PESSOA FÍSICA. EXPLORAÇÃO. RENDIMENTOS. TRIBUTAÇÃO. Salvo exceções expressamente previstas e lei, os rendimentos recebidos pela exploração do direito de imagem são tributados na pessoa física do seu titular. CONDUTA DOLOSA. AUSÊNCIA. MULTA QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO. Não restando comprovada a conduta dolosa do contribuinte no sentido de retardar ou impedir a ocorrência do fato gerador ou o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária, não cabe a qualificação da multa de ofício. COMPENSAÇÃO. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS PRÓPRIOS. CRÉDITOS CONTRA A FAZENDA. CRÉDITOS DE TERCEIROS. VEDAÇÃO. O contribuinte pode compensar débitos tributários próprios com créditos líquidos e certos que possuir contra a Fazenda Pública, sendo vedada a compensação com créditos de terceiros. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, cancelando-se a qualificadora da multa de ofício, com a sua redução ao patamar ordinário de 75%. Vencidos os conselheiros Gregório Rechmann Junior, Renata Toratti Cassini (relatora), Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Ana Cláudia Borges de Oliveira, que deram provimento integral ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Denny Medeiros da Silveira. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Renata Toratti Cassini - Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 54 0. 72 00 73 /2 01 4- 95 Fl. 791DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-007.978 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720073/2014-95 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Luis Henrique Dias Lima, Francisco Ibiapino Luz, Paulo Sergio da Silva, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Ana Claudia Borges de Oliveira, Gregório Rechmann Junior e Renata Toratti Cassini Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto de decisão que julgou improcedente a impugnação apresentada contra lançamento de IRPF, dos anos-calendário 2010 e 2011, em face da constatação das seguintes infrações: (a) omissão de rendimentos do trabalho com vínculo empregatício recebidos de pessoa jurídica no ano-calendário 2011, conforme Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF, da fonte pagadora FLUMINENSE FOOTBALL CLUB, no valor de R$ 55.056,49; (b) omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício recebidos de pessoa jurídica, consoante DIRF do SINDICATO DOS ATLETAS PROFISSIONAIS DO ESTADO DE SP, nos anos-calendário 2010 e 2011, nos valores de R$ 81.060,21 e R$ 29.031,00, respectivamente; (c) omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica (aluguéis e royalties), segundo DIRF da BLUE TREE HOTELS & RESORTS DO BRASIL, no ano-calendário 2010, no valor de R$ 2.117,81; (d) rendimentos recebidos de pessoa jurídica classificados indevidamente como isentos nas declarações de imposto de renda da pessoa física dos anos-calendário 2010 e 2011, nos valores de R$ 1.937.165,30 e R$ 600.000,00, respectivamente, infração em relação à qual foi aplicada a multa de ofício qualificada no percentual de 150%. O valor original do crédito tributário lançado (principal, juros e multa) perfaz R$ 1.893.849,65 (fls. 02). Notificado do lançamento, o recorrente apresentou impugnação tempestivamente, na qual impugnou apenas a infração relativa ao item "d", acima, não contestando as demais infrações apuradas, que, em consequência, tornaram-se incontroversas. A impugnação apresentada pelo ora recorrente foi julgada improcedente pela DRJ/CTA, em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2010, 2011 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se não impugnada a parcela da exigência correspondente à matéria não contestada expressamente. RENDIMENTOS DA EXPLORAÇÃO DOS DIREITOS DE IMAGEM, NOME E VOZ. ATLETA OU EX-ATLETA DE FUTEBOL. TRIBUTAÇÃO. Os rendimentos auferidos pela exploração dos direitos de imagem, nome e voz de atleta ou ex-atleta de futebol sujeitam-se à tributação do imposto de renda da pessoa física. IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. ATIVIDADE DE LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA. Fl. 792DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-007.978 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720073/2014-95 Compete à autoridade fiscal proceder à correta identificação do sujeito passivo da obrigação tributária. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS. Presentes os pressupostos legais de qualificação da multa de ofício, correta sua imposição. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Notificado dessa decisão aos 20/11/14 (fls. 771), o recorrente apresentou recurso voluntário aos 19/12/14 (fls. 773 ss.), no qual alega, em síntese, que: - amparado pelo "princípio da autonomia da vontade (art. 421 do C.C.) o recorrente entabulou contrato de Cessão de Direitos de Uso de Nome, Voz e Imagem com empresas patrocinadoras que não figuram como seu empregador, razão pela qual não pode a Receita Federal atribuir-lhe conotação fraudulenta, pois a contratação de cessão do direito de imagem não integra o contrato de trabalho"; - existe permissivo legal para a exploração da imagem do atleta, seja por si mesmo ou por meio de pessoa jurídica constituída para esse fim; - se havia dúvida quanto à possibilidade de cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de pessoa física para pessoa jurídica, mesmo que a primeira seja sócia da segunda, essa dúvida foi dissipada com a edição da Lei n° 12.441/2011, que incluiu o art. 980-A do Código Civil, permitindo a transferência de tais direitos para a nova empresa individual de responsabilidade limitada. Conclui que "se pode ocorrer a transferência para a empresa individual, com muito mais razão para a sociedade simples ou empresária no vigente Estatuto Civil, ou para as sociedades comerciais ou civis de profissão regulamentada"; - apesar da presente autuação se referir aos anos-calendários 2010 e 2011, não há nenhum óbice que impeça a atribuição dos direitos já referidos à sociedade comercial, até porque a proteção aos direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de pessoa física tem base no art. 5°, XXVII e XXVIII, "a", da Constituição da República, não se podendo dizer que o art. 980-A, § 5°, do Código Civil criou um instituto de cessão de direito não existente anteriormente, uma vez que considerando a constitucionalização do direito civil, forçoso entender que a possibilidade de cessão dos direitos citados existe, pelo menos, desde o advento da Constituição de 1988; - diz que não há "capa" de pessoa jurídica sobre a pessoa física, ainda mais quando a legislação civil prevê expressamente a possibilidade de exploração de direito personalíssimo por EIRELI. Nesse sentido, cita julgado deste tribunal administrativo; - que a aplicação de multa qualificada disposta no art. 44, §1° da lei 9.430/96, imposta ao recorrente não pode prevalecer, pois a "como muito bem afirmado pela Turma julgadora, a elisão fiscal é permitida, não havendo que se falar em dolo [n]a exploração de direito personalíssimo por Pessoa Jurídica Limitada, ainda que não se trate de EIRELI"; - que não houve dolo, fraude ou simulação nas relações contratuais formalizadas pela Washington Sports - Som e Imagem Ltda, que cumpriram com todas as determinações legais, comerciais e tributárias, tais como emissão de Nota Fiscal de Prestação de Serviço, retenção do imposto de renda na fonte, contabilização dos rendimentos e respectiva tributação pelo ISSQN, IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, bem como apresentação das competentes DCTF, DIRF e DIRPJ, pelo que incabível a aplicação da multa qualificada; Fl. 793DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-007.978 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720073/2014-95 - requer a compensação dos valores recolhidos pela empresa Washington Sports - Som e Imagem Ltda. a título de IRPJ, CSLL, ISS e INSS, no importe total de R$ 282.608,87, bem como "a título de pro-labore, PIS e Cofins, os quais deverão ser descontados da base de cálculo para todos os efeitos de IRPF"; - que os arts. 3º, § 4° da Lei n° 7.713/88 e 43 e 45 do RIR/99 não vedam a exploração por pessoa jurídica do trabalho prestado de forma individual e personalíssimo; Por fim, requer: a) Anulação do presente auto de infração, haja vista a possibilidade de exploração de direito personalíssimo por Pessoa Jurídica; b) Subsidiariamente, compensação com os valores recolhidos a título de IRPF sobre pró-labore, Cofins, ISS, INSS, IRPJ e CSLL na base de cálculo do IRPF, IRPJ (R$ 126.105,23), CSLL (R$ 60.764,81), ISS (R$ 91.963,03) e INSS (R$ 3.775,80), totalizando R$ 282.608,87 (duzentos e oitenta e dois mil, seiscentos e oito reais e oitenta e sente centavos), inclusive para efeitos sancionatórios; c) Subsidiariamente, redução da multa qualificada para 75%. Não houve contrarrazões. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Renata Toratti Cassini - Relatora O recurso é tempestivo e estão presentes as demais condições de admissibilidade, pelo que deve ser conhecido. Cessão do direito ao uso de imagem para pessoa jurídica Conforme a decisão recorrida: O cerne da questão, no presente processo, como evidenciado, é o fato de o contribuinte, pessoa física, haver se valido de uma pessoa jurídica para ser remunerado pelo uso de sua imagem, nome e voz, independentemente, para o litígio deste processo, se o fez de forma a também provocar prejuízo à arrecadação previdenciária e trabalhista. Neste litígio discutem-se apenas as implicações relativas ao IRPF. (...) Acerca da real titularidade dos rendimentos e conseqüente tributação na pessoa física, assim constatou a fiscalização (fls. 22/23): “2 - DAS CONSTATAÇÕES Após análise de toda a documentação comprobatória apresentada, constatamos o que se segue. (…) 2.2) Fica evidente que foi utilizada a pessoa jurídica, Washington Sports — Som e Imagem Ltda, CNPJ 09.339.614/0001-77, como intermediária no recebimento de valores devidos, a título de direitos de imagem ou prestação de serviços, quando, na verdade, quem estava sendo remunerado era o sócio Washington Stecanela Cerqueira. Utilizou-se um artifício, com a finalidade de enquadrar rendimentos próprios da pessoa física em uma tributação menos onerosa. Fl. 794DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-007.978 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720073/2014-95 O direito de imagem, entretanto, consiste de direito personalíssimo. Sendo assim, o beneficiário do pagamento decorrente da exploração do direito à imagem é a pessoa física, independendo de intermediação feita por pessoa jurídica. (...) As convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Considerando que a legislação tributária, quanto ao período sob análise, 2010 e 2011, define expressamente a forma de tributação para os rendimentos obtidos por profissionais no exercício individual de sua função, não pode remanescer dúvida de que os rendimentos obtidos pelo contribuinte em epígrafe devem ser tributados na declaração de pessoa física. Em virtude do exposto, os recebimentos obtidos pela empresa Washington Sports - Som e Imagem Ltda, CNPJ 09.339.614/0001-77, cujos contratos, esclarecimentos e Notas Fiscais se referem ao contribuinte em epígrafe, nos anos calendários de 2010 e 2011, foram elencados mensalmente a seguir. Tais montantes mensais, abaixo descritos, serão lançados, de ofício, na Pessoa Física. Por se tratar de simulação, a presente situação enquadra-se no preceito estabelecido no Artigo 44 inciso I, § 1º, da lei 9.430/1996 (com alterações posteriores), sujeitando-se à multa de ofício qualificada. (…)” (Grifou-se) Está correta a interpretação fiscal dos fatos apurados. Vertente do chamado Direito da Personalidade, o direito à imagem é uma prerrogativa de tamanha importância que é referenciado dentre as cláusulas pétreas da Constituição Federal, consoante art. 5º, V, X e XXVIII, ‘a’: (...) Nota marcante do direito de personalidade e, por conseqüência, do direito à imagem, é a intransmissibilidade. O Código Civil assim dispõe: “Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária." (...) Por se tratar, desse modo, de um direito personalíssimo, o direito de imagem não pode ser transmitido a outra pessoa, de modo que a esta é vedado negociá-lo posteriormente como se titular desse direito fosse. Conquanto inalienável, nada empece a sua exploração comercial. O proveito econômico decorrente da exposição da imagem, todavia, sempre será do seu titular, pois apenas este pode licenciar o uso de sua imagem. Diante dessas considerações, não é dado à empresa WASHINGTON SPORTS – SOM E IMAGEM LTDA, ainda que pretensamente constituída com esta finalidade, negociar em nome próprio, os direitos de imagem do seu sócio, em razão da impossibilidade lógico-jurídica de ser detentora/titular de tais direitos. A atuação da pessoa jurídica mencionada deve ser interpretada, na melhor das circunstâncias, como mera intermediadora (representante) das relações contratuais envolvendo o contribuinte e as pessoas interessadas no uso publicitário da imagem do atleta. (...). (Destacamos) Entendemos, com todo o respeito, que não tem razão o julgador de primeira instância. Fl. 795DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-007.978 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720073/2014-95 Com efeito, a Constituição Federal/88 e o Código Civil/02 protege o direito de imagem considerando o seu aspecto moral, este sim, personalíssimo, inviolável e indisponível, e, também, o seu aspecto econômico, patrimonial, este disponível. A disposição desse direito em seu aspecto econômico, assim, é permitida, e se opera por meio de transferência, cessão ou licenciamento. A esse respeito, transcrevo abaixo trecho do voto proferido pela relatora do acórdão de nº 2402005.703 em julgamento ocorrido no âmbito deste colegiado, para que faça parte integrante do presente voto como razões de decidir: O direito à imagem se relaciona a uma das condições mais básicas e intrínsecas do ser humano, à projeção da personalidade, física ou moral, perante a sociedade. E é justamente na medida em que se caracteriza como direito personalíssimo, que tal direito possui sua inviolabilidade protegida por meio de indenização, conforme tutela da Constituição Federal/88 expressa nos incisos V e X do art. 5º: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;(grifei) Considerando a imagem como inerente e, portanto, indissociável da figura humana, o Código Civil a define, via de regra, como direito intransmissível e irrenunciável, assim como os demais direitos da personalidade. No entanto, o caráter de indisponibilidade dos direitos de personalidade, como determina o art. 11 do Código Civil, admite exceções. Vejamos: Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. (grifei) Verifica-se que a disponibilidade específica do direito de imagem, como exceção à regra, é reconhecida mais adiante quando o Código Civil determina, nos termos do art. 20, que a reprodução de imagem para fins comerciais, sem autorização do seu titular, enseja o direito a indenização. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (grifei) A previsão de que a autorização de exposição ou utilização de imagem prejudica o pleito indenizatório autoriza o entendimento de que o direito à imagem é disponível, revelando, por conseguinte, sua vertente patrimonial. Neste mesmo racional se baseou o Superior Tribunal de Justiça em vários dos julgados sobre o tema. Vejamos um exemplo: RECURSO ESPECIAL N. 267.529RJ (2000/00718092) Relator: Ministro Salvio de Figueiredo Teixeira EMENTA Direito à imagem. Corretor de seguros. Nome e foto. Utilização sem autorização. Proveito econômico. Direitos patrimonial e extrapatrimonial. Locupletamento. Dano. Prova. Desnecessidade. Enunciado n. 7 da Fl. 796DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-007.978 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720073/2014-95 Súmula-STJ. Indenização. Quantum. Redução. Circunstâncias da causa. Honorários. Condenação. Art. 21, CPC. Precedentes. Recurso provido parcialmente. I - O direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque assentado no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia. (grifei) No voto do mencionado processo, o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira (Relator), ressalta que "A propósito, abordando o tema sob o prisma do direito à imagem, a Profa. Silma Mendes Berti, na monografia “Direito à Própria Imagem”, Ed. Del Rey, 1993, Cap. III, p. 36, leciona: "Pierre Kayser também ressalta o duplo conteúdo do direito à imagem que assegura tanto o interesse moral quanto o interesse material do indivíduo em relação a ela. Esse duplo aspecto é, por certo, refletido na noção ambígua do direito à imagem, que não protege apenas o interesse moral que tem a pessoa de se opor à sua divulgação, em situações atentatórias à sua vida privada, mas assegura também a proteção do interesse material a que a sua imagem não seja explorada sem a devida autorização e confere-lhe o monopólio de sua exploração." (grifei) Diante de todo o acima, não obstante sua natureza de direito personalíssimo, o direito a imagem possui, ainda, esta segunda vertente, a patrimonial, na medida em que seu titular tem a prerrogativa de dispor desse direito, autorizando a cessão ou exploração do uso de sua imagem por terceiros. No que se refere aos desportistas, o reconhecimento do direito patrimonial relativo à imagem se deu na própria Lei nº 9.615/98 (Lei Pelé), que estabelece normais gerais sobre o desporto, através da inclusão do art. 87-A pela Lei nº 12.396/11: Art. 87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011). (grifei) Em relação ao caso analisado, o que se verifica é que o objeto contratual é a cessão do direito ao uso de imagem [do recorrente] ..., ou seja, o que se pretende contratar é justamente a "vertente patrimonial" da -magem do atleta. O que se dá seria tão somente a permissão do atleta para que sua imagem seja usada por um terceiro, sem violar a titularidade do direito em si. Esta cessão do direito de uso da sua imagem é, inclusive, o que justifica [o recorrente] ... ter sido incluído como interveniente nos contratos posteriormente celebrados pela [WASHINGTON SPORTS – SOM E IMAGEM LTDA]... e patrocinadores, já que é o uso da sua própria imagem que está envolvido. Em conclusão, acredito ser indubitável a licitude de objeto contratual que se baseie na cessão do direito ao uso de imagem, nome, marca ou voz de pessoa física para a pessoa jurídica, conforme acima fundamentado. Nesse passo, anote-se, ainda, que o Código Civil vigente, ao tratar das regras de funcionamento da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), é claro no sentido da possibilidade de exploração econômica da imagem por pessoa jurídica interposta pelo seu titular, conforme se verifica do § 5º do art. 980-A, introduzido pela Lei nº 12441/01, nos seguintes termos: Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.(Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011)(Vigência) (...) Fl. 797DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-007.978 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720073/2014-95 §5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.(Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (...). (Destacamos) Sobre o dispositivo legal em questão, pedimos vênia para transcrever trecho do voto proferido pelo conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos no acórdão de nº 210201.487: Apesar da alteração acima ter sido efetuada no Código Civil vigente, deve-se reconhecer que não há qualquer óbice a impedir a atribuição dos direitos já referidos à sociedade comercial ou civil de profissão regulamentada do Código de 1916, até porque a proteção aos direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de pessoa física tem sede no art. 5º, XXVII (aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar), XXVIII, “a” (são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas), da Constituição da República, não se podendo dizer que o art. 980A, § 5º, do Código Civil tenha criado um instituto de cessão de direito não existente anteriormente, ou seja, considerando a constitucionalização do direito civil, forçoso entender que a possibilidade de cessão dos direitos citados existe, pelo menos, desde o advento da Constituição de 1988. (Destacamos) Diante de todo o exposto, entendemos que não há como questionar a legitimidade do objeto contratual que se baseia na cessão do direito ao uso de imagem, nome, marca ou voz de pessoa física para a pessoa jurídica e, em consequência, do procedimento adotado pelo recorrente. Nesse passo, anote-se que o próprio relatório fiscal afirma expressamente que É legítimo que, diante de duas formas possíveis de se efetuar um negócio, a escolha do contribuinte recaia sobre aquela que lhe impõe um menor ônus tributário. É o que se chama de "elisão fiscal", permitida pela legislação. Não obstante, é preciso que as diferentes opções de operação estejam de fato disponíveis, sejam legítimas. Sendo assim, tendo em vista que, nos termos da lei, como acima demonstrado, o procedimento adotado pelo recorrente é legítimo e possível (portanto, trata-se de "opção disponível"), não é correta a conclusão da autoridade lançadora no sentido de que Não basta que a pessoa física vista uma "capa" de pessoa jurídica e emita notas fiscais. A situação jurídica deve corresponder à situação de fato. Em não correspondendo, o que ocorre é a "evasão fiscal", não permitida pelo ordenamento jurídico, sendo nesta situação que o caso analisado se enquadra. Da multa qualificada Como acima demonstrado, havendo autorização legal para a tributação dos rendimentos decorrentes da exploração do uso da imagem na pessoa jurídica (tratando-se, portanto, de opção possível, legal e, portanto, "disponível"), a acusação fiscal no sentido de que "simulou-se ser o sujeito das relações jurídicas, não o indivíduo, mas a pessoa jurídica constituída" visando "escamotear ônus fiscais, haja vista a menor carga tributária a que estão sujeitas as pessoas jurídicas", não tem amparo nos fatos constantes dos autos. Com efeito, não restou provado o dolo decorrente da opção pelo contribuinte da tributação dos rendimentos decorrentes da exploração de uso de imagem na Pessoa Jurídica em lugar da pessoa física visando retardar ou impedir a ocorrência do fato gerador ou o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária. Ao contrário, os elementos constantes dos autos demonstram que o recorrente incluiu na sua declaração da pessoa física como isentos os Fl. 798DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-007.978 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720073/2014-95 rendimentos recebidos da WASHINGTON SPORTS – SOM E IMAGEM LTDA, além de terem sido recolhidos os tributos devidos pela pessoa jurídica, bem como de terem sido atendidas todas as intimações da autoridade lançadora. Além disso, a aplicação da máxima ignorantia legis non excusat deve ser feita com temperamentos, pois, sendo o Direito linguagem, como tal, apresenta problemas significativos, não sendo sua interpretação unívoca, podendo alguém deixar de cumprir seu dever jurídico baseado em interpretação (escolha) plausível na moldura do texto. Ademais, o art. 112 do CTN impõe que, na dúvida, a lei tributária que comina penalidades deve ser interpretada de maneira favorável ao contribuinte, in verbis: “Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.” (Voto vencedor proferido pela conselheira Marialva de Castro Calabrich Schluck ing - acórdão de nº 2401005.938) (Destacamos). Assim, por essas razões, entendo que a multa qualificada deve ser afastada. Compensação dos tributos recolhidos pela pessoa jurídica WASHINGTON SPORTS – SOM E IMAGEM LTDA. Por fim, caso este colegiado entenda por manter o lançamento, o recorrente requer a compensação dos valores recolhidos pela empresa Washington Sports - Som e Imagem Ltda. a título de IRPJ, CSLL, ISS e INSS, no importe total de R$ 282.608,87, bem como "a título de pro-labore, PIS e Cofins, o quais deverão ser descontados da base de cálculo para todos os efeitos de IRPF". A esse respeito, adoto, como razões de decidir, o seguinte trecho do voto proferido no acórdão de nº 2102002.441, relatora conselheira Núbia Matos Moura: Já no que diz respeito à alegação da defesa de que a autoridade fiscal deveria ter compensado com o crédito tributário apurado os tributos recolhidos pela Mercury (item 5) [no caso, pela WASHINGTON SPORTS – SOM E IMAGEM LTDA.], tem-se que embora se reconheça que a pessoa jurídica Mercury e o seu sócio majoritário sejam pessoas distintas, não se pode desconsiderar o fato de que quando a autoridade fiscal afirma que os valores lançados como receitas da pessoa jurídica são rendimentos da pessoa física, está reconhecendo que os tributos recolhidos pela pessoa jurídica sobre essas mesmas receitas eram indevidos. Ou seja, está reconhecendo que parte do tributo que o Fisco deveria receber foi efetivamente pago, ainda que por outra entidade ou com outra denominação. A hipótese aventada de a pessoa jurídica pleitear a restituição do indébito não é razoável, posto que tal solução – pedido de restituição – impõe à pessoa jurídica o ônus de, ao pleitear a restituição dos tributos e contribuições pagos, reconhecer que o Auto de Infração estaria correto, contra suas próprias convicções e principalmente em razão da incidência da multa de ofício sobre a totalidade do imposto apurado no Auto de Infração que, de uma forma ou de outra, já foi recolhido. Nesse mesmo sentido, inúmeros são os julgados deste tribunal administrativo, dentre os quais citamos o seguinte: Fl. 799DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-007.978 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720073/2014-95 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 (...) RECLASSIFICAÇÃO DE RECEITA TRIBUTADA NA PESSOA JURÍDICA PARA RENDIMENTOS DE PESSOA FÍSICA. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS PAGOS NA PESSOA JURÍDICA. Devem ser compensados na apuração de crédito tributário os valores arrecadados sob o código de tributos exigidos da pessoa jurídica, cuja receita foi desclassificada e convertida em rendimentos de pessoa física, base de cálculo do lançamento de oficio. (...). (Acórdão de nº 2402005.703, relatora cons. Bianca Felícia Rotchild, 2ª TO da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento, j. 15/03/17). Peço vênia para transcrever trecho do voto proferido pela relatora no acórdão em questão: Em obediência ao princípio da moralidade administrativa, seria desarrazoado reclassificar as receitas da pessoa jurídica para rendimentos da pessoa física, mantendo intactos os tributos já recolhidos, obrigando as respectivas pessoas jurídicas a solicitar restituição, para compensação posterior, sofrendo o ônus de eventual decadência do direito creditório ou mesmo da imposição global da multa de oficio aqui lançada, quando se sabe que, contemporaneamente ao fato gerador das receitas reclassificadas, houve pagamento parcial dos tributos sobre tais receitas/rendimentos. Assim, entendo que deva ser feita a compensação dos tributos e contribuições pagos pela WASHINGTON SPORTS – SOM E IMAGEM LTDA com o imposto apurado no Auto de Infração, antes da aplicação da multa de ofício. Conclusão Diante de todo o exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Renata Toratti Cassini Voto Vencedor Conselheiro Denny Medeiros da Silveira, Redator Designado. Com a maxima venia, divirjo da Ilustre Relatora quanto à regularidade da cessão do direito de imagem da pessoa física para a pessoa jurídica, no caso em tela, e quanto ao aproveitamento dos recolhimentos efetuados na pessoa jurídica. Da cessão do direito de imagem Segundo o Termo de Constatação e Intimação Fiscal de fls. 18 a 29, nos anos- calendário de 2010 e 2011, o Contribuinte, ora Recorrente, recebeu da UNIMED-RIO, por meio da empresa Washington Sports – Som e Imagem Ltda., da qual era sócio majoritário, rendimentos a título de cessão de direito de imagem. Fl. 800DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-007.978 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720073/2014-95 O relatório Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fl. 9, por sua vez, informa que o Recorrente classificou indevidamente os rendimentos tributáveis recebidos a título de cessão de direito de imagem como sendo rendimentos isentos recebidos na forma de lucros da pessoa jurídica em questão. Em seu recurso, aduz o Recorrente haver permissivo legal para a cessão de direitos de imagem de pessoa física para pessoa jurídica, haja vista a regra do art. 980-A, § 5º, do Código Civil, Lei nº 10.406, de 10/1/02. A Relatora, por seu turno, transcrevendo excerto do Acórdão nº 2402-005.703, deste Conselho, aderiu ao entendimento de que, pela vertente patrimonialista, o titular do direito de imagem pode dispor desse direito, autorizando a cessão ou exploração de seu uso por terceiros, razão pela qual reconheceu a legitimidade da cessão do direito de imagem de que trata o presente processo. Todavia, não comungamos desse entendimento. Primeiramente, à luz do que dispõe o art. 11 do Código Civil, salvo eventuais exceções previstas em lei, não identificadas na situação em pauta, “os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária” (grifo nosso), sendo nesse sentido o julgado a quo, com o qual concordamos, fl. 749: Por se tratar, desse modo, de um direito personalíssimo, o direito de imagem não pode ser transmitido a outra pessoa, de modo que a esta é vedado negociá-lo posteriormente como se titular desse direito fosse. Conquanto inalienável, nada empece a sua exploração comercial. O proveito econômico decorrente da exposição da imagem, todavia, sempre será do seu titular, pois apenas este pode licenciar o uso de sua imagem. Diante dessas considerações, não é dado à empresa WASHINGTON SPORTS – SOM E IMAGEM LTDA., ainda que pretensamente constituída com esta finalidade, negociar em nome próprio, os direitos de imagem do seu sócio, em razão da impossibilidade lógico-jurídica de ser detentora/titular de tais direitos. E não há qualquer dúvida de que a imagem da pessoa é um direito da personalidade, o qual, inclusive, é tutelado pela própria Carta Republicana. Confira-se: Art. 5º [...] [...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...] X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...] XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; (Grifo nosso) Quanto ao permissivo legal do art. 980-A do Código Civil, importa destacar que tal dispositivo trata, apenas, da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), que é uma modalidade de empresa constituída por uma única pessoa, a qual detém 100% do seu capital social. Fl. 801DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-007.978 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720073/2014-95 Todavia, no caso em análise, a empresa que atua como cessionária do direito de imagem (Washington Sports – Som e Imagem Ltda.) se constitui em uma sociedade de responsabilidade limitada, não abarcada pela regra do art. 980-A. E não esqueçamos que o art. 980-A foi incluído no Código Civil pela Lei 12.441, de 11/7/11, que entrou em vigor somente no ano de 2012, enquanto que o lançamento abrange os anos-calendário de 2010 e 2011. Além do mais, segundo o Termo de Constatação e Intimação Fiscal, das 40.000 cotas do capital social da empresa, o Recorrente deteve, ao tempo dos fatos, 39.600 cotas, ou seja, 99% do capital social, além de figurar, segundo o contrato social, como único administrator da empresa, tendo como sócia uma pessoa sem “qualquer vínculo com a atividade de atleta profissional, pois é empresária”. (destaque no original) Portanto, vê-se, de plano, que os rendimentos recebidos a titulo de cessão de direito de imagem são da pessoa física e que apenas transitaram pela empresa Washington Sports – Som e Imagem Ltda., com tributação mais favorecida, sendo destinados, efetivamente, ao Recorrente. Não há outra leitura. Nesse particular, trazemos à baila a seguinte ementa do Acórdão nº 9202-007.322, proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), deste Conselho, em 25/10/18, em julgamento que também tratou da cessão de direito de imagem de jogador de futebol, envolvendo o mesmo clube desportivo, a mesma cooperativa médica patrocinadora e os mesmos anos- calendário (2010 e 2011): OMISSÃO DE RENDIMENTOS. EXPLORAÇÃO DE DIREITO PERSONALÍSSIMO. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. Os rendimentos obtidos pelo contribuinte em virtude de exploração de direito personalíssimo vinculados ao exercício da atividade esportiva devem ser tributados na declaração da pessoa física, que é de fato aquela que tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o respectivo fato gerador, sendo irrelevante a existência de registro de pessoa jurídica para tratar dos seus interesses. Diante do quadro que se apresenta, mantemos, na pessoa física, a tributação dos rendimentos recebidos a título de cessão de direito de imagem. Da compensação O Recorrente pleiteia a compensação do débito com os recolhimentos efetuados na pessoa jurídica (IRPJ, CSLL, ISS, INSS, etc.), o que foi acatado pela Relatora. Vejamos, então, o que dispõe o Código Tributário Nacional (CTN), Lei 5.172, de 25/10/66, a esse respeito: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Grifo nosso) Conforme se observa, da exegese do art. 170, tem-se que o Contribuinte pode compensar débitos tributário próprios com créditos líquidos e certos que possuir contra a Fazenda Pública, porém, o Recorrente pede a compensação de seus débitos com créditos de uma outra pessoa, o que não está previsto na legislação, como bem esclarece, aliás, a decisão de primeira instância, fl. 756: Fl. 802DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-007.978 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720073/2014-95 No que se refere ao pleito para que sejam compensados os tributos pagos pela pessoa jurídica WASHINGTON SPORTS – SOM E IMAGEM LTDA, não há como ser acolhido. Ainda que a empresa citada tenha considerado os rendimentos da pessoa física, no todo ou em parte, como base de cálculo dos tributos cujos recolhimentos efetuava, tal hipótese não permitiria à autoridade administrativa dispor desses recursos específicos. Vale dizer, é da atribuição fiscal verificar o fato gerador do imposto exigido e identificar o sujeito passivo correspondente, o que, porém, não permite à autoridade administrativa, por ato de ofício, modificar a titularidade dos recolhimentos da pessoa jurídica. Se a WASHINGTON SPORTS – SOM E IMAGEM LTDA efetuou recolhimentos indevidos e a legislação tributária expressamente prevê o modo como tais valores podem ser restituídos ou compensados, devem-se observar as normas aplicáveis, que não contemplam a possibilidade de se cotejar o tributo devido por uma pessoa física e aqueles recolhidos em nome de uma pessoa jurídica, salientando-se que não houve a desconstituição da WASHINGTON SPORTS – SOM E IMAGEM LTDA, mas apenas a correta identificação do contribuinte em relação aos contratos de imagem, nome e voz de WASHINGTON STECANELA CERQUEIRA. E esse regramento também se encontra assentado na Instrução Normativa RFB nº 1.717, 17/7/17, que assim dispõe: Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1810, de 13 de junho de 2018) [...] Art. 75. É vedada e será considerada não declarada a compensação nas hipóteses em que o crédito: I - seja de terceiros; Portanto, não vemos como acolher a compensação pleiteada. Conclusão Isso posto, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário, apenas para afastar a qualificadora da multa, com sua redução ao patamar ordinário de 75%. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira Fl. 803DF CARF MF

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8115192 #
Numero do processo: 10660.906065/2012-92
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 15 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Feb 21 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 RECURSO VOLUNTÁRIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. INÉPCIA RECURSAL. INSTAURAÇÃO RECURSAL DA LIDE PREJUDICADA. RECURSO NÃO CONHECIDO. Não é possível conhecer do Recurso Voluntário que não apresenta os requisitos formais de admissibilidade previstos nas normas que regem o Processo Administrativo Fiscal. A ausência de causa de pedir, e de pedido válido, tornam o Recurso Voluntário inepto.
Numero da decisão: 1001-001.585
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), André Severo Chaves, Andréa Machado Millan e José Roberto Adelino da Silva.
Nome do relator: ANDRE SEVERO CHAVES
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AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. INÉPCIA RECURSAL. INSTAURAÇÃO RECURSAL DA LIDE PREJUDICADA. RECURSO NÃO CONHECIDO. Não é possível conhecer do Recurso Voluntário que não apresenta os requisitos formais de admissibilidade previstos nas normas que regem o Processo Administrativo Fiscal. A ausência de causa de pedir, e de pedido válido, tornam o Recurso Voluntário inepto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), André Severo Chaves, Andréa Machado Millan e José Roberto Adelino da Silva. Relatório Trata-se, o presente processo, de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de nº 14-52.566, da 6ª Turma da DRJ/RPO, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, apresentada pela ora Recorrente, não reconhecendo o direito creditório pleiteado. Transcreve-se, portanto, o relatório da supracitada DRJ, que resume o presente litígio: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 90 60 65 /2 01 2- 92 Fl. 56DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-001.585 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.906065/2012-92 “Trata-se de Manifestação de Inconformidade interposta em face do Despacho Decisório em que foi apreciada a Declaração de Compensação (PER/DCOMP) 33324.50510.171012.1.3.04-3941, por intermédio da qual o contribuinte, que apura os tributos devidos com base no lucro presumido, pretende compensar débito de IPI (cód. 5123) referente a fevereiro de 2012, com crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo (cód. 2089), recolhido em 16/01/2009. Em decisão proferida pela DRF Varginha em 03/01/2013 (ciência em 21/01/2013), não foi reconhecido qualquer direito creditório a favor do contribuinte e, por conseguinte, não foi homologada a compensação declarada no presente processo, em razão da constatação de que o valor pago foi integralmente utilizado para a quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para a compensação dos débitos informados no PER/DComp. Em 04/02/2013, irresignado, interpôs a requerente Manifestação de Inconformidade na qual alega, em síntese, que: O indeferimento não pode prosperar porque os créditos oriundos de pagamento indevido ou maior já tinham sido devidamente disponibilizados em razão da desvinculação dos mesmos das DCTF daquele período. Requer o reconhecimento do direito ao crédito com a homologação da compensação É o Relatório.” Entretanto, a DRJ, julgou totalmente improcedente a Manifestação de Inconformidade, não reconhecendo o direito creditório, conforme ementa a seguir transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Data do fato gerador: 16/01/2009 COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional. DCOMP. CRÉDITO. INEXISTÊNCIA. Demonstrada nos autos a inexistência do crédito indicado na declaração de compensação formalizada, impõe-se a manutenção do despacho decisório. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido No voto proferido pela DRJ, esta apresentou as seguintes razões de mérito: A manifestação de inconformidade atende aos pressupostos de admissibilidade. Assim, dela conheço. O Despacho Decisório não reconheceu crédito ao contribuinte, registrando que o valor informado (R$ 35.515,19) está vinculado a outro débito (cód. 2089 - PA: 30/06/2008). A Impugnante alega, em suma, que os créditos oriundos do pagamento indevido ou maior já tinham sido devidamente disponibilizados em razão da desvinculação dos mesmos das DCTF daquele período. Contudo, não assiste razão ao contribuinte. Consultando o Sistema FISCEL, da Receita Federal (fl. 25), verificamos que o pagamento que o contribuinte alega ser indevido está vinculado a um débito de IRPJ Fl. 57DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-001.585 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.906065/2012-92 (cód. 2089), referente ao PA 30/06/2008, exatamente como informado no Despacho Decisório. No voto proferido pela DRJ, esta apresentou as seguintes razões de mérito: “O Despacho Decisório não reconheceu crédito ao contribuinte, registrando que o valor informado (R$ 35.515,19) está vinculado a outro débito (cód. 2089 - PA:30/06/2008). A Impugnante alega, em suma, que os créditos oriundos do pagamento indevido ou maior já tinham sido devidamente disponibilizados em razão da desvinculação dos mesmos das DCTF daquele período. Contudo, não assiste razão ao contribuinte. Consultando o Sistema FISCEL, da Receita Federal (fl. 25), verificamos que o pagamento que o contribuinte alega ser indevido está vinculado a um débito de IRPJ (cód. 2089), referente ao PA 30/06/2008, exatamente como informado no Despacho Decisório. Diante do débito em aberto de IRPJ referente ao PA 30/06/2008 (fl. 26) e do valor pago em 16/01/2009, foi feita a alocação pela Fiscalização, em 21/01/2009, deste àquele, conforme tela juntada à fl. 25. Assim, nenhum reparo cabe à Decisão proferida pela DRF Varginha.” Cientificado da decisão de primeira instância em 15/09/2014 (Aviso de Recebimento à e-Fl. 35), inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 30/09/2014 (e-Fls. 37 a 51). Em sede de Recurso Voluntário, a Recorrente reiterou os argumentos da Manifestação de Inconformidade alegando, em síntese: (i) Que interpôs a Manifestação de Inconformidade porque entendeu que os pagamentos efetuados indevidamente ou a maior estavam desvinculados das declarações acessórias daqueles períodos; (ii) Que não se atentou que a defesa sustentada não foi devidamente cumprida por seu departamento fiscal, o qual estava incumbido de enviar as devidas retificações acessórias; (iii)Por fim, requer a ampliação do prazo para apuração adequada do efetivo direito ao crédito tributário; É o relatório. Voto Fl. 58DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-001.585 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.906065/2012-92 Conselheiro André Severo Chaves, Relator. Inicialmente, ao compulsar os autos, verifico que o presente Recurso Voluntário é tempestivo, entretanto, não atende aos requisitos de admissibilidade do Processo Administrativo Fiscal, previstos no Decreto nº 70.235/72, conforme verifica-se a seguir. Preliminarmente – Inépcia do Recurso Voluntário. Ausência dos Requisitos de Admissibilidade. Sabe-se que o Processo Administrativo Fiscal é regido pelo Decreto nº 70.235/72, bem como por legislações subsidiárias, tais como a Lei nº 9.784/99 e a Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil), que representam uma função normativo-integrativa da lei específica. Tais regramentos normativos dispõem sobre determinados procedimentos formais que devem ser observados no âmbito do Processo Administrativo Fiscal (PAF), com o escopo de se instrumentalizar o Direito Material. No âmbito do Decreto nº 70.235/72, que dispõe sobre o PAF, verifica-se em seu Art. 16, III, que: “Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir;” Verifica-se, ainda, que o Art. 17, da mesma norma, estabelece que “Considerar- se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.”. Ou seja, para que a lide seja instaurada, faz-se necessário a impugnação da matéria, inclusive na fase recursal. Pelos dispositivos supracitados, fica evidente que um dos requisitos da impugnação administrativa (aplicável aos Recursos Administrativos) é a causa de pedir, ou seja, os fatos e fundamentos jurídicos do pedido. Entretanto, no presente caso, verifica-se que em nenhum momento a Recorrente insurge contra a Decisão de 1ª Instância, apenas informa que o seu departamento fiscal não cumpriu com as suas obrigações. Fl. 59DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-001.585 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.906065/2012-92 Ora, se a Recorrente não apresenta ao órgão revisor as razões do que diverge da decisão de primeira instância, nem expressa objetivamente o que pretende rever, a análise do recurso fica completamente prejudicada. Tendo em vista que o recurso visa, precipuamente, modificar ou anular a decisão considerada injusta ou ilegal, faz-se necessária a apresentação das razões pelas quais se aponta a ilegalidade ou injustiça da decisão do órgão “a quo”, qual seja, a DRJ. Seguindo adiante, observa-se, ainda, a ausência de outro requisito formal do Recurso Voluntário apresentado, qual seja, que o pedido seja válido, certo e determinado. Tal requisito encontra-se evidente no Art. 6º , IV, da Lei nº 9.784, e nos Arts. 322 e 324, do Código de Processo Civil, a seguir transcritos: “Art. 6º O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados: IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;” “Art. 322. O pedido deve ser certo. (...) Art. 324. O pedido deve ser determinado.” Quanto a este segundo requisito apresentado, verifica-se que a Recorrente sequer requer o provimento, a procedência ou o acolhimento do Recurso, limitando-se a solicitar a prorrogação do prazo para apuração do seu direito creditório, conforme recortado a seguir: No que se refere à solicitação realizada, trata-se de um pedido inválido por não haver qualquer previsão legal nas normas que regem o Processo Administrativo Fiscal, bem como pela ausência de qualquer justificativa plausível. Desta feita, em razão dos fundamentos apresentados, conclui-se, portanto, pela inépcia do Recurso Voluntário interposto, ante a ausência dos requisitos imprescindíveis de admissibilidade. Fl. 60DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1001-001.585 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.906065/2012-92 Conclusão. Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer do Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves Fl. 61DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.954400/2008-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Feb 03 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 15/08/2001 DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO Não deve ser reconhecido o direito creditório cujos comprovantes não foram apresentados.
Numero da decisão: 3301-007.325
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d'Oliveira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente)
Nome do relator: MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA
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COMPROVAÇÃO Não deve ser reconhecido o direito creditório cujos comprovantes não foram apresentados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d'Oliveira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente) Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância: “1. Trata o presente processo de Declaração de Compensação apresentada pelo Contribuinte em meio eletrônico (PER/DCOMP n° 10880.954400/2008-98), na data de 20/08/2004 (página 1 – PERD/COMP), pela qual pretende quitar os débitos declarados na página 4 do referido documento, com supostos créditos decorrentes de recolhimento indevido realizado por meio do DARF de 15/08/2001, no valor de R$ 1.133.646,96 (código de receita: 8109). 2. Apreciando o pedido formulado, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo (DERAT/SPO) emitiu o Despacho Decisório de fls. 1, datado de 24/11/2008, no qual pronunciou-se pela NÃO HOMOLOGAÇÃO por inexistência de crédito. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 95 44 00 /2 00 8- 98 Fl. 108DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-007.325 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.954400/2008-98 3. Cientificado em 03/04/2008 da solução dada à declaração de compensação apresentada, conforme informação constante às fls. 5, a Insurgente, por intermédio de representante constituído, interpôs a Manifestação de Inconformidade de fls. 14 a 21, tempestivamente, conforme fls. 33, com a juntada de documentos de fls. 22 a 31 (documentos societários e procuração/substabelecimento), apresentando, resumidamente, as seguintes alegações: 3.1. A Requerente alega não ter conseguido juntar a documentação hábil a comprovar o seu direito creditório no prazo legal estipulado para apresentação de Manifestação de Inconformidade. 3.2. Ademais, suscitando afronta ao principio da verdade material, alega pela necessidade de maior acurácia no exame das informações constantes dos sistemas informatizados à disposição da RFB — Secretaria da Receita Federal do Brasil mormennte quanto à identificação do recolhimento indicado pela Manifestante. 3.3. Sustenta, ademais, que a mera checagem automática dos sistemas informatizados, sem que outros elementos de prova tenham sido obtidos pelas Autoridades Fiscais, não seria suficiente para desqualificar os valores de crédito informado pelo contribuinte, vez que cabe à Administração inverter o ônus da prova cuja produção cabia ao Fisco. 3.4. Em conclusão, articula que foi efetivamente prejudicada em face do procedimento irregular adotado por parte das Autoridades Fiscais devendo, pois, ser tal revisto para evitar o enriquecimento ilícito da Fazenda Nacional em prejuízo ao direito da Manifestante. É o relatório. Em 13/04/11, a DRj em São Paulo (SP) julgou improcedente manifestação de inconformidade e o Acórdão n° 16-30.778 foi assim ementado: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 15/08/2001 Ementa: DCOMP. DÉBITO CONFESSADO EM DCTF. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO INDEVIDO. Considerando que o DARF indicado no PER/DCOMP (Pedido de Ressarcimento ou Restituição / Declaração de Compensação) como origem do crédito não consta dos sistemas informatizados à disposição da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, e que o Contribuinte não logra comprovar que a verdade material é outra, não há que se falar em pagamento indevido. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS. COMPROVAÇÃO. É requisito indispensável ao reconhecimento da compensação não homologada a comprovação dos fundamentos da existência e a demonstração do montante do crédito que lhe dá suporte, sem o que não pode ser admitida. DESPACHO DECISÓRIO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. MOTIVAÇÃO. Motivada é a decisão que, por conta da não localização do DARF indicado pelo Insurgente nos Sistemas da RFB, expressa a inexistência de direito creditório disponível para fins de compensação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Inconformado, o contribuinte interpôs recurso voluntário, em que repete os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade e, no fim, pede que o CARF determine pesquisa mais ampla no banco de dados da RFB, para localizar o DARF que daria suporte ao alegado pagamento a maior. Fl. 109DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-007.325 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.954400/2008-98 É o relatório. Voto Conselheiro Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Relator. O recurso voluntário preenche os requisitos legais de admissibilidade e deve ser conhecido. A DCOMP não foi homologada, porque a unidade de origem não localizou no banco de dados da RFB o DARF por meio do qual teria sido efetuado o pagamento a maior, origem do crédito utilizado para a compensação. Em primeira instância, a recorrente afirmou que fez o pagamento, porém não localizara o DARF em seus arquivos. Diante disto, a DRJ realizou nova pesquisa, porém também não o encontrou. No recurso, novamente consignou que o pagamento foi efetivado, mas que ainda não o encontrara. Que a DRF não o identificou, porque provavelmente realizou um busca “simplista”. E que o CARF deveria determinar que fosse efetuada uma consulta mais ampla aos arquivos da RFB, em respeito ao Princípio da Verdade Material. De acordo com o art. 373 do CPC, o ônus da prova é de quem alega deter o direito. E a recorrente não logrou êxito em comprovar a existência do direito creditório que pleiteou. E não nos cabe determinar nova investigação, para produzir prova para a recorrente. Ademais, duas já foram cursadas e nada foi encontrado. Nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d'Oliveira Fl. 110DF CARF MF

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Numero do processo: 16682.722958/2016-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jan 17 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 PREJUÍZOS FISCAIS. ESCRITURAÇÃO. DECLARAÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir crédito tributário relativo à compensação de prejuízos fiscais acumulados de anos anteriores, regularmente escriturados e declarados à administração tributária, extingue-se em cinco anos a contar da data em que se poderia proceder a modificações dos fatos relativos aos exercícios do surgimento daqueles prejuízos acumulados. Não tendo havido a regular declaração dos prejuízos em DIPJ, fica afastada a decadência e permitida à Fazenda Pública o questionamento dos prejuízos fiscais com repercussão em períodos futuros. PREJUÍZOS FISCAIS. AJUSTES DE EXERCÍCIOS ANTERIORES. COMPROVAÇÃO. ABRANGÊNCIA. Tendo a autoridade fiscal se limitado rejeitar os valores registrados pela contribuinte no seu Lalur em face dos dados constantes do sistema SAPLI, sem se aprofundar no exame dos registros contábeis da contribuinte não cabe ao colegiado julgador deslocar a discussão, que deveria estar centrada na comprovação dos saldos contábeis apurados, para a análise de cada lançamento correspondente aos ajustes dos resultados de exercícios anteriores que foram realizados pela recorrente. Tal exame a esta altura, desbordaria por completo do escopo da autuação, pois em momento algum durante o procedimento fiscal a empresa foi instada a demonstrar e comprovar tais registros de ajustes e, nem mesmo, os saldos deles decorrentes. Neste diapasão os dados informados pela contribuinte em sua DIPJ (original e retificadora), ainda não tenham sido preenchidos nos campos corretos (o que levou à divergência no Sapli), militam em seu favor, devendo ser prestigiados, ante à falta de aprofundamento da apuração levada a efeito pela autoridade fiscal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2010 CSLL. MESMOS FATOS E FUNDAMENTOS. DECISÃO. EXTENSÃO. O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se ao lançamento que com ele compartilha o mesmo fundamento factual e para o qual não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012 MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
Numero da decisão: 1302-004.181
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e de sobrestamento do julgamento; por voto de qualidade rejeitar a preliminar de decadência relativa à glosa de prejuízos e bases de cálculo negativa da CSLL do ano-calendário 2006, votando pelas conclusões os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório e Luiz Tadeu Matosinho Machado, vencidos os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias e Breno do Carmo Moreira Vieira, que votaram por reconhece-la; e, por maioria, por reconhecer a decadência relativa à glosa de prejuízos e bases de cálculo negativa de CSLL do ano de 2010, vencido o conselheiro Ricardo Marozzi Gregório que afastava a decadência, mas dava provimento parcial neste ponto para reduzir o montante glosado; e no mérito, por maioria de votos, em dar provimento para cancelar a glosa de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas do ano de 2006, vencido o conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo (relator); por unanimidade de votos, em negar provimento para rejeitar a alegação de duplicidade de cobrança em face da exigência do processo administrativo nº 12448.731599/2014-61 e da não incidência de juros sobre a multa de ofício. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 PREJUÍZOS FISCAIS. ESCRITURAÇÃO. DECLARAÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir crédito tributário relativo à compensação de prejuízos fiscais acumulados de anos anteriores, regularmente escriturados e declarados à administração tributária, extingue-se em cinco anos a contar da data em que se poderia proceder a modificações dos fatos relativos aos exercícios do surgimento daqueles prejuízos acumulados. Não tendo havido a regular declaração dos prejuízos em DIPJ, fica afastada a decadência e permitida à Fazenda Pública o questionamento dos prejuízos fiscais com repercussão em períodos futuros. PREJUÍZOS FISCAIS. AJUSTES DE EXERCÍCIOS ANTERIORES. COMPROVAÇÃO. ABRANGÊNCIA. Tendo a autoridade fiscal se limitado rejeitar os valores registrados pela contribuinte no seu Lalur em face dos dados constantes do sistema SAPLI, sem se aprofundar no exame dos registros contábeis da contribuinte não cabe ao colegiado julgador deslocar a discussão, que deveria estar centrada na comprovação dos saldos contábeis apurados, para a análise de cada lançamento correspondente aos ajustes dos resultados de exercícios anteriores que foram realizados pela recorrente. Tal exame a esta altura, desbordaria por completo do escopo da autuação, pois em momento algum durante o procedimento fiscal a empresa foi instada a demonstrar e comprovar tais registros de ajustes e, nem mesmo, os saldos deles decorrentes. Neste diapasão os dados informados pela contribuinte em sua DIPJ (original e retificadora), ainda não tenham sido preenchidos nos campos corretos (o que levou à divergência no Sapli), militam em seu favor, devendo ser prestigiados, ante à falta de aprofundamento da apuração levada a efeito pela autoridade fiscal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2010 CSLL. MESMOS FATOS E FUNDAMENTOS. DECISÃO. EXTENSÃO. O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se ao lançamento que com ele compartilha o mesmo fundamento factual e para o qual não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012 MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e de sobrestamento do julgamento; por voto de qualidade rejeitar a preliminar de decadência relativa à glosa de prejuízos e bases de cálculo negativa da CSLL do ano-calendário 2006, votando pelas conclusões os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório e Luiz Tadeu Matosinho Machado, vencidos os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias e Breno do Carmo Moreira Vieira, que votaram por reconhece-la; e, por maioria, por reconhecer a decadência relativa à glosa de prejuízos e bases de cálculo negativa de CSLL do ano de 2010, vencido o conselheiro Ricardo Marozzi Gregório que afastava a decadência, mas dava provimento parcial neste ponto para reduzir o montante glosado; e no mérito, por maioria de votos, em dar provimento para cancelar a glosa de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas do ano de 2006, vencido o conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo (relator); por unanimidade de votos, em negar provimento para rejeitar a alegação de duplicidade de cobrança em face da exigência do processo administrativo nº 12448.731599/2014-61 e da não incidência de juros sobre a multa de ofício. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).

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ESCRITURAÇÃO. DECLARAÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir crédito tributário relativo à compensação de prejuízos fiscais acumulados de anos anteriores, regularmente escriturados e declarados à administração tributária, extingue-se em cinco anos a contar da data em que se poderia proceder a modificações dos fatos relativos aos exercícios do surgimento daqueles prejuízos acumulados. Não tendo havido a regular declaração dos prejuízos em DIPJ, fica afastada a decadência e permitida à Fazenda Pública o questionamento dos prejuízos fiscais com repercussão em períodos futuros. PREJUÍZOS FISCAIS. AJUSTES DE EXERCÍCIOS ANTERIORES. COMPROVAÇÃO. ABRANGÊNCIA. Tendo a autoridade fiscal se limitado rejeitar os valores registrados pela contribuinte no seu Lalur em face dos dados constantes do sistema SAPLI, sem se aprofundar no exame dos registros contábeis da contribuinte não cabe ao colegiado julgador deslocar a discussão, que deveria estar centrada na comprovação dos saldos contábeis apurados, para a análise de cada lançamento correspondente aos ajustes dos resultados de exercícios anteriores que foram realizados pela recorrente. Tal exame a esta altura, desbordaria por completo do escopo da autuação, pois em momento algum durante o procedimento fiscal a empresa foi instada a demonstrar e comprovar tais registros de ajustes e, nem mesmo, os saldos deles decorrentes. Neste diapasão os dados informados pela contribuinte em sua DIPJ (original e retificadora), ainda não tenham sido preenchidos nos campos corretos (o que levou à divergência no Sapli), militam em seu favor, devendo ser prestigiados, ante à falta de aprofundamento da apuração levada a efeito pela autoridade fiscal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2010 CSLL. MESMOS FATOS E FUNDAMENTOS. DECISÃO. EXTENSÃO. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 29 58 /2 01 6- 39 Fl. 4148DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se ao lançamento que com ele compartilha o mesmo fundamento factual e para o qual não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012 MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e de sobrestamento do julgamento; por voto de qualidade rejeitar a preliminar de decadência relativa à glosa de prejuízos e bases de cálculo negativa da CSLL do ano-calendário 2006, votando pelas conclusões os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório e Luiz Tadeu Matosinho Machado, vencidos os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias e Breno do Carmo Moreira Vieira, que votaram por reconhece-la; e, por maioria, por reconhecer a decadência relativa à glosa de prejuízos e bases de cálculo negativa de CSLL do ano de 2010, vencido o conselheiro Ricardo Marozzi Gregório que afastava a decadência, mas dava provimento parcial neste ponto para reduzir o montante glosado; e no mérito, por maioria de votos, em dar provimento para cancelar a glosa de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas do ano de 2006, vencido o conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo (relator); por unanimidade de votos, em negar provimento para rejeitar a alegação de duplicidade de cobrança em face da exigência do processo administrativo nº 12448.731599/2014-61 e da não incidência de juros sobre a multa de ofício. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário frente ao Acórdão nº 02-73.612, proferido pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG (fls. Fl. 4149DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 1.092 a 1.107), que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, e cuja ementa é a seguinte: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2012 CISÃO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL. No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido. AÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL. O prejuízo fiscal que tiver sido usado para compensar diferença tributária apurada em virtude de ação fiscal será, paralelamente, objeto de glosa fiscal caso tenha sido compensado em períodos de apuração subseqüente. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, é regular a incidência dos juros de mora, a partir de seu vencimento. CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplica-se à tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento principal, em face da estreita relação de causa e efeito entre ambos. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 NULIDADE. Além de não se enquadrar nas causas enumeradas no artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, e não se tratar de caso de inobservância dos pressupostos legais para lavratura do auto de infração, é incabível falar em nulidade do lançamento quando não houve transgressão alguma ao devido processo legal. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para o sobrestamento do julgamento de processo de exigência fiscal, dentro das normas reguladoras do Processo Administrativo Fiscal. A administração pública tem o dever de impulsionar o processo até sua decisão final (Princípio da Oficialidade). DECADÊNCIA. A contagem do prazo decadencial referente à utilização de prejuízo fiscal tem início com a ocorrência do fato gerador que contempla sua utilização. Por bem sintetizar o constante no presente processo, passo a transcrever o relatório da decisão de primeira instância: Trata-se de Auto de Infração, fls.799 a 811, lavrado contra o contribuinte, Sinochem Petróleo Brasil Ltda. O citado auto combinado com o Relatório Fiscal, fls. 791 a 798, exige o recolhimento do crédito tributário no montante de R$ 44.307.198,87. Fl. 4150DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL, FLS. 791 a 798 No Relatório Fiscal, a autoridade fiscal apresenta a motivação dos lançamentos. Dele extraem-se as observações e argumentos resumidos adiante: Informa que a autuação trata-se, em síntese, de irregularidade no recolhimento do IRPJ e da CSLL proveniente da glosa fiscal sobre o valor da compensação de prejuízo que excedeu ao saldo registrado no Lalur. Com base no Sistema de Acompanhamento de Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa de CSLL, Sapli, verificou-se que o contribuinte apresentou DIPJ’s zeradas para o anos-calendário de 2004, 2005 e 2006. Apesar disso, utilizou o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa de CSLL relativa a esses anos para abater o lucro do ano calendário 2012. Ainda, houve cisão (80% do patrimônio no ano de 2010), o que fez com que o prejuízo fiscal e base de cálculo negativa acumulada até o 1º semestre desse ano tivessem uma redução de 20%. E, por último, houve, em 2011, uma compensação de ofício no valor de R$ 58.338.392,88 conforme processo administrativo nº. 12448.731599/2014-61. Ante ao exposto, o Prejuízo Fiscal e a Base de Cálculo Negativa para o ano calendário de 2012 perfazem um total de R$ 64.040.598,88, conforme planilha abaixo: Não obstante a isso, a DIPJ, ano calendário 2012, possui, na ficha 09A e 17, prejuízo fiscal e base de cálculo negativa, respectivamente, no valor de R$ 123.725.169,26. Assim, foi compensado um excesso de R$ 59.687.570,38 (R$ 123.725.169,26 – R$ 64.040.598,88). Como resultado da existência de infração de IRPJ e CSLL, foi apurado um crédito tributário no valor de R$ 44.307.198,87 assim discriminado: Fl. 4151DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 IMPUGNAÇÃO, FLS. 820 a 850 Irresignado com o lançamento do Auto de Infração, o contribuinte apresentou impugnação, com os argumentos sucintamente resumidos a seguir: Como preliminar, o contribuinte alega tempestividade. No mérito, introduz com uma breve contextualização sobre a indústria do petróleo – Lei do petróleo – 'Upstream' x 'Downstream'. A empresa ora impugnante desenvolve atividades de 'upstream' e, por isso, pela legislação tributária brasileira, pode optar entre dois regimes contábeis: 'full cost' e 'succesful efforts'. Nas palavras da impugnante: “22 - O regime de ‘full cost’ - ou método do custo total - reputa que todos os esforços econômicos empreendidos pela pessoa jurídica na fase pré-operacional são gastos necessários e indispensáveis para que a empresa atinja a fase operacional, razão pela qual todos os custos e despesas incorridos na aquisição, exploração e desenvolvimento são capitalizados e passam a ser amortizados quando a empresa passa a extrair e produzir, ou seja, quando entra na fase operacional. 23 - Segundo esse regime, por exemplo, se a pessoa jurídica desenvolve cinco poços e somente três poços entram efetivamente na fase de extração e produção comercial, os custos e despesas dispendidos nos outros dois poços não são baixados no momento da identificação da sua inviabilidade técnica e/ou comercial, mas amortizados juntamente com os custos e despesas dos poços que entram na fase operacional. 24 - De outra parte, o regime de ‘successful efforts’ - ou método dos esforços bem sucedidos - determina que custos e despesas sejam baixados quando da identificação da inviabilidade técnica e/ou comercial de cada um dos projetos de investimentos individualmente considerados. As capitalizações de custos e despesas são feitas por projeto e a manutenção para posterior amortização ou baixa é decidida à luz da (in)viabilidade técnica e/ou comercial de cada empreendimento/projeto. 25 - Utilizando o exemplo anterior, quando da identificação da inviabilidade dos dois poços, seus respectivos custos e despesas seriam baixados. Somente os custos e despesas dos outros três poços seriam mantidos capitalizados a fim de serem amortizados a partir do momento em que entrassem na fase operacional.” Informa que até o final do ano-calendário de 2007 a empresa utilizava o 'full cost'. No entanto, no fim do mesmo ano, alterou o referido método para 'succesful efforts'. Em virtude disso, a impugnante baixou os custos e despesas pendentes dos anos-calendário de 2004 a 2006, realizando um ajuste de exercícios anteriores, acrescentando, ainda, os custos e despesas referentes ao ano de 2007 na DIPJ, exercício 2008, ficha 38, linha 08, totalizando um prejuízo de R$ 121.997.733,07. Diferentemente do apurado pela autoridade fiscal, o prejuízo fiscal acumulado, anos de 2004 a 2006, totaliza R$ 69.987.514,55, fato confirmado pelo Livro Diário anexo à fl. Fl. 4152DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 07 e não R$ 47.555.664,15 como relacionado no item 17 do Termo de Verificação Fiscal. Em relação a cisão, discorda que o estoque do saldo de prejuízo fiscal necessita de uma redução no valor de 20% equivalente a parte cindida, uma vez que: “(...)não há que se falar em proporcionalizar o prejuízo fiscal, posto que a cisão teve por escopo cindir 10% dos interesses participativos nos blocos BM-C-7 e BM-C-47, correspondente a 20% do valor das ações da Statoil Petróleo Brasil Ltda., detentora de 50% de participação nos blocos BM-C-7 e BM-C-47 no Contrato de Concessão n° 48610.003887/2000, como devidamente aprovado pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (doc. 09)”. Assim, no universo de R$ 1.064.712.257,00 que representava o patrimônio líquido da empresa, o valor cindido foi de R$ 185.498.748.37 que consiste em: (a) 10% na concessão para a exploração do BM-C-7 E BM-C-47; (b) ativos, direitos e obrigações decorrentes dessas concessões; (c) ativos, direitos e obrigações na filial Statoil Petróleo Brasil em Niterói; (d) ativos importados por meio do Repetro, assim como ativos listados no anexo I da 26ª Alteração Contratual. Assim, segundo a impugnante, o prejuízo fiscal cindido equivale ao prejuízo dos ativos e passivos transferidos, que não corresponde necessariamente a 20% do valor das ações. Afirma ainda que “tendo em vista a cisão específica dos ativos e passivos indicados, o prejuízo fiscal considerado foi aquele correspondente aos interesses participativos cindidos, não estando a Impugnante obrigada a transferir o seu prejuízo fiscal na proporção de 20% para a empresa sucessora, como afirmado pela Fiscalização.” Quanto a compensação de ofício no valor de R$ 58.338.392,88 realizada no processo administrativo nº. 12448.731599/2014-61, alega a impugnante que apenas R$10.782.728,72 foram compensados no citado processo. Sendo que a diferença, R$ 47.555.664,15, (R$ 58.338.392,88 – R$ 10.782.728,72) foi compensada em momento anterior ao auto de infração, no ano de 2011, e se referem a soma dos prejuízos fiscais registrados nos anos de 2004 e 2005 e parte dos valores registrados no ano de 2006. Não obstante os R$ 10.782.728,72 já terem sido compensados no processo administrativo, esse processo ainda encontra-se em discussão administrativa, pendente de decisão final. Assim, caso o auto de infração, no qual houve a compensação de ofício, seja julgado improcedente, correta a compensação realizada pela impugnante. Assim, o processo administrativo nº. 12448.731599/2014-61 não pode produzir os efeitos imediatos que a Fiscalização pretende, sob pena de 'bis in idem' e de violação à causa suspensa da exigibilidade do crédito tributário. Solicita, subsidiariamente, a suspensão desse processo até julgamento do processo administrativo nº. 12448.731599/2014-61. Requer, no caso de eventual impossibilidade de decisão favorável em relação aos tópicos precedentes, que seja aplicado o art. 59, do Decreto nº. 70.235/72 ao presente processo. A impugnante salienta que houve a homologação tácita desses saldos negativos e de prejuízo fiscal declarados pela impugnante nas DIPJ’s de 2008 a 2010 e Lalur de 2007 a 2010, nos moldes do art. 150, §4º do CTN, em razão de ter transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos entre a data de entrega da DIPJ e do Lalur e a contestação, ocorrida em 12/2016. Por último, a impugnante roga pela improcedência da exigência de juros de mora sobre a multa de ofício. Para finalizar, a impugnante solicita: “(a) requer seja a presente impugnação julgada integralmente procedente, com a conseqüente desconstituição dos créditos tributários exigidos, determinando-se o cancelamento do Auto de Infração e o conseqüente arquivamento do respectivo processo administrativo; (b) sucessivamente, seja ao menos determinado o sobrestamento do presente feito até o julgamento do Processo Fl. 4153DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 Administrativo n° 12448.731599/2014-61; (c) na remota hipótese de se entender pela validade do auto de infração, seja reconhecida a total insubsistência da autuação, diante da precariedade da ação fiscal; (d) caso seja superado o argumento anterior, que ao menos seja reconhecida a decadência do direito do Fisco questionar os valores declarados por ela a título de base de cálculo negativa de CSLL e prejuízo fiscal de IRPJ; (e) do contrário, caso se entenda pela validade do presente lançamento, seja ao menos reconhecida a impossibilidade de exigência de juros de mora sobre a multa de ofício aplicada; (f) protesta pela produção de todas as provas admitidas, especialmente a realização de diligências e a juntada de outros documentos.” A decisão de primeira instância (fls. 1.092 a 1.107) rejeitou a preliminar de nulidade, por entender preenchidos todos os requisitos fixados pelo art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, bem como ausentes as hipóteses previstas no art. 59 da mesma norma. Rejeitou, ainda, o pedido de suspensão deste processo até julgamento do processo administrativo nº 12448.731599/2014-61, por ausência de previsão legal. Em relação à alegação de decadência do direito de o Fisco revisar prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL, entendeu que a contagem do prazo decadencial somente "tem início com a ocorrência do fato gerador que contempla sua utilização". Quanto ao mérito, no que diz respeito aos saldos de prejuízos relativos aos anos- calendários de 2004 a 2006, considerou-os não comprovados, pois: (i) as Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) relativas aos citados períodos deveriam ter sido retificadas para espelhar a situação contábil do sujeito passivo; (ii) o Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) lavrado em dezembro de 2008 não é suficiente para comprovar os referidos prejuízos; (iii) o saldo constante do referido Lalur não é coincidente com o saldo constante na DIPJ relativa ao ano-calendário de 2007. Em relação à compensação de prejuízo fiscal referente ao primeiro semestre do ano-calendário de 2010 (pré-cisão), decidiu que o saldo do prejuízo fiscal acumulado até o evento de cisão deve ser reduzido proporcionalmente à parcela cindida, conforme art. 514 do RIR/99 e valores registrados na DIPJ do sujeito passivo. No que concerne à compensação de prejuízo no ano-calendário de 2011, considerou que todo o montante utilizado no processo administrativo nº 12448.731599/2014-61 não está disponível para uso, tendo em vista que o Recurso Voluntário apresentado naqueles autos foi improvido pelo CARF. Assentou, ainda, que, diante do referido julgamento, não há óbice para que a autoridade fiscal considere a repercussão da matéria decidida. Afastou a alegação de incorreção de valores lançados, com base no já decidido em relação às questões anteriores. Considerou que os juros de mora devem incidir sobre a multa de ofício, por força do art. 61, §3º da Lei nº 9.430, de 1996, uma vez que a referida multa também se reveste do caráter de débito para com a União decorrente de tributos e contribuições administradas pela RFB, devendo seguir o mesmo regime jurídico da exação principal. Finalmente, indeferiu o pedido de diligência, posto que não atendidos os requisitos legais, e por ser desnecessária, bem como a solicitação de juntada posterior de documentos, por não atender ao art. 16, §5º do Decreto nº 70.325, de 1972. Fl. 4154DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 Após a ciência da citada decisão (fl. 1.113), o sujeito passivo apresentou o Recurso Voluntário de fls. 1.117/1.167, no qual, basicamente, repete as alegações trazidas na Impugnação, acrescentando argumentos de defesa para a alteração do método full cost para o successfull efforts na sua contabilidade. Em relação à referida alteração, a justificativa diverge um pouco da trazida na Impugnação, posto que aduz que utilizou o método full cost, até o final do ano-calendário de 2006, passando ao succesful efforts no início de 2007, de modo que "a alteração do critério contábil gerou alteração na demonstração financeira de 2007, razão pela qual não há que se falar no reprocessamento dos balanços e balancetes dos períodos anteriores a 2007, tampouco à retificação das DIPJs dos referidos anos-calendários 2004, 2005 e 2006". Sustenta que a comprovação do saldo de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL não está condicionada à retificação das DIPJ dos referidos anos-calendários, uma vez que estariam atestados por meio da escrituração contábil e documentos fiscais idôneos. Invoca, ainda, a busca pela verdade material, refutando o apego formal da decisão recorrida, pelo que eventual erro formal não seria capaz de invalidade a existência do prejuízo fiscal acumulado. Cita precedentes do STJ e CARF que respaldariam tal fundamentação. Quanto à comprovação dos alegados prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da CSLL relativos aos anos-calendários de 2004 a 2006, informa a apresentação de planilha em que discrimina, por ano, o montante de R$ 69.959.069,54 deduzido como "outras exclusões" na apuração do Lucro Real na DIPJ referente ao ano-calendário de 2007. Quanto ao montante de R$ 10.782.728,72 compensados pela Recorrente, no ano- calendário de 2011, alega que o Acórdão recorrido "ignora o fato de que o IRPJ e a CSLL supostamente devidos no ano calendário 2011, em razão do Processo Administrativo nº 12448- 7315992014-61, já estão sendo exigidos nos autos daquele processo, acrescidos de juros e multa. Nesse sentido, exigir valores decorrentes de suposta redução no saldo de prejuízo fiscal, sem a devida confirmação da autuação anterior, pode acarretar cobrança em duplicidade (bis in idem) e certamente vai ao encontro da causa suspensiva da exigibilidade". Sustenta, ainda, que o valor em cobrança no citado processo administrativo estaria com a exigibilidade suspensa, em decorrência de Recurso Especial, de modo que, caso ao final do processo haja a procedência do recurso, não será devida a compensação de ofício realizada. E que, independentemente do resultado do processo administrativo nº 12448.731599/2014-61, o saldo de prejuízo fiscal acumulado é inequívoco, uma vez que, na data da constituição do crédito tributário ora analisado, não existia qualquer manifestação do Fisco em sentido contrário. A Recorrente manifesta a intenção de realizar sustentação oral perante o CARF, requerendo, para tanto, a intimação pessoal dos seus advogados. Às fls. 1.452/1.455, 2.550 e 3.476, o sujeito passivo apresentou Petições, por meio das quais, junta ao processo documentos que comprovariam as despesas incorridas nos anos- calendários de 2004 a 2006, e que fariam prova do prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL compensados; bem como, parecer elaborado pela Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda. Fl. 4155DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 Em 18 de setembro de 2018, por meio da Resolução nº 1302-000.642 (fls. 3.792/3.812), esta Turma Julgadora converteu o julgamento em diligência, de modo a que fossem juntadas aos autos as DIPJ relativas aos anos-calendários de 2007 a 2011, bem como houvesse pronunciamento da autoridade administrativa acerca dos prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL referente aos anos-calendários de 2004 a 2006. A diligência resultou na Informação Fiscal de fls. 4.098/4.105, sobre a qual se manifestou a Recorrente às fls. 4.114/4.130. O processo retornou, então, para julgamento. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator I. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO O sujeito passivo foi cientificado, por via eletrônica, em 28 de junho de 2017 (fl. 1.113), tendo apresentado Recurso Voluntário em 21 de julho de 2017 (fl. 1.115), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. O Recurso é assinado por procuradores, devidamente constituídos às fls. 846/847. A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme Art. 2º, incisos I e II, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. II. DA PRELIMINAR DE NULIDADE A Recorrente sustenta a insubsistência de todo o lançamento por supostos vícios e carência de motivação decorrente da ausência de análise de todos os documentos fornecidos no curso da ação fiscal, de erro no Termo de Verificação Fiscal quanto à menção ao prejuízo fiscal apurado no ano-calendário de 2006, de equívoco no cálculo da redução dos prejuízos em virtude da cisão por ela sofrida e de erro quanto ao valor da compensação de ofício realizada nos autos do processo administrativo nº 12448.731599/2014-61. As hipóteses de nulidade dos atos praticados no âmbito do processo administrativo fiscal (PAF) são reguladas pelo art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, nos seguintes termos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; Fl. 4156DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. A par disso, a existência de erros na determinação da base de cálculo, como alegado pela Recorrente, poderia levar ao reconhecimento da nulidade, por violação ao art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, c/c o art. 142 do CTN. Nada disso, contudo, observa-se nos presentes autos. Acertadamente, o Acórdão recorrido, ao enfrentar semelhante argumentação, entendeu não estar presente nenhuma hipótese de nulidade prevista no dispositivo acima transcrito, nem ainda ter havido descumprimento de quaisquer dos requisitos do citado art. 10 do Decreto nº 70.1235, de 1972. A autuação foi adequadamente descrita e motivada no Termo de Verificação Fiscal de fls. 791 a 798, que se manifesta acerca das provas apresentadas pelo sujeito passivo. O acerto acerca da análise das provas e a apreciação da existência de supostos equívocos na autuação se relacionam ao mérito da discussão, pelo que serão analisados no momento apropriado, e não conduzem à nulidade do lançamento. Rejeito, portanto, a preliminar suscitada. III. DA PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO A Recorrente renova, ainda, o pedido de sobrestamento do julgamento do presente processo, até que decisão definitiva seja proferida nos autos do processo administrativo nº 12448.731599/2014-61. Corretamente, a decisão recorrida entendeu pela impossibilidade do sobrestamento, por absoluta falta de previsão legal. De todo modo, o pedido perde o objeto, quando o sujeito passivo apresentou, nos autos daquele processo, pedido de desistência integral, para adesão ao Programa Especial de Regularização Tributária (PERT), instituído pela Medida Provisória nº 783, de 31 de maio de 2017, convertida na Lei nº 13.496, de 24 de outubro de 2017. Desta forma, não deve ser acolhida a pretensão da Recorrente. IV. DA DECADÊNCIA A Recorrente invoca a "decadência do direito do Fisco questionar os valores declarados por ela a título de base de cálculo negativa de CSLL e prejuízo fiscal de IRPJ", uma vez que, na data do lançamento, já teria transcorrido o prazo de cinco anos, desde a entrega das DIPJ em que os referidos saldos teriam sido declarados. A alegação foi rejeitada pelos julgadores a quo, para quem: De acordo com o art. 509 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 – Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999), a compensação de prejuízo poderá ser total ou parcial, em um ou mais períodos de apuração, à opção do contribuinte, observando-se o limite de 30% do lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões. Fl. 4157DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 Verifica-se que o legislador não impôs limitação de prazo para compensação de prejuízo, limitou apenas a base de cálculo a ser compensada, 30%. Ademais, permitiu que esse direito fosse realizado de forma parcial ou integral, conforme opção do contribuinte. Assim, se não há prazo para a compensação dos prejuízos fiscais e bases negativas, não pode haver prazo de decadência para revisão do prejuízo fiscal e da base negativa utilizados. Nesses casos, o Fisco só poderá verificar a regularidade da compensação quando o contribuinte a realizar. É nesse momento que ocorre o fato gerador do tributo, que nada tem a ver com o momento em que os prejuízos formam-se ou acumulam-se. Prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas, apurados na escrituração comercial e fiscal e declarados na DIPJ, não produzem efeitos apenas no período de sua determinação. Há um efeito imediato, qual seja, a comprovação da não ocorrência do fato jurídico tributário (lucro) no período de sua apuração. E, relativamente a esse, transcorrido o prazo decadencial, não mais se cogita da exigência de tributo naquele período, mediante reversão do prejuízo fiscal, ou da base negativa, para lucro. Já o mesmo não ocorre em relação ao seu efeito mediato, qual seja, a compensação com bases tributáveis apuradas em períodos-base futuros, nos quais deverá o sujeito passivo fazer prova da regularidade do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa anteriormente apurados. Repise-se que a contagem do prazo decadencial referente à utilização de prejuízo fiscal tem início com a ocorrência do fato gerador que contempla sua utilização. Assim, o prazo decadencial para verificação do prejuízo fiscal acumulado utilizado na apuração do IRPJ, ano-calendário 2012, inicia-se em 31/12/2012 e se encerra em 31/12/2017. Neste ponto, há que divergir da decisão recorrida. É verídica a afirmação de que o Fisco somente poderá apurar a regularidade da compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL, a partir do instante que o sujeito passivo realiza dita compensação. Tal fato, contudo, não se confunde com o prazo de que dispõe a Administração Tributária para revisar os saldos de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL regularmente escriturados pelo sujeito passivo no seu Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e informados em Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ). Uma vez encerrado o período-base, apurado pelo sujeito passivo os citados saldos e informados estes ao Fisco, a partir daí, começa a fluir o prazo decadencial para a revisão da apuração com a lavratura de auto de infração caso apurada a improcedência dos prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL, mesmo que daí não resulte tributo a pagar, conforme previsto no art. 9º (caput e §4º) do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 9 o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) § 4 o O disposto no caput deste artigo aplica-se também nas hipóteses em que, constatada infração à legislação tributária, dela não resulte exigência de crédito tributário.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Fl. 4158DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 Este entendimento tem sido acolhido pelo CARF, conforme ilustra julgado a seguir: DECADÊNCIA. REDUÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E BASE NEGATIVA. Se o sujeito passivo informa ao Fisco, por meio de DIPJ, a apuração de prejuízo fiscal e base negativa, na medida em que a lei autoriza a formalização de auto de infração, mesmo que sem exigência de crédito tributário, para constituição da infração à legislação tributária cometida pela contribuinte, este ato administrativo deve ser promovido antes do decurso do prazo decadencial. (Acórdão nº 1201-002.362 - 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, de 16 de agosto de 2018, Relator Conselheiro José Carlos de Assis Guimarães) Tal posição também encontra guarida na Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme ementa a seguir transcrita: DECADÊNCIA Aplica-se o prazo decadencial de cinco anos à revisão do prejuízo fiscal e base negativa da CSLL, cuja determinação, documentação e escrituração foram legalmente atribuídas ao sujeito passivo, a partir de sua formação, cientificada pelos meios próprios ao fisco, a quem compete a lavratura de auto de infração na forma do artigo 9º., parágrafo quarto, do Decreto n. 70.235/72, realidade esta que não se entende alterada pelo dever de guarda de escrita fiscal de eventos passados com efeitos futuros. O início de contagem do prazo decadencial é deslocado para o artigo 173, I, do CTN, em razão de a glosa de despesas na apuração do prejuízo decorrer de operações consideradas fraudulentas e não contestadas devidamente pela recorrida, tornando-as incontroversas. (Acórdão nº 9101-002.872, de 06 de junho de 2017, Relatora Conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio) Ressalve-se que tal conclusão não está a impor ao Fisco a obrigação de acatamento de todas compensações realizadas pelo contribuinte com supostos saldos provenientes de períodos já atingidos pela decadência. Na verdade, o entendimento de que o prazo decadencial deve ser contado a partir dos períodos de formação dos prejuízos e bases de cálculo negativa deve estar em consonância com os deveres impostos ao sujeito passivo de escriturar e declarar regularmente tais valores, bem como de guardar a documentação que os ampare, conforme art. 37 da Lei nº 9.430, de 1996. In verbis: Art.37. Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. É o que explicita, com o brilhantismo usual a Conselheira Edeli Pereira Bessa, em passagem transcrita no voto condutor do último julgado acima mencionado: Por sua vez, veja-se o exato teor do art. 37 da Lei nº 9.430/96: (…) A lei, neste caso, fala da repercussão futura de fatos contabilizados no passado. Nada menciona acerca da compensação futura de prejuízos fiscais e assim, não contradiz a autorização especial contida no art. 9º do Decreto nº 70.235/72, acerca da retificação de prejuízos fiscais por meio de lançamento. Fl. 4159DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 É certo que em circunstâncias específicas, a autoridade fiscal poderia discordar da compensação futura de prejuízos fiscais ou bases negativas, ainda que não promovido lançamento anterior para retificar sua apuração. Isto porque, para além do efeito imediato da apuração de prejuízos fiscais e bases negativas, que é a demonstração da inocorrência do fato jurídico tributário (lucro) no período de sua apuração, aquela apuração tem um efeito mediato, qual seja, a redução de bases tributáveis futuras, momento em que o sujeito passivo deveria fazer a prova da existência do prejuízo fiscal e da base negativa anteriormente apurados, mesmo que já atingido pelo prazo decadencial. Assim, se tais prejuízos não foram informados em DIPJ oportunamente, e não estão demonstrados no LALUR, consoante exige o art. 262, inciso III do RIR/99, a autoridade fiscal poderia glosar sua utilização futura, ainda que ultrapassado o prazo decadencial contado a partir da apuração original. Todavia, se estas informações foram prestadas, ultrapassado o prazo decadencial o Fisco não mais pode promover o lançamento que, desde o encerramento da apuração correspondente, estava autorizado por lei a fazer. Feitas tais considerações, há que se concordar com a tese da Recorrente de que, no ato do lançamento, já teria decaído o direito do Fisco de questionar a apuração dos prejuízos e bases de cálculo negativas da CSLL relativas aos anos-calendários de 2004 a 2011, regularmente escriturados e declarados em DIPJ. Tal fato, porém, não leva imediatamente à conclusão da improcedência do lançamento, uma vez que o fundamento deste é exatamente a constatação de que o sujeito passivo realizou compensação de prejuízos e bases negativas em montantes superiores ao registrado em sua escrituração e DIPJ. Assim, fixada a premissa da possibilidade de acatamento da decadência, é necessário o exame de mérito acerca da apuração dos valores compensados, para se extrair a conclusão final. V. DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS E BASES DE CÁLCULO NEGATIVAS Conforme o Termo de Verificação Fiscal de fls. 791 a 798, o lançamento foi motivado pela constatação de que o sujeito passivo compensou no ano-calendário de 2012 o valor de R$ 123.725.169,26 a título de prejuízo fiscal e o mesmo montante a título de base de cálculo negativa da CSLL, sendo que o saldo passível de compensação era de R$ 64.040.598,88. A compensação realizada pelo sujeito passivo está registrada no Lalur relativo ao ano-calendário de 2012 (fls. 743 a 748), sendo que o saldo compensado possui a seguinte composição: Fl. 4160DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 V.1 - Dos saldos relativos ao ano-calendário de 2006 A autoridade fiscal refutou a existência de saldo de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL relativos ao ano-calendário de 2006, uma vez que tais valores não constaram da DIPJ referente ao citado período de apuração, conforme fls. 147 a 178, tampouco o sujeito passivo comprovou a sua existência. Na peça impugnatória (fls. 820 a 850), o sujeito passivo alega que a "razão pela qual as declarações dos anos-calendários de 2004, 2005 e 2006 foram apresentadas zeradas está relacionada a uma mudança de critério contábil realizada pela Impugnante no ano de 2007". Segundo ele: 32. Até o final do ano-calendário de 2007 a Impugnante se valia do método full cost (contabilização integral dos custos advindos das suas atividades de exploração e desenvolvimento de petróleo e gás no Brasil) e, no final daquele ano, alterou o referido método contábil para o método succesful efforts (esforços bem sucedidos). 33. Em virtude disso, tendo em vista que o novo método contábil dos esforços bem sucedidos só foi aplicado a partir de 2007, a Impugnante identificou os custos e despesas que deveriam ter sido baixados nos anos-calendários de 2004 a 2006 e, a seguir, realizou um ajuste de exercícios anteriores (vide abaixo “Ajustes Devedores de Períodos de Apuração Anteriores” da sua DIPJ do ano-calendário de 2007). Ainda, no tocante ao ano de 2007, os custos e despesas incorridos nesse ano foram contabilizados como “prejuízo líquido do ano”: (...) 34. Assim, nos anos de 2004 a 2006, a Impugnante registrou um prejuízo fiscal de R$ 69.987.514,55 e no ano de 2007 de R$ 52.010.218,52, totalizando o saldo de R$ 121.997.733,07 de prejuízo fiscal no ano-calendário de 2007, conforme informação fiscal adequada fornecida pela Impugnante em sua DIPJ do ano-calendário de 2007 (doc. 04) e conforme consta na informação contida no Balanço patrimonial de 2007 (doc. 05): 35. Da mesma forma, a DIPJ do ano-calendário de 2008 registrou um saldo de base negativa de CSLL no valor de R$ 134.260.651,71, que compreende o valor de R$ 121.997.733,07 dos períodos anteriores e o valor de base negativa daquele ano (doc. 06): Fl. 4161DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 (...) 36. A respeito do saldo de prejuízo fiscal existente nos anos de 2004 a 2006, o Diário da Impugnante igualmente confirma o valor total de R$ 69.987.514,55 para o referido período (doc. 07): 37. Além disso, no LALUR de 2008 (doc. 08) constam os valores dos prejuízos fiscais que a Impugnante detinha no período de 2004 a 2006, discriminados separadamente por ano: A decisão de primeira instância registrou que os citados prejuízos somente surgem na DIPJ relativa ao ano calendário de 2007, sem que tenha havido a retificação das DIPJ relativas aos anos-calendários de 2004 a 2006, e que o Lalur apresentado não comprova a existência dos prejuízos em questão, diante da ausência de registros contábeis e documentação pertinente aos citados períodos, cuja preservação e apresentação era de responsabilidade do sujeito passivo. Além disso, pontua que, conforme Termo de Abertura de fl. 1.003, a lavratura do referido Lalur somente se deu em 31 de dezembro de 2008, sendo que os prejuízos estão escriturados pela sua totalidade, sem o detalhamento de sua origem. Deste modo, não foi reconhecido o prejuízo em questão. O Recurso apresentado repete a mesma justificativa para a origem dos prejuízos relativos aos anos-calendários de 2004 a 2006 e, com apoio em Parecer emitido por consultoria, fundamenta a ausência de alteração das declarações anteriores nos seguintes termos: 52. Conforme bem pontuado no parecer emitido pela Deloitte (Doc. 05), a capitalização feita no custo total, na visão dos defensores do método dos esforços bem sucedidos, não apenas distorce o Balanço Patrimonial, pela inclusão de ativos que não irão resultar em benefícios futuros, mas também distorce a Demonstração dos Lucros ou Prejuízos Acumulados, diferindo, para exercícios futuros, as despesas incorridas no período corrente. 53. Assim, a alteração do critério contábil e a demonstração dos prejuízos acumulados no período de 2004 a 2006 foi refletida/materializada pela Recorrente em seus registros contábeis e fiscais do exercício futuro (ano-calendário de 2007). Fl. 4162DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 54. Em razão de não existir na legislação brasileira tratamento tributário específico a ser adotado em caso de mudança de prática contábil, a referida alteração foi comprovada/materializada pela Recorrente em seus registros contábeis e fiscais a partir do ano de 2007. 55. Isso porque, até o ano de 2006, a Recorrente não possuía lucro tributável e, somente após a alteração contábil ocorrida em 2007 foi que ela começou a movimentar o prejuízo fiscal acumulado no período de 2004 a 2006, passando a refletir a partir de 2007 os referidos prejuízos fiscais e base negativa de CSLL. 56. Além disso, a alteração do critério contábil gerou alteração na demonstração financeira de 2007, razão pela qual não há que se falar no reprocessamento dos balanços e balancetes dos períodos anteriores a 2007, tampouco à retificação das DIPJs dos referidos anos-calendários 2004, 2005 e 2006. Assim, passa a defender a busca da verdade material, sob a tese de que mero erro formal não invalidaria o prejuízo fiscal apurado em relação aos citados períodos de apuração. Há que se concordar com a Recorrente, no sentido de que a análise acerca da existência ou não dos referidos prejuízos fiscais não pode estar restrita à ausência de informação de tais valores nas DIPJ dos períodos correspondentes. É necessário averiguar, a partir das provas trazidas aos autos, se, de fato, os referidos prejuízos foram apurados. À mesma conclusão, chega o Parecer apresentado pela Recorrente às fls. 1.221 a 1.257: Ainda que não tenha havido a retificação das DIPJs de 2004 a 2006, conforme requerido pelo Fisco, nada impede que a SPBL demonstre, mediante prova documental, o eventual equívoco ocorrido na declaração de rendimentos original, de forma a obter a anulação do lançamento fiscal, uma vez que possua elementos materiais para sustentar os lançamentos contábeis que resultaram no saldo de prejuízo fiscal glosado. (...) Neste sentido, entendemos que a validação do prejuízo fiscal deve ser realizada por meio dos elementos materiais (registros contábeis), os quais comprovarão se o alegado prejuízo decorre efetivamente da mudança do método de reconhecimento contábil dos gastos exploratórios da metodologia custo total para o método dos esforços bem- sucedidos. Observe-se que, no caso, de fato, não incide a decadência invocada pela Recorrente, posto que os prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas das CSLL não foram apurados nos livros fiscais referentes aos citados períodos e não foram corretamente informados ao Fisco, de modo a alimentar os seus sistemas de controle. Pois bem, como apontado no Acórdão Recorrido, até a Impugnação, as únicas provas apresentadas pelo sujeito passivo foram folhas dos Livros Lalur e Diário relativos aos anos-calendários de 2007 e 2008, onde os supostos prejuízos surgem por valores globais, sem qualquer detalhamento. Com o Recurso Voluntário, a Recorrente apresenta a planilha de fl. 1.279, na qual realiza, então, a discriminação dos valores que compuseram os ajustes que redundaram no surgimento dos prejuízos e bases negativas. Fl. 4163DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 A par disso, às fls. 1.321 a 1.354, apresenta cópias de balancetes referentes aos meses de janeiro e dezembro de 2007 constantes dos seus Livros Diário nº 8 e 13, autenticados pela Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro em 31/10/2008, nos quais é possível verificar que, no período de janeiro de 2007, a conta contábil 2.4.02.01.002 (Resultados Acumulados) recebe débitos no montante de R$ 75.507.198,43 e créditos de R$ 5.519.683,88, passando a exibir saldo devedor de R$ 69.987.514,55. O referido saldo permanece até 31/12/2007. No meu entender, os referidos documentos são insuficientes, por si só, para a comprovação dos prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL, uma vez que desacompanhados dos documentos que o suportam (e cuja responsabilidade de guarda, por parte do sujeito passivo está prevista no art. 37 da Lei nº 9.430, de 1996). Deste modo, entendi ser impossível a partir de tais provas, a conclusão acerca da procedência ou não dos referidos lançamentos, que a Recorrente atribui à já explicitada mudança de método contábil, e do saldo constituído, que ela passa a compensar como prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL. Abrir-se-ia, então, a dupla opção de rejeitar o Recurso do sujeito passivo por ausência de comprovação, ou converter o presente julgamento em diligência, para a averiguação das provas de que dispõe a Recorrente acerca dos saldos invocados. Ocorre que, como relatado, após a apresentação do Recurso Voluntário, o sujeito passivo junta aos autos novas provas documentais (fls. 1.452 a 3.791), que consistem segundo a sua alegação, exatamente, nos documentos que dariam suporte aos lançamentos de ajuste realizados no ano-calendário de 2007; além de parecer de consultoria que conclui pela procedência dos prejuízos fiscais alegados. Neste sentido, os documentos juntados pelo sujeito passivo, apesar de, cronologicamente, encontrarem-se em desacordo com o art. 16, §4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, vieram ao encontro da necessidade de maiores esclarecimentos deste Relator, para a formação da sua convicção. Contudo, os referidos documentos se constituem parte em extratos de balancetes de contas contábeis, cuja autenticidade não é possível se verificar, de plano; e parte em comprovantes de despesas datadas de 2005 e 2006, cuja vinculação com os ajustes alegados pelo sujeito passivo também não são, de pronto, constatados. Deste modo, o julgamento foi convertido em diligência, para pronunciamento da autoridade fiscal, acerca dos novos elementos de prova trazidos aos autos. Por meio da Informação Fiscal de fls. 4.098/4.105, a referida autoridade apontou que: Com exceção de algumas poucas notas fiscais relativas à aquisição de dados geofísicos, que não representam os valores mais relevantes, no que se refere aos custos de perfuração, geológicos e geofísicos, o interessado apresentou tão somente relatórios e lançamentos contábeis em folhas avulsas sem autenticação. De fato, o próprio parecer emitido por consultoria, apresentado pelo interessado, relaciona às fls.3784/3786 a documentação que ele dispõe, onde se pode verificar a não disponibilidade das notas fiscais referentes a quase totalidade dos valores considerados. Fl. 4164DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 (...) Às fls.3784, o parecer da consultoria apresentado dispõe: “Por fim, também validamos o prejuízo fiscal constituído nos anos-calendário de 2004, 2005 e 2006 com as notas fiscais e os razões contábeis disponibilizados pela SPBL, conforme segue”, apresentando a seguir, às fls.3785 e 3786, a relação dos valores contabilizados que teriam lastro em notas fiscais, como a seguir reproduzido: Como se vê, na relação apresentada, o montante passível de comprovação por documentação fiscal, segundo o parecer da consultoria, seria de apenas R$ 5.520.680,19, considerando os três anos apontados (2004, 2005 e 2006). Ainda que todas estas notas fiscais se refiram ao ano de 2006, esse valor comprovaria apenas pequena parcela do prejuízo fiscal de tal período, que, por sua vez, já fora compensado no ano de 2011, não restando lastro em documentação fiscal para a comprovação do saldo remanescente de prejuízo fiscal objeto da autuação em questão, que se refere tão somente à compensação efetuada em 2012. Fl. 4165DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 Já a Recorrente, em sua manifestação de fls. 4.114/4.130, afirma que as notas fiscais apresentadas se referem apenas a gastos administrativos e dados geofísicos, posto que: 15. Os gastos mais expressivos da Requerente se referem ao Billing Statement (gastos operacionais compartilhados que são pagos ao operador do campo), que foram desconsiderados pela Fiscalização sob a alegação de que os documentos apresentados pela Requerente seriam “somente relatórios sem autenticação”. 16. Contudo, a D. Autoridade Lançadora não observou que a Requerente não é uma operadora e, por conta disso, os seus gastos operacionais são registrados com base no Joint Interest Billing Statement - JIB que é emitido pelo operador do bloco com base nos gastos incorridos no ativo que as empresas são parceiras. Explica-se. 17. As atividades de exploração e produção de óleo e gás são de alto risco e custo e, para dividir os custos e riscos, normalmente as propriedades de óleo e gás são divididas por dois ou mais investidores (denominados de parceiros), que assinam um acordo dividindo as obrigações e direitos, sendo este contrato normalmente denominado de Joint Operation Agreement-JOA. Para cada propriedade, estes parceiros são divididos em dois tipos, operador e não operador, cada um com um percentual de propriedade do ativo. O operador é o responsável por administrar e operar o ativo, com isso todos os gastos são originalmente dispendidos por esse investidor, sendo este reembolsado pelos demais parceiros (não operadores) com base no percentual de participação de cada um. 18. Como o operador efetua toda a administração do ativo, efetuando a contratação e pagamento de todos os gastos com a operação, como por exemplo, gastos com a construção, aluguel e/ou compra de plataforma e embarcações, pessoal e mão de obra envolvido na operação, compra de máquinas e equipamentos, entre outros, toda a documentação contábil será emitida para este operador. 19. Conforme acordado no JOA (Joint Operation Agreement), o operador deve mensalmente estimar os gastos que serão incorridos e solicitar um adiantamento (denominado de cash call) aos parceiros não operadores, com base no percentual de participação de cada um e ao final do mês, o operador deverá apresentar uma prestação de contas demonstrando os tipos de gastos incorridos e os valores dispendidos, denominado Billing Statement (JIB – Joint Interest Billing). Vê-se, portanto, que a tese da Recorrente é que as despesas mais expressivas na composição dos prejuízos alegados decorrem de rateio de despesas entre ela e outras pessoas jurídicas. A dedutibilidade de despesas rateadas com outras pessoas jurídicas tem sido admitida pela Administração Tributária e pela jurisprudência administrativa, desde que amparadas em documentos hábeis e idôneos, obedecidos os requisitos de necessidade, usualidade e normalidade tal qual exigidas para quaisquer outras despesas, bem como os gastos se amparem em critérios de rateio razoáveis, proporcionais e objetivos previamente firmados pelas envolvidas. Neste sentido a Solução de Divergência Cosit nº 23, de 2013: É possível a concentração, em uma única empresa, do controle dos gastos referentes a departamentos de apoio administrativo centralizados, para posterior rateio dos custos e despesas administrativos comuns entre empresas que não a mantenedora da estrutura administrativa concentrada. Para que os valores movimentados em razão do citado rateio de custos e despesas sejam dedutíveis do IRPJ, exige-se que correspondam a custos e despesas necessárias, normais e usuais, devidamente comprovadas e pagas; que sejam calculados com base em critérios de rateio razoáveis e objetivos, previamente Fl. 4166DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 ajustados, formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes; que correspondam ao efetivo gasto de cada empresa e ao preço global pago pelos bens e serviços; que a empresa centralizadora da operação aproprie como despesa tão-somente a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio, assim como devem proceder de forma idêntica as empresas descentralizadas beneficiárias dos bens e serviços, e contabilize as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a recuperar; e, finalmente, que seja mantida escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas administrativas. No presente caso, a própria Recorrente reconhece que efetua os seus registros contábeis com base em “relatório de prestação de contas (billing statement)”. Apesar de aventar a referida tese como justificativa para a apuração dos prejuízos fiscais nos anos-calendários de 2004 a 2006, a Recorrente não apresenta qualquer documento fiscal que comprove os lançamentos que surgem em sua escrituração contábil e fiscal em 2007 e 2008. Jamais, a mera apresentação dos relatórios (billing statement) é prova suficiente de que as despesas em questão atendem aos requisitos de dedutibilidade, tais quais expostos. Deste modo, conforme detalhado pela autoridade fiscal, os valores que a Recorrente apresenta visando à comprovação das despesas sequer chega ao montante já compensado em 2011, de modo que há que se concordar com a decisão recorrida e negar provimento ao Recurso Voluntário, quanto ao suposto prejuízo relacionado com os anos- calendários de 2004 a 2006. V.2 - Dos saldos relativos ao ano-calendário de 2010 Em relação ao ano-calendário de 2010, apesar de o sujeito passivo somente haver compensado prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL no montante de R$ 17.726.093,34, a autoridade fiscal procedeu à compensação de ofício dos saldos disponíveis. Contudo, constatou que, no Livro de Apuração do Lucro Real relativo ao ano- calendário de 2012 (fls. 743 a 748), o sujeito passivo manteve, em relação ao período anterior à cisão ocorrida em 03/11/2010, o saldo integral de prejuízos e base negativa no valor de R$ 51.174.506,66, sem realizar a redução proporcional à parcela cindida (20%). Isto posto, a compensação de ofício se restringiu ao montante de R$ 40.939.605,33 (80% do saldo registrado no Lalur). Desde a Impugnação, a Recorrente contesta tal conclusão, ao alegar que: 45. Com relação a esse ponto, também não merece subsistir o auto de infração, na medida em que, ao contrário do que afirma a D. Fiscalização, não há que se falar em proporcionalizar o prejuízo fiscal, posto que a cisão teve por escopo cindir 10% dos interesses participativos nos blocos BM-C-7 e BM-C-47, correspondente a 20% do valor das ações da Statoil Petróleo Brasil Ltda., detentora de 50% de participação nos blocos BM-C-7 e BM-C-47 no Contrato de Concessão nº 48610.003887/2000, como devidamente aprovado pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (doc. 09) 46. Conforme atesta o laudo de avaliação do acervo líquido emitido pela Ernst & Young (doc. 10), em 31 de outubro de 2010 foi cindido o acervo líquido da empresa no valor contábil de R$ 185.498.748,37: Fl. 4167DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 (...) 47. Assim, no universo de R$ 1.064.712.257,00 que representava o patrimônio líquido da empresa cindida na época em que o ocorreu a cisão, o valor cindido de R$ 185.498.748,37 consiste em: (i) 10% do interesse indiviso na concessão para a exploração do BM-C-7 e BM-C-47; (ii) ativos, direitos e obrigações decorrentes da qualidade de operador de tais concessões; (iii) ativos, direitos e obrigações relacionados à filial da empresa anteriormente denominada Statoil Petróleo Brasil em Niteroi; (iv) ativos importados sob o regime aduaneiro especial de bens destinados às atividades de pesquisa e lavra de jazidas de petróleo e gás natural (“Repetro”), assim como ativos e contratos correlatos, como devidamente listados no anexo I da 26ª alteração contratual da empresa (doc.10). 48. Portanto, o prejuízo fiscal cindido equivale ao prejuízo dos ativos e passivos transferidos que não corresponde necessariamente a 20% do valor das ações, conforme se observa das demonstrações contábeis da empresa de 31.10.2010: (Destacou-se) A decisão de primeira instância rejeitou a argumentação, posto que o próprio sujeito passivo, nas DIPJs apresentadas em relação aos períodos anterior e posterior à cisão, afirmou que a parcela cindida correspondeu a 20% do patrimônio líquido. Assim, de acordo com o art. 514, parágrafo único, do RIR/99, a pessoa jurídica cindida somente poderá compensar os seus próprios prejuízos fiscais proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido. In verbis: Art. 514. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida (Decreto-Lei nº 2.341, de 1987, art. 33). Parágrafo único. No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2.341, de 1987, art. 33, parágrafo único). Além disso, pontuou o julgador que o sujeito passivo não justificou a divergência entre o Protocolo e Justificação de Cisão Parcial, que aponta uma parcela cindida de R$ 185.498.748,37 e as DIPJs por ele apresentadas. A Recorrente repetiu, no Recurso Voluntário, todos os termos da Impugnação. Pois bem. Conforme a 25ª alteração ao contrato social da Recorrente (fls. 463 a 485), ficou aprovado o Protocolo e Justificação de Cisão Parcial seguida de Incorporação celebrado em 03 de novembro de 2010 com a sócia-quotista Statoil Óleo e Gás. Assim, de acordo com a referida alteração contratual, o capital social da Recorrente foi reduzido de R$ 1.345.498.873,00 para R$ 1.142.481.181,84. Ou seja, redução de 15% (quinze por cento) do capital social. Já no referido Protocolo (fls. 487 a 498), há a expressa disposição de que o valor do patrimônio vertido à Statoil Óleo e Gás foi de R$ 185.498.748,37: 1.1 PATRIMÔNIO. O valor do patrimônio da Statoil Petróleo Brasil a ser vertido para a Statoil Óleo e Gás é de R$ 185,498.748,37 (cento e oitenta e cinco milhões, quatrocentos e noventa e oito mil, setecentos e quarenta e oito reais e trinta e sete centavos). O patrimônio liquido a ser vertido consiste em: (i) 10% (dez por cento) do interesse indiviso na concessão para a exploração do campo de petróleo denominado o Peregrino (Bloco BM-C-7) e do Bloco BM-C-47; (ii) os ativos, direitos e obrigações o detorrentes da qualidade de operador de tais concessões, condição esta também Fl. 4168DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 transferida à Statoil Óleo e Gás; (iii) os ativos, direitos e obrigações relacionados ao estabelecimento da Statoil Petróleo Brasil localizado na Cidade de Niterói, Estado do Rio de Janeiro, na Rua Engenheiro Fábio (loulart, n° 605-parte, Ilha da Conceição, 0000 CEP: 24.050-090; (iv) diversos ativos importados sob o regime de admissão temporária ou "sob o regime aduaneiro especial de exportação e importação de bens destinados às atividades de pesquisa e de lavra das jazidas de petróleo e de gás natural — REPETRO (inclusive os ativos que estejam correntemente sob processo de importação em andamento), bem corno outros ativos e contratos correlatos, conforme constante do Anexo 1, que é parte integrante deste Protocolo; e (v) todos os processos administrativos e/ou judiciais correntemente em andamento. O mesmo valor de R$ 185.498.748,37 se observa no Laudo de fls. 502 a 504 que embasou a referida cisão. 5. Com base nos trabalhos efetuados, concluímos que o Acervo Líquido a ser Cindido formado pelos ativos e passivos da SPBL em 31 de outubro de 2010, conforme demonstrado no Anexo I, possui o valor contábil de R$ 185.498.748,37 e está registrado nos livros da contabilidade, de acordo com as práticas contábeis adotadas no Brasil. Dispondo o art. 514 do RIR/99 que o aproveitamento dos créditos pela sociedade cindida deve ser proporcional à parcela do patrimônio líquido cindido, entendo haver razão parcial à Recorrente, no sentido de que a redução do prejuízo fiscal e base negativa da CSLL a que faz jus após a cisão não deve ser da ordem de 20%, como por ela informado nas DIPJs apresentadas, mas também não pode ser igual a zero, como registrado no seu Lalur. Atendendo a regra preceituada pelo citado dispositivo legal, tem-se que a redução em questão deveria ser de 17,42% (dezessete vírgula quarenta e dois por cento) correspondente à divisão entre R$ 185.498.748,37 e R$ 1.064.712.257,00. Deste modo, dos R$ 134.591.922,64 registrados a título de prejuízo fiscal e base de cálculo negativo correspondente aos períodos anteriores à cisão, a Recorrente faria jus ao montante de R$ 111.146.008,89, conforme demonstrativo a seguir: PERÍODO PREJUÍZO /BC NEGATIVA 2007 51.888.848,89 2008 12.234.478,74 2009 19.294.088,35 2010/1 51.174.506,66 TOTAL ANTES DA CISÃO 134.591.922,64 PERCENTUAL APÓS CISÃO (82,58%) 111.146.008,89 Como os elementos de prova reunidos nos autos não permitiam a completa análise sobre que valores o sujeito passivo fez constar nas suas DIPJ, o julgamento foi convertido em diligência, para que a autoridade administrativa juntasse ao processo as DIPJ relativas aos anos- calendários de 2007 a 2011. A partir daqueles documentos (fls. 3.818/4.051), constata-se que, assim como no Lalur, a Recorrente manteve nas DIPJ a íntegra dos prejuízos e bases negativas de CSLL acumulados, de modo que é forçoso reconhecer a decadência do direito de o Fisco alterá-los, à época do lançamento de que tratam os presentes autos. Assim, a compensação de ofício em relação ao prejuízo e base negativa de CSLL relativa ao ano-calendário de 2010 deve importar em R$ 51.174.506,66. Fl. 4169DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 V.3 - Da compensação de ofício realizada no ano-calendário de 2011 O exame da DIPJ referente ao ano-calendário de 2011 revela que a Recorrente compensou naquele período parte dos prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL acumulados, reduzindo as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL no valor de R$ 47.555.664,15 (fls. 4.015 e 4.028). Por outro lado, por meio dos autos de infração lavrados no âmbito do processo administrativo nº 12448.731599/2014-61, o referido montante foi elevado para R$ 58.338.392,86, por meio de compensação de ofício com os valores ali apurados (fls. 784 e 789). A Recorrente sustenta que a compensação realizada espontaneamente se embasou nos prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL oriundas dos anos-calendários de 2004 a 2006, conforme quadro a seguir: A inexistência dos referidos valores já foi demonstrada anteriormente. Assim, ao contrário do defendido pela Recorrente, todo o valor compensado no ano-calendário de 2011 (espontaneamente ou de ofício), que totaliza R$ 58.338.392,86 deve ser deduzido dos saldos efetivamente comprovados, de modo que acertada a autoridade fiscal e a decisão recorrida. Os argumentos relacionados ao processo administrativo nº 12448.731599/2014-61 já foram afastados, ante a adesão da Recorrente ao PERT e desistência do recurso interposto naqueles autos. Inexiste, ainda, qualquer cobrança em duplicidade entre os valores exigidos neste processo e naquele referente ao ano-calendário de 2011. A jurisprudência administrativa apontada pela Recorrente, referente a processos de compensação, não guarda qualquer relação com a matéria tratada nos presentes autos. V.4 - Da conclusão parcial Após o exposto, conclui-se que deve ser dado provimento parcial ao Recurso Voluntário, apenas para reconhecer o saldo integral de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL comprovados até o ano-calendário de 2010, sem os efeitos da cisão. Assim, o montante compensado indevidamente conforme constatado nos autos de infração tratados no presente processo deve ser de R$ 32.766.185,85, conforme demonstrado no quadro a seguir: PERÍODO PREJUÍZO /BC NEGATIVA 2007 51.888.848,89 2008 12.234.478,74 Fl. 4170DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 2009 19.294.088,35 2010/1 51.174.506,66 TOTAL ANTES DA CISÃO 134.591.922,64 2010/2 14.705.453,63 Compensação em 2011 58.338.392,86 Saldo de prejuízo/BC em 2012 90.958.983,41 Prejuízo/BC compensado em 2012 123.725.169,26 Valor compensado indevidamente 32.766.185,85 Deste modo, os valores exigidos por meio dos autos de infração devem ser reduzidos para os montantes a seguir discriminados (sobre os quais incidem a multa de ofício de 75% e os juros de mora): TRIBUTO VALOR (R$) IRPJ 8.192.546,46 CSLL 2.948.956,73 VI. DA INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA A Recorrente sustenta a ilegalidade da incidência de juros de mora, calculados com base na taxa Selic, sobre a multa de ofício aplicada. A questão é resolvida pela aplicação da Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019) Deve ser negado provimento ao Recurso Voluntário, quanto a tal tópico, portanto. VII. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por REJEITAR a preliminar de nulidade e, no mérito, por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário apenas para acolher a alegação de decadência em relação aos prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL relativos aos anos-calendários de 2007 a 2010 (anteriores à cisão), reduzindo os valores exigidos por meio do lançamento de ofício, conforme quadros constantes do item V.4. (Documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Voto Vencedor Luiz Tadeu Matosinho Machado Acompanhei o d. relator quanto à inocorrência de decadência relativa ao ano- calendário 2006, embora divirja parcialmente dos seus fundamentos. Não obstante quanto ao mérito da glosa de prejuízos fiscais relativo a este mesmo período de apuração, acompanhei o entendimento da maioria do colegiado no sentido de dar provimento ao recurso voluntário nesta parte, restando vencido o d. relator. Fl. 4171DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 Incumbido que fui de redigir o voto vencendo, passo a fazê-lo, aproveitando o ensejo para, preliminarmente, externar meu posicionamento quanto ao não reconhecimento da decadência suscitada pela recorrente. Com efeito, me parece ter razão a recorrente quando alega a desnecessidade de retificação das DIPJ’s dos períodos cujos resultados foram ajustados no ano de 2007. De fato, não tendo sido alteradas as demonstrações daqueles períodos, as DIPJ’s, se retificadas estariam incongruentes com os resultados apurados nas demonstrações contábeis levantadas originalmente. No entanto, o contribuinte em um primeiro momento informou os ajustes feitos em sua DIPJ/2008, Ficha 09-A (fl. 1262), quando indicou, na apuração do Lucro Real, em outras exclusões (linha 49) o montante de prejuízos fiscais que teriam sido apurados nos anos de 2004 a 2006, em face dos ajustes de exercícios anteriores e na apuração da base de cálculo da CSLL (Ficha 17 – Linha 38). Porém, a contribuinte apresentou DIPJ/2008 retificadora (fls. 1282/1319) por meio da qual veio a retificar exatamente esta informação contida nas Fichas 09-A (fls. 1289), excluindo o valor da linha 49, e na Ficha 17), também excluindo a informação da Linha 38. Não há como se determinar o motivo pelo qual o contribuinte procedeu a tal retificação, mas por meio dela acabou por eliminar exatamente o registro que permitiria ao Fisco identificar a mudança expressiva no montante do prejuízo acumulado até o ano de 2007 e, se assim entendesse pertinente efetuar as verificação cabíveis dentro do prazo decadencial quinquenal. O contribuinte alega que manteve a informação na Ficha 38 (Demonstração de Lucros e Prejuízos Acumulados), mas inadvertidamente tal informação não é a utilizada para alimentar os sistemas de controle de saldos de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativa da CSLL (Sapli), que eram obtidos justamente a partir dos resultados do Lucro Real e Base de Cálculo da CSLL, informados nas Fichas 09-A e 17 da DIPJ. Não consegui acessar ao Manual de Preenchimento da DIPJ/2008 incluído no Programa Gerador da Declaração daquele exercício, pelo fato do downlowd não estar mais disponível no sitio da Receita Federal. Consegui, porém, obter em pesquisa à rede mundial de computadores o Manual de Preenchimento da DIPJ/2007. Como estas instruções eram relativamente estáveis de um exercício para outro, em relação aos campos de preenchimentos existentes, penso que podem servir de parâmetro para reforçar meu entendimento acima exposto. Confira-se a observação incluída nas orientações de preenchimento da linha “Outras Exclusões” da Ficha 09-A daquela declaração: 1 Linha 09A/37 - (-) Outras Exclusões Indicar, nesta linha, o valor total das exclusões contidas no Livro de Apuração do Lucro Real, que não se classifiquem em qualquer das linhas anteriores, tais como: 1 http://perguntao.uol.com.br/pj/manual/INST_PREENCHIMENTO/Manual_DIPJ2007_4_11_P_IRPJ_F09A.html. Acessado em 09/12/2019 Fl. 4172DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 a) o valor dos ganhos ocorridos por variação percentual em participação societária avaliada pelo método de equivalência patrimonial; b) o valor dos investimentos em atividades audiovisuais, inclusive os relativos aos Fundos de Financiamento da Indústria Cinematográfica Nacional (Funcines) (Decreto nº 3.000, de 1999, art. 372, parágrafo único; e IN SRF nº 267, de 23 de dezembro de 2002, art. 28, §§ 2º e 3º, e art. 39, § 7º); Atenção: Os investimentos nos projetos de produção de obras cinematográficas e videofonográficas brasileiras de longa, média e curta metragens de produção independente, de co-produção de obras cinematográficas e videofonográficas brasileiras de produção independente, de telefilmes, minisséries, documentais, ficcionais, animações e de programas de televisão de caráter educativo e cultural, brasileiros de produção independente, de que trata o inciso III do art. 27 da IN SRF nº 267, de 2002, não podem ser excluídos do lucro líquido para fins de determinação do lucro real. c) o valor dos créditos utilizados correspondentes às dívidas novadas do Fundo de Compensação de Variações Salariais, como contrapartida da aquisição de bens e direitos no âmbito do Plano de Nacional de Desestatização - PND (Lei nº 10.150, de 21 de dezembro de 2000, art. 9º); Atenção: As exclusões do lucro líquido, em anos-calendário subseqüentes àquele em que deveria ter sido procedido o ajuste, não poderão produzir efeito diverso daquele que seria obtido, se realizado na data prevista. As exclusões que deixarem de ser procedidas em ano-calendário em que a pessoa jurídica tenha apurado prejuízo fiscal terão o mesmo tratamento deste. Por estes fundamentos, acompanhei o d. relator quanto ao afastamento da decadência. Não obstante, com relação ao mérito da comprovação da existência ou não do prejuízo/bases negativas relativas ao ano-calendário 2006, me parece que a verificação deveria estar cingida à demonstração da correta contabilização dos valores, inicialmente nas contas do ativo diferido e depois na transferência dos valores para as contas de resultado por meio dos lançamentos de ajustes de exercícios anteriores. Explico. O fundamento da atuação fiscal foi exclusivamente a divergência entre os valores informados nas DIPJ e os valores registrados no Lalur pela contribuinte. Vejamos a descrição do TVF: [...] V - Da Compensação de Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa de CSLL 11. Preliminarmente, cabe esclarecer que pelo fato de o fiscalizado realizar os mesmos ajustes tanto no IRPJ quanto na CSLL, os saldos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL são idênticos; 12. De acordo com os documentos de fls. 735 a 742, relativos aos registros do LALUR dos saldos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL utilizados para Fl. 4173DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 compensar o lucro auferido no ano calendário 2011, estes apresentam o seguinte resultado: 13. Igualmente, a par dos documentos de fls. 743 a 748, relativos aos registros do LALUR dos saldos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL utilizados para compensar o lucro auferido no ano calendário 2012, temos: 14. Consultando o Sistema de Acompanhamento de Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa de CSLL - SAPLI, às fls. 772 a 783 e 786 a 788, respectivamente, que reproduz as informações pertinentes às DIPJ’s do contribuinte a partir do AC 2004, podemos verificar que efetivamente o mesmo apresentou as declarações ‘zeradas’ nos AC 2004 (anexado às fls. 57 a 114), 2005 (anexado às fls. 115 a 146) e 2006 (anexado às fls. 147 a 178). Registre-se que o contribuinte não logrou comprovar a existência destes prejuízos fiscais. [...] 18. A DIPJ do fiscalizado, relativa ao ano calendário 2012, registrada na RFB sob nº 15812-25, anexada às fls. 02 a 56, apresentou as seguintes informações na Ficha 09-A, a saber: Lucro Real 412.417.230,85 Prej Comp. 123.725.169,26 19. O mesmo se aplica à Ficha 17, relativa à base de cálculo negativa de CSLL, como mostrado a seguir: Ficha 17 BC CSLL 412.417.230,85 BC Neg Comp 123.725.169,26 20. Ora, ainda que tenha sido observado o limite de 30% do lucro real antes da compensação, o fiscalizado jamais poderia ter compensado valor superior ao saldo efetivamente existente de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa de CSLL; 21. Lembro que os valores do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL apurados até 2012, e devidamente inseridos no SAPLI, estão sujeitos à comprovação por meio de DIPJ’s do período, acompanhada dos livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, enquanto fruir o direito à compensação e durante mais cinco anos após a última compensação efetuada, em relação aos valores utilizados; 22. Ante o exposto, conclui-se que houve compensação indevida de prejuízo fiscal e base de cálculo de CSLL, porque não havia saldo suficiente para a compensação efetuada no ano-calendário de 2012, ou seja, o fiscalizado compensou no período em Fl. 4174DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 excesso a importância de R$ 59.684.570,38, valor este obtido pela subtração entre o valor efetivamente compensado e constante da DIPJ do período (R$123.725.169,26) e o saldo disponível no SAPLI tanto de prejuízo fiscal quanto de base de cálculo negativa de CSLL (R$64.040.598,88); 23. Como resultado da constatação da existência de infração de IRPJ e CSLL, foi apurado o seguinte crédito tributário no ano calendário 2012, no valor R$ 44.307.198,87, distribuído da seguinte forma: Em momento algum a autoridade fiscal buscou se aprofundar na real existência dos prejuízos na contabilidade do contribuinte, tanto que lavrou apenas a intimação feita por meio do Termo de Início de Ação Fiscal (fls. 79/180) e tendo obtido a resposta do contribuinte (fls. 204) se limitou a lavrar cinco termos de Continuidade da Ação Fiscal (fls. 751 a 768) para, em seguida encerrar a ação fiscal, lavrando o Termo de Verificação Fiscal e Auto de Infração (fls. 791/805). Portanto, o fundamento da autuação é a divergência entre os valores registrados no Lalur e os informados nas DIPJs e os saldos apurados no Sapli. Portanto, o fato a ser comprovado pelo contribuinte seria a apresentação dos seus registros contábeis e respectiva apuração dos prejuízos e resultados negativos nos anos de 2004, em face da mudança do critério de reconhecimento dos custos. Não obstante o contribuinte trouxe aos autos, depois do recurso voluntário e de forma espontânea algumas cópias de registros contábeis e alguns documentos fiscais que visariam a corroborar seus registros. Na diligência proposta, a autoridade desqualificou os documentos fiscais que, segundo ela, corroborariam apenas parte dos lançamentos contábeis do ano de 2006 cujos prejuízos já teriam sido compensados, mas não realizou qualquer exame quanto à consistência dos lançamentos contábeis apresentados (vide, p. ex Razão 2004 – fls. 1883/1889). A contribuinte trouxe aos autos um laudo de empresa de auditoria, mas esta também se preocupou apenas em demonstrar a correta contabilização dos custos nas contas do ativo diferido, mas não demonstrou a correção dos saldos transferidos do ativo diferido para o resultado por meio dos lançamentos de ajustes efetuados em 2007. Assim, pelos elementos dos autos não é possível confirmar, nem infirmar a correção dos valores apurados em 2007 como saldos de prejuízos acumulados de 2004 a 2006. Não obstante, tendo a autoridade fiscal se limitado rejeitar os valores registrados pela recorrente no seu Lalur em face dos dados constantes do sistema SAPLI, sem se aprofundar no exame dos registros contábeis da contribuinte, o colegiado entendeu, em sua maioria, que não caberia deslocar a discussão, que deveria estar centrada na comprovação dos saldos Fl. 4175DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 1302-004.181 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722958/2016-39 contábeis, para a análise de cada lançamento correspondente aos ajustes dos resultados de exercícios anteriores, que foram realizados pela recorrente no ano de 2007. Tal exame desbordaria por completo do escopo da autuação, pois em momento algum durante o procedimento fiscal a empresa foi instada a demonstrar e comprovar tais registros de ajustes e, nem mesmo, os saldos deles decorrentes. Entendeu o colegiado, ainda, que os dados informados pela recorrente em sua DIPJ (original e retificadora), ainda não tenham sido preenchidos nos campos corretos (o que levou à divergência no Sapli), militam à favor da recorrente, devendo ser prestigiados, ante à falta de aprofundamento da apuração levada a efeito pela autoridade fiscal. Por estes fundamentos, com a devida vênia e a despeito do judicioso voto do i. relator, voto no sentido de dar provimento ao recurso, nesta parte, cancelar a glosa de prejuízos fiscais relativa ao ano-calendário 2006. (Documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 4176DF CARF MF

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Numero do processo: 18336.001232/2005-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Mar 02 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Data do fato gerador: 08/03/2001 FALTA DE COMPROVAÇÃO DAS EXPORTAÇÕES PERANTE A SECEX. COMPETÊNCIA LEGAL. A suspensão de tributos, pela aplicação do regime Drawback, obriga o beneficiário a comprovar, perante a Secex, nas condições e prazos estabelecidos, a efetiva exportação dos produtos em cuja elaboração foram utilizadas as mercadorias importadas. A Secretaria da Receita Federal do Brasil não tem competência legal para aceitar exportações não comprovadas perante a Secex. DRAWBACK. MODALIDADE SUSPENSÃO. INADIMPLEMENTO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DAS EXPORTAÇÕES. A concessão do regime condiciona-se ao cumprimento dos termos e condições estabelecidos no seu regulamento, art. 78 do Decreto-Lei nº 37/1966. O descumprimento das exigências estabelecidas em Ato Concessório e na legislação de regência enseja a cobrança de tributos suspensos relativos às mercadorias importadas sob esse regime aduaneiro especial, acrescidos dos encargos legais.
Numero da decisão: 3301-007.513
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (documento assinado digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente de Turma), Valcir Gassen (vice-presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Salvador Cândido Brandão Júnior, Ari Vendramini, Marco Antonio Marinho Nunes e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: MARCO ANTONIO MARINHO NUNES
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COMPETÊNCIA LEGAL. A suspensão de tributos, pela aplicação do regime Drawback, obriga o beneficiário a comprovar, perante a Secex, nas condições e prazos estabelecidos, a efetiva exportação dos produtos em cuja elaboração foram utilizadas as mercadorias importadas. A Secretaria da Receita Federal do Brasil não tem competência legal para aceitar exportações não comprovadas perante a Secex. DRAWBACK. MODALIDADE SUSPENSÃO. INADIMPLEMENTO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DAS EXPORTAÇÕES. A concessão do regime condiciona-se ao cumprimento dos termos e condições estabelecidos no seu regulamento, art. 78 do Decreto-Lei nº 37/1966. O descumprimento das exigências estabelecidas em Ato Concessório e na legislação de regência enseja a cobrança de tributos suspensos relativos às mercadorias importadas sob esse regime aduaneiro especial, acrescidos dos encargos legais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (documento assinado digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente de Turma), Valcir Gassen (vice-presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Salvador Cândido Brandão Júnior, Ari Vendramini, Marco Antonio Marinho Nunes e Semíramis de Oliveira Duro. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 33 6. 00 12 32 /2 00 5- 71 Fl. 124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-007.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18336.001232/2005-71 Relatório Cuida-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 08-18.869 - 7ª Turma da DRJ/FOR, que julgou improcedente a Impugnação apresentada contra o Auto de Infração lavrado em 16/08/2005, por intermédio do qual foi exigido R$ 134.272,45 a título de Imposto de Importação, R$ 102.892,97 de juros de mora (calculados até 29/07/2005) e R$ 100.04.34 a título de multa de ofício (75%), perfazendo o montante de R$ 337.869,76, em razão da infração “Inadimplemento do Compromisso de Exportar – Drawback Suspensão”. Por bem descrever os fatos, adoto, como parte de meu relatório, o relatório constante da decisão de primeira instância, que reproduzo a seguir: Relatório Trata o presente processo de exigência do Imposto de Importação, acrescido de multa de ofício, no percentual de 75%, e dos juros de mora, perfazendo, na data da autuação, o crédito tributário no valor de R$ 337.869,76, objeto do Auto de Infração fls. 05-11. De acordo com a descrição dos fatos constante do Auto de Infração, a impugnante obteve o Ato Concessório de Drawback nº 0020-00/000082-0, de 11/08/2000 (fls. 12-16), para importar com suspensão de tributos, dentre outras mercadorias, 13.800 toneladas de carvão energético e 8.100 toneladas de soda cáustica, condicionada ao compromisso de industrializar e exportar 100.000 toneladas de alumina. Em 06/02/2002, foi apresentado à Secretaria de Comércio Exterior (Secex) o Relatório de Comprovação de Drawback (fls. 20-24), no qual foram relacionados diversos Registros de Exportação (RE), para fazer prova do cumprimento do compromisso de exportação. Ainda em conformidade com o relato da fiscalização, dentre os documentos relacionados, consta o RE nº 01/0933627-001, que, conforme se verifica em seu campo 24, não está vinculado ao ato concessório em questão, mas ao de nº 0020-01/000037-7, tendo, inclusive, sido indicado no Relatório de Comprovação de Drawback deste último ato concessório (fls. 25-29 e 30-31). Assim, assevera a autoridade fiscal que o citado RE não se presta para comprovação do adimplemento do compromisso de que trata o ato concessório nº 0020-00/000082-0, de 11/08/2000. Segundo afirma o agente autuante, tendo em vista que a soda cáustica foi importada unicamente através da Declaração de Importação (DI) nº 01/0230795-9, registrada em 08/03/2001 (fls. 17-19), conforme consta no próprio relatório de comprovação, considera-se que a citada mercadoria somente poderia ter sido empregada na única operação de exportação realizada após essa data, correspondente ao RE nº 01/0933627-001, o qual, não se relaciona ao ato concessório em causa. Conclui asseverando que não houve o adimplemento total do compromisso de exportar nem o pagamento dos tributos suspensos quando da entrada da mercadoria no território nacional, cabendo, então, a exigência formulada no auto de infração. Cientificado do lançamento em 01/09/2005, conforme fl. 01, o contribuinte insurgiu-se contra a exigência, apresentando a impugnação de fls. 33-40, em 30/09/2005, acompanhada dos documentos de fls. 41-52, por meio da qual expõe as seguintes razões de defesa: a) a empresa adimpliu plenamente o compromisso de exportar, motivo pelo qual deve ser desconstituído o crédito tributário lançado; Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-007.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18336.001232/2005-71 b) o cerne da questão gira em torno de um mero erro material no preenchimento do Relatório Unificado de Drawback, o que não significa ter havido descumprimento do compromisso de exportar pela impugnante; c) no mencionado relatório, referente ao ato concessório 0020-00/000082-00, não deveria constar o RE nº 01/0933627-001, que de fato se relaciona a outro ato concessório, mas sim o de nº 01/0771359-01 (fls. 48-52); d) no campo 24 deste último RE, verifica-se a vinculação ao ato concessório 0020-00/000082-00, tendo sido, essa operação, registrada em 13/07/2001; e) a quantidade de mercadoria acobertada pelo mesmo RE, somada às quantidades indicadas nos demais REs informados no Relatório Unificado de Drawback relativo ao ato concessório em causa, ultrapassa as 100.000 toneladas de alumina a que se comprometeu a impugnante; f) houve a exportação do produto previsto no ato concessório na quantidade, valor e prazo nele fixados; g) o erro material não implica inadimplemento de exportar, conforme entendimento do Terceiro Conselho de Contribuintes; h) havendo adimplemento do compromisso de exportação, é inexigível o crédito tributário lançado, devendo ser julgado improcedente. Devidamente processada a Impugnação apresentada, a 7ª Turma da DRJ/FOR, por unanimidade de votos, julgou improcedente o recurso, mantendo o crédito tributário exigido, nos termos do relatório e voto do relator, conforme Acórdão nº 08-18.869, datado de 21/09/2010, cuja ementa transcrevo a seguir: Assunto: Regimes Aduaneiros Data do fato gerador: 08/03/2001 DRAWBACK. MODALIDADE SUSPENSÃO. INADIMPLEMENTO PARCIAL. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE EXPORTAÇÕES. REGISTRO DE EXPORTAÇÃO NÃO VINCULADO AO ATO CONCESSÓRIO. Somente comprovam o adimplemento do regime Drawback Registros de Exportação que estejam vinculados ao ato concessório. É ônus do contribuinte comprovar o adimplemento do compromisso relativo ao Drawback, mediante a demonstração de que ocorreram exportações vinculadas ao regime e ao correspondente ato concessório. FALTA DE COMPROVAÇÃO DAS EXPORTAÇÕES PERANTE A SECEX. COMPETÊNCIA LEGAL. A suspensão de tributos, pela aplicação do regime Drawback, obriga o beneficiário a comprovar, perante a Secex, nas condições e prazos estabelecidos, a efetiva exportação dos produtos em cuja elaboração foram utilizadas as mercadorias importadas. A Secretaria da Receita Federal do Brasil não tem competência legal para aceitar exportações não comprovadas perante a Secex. DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS. ADMISSIBILIDADE. São inadmissíveis documentos de exportação alterados após a averbação com o intuito de promover a vinculação ao regime Drawback e ao ato concessório. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificada do julgamento de primeiro grau, a contribuinte apresenta Recurso Voluntário, onde apresenta as seguintes alegações, em síntese: Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-007.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18336.001232/2005-71  Cometeu equívoco ao apresentar ao Decex o Relatório Unificado de Drawback. Foi indicado um Registro de Exportação equivocado, nº 01/0933627-001, o qual, por sua vez, não era vinculado ao Ato Concessório nº 0020-00/000082-0. O Registro de Exportação correto é o de nº 01/0771359-001, bastando uma simples consulta ao Siscomex para essa confirmação;  O erro material no preenchimento da documentação não acarreta descumprimento do compromisso de exportar;  Em observância ao princípio da verdade material, o lançamento tributário deve se ater à realidade dos fatos, e não somente àquilo que foi declarado pelo contribuinte; e  Compete ao Fisco, em razão do dever de ofício, revisar as informações equivocadamente apresentadas pela contribuinte. Ao final, a contribuinte o encerra seu recurso com o seguinte pedido: 4- CONCLUSÃO E PEDIDO Por todo o exposto, requer a Recorrente sejam acolhidas as suas razões, devendo ser dado integral provimento ao presente Recurso Voluntário, a fim de reformar o v. acórdão de fls., com a conseqüente decretação de extinção do crédito tributário em debate. Termos em que, P. Deferimento. É o relatório. Voto Conselheiro Marco Antonio Marinho Nunes, Relator. I ADMISSIBILIDADE O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razões pelas quais deve ser conhecido. II MÉRITO A Fiscalização assim justificou sua autuação: Através do Ato Concessório 0020-00/000082-0 de 11/08/2000 (fls. 12 a 16), a empresa Abalco S/A obteve junto ao SECEX - Secretaria de Comércio Exterior-, a concessão para importar com o beneficio fiscal da suspensão de tributos, entre outras mercadorias, 13.800—tone1adas de carvão energético e 8.100 toneladas de soda caustica, condicionado ao compromisso de exportar, após processo de industrialização, 100.000 toneladas de alumina. Desta forma, a empresa promoveu a importação das mercadorias, sendo que em relação à soda caustica foi registrada uma Declaração de Importação (DI) de n° 01/0230795-9 registrada em 08/03/2001 (fls. 17 a 19). Em 06/09/2002, a empresa apresentou junto ao DECEX o relatório unificado de drawback (fls. 20 a 24), no qual relaciona os Registros de Exportação que demonstram Fl. 127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-007.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18336.001232/2005-71 a efetiva concretização do compromisso de exportação. Foram relacionados os seguintes REs: RE n° Data de embarque 00/1261937-001 04/12/2000 00/1261982-001 04/12/2000 00/1346354-001 23/12/2000 01/0098632-001 07/02/2001 01/0181139-001 04/03/2001 01/0933627-001 02/09/2001 Todavia, ao verificarmos os RE’s informados pelo contribuinte para comprovar o adimplemento do regime de drawback, encontramos o de número 01/0933627-001 que não está vinculados ao AC n° 0020-00/000082-0. Na realidade, ao observamos o extrato do RE n°01/0933627-001 (fls. 25 a 29), no campo 24, existe a vinculação com um outro AC, de número 0020-01/000037-7, conforme consta no próprio relatório unificado de comprovação que a empresa apresentou para este AC (fls. 30 e 31). Diante desta situação, o RE n° 01/0933627-001 não serve para comprovar o cumprimento do AC n° 0020-00/000082-0. Em relação à soda caustica, tendo sido esta mercadoria importada unicamente através da DI n° 01/0230795-9, registrada em 08/03/2001, conforme consta no próprio relatório de comprovação, e tendo sido o RE n° 01/0933627-001 a única operação de exportação realizada após esta data, considera-se que a mercadoria só poderia ter sido usada nesta operação de exportação, a qual, conforme demonstrado, não se relaciona com o AC n° 0020-00/000082-0. Como não houve o adimplemento do compromisso de exportar, nem o pagamento dos tributos suspensos, cabe, então, ao fisco efetuar as exigências dos tributos suspensos, conforme previsto em lei, quando da entrada das mercadorias no território nacional, juntamente com os acréscimos legais devidos. É incontroverso nos autos que o Registro de Exportação nº 0101/0933627-001 não se relaciona ao Ato Concessório nº 0020-00/000082-0, visto a própria Recorrente confirmar este fato em seus dois recursos (Impugnação e Recurso Voluntário). O cerne da questão, portanto, reside em saber se outro Registro de Exportação, qual seja, de nº 01/0771359-001, pode ou não ser considerado para a comprovação do compromisso de exportar assumido no Ato Concessório nº 0020-00/000082-0. Pois bem. Até a lavratura do Auto de Infração, a Fiscalização da RFB não havia tomado conhecimento da alegação da existência de outro Registro de Exportação vinculado ao Ato Concessório, nem mesmo da alegação de erro cometido pela Recorrente (indicação de Registro de Exportação equivocado) no documento apresentado ao Decex (Relatório Unificado de Drawback – Exportação) para comprovação do compromisso assumido no referido. Portanto, não houve qualquer investigação pela autoridade fiscal quanto aos demais elementos do regime. O argumento quanto à existência de outro Registro de Exportação vinculado ao regime somente veio na fase impugnatória, onde a DRJ o rechaçou, com os seguintes fundamentos: Fl. 128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-007.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18336.001232/2005-71 a) Falta de comprovação da exportação perante a Secex, pois o Registro de Exportação apresentado não foi indicado no Relatório de Comprovação de Drawback do ato concessório em causa nem há no caderno processual qualquer aditivo u retificação desse documento para fazer constar o citado Registro de Exportação. Portanto, isso revela que tal exportação não foi comprovada perante a Secex, pelo que o Registro de Exportação não pode ser considerado para a comprovação do compromisso de exportação relativo ao ato concessório; e b) Ainda que fosse possível considerar exportações não comprovadas perante a Secex, o Registro de Exportação anexado ao processo não se prestaria à comprovação do regime Drawback em exame, pelas seguintes razões: a. O Drawback em causa tem como beneficiário o estabelecimento de CNPJ 00.434.317/0002-17. Entretanto, o Registro de Exportação apresentado diz respeito a exportação realizada pelo estabelecimento de CNPJ nº 00.434.317/0001-36; e b. O referido Registro de Exportação foi retificado, posteriormente à averbação da exportação, para vinculação ao Ato Concessório em análise, sendo inadmissível tal procedimento após a averbação da exportação, sem anuência da autoridade competente, para fins de comprovação do adimplemento do regime. Corroboro o entendimento da DRJ quanto ao fundamento do item “a)” acima, de que não houve comprovação da exportação perante a Secex e que tal situação resulta no inadimplemento do compromisso de exportar assumido no Ato Concessório nº 0020-00/000082- 0. Como bem destacado na decisão de piso, a Recorrente deveria, para fins de adimplemento do regime, comprovar perante a Secex as importações e exportações efetuadas, conforme prevêem os arts. 10, 11 e 16, inciso I, da Portaria MEFP nº 594/1992 (DOU 26/08/1992); art. 32 da Portaria Secex nº 04/1997 (DOU 12/06/1997), com redação dada pela Port. Secex nº 01/2000 (DOU 25/01/2000), e subitem 7.1 da Consolidação das Normas do Regime de Drawback (CND), aprovada pelo Comunicado Decex nº 21/1997 (DOU 23/07/1997), com as alterações promovidas pelo Comunicado Decex nº 2/2000 (DOU 31/01/2000). Neste ponto, importante transcrever os dispositivos retrocitados. Portaria MEFP nº 594/1992 Art. 1º A concessão e a aplicação do regime aduaneiro especial de "drawback" nas modalidades de suspensão e isenção de tributos, previstas nos incisos I e II, do art. 314, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto no 91.030, de 5 março de 1985, se regem pelo disposto nesta Portaria. [...] Fl. 129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-007.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18336.001232/2005-71 Art. 10. A suspensão de tributos, pela aplicação do regime, obriga a beneficiária a comprovar, perante a SNE 1 , a efetiva exportação dos produtos em cuja elaboração foram utilizadas as mercadorias importadas, nas condições e prazos estabelecidos. Art. 11. A beneficiária do regime, na modalidade de suspensão, deverá comprovar as exportações compromissadas, perante a SNE, até trinta dias após o término do prazo de exportação, na forma estabelecida por aquela Secretaria. [...] Art. 16. O compromisso de exportação será baixado pela SNE, mediante comprovação. I - da exportação efetiva dos produtos previstos no ato concessório, nas quantidades, valores e prazos nele fixados; Portaria Secex nº 04/97 [...] Art. 32. Na modalidade suspensão, as empresas deverão comprovar as importações e exportações vinculadas ao Regime, por intermédio do Relatório Unificado de Drawback, após a obtenção do Ato Concessório. [...] Consolidação das Normas do Regime de Drawback [...] 7.1 A habilitação ao Regime de Drawback, bem como a comprovação do compromisso de importação e exportação vinculados a Ato Concessório de Drawback, deverão ser conduzidas junto a uma única dependência do Banco do Brasil S/A habilitada a conduzir o Regime, com jurisdição sobre a beneficiária. [...] O que se observa nos autos é que o Registro de Exportação nº 01/0771359-001 apresentado no decorrer da lide não está indicado no Relatório de Comprovação de Drawback do Ato Concessório aqui analisado, e também não há no caderno processual desse ato aditivo ou retificação para fazer constar o citado Registro de Exportação. Conclui-se, dessa forma, que a referida exportação não foi comprovada perante a Secex, não sendo possível considerar o correspondente Registro de Exportação para comprovação do compromisso de exportação relativo ao Ato Concessório. A corroborar o entendimento acima, cito trechos do julgado desta Turma do CARF consubstanciado no Acórdão nº 3301-005.215, Sessão 26/09/2018, de relatoria do il. Conselheiro Winderley Morais Pereira, onde a alegação acerca da possibilidade de consideração de regularização de Atos Concessórios por meio de exportações não informadas à Secex foi indeferida: Da possibilidade de consideração de regularização de Atos Concessórios e exportações não informadas à SECEX A Recorrente argumenta que caberia a Fiscalização da Receita Federal aceitar exportações que não foram informadas à SECEX. Entendo não assistir razão ao recurso. A legislação ao definir os papeis dos órgãos responsáveis por conceder os benefícios do DrawBack, determinou à SECEX competência para a concessão do Ato Concessório e verificar o cumprimento das 1 As atribuições da extinta SNE foram transferidas à Secex Fl. 130DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-007.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18336.001232/2005-71 exportações acordadas de acordo com as informações prestadas pelo beneficiário. A SECEX no seu trabalho de conceder e acompanhar os Atos Concessórios realiza procedimentos próprios de sua competência, não cabendo à Receita Federal interferir nestes procedimentos. A Receita Federal possui a competência de fiscalização das operações de DrawBack, entretanto, não possui a competência para conceder, alterar ou aceitar exportações que não foram informadas à SECEX. O pleito da Recorrente esbarra em barreira intransponível de competências governamentais. que impede ao CARF, órgão responsável pela julgamento de processos administrativos no âmbito do Ministério da Fazenda, adentrar as competências legais e institucionais de outro Ministério. A simples leitura do pleito da Recorrente, por si só já demonstra a total impropriedade deste pedido. A análise das informações sobre compromissos de exportar é realizada pela SECEX, a partir de informações prestadas pelo Beneficiário, eventuais ausências e equívocos destas informações devem ser solucionadas junto à SECEX, não cabendo nenhuma manifestação deste colegiado sobre este Ato Administrativo. No mesmo sentido acima, tem-se, ainda o entendimento firmado no Parecer COSIT nº 53, DE 22/07/1999, exarada em exame de dúvidas referentes ao regime aduaneiro especial de Drawback Suspensão, cuja conclusão pertinente à discussão reproduzo a seguir: 12. Diante do exposto, conclui-se: [...] 10) A Secretaria da Receita Federal não é competente para aceitar exportações não apresentadas à Secex, tempestivamente, ainda que referidas exportações tenham se efetivado no prazo de até trinta dias da data-limite de exportação, fixada no ato concessório do regime do drawback. (sublinhei) Como se vê, nem a RFB nem o CARF detêm competência legal para acatar exportações que não foram objeto de comprovação perante a Secex. Caberia à Recorrente adotar as providências pertinentes à regularização do regime perante o órgão competente (Secex). No entanto, em assim permanecendo a situação (falta de comprovação da exportação), restam descumpridas as exigências estabelecidas no Ato Concessório e na legislação de regência, o que enseja a cobrança de tributos suspensos relativos às mercadorias importadas sob esse regime aduaneiro especial (DI nº 01/0230795-9), acrescidos dos encargos legais. No que diz respeito ao pedido da Recorrente para que seja observado no caso o princípio da verdade material, este não se presta para fundamentar o descumprimento de deveres instrumentais no Drawback Suspensão, notadamente em um regime aduaneiro especial em que se requer a fruição de um benefício fiscal (isenção). Destaco, por fim, que não tecerei considerações sobre os demais fundamentos adotados pela DRJ para concluir pela improcedência da Impugnação da contribuinte (CNPJ do exportador divergente do CNPJ do beneficiário do regime e retificação do Registro de Exportação posterior à averbação do despacho), por entender que esses fundamentos restaram prejudicados pelas razões acima expostas e também porque não houve qualquer investigação pela autoridade fiscal quanto aos demais elementos do regime. Dessa forma, é de se negar provimento ao Recurso Voluntário. Fl. 131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-007.513 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18336.001232/2005-71 III CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes Fl. 132DF CARF MF Documento nato-digital

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8140543 #
Numero do processo: 10580.725933/2009-20
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jun 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 IRPF RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção (Súmula CARF nº 12). ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE O CARF não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). IR COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL A repartição do produto da arrecadação entre os entes federados não altera a competência tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. ABONO VARIÁVEL NATUREZA INDENIZATÓRIA MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. VEDAÇÃO À EXTENSÃO DE NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. Inexistindo dispositivo de lei federal atribuindo às verbas recebidas pelos membros do Ministério Público Estadual a mesma natureza indenizatória do abono variável previsto pela Lei n° 10477, de 2002, descabe excluir tais rendimentos da base de cálculo do imposto de renda, haja vista ser vedada a extensão com base em analogia em sede de não incidência tributária. MULTA DE OFÍCIO ERRO ESCUSÁVEL Se o contribuinte, induzido pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável quanto à tributação e classificação dos rendimentos recebidos, não deve ser penalizado pela aplicação da multa de ofício. JUROS DE MORA Não comprovada a tempestividade dos recolhimentos, correta a exigência, via auto de infração, nos termos do art. 43 e 44 da Lei nº. 9.430, de 1996. Preliminares Rejeitadas. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2202-001.212
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Vencido(a)s o(a)s Conselheiro(a)s Rafael Pandolfo, Pedro Anan Júnior e Ewan Teles Aguiar. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Antonio Lopo Martinez.
Nome do relator: Rafael Pandolfo
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Lei Complementar do Estado da Bahia nº 20; URV ­ Natureza Indenizatória.  Recorrente  ELZIRA BARROS DA RESSUREICAO  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Ano­calendário: 2004, 2005, 2006  IRPF  ­  RESPONSABILIDADE  TRIBUTÁRIA  ­  Constatada  a  omissão  de  rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste  anual,  é  legítima  a  constituição  do  crédito  tributário  na  pessoa  física  do  beneficiário,  ainda  que  a  fonte  pagadora  não  tenha  procedido  à  respectiva  retenção (Súmula CARF nº 12).   ARGÜIÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  ­  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  inconstitucionalidade  de  lei  tributária  (Súmula CARF nº 2).   IR  ­  COMPETÊNCIA  CONSTITUCIONAL  ­  A  repartição  do  produto  da  arrecadação  entre  os  entes  federados  não  altera  a  competência  tributária  da  União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda.   RENDIMENTOS  TRIBUTÁVEIS.  ABONO  VARIÁVEL  ­  NATUREZA  INDENIZATÓRIA  ­MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. VEDAÇÃO À  EXTENSÃO  DE  NÃO­INCIDÊNCIA  TRIBUTÁRIA.  Inexistindo  dispositivo  de  lei  federal  atribuindo  às  verbas  recebidas  pelos membros  do  Ministério  Público  Estadual  a  mesma  natureza  indenizatória  do  abono  variável  previsto  pela  Lei  n°  10477,  de  2002,  descabe  excluir  tais  rendimentos da base de cálculo do imposto de renda, haja vista ser vedada a  extensão com base em analogia em sede de não incidência tributária.  MULTA DE OFÍCIO  ­ ERRO ESCUSÁVEL  ­ Se  o  contribuinte,  induzido  pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável  quanto à  tributação e classificação dos  rendimentos  recebidos, não deve ser  penalizado pela aplicação da multa de ofício.   JUROS DE MORA ­ Não comprovada a tempestividade dos recolhimentos,  correta a exigência, via auto de infração, nos termos do art. 43 e 44 da Lei nº.  9.430, de 1996.     Fl. 239DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 20/07/2011 por NELSON MALLMANN, 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, 15/07 /2011 por RAFAEL PANDOLFO     2 Preliminares Rejeitadas.  Recurso Voluntário Provido em Parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  voto  de  qualidade,  em  dar  provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.  Vencido(a)s o(a)s Conselheiro(a)s Rafael Pandolfo, Pedro Anan Júnior e Ewan Teles Aguiar.  Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Antonio Lopo Martinez.    (Assinado digitalmente)  Nelson Mallmann ­ Presidente.     (Assinado digitalmente)  Rafael Pandolfo ­ Relator.    (Assinado digitalmente)  Antonio Lopo Martinez ­ Redator designado.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Antonio  Lopo  Martinez,  Ewan  Teles  Aguiar,  Margareth  Valentini,  Rafael  Pandolfo,  Pedro  Anan  Júnior  e  Nelson  Mallmann.  Ausentes,  justificadamente,  os  Conselheiros  Helenilson  Cunha  Pontes  e  Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga.    Fl. 240DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 20/07/2011 por NELSON MALLMANN, 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, 15/07 /2011 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10580.725933/2009­20  Acórdão n.º 2202­01.212  S2­C2T2  Fl. 226          3   Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  contra  decisão  da  3ª  Turma  de  Julgamento  da  DRJ  em  Salvador/BA,  que  julgou  improcedente  a  impugnação  apresentada  contra o auto de  infração relativo ao  Imposto de Renda Pessoa Física  (IRPF) correspondente  aos anos­calendário de 2004, 2005 e 2006, para exigência de crédito tributário no valor de R$  168.825,11, incluída a multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) e juros  de mora.    Conforme descrição dos  fatos  e enquadramento  legal constantes no  auto de  infração, o crédito tributário foi constituído em razão de ter sido apurada classificação indevida  de rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual como sendo rendimentos isentos e  não tributáveis. Os rendimentos foram recebidos do Ministério Público do Estado da Bahia a  título de “Valores Indenizatórios de URV”, em 36 (trinta e seis) parcelas no período de janeiro  de 2004 a dezembro de 2006, em decorrência da Lei Complementar do Estado da Bahia nº 20,  de 08 de setembro de 2003.     Entendeu  a  Autoridade  Fiscal  que  as  diferenças  recebidas  teriam  natureza  eminentemente  salarial,  pois  decorreram  de  diferenças  de  remuneração  ocorridas  quando  da  conversão  de  Cruzeiro  Real  para  URV  em  1994.  Conseqüentemente,  estariam  sujeitas  à  incidência do imposto de renda, sendo irrelevante a denominação dada ao rendimento.    Na  apuração  do  imposto  devido  não  foram  consideradas  as  diferenças  salariais que tinham como origem o décimo terceiro salário, por estarem sujeitas à tributação  exclusiva  na  fonte,  nem  as  que  tinham  como  origem  o  abono  de  férias,  em  atendimento  ao  despacho do Ministro da Fazenda publicado no DOU de 16 de novembro de 2006, que aprovou  o  Parecer  PGFN/CRJ  nº  2.140/2006.  Foi  atendido,  também,  o  despacho  do  Ministro  da  Fazenda  publicado  no DOU  de  11  de maio  de  2009,  que  aprovou  o  Parecer  PGFN/CRJ  nº  287/2009,  que  dispõe  sobre  a  forma  de  apuração  do  imposto  de  renda  incidente  sobre  rendimentos pagos acumuladamente.    Analisada a impugnação apresentada, a 3ª Turma de Julgamento da DRJ em  Salvador/BA julgou­a improcedente, conforme o acórdão n. 15­23.019, às fls. 125/132, sob a  seguinte ementa:    DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO. INCIDÊNCIA IRPF.  Fl. 241DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 20/07/2011 por NELSON MALLMANN, 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, 15/07 /2011 por RAFAEL PANDOLFO     4 As  diferenças  de  remuneração  recebidas  pelos  membros  do  Ministério Público do Estado da Bahia, em decorrência do art.  2º  da  Lei  Complementar  do  Estado  da  Bahia  nº  20,  de  2003,  estão sujeitas à incidência do imposto de renda.  MULTA DE OFÍCIO. INTENÇÃO.  A  aplicação  da multa  de  ofício  no  percentual  de  75%  sobre  o  tributo não recolhido independe da intenção do contribuinte.   Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido.”      Inconformada com essa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário, às  fls. 135/219,  requerendo a sua  reforma, a  fim de que seja cancelado o débito  fiscal contra  si  lavrado. O recurso encontra­se amparado nos seguintes argumentos:     a)  a  decisão  recorrida  não  teria  enfrentando  as  questões  relativas  à  legitimidade da União para cobrar o imposto de renda e à quebra da capacidade contributiva do  recorrente;    b) natureza indenizatória das diferenças de URV, cujo pagamento se deu  através da Lei Estadual Complementar nº 20, de 08 de setembro de 2003, ao longo dos anos de  2004,  2005  e  2006.  Consistindo  apenas medida  destinada  a  evitar  as  perdas  decorrentes  do  aviltamento da moeda, esses valores recebidos pela parte recorrente não deveriam ser levados à  tributação,  haja  vista  o  entendimento  doutrinário  e  jurisprudencial  que  veda  a  tributação  da  mera correção monetária;    c) equiparação da situação em tela  (CTN, art. 108) à definição normatizada  pelo STF que, através da Resolução nº 245, de 2002, deixou claro que o abono conferido aos  magistrados  federais  em  razão das diferenças de URV  tem natureza  indenizatória e que,  por  esse  motivo,  está  isento  da  contribuição  previdenciária  e  do  imposto  de  renda.  Qualquer  tratamento diferenciado violaria o Princípio da Isonomia (CF, art. 150, II);     d) incorreção das alíquotas utilizadas pela autoridade fiscal, pois nos anos  de 1994 e 1998, a alíquota do imposto de renda que vigorava era de 25%, e não as alíquotas de  26,6% e 27,5% aplicadas no lançamento;    e) o lançamento fiscal teria tributado isoladamente os rendimentos apontados  como omitidos, deixando de considerar os rendimentos e deduções já declarados, conforme  determina o art. 837 do RIR/1999;    Fl. 242DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 20/07/2011 por NELSON MALLMANN, 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, 15/07 /2011 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10580.725933/2009­20  Acórdão n.º 2202­01.212  S2­C2T2  Fl. 227          5 f)  parte  dos  valores  recebidos  a  título  de  URV  se  referia  à  correção  incidente  sobre  13º  salários  e  férias  indenizadas  (abono  férias),  valores  sujeitos,  respectivamente, à tributação exclusiva e à isenção;     g) o  sujeito passivo da obrigação de  tributária,  na condição de responsável,  era a fonte pagadora, que estava obrigada a reter o imposto. Desta forma, a discussão acerca  da classificação dos rendimentos pagos deveria ser travada entre o fisco federal e a fonte  pagadora;    h) a parte  recorrente não agiu com  intuito de  fraude,  simulação ou conluio,  mas,  seguindo  a  informação  prestada  pela  fonte  pagadora,  declarou  os  valores  recebidos  em  decorrência da LC 20/03 no campo dos rendimentos não­tributados;    i)  a  informação  prestada  pela  fonte  pagadora  estava  fundamentada  na  Lei  Estadual  Complementar  nº  20,  de  2003,  que  dispunha  sobre  a  natureza  indenizatória  das  diferenças  de URV.  Portanto,  a  conduta  realizada  pela  parte  recorrente  foi  lastreada  em  ato  normativo,  trazendo  a  aplicação  do  inciso  I  do  art.  100  do  CTN.  Assim,  de  acordo  com  o  parágrafo único do mesmo artigo, devem ser afastados a multa de ofício e os juros de mora;    j) os  juros de mora constantes no cálculo da diferença de URV representam  um  indenização pelos danos emergentes do não uso do patrimônio. Assim, os  juros de mora  têm natureza distinta da originária do principal ao qual incidiu acessoriamente, porque não se  constituíram em aquisição de disponibilidade de renda, produto do  trabalho remunerado pelo  Estado da Bahia.    É o relatório.  Fl. 243DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 20/07/2011 por NELSON MALLMANN, 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, 15/07 /2011 por RAFAEL PANDOLFO     6   Voto Vencido  Conselheiro Rafael Pandolfo ­ Relator  Questão prejudicial (constitucionalidade)     O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no  Decreto n. 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele conheço.    O  recorrente  busca  afastar  exigência  fiscal  consubstanciada  em  auto  de  infração relativo à  Imposto de Renda Pessoa Física –  IRPF, constituído em razão de  ter sido  apurada classificação indevida de rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual como  sendo rendimentos isentos e não tributáveis.     Tais rendimentos, conforme refere a autuação fiscal, decorrem de diferenças  de remuneração ocorridas quando da conversão de Cruzeiro Real para a Unidade Real de Valor  ­ URV em 1994, reconhecidas e pagas em 36 parcelas iguais no período de janeiro de 2004 a  dezembro  de  2006,  com  base  na  Lei  Complementar  do  Estado  da  Bahia  nº  20,  de  08  de  setembro de 2003.    A referida legislação complementar assim dispõe:    “Art. 2º ­ As diferenças de remuneração ocorridas quando da conversão de  Cruzeiro  Real  para  Unidade  Real  de  Valor  ­  URV,  objeto  da  Ação  Ordinária  de  nº  140.97592153­1, julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, e em consonância com  os precedentes do Supremo Tribunal Federal, especialmente nas Ações Ordinárias nos. 613 e  614, serão apuradas mês a mês, de 1º de abril de 1994 a 31 de agosto de 2001, e o montante,  correspondente a cada Procurador e Promotor de Justiça, será dividido em 36 parcelas iguais  e consecutivas para pagamento nos meses de janeiro de 2004  a dezembro de 2006.    Art. 3º ­ São de natureza indenizatória as parcelas de que trata o art.2º desta  Lei.”      Fl. 244DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 20/07/2011 por NELSON MALLMANN, 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, 15/07 /2011 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10580.725933/2009­20  Acórdão n.º 2202­01.212  S2­C2T2  Fl. 228          7 Por sua vez, refere o auto de infração lavrado:    “Preceitua  a  referida  Lei  Estadual,  dentre  outras  coisas,  que  a  verba  em  questão  é  de  natureza  indenizatória.  A  única  interpretação possível em harmonia com o ordenamento jurídico  nacional e em especial com sistema tributário, é a de que esta Lei  disciplina  aquilo que é pertinente  à  competência do Estado,  em  nada  alterando  a  legislação  do  Imposto  de  Renda,  de  competência da União.”    Inicialmente afasto a alegada omissão da decisão recorrida, que foi clara ao  reconhecer  tanto  a  legitimidade  da  União  na  cobrança  do  imposto  não  retido  pela  fonte  pagadora,  como  a  tributação  do  rendimento  percebido  pelo  recorrente,  dotado,  segundo  o  decisum, de natureza salarial reveladora de nova capacidade contributiva.     Ainda  em sede preambular,  é  imperioso  esclarecer que  a discussão  em  tela  não diz respeito à isenção, mas ao fenômeno da não­incidência tributária. Isso porque o dano,  juridicamente considerado, situa­se fora do raio de alcance da hipótese normativa tributária, em  virtude  da  sua  incompatibilidade  com  o  conceito  de  rendimento  tributável.  A  solução  da  controvérsia, portanto, passa ao largo das diretivas fixadas pelo art. 150, §6º, da Constituição  Federal.     A  Lei  Complementar  nº  20/03,  do  Estado  da  Bahia,  disciplinou  a  relação  jurídica  material  estabelecida  entre  o  Estado  e  seus  agentes  públicos.  O  art.  3º  dessa  Lei  determinou, expressamente, que o valor recebido pelo recorrente, conforme preceitua o art. 2º  do  mesmo  Diploma,  possui  natureza  indenizatória.  Entretanto,  como  se  colhe  da  fundamentação  utilizada  no  auto  de  infração,  a  autoridade  fiscal  entendeu  que  aludida  legislação teria adentrado em seara normativa reservada constitucionalmente à União.     As  vicissitudes  de  um  sistema  federativo  podem  ensejar  a  existência  de  eventuais  invasões de competências legislativas. Entretanto, nesse conflito jurídico­político, a  segurança jurídica não pode ser colocada em xeque. Esse é o motivo por que foram instituídos  mecanismos diretos e difusos para controle da constitucionalidade no Brasil.     O presente dilema pode ser sintetizado do seguinte modo:     ­ o contribuinte recorrente, seguindo o enquadramento jurídico adotado pela  fonte  pagadora,  lançou  os  valores  dela  recebidos  como  rendimentos  não  tributados. A  fonte  pagadora, por sua vez, deixou de realizar a retenção do imposto objeto do auto de infração por  Fl. 245DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 20/07/2011 por NELSON MALLMANN, 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, 15/07 /2011 por RAFAEL PANDOLFO     8 estar submetida à Lei Estadual Baiana, que atribuiu natureza indenizatória aos valores pagos ao  recorrente. Como conseqüência, os valores situaram­se fora da área de incidência desse tributo,  cuja  arrecadação  é  destinada  ao  próprio  Estado  da  Bahia,  nos  termos  do  art.  157,  I,  da  Constituição Federal;    ­  a  Fazenda Nacional  entende  que  a  aludida  legislação  estadual  não  tem  o  condão de alterar o âmbito da sua competência tributária.     Certa  ou  errada  a  conclusão  contida  no  auto  de  infração,  verifica­se  que  a  mesma pressupõe a  inconstitucionalidade da  lei  estadual baiana. Ninguém pode servir a dois  deuses  ao mesmo  tempo. A  vetusta  lição  bíblica,  contida  em Mateus,  pode  ser  transportada  para um sistema federativo, guiado por três deuses (União, Estados e Municípios), impedindo  que um mesmo fato receba distintos enquadramentos jurídicos. É o que, infelizmente, acontece  no presente caso, de onde surgiu o paradoxo ora dirimido.     Ocorre  que  inconstitucionalidade  possui  foro  jurisdicional  próprio,  sendo  vedado à Administração desconsiderar o conteúdo deôntico de qualquer diploma normativo por  esse fundamento, seja ele explícito, seja ele implícito, enquanto pressuposto lógico. A ressalva  atinge Administração  tanto na  análise de  justificativas  argüidas pelos  contribuintes,  como na  retirada  ou  desconsideração  de  obstáculos  normativos  vigentes  que  impeçam  a  atuação  fazendária. O  tratamento  adotado pela Corte Administrativa deve  ser o mesmo, pois  as duas  hipóteses repousam sobre o mesmo fundamento, a partir do qual foi editada a Súmula nº 2 do  próprio CARF.     Afasto, também, a violação à isonomia tal qual suscitada na peça recursal. A  Resolução n° 245, do STF, diz respeito, exclusivamente, ao abono variável previsto pela Lei nº  9.555/98. Não obstante, entendo que o reconhecimento dos efeitos jurídicos decorrentes desse  ato  normativo  excepcional,  editado  pelo  STF,  deve  ser  reproduzido  diante  da  Lei  Complementar 20/03, diploma vigente, dotado de presunção de constitucionalidade, que exerce  inegável  cogência  sobre  o  conteúdo  da  obrigação  tributária  debatida,  conforme  acima  já  alinhado.     Diante desse quadro, entendo que o caminho prévio adotado pela União deva  ser aquele previsto no art. 103 da Constituição Federal. Retirado do mundo jurídico o entrave  materializado no art. 3º da Lei Complementar Baiana nº 20, de 08 de setembro de 2003, estará  a Fazenda Pública livre para o exercício da sua capacidade tributária ativa.     Assim, ressalta­se que o ingresso na discussão a respeito da titularidade da  capacidade tributária ativa diante do preceito contido no art. 157, I, da Constituição Federal  exige,  no  presente  caso,  a  prévia  superação  do  tema  relativo  à  validade  do  art.  3º  da  LC  20/03, que condiciona o comportamento tanto do contribuinte como da fonte pagadora. Desse  modo, persistindo a barreira normativa materializada no art. 3º da LC 20/03, considerando que  Fl. 246DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 20/07/2011 por NELSON MALLMANN, 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, 15/07 /2011 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10580.725933/2009­20  Acórdão n.º 2202­01.212  S2­C2T2  Fl. 229          9 a presunção de constitucionalidade desse dispositivo estadual não foi  relativizada pela União  através  do  instrumento  judicial  adequado  e  tendo  em  vista  que  é  vedado  a  esse  Tribunal  qualquer  desconsideração  legal  sob  o  pálio  da  inconstitucionalidade,  voto  por  DAR  PROVIMENTO ao recurso voluntário interposto.    (Assinado digitalmente)  Rafael Pandolfo  Fl. 247DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 20/07/2011 por NELSON MALLMANN, 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, 15/07 /2011 por RAFAEL PANDOLFO     10 Voto Vencedor  Inobstante o respeitável entendimento desenvolvido pelo Ilustre Conselheiro  Relator, no caso em análise e com sua vênia,  a minha convicção não permite acompanhá­lo.  Exponho a seguir as razões..  O  lançamento  teve  por  base  valores  recebidos  a  título  de  “Valores  Indenizatórios  de  URV”,  em  36  (trinta  e  seis)  parcelas  no  período  de  janeiro  de  2004  a  dezembro de 2006, em decorrência da Lei Complementar do Estado da Bahia nº 20, de 08 de  setembro de 2003.  Vale ressaltar que não é a denominação que se dá aos rendimentos pagos que  vai  determinar  sua  natureza  tributável  (ou  não),  mas  os  efeitos  que  esses  recebimentos  têm  sobre o patrimônio do Autuado. De acordo com o Parágrafo 3º, do artigo 43 da Lei no. 5.172,  de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN), com redação dada pelo art. 1º.  da Lei Complementar No.  104,  de  10  de  janeiro  de 2001,  a  incidência  do  imposto  de  renda  independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou  nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.  Conforme  o  mandamento  previstos  no  parágrafo  6º.  do  art.  150  da  Constituição Federal de 1988 (CF/88), com redação da Emenda Constitucional No. 3, de 17 de  março  de  1993,  nota­se  que  a  determinação  expressa  de  que  a  isenção  somente  poderá  ser  concedida  mediante  lei  específica.  No  caso  somente  a  legislação  do  imposto  sobre  a  renda  define,  de  forma expressa,  os  rendimentos percebidos  por pessoas  físicas que  são  isentos do  imposto.   Acrescente­se, por pertinente, que o CTN dispõe no art. 111 que se interpreta  literalmente a legislação tributária pertinente à outorga de isenção. As isenções do Imposto de  Renda da Pessoa Física são as expressamente especificadas no art. 39 do Decreto nº 3.000, de  1999  (RIR/99),  no  qual  não  consta  relacionado  como  isento  as  diferenças  salariais  reconhecidas posteriormente, ainda que recebam a denominação de "indenização" ou "valores  indenizatórios.  No  que  toca a  preliminar  de  ilegitimidade  ativa  da União  para  cobrar  o  valor do imposto de renda incidente na fonte que não foi objeto de retenção. Urge registrar que  a  repartição  do  produto  da  arrecadação  entre  os  entes  federados  não  altera  a  competência  tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda. Em suma, o  fato  de  o  produto  da  arrecadação  ficar  para  o  Estado  não  altera  a  competência  tributária  definida na Constituição, que é da União, conforme de definido no art. 153, III.  No  referente  a  suposta  inconstitucionalidade  das  Normas  aplicadas,  pela  quebra do princípio da capacidade contributiva e apropriação de vantagem, , acompanho  a posição sumulada pelo CARF de que não compete à autoridade administrativa de qualquer  instância o exame da legalidade/constitucionalidade da legislação tributária, tarefa exclusiva do  poder judiciário.  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula CARF nº 2).  Fl. 248DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 20/07/2011 por NELSON MALLMANN, 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, 15/07 /2011 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10580.725933/2009­20  Acórdão n.º 2202­01.212  S2­C2T2  Fl. 230          11 No relativo a Lei n° 10.477, de 2002, cabe observar, que a mesma restringe­ se  ao  abono  variável  aplicável  aos  membros  do  Poder  Judiciário  Federal.  Esse  abono,  especificamente,  foi  considerado  de  natureza  indenizatória  pelo  STF  e,  por  determinação  expressa do Parecer PGFN n° 529, de 2003, aprovado pelo Ministro da Fazenda, está fora da  incidência tributária do imposto de renda.  Em  momento  algum,  houve  pronunciamento  do  STF  ou  do  Ministro  da  Fazenda  acerca  das  naturezas  jurídica  e  tributária  dos  rendimentos  recebidos  com  fulcro  na  referida  Lei  Estadual  que  criou  a  isenção.  Atribuir  aos  rendimentos  em  análise  a  mesma  natureza  do  abono  variável  da  Lei  n°  10.474,  de  2002,  seria  alargar  as  fronteiras  da  não  incidência tributária sem previsão de Lei Federal para tanto.  Tal entendimento é expressamente corroborado pelo Parecer PGFN/CAT n°  2.158, de 2005, e pela Solução de Consulta n° 47, da Superintendência da 7" Região Fiscal da  Receita  Federal  do Brasil,  estendendo­se  os  efeitos  da Resolução  STF  n°  245,  de  2002,  tão  somente ao Ministério Público Federal e à Magistratura Federal. Não se pode olvidar também  que é defeso ao aplicador do Direito valer­se da analogia para excluir rendimentos do campo  de incidência tributária.   Quanto  à  alegação  de  que,  como  a  responsabilidade  pela  retenção  e  recolhimento do imposto é da fonte pagadora, é dela que deve ser exigido o imposto. Ocorre  que,  sem  prejuízo  da  responsabilidade  de  reter  e  recolher  o  imposto,  permanece  o  dever  do  beneficiário dos rendimentos de declará­los para fins de apuração do imposto devido, quando  do  ajuste  anual.  O  Contribuinte  é  o  beneficiário  dos  rendimentos,  que  não  pode  se  furtar  à  tributação porque a fonte pagadora não procedeu à retenção do Imposto.  É dizer, sendo a retenção do  imposto pela  fonte pagadora mera antecipação  do  imposto  devido  na  declaração  de  ajuste  anual,  não  há  falar  em  responsabilidade  pelo  imposto  concentrada  exclusivamente  na  fonte  pagadora.  Este  Conselho  já  pacificou  esse  entendimento, conforme verifica­se da Súmula a seguir:   Constatada  a  omissão  de  rendimentos  sujeitos  à  incidência  do  imposto  de  renda  na  declaração  de  ajuste  anual,  é  legítima  a  constituição  do  crédito  tributário  na  pessoa  física  do  beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à  respectiva retenção (Súmula CARF nº 12).   No  que  referente  ao  uso  de  alíquotas  incorretas  pela  autoridade  fiscal,  da  revisão  do  lançamento,  nota­se  que  não  há  qualquer  reparo  a  ser  realizado  no mesmo.  Para  conferência  das  alíquotas  mensais  aplicadas  recomenda­se  a  consulta  do  link  a  seguir:  http://www.receita.fazenda.gov.br/pagamentos/pgtoatraso/tbcalcir.htm,  e  não  aquele  apontado  no recurso.  No  que  toca  a  natureza  de  rendimentos  recebidos  acumuladamente,  e  a  solicitação de considerar o rendimento em conjunto com os outros rendimentos do recorrente,  tendo  em  vista  aspectos  das  decisões  do  STJ  (julgamentos  repetitivos),  o  lançamento  está  impecável, já que cumpriu o entendimento judicial de que devem ser consideradas as tabelas e  alíquotas das épocas próprias a que se referem os rendimentos tributados. Os demonstrativos de  fls.  8  e  19/21  são  claros  neste  sentido  que  se  referem  a  diferenças  salariais  de  abril/94  a  agosto/2001, pagas nos anos­calendário de 2004, 2005 e 2006.   Fl. 249DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 20/07/2011 por NELSON MALLMANN, 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, 15/07 /2011 por RAFAEL PANDOLFO     12 Enfim, não há qualquer prejuízo para o recorrente,  já que os mesmos foram  calculados pelo regime de competência que no geral é mais favorável aos contribuintes. O fisco  adotou a forma mais benéfica no cálculo do imposto, recordando­se que as decisões do CARF  não podem agravar os lançamentos.  No  relativo  a  necessidade  de  exclusão  das  parcelas  isentas  e  de  tributação  exclusiva,  não  há  provas  da  falha  apontada  pelo  recorrente. A  alegação  de  que  outros  itens  poderiam  estar  presentes  no mesmo  item  de  observação  ­  rendimentos  isentos  –  deveria  ser  provada, confirmando uma eventual deficiência do lançamento.  Cabe adicionalmente registrar, que as parcelas relativas à conversão da URV,  de  rendimentos  tributáveis,  os  juros  compensatórios  ou moratórios  pagos  em decorrência  do  atraso no seu pagamento, também são tributáveis, conforme disposto no art. 55, inciso XIV, do  Decreto No. 3000, de 26 de março de 1999, RIR/99.  Art.55.São também tributáveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 26, Lei  nº 7.713, de 1988, art. 3º, §4º, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 24,  §2º, inciso IV, e 70, §3º, inciso I):  ...  XIV­  os  juros  compensatórios  ou  moratórios  de  qualquer  natureza,  inclusive  os  que  resultarem  de  sentença,  e  quaisquer  outras  indenizações  por  atraso  de  pagamento,  exceto  aqueles  correspondentes a rendimentos isentos ou não tributáveis;  Quanto  à  incidência  da  multa  de  ofício,  esta  tem  previsão  expressa  em  dispositivo  de  lei.  Ainda  que  a  fonte  pagadora  tenha  deixado  de  proceder  à  retenção,  o  Contribuinte ter oferecido os rendimentos à tributação e não o tendo feito, fica sujeito à multa  prevista no art. 44, I da Lei nº 9.430, de 1996, verbis:  Lei nº 9.430, de 1996:  Art. 44. Nos  casos de  lançamento de ofício,  serão aplicadas as  seguintes multas:  I  –  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento),  sobre  a  totalidade  ou  diferença  de  tributo  ou  contribuição,  nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta  de  declaração  e  nos  de  declaração inexata;  Entretanto  não  pode  se  deixar  de  reconhecer  que  o  recorrente  teria  sido  induzido a erro pelas informações prestadas pela fonte pagadora. Incorreu em erro escusável no  preenchimento da declaração, não comportando multa de ofício.  A  inclusão  de  rendimentos  tributáveis  sujeitos  ao  ajuste  anual,  na  parte  relativa  a  rendimentos  não  tributáveis,  seguindo  a  rubrica  constante  do  comprovante  de  rendimento fornecido pela fonte pagadora, demonstra que o contribuinte fora induzido a erro.  Nesses casos exclui­se a penalidade, pois houve erro escusável por parte do declarante.  Nesse sentido este conselho já tem se pronunciado, tal como se depreende do  Acórdão 104­21.668 :  MULTA DE OFÍCIO ­ ERRO ESCUSÁVEL ­ Se o contribuinte,  induzido  pelas  informações  prestadas  pela  fonte  pagadora,  incorreu  em erro  escusável  quanto  à  tributação  e  classificação  Fl. 250DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 20/07/2011 por NELSON MALLMANN, 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, 15/07 /2011 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10580.725933/2009­20  Acórdão n.º 2202­01.212  S2­C2T2  Fl. 231          13 dos  rendimentos  recebidos,  não  deve  ser  penalizado  pela  aplicação da multa de ofício.  No que toca ao  juros de mora é de se manter o  lançamento,  tendo em vista  que o mesmo não tem a intenção de penalizar, mas de compensar o sujeito passivo pelo atraso  no pagamento. Em face do exposto e da pertinência da cobrança do imposto, é de se manter o  juros de mora.   Urge registrar que o STJ não declarou a inconstitucionalidade do art. 39, § 4º,  da Lei nº 9.250/95, restando pacificado no CARF que, com o advento da referida norma, teria  aplicação  a  taxa  Selic  como  índice  de  correção  monetária  e  juros  de  mora,  afastando­se  a  aplicação do CTN, o que justifica a incidência de atualização do débito fiscal não recolhido, a  partir do seu vencimento.   A partir de 1º de abril  de 1995, os  juros moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia ­  SELIC para títulos federais. (Súmula CARF nº 4).  No tocante a aplicação do tratamento prescrito na Instrução Normativa RFB  No. 1.127/2011 relativo aos rendimentos recebidos acumuladamente (RRA). Urge registrar que  a norma citada disciplina a apuração e tributação dos rendimentos recebidos a partir de 28 de  julho de 2010, não se aplicando portanto ao caso concreto.  Ante ao exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, dar  provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa de ofício, por erro escusável.  (Assinado digitalmente)  Antonio Lopo Martinez                  Fl. 251DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 20/07/2011 por NELSON MALLMANN, 11/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, 15/07 /2011 por RAFAEL PANDOLFO

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8140104 #
Numero do processo: 10840.002465/2005-80
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2002 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Os rendimentos tributáveis recebidos pelo contribuinte devem ser integramente informados em sua Declaração de Ajuste Anual, cabendo o lançamento da parcela por ele omitida. PENSÃO ALIMENTÍCIA. DEDUÇÃO. Somente poderão ser deduzidas na Declaração de Ajuste Anual do contribuinte as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família decorrentes de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, desde que seu pagamento esteja comprovado mediante documentação hábil e idônea.
Numero da decisão: 2002-003.209
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencida a conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez que lhe deu provimento parcial. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: MONICA RENATA MELLO FERREIRA STOLL
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Os rendimentos tributáveis recebidos pelo contribuinte devem ser integramente informados em sua Declaração de Ajuste Anual, cabendo o lançamento da parcela por ele omitida. PENSÃO ALIMENTÍCIA. DEDUÇÃO. Somente poderão ser deduzidas na Declaração de Ajuste Anual do contribuinte as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família decorrentes de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, desde que seu pagamento esteja comprovado mediante documentação hábil e idônea. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencida a conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez que lhe deu provimento parcial. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 0. 00 24 65 /2 00 5- 80 Fl. 156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-003.209 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10840.002465/2005-80 Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, decorrente de procedimento de revisão de sua Declaração de Ajuste Anual do exercício 2002. Extrai-se do relatório da decisão recorrida (e-fls. 86/92) que a autoridade lançadora apurou a omissão de rendimentos referente às fontes pagadoras Biomedical, Risa Comércio, Tasa Comércio e RW Comércio, efetuou a glosa da dedução de pensão alimentícia e aplicou a multa pela insuficiência de recolhimento do imposto mensal obrigatório (carnê-leão). O contribuinte apresentou Impugnação (e-fls. 02/08), cujas alegações foram sintetizadas no referido relatório: Relata a impugnante que o lançamento apurou omissão de rendimentos das seguintes fontes pagadoras: Biomedical, no valor de R$ 33.675,93, com omissão apenas parcial; e Risa Comércio, Tasa Comércio e RW Comércio, cada uma tendo pago rendimento no valor de R$ 14.005,20. Prossegue afirmando que houve glosa da dedução de pensão alimentícia no valor de R$ 7.595,57 e a imposição de multa pela insuficiência de recolhimento do imposto mensal obrigatório (carnê-leão). Quanto à pensão alimentícia, alegou a impugnante não ter sido intimada pela Fiscalização para comprovar os respectivos pagamentos. Afirmou que ficara acertado, quando da conversão da separação litigiosa em consensual, que lhe caberia o pagamento de R$ 1.500,00 a título de pensão alimentícia a seu filho Cristiano Mazzoni Ristum, além de arcar com o complemento das despesas relativas ao filho Carlos Eduardo Mazzoni Ristum. Assim, pagou cinqüenta por cento do plano de saúde de Carlos Eduardo e a anuidade da London Guidhall University para Cristiano, para quem, além disso, foram feitas remessas para o exterior de R$ 3.826,00 e R$ 3.143,16. Concluiu afirmando ter efetuado gastos com pensão alimentícia em montantes superiores ao pleiteado na declaração de ajuste. Restabelecidas tais deduções, deixa de existir, afirmou a impugnante, a obrigação de fazer recolhimentos mensais. No que tange à omissão de rendimentos, sustentou que as informações contidas nas DIRFs não condizem com a verdade, uma vez que, em abril de 2001, fez acordo para rescindir os contratos de locação com Risa, Tasa e RW, que estavam inadimplentes com os respectivos aluguéis. Já a Biomedical não teria fornecido o comprovante de rendimentos do i ano base de 2001. O lançamento foi julgado procedente pela 2ª Turma da DRJ/CGE em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2001 RENDIMENTOS DECLARADOS EM DIRF. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. Presumem-se corretos os valores informados na DIRF quando o beneficiário dos rendimentos admite a existência de vínculo contratual com a fonte pagadora, bem como o recebimento de valores, ainda que divergentes daqueles declarados. PENSÃO ALIMENTÍCIA. DECISÃO JUDICIAL OU ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. PROVA DE PAGAMENTO. REQUISITOS. São requisitos para dedução de pensão alimentícia o estabelecimento da obrigação por decisão judicial ou acordo homologado judicialmente e a prova do efetivo pagamento. Fl. 157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-003.209 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10840.002465/2005-80 Cientificada do acórdão de primeira instância em 14/11/2008 (e-fls. 97), a interessada ingressou com Recurso Voluntário em 09/12/2009 (e-fls. 100/112) com os argumentos a seguir sintetizados. - Relaciona as alegações apresentadas na Impugnação. - Quanto ao recebimento de aluguéis, expõe que, se as locatárias não estavam quitando nem a conta de água, de energia elétrica e o IPTU, fácil concluir que a primeira coisa que elas deixaram de pagar foi exatamente os aluguéis dos imóveis locados. Defende que o simples fato de tais valores terem constado de DIRF não é prova conclusiva de que foram recebidos pela locadora. Vencidas as obrigações das empresas, as importâncias correspondentes são provisionadas, mas isto não significa que foram ou serão efetivamente pagas. - Sustenta que a suposta insuficiência de elementos probatórios não poderia ser invocada como fundamento para se rejeitar as alegações da contribuinte, visto que, na busca da verdade material, competia à administração determinar, de ofício, as diligências tendentes a verificar e comprovar a real ocorrência do fato gerador do imposto exigido. - No que se refere à glosa da dedução, entende que a DRJ proferiu sua decisão à vista de outro termo de audiência de tentativa de conciliação, pois na que foi realizada perante o Juízo da 10ª Vara Cível de Ribeirão Preto ficou acertado que a recorrente pagaria uma pensão alimentícia no valor de R$ 1.500,00 ao filho Cristiano, bem como complementaria o sustento do filho Carlos Eduardo. Este Colegiado converteu o julgamento do Recurso Voluntário em diligência para que a Unidade de Origem juntasse ao presente processo o Auto de Infração completo lavrado contra a recorrente e a Declaração de Ajuste Anual do exercício 2002 (e-fls. 122/125, 143/146). A Declaração Retificadora objeto do lançamento foi anexada aos autos (e-fls. 132/137), contudo, não foi possível o atendimento da outra demanda (e-fls. 152/153). Voto Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. O litígio a ser analisado por este Colegiado recai somente sobre a omissão de rendimentos e a glosa de pensão alimentícia contestadas pela recorrente. Relativamente aos rendimentos de aluguéis, a contribuinte insurge-se contra a manutenção da omissão apurada com base nas informações consignadas em DIRF alegando que os valores não foram efetivamente pagos pelos locatários. Cumpre ressaltar, contudo, que a DIRF é um documento declaratório de rendimentos e de retenção de imposto de renda na fonte previsto em lei, servindo como prova relativa desses valores. Assim, não havendo nos autos elementos que contrariem as informações nela contidas, estas devem prevalecer. Os instrumentos de rescisão contratual juntados à Impugnação (e-fls. 72/76), analisados de forma isolada, não são hábeis a comprovar que as quantias informadas em DIRF não foram pagas à recorrente. Além disso, como exposto na decisão recorrida (e-fls. 92), trata-se de documentos “que não apresentam firma reconhecida dos signatários, que não foram registrados em Cartórios e que nem sequer trazem a indicação de testemunhas do ato jurídico”. Fl. 158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-003.209 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10840.002465/2005-80 Cabe mencionar que a autoridade julgadora é livre para formar sua convicção na apreciação de provas, podendo determinar a realização de diligências ou perícias quando entendê-las necessárias e indeferir as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, nos termos dos art. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/72. Relativamente à dedução de pensão alimentícia, extrai-se do art. 78 do Regulamento do Imposto de Renda -RIR/99, aprovado pelo Decreto 3.000/99, vigente à época, que o valor pago pelo contribuinte a esse título somente pode ser deduzido em sua Declaração de Ajuste Anual se for decorrente de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente e se estiver devidamente comprovado mediante documentação hábil e idônea. As pensões pagas por liberalidade não são dedutíveis por falta de previsão legal. No presente caso o julgamento de primeira instância manteve a glosa efetuada no lançamento conforme razões a seguir reproduzidas (e-fls. 92), as quais acompanho: Por fim, quanto à dedução relativa a pagamentos de pensão alimentícia, a assentada da audiência de tentativa de conciliação, no Juízo da loa Vara Cível da Comarca de Ribeirão Preto, deixa claro que a obrigação de pagar pensão no valor de R$ 2.500,00 para um filho e de R$ 1.500,00 para o outro era tão-somente do pai, Carlos Abud Ristum. À impugnante coube arcar com parte das despesas dos filhos, mas não propriamente com o pagamento de pensão, até porque os dois permaneceram residindo com a impugnante, o que se constata dos documentos de fls. 19 verso e 32. Nessa circunstância, a impugnante estava autorizada à dedução de dependentes. Equivocou-se, portanto, ao deduzir um valor como se pensão alimentícia fosse; pensão a que não estava obrigada e que efetivamente não pagou. Assim, também nesse ponto o lançamento deve ser mantido. Importa acrescentar que, de acordo com a descrição informada na declaração em exame, o valor em litígio refere-se a despesas com educação e plano de saúde de Carlos Eduardo M. Ristum (e-fls. 135): “CARLOS ED. MAZ. RISTUM - UNAERP E UNIMED”. Não obstante, apenas podem ser deduzidas as despesas médicas e de instrução do contribuinte, dos dependentes relacionados em sua Declaração de Ajuste Anual e de seus alimentandos, quando realizadas em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, nos termos do art. 80, §1º, II, e §5º, e art. 81, caput e §3º, do RIR/99. Assim, tendo em vista que a pensão alimentícia de Carlos Eduardo M. Ristum era paga Carlos Abud Ristum, conforme Separação Judicial acostada aos autos (e-fls. 10/22), e que não há dependentes informados na declaração objeto do lançamento, não há reparos a serem feitos nesse ponto. Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 159DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16561.720123/2015-30
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jan 31 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Data do fato gerador: 31/03/2010 LANÇAMENTO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em nulidade quando o lançamento observa todos os requisitos previstos no artigo 142 do CTN e no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOVAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não ocorrendo inovação nos fundamentos do lançamento, bem como foi garantido o direito a ampla defesa e ao contraditório, afasta-se a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTOS. APLICAÇÃO DO ART.173 DO CTN. Nos casos de ausência de pagamento, o prazo decadencial desloca-se daquele previsto no art.150 para as regras estabelecidas no art.173 (ambos do CTN), onde ficou constatado que sob as regras deste último não ocorreu a decadência para o fato gerador supra indicado. GANHO DE CAPITAL. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. REDUÇÃO DA TRIBUTAÇÃO. SIMULAÇÃO SUBJETIVA. INOPONÍVEL AO FISCO A transferência das participações societárias detidas pela pessoa jurídica aos seus sócios, por meio de reorganização societária consistindo em cisões do patrimônio, com o objetivo de reduzir a tributação sobre o ganho de capital decorrente das vendas daquelas participações por pessoas físicas, com aplicação da alíquota de 15% ao invés de 34%, constitui planejamento tributário inoponível ao Fisco, por meio da simulação subjetiva. REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE BENS E ATIVOS AOS SÓCIOS E ACIONISTAS. INEXISTÊNCIA DE NORMA INDUTORA. O artigo 22 da Lei nº 9.249/95 não é um dispositivo legal que autoriza o contribuinte alterar a realidade fática do negócio, por meio de redução de capital e transferência de ativos e bens, tão somente para permitir a tributação do ganho de capital na pessoa física do sócio, e não na pessoa jurídica. MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF. 14 A simples apuração de omissão de receita, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessário, conforme preconiza o artigo 44, inciso II, da Lei nº 9.430/96 e Súmula nº. 14 do CARF, a comprovação do evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº. 4.502/64. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. Para fins de atribuição de responsabilização solidária faz-se necessário demonstrar de forma clara atuação individualizada dos responsáveis solidários. A simples afirmação genérica de interesse comum sem a demonstração efetiva da atuação consciente dos solidários não tem o condão de manter a responsabilização.
Numero da decisão: 1401-004.045
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as arguições de nulidade e negar provimento ao recurso quanto aos juros sobre a multa de ofício. Por maioria de votos, a) negar provimento à arguição de decadência, vencidos os Conselheiros Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues e b) dar provimento ao recurso para (i) afastar a qualificação da multa de ofício, vencido o Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano; (ii) permitir o aproveitamento do imposto pago sobre o ganho de capital por parte das pessoas físicas, vencido o Conselheiro Carlos André Soares Nogueira; (iii) afastar a responsabilidade solidária dos sócios da Contribuinte, vencido os Conselheiros Cláudio de Andrade Camerano e Nelso Kichel. Por voto de qualidade, negar provimento ao recurso quanto ao mérito da operação, confirmando a correta indicação da Contribuinte no polo passivo da obrigação, vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, que também fará declaração de voto quanto ao mérito. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Nelso Kichel, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues.
Nome do relator: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
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NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em nulidade quando o lançamento observa todos os requisitos previstos no artigo 142 do CTN e no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOVAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não ocorrendo inovação nos fundamentos do lançamento, bem como foi garantido o direito a ampla defesa e ao contraditório, afasta-se a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTOS. APLICAÇÃO DO ART.173 DO CTN. Nos casos de ausência de pagamento, o prazo decadencial desloca-se daquele previsto no art.150 para as regras estabelecidas no art.173 (ambos do CTN), onde ficou constatado que sob as regras deste último não ocorreu a decadência para o fato gerador supra indicado. GANHO DE CAPITAL. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. REDUÇÃO DA TRIBUTAÇÃO. SIMULAÇÃO SUBJETIVA. INOPONÍVEL AO FISCO A transferência das participações societárias detidas pela pessoa jurídica aos seus sócios, por meio de reorganização societária consistindo em cisões do patrimônio, com o objetivo de reduzir a tributação sobre o ganho de capital decorrente das vendas daquelas participações por pessoas físicas, com aplicação da alíquota de 15% ao invés de 34%, constitui planejamento tributário inoponível ao Fisco, por meio da simulação subjetiva. REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE BENS E ATIVOS AOS SÓCIOS E ACIONISTAS. INEXISTÊNCIA DE NORMA INDUTORA. O artigo 22 da Lei nº 9.249/95 não é um dispositivo legal que autoriza o contribuinte alterar a realidade fática do negócio, por meio de redução de capital e transferência de ativos e bens, tão somente para permitir a tributação do ganho de capital na pessoa física do sócio, e não na pessoa jurídica. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 01 23 /2 01 5- 30 Fl. 7979DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF. 14 A simples apuração de omissão de receita, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessário, conforme preconiza o artigo 44, inciso II, da Lei nº 9.430/96 e Súmula nº. 14 do CARF, a comprovação do evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº. 4.502/64. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. Para fins de atribuição de responsabilização solidária faz-se necessário demonstrar de forma clara atuação individualizada dos responsáveis solidários. A simples afirmação genérica de interesse comum sem a demonstração efetiva da atuação consciente dos solidários não tem o condão de manter a responsabilização. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as arguições de nulidade e negar provimento ao recurso quanto aos juros sobre a multa de ofício. Por maioria de votos, a) negar provimento à arguição de decadência, vencidos os Conselheiros Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues e b) dar provimento ao recurso para (i) afastar a qualificação da multa de ofício, vencido o Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano; (ii) permitir o aproveitamento do imposto pago sobre o ganho de capital por parte das pessoas físicas, vencido o Conselheiro Carlos André Soares Nogueira; (iii) afastar a responsabilidade solidária dos sócios da Contribuinte, vencido os Conselheiros Cláudio de Andrade Camerano e Nelso Kichel. Por voto de qualidade, negar provimento ao recurso quanto ao mérito da operação, confirmando a correta indicação da Contribuinte no polo passivo da obrigação, vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, que também fará declaração de voto quanto ao mérito. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva – Redator designado Fl. 7980DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Nelso Kichel, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues. Relatório DOS AUTOS DE INFRAÇÃO Trata o presente processo de impugnação ao Auto de Infração que exige da interessada supra identificada, o recolhimento da importância de R$ 212.812.601,26 a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, relativo a fato gerador (ganho de capital) ocorrido em 31/03/2010, acrescida de multa de ofício de 150% e juros de mora. Consta no referido Auto de Infração que o lançamento do IRPJ, apurado sob as regras do Lucro Presumido, decorre de: OMISSÃO DE RECEITA NÃO OPERACIONAL INFRAÇÃO: GANHOS DE CAPITAL Omissão de ganho de capital conforme relatório fiscal em anexo. Fato Gerador Valor Apurado (R$) Multa (%) 31/03/2010 851.274.405,04 150,00 Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2011 e 31/12/2011: Art. 3º da Lei nº 9.249/95. Arts. 521, 522 e 528 do RIR/99, arts. 71, 72, 73 da Lei nº 4502/64 c/c art.44 da Lei nº 9.430/96, art.116, § único e art.124, inciso I do CTN. Ainda, como lançamento decorrente da matéria tributável apontada no lançamento de IRPJ, foi lavrado também Auto de Infração a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, da ordem de R$ 76.614.696,45, acrescido de multa de ofício de 150% e juros de mora: OMISSÃO DE RECEITA INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL DEVIDA SOBRE OUTRAS RECEITAS E DEMAIS RESULTADOS OMITIDOS Omissão de ganho de capital, conforme relatório fiscal em anexo. Fato Gerador Valor Apurado (R$) Multa (%) 31/03/2010 851.274.405,04 150,00 Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2010 e 31/12/2010: Fl. 7981DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Art. 2º da Lei nº 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90 Art. 2º da Lei nº 9.249/95 Art.29, inciso II, da Lei nº 9.430/96 Art.22 da Lei nº 10.684/03 Art. 3º da Lei nº 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/08 Art.24, §2º, da Lei nº 9.249/95 com as alterações introduzidas pelo art.29 da Lei nº 11.941/09 DEMAIS SUJEITOS PASSIVOS Nos Autos de Infração constam também, como Responsáveis Solidários de Fato, as pessoas de Marina Diniz Junqueira, Stella Junqueira Gomide, Alberto Diniz Junqueira, José Eduardo Diniz Junqueira, Ricardo Brito Santos Pereira, Lucia Diniz Junqueira Novaes, Ronaldo Diniz Junqueira e Maurilio Biagi Filho, acionistas pessoas físicas da Fiscalizada. DO TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL - TVF Conforme consta no TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL - TVF, o procedimento fiscal que culminou com exigências de IRPJ e de CSLL ora em litígio, tem suas origens em uma fiscalização junto à empresa Usina Moema Açúcar e Álcool Ltda. , empresa esta indiretamente controlada pela Usina Moema Holding S/A (atual USIAGROPAR AGROENERGIA). A Usina Moema Açúcar e Álcool Ltda. (e outras) foi adquirida pelo Grupo BUNGE, com pagamento de ágio, onde se verifica naquela ação fiscal a legalidade da amortização deste ágio pela empresa, então incorporada por empresa do Grupo BUNGE sediada no Brasil, cujos recursos para a sua aquisição teriam vindos da empresa Brunello Ltd., também do Grupo BUNGE, e sediada nas Bermudas. O presente processo abarca, portanto, o outro lado da situação, ou seja, pelo lado da venda, se teria havido eventual ganho de capital nesta operação e quem o teria suportado, enfim, a análise dos desdobramentos daquelas operações, pela ótica de quem assumiu a venda da participação societária na Usina Moema Açucar e Álcool Ltda., diretamente controlada pela Usina Moema Participações S/A (MOEMA PAR) e, indiretamente, pela Usina Moema Holding S/A (atual USIAGROPAR AGROENERGIA). Vamos, então, apresentando os personagens envolvidos, no momento em que são citados no TVF, inicialmente as empresas do lado dos vendedores: EMPRESA EMPRESA CONTROLADA Usina Moema Holding S/A (atual USIAGROPAR AGROENERGIA). – Usina Moema Participações S/A (MOEMA Fl. 7982DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Acionistas Pessoas Físicas PAR), com 90%, em 2009 MOEMA PAR Usina Moema Açúcar e Álcool Ltda. (USINA MOEMA) Operações efetivadas entre estas empresas, cronologicamente: Cisão parcial da MOEMA HOLDING, em 23/11/2009 (protocolo) e Ata de 24/12/2009 A parcela cindida é incorporada pela MOEMA PAR, e os acionistas da MOEMA HOLDING recebem, pelas ações extintas, ações de emissão da MOEMA PAR, de modo que agora houve a transferência do controle da MOEMA PAR para os Acionistas Pessoas Físicas: CONTROLADOR EMPRESA CONTROLADA Pessoas Físicas Usina Moema Participações S/A (MOEMA PAR) Vamos, agora, apresentando os personagens envolvidos, no momento em que são citados no TVF, do lado dos compradores: EMPRESA EMPRESA CONTROLADA Bunge Cooperatief U.A. e Bunge Brasil Holding B.V. (ambas na HOLANDA) Bunge Açúcar & Bioenergia Ltda. (BUNGE A & B), sediada no BRASIL Bunge Açúcar & Bioenergia Ltda. (BUNGE A & B), sediada no BRASIL Agroindustrial Nova Ponte Ltda. (NOVA PONTE), de Minas Gerais Vejamos as operações envolvendo vendedores e compradores: Venda da MOEMA PAR, em 05/02/2010 Adquirida integralmente pela NOVA PONTE, em uma operação de permuta de ações, onde os acionistas pessoas físicas receberam, em troca, 7.308.353 ações da BUNGE LIMITED (sediada em Bermudas), e, ato contínuo, MOEMA PAR é incorporada pela NOVA PONTE. Assim, tem-se: EMPRESA EMPRESA CONTROLADA Bunge Açúcar & Bioenergia Ltda. (BUNGE A Agroindustrial Nova Ponte Ltda. (NOVA Fl. 7983DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 & B), sediada no BRASIL PONTE), de Minas Gerais Usina Moema Açúcar e Álcool Ltda. (USINA MOEMA) Reproduz-se informações do TVF: 4. O ágio pago na operação de aquisição das usinas sucroalcooleiras pelo grupo Bunge foi igual a R$ 1.354.994.009,12 (um bilhão, trezentos e cinquenta e quatro milhões, novecentos e noventa e quatro mil, nove reais e doze centavos), sendo que o patrimônio líquido das mesmas valiam R$ 39.977.463,96 (valor total da transação, portanto, igual a R$ 1.394.971.473,09). A seguir, esquema simplificado e mais detalhado contendo as outras usinas sucroalcooleiras adquiridas: 5. Quem efetivamente suportou o ágio pago na aquisição das empresas sucroalcooleiras foi a empresa “BRUNELLO LTD.”, localizada nas Bermudas e que também fazia parte do grupo BUNGE, conforme o organograma acima fornecido pela empresa BUNGE A&B (fls. 46 a 51). 6. A partir de fevereiro de 2010, portanto, a NOVA PONTE passa a deter diretamente a participação nas usinas sucroalcooleiras, conforme demonstra sua DIPJ do AC 2010 (anexada à fl. 292). De acordo com as DIPJ entregues pela NOVA PONTE, a conta que registra o ágio em investimentos evoluiu no período entre 2009 e 2011 conforme a tabela abaixo (DIPJs anexadas à fl. 292): Fl. 7984DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 [...] 3. DO GANHO DE CAPITAL CORRESPONDENTE AO ÁGIO PAGO PELO GRUPO BUNGE Fl. 7985DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Mediante o presente processo, estaremos analisando o ganho de capital correspondente ao pagamento de ágio pelo grupo BUNGE. Recapitulando, segundo a reconstituição dos fatos anteriormente descrita, pudemos verificar que, em 2009, a empresa MOEMA HOLDING possuía 90% do capital da investida MOEMA PAR. Em 23/11/2009, os acionistas das sociedades MOEMA HOLDING e MOEMA PAR aprovaram, em AGE, o protocolo de cisão parcial da MOEMA HOLDING com a incorporação da parcela cindida pela MOEMA PAR. Em substituição às ações extintas da MOEMA HOLDING em razão da redução do seu capital social, os acionistas da MOEMA HOLDING receberam ações de emissão da MOEMA PAR. Assim, ocorreu a transferência da participação que a MOEMA HOLDING detinha na MOEMA PAR para os acionistas, pessoas físicas daquela sociedade. Menos de três meses depois, em 05/02/2010, ocorreu a aquisição da MOEMA PAR pela NOVA PONTE, empresa pertencente ao grupo BUNGE, juntamente com a incorporação da primeira pela última, conforme AGE realizada nesta data (doc. à fl. 290 – Pasta “atos cadastrados”). A operação consistiu numa permuta de ações na qual os acionistas da MOEMA PAR, agora somente pessoas físicas, transferiram à NOVA PONTE a integralidade das ações da companhia, e receberam em troca 7.308.353 ações ordinárias da Bunge Limited. A empresa apresentou o laudo de apuração do PL da empresa MOEMA PAR, elaborado por contadores da cidade de Orindiúva - SP, em 05/02/2010, avaliada em R$ 39.153.130,85 (à fl. 28 – “Laudo de avaliação PL” dentro da pasta “Criação do Ágio Moema Part.”) . Neste valor não tinham sido consideradas as participações dos sócios minoritários (planilha com todos os sócios à fl. 289) e custos do projeto para a aquisição das demais usinas, cujo total era aproximadamente 800 mil reais, resultando num total de R$ 39.977.463,96 (resposta de 01/04/2015, às fls. 128 a 133). Quanto à avaliação de rentabilidade futura das usinas, foram apresentados à Fiscalização diversos laudos de 2010, da Ernst & Young, um para cada usina controlada pela MOEMA PAR, separadamente (anexados à fl. 30), totalizando um valor aproximado de R$ 1.550.734.000 (um bilhão, quinhentos e cinquenta milhões, setecentos e trinta e quatro mil reais). O ágio pago pelo grupo BUNGE na aquisição da MOEMA PAR foi igual a R$ 1.354.994.009,12 (um bilhão, trezentos e cinquenta e quatro milhões, novecentos e noventa e quatro mil, nove reais e doze centavos – planilha “Composição do Valor do ágio” anexada à fl. 28). Desta forma, configuraram-se indícios de que a empresa MOEMA HOLDING teria efetuado as operações de cisão e incorporação, pouco antes da venda da MOEMA PAR ao grupo BUNGE, para não ter de recolher a IRPJ e a CSLL incidentes sobre o ganho de capital correspondente ao ágio pago pelo grupo (34% do valor total), na pessoa jurídica (15% IRPJ + 10% adicional de IRPJ + 9% de CSLL), tendo em vista que antes das citadas operações, era ela a controladora da empresa MOEMA PAR. Para evitar a tributação na pessoa jurídica, teriam efetuado artificialmente a transferência da participação da MOEMA HOLDING, para os acionistas Fl. 7986DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 pessoas físicas, para as quais a tributação sobre o ganho de capital é menor (15%). Ainda no TVF, a autoridade fiscal relaciona os acionistas da MOEMA PAR, na DIPJ da cisão, tendo a MOEMA HOLDING (atual USIAGROPAR AGROENERGIA) com participação de 90%, as empresas Maubisa Agricultura e Elbel MBF Com e Particip Ltda. , com 2,93% e 0,67%, respectivamente, e o restante pulverizado em várias pessoas físicas. Destaca que, neste momento em 2009, a participação na MOEMA PAR era a mesma verificada em 2007 e 2008, entretanto, no espaço de um mês (dezembro de 2009 a 05/02/2010) período em que ocorreram a venda da MOEMA PAR e sua incorporação pela NOVA PONTE, modificou-se o quadro societário: - saíram as empresas Maubisa Agricultura e Elbel MBF Com e Particip Ltda. e entra Maurílio Biagi Filho, com 35,95% permanecendo os demais; - já não há mais nenhuma pessoa jurídica, somente pessoas físicas. Para efeito de ratificação das informações, a fiscalizada (USIAGROPAR AGROENERGIA) foi intimada a apresentar os quadros societários da MOEMA PAR antes e após as operações de cisão e incorporação, tendo atendido ao solicitado e apresentados os quadros, então reproduzidos no TVF, fls.19/20. A autoridade fiscal faz as seguintes observações: Como se pode observar há algumas diferenças entre os quadros apresentados pela empresa antes das operações e as DIPJs, pois a fiscalizada não mencionou as empresas MAUBISA AGRICULTURA e ELBEL MBF em suas respostas, como que buscando ocultar tais informações, de modo inócuo, tendo em vista que a análise das mesmas foi incluída por esta Fiscalização neste relatório, mais adiante. Mas comparando-se as duas situações (antes e depois), tanto no material apresentado como nas declarações, a diferença saltante aos olhos é a de que a empresa MOEMA HOLDING deixou de ser controladora da MOEMA PAR, onde detinha 90%, (= 17.847.066.493 /19.830.073.893) deixando o controle total da mesma, para os sócios acionistas pessoas físicas. Os motivos apontados pela empresa quanto à realização das operações acima foram as mesmas que constam do “Protocolo de Cisão Parcial da Usina Moema Holding S/A com Incorporação da Parcela Cindida pela Usina Moema Participações S/A e Justificação” (fl. 328, protocolo às fls. 349 a 360): “A cisão da Moema Holding, com versão parcial de seu patrimônio para a Incorporadora (“Cisão”), como proposta neste Protocolo, dá-se em vista de reestruturação societária visando a simplificação da estrutura e gestão corporativa, bem como a separação de determinados ativos, de modo que a Moema Holding passe a deter apenas ativos e investimentos não ligados à indústria de produção de açúcar e álcool, sendo que estes investimentos, dentre outros, ficarão com a Moema Participações.” Neste ponto verifica-se inconsistência na resposta da empresa: “se a Holding já estava com a intenção de vender os ativos e investimentos ligados à indústria Fl. 7987DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 de produção e álcool ao grupo Bunge, não haveria porque proceder à separação desses ativos menos de dois meses antes. Esta segregação seria inútil, tendo em vista que já ocorreria automaticamente com a venda da MOEMA PAR ao grupo BUNGE.” 3.1. DO NÃO- RECOLHIMENTO DO TRIBUTO INCIDENTE SOBRE GANHO DE CAPITAL A aquisição da empresa MOEMA PAR foi feita mediante aportes de capital da BRUNELLO LTD., empresa localizada nas Bermudas ligada ao grupo BUNGE, na NOVA PONTE. O aporte inicial, em 05/02/2010 (9ª alteração do contrato social da NOVA PONTE à fl.31), proporcionou a aquisição da MOEMA PAR e, por conseguinte, de sua maior controlada, a empresa USINA MOEMA integralmente, com o pagamento aos ex-sócios da MOEMA PAR (após as operações de cisão e incorporação, somente sócios pessoas físicas), do montante dividido entre uma pequena parte em dinheiro (torna) e o restante em forma de troca de ações da MOEMA PAR por ações da BUNGE (doc. “Termo de Fechamento” anexado à fl. 134). Foram apresentados os contratos de câmbio utilizados na transferência do capital (fls. 65 a 70), mediante “Conferência internacional de ações ou Quotas”. Em 05/02/2010, o grupo adquiriu a MOEMA PAR e, na mesma data, esta última foi incorporada pela NOVA PONTE. Os aportes subsequentes da BRUNELLO LTD. na NOVA PONTE tiveram como objetivo adquirir as partes das usinas sucroalcooleiras que não eram controladas pela MOEMA PAR (contratos de câmbio às fls. 78 a 99 e subsequentes alterações do contrato social da NOVA PONTE anexadas à fl. 31). [...] Intimamos a empresa USINA MOEMA a preencher um quadro contendo os valores recebidos por cada um dos ex-sócios da MOEMA PAR, pessoas físicas na transação, segregando os valores referentes ao patrimônio e ao ágio que teria sido pago (fls.128 a 133): [...] Segundo o quadro acima, o valor total do ágio pago na aquisição das usinas foi igual a R$ 1.354.994.009,12, sendo que aos ex-sócios da MOEMA PAR foram pagos R$ 945.860.450,04 e os demais R$ 409.133.559,08 foram desembolsados a outros acionistas minoritários, na aquisição de outras usinas além da USINA MOEMA. O valor pago aos ex-sócios da MOEMA PAR foi dividido em duas partes: a) torna em dinheiro no valor total de R$ 31.961.016,44 e b) valor distribuído na substituição de ações da MOEMA PAR por ações do grupo BUNGE: R$ 953.052.564,45. Intimamos, outrossim, a USINA MOEMA a preencher o seguinte quadro (planilha “Tabela PFs” à fl. 281), contendo os valores unitários das ações da MOEMA PAR e do grupo BUNGE, para que ficasse bem caracterizado o ganho de capital auferido pelos sócios na transação, correspondente ao ágio pago pela BUNGE: Fl. 7988DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Relação de substituição: cada ação da MOEMA PAR valia R$ 0,001974432 (valor de cotação na Bolsa de Valores) e cada uma do GRUPO BUNGE valia R$ 123,22. 19.830.073.884 ações da MOEMA PAR foram trocadas por 7.734,436 ações da BUNGE: Adaptando o modo como foi colocado no TVF, a seguir a demonstração da apuração do ganho de capital: Valor atribuído na permuta R$ 953.052.564,45 7.734.436 ações da BUNGE LTE. (x) R$ 123,22 Valor de PL contábil ( 39.153.130,85) PL em 31/01/2010 (quadro) Valor de Torna recebida R$ 31.961.016,44 Pago pela NOVA PONTE Ganho de Capital R$ 945.860.450,04 - Percentual de participação 90% Da USIAGROPAR AGROENERGIA Ganho de Capital Tributado R$ 851.274.405,04 Da USIAGROPAR AGROENERGIA Continuando com o relato fiscal no TVF: Fl. 7989DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Este é, portanto, o valor de ganho de capital auferido pelos ex-sócios da MOEMA PAR em sua aquisição pelo grupo BUNGE. E é o valor que deveria ter sido oferecido aos cofres públicos pela empresa MOEMA HOLDING, atual USIAGROPAR AGROENERGIA, a título de IRPJ e CSLL. É sabido que existem vantagens societárias ao se constituir uma “holding”. Ao se optar por esta constituição societária, como os acionistas da MOEMA PAR o fizeram, eles deveriam ter em mente que não era somente desfrutar das vantagens, mas também, arcar com os custos advindos da escolha da mesma. Ora, no momento em que surgem custos tributários decorrentes de uma decisão por eles mesmos tomada, eles fogem desta responsabilidade, causando um dano à sociedade por meio do artifício da transferência das ações da “holding” para as pessoas físicas. Esta Fiscalização também abriu diligências junto aos ex-sócios da MOEMA PAR para verificar se, ao menos, o tributo incidente sobre o ganho de capital em epigrafe teria sido recolhido pelos mesmos, na condição de pessoas físicas. Em resposta às intimações em diligência, pudemos comprovar que somente uma pequena parte, referente à diferença entre a quantia referente à torna recebida em dinheiro e o valor do patrimônio vendido, relativo a cada sócio, teria sido recolhida a título de ganho de capital, com tributação igual a 15%. O “grosso” do montante, correspondente ao ágio pago não foi sequer considerado nas respostas às intimações dos ex-sócios (fls. 224 a 268). 3.2. DA AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL Solicitamos esclarecimentos junto à empresa MOEMA HOLDING, atual USIAGROPAR AGROENERGIA, sobre as operações de cisão e incorporação e os motivos que levaram às mesmas (fls. 426 a 434): “A Usina Moema Holding S/A e a Usina Moema Participações S/A eram ambas empresas sem atividade operacional propriamente dita. Inicialmente as pessoas físicas eram sócias diretas das Usinas operacionais ligadas à exploração direta do açúcar e do álcool. Em 2007, com o grande crescimento do setor de açúcar e do álcool, amplamente divulgado por indicadores econômicos e veiculado pela mídia, foi aventada a possibilidade de abertura do capital na Bolsa (IPO) a exemplo do que ocorrera com a Cosan, Açúcar Guarani, Usina Costa Pinto e Usina São Martinho, daí porque foi criada a estrutura de duas holdings – Usina Moema Holding S/A e Usina Moema Participações S/A – uma participando na outra, respectivamente, sendo que esta última participava, por sua vez, diretamente das Usinas operacionais. O plano era a abertura de capital da Usina Moema Participações S/A de modo que, após o IPO os acionistas pessoas físicas permanecessem em bloco na Usina Moema Holding S/A. Com a crise econômica que teve início em 2008, o Projeto de abertura de capital se tornou inviável. Em vista disso é que a estrutura de gestão envolvendo duas Holdings se tornou desnecessária o que levou à decisão da realização da cisão em análise, visando simplificar a estrutura e manter, para a atividade sucroalcooleira, apenas uma holding. Fl. 7990DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Tal operação poderia ser feita de diversos modos distintos, mas optou-se por esse, para manter uma holding com investimentos no setor de açúcar e álcool (Usina Moema Participações S/A) e outra (Usina Moema Holding S/A), nos demais investimentos (ações da Usiagropar Capital e direitos de uma ação judicial). Assim é que foi tomada a decisão administrativa de segregação de ativos, que nada tinham a ver com a operação de açúcar e álcool; e simplificação da gestão.” A resposta da empresa gera contradição com o fato de que, logo em seguida, a MOEMA PART seria vendida ao GRUPO BUNGE, restando somente uma “holding” de qualquer maneira e que a simplificação da estrutura também ocorreria de qualquer modo, sem a necessidade premente de se recorrer às operações citadas. Chamou-nos a atenção também o fato de que, na resposta acima, a empresa sequer mencionou a alienação que estava para ocorrer, da MOEMA PART ao GRUPO, com todas as suas consequências e que foi efetivada menos de um mês após as operações de cisão e incorporação acima terem sido realizadas. Questionamos, outrossim, a empresa acerca dos motivos pelos quais somente os acionistas “pessoas físicas” passaram a compor o capital social da “Usina Moema Participações S/A” após as operações de cisão e incorporação citadas acima (fl. 420). Transcrevemos, a seguir, a resposta (fl. 425): “Passou-se a usar apenas uma holding para o desenvolvimento da atividade sucroalcooleira, a qual foi a Usina Moema Participações S/A. A operação poderia ter sido feita de vários modos distintos, mas optou-se pela Usina Moema Participações S/A incorporar a parcela da Usina Moema Holding S/A que detinha o investimento nela própria (Usina Moema Participações S/A). Como uma decorrência da própria cisão (cujo acervo cindido era composto de ações da Usina Moema Participações S/A detidas pela Moema Holding), a Usina Moema Holding S/A deixou de participar do capital social da Usina Moema Participações S/A, remanescendo como acionistas desta última, as pessoas físicas diretamente, conforme quadro a seguir:” O quadro que se segue é o mesmo já anteriormente exposto, em que somente acionistas “pessoas físicas” passaram a controlar a MOEMA PAR. Nos esclarecimentos, simplesmente foi citado o fato de que a MOEMA HOLDING teria se retirado do quadro de sócios, deixando “convenientemente” ou “coincidentemente” somente pessoas físicas como acionistas. Ademais, há que se observar que o quadro societário da MOEMA HOLDING permaneceu praticamente o mesmo durante os ACs 2007, 2008 e 2009 (ver DIPJs à fl. 292). Somente um mês antes da venda da MOEMA PAR ao GRUPO BUNGE é que o mesmo foi alterado, como verificado, no qual as pessoas jurídicas foram “retiradas”. De acordo com o disposto anteriormente, as outras duas empresas MAUBISA AGRICULTURA e ELBEL MBF, que também tinham participações junto à MOEMA PAR, deixaram de constar de seu quadro societário. Fl. 7991DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Neste ponto, foram abertos Termos de Distribuição de Procedimento Fiscal junto às empresas USIAGROPAR AGROENERGIA, MAUBISA AGRICULTURA e ELBEL MBF. As empresas MAUBISA AGRICULTURA e ELBEL MBF (atual MAUBISA HOLDING) foram intimadas a fornecer informações acerca de seu súbito desaparecimento do quadro de sócios da empresa MOEMA PAR. A USIAGROPAR AGROENERGIA, em caráter de diligência, esclareceu o seguinte: “No que se refere à empresa Maubisa Agricultura e Empreendimentos Ltda, verifica-se que, por força de redução de capital, aprovada em AGE (doc.03) realizada em 25/08/2009 e consoante Ata de Reunião Extraordinária do Conselho de Administração (doc 04), a participação detida na empresa Moema Participações S/A foi transferida para o sr. Maurilio Biagi Filho.” (fl. 440). Na ata de 25/08/2009 (doc 03 às fls.456 a 458), a empresa MAUBISA AGRICULTURA alega que: a) em função de perdas incorridas pela Cia. no valor de R$ 19.926.322,70, correspondente ao valor dos prejuízos acumulados apurados no balanço especial da Cia levantado pela administração com data base de 30/06/2009, o valor do capital social seria reduzido neste valor, sem restituição de qualquer valor aos acionistas; b) que o capital social seria reduzido pela metade, de R$ 61.580.707,30 para R$ 30.790.353,41, por considerá-lo excessivo aos fins a que se destina, mediante o cancelamento da totalidade das ações preferenciais emitidas pela Cia, com o pagamento aos sócios, como devolução da participação extinta, o valor patrimonial contábil das mesmas. Pudemos observar, outrossim, que nos esclarecimentos acima, não foi mencionada a data da Ata da Reunião Extraordinária do Conselho de Administração, que se deu em 19/11/2009. Saliente-se também o motivo da redução de capital: “excessivo aos fins a que se destina”. Segundo a omitida “Ata de Reunião Extraordinária do Conselho de Administração” “(doc.4 às fls. 459 a 462), como decorrência da redução de capital social aprovada na AGE de 25/08/2009, conforme disposto em seu item “b”, foi aprovada, em 19/11/2009, a entrega da totalidade das participações societárias detidas pela Cia na sociedade MOEMA PAR, pelo valor contábil, como pagamento de quantia de mesmo valor devida pela Cia. por conta da devolução de capital aos detentores das ações extintas. No caso o detentor das ações era o sr. Maurilio Biagi Filho. Questionada para esclarecer os motivos pelos quais ocorreu a substituição de sócios (fls. 506 e 507), a empresa MAUBISA AGRICULTURA alegou que (fl. 510) :”tal deliberação tinha em vista e estava inserida no contexto de atender objetivos de reestruturação patrimonial e também de planejamento familiar, pela qual os filhos de Maurílio passavam a se tornar, por suas respectivas holdings (...), em conjunto, os principais acionistas da Maubisa.” Prosseguiu em seus esclarecimentos: “Neste desiderato, promovia-se, ainda, uma segregação dos demais ativos detidos pela Maubisa, de um lado, e a participação no grupo Moema, de outro, esta última, passando a ser detida apenas pelo Sr. Maurilio Biagi Filho, evitando-se inclusive comunicações indesejadas dos resultados negativos do grupo Moema.” Fl. 7992DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Aqui se contrapõe a mesma pergunta anteriormente efetuada para a USIAGROPAR AGROENERGIA: “Se já havia a intenção de vender os ativos e investimentos ligados à indústria de produção e álcool ao grupo Bunge, por que proceder à separação desses ativos menos de dois meses antes? Para que realizar esta segregação se isto já ocorreria automaticamente com a venda da MOEMA PAR ao grupo BUNGE?” Com relação à empresa ELBEL MBF, atual MAUBISA HOLDING, esta apontou os mesmos motivos alegados pela MAUBISA AGRICULTURA para seu desaparecimento do quadro (fl. 547): reestruturação patrimonial e de planejamento sucessório, decidindo-se por concentrar a participação na pessoa do sr. Maurilio Biagi Filho. Procedeu-se, portanto, à redução do capital social, conforme AGE, em 25/08/2009 (doc. 3 às fls. 569 a 571), seguido de devolução de capital aos srs. Maurilio Biagi Filho e Vera Lúcia de Amorim Biagi, em 19/11/2009, segundo a Ata da Reunião da Diretoria (doc 4 às fls. 574 a 576). O motivo registrado para a redução do capital social foi o mesmo fato de “considerá-lo excessivo aos fins a que se destina” e assim foi o mesmo reduzido em R$ 12.868.846,98 (doze milhões, oitocentos e sessenta e oito mil, oitocentos e quarenta e seis reais e noventa e oito centavos). De forma curiosa, o que se pode observar de todos os fatos expostos é que as reduções de capital social foram feitas “convenientemente”, de modo que as pessoas jurídicas fossem ardilosamente substituídas por pessoas físicas, até que nenhuma empresa constasse do quadro societário da MOEMA PAR, pouco antes da sua venda ao GRUPO BUNGE. 3.3. DAS OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA 3.3.1. CASO DA EMPRESA USIAGROPAR AGROENERGIA O caso em foco é composto de operações estruturadas em sequência, vale dizer, de uma sequência de etapas em que cada uma corresponde a um tipo de ato ou deliberação societária ou negocial, encadeado com o subsequente para obter determinado efeito fiscal mais vantajoso. Uma operação estruturada como a que ora está sendo examinada indica a existência de um objetivo único, predeterminado à realização de todo o conjunto, indicando, também, uma causa jurídica única. Nesta hipótese, cumpre examinar se há motivos autônomos ou não, pois se estes inexistirem, o fato a ser enquadrado é o conjunto e não cada uma das etapas. No caso examinado, nenhum motivo autônomo se apresenta nos autos que venha a justificar a realização das operações de cisão da empresa MOEMA HOLDING e de incorporação da parte cindida pela MOEMA PAR, antecipando a venda desta última ao grupo BUNGE, com enorme ágio. Isto é, não existia uma finalidade diferente para as operações que as justificasse. A finalidade era uma única e somente seria obtida ao término das etapas. Tais circunstâncias nos levam, assim, a apreciar a operação como um todo, sem que se percam de vista, no entanto, as peculiaridades de cada etapa de que a operação se compõe. Fl. 7993DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Outro elemento importante nestas operações em etapas diz respeito ao tempo decorrido entre cada uma delas. Na situação examinada, nenhum evento externo ocorreu que justificasse a sequência de operações em espaço de tempo tão exíguo. A ponto de, por exemplo, ocorrerem tais operações no período entre novembro de 2009 e fevereiro de 2010. A premência com que as operações foram realizadas já denotava que elas faziam parte de uma sequência, visando à busca de um fim determinado. A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. E essa análise não há que ser feita para cada negócio isoladamente, mas com relação ao conjunto de negócios encadeados, como um todo. Fixando-se na natureza do método por meio do qual os fatos efetivamente ocorreram, o que encontramos? Uma operação que tinha por fim, declaradamente, a separação de ativos dentro da “Holding”, mas que visava atingir determinados resultados ocultos. Um mero mecanismo pelo qual se aproveitou de uma reestruturação societária, como disfarce para se encobrir um objetivo real, objeto do qual fora a realização de um plano preconcebido. Sustentar-se de outro modo seria uma exaltação ao artificio em desfavor da realidade. 3.3.2. CASO DAS EMPRESAS MAUBISA AGRICULTURA E ELBEL MBF Para o caso das empresas MAUBISA AGRICULTURA e ELBEL MBF, podemos utilizar o mesmo raciocínio empregado anteriormente. Para ambas também existiram operações estruturadas com a existência de um objetivo único, predeterminado à realização de todo o conjunto e não a cada uma das etapas. Nenhum motivo autônomo se apresenta nos autos que venha a justificar a realização da redução do capital social das empresas, alegando que este era “excessivo ao fim a que se destinava”, seguido de alteração do quadro societário da MOEMA PAR, substituindo estas empresas pessoas jurídicas pelo sr. Maurilio Biagi Filho, pouco antes da venda da MOEMA PAR ao grupo BUNGE. Aqui também não existia uma finalidade diferente para as operações que as justificasse. A finalidade era uma única e somente seria obtida ao término das etapas. O tempo decorrido entre elas também merece destaque. As reuniões de votação da redução do capital social ocorreram em 25/08/2009, para ambas as empresas. Em 19/11/2009, ocorreu, também para ambas, as deliberações das devoluções de capital ao sr. Maurilio Biagi Filho, com as decorrentes alterações do quadro societário na empresa MOEMA PAR. E, Fl. 7994DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 finalmente, em 05/02/2010, a venda desta última ao grupo BUNGE. Um outro ponto que despertou a atenção foi a simultaneidade com que as operações foram efetuadas nas empresas MAUBISA AGRICULTURA e ELBEL MBF, forte indício de que as mesmas já estavam predeterminadas, de modo a alcançar um fim determinado. Assim como realizada para o caso da empresa USIAGROPAR AGROENERGIA, a análise para verificação da legitimidade das operações não há que ser feita para cada negócio isoladamente, mas com relação ao conjunto de negócios encadeados, como um todo. Neste caso, temos procedimentos que, aparentemente, seriam redução de capital social, seguido de devolução de capital a um dos sócios, com alteração de quadro societário de empresa investida. Do mesmo modo que no tópico anterior, toda a operação aqui descrita consistia na obtenção de resultados não-visíveis, maquiando assim sua verdadeira intenção, com a realização de plano pré-concebido. 3.4. CONCLUSÕES De todo o exposto, podemos concluir que, tanto para a empresa USIAGROPAR AGROENERGIA como para as empresas MAUBISA AGRICULTURA e ELBEL MBF, não há como negar a ilegitimidade das operações apontadas, quanto à supressão das mesmas do quadro de sócios da MOEMA PAR, visando o não- recolhimento dos valores decorrentes de ganho de capital aos cofres públicos, na condição de pessoas jurídicas. Saliente-se, outrossim, o fato de que, de acordo com as apurações realizadas em diligências nos sócios pessoas físicas, somente uma pequena parte referente à torna recebida em dinheiro foi recolhida a título de ganho de capital, com tributação igual a 15%, sendo que o montante como um todo não foi considerado pelos sócios. Destarte, cumpre a esta Fiscalização proceder ao lançamento dos valores. Tendo em vista que estes valores serão lançados em processos distintos, cumpre esclarecer que, a partir deste ponto, foram elaborados dois TVFs distintos: um para a empresa USIAGROPAR AGROENERGIA e outro para as empresas MAUBISA AGRICULTURA e ELBEL MBF. 4. DA ADIÇÃO DO GANHO DE CAPITAL ÀS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL No caso em epígrafe, os ex-sócios da empresa MOEMA PAR auferiram ganho de capital, ao trocar suas ações da MOEMA PAR por ações da BUNGE, conforme os cálculos apresentados anteriormente. Mas o ganho de capital deveria ter sido calculado com relação à empresa USIAGROPAR AGROENERGIA, sendo esta última a real vendedora da empresa MOEMA PAR, antes das ilegítimas operações de cisão e incorporação. Destarte, a tributação do mesmo deveria seguir as regras contidas no Regulamento de Imposto de Renda - Pessoa Jurídica. Da DIPJ do AC 2010 (fl. 582) podemos verificar que o Regime de Tributação da empresa naquele ano é Fl. 7995DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 o Lucro Presumido. Neste diapasão, vejamos alguns artigos do RIR/99 que fornecem as diretrizes sobre o assunto: “Art. 521. Os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo art. 519, serão acrescidos à base de cálculo de que trata este Subtítulo, para efeito de incidência do imposto e do adicional, observado o disposto nos arts. 239 e 240 e no § 3º do art. 243, quando for o caso (Lei nº 9.430, de 1996, art. 25, inciso II ). § 1º O ganho de capital nas alienações de bens do ativo permanente e de aplicações em ouro não tributadas como renda variável corresponderá à diferença positiva verificada entre o valor da alienação e o respectivo valor contábil. (grifos nossos). [...] Conforme já constatado anteriormente, a empresa, que deveria ter adicionado o ganho de capital às bases do IRPJ e da CSLL, nos moldes dos mencionados artigos, quando da venda da empresa MOEMA PAR ao grupo BUNGE, “sofreu” as operações de cisão e incorporação da parte cindida pela MOEMA PAR, pouco antes da venda, com vistas a se eximir do recolhimento do tributo. Nestes termos, aplicar-se-á o disposto no art. 528 do RIR/99: “Art. 528. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado para determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for o caso, no período de apuração correspondente, observado o disposto no art. 519 (Lei nº 9.249, de 1995, art. 24 ).” “Art. 519. Para efeitos do disposto no artigo anterior, considera-se receita bruta a definida no art. 224 e seu parágrafo único” Por conseguinte, esta Fiscalização procedeu à adição do ganho de capital (que deveria ter sido tributado na empresa ora fiscalizada, relativamente ao AC 2010), qual seja, R$ 851.274.405,04 (oitocentos e cinquenta e um milhões, duzentos e setenta e quatro mil, quatrocentos e cinco reais e quatro centavos) às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL da empresa USIAGROPAR AGROENERGIA, apurando os valores não-recolhidos aos cofres públicos. 5. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA A intenção das operações realizadas foi claramente, o não-recolhimento do IRPJ e da CSLL incidentes sobre o ganho de capital tributado a 34%, na condição de pessoa jurídica. O que se verificou na prática, acima exposta, é que o contribuinte, de forma preparada, buscou uma construção artificial e complexa que teve como intuito único e exclusivo ocultar o verdadeiro beneficiário do ganho de capital na reorganização societária em pauta. Com efeito, através dos indícios acima elencados podemos construir de forma cristalina a real vontade das operações analisadas. Fl. 7996DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 A fundamentação legal da multa qualificada encontra-se no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que menciona intuito de fraude em sua redação original e que, na atual, limita-se a remeter aos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, e que têm a seguinte redação: “Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.“ Nesses termos, o que qualifica o agir do sujeito passivo como sonegação ou fraude é o dolo. Significa, portanto, que basta evidenciar o dolo para que se justifique a qualificação da multa de oficio. Essa figura também é tratada no art. 145 do Código Civil, como um dos defeitos do negócio jurídico. Diz o Código: “Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.” Genericamente, o dolo se presta a provocar o erro na formação da vontade. Citando a doutrina: “A palavra dolo descende do substantivo latino dolus, que se origina do vocábulo grego dólos que significa engano. No âmbito do Direito, a palavra dolo apresenta-se, inicialmente, com significado muito abrangente, como toda e qualquer espécie de maquinação. A ideia de má-fé está implícita na de dolo; todavia, esta é muito mais restrita do que aquela. Providencial é a distinção feita por Carlo Alberto Funaioli, entre má-fé, dolo e fraude. Sendo o conceito de má-fé mais amplo, engloba os outros dois. Lembra, ainda, esse jurista que a boa e a má-fé são estados psicológicos subjetivos, são motivos de ser do espírito humano. Por outro lado, ensina que o dolo não é o conhecimento, a ciência de algo, mas o comportamento voluntário de induzir alguém em erro, uma atuação intencional e específica, nesse sentido, não-somente uma genérica ação de má- fé. Fl. 7997DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 A fraude, completa o mesmo jurista, é o dolo em sentido mais restrito, é o comportamento malicioso para causar dano a outrem, ou a particular qualificação do engano, constituindo a mais específica e extrema aplicação do conceito de engano, contrapondo-se ao estado genérico da má-fé. Comentando o presente artigo, objetivo o estudo do dolo como vício da manifestação da vontade, traçando seu conceito. O dolo não existe sem o embuste, sem premeditação, sem vontade objetivando especificamente a causação de prejuízo, sem a vontade de enganar (animus decipiendi). A seu turno, Orlando Gomes explica que o dolo ‘consiste em manobras ou maquinações feitas com o propósito de obter uma declaração de vontade que não seria emitida se o declarante não fosse enganado. É a provocação intencional de um erro’. Realmente, no dolo enquadram-se todas as espécies de maquinações contra a boa-fé; nele o agente, autor da artimanha (deceptor), tudo faz para que a vítima manifeste, viciadamente, sua vontade, incorrendo em erro. A vítima é levada ao erro de tal modo que, se conhecesse o engano, não manifestaria sua vontade. Cabe, nesse ponto, o conceito de dolo dado por Clóvis Beviláqua, com fundamento em lições de vários juristas, segundo o qual ele é ‘o artificio ou expediente astucioso, empregado para induzir alguém à prática de um ato jurídico que o prejudica, aproveitando ao autor do dolo ou a terceiro’. (Código Civil Comentado, II; Azevedo, Álvaro Villaça; Ed. Atlas).” Portanto, pode-se concluir que as definições de sonegação e fraude que dão suporte à qualificação da multa implicam ações tendentes a provocar a emissão de um juízo errôneo por parte da autoridade fiscal quando diante de apurações de ganho de capital. O contribuinte, ao efetuar certa reestruturação societária, na qual uma empresa é cindida e, em seguida tem sua parte incorporada por outra, em que se fazem presentes motivos ocultos, pretende induzir a fiscalização a avalizar operações que, a grosso modo, seriam inoponíveis à Fazenda. Age, portanto, com dolo, justificando a qualificação da multa nos termos da própria Lei n° 9.430, de 1996. É oportuno consignar que o Conselho Federal de Contabilidade, por intermédio da NBC T11, aprovada pela Resolução n° 820/97, definiu o que seriam fraude e erro em sua área de atuação: “11.1.4 - FRAUDE E ERRO 11.1.4.1— Para os fins destas normas, considera-se: a) fraude, o ato intencional de omissão ou manipulação de transações, adulteração de documentos, registros e demonstrações contábeis; e b) erro, o ato não intencional resultante de omissão, desatenção ou má interpretação de fatos na elaboração de registros e demonstrações contábeis.” Fl. 7998DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Desse modo, também do ponto de vista contábil não é possível atribuir aos atos aqui narrados um outro adjetivo diferente de fraude, pois intencionalmente foram omitidas informações sobre a verdadeira natureza das operações de cisão seguida de incorporação, almejando com isso evadir-se da obrigação de pagar tributos. Ademais, o fato dos atos societários terem sido formalmente praticados, com registro nos órgãos competentes, escrituração contábil, etc. não retira a possibilidade da operação em causa se enquadrar como simulação, isso porque faz parte da natureza da simulação o envolvimento de atos jurídicos lícitos. Afinal, simulação é a desconformidade, consciente e pactuada entre as partes que realizam determinado negócio jurídico, entre o negócio efetivamente praticado e os atos formais (lícitos) de declaração de vontade. Não é razoável esperar que alguém tente dissimular um negócio jurídico dando-lhe a aparência de um outro ilícito. Há empresas que, sob o pretexto de reorganização societária, simulam situações jurídicas que dissimulam, ocultam, fingem, acobertam a real situação jurídica, com finalidade de enganar o fisco. A simulação está disciplinada no art. 167 do Código Civil, in verbis: “Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.” O art. 116, parágrafo único, do CTN, atribuiu ao fisco a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos simulados: “Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.” (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) A simulação é a divergência entre a vontade e a declaração, fruto de acordo celebrado com o fito de enganar terceiros, necessário que haja divergência intencional entre a vontade e a declaração. Pode ocorrer que o indivíduo, para fugir ao cumprimento do dever tributário, atue no intuito de dissimular a ocorrência do fato gerador (ou a natureza de seus elementos), usando, para lograr esse intento, de roupagem jurídico-forma que esconda, disfarce, oculte, enfim dissimule o fato realmente ocorrido. Na simulação há um negócio aparente, celebrado entre as partes, ao mesmo tempo em que há um segundo negócio jurídico, este real e querido pelas partes, mas que não resulta visível. Além disso, a duplicidade de negócios existe, pois as partes têm a intenção de esconder o negócio real (fiscalmente mais oneroso). O planejamento tributário engendrado pela empresa, que ao menos no que tange aos seus efeitos fiscais revela o lado perverso das práticas adotadas sob esse manto, representou, em síntese, a utilização de uma reorganização societária, para poder, por meios artificiais, eximir-se de pagamento de Fl. 7999DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 tributos, qual seja, o não-recolhimento de valores incidentes sobre ganho de capital auferido. No caso concreto, dos elementos juntados aos autos se constata uma sequência de negócios com aparência de regulares e visando certo efeito diverso do demonstrado. Nesse caso, o vício na causa do negócio complexo leva ao reconhecimento de simulação de todo o conjunto de atos e negócios parciais. A empresa USIAGROPAR AGROENERGIA estava perfeitamente consciente das etapas de planejamento tributário abusivo, na forma de operações de “reestruturação societária”, visando maquiar sua verdadeira intenção, justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada. Há que se ressaltar ainda que o recolhimento da tributação do ganho de capital não foi efetuado nem pela pessoa jurídica USIAGROPAR AGROENERGIA, tampouco pelos ex-sócios pessoas físicas da empresa. 6. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Conforme já mencionado anteriormente, não há como deixar de incluir os ex- sócios da empresa MOEMA PAR como responsáveis solidários do planejamento tributário abusivo aqui descrito e analisado, tendo em vista sua participação direta e aprovação junto às reuniões relativas às operações de cisão e incorporação e pleno conhecimento de suas consequências fiscais, no sentido de se eximir de pagamento de tributos. Relacionamos os ex-sócios na tabela abaixo: E não poderíamos, outrossim, deixar de incluir estes ex-sócios no processo de Representação para Fins Penais, nos moldes do inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional: “Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;” Aqui cabe observar que a presente verificação se ateve, exclusivamente, aos períodos autorizados no TDPF e às verificações descritas neste Termo, e em conformidade com o art. 9°, §§ 2º e 3º, e art. 10, ambos do Decreto 70.235/72, ficando ressalvado o direito de a Fazenda Pública proceder a ulteriores verificações, e cobrar o que devido for, em razão de fatos e circunstâncias não conhecidos nesta oportunidade, de acordo com a legislação em vigor. 7. DOS PROCESSOS FORMALIZADOS Fl. 8000DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Em face das constatações acima discorridas, foram lavrados os pertinentes Autos de Infração de IRPJ e CSSL, junto ao presente processo administrativo nº 16561.720123/2015-30. No entanto, tendo em vista o disposto na IN RFB nº 1.171, c/c alteração das IN SRF nºs1.197/11 e 1.206/11 e c/c NE conjunta RFB/PGFN nº 3/11 serão também formalizados os créditos tributários destes Autos em processo administrativo de arrolamento de bens e direitos, para acompanhamento do patrimônio de sujeito passivo. Ademais, em razão do disposto na Portaria RFB nº 2439, de 21 de dezembro de 2010, será formalizada, outrossim, a Representação Fiscal para Fins Penais. 8. ENCERRAMENTO Não restando mais a ser relatado, encerro o presente relatório. DA IMPUGNAÇÃO Daqui sigo com o resumo da impugnação que consta no relatório da decisão de piso: Devidamente cientificada (fls. 686 – data do recebimento ilegível e postagem em 13/11/2015), a interessada apresentou impugnação (fls. 740/826), em 14/11/2015 (fls. 1.284/1.285), em conjunto com os respectivo responsáveis solidários, cujas razões de defesa, a seguir, em síntese, reproduzo: Preliminarmente – Nulidade por cerceamento do direito de defesa – Falta de acesso à cópia integral dos documentos juntados ao processo e ausência de apreciação do pedido de devolução de prazo A interessada solicitou devolução do prazo para apresentar sua impugnação, que sequer foi apreciado pelo fisco, violando o direito de defesa. a) O Termo de Verificação Fiscal (TVF) promoveu uma truncada narrativa de fatos e eventos totalmente dissociados e alheios às autuações em si, razão pela qual é importante ter, desde logo, definido o objeto da controvérsia central no presente processo; b) Explica-se: os autos de infração relatam em detalhes os atos societários e laudos e demais documentos relativos ao aproveitamento do ágio pela empresa NOVA PONTE; c) Praticamente, das fls. 613/619 do TVF trata-se exclusivamente de questões internas exclusivas da NOVA PONTE, muitas ocorridas anos após a operação com os ex acionistas; d) Na mesma linha, o TVF detalha as operações de redução de capital, ocorridas no âmbito exclusivo e particular das empresas ELBEL MBF S/A (ELBEL)e de MAUBISA AGRICULTURA S/A (MAUBISA). Vale dizer, a impugnante não teve qualquer relação ou ingerência e nem logrou qualquer benefício por conta das operações praticadas por NOVA PONTE, MAUBISA, Fl. 8001DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 ELBEL, que são alheias às razões que conduziram à lavratura dos autos infracionais ora impugnados; e) Não é por outra razão que a fiscalização efetuou lançamentos tributários autônomos em relação a cada sociedade, sendo o caso de tratar apenas dos atos imputados à USIAGROPAR; f) Fica, portanto, um alerta de que parte considerável da narrativa produzida pela fiscalização não guarda qualquer relação com a controvérsia central a que efetivamente se referem os presentes autos; g) Em relação à Moema Holding, aduziu o fisco que teriam indícios de que essa empresa teria efetuado operações de cisão e incorporação, pouco antes da venda da Moema Par ao grupo Bunge, para não ter de recolher o IRPJ e a CSLL incidentes sobre o ganho de capital correspondente ao ágio pago pelo grupo (34% do valor total), na pessoa jurídica (15% + 10% adicional de IRPJ + 9 % de CSLL) tendo em vista que antes das citadas operações, era ela controlada da empresa MOEMA PAR; Cisão dos Ativos a) Até o início de 2006, a Usina Moema tinha a seguinte composição societária: b) Inexistia até aí uma estrutura de holdings acima da Usina Moema, sendo que diversos quotistas participavam diretamente como pessoas físicas e alguns como pessoas jurídicas; c) A Usina Moema, por sua vez, investia diretamente nas Usinas Itapagipe, Ouroeste, Guariroba, Vertente, Bom Jardim e Frutal (dentre outras sociedades); Fl. 8002DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 d) Vale registrar que em 2006, alguns dos quotistas da USINA MOEMA de forma direta ou indireta, participavam de algumas das empresas operacionais em que a USINA MOEMA investia, sem ser por intermédio da mesma; e) No início de 2006, o quadro societário da USINA MOEMA é substancialmente alterado, com a saída das quotistas Companhia Energética Santa Elisa, ELBELPAR-AGRO Participações e Empreendimentos S/A e ELBELPAR-MO Participações e Empreendimentos S/A (representando aproximadamente 40% do capital social da época), observado que as duas últimas foram sucedidas, antes de sua saída, pela Santa Elisa Participações S/A; f) Para viabilizar o processo de aquisição da participação detida pelas sócias que pretendiam se retirar, os ex acionistas se aglutinaram na MOEMA PAR, o que acabou sendo o embrião da primeira holding. Até então, a MOEMA PAR era detida exclusivamente pelos ex acionistas, sem qualquer participação da MOEMA HOLDING; g) No 2º semestre de 2006, a estrutura de holding começa a ser pensada de forma organizada, com vistas a instituir uma governança mais formal e, sobretudo com os seguintes objetivos: h) A estrutura das duas holdings foi exitosamente implementada, fazando a MOEMA HOLDING o papel de “lócus maior” de discussão dos acionistas e a MOEMA PAR como intermediária, entre aquela e as unidades operacionais, com a única finalidade de ter seu capital aberto e receber os acionistas do mercado de capitais, sem que o bloco originário se desconfigurasse. Daí porque foram vislumbradas duas holdings superpostas; i) A partir do final de 2007, o mercado de capitais começou a ficar turbulento, levando ao adiantamento da tentativa de IPO; j) De todo modo, continuava a fazer sentido seguir no plano de segregar os ativos integrantes do setor industrial sucroalcooleiro dos demais ativos não industriais, razão pela qual, no início de 2008 (janeiro), foram constituídas a Sociedade Energética Frutal, Sociedade Energética Ouroeste e Sociedade Energética Orindiúva; k) E com a crise financeira de 2008, o processo de abertura de capital tem que ser postergado, perdendo sentido a manutenção da estrutura de duplicidade de Fl. 8003DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 holdings superpostas e para o mesmo segmento. Nada obstante, tal estrutura não é imediatamente desfeita, dado que se esperava que a situação melhorasse no futuro próximo, o que acabou não vindo a ocorrer, corroborando para o desfazimento da estrutura em 2009; l) Além de sepultar o projeto de realização do IPO, a crise mundial repercutiu nas unidades operacionais, que passaram a sofrer dificuldades financeiras, inclusive pela súbita escassez de crédito; m) Foi assim que os ex-acionistas se viram forçados a capitalizar a MOEMA HOLDING diretamente, e de forma direta e indireta, a MOEMA PAR, no importe de R$ 50.000.000,00, o que ocorreu em AGEs de junho de 2008; n) Cientes de que seus recursos pessoais não seriam suficientes para as necessidades de caixa das empresas operacionais, os ex acionistas começaram, então, a buscar alternativas para a crise de liquidez que as usinas passaram a enfrentar, notadamente a busca de parceiros estratégicos; fazendo-se ainda mais premente a implementação da segregação dos ativos não industriais, que já vinha sendo delineada; o) É possível afirmar que, historicamente, os ex acionistas tinham participação direta na unidade produtora USINA MOEMA, valeram-se da MOEMA PAR para viabilizar a aquisição conjunta das quotas da USINA MOEMA, negociada pelos sócios que pretendiam se retirar; criaram uma estrutura de duas holdings superpostas para futura abertura de capital (IPO) E desfizeram a superposição de holdings, quando este fim passou a não mais fazer sentido, aproveitando uma delas como holding sucroalcooleira e mantendo a outra para os demais ativos que estavam sendo segregados; p) Entendeu o fisco que quando uma holding incorpora o acervo cindido de outra, há uma redução de capital e dado que isso se deu próximo a uma permuta de ações, assumiu, sem qualquer fundamento fático ou jurídico, que se tratou de uma seqüência artificial e simulada de atos estruturados, vindo a desconsiderar a cisão e tributar a MOEMA HOLDING; Do Direito Da inexistência de simulação na reorganização realizada a) Não ocorreu simulação pelo fato de não ter se consubstanciado a operação como estruturada em seqüência; b) O que se reputou como seqüência estruturada de atos foi uma única operação e indissociável, com um protocolo único (Protocolo de Cisão Parcial da Usina Moema Holding S/A, com incorporação da parcela cindida pela Usina MOEMA Participações S/A e Justificação”) e que não perfaz, nem remotamente, a característica de atos seqüenciais estruturados, razão pela qual não existe o primeiro elemento essencial de qualquer operação simulada, já fazendo cair por terra os fundamentos da autuação; c) Como visto, havia uma sobreposição de duas sociedades “holdings” não operacionais e praticamente reflexas. O universo industrial foi avaliado pela própria fiscalização em quase um bilhão de reais, ao passo que os ativos remanescentes montavam menos de 0,1% disso, conforme se vê do balancete analítico da MOEMA HOLDING em 31/12/2009; Fl. 8004DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 d) A tese da fiscalização de que, se não fosse realizada a reorganização no âmbito da MOEMA HOLDING, a operação que teria sido concluída era a permuta por esta, das ações da MOEMA PAR, afigura-se absurda, pois a cisão da MOEMA HOLDING, na verdade, teve o condão de destacar ativos não integrantes do setor industrial. Tais ativos poderiam perfeitamente terem sido destacados via redução de capital e entregues aos ex acionistas. Na seqüência, bastaria que os ex acionistas permutassem as ações da MOEMA HOLDING (ora autuada) de modo que a NOVA PONTE obteria os mesmos ativos que veio a obter; e) Não se optou por uma redução de capital, devolvendo aos ex-acionistas a ação IAA e a participação na Usiagropar Capital por duas singelas razões. A primeira, porque seria inviável transferir uma ação judicial por meio de redução de capital, sem anuência prévia do outro pólo processual, autorização esta desnecessária na hipótese de cisão. A segunda, é a de que se pretendia manter uma estrutura de holding para os ativos não industriais, que não eram apenas estes, tendo havido uma segunda reorganização omitida pela fiscalização; f) Resta evidente que não houve simulação e nem havia razão para tal, pois a operação poderia ter sido realizada de diversos modos, atingindo os mesmos resultados; g) Seja como for, presumir que o único caminho da operação seria a permuta pela MOEMA HOLDING (e não pelos ex-acionistas) das ações da MOEMA PAR (e sem prévia incorporação) seria ignorar toda a lógica negocial e a substância econômica da operação; h) A fiscalização omitiu que houve uma substancial reorganização da MOEMA PAR após a assinatura do contrato de permuta com a NOVA PONTE, exatamente porque os demais ativos não industriais que estavam abaixo da MOEMA PAR não ingressariam – e de fato não ingressaram – na operação com a NOVA PONTE; i) A omissão deste fato no auto de infração ou se deu por um lamentável equívoco ou pela simples razão de que tornaria a tese da fiscalização insustentável, já que a autuação parte da juridicamente equivocada premissa de que a MOEMA PAR seria negociada pela MOEMA HOLDING sem reestruturação alguma; j) Com efeito, foram empreendidas as seguintes operações: i – cisão parcial da USINA MOEMA, cujo acervo cindido contemplava, dentre outros, 43 imóveis e participações societárias, foi incorporado na Sociedade Energética Orindiúval; ii – cisão parcial da Usina Ouroeste, cujo acervo cindido contemplava, dentre outros, 2 imóveis rurais, foi incorporado na Sociedade Energética Ouroeste Ltda.; iii – cisão parcial da Usina Frutal, cujo acervo cindido, composto dentre outros de 10 imóveis rurais foi incorporado na Sociedade Energética Frutal S/A; iv – cisão parcial da MOEMA PAR, cujo acervo cindido composto das participações societárias acima, bem como da participação da Agropecuária Guaraci Ltda. (com diversos imóveis em condomínio com terceiros) e na HV Crys Participações Ltda. foi incorporado na Moema Holding; k) Tivesse a operação sido realizada na forma delineada pela fiscalização, a Nova Ponte teria que despender uma quantidade de ações em permuta muito Fl. 8005DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 superior da acordada e que veio a ser entregue. Isto porque, se a realização de reorganização patrimonial fosse ilícita, como quer fazer crer a fiscalização, teria a NOVA PONTE que forçosamente adquirir, indiretamente, um patrimônio imobiliário robusto, contrariando, até mesmo a lógica dos investimentos no setor, que tem priorizado apenas ativos que geram EBTIDA significativo; l) Como o CNPJ da MOEMA HOLDING foi preservado e também toda a parcela cindida da MOEMA PAR e entidades operacionais, a fiscalização resolveu criar uma narrativa fictícia, porém, insustentável; m) Pergunta-se: i. se a parcela remanescente da cisão da MOEMA HOLDING fosse destacada para um novo CNPJ e seu antigo extinto, quando da incorporação pela MOEMA PAR, ousaria o Agente Fiscal elucubrar que a real permutante era a Newco? ii. se a ação do IAA e a participação societária da USIAGROPAR Capital tivessem sido devolvidas aos ex-acionistas por redução de capital (e não por força de cisão), e na seqüência tivesse havido a mesma incorporação da MOEMA HOLDING pela MOEMA PAR, quem o Agente Fiscal teria autuado? A MOEMA PAR, por ser a real permutante de si mesma? Ou os próprios ex-acionistas, por terem recebido em redução de capital os ativos devolvidos? n) Ressalte-se ainda, que, sendo ambas as sociedades holdings não operacionais poder-se-ia permutar as ações da MOEMA HOLDING, o que seria absolutamente indiferente, pois levaria a NOVA PONTE e os ex- acionistas ao mesmo resultado econômico-financeiro visado; sendo que ambas as reorganizações poderiam ser realizadas antes ou após a assinatura do Contrato de Permuta com a NOVA PONTE, não alterando a condição das pessoas físicas como efetivas permutantes; o) Como visto, não só a MOEMA HOLDING foi reestruturada, como também o foi a MOEMA PAR e de forma muito mais intensa, sendo inverídica a premissa adotada no Auto de Infração de que a MOEMA PAR seria permutada tal e qual se encontrava; p) Todas estas questões mostram que os reais permutantes eram e são Marina Diniz Junqueira, Stella Junqueira Gomide, Alberto Diniz Junqueira, Mauro Diniz Junqueira, José Eduardo Diniz Junqueira, Ricardo Brito Santos Pereira, Lucia Diniz Junqueira Novaes, Ronaldo Diniz Junqueira e Maurílio Biagi Filho, os quais, aliás, assinaram o contrato com a NOVA PONTE, praticaram a operação de permuta, transferindo e recebendo as participações societárias permutadas e fruíram e mantiveram consigo os benefícios decorrentes da troca encetada; q) E mais: não há seqüência de operações estruturadas, o que, segundo o próprio TVF atestou em oito oportunidades, é da essência da simulação por ele vislumbrada; Da ausência de motivação inconsistente a) A operação de cisão foi justificada por meio de seu respectivo Protocolo de Justificação; Fl. 8006DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 b) Com a realização de tal ato é que se deu andamento à segregação dos ativos do setor industrial, daqueles que não integravam o mesmo segmento, a qual aliás, como visto no capítulo anterior, não foi concluída apenas com este ato; c) Inexistia contrato entre os ex-acionistas e a NOVA PONTE, de tal modo que se este fosse o motivo a ser lançado no ato de cisão e incorporação, como “exige” o fisco, aí, sim, o ato estaria eivado de uma informação inverídica; d) A fiscalização está subvertendo a finalidade de um ato societário (Protocolo de Justificação) que possui natureza deliberativa, de assembleia; e) Afirma que foram necessárias, além dessa operação descrita pela fiscalização, outras 4 cisões, para que os ativos não industriais pudessem ser, de fato, segregados, da atividade de industrialização de álcool e açúcar; f) Portanto, a propalada “inconsistência” dos motivos da reorganização não tem qualquer suporte fático ou jurídico, lançando por terra a tese da simulação; Impossibilidade de se desfazer a estrutura de holding a) Assume o fisco a premissa de que havendo uma holding é juridicamente defeso que esta seja desfeita, muito embora não exista uma única linha no ordenamento jurídico que aponte em tal direção e nem o TVF apresenta os fundamentos jurídicos desta conclusão; b) Existiam duas holdings superpostas e fazendo função análoga. Ora, o que os ex-acionistas fizeram foi justamente incorporar uma na outra, de modo que a MOEMA PAR tornou-se sucessora da MOEMA HOLDING, no que se refere ao acervo cindido; c) A fiscalização se confunde quanto ao instituto da cisão e incorporação e sua natureza sucessória; d) O fisco pretende assentar absurda tese jurídica, embora não diga textualmente, de que quando se tem duas holdings, é obrigatório alienar a holding intermediária; e) De um lado, ressalta-se que a MOEMA PAR era tão pouco relevante para a NOVA PONTE que foi extinta no mesmo dia em que se deu a permuta e, de outro, antes da operção ser concluída, a MOEMA PAR foi alvo de um amplo processo de reorganização societária (já descrito) para que pudesse conter os ativos (e apenas os ativos) pretendidos pela NOVA PONTE; f) Os ex-acionistas, além de detentores da integralidade das ações da MOEMA HOLDING, detinham, igualmente, participação direta na MOEMA PAR, equivalente a 10% do seu capital social. Logo, incorporar uma na outra (seja a MOEMA HOLDING na MOEMA PAR, como foi feito, ou ter feito exatamente o oposto, que, como visto, era indiferente) se justificava para acabar com estas participações diretas e indiretas e trazer tudo para o mesmo nível; g) Portanto, a incorporação não foi medida de planejamento fiscal abusivo, como alega a fiscalização, até porque, se poderia ter feito a permuta com base nas ações da própria MOEMA HOLDING, mas sobretudo uma medida de racionalização de estrutura e segregação de atividades; Fl. 8007DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 h) Aliás, sem a reestruturação societária, quem negociasse apenas MOEMA PAR junto à MOEMA HOLDING, teria como sócios todos os demais ex- acionistas (que eram igualmente sócios diretos da MOEMA PAR), devendo respeitar as regras de acordo de sócios e estatuto preexistentes. Enfim, não seria o caminho natural a pura e simples permuta da participação na MOEMA PAR pela MOEMA HOLDING, sem nivelar as participações e muito menos sem fazer a reorganização societária e excluir todos os ativos não industriais, inclusive mais de 55 imóveis; Legitimidade da operação – permuta executada pelos ex-acionistas – Efeitos auferidos exclusivamente pelos ex-acionistas a) Pelo contrato de permuta, os ex-acionistas da MOEMA PAR tornaram-se investidores do grupo BUNGE; b) Nesta linha, era a eles facultado (e não à MOEMA HOLDING) permutar as ações que detivessem na BUNGE, por ações de empresa do grupo BUNGE no segmento sucroalcooleiro que viesse a ter seu capital aberto. Tal prerrogativa está no capítulo 9 do contrato de permuta; [...] c) Da mesma forma, a BUNGE informou a realização da operação com os ex- acionistas à SEC; d) Qual seria o interesse da BUNGE em declarar que as operações teriam sido realizadas com pessoas diversas daquelas que efetivamente a realizaram, correndo riscos de severas operações com a SEC (Security Exchange Comission – órgão de fiscalização do mercado de capitais americano equivalente à CVM)?; e) No momento em que celebrado o contrato de permuta é que é emitido o fato relevante pela BUNGE, dando conta da operação ao mercado; f) A MOEMA HOLDING conservou sua denominação, que só veio a ser alterada pela AGE de 01 de fevereiro de 2010; dito de outro modo, se já houvesse uma venda fechada, seria mais lógico ter alterado a denominação por ocasião da AGE de cisão e incorporação ocorrida em 30 de novembro de 2009, o que não se sucedeu; g) Portanto, até o dia da assinatura do contrato de permuta, os ex-acionistas não tinham compromisso ou obrigatoriedade junto à NOVA PONTE ou quem quer que seja; h) Para que pudesse haver operação simulada, a MOEMA HOLDING deveria como condição sine qua non fruir o resultado útil da permuta. Mas isso não ocorreu, pois como reconhecido pela fiscalização, as ações da BUNGE foram transferidas aos ex-acionistas; i) E mais: os ônus atrelados à negociação também foram direcionados aos ex- acionistas, designados no instrumento como investidores; j) Foi imputada aos “investidores”, por exemplo, a obrigação pessoal de não concorrência pelo prazo de 5 anos ‘na condição de empreendedores de usinas Fl. 8008DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 de açúcar e álcool no raio de 100 km de cada usina atualmente detida indireta ou indiretamente pela Companhia, pela NOVA PONTE e/ou grupo BUNGE; k) Também foi imputada a obrigação de não solicitação e não contratação compreendendo dentre outras restrições a proibição ao aliciamento e/ou contratação de funcionários e prestadores de serviços, variando a vedação de 2 a 5 anos, conforme o caso. Para o descumprimento foi imposta multa pessoal direcionada apenas ao investidor infrator; l) Desta forma, constata-se que os ex-acionistas não só celebraram o contrato de permuta, mas igualmente receberam, na troca, as ações da BUNGE Ltd. e a torna. Todos os ônus e direitos foram conferidos e impostos a ex-acionistas e não à MOEMA HOLDING. Evidencia-se terem sido eles e mais ninguém o real permutante; m) Não há como se cogitar a existência de simulação; Da Legitimidade da operação – Exercício Regular do Direito – Lógica da Fiscalização Contrária aos Precedentes do CARF – Validade da cisão equiparada à redução de capital social a) O TVF sustenta que houve uma redução de capital prévia à permuta, com a finalidade exclusiva de permitir que o ganho de capital fosse tributado na pessoa física e não na pessoa jurídica; b) A despeito da cisão em tela ser instituto distinto da redução de capital e que, no caso dos autos, foi efetuada dentro do contexto econômico legítimo, admite- se para argumentar, que a operação pudesse ser considerada mera redução de capital antecedente à permuta; c) Traz a interessada, para corroborar a licitude da operação acórdãos do CARF sobre a matéria; d) No caso presente, para operações de reduções de capital ou cisão com o mesmo efeito, a intenção de alienação futura não constitui qualquer óbice, sendo, inclusive entendida como motivo legítimo; e) Além disso, a reestruturação societária implementada justificou-se em razão do projeto de segregação dos ativos, convergente com a imposição negocial, haja vista que o Grupo Bunge sequer tinha interesse nos ativos não industriais; f) A publicidade da operação ocorreu ao seu devido tempo; no caso da cisão parcial da MOEMA HOLDING, os respectivos atos societários aprovados previamente à operação de permuta nos órgãos próprios para esse tipo de deliberação, tornaram-se públicos, inclusive com registro dos atos na Junta Comercial; propriamente quanto à operação de permuta, a publicidade ocorreu em 24/12/2009, com ampla divulgação ao mercado; g) O alegado fato gerador (ganho de capital decorrente de permuta) só foi praticado após a reorganização tida por simulada estar implementada e, mais do que isso, claro está que nenhum documento vinculante existia até a assinatura do Contrato de Permuta; h) Tratando-se de uma operação de cisão parcial para a segregação dos ativos operacionais e industriais vinculados à atividade sucroalcooleira, inevitável Fl. 8009DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 que as operações ocorressem entre pessoas de um mesmo grupo econômico; todavia, o que deve ser ressaltado é que a operação de permuta se deu entre partes não relacionadas; i) Não havia motivação para simular, na medida em que os atos praticados são lícitos, reais, possíveis e não vedados ao ordenamento jurídico; e j) Não houve retorno à situação original, pois o real negócio praticado pelos ex-acionistas, pessoas físicas, titulares das ações da MOEMA PAR foi a permuta, mediante recebimento de ações da BUNGE LIMITED; ou seja, as ações da BUNGE LTD. foram conferidas à esfera patrimonial dos ex- acionistas, pessoas físicas; k) Portanto, ainda que a redução de capital não tivesse qualquer outro propósito e tivesse sido realizada de forma proporcional, o que não ocorreu, a alegação de simulação seria, como de fato é, claramente improcedente; Inexistência de materialização de ganho de capital imediato em operações de permuta a) O fisco entendeu, equivocadamente, que a operação de permuta seria passível de realização imediata de ganho de capital; b) Contudo, a despeito de o artigo 533 do Código Civil explicitar que ‘aplicam- se à troca as disposições referentes à compra e venda’, nas operações de permuta somente a parcela equivalente à torna deve ser computada para efeitos de apuração de eventual ganho de capital; c) Tal entendimento está assentado no fato de que nas operações de permuta o objeto de negócio é a troca de bens, para os quais o valor (ou preço) não tem qualquer relevância; d) Nas operações de permuta não há materialização de acréscimo patrimonial, exceto pela torna, quando existente, e na extensão desta; e) Invoca ainda o princípio da capacidade contributiva; f) Afirma não existir expectativa de disponibilidade de renda, não havendo incidência do IRPJ; g) Os ex-acionistas ingressaram na operação com a finalidade de investir e manter uma proximidade com o segmento, prevendo o contrato de permuta que as ações recebidas em troca poderiam ser, novamente permutadas, por ações da empresa do segmento sucroalcooleiro, que a BUNGE destinasse, como pretendia, para abertura de capital; h) Logo, a finalidade aqui não era a de receber preço ou ter disponibilidade de renda, o que não ocorreu, tanto assim que as ações da BUNGE foram entregues diretamente ao Escrow Agent (agente fiduciários) e não diretamente aos ex-acionistas, já que não podiam ser livremente negociadas; i) Tal entendimento aplica-se indistintamente para pessoas físicas ou jurídicas, já que deriva da matriz de incidência do imposto de renda e do próprio princípio da capacidade contributiva; Fl. 8010DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 j) A MOEMA HOLDING, previamente à cisão parcial do seu acervo patrimonial, detinha participação relevante na MOEMA PAR, avaliada pelo método de equivalência patrimonial; k) Apenas para argumentar, se a referida participação societária tivesse sido efetivamente permutada pela MOEMA HOLDING por uma participação minoritária no capital da BUNGE ltd., o efeito que se teria, em face das regras contábeis emanadas da Lei das Sociedades por Ações, é que essa participação permanente minoritária não estaria sujeita à avaliação segundo o método de equivalência patrimonial, e sim pelo método do custo de aquisição – que, in casu, equivaleria ao montante pelo qual a participação societária na MOEMA PAR estaria registrada em sua escrituração contábil na data da permuta. E, para fins meramente argumentativos, ainda que a MOEMA HOLDING tivesse adquirido participação relevante e influência na gestão do grupo BUNGE, o que não ocorreu, inexistira ganho de capital e sim mero deságio; l) Assim no tocante a qualquer ângulo que se examine a questão inexiste ganho de capital. Há tão somente a expectativa de existência de um ganho de capital futuro, ainda não realizado; m) Por ser expectativa de ganho, tal não se materializa imediatamente com o ato de permuta em si considerado. Para que a expectativa se materialize é indispensável que ocorra uma alienação subseqüente que a configure como líquida, certa e incondicionada; n) Portanto, ainda que a cisão tivesse sido simulada, como alegado pela fiscalização, não haveria fundamento legal para a imposição fiscal, já que permuta, como visto, não enseja ganho de capital; o) O fisco aventou a existência de simulação na cisão e suscitou a sua inoponibilidade perante o fisco, mas em nenhum momento levantou qualquer dúvida sobre a higidez da permuta, seja na forma ou na sua substância; p) No caso dos autos se está diante de uma permuta (real, verdadeira) de participação societária envolvendo as ações da MOEMA PAR por participação societária minoritária no capital social da BUNGE ltd. com pagamento de torna em dinheiro (parcela esta submetida à incidência tributária no âmbito dos ex-acionistas, pessoas físicas); q) Por hipótese, ainda que se admita que a MOEMA HOLDING deveria figurar como parte permutante no lugar dos ex-acionistas, não restaria efeito tributário diverso do praticado, haja vista que, as operações de permutas reais, verdadeiras, conduzidas no âmbito das pessoas físicas ou jurídicas, não desencadeiam o reconhecimento imediato do ganho de capital; r) No máximo, se admitido o entendimento fiscal, o lançamento tributário para cobrança de diferenças no recolhimento do IRPJ e da CSLL da MOEMA HOLDING somente seria possível em relação à parcela correspondente à torna em dinheiro (e, ainda assim, limitada à diferença de carga fiscal entre pessoa física e jurídica, já que a torna foi tributada pelos ex-acionistas); Nulidade do Lançamento – Erro na eleição do sujeito passivo a) O fisco conjecturou simulação inexistente sobre MOEMA HOLDING; Fl. 8011DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 b) Se a permuta ensejasse tributação além da torna, os autos de infração só poderiam ter sido lavrados em face dos ex-acionistas, na qualidade de contribuintes, o que não foi feito, implicando em nulidade do lançamento por erro na identificação do sujeito passivo. Nulidade do Lançamento – Erro na determinação da base de cálculo Da Indevida Quantificação do Ganho de Capital a) Admitindo-se, por hipótese, e como quer a fiscalização, que a operação de permuta não foi efetuada por ex-acionistas, mas sim pela MOEMA HOLDING, e que tal operação estaria sujeita à apuração de ganho de capital no montante excedente à torna em dinheiro, o presente tópico pretende demonstrar que o fisco cometeu erros ao apurar o suposto ganho de capital e, conseqüentemente, o IRPJ e CSLL devidos, além de ter se baseado em informações de terceiros em relação às quais a MOEMA HOLDING nem sequer tinha acesso; b) A fiscalização baseou-se na premissa de que o ganho de capital supostamente existente seria correspondente ao valor do ágio apurado e escriturado pela NOVA PONTE na operação de permuta; c) A partir daí, e com base nas informações prestadas pelo grupo BUNGE, e nos laudos contratados por essa empresa, após a operação, calculou o ganho de capital como diferença positiva entre o suposto valor de permuta e o suposto valor do PL da participação permutada, aplicando o artigo 521 do RIR/1999; d) Tal critério merece, por seu turno, ser rechaçado; e) Cumpre notar que o ganho de capital deveria ser apurado e calculado com base na documentação contábil e fiscal da MOEMA HOLDING e da MOEMA PAR, e não com base em laudo elaborado unilateralmente pela NOVA PONTE, e que poderia ter interesse em potencializar seu ágio; f) Conforme o TVF, o ágio da NOVA PONTE foi calculado com base em dois laudos de terceiros: Laudo de Avaliação do PL da MOEMA PAR e Avaliação Econômico-Financeira da Usina Frutal, da Usina Guariroba, da Usina Itapagipe e da Usina Moema e da Usina Ouroeste (elaborados pela Ernest &Young); g) Note-se que os documentos contábeis e fiscais que permitiram a apuração do custo da participação trocada sequer foram colacionados ou analisados pela Fiscalização, o que evidencia que o cálculo foi realizado com base em critérios, parâmetros e documentos inapropriados, quando não inidôneos, o que leva à necessidade de se anular a autuação; h) Inexiste coincidência entre ágio e ganho de capital. O custo de aquisição nas participações avaliadas por equivalência patrimonial é aquele a que se refere o artigo 426 do RIR/1999, observado que a variação negativa da equivalência não gera efeito, por exemplo, sobre ágios pagos nos passado, os quais não foram apurados; i) E mais: qual a data base em que este “ágio” da NOVA PONTE foi apurado? Como se sabe, o artigo 427 do RIR/1999 autoriza a utilização de balanço base Fl. 8012DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 levantado até 30 dias antes da data do evento para apuração de ganho de capital; j) Evidente que, se ganho houvesse, haveria de ser calculado pelo menor referencial: balanço de 30 dias antes ou balanço na data da operação. Nenhum deles foi acostado aos autos; k) O contrato de permuta não possui preço; l) O ganho numa permuta em que há torna está contratualmente definido. É a própria torna. O restante é troca de ativos equivalentes; m) Mesmo se fosse aceita a tese de que existe ganho em permuta (além da torna), como este seria calculado? Qual seria o referencial adequado? Falta de dedução dos tributos pagos pelas pessoas físicas a) O fisco consigna que identificou que apenas a parcela relativa à torna foi tributada, mas não deduziu os valores que reconheceu terem sido recolhidos dos montantes ora tributados; b) Os ex-acionistas agiram de boa-fé; entenderam à luz de diversos precedentes e orientação do próprio Fisco que a permuta não seria tributada, salvo quando à torna em dinheiro. Assim, levaram, de pronto, a torna à tributação, ao passo que o ganho em eventual venda de ações recebidas em permuta ficou diferido; c) Já o fisco age de forma incoerente. Embora consigne que procurou averiguar se “ao menos” o tributo teria sido recolhido pela pessoa física, ao descobrir que isso ocorreu em relação à torna, optou por não deduzir do montante ora exigido os valores então pagos; d) Isso mostra que a articulação do TVF é mera retórica acusatória, porque, se o tributo houvesse sido integralmente recolhido pelos ex-acionistas, estes estariam numa situação ainda mais delicada, sob risco de pagar em duplicidade: na pessoa física e na pessoa jurídica; e) Todavia, este tipo de comportamento viola a segurança jurídica, a boa-fé objetiva e implica em enriquecimento ilícito por parte do Poder Público; f) Em termos práticos, leva à nulidade do auto de infração, razão pela qual devem ser declarados nulos ou ao menos os cálculos devem ser refeitos; Da decadência do crédito tributário: encerramento do trimestre calendário a) Diante da evidência ausência de simulação, os créditos tributários encontram-se extintos pela decadência; b) Tendo havido efetiva permuta pelos ex-acionistas, ainda que considerado que a permuta ensejaria apuração de ganho de capital, o fato gerador teria ocorrido em 05/02/2010, pelo que estaria caracterizada a decadência, haja vista que a primeira notificação do lançamento ocorreu em novembro de 2015; c) Ainda que os julgadores afastem a alegação de que as operações foram realizadas pelos ex-acionistas e que teria havido permuta pela MOEMA HOLDING, os créditos tributários estariam extintos pela decadência, Fl. 8013DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 aplicando-se o artigo 150 § 4º do CTN e não o artigo 173, I do mesmo diploma legal; d) Se a suposta operação ocorrera em 05/02/2010, ainda que o contribuinte fosse a pessoa jurídica, o fato gerador teria ocorrido em 31/03/2010, sendo os autos lavrados em novembro de 2015, já teriam sido fulminados pela decadência; e) Quanto às penalidades aplicadas (multa de ofício qualificada de 150%), também são descabidas, em face do disposto no artigo 78 da Lei nº 4.502/1964, pois o direito extingue-se em cinco anos contados da data da infração; f) Trata-se, portanto, de norma especial para contagem de sanção punitiva, que remete, inequivocamente, à data da infração, não se aplicando, nem por hipótese, a regra do 173 do CTN; g) Junta a seu favor doutrina e jurisprudência do CARF que descaracteriza tanto as infrações apuradas quanto às penalidades respectivas; Da inaplicabilidade da qualificação da multa a) Para aplicação da multa qualificada, deve-se comprovar o evidente intuito de fraude, a partir da ação ou omissão dolosa, o que efetivamente não foi realizado pela fiscalização; b) Os conceitos de simulação, fraude ou dolo foram equivocadamente aplicados pelo fisco; c) O contribuinte está sendo apenado com multa qualificada em razão do suposto dolo, consistente na omissão de propósitos no ato de redução de capital, que, ao ver da fiscalização deveria ter consignado textualmente que era feito para permitir a redução da carga fiscal; d) Os motivos inseridos nos atos societários consistem em suas razões imediatas e não tangenciam nem podem nem devem operações futuras que podem ou não ser realizadas; e) No mais, a justificativa societária é apresentada aos sócios e não ao fisco, não havendo sentido se falar que tal texto teve ou não finalidade de induzir a fiscalização a erro. Não há dolo por omissão. Não há simulação por omissão. Não há fraude por omissão; f) Não houve fraude. Quem age dolosamente realiza operações proibidas e busca, por todos os meios, ocultar seus registros comerciais e fiscais e, quando fiscalizado, não entrega a documentação solicitada, a fim de esconder essas operações, conduta totalmente distinta pela impugnante, cujos atos societários foram devidamente registrados nos órgãos competentes, assim como sua escrituração fiscal e contábil, bem como atendeu de forma plena e imediata as intimações fiscais, apresentando todos os documentos solicitados; g) Todas as operações executadas foram de conhecimento público. Nada foi escondido; h) Insta, aqui, repudiar com veemência uma afirmação contida no TVF. Com efeito às fls. 635, a fiscalização consignou que a impugnante ao enunciar seu Fl. 8014DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 quadro de sócios no momento imediatamente anterior à cisão, não mencionou as empresas MAUBISA e ELBEL. À época da cisão da MOEMA HOLDING, tais empresas já haviam deixado seu quadro de sócios, portanto, a MOEMA HOLDING respondeu corretamente à fiscalização a pergunta efetuada e nem poderia afirmar algo distindo, sob pena, aí sim de faltar com a verdade; i) O próprio TVF reconhece às fls. 636 que a MOEMA HOLDING noticiou claramente que tais sociedades haviam deixado seu quadro acionário, sendo substituídas por MAURÍLIO BIAGI FILHO, em virtude da redução de capital; j) A MOEMA HOLDING, através desses documentos e de outros destacados anteriormente, sempre trouxe absoluta publicidade na sua operação de reestruturação societária, razão pela qual não houve sonegação; k) As operações deliberadas e firmadas fizeram parte de uma cisão real, genuína, feita às claras, com identificação precisa nas obrigações acessórias prestadas pela RFB, seguindo à risca todas as solenidades previstas nas legislações comerciais, cambiais, contábeis e tributárias;  a) A cobrança dos juros sobre as multas de ofício devem ser afastados por conta de afrontarem o artigo 161 do CTN; o princípio da legalidade; a Lei nº 9.784/1999, eis que a autoridade administrativa encontra-se vinculada à lei; o artigo 142 do CTN e o artigo 10 do Decreto nº 70.235/1972 e, por fim ao contraditório e à ampla defesa, pois tal penalidade não fora objeto de lançamento e, assim, não foi conferido direito de defesa à impugnante; a) A fiscalização apontou como responsáveis solidários os ex-acionistas. Na verdade, dado que os contribuintes só poderiam ser os ex-acionistas, efetivos praticantes das permutas, e em face da nítida decadência, a fiscalização fez um verdadeiro giro para tentar superar a decadência, investindo contra a pessoa jurídica, mas, igualmente, se voltou contra as pessoas físicas lançando-as como responsáveis solidárias; b) Para imputar responsabilidade solidária, o lançamento teria de demonstrar, de forma individualizada e não coletivamente, a conduta praticada por cada corresponsável, demonstrando analiticamente, em relação a cada um o seu interesse comum na realização do fato gerador; c) A falta de explicitação precisa, clara e precisa de cada conduta que revelasse o interesse comum na ocorrência do fato gerador e, conseqüentemente, na responsabilização solidária, gera nulidade do lançamento no que tange aos corresponsáveis, nos termos do artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972, do artigo 12 do Decreto nº 7541/2011, por contrariedade ao que preceitua o artigo 10 do Decreto nº 70.235/1972, o art. 39 do Decreto nº 7574/2011 e ao art. 50 da Lei nº 9.784/1999; d) O TVF não só olvidou da responsabilidade limitada inerente a qualquer sociedade anônima, bem como sequer considerou a participação societária de cada um; Fl. 8015DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 e) Na prática, houve uma desconsideração da personalidade jurídica sem qualquer fundamento legal; f) Atribuir responsabilidade aos ex-acionistas em razão exclusivamente de terem sido “sócios” da impugnante contraria o disposto na legislação, conforme doutrina abalizada e jurisprudência consolidada, tanto no âmbito administrativo quanto no âmbito judicial; g) A solidariedade prevista no inciso I do art. 124 do CTN depende da existência do interesse comum e não do mero interesse econômico em relação à situação que constitua fato gerador do tributo; h) A imputação da responsabilidade solidária requer demonstração do nexo entre o fato gerador do tributo e o sujeito que se pretende responsabilizar, bem como produção de provas nesse sentido. Não se pode compelir a pagar tributo pessoa em relação à qual não tenha sido demonstrada a participação ou o interesse na realização do fato gerador do tributo; i) Portanto, dúvida não há de que a simples redução do valor do tributo não é suficiente para estender os efeitos da responsabilidade tributária a terceiros, sem que tenha sido efetivamente demonstrada a ocorrência de interesse comum no fato gerador, não apenas repercussão econômica de tal redução, razão pela qual a imputação da responsabilidade solidária aos ex-acionistas deve ser afastada. j) Em face da alegação da interessada de que não teve tempo hábil para trazer à colação elementos de prova e de defesa em tempo hábil em razão da demora na disponibilização da cópia do processo, essa relatora, achou por bem baixar o processo em diligência, a fim de que, no futuro, não houvesse mais qualquer alegação acerca de cerceamento ao direito de defesa. Por seu turno, a interessada apresenta às fls. 2.610/2.615, alegando, em síntese, que: a) O despacho da relatora foi genérico; b) Não há especificação dos pontos controvertidos do PAF que demandariam complementação de provas ou documentos adicionais; c) Foi demonstrado na impugnação apresentada as questões e razões de defesa da impugnante. Nesse sentido, o processo retornou para esta relatora para julgamento. Por meio do Acórdão de nº 12-94.168, da 4ª Turma da DRJ/RJO, em sessão de 30 de novembro de 2017, foi mantido integralmente o crédito tributário. Eis as ementas do julgado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 NULIDADE. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. Fl. 8016DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Inexiste espaço para questionar cerceamento ao direito de defesa a parte que tem por atendida todas as demandas levadas a efeito na sua peça defensiva, bem como se verifica pelo exame da impugnação a ausência de prejuízo que ensejasse infringência ao devido processo legal. O auto de infração teve por apontado o verdadeiro sujeito passivo da infração. Portanto, não há que se falar em erro na identificação do real contribuinte. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Ao se verificar a ocorrência da simulação, o marco inicial da decadência computa-se conforme os ditames do artigo 173, I do CTN. Ou seja, do primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento deveria ter sido efetuado. JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA. EFEITOS. As decisões administrativas proferidas por órgão colegiado, sem lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário. MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO. É cabível a qualificação da multa de lançamento de ofício nos casos em que ficar demonstrada a conduta dolosa do sujeito passivo ao praticar atos simulados, com o objetivo de ocultar a ocorrência do fato gerador. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. Os sócios controladores devem compor o rol dos responsáveis solidários pelo crédito tributário em face de terem participado diretamente de todas as operações que possibilitaram à interessada a executar operações de reorganização societária que culminaram em obstaculizar a verdadeira incidência tributária. MULTA DE OFÍCIO. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. Sobre os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, entre os quais se inclui a multa de ofício, incidem juros de mora. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010 Fl. 8017DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE ATIVOS. SIMULAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS. OCORRÊNCIA. Deve ser mantida a exigência, ao restar comprovado que as complexas operações societárias levadas a efeito pela interessada nunca objetivaram a admissão de novo sócio ou investidor, mas sim a alienação de participações societárias. A existência de lapso tempo exíguo entre as operações e a ausência de propósito negocial culminam na existência da simulação, devendo, portanto, ser mantido o lançamento. BASE DE CÁLCULO. GANHO DE CAPITAL. DEDUÇÃO DO VALOR PAGO PELA PESSOA FÍSICA. A tomada pelo fisco dos valores das ações permutadas para o cômputo da base de cálculo do ganho de capital excluída a torna encontra-se abarcada pela legislação regencial acerca do ganho de capital, não obstante a operação de troca/permuta acionária. OPERAÇÕES DE PERMUTA. EQUIPARAÇÃO A COMPRA E VENDA. CORRETO ENTENDIMENTO FISCAL. A operação de compra e venda corresponde à de permuta, dela se diferenciando apenas pelo fato de que se troca um bem por moeda (que não deixa de ser também um bem) e não por outro bem. Da mesma forma, a operação de permuta equivale a duas operações de compra e venda, nas quais a quantia em moeda, obtida na primeira operação, é convertida em bens na segunda, ambas com o mesmo contratante. Caso se quantifique ganho de capital oriundo deste tipo de operação, sua tributação se faz presente e deve ser levada a efeito. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2010 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Aplica-se ao lançamento reflexo o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão da relação de causa e efeito que os vincula. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido DO RECURSO VOLUNTÁRIO A Recorrente e os arrolados como responsáveis solidários apresentam um único recurso voluntário com, praticamente, as mesmas alegações já trazidas na impugnação, acrescentando algumas posições contra a decisão recorrida, que serão oportunamente comentadas, mas a linha central dos argumentos é única, tanto na impugnação quanto no recurso. Fl. 8018DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Às fls. 7921 a 7974, as contrarrazões da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ao recurso voluntário. É o relatório do essencial. Voto Vencido Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator. O recurso voluntário preenche os requisitos de admissibilidade, dele conheço. Creio que a questão posta já foi devidamente demonstrada no TVF, assim como as razões de irresignação por parte dos recorrentes, de forma que entendo dispensável trazer a tona novamente a situação já amplamente descrita no TVF. Particularmente, já tive a oportunidade de enfrentar situações semelhantes a que ora encontro nos autos, quando atuava como julgador na primeira instância, na Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis/SC. Em quase todos os casos, a situação que se apresenta como o ponto central do debate é a questão da sujeição passiva, ou seja, se procura identificar quem é o verdadeiro alienante da participação societária negociada, se a própria empresa ou os seus sócios pessoas físicas, de cuja venda originou-se um eventual ganho de capital. E o modus operandi não tem muita diferença, normalmente é sempre a mesma coisa, cisão na empresa que detém o controle (redução de capital) daquela que se quer negociar, seguida de incorporação da parcela cindida pela controlada (que será objeto de negociação). Nesta cisão, temos que a MOEMA HOLDING (USIAGROPAR) transferiu sua participação (de 90%) na MOEMA PAR para os sócios pessoas físicas e, ato contínuo (estas operações se efetivam sempre em curto espaço de tempo), a MOEMA PAR foi adquirida pelo Grupo BUNGE, por meio de sua controlada NOVA PONTE, ocasião em que fizeram uma permuta: os acionistas da MOEMA PAR (agora as pessoas físicas) transferiram à NOVA PONTE a integralidade das ações da companhia, recebendo em troca 7.308.353 ações ordinárias da BUNGE LIMITED. Procurando dar um cunho negocial às operações societárias, a Recorrente acena na direção de que era necessário a segregação de ativos, separar o que era ativo industrial de ativo rural, pois somente o primeiro interessava aos compradores. Alegou, também, que se fariam necessárias mais quatro cisões nas empresas do grupo MOEMA, também com finalidade de segregar ativos outros que não seriam de interesse do comprador, mantendo-os na MOEMA HOLDING. Neste ponto, a Recorrente se manifesta inconformada com a autoridade fiscal, porque ela não teria feito nenhuma menção a tais cisões posteriores, entretanto, deve-se destacar que tais alegações estão sendo trazidas agora em sede recursal e, ainda, devemos lembrar que a autoridade fiscal intimou a Contribuinte Recorrente para dar as explicações acerca da cisão da Fl. 8019DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 MOEMA HOLDING, não fazendo nenhuma menção às cisões posteriores, o que soa bastante estranho. Mas o problema não está aí, perfeitamente natural que a compradora queira que os ativos que deseja sejam desmembrados, assim como também, lembra a Recorrente, no contrato feito com a compradora figuraram como vendedores os acionistas pessoas físicas. O problema está na maneira conforme foram conduzidas as negociações. O fato de constar no contrato, como vendedores, os acionistas pessoas físicas até pode dar mais credibilidade e segurança ao negócio pactuado, sinalizando a intenção de se desfazerem de suas participações societárias da empresa negociada. Nada além disso, e o fato de a BUNGE LIMITED ter comunicado à SEC nos EUA identificando com quem fez a negociação, não significa nada para o Fisco brasileiro. O ponto central do imbróglio posto é outro. Em meu entendimento, deve-se procurar o objetivo dos acionistas, se havia interesse em sair do bloco de controle da empresa e não mais participar ou ter qualquer ligação com o grupo de empresas a que pertenciam, enfim, dito de outra maneira, dispunham os acionistas de outra opção, que não fosse a de vender as ações como efetivamente para quem foi feita? Dispunham os acionistas de livre arbítrio para negociar de outra forma? Por trás de uma pessoa jurídica há sempre pessoas físicas no seu controle, direta ou indiretamente, e estas pessoas, ao subscreverem capital em uma empresa, adquirem direitos e deveres, não se devendo ignorar o dever de lealdade dos sócios/acionistas para com a vida social da empresa, além de possuírem o direito de participar dos lucros sociais, direito de voto, direito de fiscalização, etc. Com exceção das sociedades simples, onde os próprios sócios operam diretamente o objeto social com o exercício direto da atividade da empresa, a grande maioria das empresas detém uma atividade organizada e um empresário como o agente dessa atividade, uma pessoa natural ou jurídica. Como bem acentua José Edwaldo Tavares Borba em sua obra Direito Societário, 17ª edição, 2019 (destaques do Relator): O empresário e a sociedade empresária operam por meio da organização, posto que esta se sobreleva ao labor pessoal dos sócios, que poderão atuar como dirigentes, mas que não serão, de forma predominante, os operadores diretos da atividade-fim exercida. A empresa demanda um estabelecimento tanto que não se concebe a existência de uma estrutura organizacional de pessoas ou de meios materiais sem que se disponha do instrumento dessa organização, que é o complexo de bens e pessoas que fazem atuar a empresa. [...] Fl. 8020DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 A empresa existe quando as pessoas coordenadas ou os bens materiais utilizados, no concernente à produção ou à prestação de serviços operados pela sociedade, suplantam a atuação pessoal dos sócios. [...] A coordenação, a direção e a supervisão são pertinentes ao empresário ou à sociedade empresária; o exercício direto do objeto social, vale dizer, a produção ou a circulação de bens e a prestação de serviços são operados pela organização. [...] A casa de saúde ou o hospital seriam uma sociedade empresária porque, não obstante o labor científico dos médicos seja extremamente relevante, é esse labor apenas um componente do objeto social, tanto que um hospital compreende hotelaria, farmácia, equipamentos de alta tecnologia, além de salas de cirurgia dotadas de todo um aparato de meios materiais. [...] Conceito de sociedade A sociedade é uma entidade dotada de personalidade jurídica, com patrimônio próprio, atividade negocial e fim lucrativo. [...] O patrimônio próprio ressalta a sua autonomia perante os sócios, cujos bens não se confundem com os da sociedade. [...] As sociedades manifestam a sua vontade por meio de órgãos deliberativos e administrativos. Há os que veem na pessoa jurídica uma mera ficção, enquanto outros a consideram um fenômeno real. A posição realista é hoje dominante, uma vez que a existência da sociedade como ente jurídico distinto dos sócios e com vontade própria, às vezes diversa da daqueles isoladamente, afigura-se inquestionável. Capital social e patrimônio [...]o capital é um valor formal e estático, enquanto o patrimônio é real e dinâmico. O capital não se modifica no dia a dia da empresa – a realidade não o afeta, pois se trata de uma cifra contábil. O patrimônio encontra-se sujeito ao sucesso ou insucesso da sociedade, crescendo na medida em que esta realize operações lucrativas, e reduzindo-se com os prejuízos que se forem acumulando. Os acionistas, pessoas físicas ou jurídicas, podem alienar um prédio da pessoa jurídica? Uma frota de caminhões? Não, não podem, pois tais bens não lhes pertencem, o que eles possuem são quotas ou ações de um patrimônio, possuem um direito ao patrimônio da empresa, na proporção de sua participação no capital social. Fl. 8021DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Os acionistas pessoas físicas, ao tomarem as rédeas das operações que resultaram na alienação de suas participações societárias, ignoraram estes conceitos, passando por cima da pessoa jurídica, desprezando o dever que deveriam ter para com a empresa, a qual, certamente, por mais de uma década, lhe proporcionou lucros distribuídos com isenção de imposto de renda, e, eventualmente também, juros sobre capital próprio, cujo imposto era retido pela empresa, e não pelos acionistas pessoas físicas, mais um benefício que usufruíram (ou podiam usufruir). Neste sentido, o apropriado relato da autoridade autuante: É sabido que existem vantagens societárias ao se constituir uma “holding”. Ao se optar por esta constituição societária, como os acionistas da MOEMA PAR o fizeram, eles deveriam ter em mente que não era somente desfrutar das vantagens, mas também, arcar com os custos advindos da escolha da mesma. Ora, no momento em que surgem custos tributários decorrentes de uma decisão por eles mesmos tomada, eles fogem desta responsabilidade, causando um dano à sociedade por meio do artifício da transferência das ações da “holding” para as pessoas físicas. Enquanto puderam, os acionistas pessoas físicas se aproveitaram da estrutura organizada da pessoa jurídica e se beneficiaram de sua riqueza. Quando se decidem pela sua venda, ignoram a sua personalidade jurídica, conduzindo suas ações (sem trocadilhos) no sentido único e exclusivo de evitar o pagamento de impostos próprio da pessoa jurídica. Retornando ao questionamento de linhas atrás, a resposta que se tem é que, de fato, os acionistas pessoas físicas tinham interesse em sair do bloco de controle da empresa, entretanto, permaneceram participando ou tendo ligação com o grupo de empresas a que pertenciam (sob o manto de outra empresa), enfim, não estamos diante de uma alienação qualquer, pois a participação societária transferida já tinha sido previamente orquestrada antes das operações societárias efetivadas e dirigida para um determinado comprador. Dito de outra maneira, dispunham os acionistas de outra opção, que não fosse a de vender as ações como efetivamente foi feita? Dispunham os acionistas de livre arbítrio para negociar de outra forma? Me parece que não. Evidente que a venda já havia sido agendada bem antes das operações de cisão e incorporação. Veja que no item 52 do recurso voluntário consta: 52. Os Ex acionistas, a seu turno, também não tinham interesse algum em alienar as terras e, sobretudo, tinham uma predileção por continuar no setor, buscando, ao máximo, parcerias estratégicas, que permitissem a capitalização das empresas e superação das dificuldades. Esta era a opção perseguida, e assim foi feito, com os acionistas pessoas físicas fazendo a permuta com as ações da BUNGE LIMITED. Isto estava marcado para acontecer, conforme já amplamente relatado no TVF. Fl. 8022DF CARF MF Fl. 45 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Os acionistas pessoas físicas não tinham outra opção (e nem queriam!), não havendo que se cogitar de que o procedimento da Recorrente estaria ao abrigo do disposto no art.22 da Lei nº 9.249/1995 (art.419 do RIR/99). Este dispositivo não pode ser encarado como uma panaceia, como algo que possa ser invocado pelos contribuintes para explicação de toda e qualquer devolução de capital aos sócios. Teimam os contribuintes, pelo menos nos casos que tenho visto, em invocar tal dispositivo como uma opção fiscal, o que entendo ser totalmente equivocado. Na legislação societária encontram-se as hipóteses de devolução de capital, tais como dissolução ou liquidação de sociedade, reembolso, amortização ou resgate de ações, ou quando o sócio se retira da sociedade. Ocorre que o dispositivo do art.22 da Lei 9.249/95 tem uma outra conotação jurídica. Este dispositivo permite ao sócio ou acionista que, em querendo, requeira, para si, a sua participação que detém no capital social da pessoa jurídica. Trata-se de uma atitude isolada, que parte do sócio/acionista, sem que haja qualquer compromisso ou vínculo com a empresa acerca do destino a ser dado ao capital devolvido, traduzido na forma de bens e/ou de direitos, inclusive as próprias ações da empresa. Dito de outra maneira, os sócios/acionistas, nos termos do que dispõe tal dispositivo legal, devem ter total liberdade para negociar suas, no caso, ações, com quem quer que seja, sem nenhuma ingerência da própria pessoa jurídica que lhe retornou a participação. Eles simplesmente querem a sua participação do capital e pronto. Simples assim. Claro que podem haver certas peculiaridades, tipo o sócio pessoa física ter recebido o resultado de uma alienação futura do ativo recebido e destinar uma parte para eventual liquidação de passivo da empresa, após, claro, ter tributado integralmente seu ganho de capital. Não é o caso que se tem nos autos. Aqui temos uma alienação, já previamente pactuada às operações societárias e, conforme demonstrado, revelou-se inconfundivelmente uma operação típica e pertinente da própria empresa. Nesta linha, veja a coerente posição da decisão de piso: Do Mérito Ao analisar as operações como um todo, conclui-se que estamos diante de uma situação em que o possuidor de determinada participação societária dela resolve se desfazer e ao invés de simplesmente aliena-la, com apuração de ganho de capital, engendra complexas alterações societária com a entrada de novo sócio e nela permanece com o ativo e o antigo sócio retira-se da sociedade, sem que haja, por conseguinte, a apuração do ganho de capital. Alia-se a isso que as operações ocorreram em curto espaço de tempo (entre novembro de 2009 e fevereiro de 2010). Fica evidenciado que a complexa operação societária nunca pretendeu admitir novo sócio ou investidor, mas tão somente fazer com que as participações societárias mudassem de dono. Há portanto, o descasamento entre a vontade aparente e a vontade real. Toda a sequência de atos praticados entre uma e Fl. 8023DF CARF MF Fl. 46 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 outra nada mais é do que simulação, com o intuito de ocultar a ocorrência do fato gerador. Por demais evidente que as operações societárias engendradas não tinham outra finalidade a não ser escapar da tributação que era, conforme tudo que se desenvolveu até agora, típica da atividade da pessoa jurídica. Oportuno trazer excertos de decisão deste colegiado, onde se decidiu matéria semelhante, por meio do Acórdão 1302-003.287, 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, proferido pela Conselheira Maria Lúcia Miceli, em sessão de 12 de dezembro de 2018, cuja posição acerca do art.22 da Lei nº 9.249/95 exprime bem meu sentimento sobre este dispositivo: O presente lançamento decorre de planejamento tributário, no qual a autoridade fiscal concluiu que a transferência das participações societárias detidas pela autuada denominada neste voto por BRACOR, para seus acionistas, após cisão de seu patrimônio, teve a intenção de reduzir a tributação sobre o ganho de capital, significando uma economia tributária com a redução do percentual de 34% (tributação da pessoa jurídica) para 15% (tributação da pessoa física). A multa de ofício foi qualificada para 150%, e houve a responsabilização dos sócios pessoas físicas, com base no artigo 135, inciso III do CTN. Além disso, também foram lavradas multas isoladas pela falta de pagamento das estimativas devidas, tratando-se de tributação pelo lucro real, apuração anual. [...] Ora, se por um lado o Fisco não pode interferir na gerência dos negócios do contribuinte, de outra parte, me questiono se é possível o contribuinte intervir na sua estrutura negocial somente para reduzir os tributos. Este é o ponto central dos autos, que perpassa necessariamente pela análise da reorganização societária que ocorreu a partir de 12/08/2010. É necessário ressaltar que a escolha do modelo societário define a forma de tributação quando da venda dos empreendimentos imobiliários. De acordo com o modelo adotado, a BRACOR é sócia majoritária, detentora de 99,9% das ações de cada BRC. Assim, no curso normal do exercício de seus negócios, quando da alienação da participação da BRC, e considerando que a BRACOR optou pelo lucro real anual, com cálculo mensal de estimativas, caberia a tributação do ganho de capital auferido, nos termos do artigo 418 e 426 do RIR/99, com a incidência da alíquota de 34 %. Este seria o desfecho esperado quando da realização de seu negócio, frisando que o objeto social da BRACOR é a identificação, aquisição, desenvolvimento, manutenção, administração e/ou alienação de unidades imobiliárias industriais, comerciais ou de escritórios. E é com base nessa premissa que concluo não ter cabimento o argumento de defesa da BRACOR de que seria válida uma reorganização societária com a finalidade de transferir os ganhos de capital da pessoa jurídica para a pessoa física com a redução da tributação tendo por fundamento legal o artigo 22 da Lei nº 9.249/95. Diferente do que alega a BRACOR, este dispositivo legal não é uma disposição autorizativa que permite ao contribuinte escolher qual a forma que irá tributar seu ganho de capital quando da venda de algum ativo. O artigo 22 da Lei nº 9.249/95 tão somente disciplina a tributação de ganho de capital e a avaliação de bens entregues a sócio ou acionista como devolução de capital Fl. 8024DF CARF MF Fl. 47 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 societário. Considerando o contexto histórico, este dispositivo veio pacificar o tratamento tributário acerca da dissolução de sociedade com devolução de capital em bens e direitos ao titular, sócio ou acionista, reduzindo as vias de planejamento fiscal e integrando a tributação das pessoas físicas e jurídicas. Neste contexto, é temeroso afirmar que este dispositivo seria uma autorização de opção legal, entre realizar ganho de capital na pessoa jurídica ou na pessoa física, permitindo diversos planejamentos tributários como se constata nos caso destes autos. Em nenhum momento o artigo 22 da Lei nº 9.249/95 autoriza a devolução de um bem, que sempre pertenceu a pessoa jurídica, para que ele seja alienado pela pessoa física do sócio. Como dito antes, primeiro se define o modelo de negócio que certamente afetará o fato gerador, determinando quem é sujeito passivo da obrigação tributária, a base de cálculo e a legislação a ser aplicada. No caso concreto, foi escolha da BRACOR o modelo já descrito neste voto, sendo ela o sujeito passivo da obrigação tributária que surge com a venda das BRCs, uma vez que possui a participação de 99,9 % das mesmas. Jamais o artigo 22 da Lei nº 9.249/95 se prestará para justificar qualquer reorganização societária para tão somente permitir que a tributação do ganho de capital seja transferido da pessoa jurídica para a pessoa física do sócio. Convicto desta posição, passo a outros pontos trazidos pela Recorrente. Antes de entrar na análise de alguns pontos específicos, que devem ser devidamente esclarecidos, passa-se a comentar a questão da decadência suscitada, a qual, dependendo do rumo que se dê a ela, poderiam acarretar repercussões no crédito tributário, entretanto, não consta nos autos a existência de qualquer pagamento de imposto. DA DECADÊNCIA Enfrentada a questão do mérito do lançamento de IRPJ, cabe-nos analisar a questão relativa a contagem do prazo decadencial. Neste caso, cinge-se em se saber se a contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação, situações estas que se ocorridas, faz com que a contagem do prazo decadencial seja deslocada daquela estabelecida no art.150 para aquela do art.173, I, ambos do CTN, ou se teria havido pagamento por parte da pessoa jurídica. Para tanto, de se ver as razões fiscais que motivaram a duplicação da multa de ofício normal (75%) para a de 150% (multa de ofício qualificada). Reportamo-nos ao TVF, item 5. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA, que a seguir reproduzimos: 5. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA A intenção das operações realizadas foi claramente, o não-recolhimento do IRPJ e da CSLL incidentes sobre o ganho de capital tributado a 34%, na condição de pessoa jurídica. O que se verificou na prática, acima exposta, é que o contribuinte, de forma preparada, buscou uma construção artificial e complexa que teve como intuito único e exclusivo ocultar o verdadeiro beneficiário do ganho de capital na reorganização societária em pauta. Fl. 8025DF CARF MF Fl. 48 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Com efeito, através dos indícios acima elencados podemos construir de forma cristalina a real vontade das operações analisadas. A fundamentação legal da multa qualificada encontra-se no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que menciona intuito de fraude em sua redação original e que, na atual, limita-se a remeter aos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, e que têm a seguinte redação: “Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.“ Nesses termos, o que qualifica o agir do sujeito passivo como sonegação ou fraude é o dolo. Significa, portanto, que basta evidenciar o dolo para que se justifique a qualificação da multa de oficio. Essa figura também é tratada no art. 145 do Código Civil, como um dos defeitos do negócio jurídico. Diz o Código: “Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.” Genericamente, o dolo se presta a provocar o erro na formação da vontade. Citando a doutrina: “A palavra dolo descende do substantivo latino dolus, que se origina do vocábulo grego dólos que significa engano. No âmbito do Direito, a palavra dolo apresenta-se, inicialmente, com significado muito abrangente, como toda e qualquer espécie de maquinação. A ideia de má-fé está implícita na de dolo; todavia, esta é muito mais restrita do que aquela. Providencial é a distinção feita por Carlo Alberto Funaioli, entre má-fé, dolo e fraude. Sendo o conceito de má-fé mais amplo, engloba os outros dois. Lembra, ainda, esse jurista que a boa e a má-fé são estados psicológicos subjetivos, são motivos de ser do espírito humano. Por outro lado, ensina que o dolo não é o conhecimento, a ciência de algo, mas o comportamento voluntário de induzir alguém em erro, uma atuação Fl. 8026DF CARF MF Fl. 49 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 intencional e específica, nesse sentido, não-somente uma genérica ação de má- fé. A fraude, completa o mesmo jurista, é o dolo em sentido mais restrito, é o comportamento malicioso para causar dano a outrem, ou a particular qualificação do engano, constituindo a mais específica e extrema aplicação do conceito de engano, contrapondo-se ao estado genérico da má-fé. Comentando o presente artigo, objetivo o estudo do dolo como vício da manifestação da vontade, traçando seu conceito. O dolo não existe sem o embuste, sem premeditação, sem vontade objetivando especificamente a causação de prejuízo, sem a vontade de enganar (animus decipiendi). A seu turno, Orlando Gomes explica que o dolo ‘consiste em manobras ou maquinações feitas com o propósito de obter uma declaração de vontade que não seria emitida se o declarante não fosse enganado. É a provocação intencional de um erro’. Realmente, no dolo enquadram-se todas as espécies de maquinações contra a boa-fé; nele o agente, autor da artimanha (deceptor), tudo faz para que a vítima manifeste, viciadamente, sua vontade, incorrendo em erro. A vítima é levada ao erro de tal modo que, se conhecesse o engano, não manifestaria sua vontade. Cabe, nesse ponto, o conceito de dolo dado por Clóvis Beviláqua, com fundamento em lições de vários juristas, segundo o qual ele é ‘o artificio ou expediente astucioso, empregado para induzir alguém à prática de um ato jurídico que o prejudica, aproveitando ao autor do dolo ou a terceiro’. (Código Civil Comentado, II; Azevedo, Álvaro Villaça; Ed. Atlas).” Portanto, pode-se concluir que as definições de sonegação e fraude que dão suporte à qualificação da multa implicam ações tendentes a provocar a emissão de um juízo errôneo por parte da autoridade fiscal quando diante de apurações de ganho de capital. O contribuinte, ao efetuar certa reestruturação societária, na qual uma empresa é cindida e, em seguida tem sua parte incorporada por outra, em que se fazem presentes motivos ocultos, pretende induzir a fiscalização a avalizar operações que, a grosso modo, seriam inoponíveis à Fazenda. Age, portanto, com dolo, justificando a qualificação da multa nos termos da própria Lei n° 9.430, de 1996. [...] Ademais, o fato dos atos societários terem sido formalmente praticados, com registro nos órgãos competentes, escrituração contábil, etc. não retira a possibilidade da operação em causa se enquadrar como simulação, isso porque faz parte da natureza da simulação o envolvimento de atos jurídicos lícitos. Afinal, simulação é a desconformidade, consciente e pactuada entre as partes que realizam determinado negócio jurídico, entre o negócio efetivamente praticado e os atos formais (lícitos) de declaração de vontade. Não é razoável esperar que alguém tente dissimular um negócio jurídico dando-lhe a aparência de um outro ilícito. Fl. 8027DF CARF MF Fl. 50 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Há empresas que, sob o pretexto de reorganização societária, simulam situações jurídicas que dissimulam, ocultam, fingem, acobertam a real situação jurídica, com finalidade de enganar o fisco. A simulação está disciplinada no art. 167 do Código Civil, in verbis: “Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.” O art. 116, parágrafo único, do CTN, atribuiu ao fisco a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos simulados: “Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.” (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) A simulação é a divergência entre a vontade e a declaração, fruto de acordo celebrado com o fito de enganar terceiros, necessário que haja divergência intencional entre a vontade e a declaração. Pode ocorrer que o indivíduo, para fugir ao cumprimento do dever tributário, atue no intuito de dissimular a ocorrência do fato gerador (ou a natureza de seus elementos), usando, para lograr esse intento, de roupagem jurídico-forma que esconda, disfarce, oculte, enfim dissimule o fato realmente ocorrido. Na simulação há um negócio aparente, celebrado entre as partes, ao mesmo tempo em que há um segundo negócio jurídico, este real e querido pelas partes, mas que não resulta visível. Além disso, a duplicidade de negócios existe, pois as partes têm a intenção de esconder o negócio real (fiscalmente mais oneroso). O planejamento tributário engendrado pela empresa, que ao menos no que tange aos seus efeitos fiscais revela o lado perverso das práticas adotadas sob esse manto, representou, em síntese, a utilização de uma reorganização societária, para poder, por meios artificiais, eximir-se de pagamento de tributos, qual seja, o não-recolhimento de valores incidentes sobre ganho de capital auferido. No caso concreto, dos elementos juntados aos autos se constata uma sequência de negócios com aparência de regulares e visando certo efeito diverso do demonstrado. Nesse caso, o vício na causa do negócio complexo leva ao reconhecimento de simulação de todo o conjunto de atos e negócios parciais. A empresa USIAGROPAR AGROENERGIA estava perfeitamente consciente das etapas de planejamento tributário abusivo, na forma de operações de “reestruturação societária”, visando maquiar sua verdadeira intenção, justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada. Há que se ressaltar ainda que o recolhimento da tributação do ganho de capital não foi efetuado nem pela pessoa jurídica USIAGROPAR AGROENERGIA, tampouco pelos ex-sócios pessoas físicas da empresa. Fl. 8028DF CARF MF Fl. 51 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Em seu recurso voluntário, item XV – INAPLICABILIDADE DE PENALIDADE POR OBSERVÂNCIA À JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E ORIENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL, OU, QUANTO MENOS, PELO AFASTAMENTO DA MULTA QUALIFICADA. INCOGITÁVEL SIMULAÇÃO, a recorrente expõe seus motivos de não aceitação da qualificação da multa de ofício, os quais, basicamente, refletem sua irresignação já manifestada na impugnação, qual seja, de que “os conceitos de simulação, fraude ou dolo foram equivocadamente aplicados pelo fisco:” 258. A sonegação fiscal, o dolo e a fraude concentram-se na adulteração de informações, na prestação de informações fraudulentas, inverídicas ou mesmo em se deixar de apresentar uma informação a que o contribuinte, legalmente, estava obrigado a fazê-lo. Nada disso se aplica ao caso. A situação descrita não se enquadra minimamente, nos contornos dos dispositivos elencados. Esta questão já foi suficientemente debatida pela decisão de piso, a qual adoto sua posição como razão de decidir: Da Simulação Inicialmente, para se desencadear as conclusões e ser possível avançar nas preliminares e questões de mérito suscitadas pela interessada em sua impugnação em contraponto ao auto de infração lavrado, mister se torna apontar e concluir se ocorrera ou não a figura da simulação. Esta pode ser definida como um ato fictício que tem por objetivo o disfarce real da vontade, um falseamento da realidade, mostrando a aparência de algo que inexiste. Já a dissimulação, embora também tenha a característica de falseamento da realidade, utiliza-se de disfarce, que esconde uma manipulação, artificio ou subterfúgio de determinado fato que não guarda correspondência com o fato real. O mestre Alberto Xavier in Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva, Editora Dialética, Primeira Edição 2002, às fls. 52/53, leciona a respeito das características da simulação: "A simulação é um caso de divergência entre a vontade (vontade real) e a declaração (vontade declarada), procedente de acordo entre o declarante e o declaratário e determinada pelo intuito de enganar terceiros. Os seus elementos essenciais são, pois (i) a intencionalidade da divergência entre a vontade e a declaração; (h) o acordo simulatório (pactum simulationis); (iii) o intuito de enganar terceiros. O Código Civil brasileiro, especcando este conceito geral, enumera no seu art. 102 três formas típicas de simulação dos atos jurídicos: (i) quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem, realmente, se conferem ou transmitem ( a chamada interposição fictícia de pessoas); (ii) quando contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; (iii) quando os instrumentos particulares forem antedatados ou pós-datados.” A doutrina classifica a simulação em absoluta ou relativa. A simulação absoluta é aquela em que não existe relação negocial entre as partes envolvidas. A simulação relativa surge quando dois fatos se sobrepõem: o fato Fl. 8029DF CARF MF Fl. 52 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 simulado, aquele que acontece sem espelhar a vontade das partes e o negócio oculto, aquele que se encontra dissimulado, o negócio verdadeiramente real, querido e concretizado pelas partes. Ainda Alberto Xavier no livro prefalado, às fls. 53/54, classifica os principais tipos de simulação: “A mais importante classificação das espécies de simulação é a que distingue a simulação absoluta da simulação relativa: na simulação absoluta aparenta-se celebrar um negócio jurídico quando, na realidade, não se pretende realizar negócio algum; na simulação relativa, as partes celebram, efetivamente, um contrato, mas, para enganar terceiros, o ocultam com um contrato aparente distinto do primeiro pela sua natureza ou pelas suas cláusulas e condições. E daí que, enquanto na simulação absoluta existe apenas um negócio jurídico correspondente à vontade declarada — o contrato simulado — na simulação relativa existem dois negócios jurídicos: o negócio simulado, correspondente à vontade declarada enganadora e o contrato, por baixo dele oculto ou encoberto — o negócio dissimulado, correspondente à vontade real dos seus autores. Numa imagem bem sugestiva, alguns autores chamam à simulação absoluta simulação nua e à simulação relativa simulação vestida”. Prosseguindo em seu livro, às fls. 56, o professor Alberto Xavier indica, dentre outros, este tipo de simulação fiscal: "Dificilmente se compreende o alcance da expressão natureza dos elementos, pois se o sentido da lei foi o de descrever a abrangência possível do fenômeno simulatório, melhor teria sido a referência à dissimulação de qualquer dos elementos da obrigação tributária do que a referência, aparentemente limitativa, à dissimulação da natureza dos referidos elementos. No que concerne ao fato gerador, a simulação é necessariamente relativa, uma vez que a vontade real das partes é a realização do ato ou negócio jurídico tipificado na lei como fato constitutivo da obrigação tributária. E daí que, para enganar ou prejudicar o Fisco, os autores do negócio real se vejam forçados a dissimulá-lo, a ocultá- lo, a encobri-lo sob as vestes de um negócio aparente que não corresponde à sua vontade real e cuja natureza é distinta do negócio jurídico tipificado como fato gerador pela lei tributária. Se a lei fiscal tributa por qualquer forma o mútuo, os simuladores aparentam uma doação, pactuando paralelamente, às ocultas, contra declaração pela qual o donatário aparente se obriga a restituir os valores aparentemente doados. Se a lei fiscal tributa a doação por alíquota superior à da compra e venda, os simuladores ostentam às claras uma compra e venda, combinando na sombra o perdão da dívida de preço. Se a lei fiscal tributa o mútuo concedido a pessoa jurídica, as partes efetuam à luz do sol um aumento de capital, enquanto na penumbra ajustam uma subseqüente redução de capital acrescida de juros. E os exemplos podem multiplicar-se ao infinito.” Luiz Carlos Andrezani também assim se manifesta a respeito de simulação: "Afastadas as discussões sobre aspectos penféricos da questão, o ponto central que merece análise mais demorada, diz respeito à identificação da hipótese limite chamada economia lícita, e correspondente ingresso no campo da simulação, já que é este o possível argumento que pode ser utilizado para questionamento do negócio pretendido. A contextura da hipótese legal da simulação prevista no artigo 102 do Código Civil, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa Fl. 8030DF CARF MF Fl. 53 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 vontade. A par disso, subdivide-se doutrinariamente a simulação em absoluta e relativa. Diz-se absoluta, a simulação originada de ato praticado com o fito de nenhuma eficácia produzir e, para tanto, contém cláusula, declaração ou confissão não verdadeira. A simulação é relativa quando o ato praticado tem por objetivo encobrir, dissimular, um outro que possui natureza diversa. No âmbito tributário, as situações encontradiças suscitam, normalmente, as simulações da segunda espécie mencionada: praticasse um ato — que irrompe legal e formalmente perfeito no mundo físico — mas que serve somente como embalagem e veículo para consecução de outro — dissimulado — este sim em conformidade com a real e anterior vontade do agente”. O Ministro Moreira Alves, in Anais do Seminário Internacional sobre Elisão Fiscal, ESAF, 2001, p. 68 afirma: "Na simulação absoluta, cria-se apenas uma aparência que não se destina a ocultar negócio que realmente se deseja. É o caso, por exemplo, de, ocorrendo uma revolução, e havendo perspectiva de confisco dos bens dos anti- revolucionários, um deles celebra simuladamente — simulação absoluta — contrato de compra e venda com um amigo que não corre esse risco por ser partidário da revolução, tornando-se aparentemente proprietário da coisa, e não correndo, portanto, o risco de tê-la confiscada. Criou-se a aparência sem que se oculte por baixo dela um negócio jurídico que é realmente desejado. Na simulação relativa, não. Nela tem-se um negócio jurídico simulado, que é aquele que cria a aparência, e tem-se o negócio jurídico dissimulado, que é aquele ocultado pela aparência. Aqui, portanto, se tem um negócio jurídico que aparenta ser aquilo que não é, que é o negócio simulado, e o negócio dissimulado, que é aquele oculto pelo negócio jurídico simulado e que é o negócio realmente desejado. Isso ocorre, por exemplo, quando o marido, não podendo fazer doação à sua concubina, simula compra e venda, pois não recebe o preço, para que essa compra e venda, na realidade, oculte doação." Cabe transcrever texto de Miguel Delgado Gutierrez sobre o assunto: "A doutrina distingue, ainda, a simulação absoluta da relativa: A simulação é considerada absoluta quando não há relação negociai efetiva entre as partes. As partes celebram um negócio jurídico apenas aparentemente, pois, na realidade este não existe. O ato é fictício, pois, na realidade este não existe.Na simulação relativa, dois negócios se sobrepõem: o simulado ou aparente, que não espelha o íntimo querer das partes e o dissimulado, oculto ou real, que as partes efetivamente desejam celebrar. A dissimulação oculta ao conhecimento dos outros a existência da verdadeira relação jurídica havida entre as panes. Este tipo de simulação é o mais encontradiço no âmbito do direito tributário. Corresponde à dissimulação onde se oculta ao conhecimento dos outros uma situação existente. O negócio simulado ou aparente mascara o negócio oculto ou real que as panes não querem fazer aparecer. Na elisão, as panes que celebram o negócio, ainda que por meio de formas jurídicas alternativas, pretendem, efetivamente, realizá-lo como estipulado. Não há uma falsa, aparente ou simulada declaração de vontade. A declaração é real, efetiva, verdadeira condizente com a vontade das partes. Não se pretende burlar, enganar ou ocultar alguma coisa do fisco. A conduta das partes é lícita, ao contrário da simulação, onde a conduta é ilícita. O ónus da prova na simulação cabe à administração, pois, como é cediço, cabe a ela, e não ao contribuinte, constituir a prova de que embasa o lançamento.” Fl. 8031DF CARF MF Fl. 54 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Ricardo Mariz de Oliveira em seu livros "Fundamentos do Imposto de Renda", 1977, Ed. Revista dos Tribunais, p. 303 e em "Questões Relevantes, Atualidades e Planejamento com Imposto Sobre a Renda", ensaio publicado no Livro do 130 Simpósio 10B de Direito Tributário leciona: "A elisão fiscal lícita, buscada pelo planejamento tributário, diferencia-se da evasão fiscal ilícita por três - e apenas três - elementos: (I) decorrer de atos ou omissões da pessoa (que não é contribuinte) anteriores à ocorrência do fato gerador da obrigação que ela quer elidir, (2) decorrer de atos ou omissões conformes à lei, e (3) decorrer de atos ou omissões reais e não simulados." "A simulação, que vicia o ato jurídico e invalida a economia tributária pretendida, está regida pelo art. 102 do Código Civil (novo Código Civil, parágrafo 1° do art. 167), e se prova pela densidade de indícios e circunstâncias, que a jurisprudência administrativa vem aplicando com bastante sabedoria, tais como: a proximidade temporal de atos; a disparidade infundada de valores entre eles; o desfazimento dos efeitos do ato simulado; a prática de certos atos entre partes ligadas, por exemplo, ao final do período-base de apuração do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, com a transferência incabível e inexplicável de lucro de uma pessoa jurídica lucrativa para outra deficitária; a existência ou inexistência de outra causa económica além da economia fiscal; a exagerada arrumação dos fatos”. Por tais definições e análises da doutrina, claro está que a simulação tem como elemento essencial o falseamento da realidade. De todo o exposto concluo que a simulação deve ser provada pelo Fisco com base em elementos que identifiquem a intenção do agente de operar, por meio legais, situações jurídicas que levem a resultados tributários diversos daqueles previstos nos atos negociais. Em que pese a interessada por toda a sua defesa afirmar categoricamente a inexistência de simulação das transações e alterações societárias operacionalizadas, ora descrita pelo fisco na peça de lançamento, verifica-se pelos textos acima transcritos que foi perfeitamente caracterizada a simulação para a fuga da tributação do ganho de capital, tendo sido engendrada uma verdadeiro secto de situações, de aquisição e venda de participação societária com o intuito de mascarar a realidade dos fatos, operações realizadas em sequências, todas acontecendo entre novembro de 2009 e fevereiro de 2010. Para ser considerada lícita a operação realizada, não basta que as partes tenham pactuado e queiram se submeter à disciplina dos atos, além de terem sido legais, é necessário também, que sejam não lesivos ao Fisco. No caso dos autos, todas as situações descritas por Ricardo Mariz de Oliveira no seu livro confirmam a simulação: proximidade temporal dos atos praticados, todas as operações aconteceram no decorrer de horas ou dias; a ausência de motivação econômica para as operações realizadas, que foi apenas um artificio para a pretendida alienação de participação societária; a conclusão de todos os atos questionados e os efeitos das incorporações realizadas e a permutas de ações. A Recorrente traz ainda, em memoriais, um resultado de CONSULTA formulado ao Dr. Marco Aurélio Greco, onde concluiu-se pela inexistência da figura de simulação apontada nos autos: Fl. 8032DF CARF MF Fl. 55 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Na medida em que a exigência concreta se funda na alegação de simulação subjetiva e esta não está configurada, falta fundamento ao Auto de Infração. Por consequência, descabe a aplicação de multa, máxime da multa qualificada, cujo cabimento dependeria da prova cabal da existência de dolo por parte dos Consulentes, o que não ocorreu. A figura da simulação está longe de ter uma unanimidade de conceito, como por exemplo, podemos deduzir da obra de Sérgio André Rocha onde ali estudou-se o Planejamento Tributário na Obra de Marco Aurélio Greco. Eis alguns excertos desta obra acerca do pensamento deste brilhante doutrinador (grifos são do Relator): [...] o abuso de direito de Marco Aurélio Greco tem o mesmo conteúdo semântico do nosso conceito amplo de simulação. Em ambos os casos estamos diante de atos ou negócios jurídicos em que a artificialidade é tal que denota vício de causa, sem que haja motivação extra tributária que o legitime. Para Greco, nesses casos aplica-se a regra do Código Civil, de forma que os atos e negócios jurídicos sejam considerados ilícitos. De nossa parte, consideramos tais atos como simulados, podendo ser invalidados com base no artigo 149, VII, do CTN. [...] Fraude à Lei Segundo o autor, “na fraude à lei, o contribuinte monta determinada estrutura negocial que se enquadre na norma de contorno para, desta forma, numa expressão coloquial, ‘driblar’ a norma contornada. Com isso, pretende fazer com que a situação concreta seja regulada pela norma de contorno, com o que ficaria afastada a aplicação da norma de tributação (ou de tributação mais onerosa).” Ao entrar no campo do estudo da fraude à lei, Greco apresenta importante distinção entre ela e o que chama de fraude contra o Fisco. Na primeira, “há atos lícitos e violação indireta ao ordenamento como um todo e frustração da sua imperatividade” e na segunda, há uma “conduta que agride diretamente uma norma que assegura um direito ou crédito do Fisco – existente ou em formação – de modo a escondê-lo ou impedir seu surgimento.” A fraude contra o Fisco, na visão do autor, é o conceito de fraude “no sentido de conduta dolosa e ardilosa que corresponde a uma agressão à previsão contida na norma jurídica. [...] 5.2.3. Conceito Amplo de Simulação Marco Aurélio Greco aponta como uma das características da Segunda Fase do debate sobre os limites do planejamento tributário a revisão do conceito de simulação, que deixa de ser visto como um vício de vontade e passa a ser encarado como um vício de causa “na medida em que a causa, vista dessa perspectiva, é que deve servir de critério para aferir a ocorrência de Fl. 8033DF CARF MF Fl. 56 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 simulação, isto é a cabal demonstração de que o próprio conceito de simulação precisa ser revisto, pois não pode ser visto como vício da vontade. Ao revés, deve ser visto como vício do motivo ou de causa do negócio.” [...] 5.2.3.1. Comentários Em nossa visão, o conceito amplo de simulação é a chave para a desconsideração e requalificação de atos e negócios privados pelas autoridades fiscais. De acordo com o corte que fizemos anteriormente, as situações de artificialidade evidente (como, por exemplo, uma operação societária de “casa e separa” feita em um único dia, com toda a evidência de abuso de forma jurídica com a finalidade de obtenção de uma vantagem fiscal) configuram uma simulação. Adotamos, aqui um conceito amplo de simulação, como o advogado por Marciano Seabra de Godoi. Conforme já pontuamos, não nos parece que o intérprete da legislação tributária esteja adstrito ao conceito de simulação do Código Civil, portanto, este conceito amplo de simulação poderia ser um conceito tributário de simulação – decorrente da interpretação da legislação tributária. [...] A posição que estamos defendendo é que, mesmo nas situações em que a artificialidade não é aparente, é possível que se chegue à conclusão de que o tributo é devido. Afinal, como já apontamos em outro estudo, subscrevemos a interpretação constitucional de que o pagamento de tributos é um dever constitucional do contribuinte. 5.2.6. Análise Crítica da Segunda Fase: Malditos Rótulos! Já faz algum tempo que suspeitamos que as diferenças entre os autores que escrevem sobre planejamento tributário não são tão acentuadas como se presume ou como aparentam ser. Um autor fala em abuso de direito, e outro rebate dizendo que o abuso de direito jamais poderia ser um critério válido para a desconsideração de atos e negócios jurídicos praticados pelo contribuinte. Então, alguém argumenta que o critério seria a fraude à lei, outros o rejeitam com veemência. Há quem sustente que o único critério possível é a simulação. Mas qual simulação? Não existe um conceito unitário e unívoco de simulação. Ele não raro varia de autor para autor – inclusive no Direito Privado, muitas vezes referido como se fora composto por um catálogo conceitos determinados. Parece-nos, a esta altura, que o debate sobre o planejamento tributário calcado em questões axiológicas e princípios, de um lado, e na suposta monossemia de conceitos como simulação, abuso de direito, fraude à lei e abuso de forma, de outro, gerou uma verdadeira Torre de Babel tributária em que cada um fala sua língua e, o que é pior, com pretensões de universalidade, como se o seu conceito fosse, ou deveria ser, “o conceito”. Perfeitamente plausível, adequada e legítima, portanto, a versão dada à simulação pela autoridade autuante, aliado a outros elementos citados no TVF (supra) que permitem concluir pela acertada qualificação da multa de ofício. Fl. 8034DF CARF MF Fl. 57 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 As apurações feitas pela fiscalização demonstram que todas as etapas do processo foram antecipada e cuidadosamente planejadas, tendo sido constituída uma cisão especificamente para possibilitar a transferência das ações para os acionistas pessoas físicas, algo que já comentei com mais detalhes anteriormente. Resta claro que a Recorrente e as pessoas físicas envolvidas nas operações, agiram com a intenção livre e consciente de se eximir da tributação na pessoa jurídica. Mesmo que se aceite que havia um propósito, qual seja, a segregação dos ativos industriais e rurais, isto por si só, não retiraria a condição de sujeição passiva da Recorrente, até porque tal segregação poderia se dar perfeitamente quando da ocasião da venda da MOEMA PAR, aliás, como, acertadamente, também assim concluiu a decisão de piso: Segundo o fisco, se a holding já estava com a intenção de vender os ativos e investimentos ligados á indústria, produção e álcool ao grupo BUNGE, não haveria porque proceder a separação desses ativos menos de dois meses antes da ocorrência da transação. Esta segregação seria inútil, tendo em vista que já ocorreria automaticamente com a venda da MOEMA PAR ao grupo BUNGE. Correto o fisco nesse raciocínio, o que corrobora ainda mais o fato de terem os atos sido objeto de simulação e a ausência de propósito negocial. O fundamento para a qualificação da multa residiu na utilização de uma série de instrumentos com o intuito de criar uma roupagem legal capaz de dar uma aparência legítima às operações de reorganização societária cujo único fundamento era evitar a tributação na pessoa jurídica. O conjunto dos atos levados a efeito pela autuada corresponderia à uma prática deliberada, consciente dos riscos envolvidos, com o objetivo de alcançar, por meio da criação de atos simulados, vantagem fiscal indevida. Constatado que a conduta da Recorrente contemplava situações elencadas nos arts.71, 72 e 73, da Lei nº4.502/64, a contagem do prazo decadencial se faz pelo art.173 do CTN, entendimento, inclusive, já sumulado por este Colegiado: SÚMULA CARF nº 72 (súmula vinculante para toda a administração tributária federal, em razão da ordem ministerial constante da Portaria MF nº 277/2018): Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art.173, inciso I do CTN. O lançamento de IRPJ e de CSLL foi apurado sob as regras do Lucro Presumido, tendo como fato gerador o 1º trimestre de 2010, de forma que pela contagem do inciso I do art.173 do CTN, o prazo para constituição do crédito tributário findar-se-ia em 31/12/2015. Tendo em vista que a Recorrente tomou a devida ciência dos lançamentos em 13/11/2015, conforme AR de fls.686, não há que se cogitar da ocorrência de decadência. Quanto à alegação da existência de um prazo decadencial na aplicação de penalidades, nada mais equivocado. A regra geral está contida no art.173 do CTN, não havendo Fl. 8035DF CARF MF Fl. 58 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 que se cogitar de prazos distintos para contagem de prazo decadencial, que é a mesma para o tributo e penalidade que dele se faz acompanhar em lançamento de ofício. Não obstante o já comentado, não há nos autos a existência de pagamentos, o que ratifica a contagem do prazo decadencial pelas regras do inciso I do art.173 do CTN. De se reproduzir o que consta no TVF, pag.40/42: A empresa USIAGROPAR AGROENERGIA estava perfeitamente consciente das etapas de planejamento tributário abusivo, na forma de operações de “reestruturação societária”, visando maquiar sua verdadeira intenção, justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada. Há que se ressaltar ainda que o recolhimento da tributação do ganho de capital não foi efetuado nem pela pessoa jurídica USIAGROPAR AGROENERGIA, tampouco pelos ex-sócios pessoas físicas da empresa. DEMAIS ALEGAÇÕES DO RECURSO VOLUNTÁRIO Item V – Do cerceamento do direito de defesa V.1 – Ausência de acesso à íntegra do processo administrativo e despacho saneador inconsistente V.2 – Ausência de intimação para participação do julgamento no âmbito da DRJ Estas questões já foram devidamente apreciadas pela decisão de piso e nada tenho a acrescentar ao seu adequado fundamento: Das Preliminares Arguí a interessada a ocorrência de cerceamento ao direito de defesa, tendo em conta a ausência de acesso à copia integral dos documentos juntados ao processo e falta de apreciação do pedido de devolução de prazo. Ora, esta relatora, justamente, converteu o julgamento em diligência, para que a interessada, em evento futuro, não alegasse cerceamento do direito de defesa, sendo-lhe deferida acesso total aos autos, para que complementasse ou mesmo trouxesse documentos à colação. Contudo, a interessada em sua resposta, apenas ratificou as razões de defesa já objeto de sua impugnação e afirmou ter sido a respectiva diligência abordada de forma genérica. Nesse sentido, suprida a lacuna motivadora dessa argumentação, REJEITO a preliminar ora suscitada. [...] Quanto às nulidades invocadas é oportuno trazer o entendimento de Hely Lopes Meirelles, que bem define o que seria um ato nulo, valendo a transcrição do que abaixo se segue: Fl. 8036DF CARF MF Fl. 59 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 “Ato nulo é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei a comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato...” O art. 59 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, a seguir transcrito, delimita expressamente os atos e termos nulos: Art. 59- São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Assim sendo, o auto de infração só seria fulminado pela nulidade se o mesmo fosse lavrado por pessoa incompetente ou estivesse o contribuinte cerceado no seu direito de defesa. Vale destacar, ainda, que o auto de infração encontrava-se perfeitamente confeccionado, nos moldes do que dispõe o artigo 142 do Código Tributário Nacional combinado com o artigo 10 do Decreto nº 70.235/1972, os quais, respectivamente, abaixo se transcrevem: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor, a aplicação da penalidade cabível. Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I – a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III– a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de 30 (trinta) dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Vale destacar que a etapa contenciosa (processual) caracteriza-se pelo aparecimento formalizado do conflito de interesses. A mera bilateralidade do procedimento não é suficiente para caracterizá-lo como processo. Até a instauração do litígio – que acontece com a apresentação da impugnação tempestiva pela interessada em face do auto de infração contra ela lavrado - Fl. 8037DF CARF MF Fl. 60 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 não se fala em litigiosidade ou em conflito de interesse, até porque o Estado ainda não formalizou sua pretensão tributária. Há mero procedimento que apenas se encaminha para a formalização de determinada obrigação tributária (ato de lançamento). Assim, apenas a partir da apresentação da peça defensiva é que se formaliza a pretensão, não havendo, portanto, sustentação para se cogitar de cerceamento ao direito de defesa ou infringência ao contraditório. [...] Relativamente ao alegado cerceamento do direito de defesa por não ter sido atendido em seu pleito de sustentação oral junto à primeira instância, resta correto o indeferimento dado ao seu pleito, uma vez que não existe previsão legal para tal. Item VI – Da ausência de motivação do Acórdão nº 12-94.168 – 4ª Turma da DRJ/RJO A Recorrente faz considerações que em sua maioria se confundem com questões de mérito, já analisadas, e outras que, se não foram explicitamente analisadas pela DRJ, tal ausência não acarretaria o efeito de nulidade que lhe quer atribuir a Recorrente. Primeiramente, que a DRJ teria analisado uma questão em menos de duas páginas, ao passo que no TVF haveria uma série de situações não comentadas na decisão de piso. De se dizer apenas que, uma vez formada a convicção da unidade julgadora, demonstrando os seus fundamentos de decidir e utilizando-se dos elementos que constam nos autos, não precisa que se enfrente toda e qualquer alegação, seja por parte da fiscalização, seja por parte da contribuinte, desde que, evidentemente, não traga qualquer tipo de prejuízo às partes. Quanto ao fato de que seria inverídica a menção à cotação em bolsa de ação da MOEMA PAR, isto veremos em outro tópico, e se teria ou não repercussão no lançamento. Quanto à cisão da MOEMA PAR, tal questão foi, sim, comentada pela DRJ e ora neste Voto, e se não foi do jeito que queria a Recorrente, nada há que se fazer, até porque, como disse, a convicção firmada sobre a matéria não necessariamente implica que se esgote/aprecie todas as alegações dadas. Questões relativas à citações assumidas pela DRJ às empresas MAUBISA e ELBEL, as quais foram exaustivamente mencionadas no TVF, não passaram de elementos subsidiários na conclusão considerada pela decisão de piso, apenas ratificaram a rápida transferência (redução do capital), também, das ações das duas empresas para seus sócios pessoa física, a exemplo do que tinha acontecido com a recorrente. Nada além disso, até porque a situação ora vista está sendo objeto de acompanhamento em outro processo administrativo fiscal. Dos Item VII - Do histórico societário e contexto de criação das holdings e posterior cisão dos ativos, Item VIII – A caracterização de simulação pelo acórdão e inexistência de operações sequenciais, Item IX – Motivação econômica da cisão da MOEMA HOLDING, bem como reorganização efetuada com vistas a destacar os ativos não industriais, Item IX.1 – Segregação dos ativos, condição essencial da negociação ignorada pelo TVF e DRJ e Item IX.2 – Ausência de Simulação, Holdings superpostas e simétricas, objetivo aquisição das usinas, inexistência de motivo para simular, pode-se dizer que encontram-se comentados, naquilo que Fl. 8038DF CARF MF Fl. 61 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 seja necessário ao litígio posto, uma que, como já demonstrado neste voto, tudo foi feito no sentido de evitar a tributação pela pessoa jurídica, no caso, da Recorrente. As alegações nestes itens se repetem, e todas tem um mesmo objetivo, tentar fugir do tema central: a manobra de transferir as ações para as pessoas físicas acionistas, por meio de cisão e incorporação, visando escapar da tributação do ganho de capital na pessoa jurídica, como já evidenciado no TVF, ratificado pela decisão de piso e, também, conforme razões que expus no início do Voto em apoio às conclusões consideradas pelas autoridades, lançadoras e julgadoras. De se reproduzir o decidido pela DRJ, onde se pode perceber que na decisão de piso contemplou-se, sim, várias discussões dos itens supra, naquilo que, volto a repetir, revela-se o suficiente para a formação da convicção daquela unidade de julgamento: [...] Muito bem. A problemática objeto da autuação, conforme descrição dos fatos no TVF diz respeito ao ganho de capital não computado na empresa MOEMA HOLDING (USIAGROPAR), a qual transferiu sua participação, pouco antes das transações que originaram o ágio na empresa alvo, para seus sócios, pessoas físicas, deixando, portanto, de recolher aos cofres públicos o IRPJ e a CSLL devida, já que não havia motivos econômicos para a respectiva mudança societária nos quadros societários da MOEMA PAR pela MOEMA HOLDING (USIAGROPAR), permanecendo os sócios, pessoas físicas, com os mesmos 90% de participação e tampouco verifica-se dos autos a relevância ou propósito para que essa transferência entre pessoa jurídica e física ocorresse. Nesse sentido, deve ser analisado no âmbito desta querela a proximidade temporal dos atos praticados; se houve ausência de motivação econômica para as operações realizadas, utilizando-se como artifício para as operações realizadas (existência de simulação); a conclusão de todos os atos questionadas e os efeitos das incorporações realizada e a permuta das ações. Da Cisão e da Redução de Capital O artigo 229 da Lei nº 6.404/1976 define a cisão como operação pela qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida se houver versão de todo o seu patrimônio. Em caso de versão parcial, a companhia cindida continuará a existir. A cisão, quando parcial, tem como pressuposto a redução do capital da sociedade, uma vez que ocorre um desmembramento do patrimônio social da cindida, com posterior atribuição de ações de cada sociedade resultante da cisão aos seus acionistas. Conforme se verifica dos autos, a MOEMA HOLDING e a MOEMA PAR aprovaram em AGE o protocolo firmado em 23/11/2009 de cisão parcial da MOEMA HOLDING com a incorporação da parcela cindida pela MOEMA PAR. Ora, permanecendo a MOEMA HOLDING (interessada) após a respectiva cisão, vale dizer que a redução do capital realmente ocorrera e que, portanto, não faria sentido a troca do comando acionário da empresa por pessoas físicas sem um propósito verdadeiramente específico, eis que, da Fl. 8039DF CARF MF Fl. 62 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 mesma forma procederam as demais pessoas jurídicas também acionistas da MOEMA PAR, a MAUBISA e a ELBEL, já objeto de análise em outros dois processos, julgados por essa 4ª Turma. Nesse sentido, entendo que a operação de cisão, aliada aos fatos ocorridos e as reorganizações societárias, todas analisadas em conjunto aos três processos acerca do mesmo fato e histórico de procedimentos, as conclusões depreendidas neste voto serão as mesmas já trazidas para os demais (processos administrativos nºs. 16561.720126/2015-73 e 16561.720125/2015-29). [...] Do Mérito Ao analisar as operações como um todo, conclui-se que estamos diante de uma situação em que o possuidor de determinada participação societária dela resolve se desfazer e ao invés de simplesmente aliena-la, com apuração de ganho de capital, engendra complexas alterações societária com a entrada de novo sócio e nela permanece com o ativo e o antigo sócio retira-se da sociedade, sem que haja, por conseguinte, a apuração do ganho de capital. Alia-se a isso que as operações ocorreram em curto espaço de tempo (entre novembro de 2009 e fevereiro de 2010). Fica evidenciado que a complexa operação societária nunca pretendeu admitir novo sócio ou investidor, mas tão somente fazer com que as participações societárias mudassem de dono. Há portanto, o descasamento entre a vontade aparente e a vontade real. Toda a seqüência de atos praticados entre uma e outra nada mais é do que simulação, com o intuito de ocultar a ocorrência do fato gerador. Um fato que chamou a atenção do fisco diz respeito ao quadro societário da MOEMA HOLDING, controladora da MOEMA PAR, que foi o mesmo em 2007, 2008 e 2009. E, somente um mês antes da venda da MOEMA PAR ao grupo BUNGE o mesmo foi alterado, retirando-se da sociedade as pessoas jurídicas (entre elas a MAUBISA e ELBEL), ingressando pessoas físicas (entre elas o sócio majoritário da MAUBISA e ELBEL, MAURÍLIO de Biagi Filho). Vale salientar que as empresas MAUBISA e ELBEL são citadas no TVF pelo Fisco por inúmeras vezes, sendo certo que o liame entre as pessoas jurídicas e os fatos descritos trazidos à colação resultam no entendimento de planejamento tributário em que os interessados realmente visavam o não pagamento de tributos utilizando-se de um modus operandi único para todas elas. Apesar de os fatos analisados de per si, aparentemente, não estarem fora da legalidade, certo é que se visualizados em conjunto, sob a ótica das três empresas que realizaram a mesma operação com a MOEMA PAR e a permuta com as ações da BUNGE, conforme trazidos à colação, temos por certo que concluir pela existência da simulação. E, por conseguinte, conclui-se que as partes eram relacionadas. Maurílio era sócio das três empresas, Usiagropar, Maubisa e Elbel. Segundo o fisco, se a holding já estava com a intenção de vender os ativos e investimentos ligados á indústria, produção e álcool ao grupo BUNGE, não haveria porque proceder a separação desses ativos menos de dois meses antes Fl. 8040DF CARF MF Fl. 63 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 da ocorrência da transação. Esta segregação seria inútil, tendo em vista que já ocorreria automaticamente com a venda da MOEMA PAR ao grupo BUNGE. Correto o fisco nesse raciocínio, o que corrobora ainda mais o fato de terem os atos sido objeto de simulação e a ausência de propósito negocial. No item IX.3 – Permuta executada exclusivamente pelos Ex acionistas – efeitos auferidos exclusivamente por eles e item XI – Inexistência de ganho de capital imediato em operações de permuta, reitera a Recorrente que havia o contrato celebrado entre os ex-acionistas e a NOVA PONTE, tudo realizado com a família que detinha o controle acionário das usinas, portanto, eram com eles que o negócio tinha de ser efetivado. Ora, toda a discussão iniciada no TVF revelou claramente de que a permuta realizada deveria ser considerada como se conduzida pela pessoa jurídica, e já foi devidamente apreciada pela decisão de piso, que não merece reparos: Quanto à operação de permuta ocorrida em face da aquisição e incorporação da MOEMA PAR pela NOVA PONTE pelo grupo BUNGE (investimento com ágio), com o pagamento aos ex-sócios da MOEMA PAR (pessoas físicas na época da operação – 05/02/2010) através de uma pequena parte em dinheiro e o restante em forma de troca de ações da MOEMA PAR por ações da BUNGE – ressalto que a ação da primeira valia na Bolsa de Valores 0,0019 centavos aproximadamente e o valor da segunda, na mesma Bolsa de Valores valia aproximadamente 123 reais. Assim, trata a hipótese não só verificar-se apenas ser cabível ou não a apuração de ganho de capital tributável na operação de permuta de participações societárias, mas também de ser ou não cabível essa apuração quando ocorre recebimento de valor superior ao entregue – o que evidentemente enseja a tributação pelo ganho de capital. Porém, mesmo se assim não fosse, há que se apurar ganho de capital quando há alienação na permuta pura e simples, se as condições próprias ocorrerem, pois a permuta é uma forma de alienação do bem permutado e quando o bem recebido em troca tem um valor a ser contabilizado maior que o valor registrado do bem permutado, há que ser reconhecido o ganho de capital devidamente tributado. O tratamento legal da matéria corresponde à incidência da legislação que impõe apuração de ganho de capital tributável na alienação de ativos e a base do ganho é a diferença entre o valor da alienação (o quanto de fato representa o bem alienado que corresponde ao valor do bem recebido) e o seu custo de aquisição. Ou seja, a variação patrimonial na forma prevista no art. 43 do CTN deve ser quantificada e deve ser pago o correspondente imposto de renda. Não há dúvida que na permuta há alienação do bem que está na propriedade do permutante – o que traz a incidência das normas de regência. Veja-se que nesses casos a base da tributação é, a grosso modo, a diferença entre o valor registrado do bem objeto de alienação e o custo de aquisição do investimento recebido. Fl. 8041DF CARF MF Fl. 64 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Descreve-se, portanto, dispositivos do RIR/1999 que tratam da matéria, os quais também são trazidos no TVF pelo fisco: Art.522. Para os fins de apuração do ganho de capital, as pessoas jurídicas de que trata este Subtítulo observarão os seguintes procedimentos (Lei nº 9.249, de 1995, art. 17): I- tratando-se de bens e direitos cuja aquisição tenha ocorrido até o final de 1995, o custo de aquisição poderá ser atualizado monetariamente até 31 de dezembro desse ano, não se lhe aplicando qualquer atualização monetária a partir dessa data; II- tratando-se de bens e direitos adquiridos após 31 de dezembro de 1995, ao custo de aquisição dos bens e direitos não será atribuída qualquer atualização monetária. Parágrafo único. Nos caso de incorporação, fusão ou cisão, as pessoas jurídicas de que trata este Subtítulo observarão o disposto nos arts. 235e386. [...] Por outro lado, sustenta a interessada que o negócio jurídico de permuta não acarreta acréscimo patrimonial aos permutantes ou não implica a realização da renda que autorize a exigência fiscal, tendo em vista tratar-se de mera troca (substituição) de um bem por outro, não havendo que se falar em ganho de capital. Afirma que o objeto do negócio é a troca de bens, para os quais o valor (ou preço) não tem qualquer relevância. Entendo, in casu, não assistir razão à interessada. Ora, a meu ver, a operação de compra e venda corresponde à de permuta, dela se diferenciando apenas pelo fato de que se troca um bem por moeda (que não deixa de ser também um bem) e não por outro bem. Da mesma forma, a operação de permuta equivale a duas operações de compra e venda, nas quais a quantia em moeda, obtida na primeira operação, é convertida em bens na segunda, ambas com o mesmo contratante. Não por outro motivo, a Lei nº 10.406/2002 (Novo Código Civil), em seu artigo 533, ao tratar da “troca ou permuta”, assim dispõe: Art. 533. Aplicam-se á troca as disposições referentes á compra e venda, com as seguintes modificações: I – salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca; II – é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge alienante. Na verdade, não houve a mera troca de bens de valor equivalente. E este é o ponto. Afirma a interessada também em sua peça defensiva que no caso da permuta, por inexistir expectativa de disponibilidade de renda, não há incidência do IRPJ. Fl. 8042DF CARF MF Fl. 65 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Contudo, observa-se que mesmo diante de situações em que o acréscimo ou ganho patrimonial não é considerado efetivamente realizado, há necessidade de expressa disposição legal para que se possa excluir da incidência do imposto de renda esse acréscimo ou ganho de capital. É o que se nota, por exemplo, no caso da equivalência patrimonial, da reavaliação de bens, do lucro inflacionário acumulado até 31/12/1995 (quando vigente) etc. Nessa linha de raciocínio, somente se poderia considerar como não tributável pelo imposto de renda o acréscimo ou ganho patrimonial oriundo de operação de permuta se, também, houvesse da mesma forma, expressa disposição legal excluindo a incidência daquele imposto, atento, ainda, ao fato de que essa incidência se dá independentemente da origem e da forma de percepção da receita ou do rendimento (art. 43, § 1º do CTN). Invoca o interessado o argumento da realização da renda , e da capacidade contributiva, sustentando que a renda “antes de esta estar disponível, não ocorre o fato gerador porque o possível contribuinte ainda não tem capacidade contributiva”. Ora, também não se pode aceitar esse argumento, isso porque capacidade contributiva não se confunde com disponibilidade financeira. Assim, ocorrendo o fato gerador (o ganho de capital) o tributo passa a ser devido pelo lançamento, não fosse assim, em outra situação, e.g., vendas a prazo se não recebidas à época do fechamento do período de apuração, não poderiam ser computadas na base de cálculo – a questão é de regime de competência e não de capacidade contributiva – pois esta surge em decorrência do ganho de capital apurado. Importante trazer à colação, apenas a título ilustrativo, entendimento já exarado pela Receita Federal do Brasil no Parecer Normativo CST nº 504/1971: “1. Sociedade mercantil fomula consulta, igualmente subscrita por pessoas naturais acerca da tributação incidente na permuta que entre si pretendem realizar, envolvendo ações representativas do capital de empresas outras, tomadas pelo seu valor nominal. (...) 3. Também a pessoa jurídica que permutar ações por outras de valor equivalente ao de aquisição das cedidas, por conseqüência, não alterando quantitativamente o patrimônio social, não estará sujeita à imposição de tributo. 4. Todavia, se resultar lucro para a pessoa jurídica na alienação de ações, quer esta se faça sob a forma de venda, troca por bens de outra natureza ou permuta por outras ações, será ele necessariamente computado no resultado do exercício para fins de tributação. 5. Ressalte-se, ainda, quanto à incidência na pessoa jurídica não ser o valor nominal das ações negociadas a base de apuração do resultado da transação, e sim o valor de aquisição das por ela cedidas, em confronto com o atribuído às que receba na permuta, observando-se em qualquer caso, as disposições das alíneas “a” e “b” do art. 251 (incisos I e II do art. 464) e, na hipótese de Fl. 8043DF CARF MF Fl. 66 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 prejuízo, as normas dos arts. 192 e 193 (art. 393) do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 58.400/1966) [Decreto nº 3.000/1999].” Portanto, cai por terra a argumentação da interessada de que nas operações de permuta não há incidência de ganho de capital e sim mero deságio e a de que não haveria realização imediata da renda (expectativa de ganho futuro ainda não realizado), e, pelas razões acima explanadas, entendo deva ser mantido raciocínio do fisco em relação às operações de permuta. No item XII – Indevida quantificação do ganho de capital, a Recorrente alega que a DRJ teria se baseado em laudos e informações da NOVA PONTE para apuração do ganho de capital, quando deveria se basear na documentação contábil e fiscal da MOEMA HOLDING e da MOEMA PAR. Ora, no TVF está bem claro que o valor da ação da MOEMA PAR era o valor patrimonial da ação e também ali se demonstrou como foi feito a apuração dos valores tributáveis e do custo. De se reproduzir novamente o que constou no relatório deste Voto: Intimamos, outrossim, a USINA MOEMA a preencher o seguinte quadro (planilha “Tabela PFs” à fl. 281), contendo os valores unitários das ações da MOEMA PAR e do grupo BUNGE, para que ficasse bem caracterizado o ganho de capital auferido pelos sócios na transação, correspondente ao ágio pago pela BUNGE: Fl. 8044DF CARF MF Fl. 67 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Relação de substituição: cada ação da MOEMA PAR valia R$ 0,001974432 (valor de cotação na Bolsa de Valores) e cada uma do GRUPO BUNGE valia R$ 123,22. 19.830.073.884 ações da MOEMA PAR foram trocadas por 7.734,436 ações da BUNGE: [Nota do Relator: a Recorrente contesta a menção a cotação do valor da ação da MOEMA PAR em bolsa de valores, de fato, pode ter sido um equívoco, mas que nada interfere na apuração, pois como mostrado no quadro foi utilizado o valor patrimonial da ação] Adaptando o modo como foi colocado no TVF, a seguir a demonstração da apuração do ganho de capital: Valor atribuído na permuta R$ 953.052.564,45 7.734.436 ações da BUNGE LTE. (x) R$ 123,22 Valor de PL contábil ( 39.153.130,85) PL em 31/01/2010 (quadro) Valor de Torna recebida R$ 31.961.016,44 Pago pela NOVA PONTE Ganho de Capital R$ 945.860.450,04 - Percentual de participação 90% Da USIAGROPAR AGROENERGIA Ganho de Capital Tributado R$ 851.274.405,04 Da USIAGROPAR AGROENERGIA Continuando, tal apuração já foi devidamente apreciada pela decisão de piso, que não merece reparos: Passemos, agora, a tratar da base de cálculo relativa ao ganho de capital, questionada pela interessada, MOEMA HOLDING (USIAGROPAR), em sua impugnação. O fisco tributou o ganho de capital da seguinte forma (fls. do TVF): “ (...) os ex-sócios da empresa MOEMA PAR auferiram ganho de capital, ao trocar suas ações (MOEMA PAR) por ações da BUNGE. Ocorre que o ganho de capital deveria ter sido calculado com relação à empresa USIAGROPAR AGROENERGIA (90%) e também às empresas MAUBISA AGRICULTURA (2,93%) e ELBEL (0,67%). Todas as três possuíam participação na empresa vendida MOEMA PAR (...) (...) Das DIPJs do ano-calendário de 2010 podemos verificar que o regime de tributação das três citadas empresas, naquele ano, é o Lucro Presumido. Neste diapasão, vejamos alguns artigos do RIR/1999 que fornecem as diretrizes sobre o assunto: (grifei) Fl. 8045DF CARF MF Fl. 68 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Art. 521. Os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos de receitas nãa abrangidas pelo art. 519, serão acrescidos à base de cálculo de que trata este Subtítulo, para efeito de incidência e do adicional, observado o disposto nos arts. 239 e 240 e no § 3º do art. 243, quando for o caso (Lei nº 9.430/1996, art. 25, inciso II). § 1º. O ganho de capital nas alienações de bens do ativo permanente e de aplicações em ouro não tributadas como renda variável corresponderá à diferença positiva verificada entre o valor da alienação e o respectivo valor contábil. Assim, quando da venda da empresa MOEMA PAR ao grupo BUNGE, deveriam ter tanto a empresa MOEMA HOLDING, quanto a MAUBISA e a ELBEL adicionado os ganhos de capital às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sendo, in casu, substituídas pelos sócios, pessoas físicas, no caso da primeira (interessada) quanto por MAURÍLIO (no caso das segundas), pouco antes da operação, com vistas a eximir-se do recolhimento do tributo. Nesse sentido, no âmbito da MOEMA HOLDING: Cada ação da MOEMA PAR valia 0,001974432 centavos e cada uma do grupo BUNGE valia 123,22 reais. 19.830.073.884 ações da MOEMA PAR foram trocadas por 7.734.436 ações da BUNGE: Valor das ações da MOEMA PAR = R$ 39.153.130,85 (19.930.073.884 x 0,001974432) Valor das ações da BUNGE = R$ 953.052.564,45 (7.734.436 x 123,22) Valor da torna recebida em dinheiro = R$ 31.961.016,44 Ganho de capital = R$ 953.052.564,45 - R$ 39.153.130,85 + R$ 31.961.016,44 = 945.860.450,04 Percentual de participação no capital da MOEMA PAR (90%), então: 90% x 945.860.450,04 = R$ 851.274.405,04 Já a interessada em sua impugnação alega que o fisco baseou o ganho de capital no correspondente ágio apurado escriturado pela NOVA PONTE na operação de permuta. E que a partir das informações prestadas pelo grupo BUNGE e laudos contratados por essa empresa, após a operação, calculou o ganho de capital como diferença positiva entre o valor do PL da participação permutada, aplicando o artigo 521 do RIR/1999. O fisco verificou o valor de mercado tanto das ações da MOEMA PAR quanto das ações da BUNGE, objeto da permuta, que havia ultrapassado a torna. Vale dizer que o fisco exclui o valor da torna da base de cálculo. Ora, a transação marco para a apuração da base de cálculo foi exatamente a aquisição da MOEMA PAR pela NOVA PONTE (empresa pertencente ao grupo BUNGE), em conjunto com a incorporação da primeira pela segunda, constituindo a operação numa permuta de ações, na qual os acionistas da Fl. 8046DF CARF MF Fl. 69 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 MOEMA PAR transferiram à NOVA PONTE a integralidade das ações da companhia e receberam em troca 7.330.353 ações ordinárias da BUNGE Limited., conforme esquema abaixo: [...] E neste sentido, conforme o valor das ações permutadas, verifica-se visível discrepância entre o que os sócios da MOEMA PAR receberam em troca das suas ações levadas a efeito em troca de ações da BUNGE para que a NOVA PONTE adquirisse aquela empresa. Aliás, o valor das ações de ambas as empresas ora permutantes não foram questionadas pela interessada. Verifica-se do disposto no Contrato de Permuta entre os sócios da MOEMA PAR e NOVA PONTE (documento 4 da impugnação – fls. ) o que se segue: “(iii) – As Partes têm interesse em realizar uma operação pela qual os Investidores entregarão à Nova Ponte a totalidade das ações Moema e receberão em troca determinada quantidade de ações ordinárias, conforme abaixo definidas da Bunge Limited que serão admitidas à negociação na Bolsa de Valores de Nova Iorque...” Cláusula 2.1 – (...) os investidores transferirão para a Nova Ponte a integralidade das ações Moema, representativas de 100% (cem por cento) do capital social total e votante da companhia...e a Nova Ponte entregará aos investidores a torna e ao Escrow Agent, em benefício dos investidores, 7.308.853 ações BUNGE Ltd. (...) Diante da previsão no contrato de permuta do procedimento explanado pelo fisco e por verificar que os valores estabelecidos para as ações da MOEMA PAR e da BUNGE Ltd. não foram objeto de questionamento pela interessada confirmo e corroboro com o fisco a base de cálculo apurada para o respectivo ganho de capital que deveria a interessada MOEMA HOLDING (USIAGROPAR) ter auferido quando desta operação. Por seu turno, devem ser levados em conta, caso devidamente comprovados, os tributos recolhidos pelos sócios, pessoas físicas, a título de ganho de capital nesta operação, cujo respectivo pagamento porventura efetuado deverá ser alocado ao presente processo e o DARF a ele vinculado. DA INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Quanto a esta questão, trago a posição da decisão de piso: O interessado protesta também pela impossibilidade de incidência dos juros moratórios sobre a multa de ofício ante a ausência de previsão legal. Quanto ao tema, importa registrar que a exigência de acréscimos moratórios sobre a penalidade não é objeto do lançamento ora em litígio, onde consta a indicação de juros apenas sobre o valor principal, conforme se observa no Demonstrativo de Multa e Juros de Mora (fls. 4086 e 4096). Os juros, incidentes sobre o crédito tributário lançado a título de principal e multa, serão calculados e atualizados até a data do efetivo pagamento, na fase Fl. 8047DF CARF MF Fl. 70 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 de execução do acórdão e de cobrança do crédito tributário mantido, após se tornar definitiva, na esfera administrativa, a decisão acerca do lançamento impugnado. Não obstante, cumpre esclarecer que a incidência de juros sobre a multa de ofício diferentemente do que sustenta o interessado, está amparada nas disposições do art. 61, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, in verbis: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. ............................................................................................................... § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (destaques não constam no original) A partir das disposições legais acima, tendo em conta que a multa de ofício é “débito para com a União decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal”, configura-se regular a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício a partir de seu vencimento. Esta matéria já se encontra sumulada pelo CARF, devendo este Conselheiro observá-la: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Logo, na determinação do crédito tributário devido, os juros de mora deverão incidir sobre a multa de ofício, e calculados tendo por base a taxa SELIC. LANÇAMENTO DECORRENTE – CSLL Quanto à exigência de CSLL, não foram apresentadas razões de defesa específicas. Tratando-se de lançamento reflexo, deve seguir a mesma orientação decisória do IRPJ, dada a relação de causa e efeito que os vincula. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Ambas as peças processuais a impugnação e o recurso voluntário, apresentam, basicamente, as mesmas alegações. De se reproduzir o que consta no TVF: Conforme já mencionado anteriormente, não há como deixar de incluir os ex- sócios da empresa MOEMA PAR como responsáveis solidários do Fl. 8048DF CARF MF Fl. 71 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 planejamento tributário abusivo aqui descrito e analisado, tendo em vista sua participação direta e aprovação junto às reuniões relativas às operações de cisão e incorporação e pleno conhecimento de suas consequências fiscais, no sentido de se eximir de pagamento de tributos. Relacionamos os ex-sócios na tabela abaixo: E não poderíamos, outrossim, deixar de incluir estes ex-sócios no processo de Representação para Fins Penais, nos moldes do inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional: “Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;” Aqui cabe observar que a presente verificação se ateve, exclusivamente, aos períodos autorizados no TDPF e às verificações descritas neste Termo, e em conformidade com o art. 9°,§§ 2º e 3º, e art. 10, ambos do Decreto 70.235/72, ficando ressalvado o direito de a Fazenda Pública proceder a ulteriores verificações, e cobrar o que devido for, em razão de fatos e circunstâncias não conhecidos nesta oportunidade, de acordo com a legislação em vigor. De se reproduzir o decidido pela DRJ: Finalmente, no que toca à responsabilidade atribuída aos ex-sócios da MOEMA PAR, cumpre reproduzir o artigo 124, inciso I, do CTN, em que se fundamentou o fisco no respectivo TVF: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Mencione-se a lição de Hugo de Brito Machado, em Curso de Direito Tributário, Editora Malheiros, 12ª edição, 1997, pág. 101, que discorre sobre a referida norma: “As pessoas com interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação de pagar um tributo são solidariamente obrigadas a esse pagamento, mesmo que lei específica do tributo em questão não o diga. É uma norma geral, aplicável a todos os tributos.” A título ilustrativo, cite-se o seguinte julgado do TRF 4ª Região, que trata da atribuição da responsabilidade tributária, com fundamento no mesmo dispositivo legal: “II. Nos moldes do CTN, art. 124, a hipótese legal diz respeito à ligação do terceiro, de modo direto, por força de interesse jurídico ou econômico, à situação prevista como fato gerador da obrigação tributária.(TRF-4ª Região. AC 1999.04.01.002788-5/RS. Rel.: Des. Federal Márcio Antônio Rocha. 2ª Turma. Decisão: 04/05/00. DJ de 19/07/00, pp. 154/155.)”.(Destaques da transcrição).” Fl. 8049DF CARF MF Fl. 72 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 O art. 124, I, do CTN é aplicável ao caso em face desses acionistas terem interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal, haja vista serem os sócios controladores e efetivos detentores do comando da MOEMA PAR e da interessada MOEMA HOLDING. Logo, estavam ativamente vinculados às situações ocorridas e aos atos praticados, de modo que participaram diretamente de todas as deliberações e operações que possibilitaram à interessada se retirar da empresa MOEMA PAR e colocar o sócio pessoa física pouco antes da ocorrência das transações engendradas e que culminaram com o não recolhimento dos tributos devidos pela pessoa jurídica, verdadeira sócia da MOEMA PAR. Plenamente de acordo com a decisão de piso. Todos eram sócios e participaram dos atos societários que culminaram na concretização do negócio, trazendo sérios danos à Fazenda Nacional, não havendo que se cogitar de individualizar atos de cada sócio, todos participaram das aprovações societárias em atas, independentemente da participação percentual de cada sócio no capital da sociedade, enfim, todos queriam atingir o mesmo objetivo: evitar que a sociedade arcasse com os tributos federais pertinentes, além de nada recolherem como pessoa física, pelo menos não se tem nos autos qualquer sinalização neste sentido. Entretanto, caso haja algum recolhimento (do ganho aqui tratado) por parte de qualquer das pessoas físicas arroladas como responsáveis solidários, deve o tributo recolhido ser deduzido do IRPJ ora lançado de ofício. CONCLUSÃO É o voto, negar provimento ao recurso voluntário da Recorrente e dos Responsáveis solidários, cabendo, entretanto, possibilitar a dedução do imposto lançado, de eventuais recolhimentos por parte das pessoas físicas, relativamente ao ganho de capital apontado nos autos. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Voto Vencedor Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Redator Designado. Em que pese o excelente voto proferido pelo nobre colega Relator, ao qual acompanho na parte relativa à análise das preliminares de mérito, incidência de juros sobre multa de mora e afastamento da arguição de decadência, com a devida vênia divirjo em relação ao mérito, qualificação da multa e responsabilização dos sócios. O presente voto vencedor tratará da qualificação da multa e responsabilização solidária dos sócios, pontos nos quais restou vencido o Conselheiro Relator. Por sua vez, também Fl. 8050DF CARF MF Fl. 73 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 farei declaração de voto sobre a legalidade da operação, tese na qual restei vencido por voto de qualidade. Quanto à qualificação da multa, faz-se necessário ressaltar algumas questões e premissas fáticas que tomei à partir das provas constantes dos autos. O primeiro ponto que se faz necessário ressaltar é o de que o Fisco inicia sua narrativa no ano de 2007, e firma o lançamento em cima de duas premissas: (i) a operação de venda foi feita pela Moema Holding que tinha autonomia para negociar diretamente as Ações da Moema Par, e; (ii) a reestruturação societária foi desnecessária e realizada apenas para obter uma vantagem tributária indevida. E nesse mesmo sentido foi o entendimento do nobre colega Relator, o que é possível se depreender do seguinte trecho: Creio que a questão posta já foi devidamente demonstrada no TVF, assim como as razões de irresignação por parte dos recorrentes, de forma que entendo dispensável trazer a tona novamente a situação já amplamente descrita no TVF. Particularmente, já tive a oportunidade de enfrentar situações semelhantes a que ora encontro nos autos, quando atuava como julgador na primeira instância, na Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis/SC. Em quase todos os casos, a situação que se apresenta como o ponto central do debate é a questão da sujeição passiva, ou seja, se procura identificar quem é o verdadeiro alienante da participação societária negociada, se a própria empresa ou os seus sócios pessoas físicas, de cuja venda originou-se um eventual ganho de capital. E o modus operandi não tem muita diferença, normalmente é sempre a mesma coisa, cisão na empresa que detém o controle (redução de capital) daquela que se quer negociar, seguida de incorporação da parcela cindida pela controlada (que será objeto de negociação). Nesta cisão, temos que a MOEMA HOLDING (USIAGROPAR) transferiu sua participação (de 90%) na MOEMA PAR para os sócios pessoas físicas e, ato contínuo (estas operações se efetivam sempre em curto espaço de tempo), a MOEMA PAR foi adquirida pelo Grupo BUNGE, por meio de sua controlada NOVA PONTE, ocasião em que fizeram uma permuta: os acionistas da MOEMA PAR (agora as pessoas físicas) transferiram à NOVA PONTE a integralidade das ações da companhia, recebendo em troca 7.308.353 ações ordinárias da BUNGE LIMITED. Procurando dar um cunho negocial às operações societárias, a Recorrente acena na direção de que era necessário a segregação de ativos, separar o que era ativo industrial de ativo rural, pois somente o primeiro interessava aos compradores. Alegou, também, que se fariam necessárias mais quatro cisões nas empresas do grupo MOEMA, também com finalidade de segregar ativos outros que não seriam de interesse do comprador, mantendo-os na MOEMA HOLDING. Veja que, em que pese concorde com o Relator no sentido de que operações de cisão seguidas de venda não são costumeiramente enfrentadas por este CARF, cumpre ressaltar Fl. 8051DF CARF MF Fl. 74 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 que esta TO tem entendimento firmado no sentido de que, a realização da cisão seguida de venda não constitui-se, por si só, em prática simulada. Nesse sentido é que em cada caso deve ser feita uma análise pormenorizada acerca do contexto fático e as razões negociais que levaram à formatação jurídica do negócio. Entretanto, aparentemente o caso foi tratado pelo agente fiscal com a retirada quase cirúrgica de fatos que na posição deste Conselheiro são essenciais para se definir a legalidade da operação. Neste ponto é que alguns fatos foram absolutamente desconsiderados pela fiscalização: a) A análise probatória deixa claro que o patrimônio era familiar e sempre foi detido pelas pessoas físicas ao longo de quase 30 anos (até a data de realização da operação). Em outras palavras, a existência da Moema Holding como detentora das ações foi absolutamente efêmera; b) A realização da reestruturação societária no ano de 2007 ocorreu em um claro contexto de viabilização de uma IPO, fato que conseguiu ser comprovado pela contribuinte e foi argumentado desde a fase fiscalizatória; c) Não há nada que comprove que o contexto de reorganização societária foi realizado para fins de realizar a venda da participação para a BUNGE, afinal, qual a lógica de realizar tal operação e posteriormente desfazer a reestruturação para se alcançar um resultado que poderia ter sido atingido sem ela?; d) A Moema Holding durante a sua existência foi tão somente uma empresa usada como um veículo para atingir a finalidade de uma IPO, tanto assim que não teve qualquer receita operacional (e exatamente por isso a tese da decadência foi afastada); e) A Moema Holding não tinha qualquer disponibilidade de realização da operação sem a vontade majoritária dos sócios pessoas físicas, que sempre tiveram protagonismo no negócio e, mais que isso, assumiram pessoalmente ônus e obrigações da operação; f) Todos os fatos foram declarados exatamente como ocorreram, não havendo qualquer simulação ou ocultação da realidade negocial, que realmente existiu. Diante de tais premissas, entendo que o agente fiscal mesmo com o “recorte” feito nos fatos, não conseguiu comprovar o intuito doloso que justificaria a qualificação da penalidade. Pelo contrário, os fatos foram apresentados, entregues e explicados pela própria contribuinte ao agente fiscal. Fl. 8052DF CARF MF Fl. 75 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Como bem exposto pela Recorrente em sede de memoriais, fui Relator de um caso que guarda grande similitude fática com o caso ora em análise, e tal decisão foi formalizada no Acórdão 1401-002.644 de 15 de maio de 2018. Recebeu a seguinte ementa: PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. NEGÓCIOS JURÍDICOS. ATOS JURÍDICOS. LICITUDE. O fato dos atos praticados visarem economia tributária não os torna ilícitos ou inválidos. Não tem amparo no sistema jurídico a tese de que negócios motivados por economia fiscal não teriam "conteúdo econômico" ou "propósito negocial" e poderiam ser desconsiderados pela fiscalização. O lançamento deve ser feito nos termos da lei, não havendo lei que vede tal prática. Outrossim, no caso concreto, também foi demonstrada causa negocial decorrente do interesse na associação pessoal com o sócio pessoa física, o que é uma justificativa extratributária que se coaduna com a sua participação pessoal no Conselho de Administração e na gestão da empresa, posição que manteve até o ano de 2016. A efemeridade que se verifica no caso concreto é a titularidade das ações pela Holding, e não pelas pessoas físicas, que as detiveram ao longo de 30 anos. Naquela ocasião a tese do contribuinte foi acatada por maioria de votos, entretanto com composição diferente desta TO. Cumpre citar trecho em que enfrento a questão da qualificação da multa e responsabilização solidária, o que entendo ser absolutamente aplicável ao caso concreto, vez que lastreado na mesma similitude fática: Cumpre notar que a simples apuração de omissão de receita, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessário, conforme preconiza o artigo 44, inciso II, da Lei nº 9.430/96 e Súmula nº. 14 do CARF, a comprovação do evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº. 4.502/64. Em assim sendo, vale transcrever os artigos em referência: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Fl. 8053DF CARF MF Fl. 76 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos art. 7l e 72. A fiscalização, ao agravar a multa de ofício, não justifica estar-se diante de conluio, sonegação ou fraude, limitando-se a afirmar seu cabimento em virtude da prática de planejamento tributário abusivo e complexo, o que denotaria dolo. De plano, vê-se que está afastada a possibilidade de conluio, já que a Fiscalização nada trouxe aos autos para provar. Analisando os conceitos de sonegação e fraude, verifica-se que ambos pressupõe o dolo, conceito extraído do direito penal. Nessa linha, o dolo significa ter a plena consciência de que o ato praticado irá ocasionar o resultado criminoso. Exemplos de tipos dolosos se mostram quando nos deparamos, com uma falsificação de documentos comprobatórios (notas fiscais, contratos, escrituras públicas, dentre outros) ou de livros fiscais/contábeis, emissão de notas fiscais calçadas, notas fiscais frias, notas fiscais paralelas, notas fiscais fornecidas a título gracioso, contabilidade paralela (Caixa 2), conta bancária fictícia, falsidade ideológica, declarações falsas ou errôneas (quanto apresentadas reiteradamente), práticas que em nada não se assemelham à hipótese descrita nos autos. Destarte, não nos olvidemos que o chamado direito de se auto-organizar para pagar menos impostos não pode ser considerado conduta ilícita, já que é, sobretudo, emanação de uma liberdade individual. Todas as operações foram devidamente escrituradas, os documentos solicitados foram apresentados e não foram impostos obstáculos à fiscalização. O dolo qualificado ensejador da aplicação de uma penalidade qualificada demanda a prova, pelo Fisco, de que na época dos fatos, o contribuinte, consciente da ilegalidade, mesmo assim a pratica com a intenção de lesar o Fisco. Certamente, não foi o que aconteceu no caso concreto, face a todo o contexto histórico fartamente comprovado pelo contribuinte. Assim, não seria caso de qualificação de multa, tampouco de responsabilização solidária. Assim é que, firme nas mesmas premissas é que encaminhei meu voto no sentido de afastar a qualificação da multa e responsabilização solidária dos sócios. Isto porque, existe uma clara situação fática a compor o “filme” da operação que foi absolutamente ignorado pelo agente fiscal no TVF. Ademais, todos os fatos foram realizados às claras e existe justificativa plausível e comprovada que justifica a operação societária realizada pela Recorrente, não havendo comprovação, portanto, de fraude, conluio ou sonegação a justificar tal qualificação. Claro que toda análise fática e, especialmente em um caso como esse, demanda uma análise de certa forma subjetiva. Entretanto, no caso concreto, diante de um contexto fático tão justificável, o fiscal poderia até não concordar com a operação e aplicar ao contribuinte os efeitos tributários, mas para qualificar a multa e atribuir uma responsabilização pessoal dos Fl. 8054DF CARF MF Fl. 77 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 sócios, deveria o agente fiscal realizar prova inequívoca do dolo, o que não logrou êxito em fazer. Também não podemos desconsiderar o fato de que não são raros os precedentes favoráveis à tese defendida pela Recorrente, o que precisa ser levado em consideração para fins de atribuição de multa qualificada face ao princípio da segurança jurídica. Por último, cumpre ressaltar que a incerteza da posição defendida pelo Fisco é tão grande que, se por um lado exige o imposto devido pela venda das ações diretamente pela Moema Holding, por outro lado glosou o ágio amortizado pela Bunge em razão da referida aquisição. Um dos fundamentos utilizado pelo fisco em tal lançamento é exatamente o de que a Moema Holding seria uma empresa veículo usada para gerar o ágio (Acórdão 1302-002.126). Neste ponto, ressalta-se que a fiscalização iniciou-se em decorrência da fiscalização que gerou o lançamento do ágio na adquirente. Tal fato consta do TVF. Assim, e por último, se nem o Fisco consegue definir se a Moema Holding seria uma empresa veículo ou não (e promoveu o lançamento tributário com fundamentos que teoricamente são contraditórios), entendo que não há como se manter uma qualificação de penalidade e responsabilização pessoal dos sócios. Entretanto, no presente caso, mesmo afastando a aplicação da multa qualificada, não restaria configurada a decadência tal qual defendida pela Recorrente. Isto porque, diante da inexistência de pagamentos, atrai-se a regra do art. 173 do CTN, como muito bem ressaltado pelo Relator. Face a tudo o quanto exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para reduzir a multa qualificada e afastar a responsabilização pessoal dos sócios. É como voto. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Declaração de Voto Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. Em que pese o excelente voto proferido pelo nobre colega Relator, ao qual acompanho na parte relativa à análise das preliminares de mérito, incidência de juros sobre multa de mora e afastamento da arguição de decadência, como já exposto no voto vencedor, com a devida vênia, também divirjo em relação ao mérito. Como já citado, o caso guarda uma similitude fática muito grande com o Acórdão 1401-002.644 de 15 de maio de 2018, caso do qual fui relator e cuja tese Recursal (semelhante à Fl. 8055DF CARF MF Fl. 78 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 alegada no presente processo), foi acolhida por maioria por esta mesma TO. Cumpre citar, neste particular, trecho do meu voto que trata do mérito da operação e que entendo absolutamente aplicável ao caso concreto: Inicialmente, cumpre ressaltar que o eventual ágio gerado na operação não é objeto do presente lançamento. Em resumo, o lançamento é fundado no entendimento, esposado pela autoridade fiscal, de que o ganho de capital haveria de ser reconhecido e tributado pela MCLG e não pelas pessoas físicas da Família Gonçalves. Em outras palavras, a fiscalização entende que a formalização da cisão parcial da MCLG, segundo a qual teria havido a transferência da titularidade das ações do Neo Química para as pessoas físicas da Família Gonçalves, não teria o condão de deslocar a ocorrência do ganho de capital para estas pessoas físicas. A Recorrente destaca que, desde 1979, membros da família Gonçalves faziam parte do quadro societário do Laboratório Neo Química, sendo que o Sr. Marcelo nele ingressou em 1981 e, a partir de 1993, passou a deter 99% de suas quotas, enquanto a sua esposa, Sra. Cleonice, detinha os 1% remanescentes. Aduz ainda que além do investimento no Laboratório Neo Química, a família Gonçalves detinha participações societárias em empresas como a Neo Marcas Indústria Farmacêutica e Alimentícia, Comércio e Participações S.A. e a Neolatina Comércio e Indústria Farmacêutica Ltda., dentre outras. Em 08/08/2007, a família Gonçalves criou “a MCLG, que passou a exercer a função de holding dos investimentos da família, passando a desenvolver o papel de concentrar investimentos, permitir maior eficiência na gestão de ativos, governança e planejamento societário e sucessório, além de facilitar a manutenção de uma política organizada e uniforme de administração”. Por sua vez, em 16/01/2008, o Sr. Marcelo subscreveu capital na MCLG com a participação que detinha no Neo Química (99% das quotas), mas a Sra. Cleonice não transferiu as suas quotas para a holding. Alega a Recorrente que o contexto negocial do grupo foi alterado em 2009, quando a família Gonçalves entrou em negociações com a Hypermarcas, visando uma possível associação, o que levou a uma mudança na política até então escolhida. Assim é que, depois de meses de negociação e estudos, e decidido que a associação seria efetivamente levada a cabo, resolveu-se que a associação seria precedida de uma série de operações preparatórias: i. transformação do Neo Química em sociedade por ações, ii. cisão da MCLG, cuja parcela vertida, composta pelas ações do Neo Química, foi incorporada pelo próprio Neo Química, tornando-se a família Gonçalves novamente detentora de participação direta na sociedade, visando isolar esse investimento dos demais ativos da família, e iii. cisão do Neo Química, com incorporação da parcela cindida pela MCLG, com o fim de retirar do ativo da cindida certos bens móveis e imóveis que não guardavam relação direta com o seu objeto social; Fl. 8056DF CARF MF Fl. 79 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Após a implementação dessas medidas preparatórias, deu-se início ao processo de integração entre Neo Química e Hypermarcas, sendo que o mecanismo jurídico escolhido para tanto foi a incorporação de ações, mecanismo absolutamente legítimo para tanto. No contexto da associação entre os grupos, foram acordadas e implementadas as seguintes operações societárias, todas ocorridas em 30/12/2009: iv. incorporação das ações do Neo Química pela Hypernova, com emissão de 1.368.925.789 novas ações para a Família Gonçalves, sendo 681.625.000 ações ordinárias e 687.300.789 ações preferenciais resgatáveis sem direito a voto; após a implementação desta operação, o Neo Química passou a ser subsidiária integral da Hypernova, cujas ações passaram a ser detidas pela Família Gonçalves e pela Hypermarcas; v. incorporação da Hypernova pela Hypermarcas, operação que permitiu à Família Gonçalves entrar para o bloco de controle da Hypermarcas; vi. incorporação do Neo Química pela Hypermarcas, o que permitiu a integração definitiva das atividades das empresas; As 687.300.789 ações preferenciais, citadas no item iv acima, foram integralmente resgatadas pela Família Gonçalves, sendo o IRPF-GCAP apurado sobre o ganho de capital registrado nessa operação integralmente recolhido, como atestam a própria fiscalização e os Darfs juntados às fls. 755/760, em montantes que superam os 250 milhões de reais. Aduz que, de todos os atos societários descritos acima, apenas a cisão da MCLG com versão de patrimônio para o Neo Química (operação que transferiu a titularidade das ações do Neo Química para a Família Gonçalves – denominada “Reestruturação Precedente”) foi objeto de questionamento fiscal. Isto porque entendeu o fiscal que houve um deslocamento do ganho de capital para as pessoas físicas, em uma operação que defende ser abusiva e sem propósito negocial. A Recorrente também colaciona aos autos pareceres jurídicos da lavra dos juristas Sérgio André Rocha e Heleno Torres que lastreiam a sua tese defensiva. Da análise dos autos a após estudo minucioso de todas as razões de lançamento e de defesa entendo assistir razão à Recorrente. O lançamento está lastreado na conclusão de que não ficou devidamente caracterizada, portanto, a situação apresentada pela MCLG como justificativa para a sua cisão parcial realizada em 30/11/2009. Analisando-se individualmente a etapa da reorganização societária, resta evidenciada a artificialidade da operação de cisão parcial da MCLG. A cisão não serviu para transferir patrimônio para a incorporadora (Neo Química) e não ficou minimamente demonstrado o seu propósito negocial. Ainda, entendeu a autuante e a DRJ que, como conseqüência formal dessa cisão, as ações do Neo Química foram transferidas às pessoas físicas da Família Gonçalves, permitindo que estas recebessem, nas etapas seguintes, as ações da Hypernova, os pagamentos dos resgates e as ações da Hypermarcas. Fl. 8057DF CARF MF Fl. 80 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 As razões apresentadas pela Recorrente para justificar a operação realizada são, a meu ver, absolutamente coerentes e guardam propósito negocial. Não obstante o alto grau de subjetividade existente em qualquer discussão relacionada à existência ou inexistência de propósito negocial nas operações, face à mais que concreta objetividade da lei, não deixarei de enfrentar as questões de fato, muito embora entendo que o cerne da questão é avaliar se a escolha de negócio da Recorrente infringe a lei tributária ou não. Isto porque, o conceito de propósito negocial carece de fundamento legal, tornando-se absolutamente subjetivo e abrangente. Partindo deste conceito adotado pelo Fisco, a presença de um propósito negocial deve ser precedente e, além, originária na operação, de modo a concretizar a como uma consequência natural e lógica. Entretanto, a indefinição dos conceitos no ordenamento jurídico impede a formação de entendimento uniforme, tornando qualquer discussão acerca das operações societárias ao menos parcialmente subjetivas, afastando-se do princípio da tipicidade cerrada que foi base de formação do direito tributário. É freqüente utilização pelo Fisco da teoria da ausência de propósito negocial por meio do qual defende que a simples inexistência sob sua ótica outros motivadores para a operação que não o alcance de uma redução da incidência tributária, tem sido usada como elemento suficiente para invalidar os atos do contribuinte ou o benefício fiscal almejado. Tal lógica ao meu ver se afasta da necessária objetividade da lei tributária, fundada no princípio da tipicidade cerrada, além de afetar a segurança jurídica vez que diversas regras e estruturas criadas pelo legislador brasileiro oferecem um benefício fiscal aos contribuintes como parte integrante de uma política econômica. Nesse sentido entendo ser absolutamente claro o exemplo trazido pelo Conselheiro desta Primeira Seção, Luiz Fabiano Alves Penteado em caso semelhante ao aqui tratado: Usualmente menciono em meu votos, de forma exemplificativa, o regime fiscal da Zona Franca de Manaus, que oferece incentivos fiscais para as empresas que lá se estabelecerem e produzirem, gerando empregos, desenvolvimento econômico/social e, mesmo, arrecadação de tributos para a região. Neste caso, não há qualquer exigência de que as empresas lá estabelecidas tenham propósitos negociais além do gozo do incentivo fiscal em si, para lá se estabelecerem. Isso porque, nenhuma empresa busca a Zona Franca de Manaus em razão da maior proximidade com o mercado consumidor, melhor infraestrutura ou maior oferta de mão de obra qualificada. O objetivo é o gozo do incentivo fiscal, que seja suficiente para compensar os desafios e dificuldades adicionais. Isso é garantido às empresas que cumpram todos os requisito da legislação, independentemente da existência de outras razões. Este é um exemplo do caráter indutor da norma, no sentido de que quando a legislação cria um determinado benefício, acaba por induzir o contribuinte a agir de determinada forma. Nesse sentido, entendo que a busca da redução de incidência tributária por si só já se constitui em propósito negocial desde que não ocorra ao contrário de disposição expressa e objetiva da lei. Nesse sentido este Conselho já possui diversos precedentes: Fl. 8058DF CARF MF Fl. 81 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 GANHO DE CAPITAL. VENDA DE QUOTAS. PLANEJAMENTO FISCAL ILÍCITO. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS. INOCORRÊNCIA NAS REDUÇÕES DE CAPITAL MEDIANTE ENTREGA DE BENS OU DIREITOS, PELO VALOR CONTÁBIL A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI 9.249/1995. Constitui propósito negocial legítimo o encadeamento de operações societárias visando a redução das incidências tributárias, desde que efetivamente realizadas antes da ocorrência do fato gerador, bem como não visem gerar economia de tributos mediante criação de despesas ou custos artificiais ou fictícios. A partir da vigência do art. 22 da Lei 9.249/1995 a redução de capital mediante entrega de bens ou direitos, pelo valor contábil,não mais constituiu hipótese de distribuição disfarçada de lucros, por expressa determinação legal. (Acórdão nº 1402001.472 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária – Sessão de 09 de outubro de 2013) PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. NEGÓCIOS JURÍDICOS. ATOS JURÍDICOS. LICITUDE. O fato dos atos praticados visarem economia tributária não os torna ilícitos ou inválidos. O fato dos negócios praticados visarem economia tributária não os torna ilícitos ou inválidos. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. MOTIVO DO NEGÓCIO. CAUSA DO NEGÓCIO. LICITUDE. Motivo do negócio é a razão subjetiva pela qual o contribuinte faz o negócio jurídico. Causa do negócio ou sua função econômica é o efeito que o negócio produz nas esferas jurídicas dos participes. O motivo ilícito implica em nulidade, quando declarada por um Juiz. Se a motivação do negócio é economia tributária, não se pode falar em motivo ilícito. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. MOTIVO DO NEGÓCIO. CONTEÚDO ECONÔMICO. PROPÓSITO NEGOCIAL. LICITUDE. Não existe regra federal ou nacional que considere negócio jurídico inexistente ou sem efeito se o motivo de sua prática foi apenas economia tributária. Não tem amparo no sistema jurídico a tese de que negócios motivados por economia fiscal não teriam "conteúdo econômico" ou "propósito negocial" e poderiam ser desconsiderados pela fiscalização. O lançamento deve ser feito nos termos da lei. (...) Outra tese do Fisco que merece análise é a de que os atos praticados poderiam ser desconsiderados, porque não teriam conteúdo econômico (ou propósito negocial), já que teriam sido praticados com o único objetivo de economia tributária. Porém, tal afirmativa está em descompasso com o ordenamento jurídico. Como se vê, em última análise, a afirmação do Fisco consiste em sustentar que o planejamento tributário é proibido e que a economia tributária só é admissivel se for acidental. Apenas por isso, já se percebe a improcedência do argumento. Mas, a análise da tese do Fisco confirma o equivoco desta interpretação da fiscalização, pois nem esta motivação vicia o negócio e nem existe lei atribuindo tal efeito. As razões de ordem subjetiva que levam a pessoa a concluir algum negócio jurídico denominam-se motivos. Já o efeito que o negócio produz nas esferas jurídicas dos participes chama-se causa ou função econômica do negócio. Assim, independente da causa do negócio jurídico, se ele é praticado visando redução da carga tributária, pode-se dizer que o motivo do negócio foi economia fiscal. Conforme o Código Civil, apenas o motivo ilícito (se for determinante do negócio e comum As partes) implica em nulidade (inciso III, art. 166 do CC). Mesmo assim, tal nulidade precisa ser declarada por um Juiz. Fl. 8059DF CARF MF Fl. 82 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 No entanto, salvo disposição de lei em contrário, não há como supor que a intenção de economizar tributos é ilícita. Assim, o inciso III, art. 166 do Código Civil não poderia ser aplicada sequer por juizes aos negócios jurídicos pelos quais a pessoa executa seu planejamento tributário. E, muito menos, poderia ser aplicada pela fiscalização, para efetuar lançamento de oficio. De outra banda, não existe regra federal ou nacional que considere negócio jurídico inexistente ou sem efeito se o motivo de sua prática foi apenas economia tributária. Somente se existisse uma lei com este conteúdo é que a fiscalização poderia desconsiderar os efeitos jurídicos dos negócios. " (Acórdão n. 1101000.835 - 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária – Sessão de 04 de dezembro de 2012) (***) REQUISITOS PARA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. EXISTÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. Ausente conduta tida como simulada, fraudulenta ou dolosa, a busca de eficiência fiscal em si não configura hipótese de perda do direito de dedução do ágio, ainda que tenha sido a única razão aparente da operação. A existência de outras razões de negócio que vão além do benefício fiscal, apenas ratifica a validade e eficácia da operação. (Acórdão n. 1201001.507 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária - Sessão de 14 de setembro de 2016) (***) AGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES - AMORTIZAÇÃO - A pessoa jurídica que, por opção, avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido e absorver patrimônio da investida, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, pode amortizar o valor do ágio com fundamento econômico com base em previsão de resultados nos exercícios futuros, contabilizados por ocasião da aquisição do investimento. A amortização poderá ser feita a razão de um sessenta avos, mensais, a partir da primeira apuração do lucro real subseqüente ao evento da absorção. No caso de deságio deverá amortizar na apuração do lucro real levantado a partir do primeiro ano-calendário seguinte ao evento. O ágio também poderá ser amortizado por terceira pessoa jurídica que incorporar a investidora que pagou o ágio e incorporou sua investida. O legislador não estabeleceu ordem de seqüência dos atos que de incorporação, fusão ou cisão, não cabendo ao interprete vedar aquilo que a não proibiu. ÁGIO NA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES - AMORTIZAÇÃO - O ágio na subscrição de ações deve ser calculado após refletido o aumento do patrimônio líquido da investida decorrente da própria subscrição. O ágio corresponde à parcela do valor pago que não beneficia, via reflexa, o próprio subscritor. A subscrição é uma forma de aquisição e de o tratamento do ágio apurado nessa circunstância deve ser o mesmo que a lei admitiu para a aquisição das ações de terceiros. MULTA ISOLADA - ESTIMATIVA - Não procede a exigência de multa isolada quando da recomposição do resultado em virtude de glosa de despesa, visto que não participam da base a ser utilizada para calcular o imposto estimado antecipado mensalmente. JUROS SOBRE MULTA - A SELIC incide tão somente sobre débitos de tributos e contribuições, não sobre penalidade, que deve seguir a regra de juros contida no artigo Fl. 8060DF CARF MF Fl. 83 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 161 do CTN. (Lei 9.430/96, art. 61 c/c art. 3º do CTN). Recurso parcialmente provido. (Acórdão n. 105-16.774 - Sessão de 08 novembro de 2007) (***) DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. Inexiste vedação legal para que uma pessoa jurídica, detentora de ágio na aquisição de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial em razão da rentabilidade futura da investida, confira o aproveitamento deste ágio a outra pessoa jurídica por intermédio da absorção de seu patrimônio (art. 7º da Lei nº 9.430/96) ou vice-versa (art. 8º). Se o ágio na aquisição do investimento efetivamente ocorreu, não sendo fruto de operações entre empresas do mesmo grupo econômico (ágio interno), incabível a glosa da despesa com sua amortização fundada no emprego da assim chamada "empresa veículo". (Acórdão n. 1201-001.267 - Sessão de 19 de janeiro de 2016) Cumpre destacar trecho do voto proferido no último Acórdão citado, com o qual me coaduno: "(...)Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como característica (desde que não seja a única) justamente a ausência de propósito negocial. Entretanto, quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista fiscal, a realização de um negócio jurídico, seria absurdo imaginar-se que além do propósito de economia fiscal deveria haver também algum outro propósito. Esse é exatamente o caso dos presentes autos." Desta feita, entendo que a ausência de propósito negocial, sob a ótica do fisco, não pode ser suficiente para desconsiderar os efeitos dos negócios societários realizados, até mesmo porque, a economia tributária pode ser considerada um propósito negocial. Ademais, mesmo que a economia tributária por si só não fosse um propósito negocial justificado, no caso concreto entendo que a situação fática é absolutamente justificável. Tenho me manifestado de forma contrária a certas ingerências que o Fisco tem imposto na administração e forma de realização dos negócios pelas empresas. Quanto se tem de um lado a obrigação do administrador buscar a forma mais eficiente e menos custosa para gestão dos seus negócios (desde que por forma lícita), por outro lado muitas vezes vemos o Fisco fazendo "exercícios negociais" buscando verificar se as operações e negócios realizados poderiam ter sido feitas por um meio que gerasse maior arrecadação tributária. Um fenômeno chamado por alguns doutrinadores, como Eurico de Santi, de "Planejamento Tributário As Avessas". Ainda, no caso concreto outras questões merecem ser ressaltadas. Quando se fala em propósito negocial, e se utiliza a teoria do Prof. Marco Aurélio Greco, muito se fala em analisar as fotografias e o filme completo. Geralmente o fisco fundamenta seus lançamentos exatamente na efemeridade de algumas situações ou operações, que seriam realizadas de maneira transitória e, unicamente para reduzir a incidência tributária. Fl. 8061DF CARF MF Fl. 84 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Pois bem, a família Gonçalves deteve a titularidade das Ações da Neo Química por aproximados 30 anos, sendo que o grupo detinha participação também em outras empresas. A família decidiu efetuar um planejamento societário transferindo os ativos para uma holding familiar (MCLG), operação absolutamente comum e justificável no meio empresarial, ainda mais tratando-se de patrimônio do porte do da referida família. Aproximadamente 01 ano depois, a operação é praticamente desfeita e as ações da Neo Química retornam ao patrimônio das pessoas físicas, promovendo a devolução de capital. Bom, em uma primeira análise é possível verificar que, se há situação efêmera e transitória, essa foi a titularidade das ações da Neo Química pela MCLG. E nesse ponto é que se impõe uma contradição com a tese muitas vezes defendida pelo Fisco. No caso concreto, tendo em vista a efemeridade dessa operação, não seria essa a "foto" a ser desconsiderada? Ademais, poderia se defender que a família tinha interesse em transferir a titularidade para a holding e que, apenas devolveu o patrimônio às pessoas físicas ao perceber que a incidência tributária seria menor (operação realizada com exclusivo propósito de redução de carga tributária). Entretanto, sem nem mesmo entrar no mérito do debate sobre a eficácia ou não do Parágrafo Único do art. 116 do CTN, verifico que havia propósito negocial na operação. Isto porque, como ressaltado pela contribuinte, havia interesse na associação pessoal com o Sr. Marcelo Limirio, o que é uma justificativa que se coaduna com a participação pessoal dele no Conselho de Administração e na gestão da Hypermarcas, posição que manteve até o ano de 2016. Outrossim, na Lei das Sociedades Anônimas vigente à época, a participação em órgão de administração era restrita a pessoas naturais, senão vejamos o que dispõe o art.146: Art. 146. Poderão ser eleitas para membros dos órgãos de administração pessoas naturais, devendo os diretores ser residentes no País. (Redação dada pela Lei nº 12.431, de 2011). Desta feita, o Sr. Marcelo Limirio deter a titularidade das ações era uma das condições legais para sua participação no Conselho de Administração, restando claro o propósito negocial. Aliás, observe-se que as ações do bloco de controle da Hypermarcas permaneceram com a Família Gonçalves até meados do ano de 2016. Assim, verifico que restou comprovado claro propósito negocial na operação realizada pelo Recorrente, propósito esse que não se resume a mero interesse de redução de carga tributária. (...) Ainda, apesar de também entender restar prejudicado diante do teor do meu voto, também ressalto entender assistir razão ao recorrente quanto à aplicação do art. 22 da Lei 9.249/95 no caso concreto. Isto porque, o que o que ocorreu, a meu ver, foi uma clara devolução de capital ao sócios. Fl. 8062DF CARF MF Fl. 85 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 No presente caso, além de entender ser legítima a devolução de capital realizada aos sócios, nos termos do que dispõe o art. 22 da Lei 9.249/95, entendo restar absolutamente comprovado o propósito extra tributário da operação. A Moema Holding foi criada exclusivamente em um contexto de abertura de capital do grupo societário. O agente fiscal simplesmente desconsiderou toda a história que compõe o resultado final da operação. As empresas eram detidas pelas pessoas físicas há mais de 30 anos. Se é possível atestar alguma efemeridade esta é da empresa Moema Holding, que foi criada com uma finalidade específica que nunca se concretizou. Também foi claramente uma empresa veículo para esta finalidade. Outrossim, qual seria a lógica de se promover uma reorganização societária como esta, transferindo a propriedade de ativos sempre detidos pelas pessoas físicas e, posteriormente, promover a devolução de capital para a venda pelas próprias pessoas físicas? Se o objetivo da família que detinha o patrimônio fosse fazer uma venda direta pelas pessoas físicas para a BUNGE, não se poderia chamar isso de planejamento tributário pois estaria mais próximo de um verdadeiro “desplanejamento tributário”!! O que claramente ocorreu, e restou comprovado, foi que a família promoveu uma reestruturação societária para uma finalidade específica que não foi concretizada. A partir daí, diante de uma faculdade que a própria legislação lhe confere, devolveu o capital aos sócios (que sempre foram sócios diretos do patrimônio e permaneceram com uma participação societária direta), e nova operação societária foi realizada. Outrossim, salta aos olhos o fato de que o agente fiscal iniciou a presente fiscalização à partir da fiscalização referente ao ágio amortizado pela adquirente, que resultou no lançamento tributário de glosa do ágio. Um dos fundamentos usados naquele lançamento foi exatamente o de a Moema Holding seria uma empresa veículo. É possível depreender tal fato à partir do Acórdão 1302- 002.126. Ademais, no próprio TVF o agente fiscal faz referência à amortização de ágio que sequer é objeto do presente processo. Ou seja, se por um lado o Fisco exige da adquirente a glosa do ágio amortizado por entender que a empresa usada foi uma “empresa veículo”, por outro lado exige da Recorrente ganho de capital defendendo que a venda foi feita pela mesma “empresa veículo”. Entendo que tais argumentos são excludentes e um lançamento necessariamente excluiria o outro, e da análise do presente caso, entendo que assiste razão à tese Recursal. Assim é que, face a tudo o quanto exposto, oriento meu voto para, no mérito, dar provimento ao Recurso Voluntário julgando insubsistente o lançamento. É como voto. (assinado digitalmente) Fl. 8063DF CARF MF Fl. 86 do Acórdão n.º 1401-004.045 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720123/2015-30 Daniel Ribeiro Silva Fl. 8064DF CARF MF

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8106211 #
Numero do processo: 11543.001893/2006-93
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 30 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Renda Pessoa Física - IRPF Exercício: 2003 Ementa: RECLAMATÓRIA TRABALHISTA – NÃO DISCRIMINAÇÃO DE VERBAS – INEXISTÊNCIA DE ISENÇÃO Considera-se rendimento tributável o montante recebido a título de créditos trabalhistas, se não apresentada a discriminação das verbas isentas e não tributáveis. AÇÃO TRABALHISTA, HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. COMPROVAÇÃO. DEDUÇÃO. No caso de rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente o contribuinte pode deduzir o valor das despesas com ação judicial necessárias ao recebimento dos rendimentos, inclusive com advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. desde que devidamente comprovados esses pagamentos mediante documentação hábil e idônea.
Numero da decisão: 2202-000.884
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo da exigência os honorários advocatícios no valor de R$ 31.293,05.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: PEDRO ANAN JUNIOR
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AÇÃO TRABALHISTA, HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. COMPROVAÇÃO. DEDUÇÃO. No caso de rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente o contribuinte pode deduzir o valor das despesas com ação judicial necessárias ao recebimento dos rendimentos, inclusive com advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. desde que devidamente comprovados esses pagamentos mediante documentação hábil e idônea. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo da exigência os honorários advocatícios no valor de R$ 31.293,05. (assinado digitalmente) NELSON MALLMANN - Presidente. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 12/06/2012 por MARILDE CURSINO DE OLIVEIRA EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2010 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/12/2010 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/12/2010 por NELSON MALLMANN 2 (assinado digitalmente) PEDRO ANAN JUNIOR RELATOR - Relator. EDITADO EM: 06/12/2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, João Carlos Cassuli Júnior (Suplente convocado), Antonio Lopo Martinez, Ewan Teles Aguiar (Suplente convocado), Pedro Anan Júnior e Nelson Mallmann (Presidente). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Helenilson Cunha Pontes. Fl. 2DF CARF MF Impresso em 12/06/2012 por MARILDE CURSINO DE OLIVEIRA EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2010 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/12/2010 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/12/2010 por NELSON MALLMANN Processo nº 11543.001893/2006-93 Acórdão n.º 2202-00.884 S2-C2T2 Fl. 2 3 Relatório Contra a contribuinte foi lavrado auto de infração referente ao exercício de 2003, ano-calendário de 2002 (fls. 09 a 13). no qual foi exigido Imposto de Renda Pessoa Física Suplementar no valor de R$ 5.882,63 e multa de oficio de 75% (setenta e cinco por cento) pela Omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica ou física decorrentes de trabalho com vínculo empregatício A interessada tomou ciência da auto de infração em 23/08/2006. Apresenta a impugnação da exigência, em 14109/2006, às folhas 01 a OS. Suas alegações são, em síntese, as seguintes: - inicia afirmando que o auto de infração foi lavrado com pressuposição e, que o revisor da declaração cometeu excessp de exação; - diz que foi intimada a prestar esclarecimentos apresentando os documentos solicitados pelos quais estaria comprovado que seus rendimentos tributáveis seriam R$ 155.173.69, recebidos da Prefeitura Municipal de Vitória., Instituto de Prev. E Assist. dos Serv. do Mun. Vitoria e do Banco Nacional de Crédito Cooperativo S. A., nos montantes de R$ 5.092.6, R$ 7.975,10 e R$ 142.105,93. respectivamente; - que comprovou o valor do IRFF de R$ 47.261,64 e apresentou os comprovantes dos respectivos vínculos empregaticios; - sustenta que do valor recebidos do Banco Nacional de Crédito Cooperativo S/A no montante de R$ 202.885,87 a parcela de R$ 173.398,98 corresponde à base de cálculo do IRRF e os demais correspondem a rendimentos isentos, entre os quais FGTS. 40% de multa do FGTS e o aviso prévio indenizado: que a soma desses rendimentos isentos representa R$ 29.486.89; - também argumenta que houve os descontos de R$ 88,36 (INSS) e R$ 47.261.64 IRRF); conclui que o valor liquido recebido foi de R$ 155.535,87. Aos quais. após a dedução dos honorários advocaticios, recebeu R$ 125.172,21: - diz que os honorários advocaticios importaram em R$ 31.293.05; - conclui que o total dos rendimentos tributáveis da reclamatória trabalhista; R$ 142.105,93, A 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Santa Maria – DRJ/STM, ao examinar o pleito decidiu por unanimidade no mérito pela procedência do lançamento, através do acórdão DRJ/STM n° 18-10.119, de 19 de dezembro de 2008 (fls. 59/65), consubstanciado na seguinte ementa: Fl. 3DF CARF MF Impresso em 12/06/2012 por MARILDE CURSINO DE OLIVEIRA EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2010 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/12/2010 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/12/2010 por NELSON MALLMANN 4 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE Á RENDA DE PESSOA - IRPF Exercício: 2003 • RECLAMATORIA TRABALHISTA – NÃO DISCRIMINAÇÃO DE VERBAS – INEXISTÊNCIA DE ISENÇÃO Considera-se rendimento tributavel o montante recebido a título de créditos trabalhistas se não apresentada folha de cálculo preenchida pelo ex - empregador ou pela Justiça do Trabalho, discriminando. por espécie. os rendimentos auferidos. AÇÃO TRABALHISTA, HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. COMPROVAÇÃO. DEDUÇÃO. No caso de rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente o contribuinte pode deduzir o valor das despesas com ação judicial necessárias ao recebimento dos rendimentos, inclusive com advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. desde que devidamente comprovados esses pagamentos mediante documentação hábil e idônea. Devidamente cientificado dessa decisão, ingressa o contribuinte tempestivamente com recurso voluntário às fls 72/82, onde reitera os argumentos apresentados na impugnação. Fl. 4DF CARF MF Impresso em 12/06/2012 por MARILDE CURSINO DE OLIVEIRA EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2010 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/12/2010 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/12/2010 por NELSON MALLMANN Processo nº 11543.001893/2006-93 Acórdão n.º 2202-00.884 S2-C2T2 Fl. 3 5 Voto Conselheiro Pedro Anan Junior O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade portanto deve ser conhecido. A discussão do presente caso versa sobre o valor que seria objeto de tributação referente aos rendimentos decorrentes da ação de reclamação trabalhista em face do Banco Nacional de Crédito Cooperativo S/A. Podemos verificar que a Recorrente recebeu o montante de R$ 202.885,87, não havendo nos documentos acostados aos autos identificação discriminada de quais seriam as parcelas isentas e não tributáveis. Desta forma, entendo que esse é o valor que a Recorrente recebeu como rendimento decorrente de ação trabalhista. Ela poderia nos termos do artigo 56 do Regulamento do Imposto de Renda, deduzir os honorários advocatícios desde que devidamente comprovados através de documentação hábil e idônea. A autoridade julgadora entendeu que a documentação acostadas aos autos não eram suficientes para demonstrar tal fato. Tenho entendimento divergente, uma vez que podemos verificar que quem efetuou o levantamento dos recursos foi o patrono da ação trabalhista e repassou os rendimentos que a Recorrente tinha direito líquido dos honorários advocatícios. Para reforçar tal fato a Recorrente junta aos autos fls. 204, declaração com firma reconhecida do patrono da causa, confirmando o recebimento dos honorários advocatícios. Desta forma, conheço do recurso e no mérito dou provimento parcial para excluir da base de cálculo o valor dos honorários advocatícios no montante de R$ 31.293,05. (assinado digitalmente) Pedro Anan Junior - Relator Fl. 5DF CARF MF Impresso em 12/06/2012 por MARILDE CURSINO DE OLIVEIRA EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2010 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/12/2010 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/12/2010 por NELSON MALLMANN 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA CÂMARA DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº: 11543.001893/2006-93 Recurso nº : TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3º do art. 81 do Regimento Interno do Consel84o Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial nº 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão nº 2202-00884 Brasília/DF, 06 de dezembro de 2010. (Assinado Digitalmente) NELSON MALLMANN Presidente da 2ª Turma Ordinária Segunda Câmara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: (......) Apenas com ciência (......) Com Recurso Especial (......) Com Embargos de Declaração Data da ciência: _______/_______/_________ Procurador(a) da Fazenda Nacional Fl. 6DF CARF MF Impresso em 12/06/2012 por MARILDE CURSINO DE OLIVEIRA EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2010 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/12/2010 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/12/2010 por NELSON MALLMANN

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8115262 #
Numero do processo: 18365.720604/2015-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 16 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Feb 21 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2010 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO. Matéria defendida em sede de impugnação, indeferida em DRJ e não mencionada em sede de Recurso Voluntário, impõe-se o não conhecimento em relação àquelas que não tenham sido impugnadas. ISENÇÃO IRPF DEPENDENTE APOSENTADO, INTERDITADO E PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE. Súmula CARF nº 63: Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia grave deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Documentação acostada nos autos não demonstra o preenchimento do requisito Laudo Pericial. Indeferimento. Recurso Voluntário Conhecido Crédito Tributário Mantido.
Numero da decisão: 2301-006.935
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) João Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Juliana Marteli Fais Feriato - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Wesley Rocha, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Fernanda Melo Leal, Juliana Marteli Fais Feriato e João Maurício Vital.
Nome do relator: JULIANA MARTELI FAIS FERIATO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2010 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO. Matéria defendida em sede de impugnação, indeferida em DRJ e não mencionada em sede de Recurso Voluntário, impõe-se o não conhecimento em relação àquelas que não tenham sido impugnadas. ISENÇÃO IRPF DEPENDENTE APOSENTADO, INTERDITADO E PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE. Súmula CARF nº 63: Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia grave deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Documentação acostada nos autos não demonstra o preenchimento do requisito Laudo Pericial. Indeferimento. Recurso Voluntário Conhecido Crédito Tributário Mantido.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) João Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Juliana Marteli Fais Feriato - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Wesley Rocha, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Fernanda Melo Leal, Juliana Marteli Fais Feriato e João Maurício Vital.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-02-12T21:40:32Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-02-12T21:40:32Z; Last-Modified: 2020-02-12T21:40:32Z; dcterms:modified: 2020-02-12T21:40:32Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-02-12T21:40:32Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-02-12T21:40:32Z; meta:save-date: 2020-02-12T21:40:32Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-02-12T21:40:32Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-02-12T21:40:32Z; created: 2020-02-12T21:40:32Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2020-02-12T21:40:32Z; pdf:charsPerPage: 1961; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-02-12T21:40:32Z | Conteúdo => S2-C 3T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 18365.720604/2015-97 Recurso Voluntário Acórdão nº 2301-006.935 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 16 de janeiro de 2020 Recorrente JOSE VALLIM PIRES DE ALMEIDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2010 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO. Matéria defendida em sede de impugnação, indeferida em DRJ e não mencionada em sede de Recurso Voluntário, impõe-se o não conhecimento em relação àquelas que não tenham sido impugnadas. ISENÇÃO IRPF DEPENDENTE APOSENTADO, INTERDITADO E PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE. Súmula CARF nº 63: Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia grave deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Documentação acostada nos autos não demonstra o preenchimento do requisito Laudo Pericial. Indeferimento. Recurso Voluntário Conhecido Crédito Tributário Mantido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) João Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 36 5. 72 06 04 /2 01 5- 97 Fl. 121DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.935 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18365.720604/2015-97 Juliana Marteli Fais Feriato - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Wesley Rocha, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Fernanda Melo Leal, Juliana Marteli Fais Feriato e João Maurício Vital. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 70/83) interposto em face da decisão da DRJ (fls. 61/67) proferida pela 6ª Turma da DRJ/CTA, Acórdão 06-54.976 de 17 de junho de 2016, que julgou improcedente a impugnação, cuja Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2012 DEPENDENTES. CARACTERIZAÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. GLOSA. Caracteriza-se como dependente a pessoa física que preencha os requisitos legais estabelecidos na legislação de regência e que tenha sido declarado como tal em campo específico da DAA. É incabível a dedução de despesa médica, incorrida com terceiro não dependente, da base de cálculo do imposto. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Originou-se o litigio face á Notificação de Lançamento de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) Nº 2013/195880321769257 (fls. 8 a 14), oriunda da revisão e apuração efetuada na Declaração de Ajuste Anual (DAA) exercício 2013, ano-calendário 2012, a qual apurou o montante de R$ 28.371,87 de Imposto de Renda Pessoa Física, R$ 21.278,90 de multa de mora, e ainda R$ 3.804,66 de juros de mora, totalizando crédito tributário no valor de R$ 53.455,43 em virtude de omissão de rendimentos do trabalho e glosa de dedução de despesas médicas. Da análise do Relatório Descritivo, nota-se que fora apurada as seguintes constatações:  Omissão de rendimentos do trabalho com vínculo e/ou sem vínculo empregatício (fl. 10), no valor de R$ 112.507,80, recebido pelo titular, da fonte pagadora HSBC FUNDO DE PENSÃO, CNPJ nº 30.459.778/0001-60. Segundo a autoridade fiscal foi "Efetuado o lançamento de R$ 112.507,80, informado em DIRF como rendimento do trabalho recebidos da fonte pagadora HSBC Fundo de Pensão, porém não declarado".  Dedução indevida de despesas médicas (fls. 11 a 12), ocasionando glosa no valor de R$ 86.447,32, por falta de comprovação, ou por falta de previsão legal para sua dedução. Segundo a autoridade fiscal houve "Glosa de R$ 86.447,32, indevidamente deduzido a título de desp. méd. por falta de comprovação: - o contribuinte deixou de apresentar os comprovantes das despesas com plano de saúde com vrs. discriminados por beneficiários (titular e dependente) relativos ao ano- calendário 2012. Assim, considerou-se os valores das desp. informadas em DMED". Fl. 122DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.935 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18365.720604/2015-97 Inconformado com o lançamento o Contribuinte apresentou sua Impugnação (fls. 6/7 e 15/7) onde aduziu que a omissão de rendimentos constatada trata-se de rendimentos isentos por tratar-se de proventos de aposentadoria, por o mesmo ser curador de seu irmão, portador de patologia esquizofrênica, sendo emitido pelo HSBC FUNDO DE PENSÃO Comprovante de Rendimentos Pagos e de IRRF, e em relação á Dedução com despesas Médicas, sustentou que se tratariam de despesas gastas com pessoa absolutamente incapaz. Por fim, requer o cancelamento do Débito Fiscal e da Multa de Oficio aplicada. Em resposta, a DRJ/CTA proferiu o Acórdão nº 06-54.976, onde deliberou em sentido a denegar a Impugnação do Contribuinte, fundando suas razões no fato de que a DIRF emitida pelo HSBC FUNDO DE PENSÃO não faz alusão em nenhum momento ao Sr. Benedito de Sanctis Pires de Almeida Filho como beneficiário dos rendimentos. Sustentou ainda que o Impugnante não declarou em sua DAA o Sr. Benedito como seu dependente, não havendo documentação hábil á comprovar as alegações do Contribuinte nem tampou á afastar o lançamento. Em relação ás despesas médicas glosadas, reitera que o Contribuinte não declarou o Sr. Benedito como seu dependente, não sendo passível de dedução as despesas por este motivo, mantendo porquanto, também o lançamento quanto á este ponto. Ainda inconformado, compareceu o Contribuinte em 10/08/2016 apresentando seu Recurso Voluntário onde sustentou que entrou em contato com o HSBC FUNDO DE PENSÃO e que o mesmo, em 27/10/2014, retornou o contato informando que teria retificado os documentos fornecidos á fiscalização para fazer constar o o Sr. Benedito constando a isenção por Moléstia Grave. Em 03 de julho de 2018 o RV fora a sessão, sendo deliberada resolução que constatou a preclusão quanto á dedução indevida de despesas médicas no valor de R$ 86.447,32 ano base 2012, exercício 2013, posto que não houve recurso da decisão da DRJ. Contudo, por falta de documentação baixou o feito em diligencia para que fosse juntada documentação apta á responder os questionamentos pendentes Em resposta, foram juntados ao feito documentos, contudo, não fora juntado o Laudo exigido pelo entendimento sumular consolidado. É o relatório. Voto Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato , Relatora. ADMISSIBILIDADE Fl. 123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-006.935 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18365.720604/2015-97 Da análise nota-se que o Contribuinte fora intimado do Acórdão da DRJ em 12/07/2016 vindo a apresentar seu Recurso Voluntário em 10/06/2016 estando porquanto, dentro do prazo, motivo pelo qual, conheço do recurso e passo á análise das razões de mérito. MÉRITO Da análise dos autos, nota-se que na impugnação o Contribuinte apresentou duas defesas: uma para as deduções médicas pleiteadas na DAA, que, na NFLD foram consideradas indevidas; e outra referente à omissão de rendimentos. Ambas as matérias da impugnação foram consideradas improcedentes pela DRJ, mantendo-se hígido o crédito lançando. Já na ocasião do Recurso Voluntário, observa-se que o Contribuinte se ateve a recorrer apenas sobre a omissão de rendimentos, não apresentando defesa à infração imposta na NFLD sobre as deduções médicas indevidas. Tal comportamento enseja o reconhecimento do Contribuinte de que o lançamento do tributo foi correto, renunciando a instância recursal administrativa, diante da não impugnação da matéria no Recurso Voluntário apresentado. Sobre matéria não impugnada, este Conselho tem o entendimento: Acórdão:2002000.014–Turma Extraordinária/2ªTurma/ 2ª Seção. Sessão: 28/02/2018. Processo: 13819.723068/201230 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - Exercício: 2010 - MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO. O recurso voluntário deve ater-se a matérias mencionadas na impugnação ou suscitadas na decisão recorrida, impondo-se o não conhecimento em relação àquelas que não tenham sido impugnadas ou mencionadas no acórdão de primeira instância administrativa. (...) Portanto, com relação à infração apontada na NFLD referente à dedução indevida de despesas médicas no valor de R$ 86.447,32 ano base 2012, exercício 2013, não houve recurso da decisão da DRJ, acórdão 0654.976, proferida pela 6ª Turma da DRJ/CTA, mantendo- se hígida a cobrança e lançado o crédito. Com relação ao conteúdo de fato apresentado pelo Contribuinte no Recurso Voluntário de fls. 70 sobre a suposta omissão de recebimento de rendimentos, o mesmo alega que os rendimentos declarados são isentos de IRPF, visto que são recebidos por seu irmão, portador de moléstia grave (esquizofrenia), sendo que o HSBC Fundo de Pensão erroneamente declarou como sendo “rendimentos tributáveis” e não como “isentos/não tributáveis”, sendo tal erro corrigido pela instituição em 27/10/2014. Para o julgamento do presente pleito, a Resolução proferida em 03/07/2018 fixou os seguintes questionamentos para o efetivo julgamento do caso: 1) O beneficiário do rendimento recebido é de fato dependente do Contribuinte? 2) Se sim, o beneficiário dependente do Contribuinte é portador de moléstia grave? 3) Se sim, restou comprovado? Fl. 124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-006.935 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18365.720604/2015-97 4) Houve de fato declaração incorreta pela Fonte Pagadora de que tais rendimentos eram de fato rendimentos isentos de tributação? Para a resposta do primeiro questionamento, observa-se o documento de fls. 35, Certidão expedida pelo Cartório de Registro Civil anexado à Certidão de Nascimento de Benedito de Sanctis Pires de Almeida Filho que a MMª Juíza da Segunda Vara de Itapira/SP nomeou o Contribuinte como curador do Sr. Benedito, em 03/05/2010, que foi interditado por sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Itapira (Autos 139/93) em 21/12/1993. Portanto, restou comprovado que o Sr. Benedito de Sanctis Pires de Almeida Filho é dependente do Contribuinte desde 03/05/2010. Com relação à isenção, observou-se que a Legislação (Lei nº 7.713/88, art. 6º, XIV) determina que as pessoas portadoras de doenças graves são isentas do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF) desde que se enquadrem cumulativamente: os rendimentos sejam relativos a aposentadoria, pensão ou reforma e possuam alguma das seguintes doenças fazendo a esquizofrenia parte. Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; Sobre o tema, observou-se as Súmulas deste R. Conselho Administrativo: Súmula CARF nº 43: Os proventos de aposentadoria, reforma ou reserva remunerada, motivadas por acidente em serviço e os percebidos por portador de moléstia profissional ou grave, ainda que contraída após a aposentadoria, reforma ou reserva remunerada, são isentos do imposto de renda. O dependente do Contribuinte, o Sr. Benedito de Sanctis Pires de Almeida Filho é portador da patologia de esquizofrenia, segundo alega o Contribuinte, confirmado no documento de fls. 35, o qual determina que o Sr. Benedito foi interditado por sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Itapira (Autos 139/93) em 21/12/1993. Embora o dependente do Contribuinte seja interditado, não há nos autos qualquer documento hábil que comprove a patologia, conforme determina a Súmula deste Conselho: Súmula CARF nº 63: Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Necessário ainda transcrever parte da ementa da solução de Consulta Interna Cosit nº 11/2012 que trata da matéria: A comprovação da moléstia grave deverá ser realizada mediante laudo pericial, assim entendido como documento emitido por médico legalmente habilitado ao exercício da Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-006.935 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18365.720604/2015-97 profissão de medicina, integrante de serviço médico oficial da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios, independentemente de ser emitido por médico investido ou não na função de perito, observadas a legislação e as normas internas especificas de cada ente. O laudo pericial deve conter, no mínimo, as seguintes informações: a) o órgão emissor; b) a qualificação do portador da moléstia; c) o diagnóstico da moléstia (descrição; CID- 10; elementos que o fundamentaram; a data em que a pessoa física é considerada portadora da moléstia grave, nos casos de constatação da existência da doença em período anterior à emissão do laudo); d) caso a moléstia seja passível de controle, o prazo de validade do laudo pericial ao fim do qual o portador de moléstia grave provavelmente esteja assintomático; e e) o nome completo, a assinatura, o nº de inscrição no Conselho Regional de Medicina (CRM), o nº de registro no órgão público e a qualificação do(s) profissional(is) do serviço médico oficial responsável(is) pela emissão do laudo pericial. Para efeito do reconhecimento das isenções de que tratam os incisos XIV e XXI do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, sem prejuízo das demais exigências legais relativas à matéria, somente podem ser aceitos laudos periciais expedidos por instituições públicas, ou seja, instituídas e mantidas pelo Poder Público, independentemente da vinculação destas ao Sistema Único de Saúde (SUS). Os laudos médicos expedidos por entidades privadas não atendem à exigência legal, não podendo ser aceitos, ainda que o atendimento decorra de convênio referente ao SUS. Dispositivos Legais: Art. 6º, incisos XIV e XXI, da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988; art. 30, caput, da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995. Se a patologia não está confirmada documentalmente, impossível constatar se o dependente do Contribuinte faz jus ao benefício de isenção, preenchendo os requisitos legais e exigidos para a concessão da isenção pleiteada. Na relação processual tributária, compete ao sujeito passivo oferecer os elementos suficientes que possam ilidir a imputação. O ônus de provar implica trazer elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto ao fato questionado. A lei 9.784/99, em seu artigo 36 assim dispõe sobre o ônus da prova: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Conforme preceitua o art. 15 do Decreto nº 70.235, de 1972, a impugnação deve ser formalizada por escrito e instruída com os documentos que fundamentem os argumentos de defesa. Portanto, as alegações desacompanhadas de documentos comprobatórios, quando esse for o meio pelo qual sejam provados os fatos alegados, não são eficazes. Ademais, além de a patologia não estar confirmada nos moldes sumulares, nota-se também que sequer é possível ler e analisar o documento que supostamente comprovaria a ratificação da declaração dos rendimentos, documento este ilegível acostado nas e-fls. 81. Por todo o exposto, voto por manter o lançamento em sua integralidade. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para, no mérito, NEGAR PROVIMENTO. Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-006.935 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18365.720604/2015-97 É como voto. (documento assinado digitalmente) Juliana Marteli Fais Feriato Fl. 127DF CARF MF Documento nato-digital

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