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Numero do processo: 15553.720864/2015-57
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 31 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2010
AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO.
Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega.
DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148.
No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46.
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.
DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49.
A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração.
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2002-003.825
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: MONICA RENATA MELLO FERREIRA STOLL
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
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GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 55 3. 72 08 64 /2 01 5- 57 Fl. 57DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-003.825 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15553.720864/2015-57 (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, onde se apurou a Multa por Atraso na Entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Cientificado do acórdão de primeira instância, o interessado ingressou com Recurso Voluntário contendo os argumentos a seguir sintetizados. - Suscita a decadência do crédito tributário com base no art. 150, §4º, do CTN. - Alega que a penalidade prevista no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 contraria frontalmente o disposto no art. 142 do CTN, sendo manifestamente ilegal. - Sustenta que a multa aplicada apresenta caráter nitidamente confiscatório, mostrando-se imperiosa a sua desconstituição ou, ao menos, a sua redução. - Defende que a aplicação de penalidades pelos Entes Federativos deve respeitar o princípio constitucional da vedação ao confisco insculpido no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal. - Aduz que, se a obrigação principal foi cumprida, não há motivos para se penalizar o contribuinte. - Entende que o atraso na entrega da GFIP não trouxe qualquer prejuízo aos cofres públicos. - Aponta a ocorrência de denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN e no art. 472 da IN 971/09. - Indica a existência do Projeto de Lei nº 7.512/14, que propõe a anistia da cobrança de multas geradas pela falta ou atraso na entrega da GFIP. Voto Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Impõe-se observar, inicialmente, que a constituição do crédito tributário se dá com a ciência do lançamento efetuado pela autoridade fiscal, nos termos do art.142 do Código Fl. 58DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-003.825 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15553.720864/2015-57 Tributário Nacional - CTN. Nos casos de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária o prazo decadencial extingue-se em cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme previsto no art. 173, I, do mesmo diploma legal. É nesse sentido a Súmula CARF n° 148, de observância obrigatória pelos Conselheiros no julgamento dos Recursos: No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Assim, tendo em vista que o presente Auto de Infração refere-se a multa por atraso na entrega de GFIP, não há que se falar em decadência nem mesmo para a competência mais antiga abrangida pelo lançamento. Relativamente à ausência de intimação prévia, aplica-se o disposto na Súmula CARF nº 46, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O previsto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 não contraria este entendimento. A intimação somente será realizada se for necessária, ou seja, se a autoridade fiscal não dispuser de elementos suficientes para efetuar o lançamento, o que não se verifica no caso em tela, uma vez que se trata de multa pelo atraso na entrega de GFIP sem apuração de incorreções em seu conteúdo. Sobre a ocorrência de denúncia espontânea, deixo de tecer maiores considerações tendo em vista o que estabelece a Súmula CARF n° 49, também vinculante em relação à Administração Tributária Federal: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). No que concerne à infração apurada, extrai-se do art. 32, §9º, da Lei nº 8.212/91 que a empresa deve apresentar GFIP mesmo que não ocorram fatos geradores de contribuição previdenciária, aplicando-se a penalidade prevista no art. 32-A quando esta deixar de apresentar o documento no prazo fixado ou apresentá-lo com incorreções ou omissões. Verifica-se, ainda, que a multa por atraso na entrega da GFIP incide sobre o montante das contribuições previdenciárias nela informadas mesmo que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte, conforme disposto no art. 32-A, II, da Lei nº 8.212/91. A exigência da penalidade independe da capacidade financeira do sujeito passivo ou da existência de danos causados à Fazenda Pública. Vale lembrar que a responsabilidade por infrações da legislação tributária é objetiva, não dependendo da intenção do agente e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, nos termos do art. 136 do CTN. Além disso, segundo o art. 142 do mesmo diploma legal, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, não cabendo discussão sobre a aplicabilidade ou não das determinações legais vigentes por parte das autoridades fiscais. Fl. 59DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-003.825 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15553.720864/2015-57 Importa registrar nesse ponto que o Projeto de Lei nº 7.512/14 mencionado no Recurso permanece em tramitação no Congresso Nacional, não se tratando, portanto, de norma vigente. Quanto às alegações acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, aplica-se o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória no julgamento dos Recursos: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cabe mencionar, por fim, que as decisões trazidas pelo interessado somente vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, não podendo ser estendidas genericamente a outros casos. Por todo o exposto, voto por rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 60DF CARF MF Documento nato-digital
score : 1.0
Numero do processo: 13603.002600/2003-16
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 18 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Mar 27 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 1999
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS INFORMADOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL.
O montante de rendimentos tributados na declaração de ajuste anual somente deve ser excluído dos valores creditados em conta de depósito e lançados a título de omissão de receitas caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada nos casos em que é plausível admitir que tais valores transitaram pela referida conta bancária, estando, assim, contidos nos depósitos objeto do lançamento.
Numero da decisão: 9202-008.655
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencido o conselheiro Maurício Nogueira Righetti, que lhe negou provimento.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho (Relator), Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Maurício Nogueira Righetti, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, João Victor Ribeiro Aldinucci e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).
Nome do relator: MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 1999 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS INFORMADOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. O montante de rendimentos tributados na declaração de ajuste anual somente deve ser excluído dos valores creditados em conta de depósito e lançados a título de omissão de receitas caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada nos casos em que é plausível admitir que tais valores transitaram pela referida conta bancária, estando, assim, contidos nos depósitos objeto do lançamento.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencido o conselheiro Maurício Nogueira Righetti, que lhe negou provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho (Relator), Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Maurício Nogueira Righetti, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, João Victor Ribeiro Aldinucci e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).
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RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS INFORMADOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. O montante de rendimentos tributados na declaração de ajuste anual somente deve ser excluído dos valores creditados em conta de depósito e lançados a título de omissão de receitas caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada nos casos em que é plausível admitir que tais valores transitaram pela referida conta bancária, estando, assim, contidos nos depósitos objeto do lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencido o conselheiro Maurício Nogueira Righetti, que lhe negou provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho (Relator), Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Maurício Nogueira Righetti, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, João Victor Ribeiro Aldinucci e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 00 26 00 /2 00 3- 16 Fl. 498DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-008.655 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13603.002600/2003-16 Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado contra A Contribuinte acima identificada, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, exercício de 1999, ano-calendário de 1998 , relativo a depósitos bancários de origem não comprovada e multa isolada por falta de recolhimento do IRPF devido a título de Carnê-Leão. Em sessão plenária de 02/02/2009, foi julgado o Recurso Voluntário, prolatando- se o Acórdão nº 192-00.167 (fls. 391/394), assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-Calendário: 1998 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RENDIMENTOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO. APLICAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO CUMULADA COM A DO CARNÊ-LEÃO. Não tendo a Recorrente comprovado a origem dos rendimentos apurados em diligencia fiscal, presume-se a omissão dos mesmos em razão de expressa disposição legal. Ademais, quanto à aplicação cumulada da multa de ofício e por descumprimento do carnê-leão, também por disposição legal expressa, devem as mesmas serem aplicadas cumulativamente. Recurso negado. O resultado do julgamento foi registrado nos seguintes termos: ACORDAM os Membros da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em AFASTAR a preliminar e, no mérito, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Ciente do Acórdão de Recurso Voluntário em 23/02/2011, a Contribuinte apresentou embargos de declaração, que foram rejeitados, conforme despacho de fls. 422/424. Encaminhados os autos para nova ciência, o que ocorreu em 25/10/2017, a Contribuinte apresentou o Recurso Especial (fls. 434/475) ora em análise em 07/11/2017 no intuito de rediscutir as seguintes matérias: a) depósitos bancários - comprovação da origem individualizada; e b) depósitos bancários - exclusão de rendimentos declarados. Ao Recurso Especial foi dado parcial seguimento, conforme despacho datado de 10/12/2018 (fls. 478/482), para a reexame da matéria “depósitos bancários - exclusão de rendimentos declarados”. Em relação matéria para qual se deu seguimento ao apelo, à guisa de paradigmas foram acostados aos autos os Acórdão nº 9202-002.930 e nº 9202-004.284. Vejamos o teor das respectivas ementas: Acórdão paradigma 9202-002.930: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 1998,1999,2000 Fl. 499DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-008.655 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13603.002600/2003-16 IRPF. OMISSÃO. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO VALOR DOS RENDIMENTOS DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE. Quando da utilização da presunção legal contida no art. 42 da Lei nº 9.430/96, devem ser excluídos da base de cálculo os valores dos rendimentos declarados pelo contribuinte sempre que os rendimentos recebidos e declarados (e por isso já oferecidos à tributação) possam ter transitado pelas contas bancárias do contribuinte. RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA.NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. Não deve ser conhecido o recurso de ofício contra decisão de primeira instância que exonerou o contribuinte do pagamento de tributo e/ou multa no valor inferior a R$ 1.000.000,00 (Um milhão de reais), nos termos do artigo 34, inciso I, do Decreto nº 70.235/72, c/c o artigo 1º da Portaria MF nº 03/2008, a qual, por tratar-se de norma processual, é aplicada imediatamente, em detrimento à legislação vigente à época da interposição do recurso, que estabelecia limite de alçada inferior ao hodierno. Recurso especial negado. Acórdão paradigma 9202-004.284: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 2000, 2002, 2003 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO É cabível a exclusão, da base de cálculo do Imposto de Renda incidente sobre depósitos bancários sem identificação de origem, dos valores dos rendimentos oferecidos à tributados na Declaração de Ajuste Anual correspondente, não admitida a exclusão de rendimentos isentos ou sujeitos à tributação exclusiva na fonte, exceto ganhos de capital tributados na mesma declaração Recurso Especial provido. A Contribuinte, em apertada síntese, defende que os rendimentos tempestivamente declarados no IRPF devem ser excluídos da base de cálculo do lançamento Fiscal, conforme concebido pelos paradigmas apresentados O processo foi encaminhado à PGFN em 10/08/2018 (fl. 489), que apresentou tempestivamente, no dia 13/08/2018 (fl. 496), Contrarrazões ao Recurso Especial (fls. 490/495). A Fazenda Nacional, recorre à legislação e à jurisprudência administrativa para inferir que não pode ser simplesmente excluído da base de cálculo do IRPF o valor declarado no ajuste anual, porque não foi associado a depósitos bancários específicos sobre os quais vige presunção de receita omitida. Nos termos das Contrarrazões, o ônus da prova é do sujeito passivo e teria ele plena facilidade em demonstrar a correlação entre os rendimentos declarados e depósitos bancários. Se isso não foi feito, é muito provável que os depósitos a eles não correspondam e, na dúvida, deve prevalecer a presunção legal. Fl. 500DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-008.655 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13603.002600/2003-16 Voto Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho, Relator. O recurso Especial é tempestivo e reúne os demais requisitos necessários à sua admissibilidade, portanto, dele conheço. O Auto de Infração refere-se ao Imposto de Renda Pessoa Física, do exercício de 1999, ano-calendário de 1998, relativo a depósitos bancários de origem não comprovada e multa isolada por falta de recolhimento do IRPF devido a título de Carnê Leão. No acórdão recorrido foi negado provimento ao recurso voluntário. Pelo Recurso Especial está em discussão a matéria depósitos bancários - exclusão de rendimentos declarados. Como consabido, esta Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) vem entendendo que o montante de rendimentos tributados na declaração de ajuste anual somente deve ser excluído dos valores creditados em conta de depósito e tributados a título de presunção para o respectivo ano-calendário quando plausível admitir que transitaram pela referida conta, estando assim abrangidos nos depósitos objetos de tributação. Confira-se: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2003 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RENDIMENTOS DECLARADOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL - DAA. O montante de rendimentos tributados na declaração de ajuste anual somente deve ser excluído dos valores creditados em conta de depósito e tributados a título de presunção para o respectivo ano-calendário quando plausível admitir que transitaram pela referida conta, estando assim abrangidos nos depósitos objetos de tributação. (Acórdão 9202- 007.825, sessão de 25/04/2019) DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RENDIMENTOS DECLARADOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL - DAA. O montante de rendimentos tributados na declaração de ajuste anual somente deve ser excluído dos valores creditados em conta de depósito e tributados a título de presunção para o respectivo ano-calendário quando plausível admitir que transitaram pela referida conta, estando assim abrangidos nos depósitos objetos de tributação. (Acórdão n° 9202- 008.013, sessão de 19/06/2019) Fl. 501DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-008.655 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13603.002600/2003-16 Nesse sentido, a contribuinte ofereceu à tributação rendimentos recebidos de pessoa físicas, em bases mensais (e-fl. 57). Confira-se: 2. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS RECEBIDOS DE PESSOAS FÍSICAS E DO EXTERIOR MÊS DE RECEBIMENTO RECEBIMENTOS DEDUÇÕES – R$ CARNE LEÃO – R$ PESSOA FÍSICA (A) EXTERIO R (B) LIVRO CAIXA (C) DEPENDENTES, PREVIDÊNCIA OFICIAL E PENSÃO ALIMENTÍCIA (D) BASE DE CÁLCULO (E) = A + B – C - D VALOR PAGO (F) 01. JANEIRO 3.500.00 3.500.00 02. FEVEREIRO 3 500,00 3.500.00 03. MARÇO 3.500.00 3.500,00 04. ABRIL 3.500,00 3.500,00 05. MAIO 3.500.00 3.500.00 06. JUNHO 3.500.00 3.500.00 07. JULHO 3.500.00 3.500.00 08. AGOSTO 3.500.00 3.500.00 09. SETEMBRO 6.500.00 6.500,00 10. OUTUBRO 6 500.00 6.500,00 11. NOVEMBRO 6.500,00 6.500.00 12. DEZEMBRO 6.500.00 6.500.00 13. TOTAL 54.000,00 Transporte os totais das colunas A, B, C e F. respectivamente, para as linhas 02. 03,12 e 19 do Resumo Desse modo, entendo ser razoável supor que tais rendimentos transitaram por suas contas bancárias. Portanto, a base de cálculo do tributo devido na infração “omissão de receitas caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada” deve ser reduzida no montante declarado como rendimentos tributáveis de pessoa física. Conclusão Em face ao exposto, conheço do Recurso Especial da Contribuinte e, no mérito, dou-lhe provimento para que sejam excluídos dos depósitos bancários o montante de R$ 54.000,00, equivalente aos valores informados na Declaração de Ajuste Anual como rendimentos tributáveis recebidos de pessoas físicas. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Fl. 502DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 10840.724169/2015-13
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 31 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2010
AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO.
Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46.
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.
DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49.
A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração.
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2002-002.600
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
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GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 0. 72 41 69 /2 01 5- 13 Fl. 54DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-002.600 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10840.724169/2015-13 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, onde se apurou a Multa por Atraso na Entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Cientificado do acórdão de primeira instância, o interessado ingressou com Recurso Voluntário com os argumentos a seguir sintetizados. - Alega a ocorrência de denúncia espontânea, conforme entendimento da Receita Federal constante da IN 971/09 e do Manual da GFIP/SEFIP. - Aduz que a multa em exame deveria observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. - Sustenta que não houve intimação do contribuinte omisso, como determina expressamente o art. 32-A da Lei 8.212/91, nem tampouco a imposição da multa no momento do recebimento da GFIP em atraso ou nos anos seguintes, tendo o fisco efetuado o lançamento nos estertores da decadência tributária. - Entende que a suposta infração de natureza acessória alcançou seu objetivo de forma plena e eficaz ante o pagamento integral do tributo consignado na GFIP antes de qualquer iniciativa fiscal. - Expõe que, ainda que tenha obedecido à regra da competência legislativa e tenha respeitado o processo legislativo, a lei será inconstitucional se atentar contra o princípio da razoabilidade. - Suscita o caráter confiscatório da multa aplicada. - Afirma que houve violação ao art. 146 do CTN. - Ressalta que não houve prejuízo ao erário, considerando que os encargos foram devidamente recolhidos. - Assevera que as multas aplicadas contrariam a jurisprudência administrativa e judicial. Fl. 55DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-002.600 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10840.724169/2015-13 Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. No que concerne à ausência de intimação prévia ao lançamento, aplica-se o disposto na Súmula CARF nº 46, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O previsto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 não contraria este entendimento. A intimação prévia somente será realizada quando for necessária, ou seja, quando a autoridade fiscal não dispuser de elementos suficientes para efetuar o lançamento, o que não se verifica no caso em tela, uma vez que se trata de multa pelo atraso na entrega de GFIP sem apuração de incorreções em seu conteúdo. Relativamente à alegação de denúncia espontânea, deixo de tecer maiores considerações haja vista o entendimento consolidado na Súmula CARF n° 49, também vinculante em relação à Administração Tributária Federal: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto à infração apurada, equivoca-se o recorrente ao entender que a mesma poderia ser afastada em razão do pagamento integral do tributo consignado na GFIP. De acordo com o art. 32-A, II, da Lei 8.212/91, a multa incide sobre o montante das contribuições previdenciárias informadas no documento ainda que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte. A exigência da penalidade independe de sua capacidade financeira ou da existência de danos causados à Fazenda Pública. Também não há que se falar em alteração nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa e violação do art. 146 do Código Tributário Nacional - CTN. A alteração na sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP ocorreu com a inclusão do art.32-A da Lei Fl. 56DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-002.600 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10840.724169/2015-13 8.212/91 pela Lei 11.941/09, ou seja, anteriormente ao ano calendário que aqui se examina. Vale lembrar que, segundo o art. 142 do CTN, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, não cabendo discussão sobre a aplicação das determinações legais vigentes por parte das autoridades fiscais. Quanto aos questionamentos acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, importa reproduzir o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros no julgamento dos Recursos: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cabe mencionar, por fim, que as decisões trazidas pelo recorrente somente vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, não podendo ser estendidas genericamente a outros casos. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 57DF CARF MF Documento nato-digital
score : 1.0
Numero do processo: 10830.900212/2012-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Mar 09 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2004
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. CRÉDITO JÁ COMPENSADO.
Tendo sido compensado o crédito pleiteado nos autos de outro processo administrativo, o Pedido de Restituição deve ser negado.
Numero da decisão: 1201-003.281
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10830.900208/2012-53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).
Nome do relator: LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA
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CRÉDITO JÁ COMPENSADO. Tendo sido compensado o crédito pleiteado nos autos de outro processo administrativo, o Pedido de Restituição deve ser negado. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10830.900208/2012-53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 1201-003.266, de 11 de novembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Para descrever a controvérsia, adota-se o relatório da DRJ: Por intermédio da manifestação de inconformidade, a interessada argumenta em síntese que: 1) É pessoa jurídica de direito privado, com fins lucrativos, devidamente constituída em 02/07/2002, conforme consta no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, e optou pelo AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 90 02 12 /2 01 2- 11 Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-003.281 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900212/2012-11 Simples Federal de que trata a Lei n° 9.317/96, tendo recolhido rigorosamente em dia todos os tributos devidos nesta sistemática de tributação, e cumprido com a entrega de todas as obrigações acessórias no respectivo prazo legal, referentes aos anos calendários 2002, 2003 e 2004. 2) Em 01/03/2007 tomou ciência do inicio de uma fiscalização da Receita Federal, e foi advertida que seria excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples Federal) em razão de suas atividades serem supostamente impedidas de aderir ao referido sistema de tributação. 3) Para evitar a prescrição do direito creditório, apresentou pedido de restituição referente aos tributos pagos na sistemática do Simples Federal. 4) Em 30/10/2007 tomou ciência da exclusão do Simples Federal promovida pelo Ato Declaratório Executivo n° 25, de 22 de Outubro de 2007, cujos efeitos da exclusão atingiram o período de 02/07/2002 a 31/12/2004, conforme consta no ato declaratório de exclusão e no período abrangido pelo auto de infração. 5) O procedimento fiscal resultou na apuração e lançamento do PIS e da COFINS relativamente aos fatos geradores ocorridos no período de 31/10/2002 a 31/12/2004, e a 31/12/2004, fato que pode ser constatado no auto de infração. 6) Destaca-se que todos os valores recolhidos na sistemática do Simples Federal foram desconsiderados pela fiscalização. 7) A autuação fiscal decorrente da exclusão do Simples transitou em julgado e os débitos apurados e lançados pela fiscalização já se encontram inscritos na Divida Ativa da União, conforme se verifica no extrato fiscal da PGFN. 8) Nesse contexto, não restando outro meio, a requerente protocolou Pedido de Restituição, por intermédio de PER/DCOMP, das quantias indevidamente recolhidas em razão da exclusão do sistema. 9) O despacho decisório ofende cabalmente aos princípios da ampla defesa e do contraditório, cerceando o direito de defesa da requerente, uma vez que não indica qual débito foi baixado mediante utilização dos pagamentos através do Darf Simples. Por fim, manifesta sua concordância em relação ao disposto no §2º do artigo 49 da IN RFB nº 900/2008, quanto à eventual compensação de ofício no que tange aos débitos inscritos em Dívida Ativa da União. A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente nos seguintes termos: Conforme sistemas da RFB, verifica-se que a empresa apresentou Declarações Anuais Simplificadas - DSPJ relativas aos anos-calendário 2002 a 2004. Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-003.281 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900212/2012-11 Verifica-se, ainda, que a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas, por meio do Ato Declaratório Executivo DRF/Campinas nº 25, de 22/10/2007, excluiu de ofício a empresa do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples), no período de 02/07/2002 a 31/12/2004, e efetuou o lançamento dos débitos referentes a IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, desse período, por meio de auto de infração (processo nº 10830.010656/2007-04). As Declarações Simplificadas (DSPJ) continuaram ativas nos sistemas da Receita Federal do Brasil e os pagamentos efetuados pelo código 6106 – Darf Simples alocados aos débitos declarados pela sistemática anterior, e em não havendo pagamento disponível, o pedido de restituição foi indeferido, conforme Despacho Decisório de fl. 87. Entretanto, conforme Acórdão nº 05-30.987 – 2ª Turma da DRJ/CPS, de 08/10/2010 (fls. 94/135), do qual a contribuinte teve ciência em 17/03/2011 (fl. 136), os pagamentos efetuados na sistemática do Simples, nos anos-calendário de 2002, 2003 e 2004, foram creditados aos valores devidos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, conforme percentuais estabelecidos no art. 23 da Lei nº 9.317/1996, na determinação dos tributos/contribuições exigidos no lançamento de ofício. Conforme Anexos do Acórdão da 2ª Turma da DRJ/CPS, o pagamento efetuado em cada período foi atribuído a cada imposto e contribuição, conforme art. 24 da Lei nº 9.317/1996: Ainda conforme o Acórdão, esses valores foram descontados dos valores apurados no auto de infração, resultando em cancelamento parcial dos débitos, referentes ao respectivo período de apuração. Constata-se ainda que a exclusão da empresa da sistemática do Simples, mediante Ato Declaratório Executivo nº 25/2007, encontra-se convalidada e os débitos do processo nº 10830.010656/2007-04 estão inscritos em Dívida Ativa da União, já descontadas as parcelas efetivamente recolhidas e atribuídas a cada imposto e contribuição. No que tange à parcela referente ao INSS, não constam nos autos comprovação de que o valor correspondente à Contribuição Previdenciária não era devido. Portanto, é incabível a petição da interessada, não havendo direito creditório a ser reconhecido. No Recurso Voluntário, a Recorrente se argumentou pela necessidade de reconhecimento da totalidade do crédito pleiteado, tendo em vista que apesar de parte dos recolhimentos efetivados no Simples Nacional terem sido abatidos da autuação nos autos do PTA nº 10830.010656/2007-04, ainda há valores recolhidos no Simples Nacional não considerados pela Autoridade Fiscal, que devem ser objeto de restituição. Requereu a baixa dos autos em diligência para análise dos documentos, ao seu ver, não apreciados pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, ou a análise dos documentos por este Eg. Conselho, em prol da verdade material, para que seja deferido o pedido de restituição pleiteado. Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-003.281 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900212/2012-11 Por fim, demonstrou desde já a sua concordância com a compensação de ofício dos créditos eventualmente reconhecidos no presente feito, tão somente, com os débitos inscritos em dívida ativa. É o relatório. Voto Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 1201-003.266, de 11 de novembro de 2019, paradigma desta decisão. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, razão por que dele conheço. Do Mérito Encontra-se em análise o direito à restituição dos valores recolhidos em 08/2004 pela Requerente na sistemática do Simples Nacional. No caso de exclusão de um contribuinte do Simples Nacional, é dever da Autoridade Fiscal proceder ao lançamento dos tributos devidos fora da sistemática do Simples Nacional e não recolhidos pelo contribuinte. Neste lançamento, também deve ser procedida à compensação dos valores pagos indevidamente na sistemática, proporcionalmente a cada tributo recolhido na forma unificada, nos termos da Súmula 76 do Carf1. Assim sendo, no caso de autuação de ofício para a cobrança dos tributos devidos fora da sistemática do Simples Nacional, a Autoridade Fiscal deve fazer a alocação dos pagamentos realizados dentro desta sistemática pelo contribuinte a esses débitos, proporcionalmente ao tributo cobrado. Por outro lado, destaca-se que, caso não seja efetivado o lançamento com a compensação de ofício pela Autoridade Administrativa, os valores recolhidos pelos contribuintes excluídos do Simples Nacional podem ser objeto de pedido de restituição, tendo em vista que se tratam de valores recolhidos indevidamente. 1 Súmula CARF nº 76: Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-003.281 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900212/2012-11 No caso dos autos, conforme já reconhecido pela DRJ, parte dos valores recolhidos pela Recorrente em 08/2004, por meio da sistemática do Simples Nacional, foi compensada proporcionalmente aos débitos de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, exigidos fora da sistemática do Simples Nacional, nos autos do PTA nº 10830.010656/2007-04. De fato, a Recorrente não faz jus a essa parte do crédito pleiteado, que foi compensada proporcionalmente nos autos do referido PTA. É importante lembrar que os presentes autos dizem respeito ao Despacho Decisório que analisou o pedido de restituição do Darf com período de apuração de 31/08/2004, no valor de R$26.673,24. Em relação a esse pedido, houve alocação dos créditos para pagamento dos débitos da seguinte forma, conforme evidenciado pela decisão da DRJ e não refutado especificamente pela Recorrente: Conclusão Pelo exposto, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital
score : 1.0
Numero do processo: 10314.722800/2016-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Mar 19 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012
NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL. ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO.
Considerando o ônus da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na consequente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3402-007.281
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício e dar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Cynthia Elena de Campos - Relatora.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada) e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente temporariamente o Conselheiro Márcio Robson Costa (suplente convocado).
Nome do relator: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS
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camara_s : Quarta Câmara
ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL. ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na consequente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. Recurso Voluntário Provido.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício e dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada) e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente temporariamente o Conselheiro Márcio Robson Costa (suplente convocado).
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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-03-11T18:38:55Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-03-11T18:38:55Z; Last-Modified: 2020-03-11T18:38:55Z; dcterms:modified: 2020-03-11T18:38:55Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; xmpMM:DocumentID: uuid:e66c08a5-c819-4f97-8cc3-0ef21b84f072; Last-Save-Date: 2020-03-11T18:38:55Z; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-03-11T18:38:55Z; meta:save-date: 2020-03-11T18:38:55Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-03-11T18:38:55Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-03-11T18:38:55Z; created: 2020-03-11T18:38:55Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 17; Creation-Date: 2020-03-11T18:38:55Z; pdf:charsPerPage: 1888; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-03-11T18:38:55Z | Conteúdo => S3-C 4T2 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10314.722800/2016-71 Recurso De Ofício e Voluntário Acórdão nº 3402-007.281 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 29 de janeiro de 2020 Recorrentes AMBEV S.A. FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL. ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na consequente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício e dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada) e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente temporariamente o Conselheiro Márcio Robson Costa (suplente convocado). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 28 00 /2 01 6- 71 Fl. 489DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 06-64.488 (e-fls. 375-398), proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba/PR, que por unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente a Impugnação, mantendo as exigências de R$ 6.834.824,69 de PIS/Pasep não cumulativo e de R$ 32.559.719,34 de Cofins não cumulativa, além da multa de ofício de 75% e dos juros de mora correspondentes. A decisão recorrida foi proferida com a seguinte Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012 NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. INCORREÇÕES NAS PLANILHAS UTILIZADAS NO LANÇAMENTO. EFEITOS. A existência de incorreções nas planilhas que serviram de apoio ao lançamento, não implica sua nulidade, cabendo o seu simples saneamento quando houver prejuízo para o sujeito passivo. REFRI. REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO E PAGAMENTO. OPÇÃO. ALCANCE. A opção pelo regime especial de apuração e pagamento previsto no artigo 52 da Lei nº 10.833, de 2003 alcança todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante, abrangendo todos os produtos de que trata o art. 1º do Decreto nº 6.707, de 2008, por ela fabricados ou importados. REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO E PAGAMENTO. BONIFICAÇÕES EM MERCADORIAS A pessoa jurídica optante pelo regime especial de apuração e pagamento previsto no artigo 52 da Lei nº 10.833, de 2003, deverá determinar o valor do PIS e da Cofins, correspondentes aos produtos abrangidos pelo referido regime, multiplicando a quantidade de litros comercializada no mês pelo valor fixado em reais por unidade de litro do produto, sendo incabível a exclusão de bonificações em mercadorias concedidas. REFRI. EMPRESA OPTANTE. BONIFICAÇÕES CONCEDIDAS. PIS E COFINS. CÁLCULO. DECRETO Nº 6.707, DE 2008. A pessoa jurídica optante pelo regime especial de apuração e pagamento previsto no artigo 52 da Lei nº 10.833, de 2003 (REFRI) deve calcular as contribuições devidas a título de PIS e de Cofins sobre as mercadorias concedidas sob a forma de bonificação nos termos do previsto no Decreto nº 6.707, de 23 de dezembro de 2008, e alterações. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. ESCLARECIMENTOS. Quando se constatar que a contribuinte atendeu as intimações recebidas e prestou esclarecimentos à fiscalização, não deve ser aplicado o agravamento da multa. Fl. 490DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Considerando que o valor exonerado ultrapassa o limite estabelecido pela Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017 e, por força do art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, a DRJ de origem recorreu de ofício a este Tribunal Administrativo. Por bem reproduzir os fatos ocorridos até aquele momento, transcrevo o relatório da decisão recorrida: Em decorrência de procedimento de verificação do cumprimento das obrigações fiscais pela contribuinte qualificada, foram lavrados os autos de infração de fls. 126/135, por meio dos quais se exige o recolhimento de R$ 92.969.042,09 de Cofins não cumulativa e de R$ 19.585.849,98 de contribuição para o PIS/Pasep não cumulativo, além de multa de ofício (112,50%) e juros de mora. Segundo os Termos de Constatação – PIS – REFRI e COFINS- REFRI, de fls. 1220/125, a autuação, cientificada em 19/12/2016 (fl. 138), ocorreu devido à constatação de que bonificações feitas em bebidas, consideradas pela contribuinte como descontos incondicionais, foram excluídas das bases de cálculo do PIS e da Cofins (incidência nãocumulativa), apuradas de acordo com o Regime de Tributação de Bebidas Frias (“REFRI”), relativamente aos períodos de apuração 07 e 08/2012. Consta do Termo de Constatação, também, que devido ao não atendimento de intimações para a apresentação de demonstrativos de bases de cálculo relativamente aos valores não recolhidos sobre as ditas bonificações, o lançamento foi efetuado com apoio nas planilhas “Demonstrativo do PIS devido sobre bonificações através do Regime de Apuração – REFRI” e “Demonstrativo da COFINS devida sobre bonificações através do Regime de Apuração – REFRI”. Consta, ainda, que a multa de ofício de 75% foi aumentada de 50%, nos termos do art. 44, § 2º, I da Lei nº 9.430, de 1996, e suas alterações e que a relação das notas fiscais de bonificação, CFOP 5910 e 6910, das empresas incorporadas foram extraídas do sistema Receitanetbx – notas fiscais eletrônicas. Em 17/01/2017, a interessada, por meio de procuradores, ingressou com a impugnação de fls. 142/166, cujo teor será a seguir sintetizado. Primeiramente, após breve relato dos fatos, aduz que as autuações fiscais não podem subsistir, pois: Fl. 491DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Dissertando sobre a ilegitimidade das exigência de PIS e Cofins sobre produtos saídos em bonificação (item II.1 da impugnação), a interessada diz que a legislação impõe o pagamento de PIS/Cofins sobre os volumes de bebidas vendidos ou revendidos e que, da mesma forma, o preço de referência que define o valor-base de PIS/Cofins aplicável a cada produto também só leva em consideração o respectivo preço médio de venda praticado no varejo ou pelo sujeito passivo. Salienta o disposto no art. 27, § 2º do Regulamento do REFRI (Decreto nº 6.707/2008). Reforça que excluiu da apuração das contribuições as bebidas transferidas gratuitamente a terceiros, a título de bonificação e que assim procedeu porque não há, nesse caso, comercialização que gere receita tributável, mas uma espécie de doação. Afirma que a fiscalização entendeu que as bonificações seriam o mesmo que descontos incondicionais, “cuja exclusão só é prevista para a base de cálculo do Regime Geral (art. 1º, da Lei nº 10.833/2003), o qual não pode ser usado para justificar a não inclusão das bonificações ou outros descontos incondicionais na base de cálculo do Regime Especial de Tributação, que é a quantidade vendida.” Salienta, contudo, que a autuação é ilegal, primeiro porque não se confundem juridicamente as bonificações e os descontos incondicionais, embora os seus efeitos econômicos possam, em alguns casos, ser equivalentes, sendo certo que as mercadorias cedidas graciosamente não geram receita alguma (acréscimo patrimonial) para o vendedor (mas apenas para o adquirente), e, dessa forma, estão fora do campo de incidência das contribuições, quer no regime geral, quer no especial, depois porque, segundo afirma, o regime especial de apuração não pode ensejar o pagamento de tributo fora das hipóteses que configuram o respectivo fato gerador. Conclui, dizendo que só há obrigação de recolher PIS/Cofins em relação às quantidades de bebidas vendidas e não às bonificadas. A seguir, no item II.2 (Nulidade. Iliquidez dos lançamentos. Adoção de valores tributáveis sabidamente dissonantes das quantias previstas na legislação. Desconsideração de saldo credor detido pelo contribuinte.) a contribuinte diz que a autoridade fiscal adotou tabelas revogadas, sendo ilegais as alíquotas aplicadas. Diz, ainda, que houve o “incorreto enquadramento das mercadorias nas tabelas aplicadas” o que, segundo alega, é confirmado pela fiscalização no próprio Termo de Verificação. Elenca alguns enquadramentos que entende equivocados e diz que a fiscalização não identificou a tabela aplicável ao tipo de tributo para, em seguida, proceder ao enquadramento da tributação da litragem dada em bonificação por marca comercializada, tendo simplesmente verificado o tipo de bebida e utilizado os maiores valores de PIS e Cofins da categoria, abstendo-se de avaliar quais as quantidades, por marcas, conferidas em concreto a título de bonificação, tudo em um desacordo consciente com a legislação. Acrescenta, também, que houve incorreta quantificação dos volumes saídos em bonificação. A título ilustrativo diz que “os refrigerantes comercializados pelas empresas envolvidas saíam ‘packs’ contendo 6 unidades, e não as 12 unidades que a fiscalização erroneamente considerou como tendo saído dos estabelecimentos fiscalizados.” Adicionalmente, diz que houve a autuação de produtos comercializados por centros de distribuição. Afirma que a fiscalização ignorou o fato de que, na vigência do REFRI, a incidência do PIS/Cofins era concentrada nos estabelecimentos fabricantes de bebidas e que, assim, a autuação deveria ter se limitado às saídas Fl. 492DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 promovidas pelas indústrias da impugnante. Aduz que, em decorrência, “parte substancial da exigência corresponde a saídas que sequer seriam tributáveis caso fosse correta – o que se admite apenas a título argumentativo – a tese de que as bonificações in natura são tributadas no âmbito do REFRI, como pretende a Fiscalização.” Esclarece que como o lançamento foi feito em nome da matriz da empresa não é possível, mediante cálculos simples, segregar as saídas de estabelecimentos industriais daquelas efetuadas por “CDDs”, impondo-se o “refazimento de todo o trabalho fiscal, o que só evidencia e agrava a nulidade (por iliquidez) da exigência.” Em consequência, defende a nulidade de toda a autuação por vício material. Aludido vício, salienta, é insanável, já que: “a pretexto de exigir o PIS/Cofins sobre bonificações, cobram-se valores diversos dos que seriam devidos a tal título, o que não se pode admitir, nem mesmo pela via das mais oblíqua das interpretações.” No item seguinte, (II.3. Improcedência da majoração da multa em 50%. Ausência de embaraço à fiscalização. O contribuinte não está obrigado a proceder aos cálculos daquilo que o agente fiscal considera ser a matéria tributável.) diz que a existência de resposta, satisfatória ou não, é suficiente para afastar a imposição de penalidade. Salienta que atendeu tempestivamente a todas as solicitações que foram feitas e que a “a existência de resposta – não importa se a fiscalização a entenda satisfatória ou não – é suficiente para afastar a imposição de penalidade.” Aduz, ainda, que a pretensão fiscal foi a de “delegar à impugnante a tarefa de verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido” mas que tal competência é privativa, vinculada, obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, da própria autoridade administrativa. Entende, em decorrência, não ser aplicável a penalidade majorada. Ao final, requer o cancelamento dos autos de infração lavrados. Juntamente com a impugnação, foram apresentados os documentos de fls. 204/269. Em 23/01/2017 o processo foi encaminhado à DRJ São Paulo (fl. 273). Posteriormente, em 07/03/2017, conforme definição da Coordenação- Geral de Contencioso Administrativo e Judicial da RFB o processo foi encaminhado para esta DRJ em Curitiba, para julgamento. Em 17/04/2017, consoante despacho de fls. 275, o processo foi devolvido, em diligência, para a Divisão de Fiscalização - DIFIS da Delex em SP para a juntada de planilhas contendo a relação das notas fiscais emitidas no período. Em 19/05/2017, consoante Memorando nº 005/Difis I/Delex/SPO (fls. 279/284) e relatório de fl. 286, o processo retornou para a DRJ em Curitiba (fl. 287). Após, em 08/06/2017, consoante despacho de fl. 290, o processo foi novamente devolvido à Difis da Delex/SP para a juntada das planilhas requeridas. Intimada (fl. 297) a contribuinte prestou as informações de fls. 299/308 e juntou planilhas, anexadas como arquivos não pagináveis, conforme termo de fl. 309. Em nova petição, fl. 314, apresentou novos demonstrativos, também anexados como Fl. 493DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 arquivos não pagináveis, consoante termos de fls. 315/316 e 320, além dos documentos de fls. 317/319 e 321/324. Na sequência, o processo retornou para julgamento. A Contribuinte foi intimada pela via eletrônica em data de 29/10/2018, conforme Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de fls. 406, apresentando o Recurso Voluntário de fls. 409-439 em data de 27/11/2018 (Termo de Análise de Solicitação de Juntada de fls. 408), pelo qual pediu o provimento do recurso para que seja reconhecida a total insubsistência do Auto de Infração, o que fez com os mesmos fundamentos demonstrados em peça de impugnação. Em síntese, as razões de recurso foram apresentadas com as seguintes matérias: 1. Erro no critério adotado pela Fiscalização. Ausência de respaldo legal. Refazimento dos lançamentos pela DRJ - Impossibilidade. Equívocos subsistentes mesmo depois dos “relançamentos” pela DRJ. Iliquidez e incerteza. 1.1. O critério adotado nos lançamentos (maior valor dos produtos) diverge dos admitidos pela legislação do REFRI. Refazimento dos lançamentos pela DRJ. Introdução de motivação inovadora e ausente no arrazoado que acompanhou as autuações lavradas pela Fiscalização. 1.2. Equívocos subsistentes mesmo após a tentativa de “refazimento” dos lançamentos pela DRJ. 1.2.1. Erro na quantificação das mercadorias saídas em bonificação: (1) não há justificativa entre o quanto verificado nas NFs da empresa e nos levantamentos da Fiscalização e DRJ. O volume de litros nos documentos fiscais da empresa é simplesmente inferior ao considerado movimentado pelas autoridades lançadora e julgadora; (2) houve agrupamento indevido de produtos distintos e assim sujeitos à tributação diversa ad rem na tabela de valores como são os casos da “Guaraná Antarctica Diet 290ml” e “Guaraná Antarctica 290ml”, por exemplo; (3) o Fisco segregou itens por CFOP e unidades de medida (CX, DZ, Unid,...), enquanto a Recorrente considera o total por SKU (stock keeping unit); (4) a DRJ alterou o item considerado inicialmente pela Fiscalização em relação à determinada litragem, mantendo a litragem considerada para fins de determinação do cálculo do PIS e da COFINS, porém alterando o objeto da operação; (5) o Fisco multiplicou a quantidade do item pela capacidade da embalagem; e (6) as autoridades (lançadora e julgadora/revisora) assumiram ter havido saída de mercadoria, quando, em verdade, nenhum produto daquele marca, vasilhame e quantidade foi comercializado no período. Fl. 494DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 1.2.2. Exclusão de produtos comercializados por centros de distribuição. 1.3. Dever de reconhecimento da iliquidez e incerteza das autuações independentemente da conclusão pela configuração de alteração dos fundamentos dos lançamentos. 2. Ilegitimidade das exigências de PIS e COFINS sobre produtos saídos em bonificação. É o relatório. Voto Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora. 1. Pressupostos legais de admissibilidade Nos termos do relatório, verifica-se a tempestividade do Recurso Voluntário, bem como o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, resultando em seu conhecimento. O Recurso de Ofício igualmente deve ser conhecido, pois preenche os requisitos de admissibilidade previstos pelo artigo 34 do Decreto nº 70.235/72, com alterações introduzidas pela Lei nº 9532/97, e artigo 1º da Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017. Todavia, ficará prejudicado o Recurso de Ofício, considerando as razões demonstradas neste voto quanto às preliminares arguidas pela Recorrente. 2. Preliminarmente A presente autuação abrange o período de janeiro de 2012 e março de 2012 e teve por objeto o lançamento de crédito tributário referente à COFINS (R$ 92.969.042,09) e ao PIS/PASEP (R$ 19.585.849,98), acrescido de multa de ofício (112,50%) e juros de mora. A Recorrente afirma em razões de recurso que: a. O fato gerador do PIS e da COFINS só se verifica quando há o auferimento de receita, independentemente do regime de apuração a que se sujeita o contribuinte. As mercadorias concedidas em bonificação têm valor igual a ZERO, portanto, não implicam auferimento de receitas que justifique a cobrança das contribuições. Não se trata de desconto no valor de mercadorias comercializadas (redução da receita tributável), mas sim de mercadorias transmitidas a terceiros sem contraprestação correspondente (inexistência de receita tributável à concedente) e que, dessa maneira, não lhe geram a obrigação de recolhimento das contribuições; b. As autuações são nulas por iliquidez, na medida em que: (b.1) os valores de PIS/COFINS adotados pela Fiscalização se basearam em legislação já revogada; (b.2) houve erro no enquadramento de mercadorias nas tabelas e grupos adotados pela Fiscalização; (b.3) foram consideradas quantidades de mercadorias incompatíveis com os produtos comercializados; e (b.4.) não poderiam ter sido autuadas as saídas Fl. 495DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 promovidas por estabelecimentos comerciais (“CDDs”), na medida em que, se o PIS/COFINS incidisse sobre essas operações, a alíquota aplicável seria de 0%, cf. art. 58-B, caput, da Lei 10.833/03; e c. Em qualquer caso, é indevida a imputação de multa majorada, na medida em que a então Impugnante, ora Recorrente, não deixou de prestar as informações que lhe foram solicitadas (única hipótese em que teria aplicação). Ela apenas deixou de fazer o cálculo do PIS/COFINS alegadamente devido sobre as bonificações por discordar do entendimento de que seriam tributáveis e por se tratar de tarefa privativa da autoridade lançadora, nos termos do art. 142 do CTN. Essa conduta, evidentemente, não equivale ao desatendimento de intimações para a prestação de esclarecimentos. (...) Nessa circunstância, a Fiscalização teria duas alternativas cf. a Lei 10.833/03, mutuamente excludentes: 1) identificar os produtos saídos em bonificação e promover o respectivo enquadramento na tabela pertinente de valores de PIS/COFINS (alíquotas ad rem); ou 2) não identificando os produtos saídos, deveria aplicar alíquotas de 3,65% (PIS) e 16,65% (COFINS) sobre o respectivo valor de venda (alíquotas ad valorem), conforme o artigo 58-J, § 11, II4 c/c art. 58-I5, da Lei 10.833/2003. (...) Contudo, no caso concreto, a Fiscalização não adotou nenhuma dessas opções. Segundo consta dos Termos de Constatação, inobstante a Fiscalização tenha extraído as notas fiscais de bonificação do sistema Receitanetbx, obtendo todos os elementos necessários para o enquadramento dos produtos em uma das classes de incidência, o que impunha a adoção do método “1” supracitado, preferiu enveredar por caminho novo, por ela criado sem fundamento na lei, ao arbitrar o valor, assumindo de que todos os produtos seriam do tipo sujeito às maiores alíquotas de PIS/COFINS. E, se isso já não fosse suficiente para decretar a insubsistência, pior foi ter aplicado tabela que já não vigora à época. Evidentemente que, ao agir nos termos mencionados, a Fiscalização desrespeitou a legislação, justificando o cancelamento dos lançamentos. Incabível, assim, o procedimento da DRJ de, a pretexto de rever as exigências, refazer as autuações, procurando proceder ao enquadramento no item correto da tabela vigente no período auditado (conduta que redundou na redução parcial e em Recurso de Ofício). Com relação às bonificações nas vendas de bebidas, entende a Autuada que a legislação aplicável para efeito de apuração dos valores de PIS/COFINS devidos pelos optantes do REFRI (regime especial ad rem), restringia o recolhimento das contribuições aos volumes de bebidas alienadas onerosamente a terceiros, cabendo ao contribuinte realizar os ajustes necessários para viabilizar a correta tributação de suas mercadorias, motivo pelo qual excluiu da apuração das contribuições as bebidas transferidas gratuitamente a terceiros. A Autoridade Fiscal lavrou o auto de infração por concluir que os produtos dados em bonificação deveriam integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a exclusão dos descontos incondicionais é prevista para a base de cálculo do Regime Geral (art. 1º, da Lei nº 10.833/2003), sendo permitida apenas para os casos previstos pelo artigo 1º, que é o valor do faturamento. Fl. 496DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Conforme informações do Termo de Constatação, a fiscalização calculou as Contribuições com as maiores alíquotas por produto informadas pelo Contribuinte nas Fichas 10ª e 20ª das DACON’s mensais do ano-calendário de 2012, aplicando a multa agravada de 112,5%, com fundamento no artigo 44, § 2º, inciso I da Lei nº 9.430/96, uma vez não apresentados pela empresa os cálculos dos tributos supostamente devidos. Em síntese, AD VALOREM representa uma tributação variável, com percentual sobre a produção e AD REM representa uma tributação fixa/específica para todo o setor, estabelecida por pauta, incidindo sobre o produto (peso ou quantidade). O PIS e COFINS devidos no âmbito do REFRI são calculados por tipo de produto e marca comercial, identificando-se o valor de referência daquele produto para fixação de um valor base que será multiplicado para que seja estabelecida a alíquota. A Lei nº 10.833/2003 determinava há época dos fatos geradores em seu artigo 58- L, inciso I (posteriormente revogado pela Lei nº 13.097/2015), que o critério residual a ser adotado para cada tipo de produto é o menor valor-base dentre os listados. Vejamos: Art. 58-L. O Poder Executivo fixará qual valor-base será utilizado, podendo ser adotados os seguintes critérios: I – até 70% (setenta por cento) do preço de referência do produto, apurado na forma dos incisos I ou II do § 4o do art. 58-J desta Lei, adotando-se como residual, para cada tipo de produto, o menor valor-base dentre os listados; Todavia, o Auditor Fiscal utilizou o maior valor correspondente a tabela que constava na DACON da Recorrente, aplicando a todos os produtos pertinentes àquela tabela. No Item 9 do Termo de Constatação PIS (fls. 120-131) e Item 9 do Termo de Constatação COFINS (fls. 144-155), é possível verificar que o Auditor Fiscal observou o acesso às Notas Fiscais de bonificação (CFOP 5910 e 6910) das empresas incorporadas COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS – AMBEV (CNPJ: 02.808.708/0001-07), AMBEV BRASIL BEBIDAS S.A. (CNPJ: 73.082.158/0001-21) e LONDRINA BEBIDAS LTDA (CNPJ: 02.125.403/0001-92), extraídas do sistema Receitanetbx – notas fiscais eletrônicas, utilizando para base de cálculo do PIS e da COFINS devida as maiores alíquotas por produto informadas pelo contribuinte nas Fichas 10 A e 20 A das DACON’s mensais do ano-calendário fiscalizado. E a identificação dos produtos, marcas e quantidades foi reconhecida pelo ilustre Julgador de 1ª Instância, que assim observou: Analisando-se o critério utilizado pela fiscalização, soa claro que não se trata de caso de nulidade do lançamento mas de sua simples correção. De fato, uma vez que, como no presente caso, foram identificados os produtos, inclusive as marcas e as quantidades envolvidas (conforme planilhas que acompanham os Termos de Constatação PIS e Cofins), o correto seria a adoção dos valores fixados no Decreto nº 6.707, de 23 de dezembro de 2008, mais especificamente nas tabelas contidas no seu Anexo III (na redação dada pelo Decreto nº 7.455, de 2011 – em vigor ao tempo dos fatos geradores analisados). Nesse contexto, e diante da necessidade de se efetuar ajustes nos cálculos efetuados, procedeu-se à elaboração dos demonstrativos de fls. 327/374 (Ajustes Julgamento DRJ – anexo integrante do presente voto). Fl. 497DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 É importante alertar, todavia, que, para evitar o agravamento, os valores apurados pela fiscalização foram considerados como limites para os ajustes efetuados, ou seja, nos casos em que os lançamentos foram efetuados a partir da adoção de alíquotas inferiores às previstas na legislação, os valores lançados foram respeitados no julgamento, cabendo à fiscalização a adoção das providências que entender necessárias no que diz respeito às diferenças que não foram objeto de lançamento. A impugnante informa que teria havido erro na quantificação de algumas bebidas em relação ao tipo de embalagem utilizada (fls. 154/155): (...) Analisando-se os documentos apresentados pela contribuinte, fls. 218/224, percebe- se que, de fato, alguns dos produtos mencionados foram indicados como tendo saído em embalagens contendo menos unidades do que as que foram consideradas no lançamento. Diante desse fato, e da alegação de que alguns erros teriam sido cometidos quando da apuração do crédito, as planilhas elaboradas pela fiscalização foram todas revisadas e, relativamente aos refrigerantes, foram corrigidos os erros identificados. Importante ressaltar que, quanto aos itens não reclamados, ou a fiscalização seguiu a descrição contida nas notas fiscais, ou seja, 1, 4, 6, 8 ou 12 unidades, conforme indicado ou, nos casos de ausência de indicação de quantidade na descrição, considerou (acertadamente, porque não houve comprovação contrária) que a saída teria ocorrido em caixas com 12 unidades. (...) Apesar de a contribuinte não tecer qualquer consideração a respeito, nas planilhas elaboradas pela fiscalização é possível constatar que as embalagens “bag in box” de refrigerantes com 18 litros tiveram as suas respectivas quantidades multiplicadas pela capacidade das embalagens, ou seja, 18 (dezoito litros), contudo, como as notas fiscais correspondentes indicam o litro como unidade é possível concluir que houve erro na apuração respectiva. Vê-se, ainda, que semelhante equívoco ocorreu quando da quantificação de parte das saídas de chope em barril (as quantidades de saídas foram multiplicadas pelas quantidades de litros contidos nos barris, porém as notas fiscais indicam o próprio litro como unidade de medida). Os ajustes decorrentes desses equívocos, efetuados de ofício nos termos do art. 60 do Decreto nº 70.235, de 1972, estão contemplados no demonstrativo de fls. 327/374. (sem destaques no texto original) O ilustre Julgador a quo procedeu à redução dos valores exigidos e afastou o agravamento da multa de ofício, afirmando pela possibilidade de eventuais correções no lançamento. Com isso, constam no Item 5 do voto condutor da decisão recorrida os seguintes ajustes: Fl. 498DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Ocorre que a forma de apuração adotada pela fiscalização incorreu em vício insanável, uma vez que o montante supostamente devido não foi calculado nos moldes previstos pela legislação aplicável. E, não atendida a correta hipótese de incidência no ato do lançamento, não poderia a DRJ de origem proceder à correção através da adequação da autuação à norma legal incidente ao presente caso. Como acima mencionado, da análise do demonstrativo de fls. 316-341, constata- se que o Ilustre Julgador a quo, apesar de reconhecer o erro no critério de apuração, procedeu à correção da base de cálculo e da alíquota aplicada. Com a devida vênia ao entendimento aplicado pela Turma Julgadora de 1ª Instância, não há que ser invocado o artigo 60 do Decreto nº 70.235/72 apenas pelo fato de ter sido oportunizada a impugnação à autuação, o que afasta “quaisquer sinais de preterição do direito de defesa” e, por sua vez, permite a correção de “equívocos” do ato de lançamento. O critério quantitativo da Regra Matriz de Hipótese de Incidência não deve ser interpretada como mera e irrelevante irregularidade, incorreção ou omissão. O erro na subsunção do fato ao critério quantitativo da regra-matriz configura erro de direito e insanável vício material, uma vez que o Auditor Fiscal, ao verificar a suposta ocorrência do fato gerador, falhou ao determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido, desvirtuando a correta constituição do crédito tributário e afrontando a previsão do artigo 142 do Código Tributário Nacional. No caso, não ocorreu mero erro formal no lançamento, mas sim em erro de direito sobre o crédito tributário objeto da autuação, afastando a necessária liquidez e certeza em decorrência de subsunção equivocada do fato à norma. E o vício material é impossível de ser convalidado, como fez a DRJ de origem. Neste mesmo sentido já decidiu este Colegiado em julgamento ao PAF nº 10314.722789/2017-20, no qual foi declarada a nulidade do lançamento por vício material em outra autuação da mesma Contribuinte, cujo voto condutor do Ilustre Conselheiro Pedro Bispo de Souza foi integralmente acompanho por esta Relatora, como se constata do v. Acórdão nº 3402-006.835, com Ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2012 a 31/10/2012 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. Fl. 499DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Igualmente a título de fundamentação, peço vênia para adotar as conclusões que conduziram o r. voto do Ilustre Conselheiro Relator no julgamento em referência: De plano, em análise das preliminares de nulidade suscitadas pelo Contribuinte, observa-se que a decisão de primeira instância efetuou certos ajustes na base de cálculo do lançamento para sanar diversos erros materiais na apuração original das contribuições, decorrente do lançamento. Reproduz-se a seguir trecho do acórdão recorrido que resume bem as alterações efetuadas no lançamento durante o contencioso administrativo: (...) Dentre os vários ajustes efetuados pelo Julgador, chama atenção o primeiro no qual se percebe que houve uma importante alteração na base de cálculo das contribuições. Conforme admitido no próprio acórdão da DRJ, não foram utilizados no lançamento os exatos valores de referência das tabelas previstas na legislação, quais sejam, aqueles fixados no Decreto nº 6.707, de 23 de dezembro de 2008 (com a redação dada pelo Decreto nº7.742/2012), mais especificamente nas tabelas contidas no seu Anexo III (na redação em vigor ao tempo dos fatos geradores analisados), além do que não houve enquadramento das bebidas conforme essas tabelas. Percebe-se nos autos que a Fiscalização originalmente adotou para o cálculo das contribuições os maiores valores definidos por tipo de bebida (água, refrigerante, cerveja, etc), ou, melhor dizendo, como afirmado no TVF, as maiores “alíquotas” por produto informadas pelo contribuinte nas fichas 10A e 20A das DACONs mensais do ano calendário 2012, não levando em consideração, portanto, o enquadramento com valor específico em função do produto, por litro, embalagem e marca comercial, na forma do regulamento do REFRI, conforme determinado na legislação. Como se vê, para esses casos, há previsão legal específica determinando um procedimento próprio para apuração das contribuições nessa modalidade de regime, com a utilização de alíquota específica por produto, marca e quantidade (embalagem), conforme disposto no os Artigos 58-A e 58-J da Lei 10.833/03 e 10.637/02 (incluído pela Lei nº 11.727/2008), vigentes à época, in verbis: Art. 58-A. A Contribuição para o PIS/Pasep, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação, a Cofins- Importação e o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI devidos pelos importadores e pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização dos produtos classificados nos códigos 21.06.90.10 Ex 02, 22.01, 22.02, exceto os Ex 01 e Ex 02 do código 22.02.90.00, e 22.03, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – Tipi, aprovada pelo Decreto no 6.006, de 28 de dezembro de 2006, serão exigidos na forma dos arts. 58-B a 58-U desta Lei e nos demais dispositivos pertinentes da legislação em vigor.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) (Regulamento) (Revogado pela Lei nº 13.097, de 2015) (Vigência) Parágrafo único. A pessoa jurídica encomendante e a executora da industrialização por encomenda dos produtos de que trata este artigo são responsáveis solidários pelo pagamento dos tributos devidos na forma estabelecida nesta Lei.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) (Regulamento) (...) Art. 58-J. A pessoa jurídica que industrializa ou importa os produtos de que trata o art. 58-A desta Lei poderá optar por regime especial de tributação, no qual a Contribuição para o PIS/Pasep, a Cofins e o IPI serão apurados em função do valor-base, que será expresso em reais ou em reais por litro, discriminado por tipo de produto e por marca comercial e definido a partir do preço de referência.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) (Regulamento) (Revogado pela Lei nº 13.097, de 2015) (Vigência) Fl. 500DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 § 1o A opção pelo regime especial de que trata este artigo aplica-se conjuntamente às contribuições e ao imposto referidos no caput deste artigo, alcançando todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante e abrangendo todos os produtos por ela fabricados ou importados.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 2o O disposto neste artigo alcança a venda a consumidor final pelo estabelecimento industrial de produtos por ele produzidos.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 3o Quando a industrialização se der por encomenda, o direito à opção de que trata o caput deste artigo será exercido pelo encomendante.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 4o O preço de referência de que trata o caput deste artigo será apurado com base no preço médio de venda:(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) I – a varejo, obtido em pesquisa de preços realizada por instituição de notória especialização; (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) II – a varejo, divulgado pelas administrações tributárias dos Estados e do Distrito Federal, para efeito de cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS; ou (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) III – praticado pelo importador ou pela pessoa jurídica industrial ou, quando a industrialização se der por encomenda, pelo encomendante. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 5o A pesquisa de preços referida no inciso I do § 4o deste artigo, quando encomendada por pessoa jurídica optante pelo regime especial de tributação ou por entidade que a represente, poderá ser utilizada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil mediante termo de compromisso firmado pelo encomendante com a anuência da contratada.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) (negritos nossos) Os referidos dispositivos foram regulamentados pelo Decreto nº6.707/2008, no qual constam as tabelas de valores de referência por produto, marca e quantidade. Ao longo dos anos, esses valores de referência foram alterados por outros decretos, sendo que no período da autuação encontrava-se vigente as tabelas constantes do Decreto nº7.742/2012. Percebe-se que a metodologia adotada pela Fiscalização para apurar as contribuições, ao utilizar as maiores alíquotas por produto constantes na DACON, constituiu-se em totalmente arbitrária, posto que não encontra respaldo em qualquer dispositivo legal que rege a matéria. Agindo dessa forma, pois, a Fiscalização deixou de observar o constante no Decreto 6.707/08, Anexo III (com a redação dada pelo Decreto 7.742/2012), onde estão determinados os valores e formas de cálculos a serem adotados na apuração da base de cálculo. No acórdão recorrido, constata-se que o Julgador reapurou toda a base de cálculo das contribuições, não só para sanar o grave vício na metodologia utilizada pela Fiscalização quanto as alíquotas de referência utilizadas, aqui já discutido, e mas também para corrigir vários outros erros materiais relativos a equívocos de unidades estatísticas, desta vez nas quantidades de produtos consideradas em algumas embalagens de venda da empresa, conforme antes indicados no trecho do TVF acima reproduzido. Ao Julgador proceder dessa forma, operou verdadeira reconstrução de todo o lançamento, o que, ao meu sentir, caracteriza a modificação de critério jurídico adotado pela Autoridade Fiscal no exercício do lançamento, procedimento este vedado pela legislação processual. Fl. 501DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Vale ressaltar que esse mesmo entendimento tem prevalecido na Câmara Superior de Recursos Fiscais e câmaras baixas deste colegiado, destacando-se as seguintes ementas representativas dessa posição: AUTO DE INFRAÇÃO. ALTERAÇÃO PELA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 DO CTN. SEGURANÇA JURÍDICA. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. A modificação de critério jurídico adotado pela autoridade tributária no exercício do lançamento, pela autoridade julgadora de primeira instância não é possível, ainda que se resulte em valores inferiores àquele originalmente lançado. A utilização de outro critério, diferente daquele originalmente utilizado, para a apuração do valor tributável mínimo do IPI, efetuado após diligência solicitada pela autoridade julgadora, configura-se como mudança de critério jurídico, que somente produzirá efeitos para fatos futuros, conforme disposto no artigo 146 do CTN. (Acórdão 9303-004.627, Terceira Turma, CSRF, sessão de 14 de fevereiro de 2017, de relatoria do Conselheiro Rodrigo da Costa Possas) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2004 ALÍQUOTA ERRADA. VÍCIO MATERIAL DE LANÇAMENTO. Os lançamentos que contiverem vício material devem ser declarados nulos. No caso em apreço, a alíquota arbitrada é errada. (Acórdão nº 3302004.157– 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 22 de maio de 2017, de relatoria da Conselheira Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza Relatora) Dessa forma, entendo que esse erro na apuração da base de cálculo não se constitui em mero erro material sanável que possa ser corrigido no contencioso, como fez o julgador a quo, é um erro insanável, pois causou profunda alteração na base de cálculo das contribuições, constituindo-se em uma mudança significativa do critério jurídico do lançamento, procedimento que só poderia ser feito por meio de novo lançamento. A DRJ, dessa forma, efetuou outro lançamento no contencioso, situação que não é permitida nos moldes expostos na legislação própria do processo administrativo federal, conforme Art. 10 do Decreto 70.235/72 e no CTN, em seus arts. 142 e 146. Em vista dos erros graves identificados, a DRJ ao invés de tentar consertar o lançamento com a reapuração completa da base de cálculo e a consequente mudança do critério jurídico, deveria ter determinado a lavratura de novo Auto de Infração complementar, desde que não decaído, nos termos determinado no §3º, do artigo 18, do Decreto nº 70.235.72, in verbis: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 1º Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) 2º Os prazos para realização de diligência ou perícia poderão ser prorrogados, a juízo da autoridade. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 502DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 § 3º Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (negrito nosso) Vale ressaltar, ainda, que em outros dois processos envolvendo a mesma matéria fática da própria Recorrente, de outros períodos de apuração, foram também declarados nulos os lançamentos, apresentando em ambos a mesma motivação aqui considerada neste voto. Abaixo, reproduzem-se as ementas constantes dos acórdãos de julgamento dos casos: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. (Acórdão nº3201004.883 da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, sessão de 30 de janeiro de 2019) ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. (Acórdão 3302-007.267 da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 18 de junho de 2019) Se isso não bastasse, a Recorrente ainda demonstra que persistiram vários erros materiais no lançamento que não foram corrigidos pelo julgador a quo. Tais elementos confirmam a iliquidez e incerteza dos valores exigidos em frontal oposição ao que estabelece a legislação. Nesse diapasão, a recorrente passa a listar alguns erros graves que persistem mesmo após o recálculo do lançamento fiscal promovido pela DRJ. A seguir, são transcritos os erros principais apontados pela Recorrente: Fl. 503DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Dessa forma, constatada a ocorrência de erro material insanável cometido pela Fiscalização por utilização de metodologia diversa da expressa nos diversos dispositivos legais que regem a matéria e a consequente mudança de critério jurídico ocorrido no julgamento de primeira instância, visando sustentar o lançamento, esse fato, por certo, criou insegurança jurídica e causou cerceamento ao direito de defesa da Recorrente. Por isso, entendo ser necessário declarar a nulidade de todo o lançamento fiscal, de acordo com o que determina os Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art.31 do Decreto n. 70.235/723 e art. 2.º da lei n. 9.784/99. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para declarar a nulidade do lançamento por nulidade material. (sem destaques no texto original) Outrossim, em decisões proferidas por outros Colegiados deste Tribunal Administrativo, igualmente restou reconhecido o vício material nas demais autuações lavradas contra a mesma Contribuinte, a exemplo do Acórdão nº 3301-006.485 1 (Relatora: Conselheira 1 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua consequente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Fl. 504DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Liziane Angelotti Meira); Acórdão nº 3302-007.267 2 (Redator Designado: Conselheiro Walker Araujo); Acórdão nº 3201-004.884 3 (Redator Designado: Conselheiro Pedro Rinaldo de Oliveira Lima). Em razão dos fundamentos expostos neste voto, bem como pelas conclusões aplicadas por outros Colegiados deste Tribunal Administrativo, está correta a defesa ao invocar preliminarmente a nulidade do auto de infração, a qual acato para que seja cancelado o lançamento por vício material. Por fim, considerando a nulidade da autuação, restam prejudicados os demais argumentos da Contribuinte em razão do integral reconhecimento do mérito a seu favor. Pelo mesmo motivo, nego provimento ao Recurso de Ofício. 3. Dispositivo Ante o exposto, conheço e dou provimento ao Recurso Voluntário para declarar a nulidade do lançamento por vício material. É como voto. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. 2 ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. 3 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. Fl. 505DF CARF MF Documento nato-digital
score : 1.0
Numero do processo: 11516.724301/2017-95
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Apr 01 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2010
AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO.
Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46.
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.
DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49.
A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração.
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2002-002.796
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 43 01 /2 01 7- 95 Fl. 51DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-002.796 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.724301/2017-95 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, onde se apurou a Multa por Atraso na Entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Cientificado do acórdão de primeira instância, o interessado ingressou com Recurso Voluntário com os argumentos a seguir sintetizados. - Alega a ocorrência de denúncia espontânea, conforme entendimento da Receita Federal constante da IN 971/09 e do Manual da GFIP/SEFIP. - Aduz que a multa em exame deveria observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. - Sustenta que não houve intimação do contribuinte omisso, como determina expressamente o art. 32-A da Lei 8.212/91, nem tampouco a imposição da multa no momento do recebimento da GFIP em atraso ou nos anos seguintes, tendo o fisco efetuado o lançamento nos estertores da decadência tributária. - Entende que a suposta infração de natureza acessória alcançou seu objetivo de forma plena e eficaz ante o pagamento integral do tributo consignado na GFIP antes de qualquer iniciativa fiscal. - Expõe que, ainda que tenha obedecido à regra da competência legislativa e tenha respeitado o processo legislativo, a lei será inconstitucional se atentar contra o princípio da razoabilidade. - Suscita o caráter confiscatório da multa aplicada. - Afirma que houve violação ao art. 146 do CTN. - Ressalta que não houve prejuízo ao erário, considerando que os encargos foram devidamente recolhidos. - Assevera que as multas aplicadas contrariam a jurisprudência administrativa e judicial. Fl. 52DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-002.796 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.724301/2017-95 Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. No que concerne à ausência de intimação prévia ao lançamento, aplica-se o disposto na Súmula CARF nº 46, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O previsto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 não contraria este entendimento. A intimação prévia somente será realizada quando for necessária, ou seja, quando a autoridade fiscal não dispuser de elementos suficientes para efetuar o lançamento, o que não se verifica no caso em tela, uma vez que se trata de multa pelo atraso na entrega de GFIP sem apuração de incorreções em seu conteúdo. Relativamente à alegação de denúncia espontânea, deixo de tecer maiores considerações haja vista o entendimento consolidado na Súmula CARF n° 49, também vinculante em relação à Administração Tributária Federal: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto à infração apurada, equivoca-se o recorrente ao entender que a mesma poderia ser afastada em razão do pagamento integral do tributo consignado na GFIP. De acordo com o art. 32-A, II, da Lei 8.212/91, a multa incide sobre o montante das contribuições previdenciárias informadas no documento ainda que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte. A exigência da penalidade independe de sua capacidade financeira ou da existência de danos causados à Fazenda Pública. Também não há que se falar em alteração nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa e violação do art. 146 do Código Tributário Nacional - CTN. A alteração na sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP ocorreu com a inclusão do art.32-A da Lei Fl. 53DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-002.796 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.724301/2017-95 8.212/91 pela Lei 11.941/09, ou seja, anteriormente ao ano calendário que aqui se examina. Vale lembrar que, segundo o art. 142 do CTN, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, não cabendo discussão sobre a aplicação das determinações legais vigentes por parte das autoridades fiscais. Quanto aos questionamentos acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, importa reproduzir o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros no julgamento dos Recursos: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cabe mencionar, por fim, que as decisões trazidas pelo recorrente somente vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, não podendo ser estendidas genericamente a outros casos. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 54DF CARF MF Documento nato-digital
score : 1.0
Numero do processo: 19515.721236/2013-34
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 04 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Sun Mar 29 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2008 a 31/07/2008
DECADÊNCIA. RECOLHIMENTO ANTECIPADO.
Súmula CARF nº 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. Integram o salário de contribuição os aportes efetuados pela empresa por conta de plano de previdência privada complementar, quando tal benefício não for acessível a todos os empregados e dirigentes da empresa e, que não atendem aos dispostos nos artigos 9º e 468 da CLT. Art. 28, § 9º, p, da Lei 8.212/91 e art. 214, § 9º, XV, e § 10, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
A empresa que remunera seus segurados empregados e contribuintes individuais com verbas integrantes do salário de contribuição previdenciário torna-se obrigada ao recolhimento das contribuições patronais incidentes sobre tais valores, conforme determina o art. 22, I e II da Lei 8.212/91.
Numero da decisão: 2301-007.030
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e, no mérito, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso para reconhecer a decadência dos períodos de 03/2008 a 05/2008 (inclusive), vencidos o relator e os conselheiros Paulo César Macedo Pessoa e Sheila Aires Cartaxo Gomes que não reconheceram a decadência, e os conselheiros Wesley Rocha, Marcelo Freitas de Souza Costa e Fernanda Melo Leal, que davam provimento integral. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Fernanda Melo Leal.
(documento assinado digitalmente)
João Mauricio Vital - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator
(documento assinado digitalmente)
Fernanda Melo Leal - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sheila Aires Cartaxo Gomes, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Fabiana Okchstein Kelbert (suplente convocada) e João Mauricio Vital (Presidente)
Nome do relator: CLEBER FERREIRA NUNES LEITE
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2008 a 31/07/2008 DECADÊNCIA. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. Súmula CARF nº 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. Integram o salário de contribuição os aportes efetuados pela empresa por conta de plano de previdência privada complementar, quando tal benefício não for acessível a todos os empregados e dirigentes da empresa e, que não atendem aos dispostos nos artigos 9º e 468 da CLT. Art. 28, § 9º, p, da Lei 8.212/91 e art. 214, § 9º, XV, e § 10, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. A empresa que remunera seus segurados empregados e contribuintes individuais com verbas integrantes do salário de contribuição previdenciário torna-se obrigada ao recolhimento das contribuições patronais incidentes sobre tais valores, conforme determina o art. 22, I e II da Lei 8.212/91.
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RECOLHIMENTO ANTECIPADO. Súmula CARF nº 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. Integram o salário de contribuição os aportes efetuados pela empresa por conta de plano de previdência privada complementar, quando tal benefício não for acessível a todos os empregados e dirigentes da empresa e, que não atendem aos dispostos nos artigos 9º e 468 da CLT. Art. 28, § 9º, “p”, da Lei 8.212/91 e art. 214, § 9º, XV, e § 10, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. A empresa que remunera seus segurados empregados e contribuintes individuais com verbas integrantes do salário de contribuição previdenciário torna-se obrigada ao recolhimento das contribuições patronais incidentes sobre tais valores, conforme determina o art. 22, I e II da Lei 8.212/91. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e, no mérito, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso para reconhecer a decadência dos períodos de 03/2008 a 05/2008 (inclusive), vencidos o relator e os conselheiros Paulo César Macedo Pessoa e Sheila Aires Cartaxo Gomes que não reconheceram a decadência, e os conselheiros Wesley Rocha, Marcelo Freitas de Souza Costa e Fernanda Melo Leal, que davam provimento integral. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Fernanda Melo Leal. (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 12 36 /2 01 3- 34 Fl. 1124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 João Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sheila Aires Cartaxo Gomes, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Fabiana Okchstein Kelbert (suplente convocada) e João Mauricio Vital (Presidente) Relatório Trata-se de Autos de Infração consolidados em 12/06/2013, relativamente ao período de 03/2008 a 07/2008, das seguintes contribuições: DEBCAD Nº 37.400.846-9, referente às obrigações principais, no qual foram lançadas as contribuições devidas pela empresa a Outras Entidades e Fundos – Terceiros: Salário Educação; INCRA; SENAI; SESI, SEBRAE, correspondente à remuneração paga aos segurados empregados através de bônus, por intermédio de aportes em previdência privada. LEV: BO – BÔNUS PAGO PREVIDÊNCIA PRIVADA. DEBCAD nº 37.400.847-7, referente às obrigações principais, no qual foram lançadas as contribuições devidas pela empresa (quota patronal), na alíquota de 20% sobre o salário de contribuição correspondente à remuneração (bônus) paga aos segurados contribuintes individuais, por intermédio de aportes em previdência privada. - LEV: BC – BÔNUS CONTRIB INDIVIDUAIS. DEBCAD nº 37.400.843-4 - AIOA (CFL 68) foi lavrado por apresentação da GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Ou autos foram lançados pela fiscalização que enumerou os seguintes motivos, conforme Relatório da Fiscalização: 2.6.1. O sujeito passivo omitiu do fisco federal o pagamento de remuneração / bônus, utilizando o produto financeiro previdência privada como instrumento desta omissão, para determinados empregados e executivos, 2.6.2. Com o fim de se furtar a tributação efetuava o credito dos valores contabilizados como BONUS direto nas contas do Plano de Previdência Complementar de Contribuição Variável de cada segurado. Fl. 1125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 2.6.3. Restou constatado que os pagamentos feitos pela empresa aos seus funcionários, em conta de previdência privada FGB, são verbas remuneratórias devendo compor o lançamento de ofício. 2.7. A Auditora Fiscal destaca o descumprimento à Lei n° 8.212, de 24/07/1991, art. 32, I, combinado com art. 225, I e § 9º, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999, em relação aos valores não informados em folha de pagamento. Inconformada, a empresa apresentou impugnação onde alega Que sendo o vicio reconhecido de oficio pela autoridade, de natureza material, o lançamento é nulo e sendo os novos lançamentos efetuados em substituição aos primeiros, deve- observar o prazo de decadência previsto no art. 150, par. 4º do CTN, e não o prazo especial previsto no artigo 173, II do CTN e, tendo a Impugnante sido intimada do novo lançamento em 25.06.2013, esta irremediavelmente atingido pela decadência o direito de exigir as contribuições. Que foram atendidas todas as condições constitucionais e legais exigidas para que os aportes caracterizem contribuições aos Planos de Previdência Privada aberta, sendo assim manifestamente improcedentes as exigências fiscais de que trata o presente processo. Argumenta que é o caso das prestações no âmbito da previdência privada que tais prestações, por natureza, não integram o salário, nem a remuneração dos empregados para nenhum efeito. Que a natureza jurídica da verba não decorre da sua contabilização, mas do seu regime jurídico, este decorrente da relação jurídica estabelecida entre as partes e normas legais que lhe são aplicáveis. Que não há nada de ilícito ou violador das normas que regem a previdência complementar no procedimento da empresa, não podendo prosperar a pretensão fiscal de tributar tais contribuições só porque são efetuadas de forma variada, livre e unilateral sem a correspondente contribuição do participante. Que o resgate nas condições efetuadas é um direito dos participantes e que são tributáveis de acordo com a legislação fiscal aplicável e à opção do contribuinte Que não houve simulação de negocio jurídico Requer que seja recalculado os valores das multas aplicadas, na forma mais benigna e que não incide juros SELIC na multa de oficio. No julgamento da primeira instancia, a DRJ considera a impugnação improcedente e mantém o crédito tributário. Inconformada, apresenta recurso voluntário com as mesmas alegações da DRJ, acrescentando que a decisão da DRJ deve ser anulada, tendo em vista ter ocorrido inovação nos fundamentos utilizados no julgamento da decisão recorrida. É o relatório Fl. 1126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 Voto Vencido Conselheiro Cleber Ferreira Nunes Leite, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade Da Decadência A recorrente alega que, tendo sido os novos lançamentos efetuados em substituição aos primeiros, deve-se observar o prazo de decadência previsto no art. 150, §º 4º do CTN, e não o prazo especial previsto no artigo 173, II do CTN. Neste caso, tendo a recorrente sido intimada do novo lançamento em 25.06.2013, o direito de exigir as contribuições foi atingido pela decadência. Não procede a alegação da recorrente Foi lavrado um primeiro auto de infração com ciência pessoal do contribuinte datada de 25/03/2013, que incluía as competências de 03/2008 a 07/2008. Portanto, não há que falar em decadência no primeiro lançamento, quer pelo inciso I do art 173 ou pelo § 4º do art 150 do CTN, embora tenha havido recolhimento antecipado de contribuição previdenciária, por se tratar de lançamento complementar. No entanto, o primeiro lançamento foi anulado por vicio formal por motivo de : Ocorreu erro de enquadramento do código de FPAS do sujeito passivo, na classificação utilizada nos autos de infração (Código 507 -Industria): O contribuinte, na condição de agroindústria e exercendo esta prerrogativa legal, se auto-enquadrou nos códigos de FPAS 825/833 (substituição da contribuição patronal dos seguraost empregados por alíquota sobre o faturamento); sendo este último, o FPAS a ser utilizado corretamente nos autos c infração que substituirão os aqui tornado nulo. Neste caso, para aferição de decadência, aplica-se o disposto no inciso II do art 173 do CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. A data da ciência do despacho decisório de anulação, bem como do novo lançamento (fls 765-803) é a de 25/06/2013. Portanto não há decadência para o período fiscalizado. Da Inocorrência Da Nulidade Segundo a recorrente, o lançamento deve ser anulado por ocorrência de vicio material. Fl. 1127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 Não procede a afirmação da recorrente uma vez que não ocorreu nenhuma das hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto n° 70.235/72. O artigo 59 do Decreto n° 70.235/72 dispõe no seguinte sentido: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993). Não ocorrendo nenhuma das irregularidades acima, aplica-se o disposto no art. 60 do mesmo Decreto: Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. No presente caso, o enquadramento errado no FPAS, por resultar em prejuízo para o contribuinte, foi sanado ao atribuir-se, no novo lançamento, ao contribuinte o FPAS correto, o que poderia ser feito até por retificação de oficio do lançamento. Trata-se portanto de vicio formal. Não procede, portanto, a tese da recorrente. DA NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA EM RAZÃO DE INOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO LANÇAMENTO E CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. A recorrente alega que houve inovação por parte da DRJ ao analisar a matéria utilizando-se do critério da letra “p” do § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91, ou seja, que a condição da isenção, limita-se a que todos os empregados e administradores da empresa tenham acesso ao plano de previdência, pois o lançamento, segundo a recorrente, não foi fundamentado nesta matéria, o que teria prejudicado o seu direito de defesa. Não assiste razão à recorrente, tendo em vista que no Relatório Fiscal, item 7, tem-se que a fiscal notificante, referiu-se ao descumprimento da legislação previdenciária pela não extensão do plano de previdência a todos os empregados, conforme excerto do mesmo, abaixo: 7-USO INDEVIDO DA PREVIDÊNCIA PRIVADA PARA PAGAMENTO DE BÔNUS Fl. 1128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 (…) 36. É de bom alvitre se ressaltar que somente os cargos de gestão e empregados selecionados recebiam remuneração variável / bônus através de depósito nesta conta de previdência privada. 37. Para o cálculo das contribuições previdenciárias a cargo da empresa na alíquota de 20% sobre o salário c contribuição, objeto desse auto, é estabelecido o conceito de remuneração (salário de contribuição) pela I 8.212 de 24 de julho de 1991: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho. (...) /// - para o contribuinte individuai: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou peio exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § (Redação dada pela Lei n° 9.876, de 1999). (…) § 9 o Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lein 0 9,528. de 10.12.97) p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528. de 10.12.97) Portanto, não há que se falar em inovação no julgamento da Primeira Instancia. Do mérito Sendo coincidentes as razões recursais e as deduzidas ao tempo da impugnação, a análise do recurso pode ser feita utilizando-se da prerrogativa conferida pelo Regimento Interno do CARF. De acordo com o disposto no § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 – RICARF, não tendo sido apresentadas perante a segunda instância administrativa novas razões de defesa, adotam-se os fundamentos da decisão recorrida, mediante transcrição dos trechos do voto que guardam pertinência com as questões recursais ora tratadas: DO MÉRITO 14. Os valores apurados no presente lançamento referem-se às contribuições devidas pela empresa ao Fundo de Previdência e Fl. 1129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 Assistência Social incidente sobre as remunerações pagas a segurados obrigatórios da previdência social a título de bônus pagas por meio de plano de previdência complementar contratado com a seguradora ITAU VIDA E PREVIDÊNCIA S A, Plano FGB de Contribuição Variável, no período de 03/2008 a 07/2008, em afronta a legislação previdenciária e à própria Lei Complementar - LC n° 109, de 29/05/2001, reguladora do Regime de Previdência Complementar. DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOCIAIS. DO FATO GERADOR. DA BASE DE CÁLCULO. DA EXIGÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DAS OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS 15. Inicialmente deve-se considerar o conceito de Remuneração e Salário de Contribuição e as Parcelas que compõem a remuneração e o salário de contribuição. 15.1. Cumpre anotar que o conceito de remuneração, base de cálculo das contribuições previdenciárias, é bastante abrangente conforme se depreendem dos dispostos no art. 195 da Constituição Federal de 1988, in verbis: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucionaln° 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluídopela Emenda Constitucionaln°20, de 1998) (g.n.) 15.2. Por sua vez, o art. 28, inciso I, da Lei n o 8.212/91 apresenta o conceito legal de salário-de-contribuição, in verbis: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título , durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação Fl. 1130DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 dada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97 (...) III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5°; (Redação dada pela Lei n° 9.876, de 1999). (...) 15.3. Vale dizer, a Lei n° 8.212/91, em seu artigo 28, define o salário-de- contribuição, prevendo de forma taxativa as parcelas que não o integrariam em seu § 9°. Art. 28 (...) § 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97). as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lein° 5.929, de 30 de outubro de 1973; a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976; as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT; (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97). as importâncias: (Incluída pela Lein° 9.528, de 10.12.97 previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS; recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lein° 5.889, de 8 de junho de 1973; recebidas a título de incentivo à demissão; recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 1998). recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 1998). Fl. 1131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 1998). recebidas a título da indenização de que trata o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 1998). a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria; a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97). h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n° 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Incluída pela Lein° 9.528, de 10.12.97) m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Incluída pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Incluídapela Lei n° 9.528, de 10.12.97) o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei n° 4.870, de 1° de dezembro de 1965; (Incluída pela Lein° 9.528, de 10.12.97). p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT; (Incluída pela Lei n° 9.528, de 10.12.97)(negritei) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que Fl. 1132DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Incluída pela Lein° 9.528, de 10.12.97) r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Incluída pela Lein° 9.528, de 10.12.97) s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Incluídapela Lei n° 9.528, de 10.12.97) t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei n° 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei n° 12.513, de 2011) 1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei n° 12.513, de 2011) 2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de- contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei n° 12.513, de 2011) u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) x) o valor da multa prevista no § 8° do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) y) o valor correspondente ao vale-cultura. (Incluídopela Lei n° 12.761, de 2012) 15.4. Saliente-se que a Constituição Federal determina que, em matéria tributária, as normas isentivas ou redutoras da base de cálculo devem ser veiculadas, necessariamente, por lei específica. Dispõe o art. 150, § 6°, da CF: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: Fl. 1133DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 (...) § 6 . ° Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.°, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 3, de 1993) 15.5. Em consonância com a Constituição Federal, o artigo 12, da CLT, diploma que consolida as leis reguladoras das relações de trabalho, também, põe a salvo o disposto na legislação previdenciária, conforme se observa da transcrição abaixo: Art. 12 - Os preceitos concernentes ao regime de seguro social são objeto de lei especial. 15.6. A letra "p" do parágrafo nono do artigo 28 da Lei n° 8.212/91, acima transcrito, determina que se observem os artigos 9° e 468 da CLT, quando do pagamento efetuado pela pessoa jurídico relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, transcreve-se: Art. 9° - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. (...) Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (...) p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT; (Incluída pela Lei n° 9.528, de 10.12.97)(negritei) Tem-se que ressalvada a hipótese de lei que atenda ao art. 150, § 6°, da Constituição Federal, é de se concluir que à exceção das imunidades e das verbas expressamente excluídas pelo parágrafo 9°, do art. 28, da lei 8.212/91, toda e qualquer verba paga com a finalidade de retribuir o trabalho constitui base de cálculo de contribuição previdenciária. Para elucidar e, que não restem dúvidas, tem-se que o fato gerador da contribuição social (sejam as previdenciária e, as destinadas aos terceiros) a cargo da empresa incidente sobre a folha de salários e demais Fl. 1134DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 rendimentos e contribuição do segurado obrigatório da previdência social sobrevêm com a efetiva prestação do serviço, quando surge para a empresa o dever de remunerar o trabalhador. Inteligência dos artigos 22, inciso I, II, III; 28 (acima transcrito) e 30, da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991. Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n° 9.876, de 1999). II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei n° 9.732, de 1998). 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei n° 9.876, de 1999). (...) Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n ° 8.620, de 5.1.93) I - a empresa é obrigada a: arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração; Fl. 1135DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (Redação dada pela Lei n° 11.933, de 2009). (Produção de efeitos). c) recolher as contribuições de que tratam os incisos I e II do art. 23, na forma e prazos definidos pela legislação tributária federal vigente; II - os segurados contribuinte individual e facultativo estão obrigados a recolher sua contribuição por iniciativa própria, até o dia quinze do mês seguinte ao da competência; (Redação dada pela Lei n° 9.876, de 1999 (...) 15.9. Certas prestações não se incorporam à remuneração, por força de lei, ou por revestir-se de natureza indenizatória, assistencial, previdenciária ou social, não é o caso da remuneração em comento, a Fiscalização considerou os pagamentos a título de Plano de Previdência Complementar não incluído nas hipóteses de exclusão de incidência de contribuições previdenciárias do art. 28, § 9°, da Lei 8.212/91, exaustivamente demonstrado e fundamentado no Relatório Fiscal e seus anexos. 15.10. Por outro lado, também, foi devidamente informado e demonstrado pela Fiscalização que o Plano de Previdência Privada, na modalidade FGB de Contribuição Variável (custeado somente pela empresa), através de contribuições extraordinárias de valor e frequência livres, contratado junto à seguradora Itaú Vida e Previdência S.A, não foi disponível a todos os empregados, sendo estendido somente a funcionários graduados com cargos de chefia e de diretoria, sendo utilizado para pagamentos, de forma indireta, de remunerações a título de bônus e SIGN UP. Dos Pagamentos a Título de Previdência Complementar (Itaú Vida e Previdência S A) 15.11. Conforme informado pela Fiscalização a empresa concedeu a seus administradores e empregados contratados que ocupam funções de gerência e direção – uma remuneração variável que a empresa denominou de Programa de Bônus, e/ou SIGN UP, isso ocorreu mediante crédito em contas de previdência privada, de forma a assegurar sua dedução no lucro real e a evitar a incidência de contribuições previdenciárias e demais encargos trabalhistas; bem como o pagamento do Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF no momento do pagamento. Fl. 1136DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 15.12. Na documentação analisada (demonstrativo da contabilização, livros contábeis) constam os valores referentes aos pagamentos em conta de Bônus, ou seja conforme foi demonstrado pela fiscalização o contribuinte pagou no período de 03/2008 a 07/2008, a título de Bônus aproximadamente o montante de R$ 2.800.000,00 dois milhões e oitocentos mil reais), valores que transitou por meio de créditos em contas de um plano de previdência complementar (Seguradora Itaú Vida e Previdência), contabilizado em contas impróprias, para os funcionários (com cargos de direção e chefia), listados pela fiscalização, sem registros em folhas de pagamento, sem informação em GFIP e, e sem o desconto do imposto de renda na fonte. A Impugnante alega que o caso das prestações no âmbito da previdência privada, por natureza, não integram o salário, nem a remuneração dos empregados para nenhum efeito, que tais benefícios não têm relação com o trabalho prestado que, nascem da exclusiva vontade do empregador, que são prestações de caráter benemerente, em completa desconexão com seus aspectos contraprestacional. Entretanto, independentemente da denominação dada (bônus/sign up), o fato é que referidos pagamentos não foram feitos a título de previdência complementar, embora tenham sido intermediados pela Seguradora Itaú Vida e Previdência, razão pela qual não podem ser incluídos na hipótese de exclusão prevista no art. 28, § 9°, "p". Engana-se a Impugnante ao interpretar o artigo 202, §§ 1° e 2°, da CF/88; o art. 68 da Lei complementar n° 109/01; e a Lei n° 8.212/91, artigo 28, parágrafo 9°, alínea "p". Tem-se que o parágrafo 2° do artigo 202 da CF/88 não especifica que "basta que as contribuições da empresa destinadas a custear planos de previdência privada em benefício dos empregados e dirigentes sejam pagas a entidades de previdência privada regularmente constituídas, cujos planos tenham sido instituídos na forma da lei, para que não sejam consideradas integrantes da remuneração", fossem assim, nossos constituintes teriam deixado aos sonegadores oportunidades infinitas para que exerçam suas "habilidades", senhores quando se fala em imunidade não há elucubrações, como já nos manifestamos a Constituição Federal determina que, em matéria tributária, as normas isentivas ou redutoras da base de cálculo devem ser veiculadas, necessariamente, por lei específica, como dispõe o art. 150, § 6°, da CF, acima transcrito. Nos termos do artigo 28, parágrafo 9°, alínea "p" da Lei n.° 8.212, de 24/07/1991, acima transcrito, os valores pagos pela empresa relativos a plano de previdência privada só não terão natureza jurídica remuneratória, e não integrarão o salário-de-contribuição, se houver a sua disponibilidade a todos os empregados e dirigentes da mesma. O que não é o caso como admite a Impugnante ao afirmar "(...) Plano de Previdência Complementar de Contribuição Variável, na modalidade Fl. 1137DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 FGB, estruturado no Regime Financeiro de Capitalização, devidamente aprovado pela SUSEP nos termos do Processo SUSEP n° 1006647/1994-0, o qual contempla contribuições e Benefícios de Renda por Sobrevivência para gerentes e diretores da empresa" grifei. 15.16. O Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n.° 3.048, de 06/05/1999, em seu art. 214, parágrafo 9°, inciso XV, dispõe no mesmo sentido: "Art. 214. (...) § 9°Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: (... ) XV - o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar privada, aberta ou fechada, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho; (grifos nossos) 15.17. Cumpre ressaltar que esses dispositivos estão em perfeita consonância com o que determina o artigo 16 da Lei Complementar n° 109, de 29/05/2001, que regula o Regime de Previdência Complementar, literalmente: "Ali. 16. Os planos de benefícios devem ser, obrigatoriamente, oferecidos a todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores. §1 °. Para os efeitos desta Lei Complementar, são equiparáveis aos empregados e associados a que se refere o caput os gerentes, diretores, conselheiros ocupantes de cargo eletivo e outros dirigentes de patrocinadores e instituidores. (grifos nossos) Todavia, conforme consta nos autos, com descrição pormenorizada no Relatório Fiscal (fls. 765/784) e DOC 1 ao 7, a Fiscalização constatou que a Impugnante disponibilizou o plano da seguradora Itaú Vida e Previdência a uma pequena parte dos seus empregados e contribuintes individuais, ocupantes de cargos de direção, gerência e chefias, ou seja referido plano de previdência complementar (Plano de Previdência Complementar de Contribuição Variável, assinado em 01/06/2007 (DOC.1) - fls. 655/668, não foi disponibilizado a todos os empregados, nos termos da legislação aplicável a matéria, como ela mesma confessou. Tem-se ainda, e conforme foi enfatizado no Relatório Fiscal o sujeito passivo omitiu do fisco federal o pagamento de remuneração / bônus, utilizando o produto financeiro previdência privada como instrumento desta omissão. Assim, para determinados empregados e executivos, tudo com o fim de se furtar à tributação, a empresa efetuava o credito dos Fl. 1138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 BONUS/SIGN UP direto nas contas do Plano de Previdência Complementar de Contribuição Variável de cada segurado. 15.20. A Auditora demonstrou no relatório fiscal os motivos que ensejaram o auto de infração apontando (1) Valores não informados em folha de pagamento e GFIP (DOC. 5) - fls. 731/759; (2) Lançamentos Contábeis em conta de Bônus (DOC. 04) - fls. 719/730; os aportes feitos pela empresa, e os resgates totais/resgates parciais efetuados pelos "beneficiários", em seguida aos aportes. 15.21. Também não é concebível que um plano de previdência privada, que deve ter como objetivo a acumulação de reservas para a complementação de aposentadorias, receba aportes feitos pela empresa e que quase a totalidade dos valores creditados foram resgatados um em prazo médio de dois dias entre o crédito dos aportes e os respectivos resgates pelos beneficiados, desvirtuando o caráter previdenciário dos benefícios, exigido expressamente pela LC 109/2001 em seu art. 19, que é a acumulação de reservas para complementação de aposentadorias: Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar. 15.22. Resta evidente que pelas suas condições específicas, o Plano Itaú Vida e Previdência não podem ser considerados como um plano de previdência complementar privada, conforme foi bem enfatizado pela fiscalização, mas sim, um meio indireto utilizado pela empresa para oferecer vantagens econômicas a seus empregados de nítida natureza remuneratória em contraprestação aos serviços prestados, portanto, no caso em comento, a natureza jurídica da Previdência Privada restou maculada. Ora, um contrato de previdência complementar instituído pela empresa em favor de seus empregados, visa garantir a complementação da aposentadoria e outros benefícios ao trabalhador e, portanto, pressupõe duração no tempo e que ambos, empresa e empregados, devam contribuir ao longo deste tempo, embora não necessariamente na mesma proporção. Não têm cabimento excluir da incidência de contribuições previdenciárias os valores pagos visando à instituição de um plano de previdência complementar, onde houve apenas desembolsos da empresa com resgates efetuados pelos beneficiados em período tão curto. O legislador ao excluir da base de cálculo das contribuições devidas à Seguridade Social os valores referentes aos aportes feitos pela empresa a plano de previdência privada a favor de seus funcionários, teve como objetivo incentivar a prática da previdência privada com todas as suas repercussões econômico-sociais (segurança social do trabalhador, poupança interna, fontes de investimento etc). Fl. 1139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 Observa-se que o argumento da Impugnante de que a natureza jurídica da verba não decorre da sua contabilização não acarreta qualquer reparo no lançamento, tendo em vista que é nítida a natureza remuneratória de tais pagamentos e, como tal, passíveis de incidência das contribuições previdenciárias. Quanto à contabilização temos que na verificação dos lançamentos contábeis a Fiscalização ao analisar a contabilidade da empresa, verificou na conta 24340023 que os valores pagos pela empresa através de aporte em previdência privada foram contabilizados, pela própria empresa, como Bônus a Pagar com históricos dos lançamentos: "PAGAMENTOS DE BÔNUS ANUAL / PAGAMENTO DE CPP ANUAL / PAGTO SIGN UP / BONUS CPP", ora, fosse sua contabilidade fundamentada em documentação idônea poderia fazer prova a seu favor, como não é a prova foi a desfavor da Impugnante. A contabilidade só faz prova a seu favor desde que fundamentada em documentação idônea (outros subsídios) nos termos do Código Civil: "Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vicio extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios." Cumpre frisar que na defesa não foram apresentados quaisquer documentos/esclarecimentos adicionais, capazes de elidir os levantamentos. Diante do exposto, no caso concreto, ao contrário do que afirma a Defendente, não foram demonstrados todos os requisitos necessários capaz de ilidir o lançamento. Como já foram acima exaustivamente enfatizados, os pagamentos que transitaram por meio do plano de previdência complementar (seguradora Itaú Vida e Previdência), feitos a apenas funcionários com cargos de direção e chefias foram contabilizados em contas impróprias, sem registros em folhas de pagamento e sem o desconto do imposto de renda na fonte. Desta forma, referidos pagamentos não estão abrangidos pela hipótese de exclusão de incidência de contribuições previdenciárias previstas no art. 28, § 9 "j", da Lei 8.212/91, conforme foi acima salientado. Os bônus pagos pela empresa aos empregados por meio do plano de previdência complementar possuem natureza remuneratória porque concedidos pelo trabalho: são retributivos pelo trabalho prestado (o empregador elegeu uma situação para premiar seus empregados, ou seja, a força de trabalho fornecida à empresa). Geram um ganho econômico e conseqüente acréscimo patrimonial aos empregados, têm natureza de salário-de-contribuição, e somente poderiam ser afastados se estivem nas hipóteses taxativas previstas no § 9°, do artigo 28, da Lei n o 8.212/91, o que não ocorre. Portanto, independentemente da denominação dada aos aportes creditados pela Impugnante no Plano Itaú Vida e Previdência e, logo Fl. 1140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 após, resgatados pelos empregados beneficiados, não há dúvida de que, no caso em questão, houve pagamentos indiretos de remuneração aos empregados (gratificações e bônus), sob a forma de plano de previdência privada, que, evidentemente, integram o salário-de-contribuição para fins de incidência das contribuições devidas à Seguridade Social. Ainda, a fiscalização em seu Relatório Fiscal destacou que tais pagamentos não podem ser classificados como contribuição a planos de previdência já que além de ofender à lógica previdenciária, no caso, há uma contratação firmada entre empregado e a empresa, acordando o pagamento de remuneração variável/bônus, fato este também constante da impugnação e que vem a corroborar o lançamento. Desta forma, constatada a natureza remuneratória dos valores pagos pela empresa aos seus empregados, por meio de contrato de previdência privada com a Seguradora Itaú Vida e Previdência, na modalidade FGB (custeado somente pela empresa, através de contribuições extraordinárias de valor e frequência livres) que na realidade não atendeu aos devidos fins, a incidência das contribuições previstas no art. 22, I e II, da Lei n° 8.212/91 devidas à Previdência Social sobre os valores correspondentes se impõe, razão pela qual o procedimento adotado pela Fiscalização ao efetuar o presente lançamento não merece qualquer reparo. Quanto às alegações do Imposto de Renda na Fonte - IRRF, temos que o lançamento foi objeto de decisão em 14 de novembro de 2013, pela 3 a Turma da DRJ/SP1, Acórdão 16-52.678, que por unanimidade de votos julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. Transcrevo parte da ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 (...) MULTA ISOLADA. JUROS DE MORA. NÃO RETENÇÃO DO IRRF. Pagamento de Bônus a funcionário por objetivos alcançados, por intermédio de Plano de Previdência Privado, é passível de retenção do Imposto de Renda Retido na Fonte IRRF. Cabe o lançamento da multa isolada e dos juros de mora em decorrência da constatação, após a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual da pessoa física, da não retenção do IRRF, pela empresa. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. Fl. 1141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 O pagamento a beneficiários não identificados, mesmo que seja identificada a causa do pagamento, acarreta a necessidade da retenção do Imposto de Renda Retido na Fonte IRRF, à alíquota de 35%. (... ) DA SIMULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO 16. Conforme apurado pela fiscalização, a previdência privada foi usada somente para que a empresa se esquivasse do pagamento dos impostos devidos, não tendo sido usada para o meio que foi criada, ou seja, a Previdência Privada é uma forma de seguro contratado para garantir uma renda ao seu beneficiário. O valor do prêmio é aplicado pela entidade gestora, que com base em cálculos atuariais, determina o valor do benefício. É um sistema que acumula recursos que garantam uma renda mensal no futuro, especialmente no período em se deseja parar de trabalhar, adquire-se um plano como forma de garantir uma renda razoável ao fim de sua carreira profissional. Destaca a Impugnante que neste plano as contribuições são livres, podendo ser efetuadas a qualquer tempo e em qualquer valor, destinando tais contribuições à cobertura de Benefícios de Renda por Sobrevivência - Renda Temporária. Do que se conclui que possui a característica de uma "conta poupança" e não de um plano de aposentadoria onde são definidas as contribuições e o tempo para resgate. Como já nos manifestamos, a Auditora Fiscal comprovou que os beneficiários (empregados) sacavam os aportes realizados pela empresa em datas aleatórias e na maioria dos casos logo após a ocorrência dos depósitos. Ou seja, restou clara que a finalidade é a de remunerar seus empregados e não a formação de um pecúlio para a aposentadoria. Se for legal ou não a formação deste Plano de Previdência para efeito tributário independe, foi correto o entendimento da Auditora Fiscal em fazer incidir sobre tais verbas as contribuições previdenciárias e aplicar as multas por descumprimento das obrigações acessórias. Por outro lado, é induvidosa que a liberdade organizacional constitui direito fundamental que não pode ser negado, desde que não viole regra jurídica, toda empresa tem a liberdade de ordenar seus negócios de modo menos oneroso, inclusive para fins tributários. Todavia, considerada abusiva a prática de negócios jurídicos o dever investigatório da autoridade fiscal não pode ficar amarrado a formalismos, sob pena de ser inviabilizada a verificação correta da verdade dos fatos, conforme ensina Rui Barbosa Nogueira, in Teoria do Lançamento Tributário, São Paulo, Resenha Tributária, 1977, p.109, onde afirma que: "o dever de investigar as situações de fato e os fatos geradores impostos pela lei às autoridades fiscais exige que não capitulem, nunca, diante da Fl. 1142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 obscuridade da relação de fato, devendo ser capazes ate de verificá-los por avaliação ". 16.5. Assim, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil, utilizando o seu poder-dever de investigação da realidade factual, concluiu que houve a prática de simulação de negócios jurídicos, valendo-se, para tanto, dos meios instrutórios possíveis, com o objetivo de demonstrar a verdade material em detrimento da verdade declarada. 16.6. Nesse sentido, tem-se a lição de Luciano Amaro, in Direito Tributário Brasileiro, 14 a ed., São Paulo, Saraiva, 2008, pg.238: "O que se permite à autoridade fiscal nada mais é do que, ao identificar a desconformidade entre os atos ou negócios efetivamente praticados (situação jurídica real) e os atos ou negócios retratados formalmente (situação jurídica aparente), desconsiderar a aparência em prol da realidade." 16.7. No caso, a própria pratica da Impugnante de fazer pagamentos de Bônus, com as características de remuneração através de Planos de Previdência, com características outras que não de Previdência Complementar, configuram as condutas já apontadas pela fiscalização, quais sejam: simulação; sonegação, fraude, dolo e má fé. Das demais questões suscitadas DA APLICAÇÃO DA MULTA MAIS BENÉFICA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA O contribuinte alega que houve erro na aplicação da retroatividade benigna tendo em vista alteração da legislação previdenciária Não assiste razão a recorrente. As multas relativas à GFIP foram alteradas pela Medida Provisória n º 449 de 2008, tendo sido acrescentado o art. 32A à Lei n º 8.212, já na redação da Lei n.º 11.941/2009, nestas palavras: “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresenta-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mês calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3º deste artigo. Fl. 1143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 § 1º Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2º Observado o disposto no § 3º deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Sendo o lançamento da multa por descumprimento de obrigação acessória do ano de 2013, o auditor ao lançar, já efetuou o cálculo da multa nos moldes da legislação alterada, pois ao aplicar a multa fez um somatório da multa moratória de 24% pelo descumprimento da obrigação principal mais a multa de cem por cento relativas as contribuições não declaradas e comparou-as com a multa de ofício de 75% e, portanto, já aplicou a mais benéfica para o contribuinte, conforme Relatório da Fiscalização. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. E DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC COMO JUROS MORATÓRIOS. A questão já está sumulada, o que é vinculante para os Conselheiros do CARF, conforme reproduzida, abaixo: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Do exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade, afastar a decadência e NEGAR PROVIMENTO ao recurso. (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite Voto Vencedor Conselheira Fernanda Melo Leal , Redatora. Conforme verificado do resultado do julgamento, não houve discordância do colegiado quanto às preliminares levantadas. Sendo assim, não se faz necessária a repetição do voto do ilustre relator nesses pontos. Fl. 1144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 Quanto ao mérito, a maioria do colegiado entendeu que deve ser dado parcial provimento ao recurso para reconhecer a decadência dos períodos de 03/2008 a 05/2008 (inclusive). Apenas a título de esclarecimento, mais uma vez vale relembrar que em razão do erro quanto à legislação aplicável à Recorrente, referidos autos de infração foram declarados nulos sob o fundamento de que teriam sido eivados com vício formal, e substituídos pelos autos de infração cujo processo administrativo é 19515.721236/2013-34 (março, junho e julho de 2008). No caso concreto, em que pese o entendimento desta redatora de que vícios eram materiais, restou vencida pela maioria . O racional era de que o lançamento foi renovado com alterações na fundamentação legal (erro de direito e não de fato), na base de cálculo e na alíquota aplicável, o que implicou em substancial alteração dos valores exigidos. Apesar de existirem diversas decisões administrativas no sentido de que configuram vício material do lançamento os erros que comprometem a liquidez e certeza do crédito tributário, este não foi o entendimento que prevaleceu no colegiado. Prevaleceu o entendimento de que aos novos lançamentos efetuados em substituição aos primeiros, o prazo de decadência que deve ser aplicado é aquele previsto no artigo 150, § 4° do CTN, e não o prazo especial previsto no artigo 173, II do CTN. O primeiro auto de infração com ciência pessoal do contribuinte ocorreu em 25/03/2013, que incluía as competências de 03/2008 a 07/2008. Portanto, não há que falar em decadência no primeiro lançamento, quer pelo inciso I do art 173 ou pelo § 4º do art 150 do CTN. A data da ciência do despacho decisório de anulação, bem como do novo lançamento (fls 765-803) é 25/06/2013. Portanto , considerando a adequada aplicação do artigo 150, § 4° do CTN, fulcral e correto o entendimento da maioria do colegiado que reconheceu a decadência dos períodos de 03/2008 a 05/2008 (inclusive). Nesse sentido está a Sùmula CARF nº 99, senão vejamos: Súmula CARF nº 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Sendo assim, voto pela procedência do pleito neste aspecto e reconheço a decadência dos períodos de 03/2008 a 05/2008 (inclusive). (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal Fl. 1145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 Fl. 1146DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 10120.901668/2012-13
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 22 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Mar 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006
RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA.
A compensação de créditos tributários está condicionada à comprovação da certeza e liquidez, cujo ônus é do contribuinte. A insuficiência no direito creditório reconhecido acarretará não homologação da compensação pela ausência de provas documentais, contábil e fiscal que lastreie a apuração, necessárias a este fim.
Numero da decisão: 3003-000.839
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Marcos Antônio Borges - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Márcio Robson Costa - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Marcio Robson Costa e Müller Nonato Cavalcanti Silva.
Nome do relator: MARCIO ROBSON COSTA
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CERTEZA E LIQUIDEZ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. A compensação de créditos tributários está condicionada à comprovação da certeza e liquidez, cujo ônus é do contribuinte. A insuficiência no direito creditório reconhecido acarretará não homologação da compensação pela ausência de provas documentais, contábil e fiscal que lastreie a apuração, necessárias a este fim. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Marcio Robson Costa e Müller Nonato Cavalcanti Silva. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 90 16 68 /2 01 2- 13 Fl. 116DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-000.839 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.901668/2012-13 Nos termos do relatório da DRJ o presente processo administrativo fiscal desencadeou nos seguintes fatos: Trata-se de manifestação de inconformidade, fl. 02, formalizada com fim de contraditar o que foi deliberado através de despacho decisório eletrônico, fl. 22, formulado nos seguinte termos: A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débito do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados. [...] Diante da inexistência do crédito, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada. O PER/DCOMP referido corresponde ao documento de nº 37860.23487.261009.1.3.04- 2743, fls. 17/21, em que foi informado como origem do crédito, no valor de R$ 7.548,20, documento de arrecadação da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, código 5856, fato gerador março/2009, no valor total de R$ 16.124,96. Consta, ainda, da declaração de compensação que do crédito nela informado (no valor de R$ 7.548,20) foi utilizada a quantia de R$ 7.156,04 na compensação de débitos do contribuinte, restando ainda, para ser empregado em futuras compensações, crédito residual no valor de R$ 392,16. Quanto à utilização do pagamento indicado, mencionada no despacho denegatório, diz respeito a débito da própria Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, código 5856, do fato gerador março/2009. A notificação do despacho decisório deu-se em 19/03/2012, fl. 24. Irresignada com o que foi deliberado, em 09/04/2009 a pessoa jurídica apresentou sua manifestação de inconformidade, fl. 02. Segundo assegurado pela defendente, No dia 31/03/2009 houve o pagamento de Darf no valor de R$ 16.124,96 no código 5856, quando o valor devido era de R$ 8.576,76 conforme DCTF Retificadora datada de 22/03/2012 sob o número 2684790060 – 20.50.8132.92- 90, que substitui a DCTF original sob o nº 06.076.40.98.08-90 de 02/10/2009 que continha um valor acima do real devido. Com a retificadora retro-citada configura-se uma diferença para nossa Empresa de R$ 7.548,20. Com a Per/Dcomp sob o nº 3768023487-17.26.15.81 de 26/10/2009 quita os valores de Imposto de Renda Pessoa Jurídica no valor de R$ 4.485,25 (com encargos) referente a Maio de 2009 e R$ 2.742,35 referente a Junho de 2009 (com encargos), esta prevalece, visto que a DCTF Rtificadora acima, lastreia os referidos créditos desta Per/Dcomp. Como elementos de prova, apresentou cópias do despacho decisório (doc. 01), da DCTF retificadora (doc. 02) e do contrato social da empresa (doc. 03) É o que se tem a relatar. Fl. 117DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-000.839 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.901668/2012-13 A supracitada Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente, conforme julgado proferido pela DRJ de Fortaleza (CE), com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/03/2009 a 31/03/2009 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. A homologação da compensação declarada pelo contribuinte está condicionada ao reconhecimento do direito creditório pela autoridade administrativa, o que somente é possível mediante apresentação dos elementos que comprovem a liquidez e certeza do direito alegado. RETIFICAÇÃO DE DCTF APÓS DESPACHO DECISÓRIO DE NÃO HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. Para que se atribua eficácia às informações contidas em DCTF retificadora, apresentada após a ciência do despacho decisório que não homologou a compensação, é necessário que esteja lastreada com documentos hábeis e idôneos, comprovando o equívoco cometido, uma vez que a retificação, em tal condição, não gera os mesmos efeitos da apresentação espontânea da declaração. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido O Recurso Voluntário replicou as alegações do Manifesto de Inconformidade, apresentando como meio de prova DCTF retificadora, DACON, DARF e PER/DCOMP, bem como Registro de apuração do ICMS. É o relatório. Voto Conselheiro Márcio Robson Costa, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos e requisitos de admissibilidade. A controvérsia pode ser resumida nas razões da não homologação do pedido de compensação de créditos da COFINS supostamente pago a maior. A recorrente alega ter recolhido DARF no valor de R$ 16.124,96 no código 5856, quando o valor devido era de R$ 8.576,76 conforme DCTF Retificadora, e com base nisso fez pedido de compensação com débitos de IRPJ no valor total de R$ 7.227,60. Fl. 118DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-000.839 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.901668/2012-13 A negativa de homologação do pedido de compensação se deu pela ausência de créditos disponíveis para a compensação requerida, visto que a apuração fiscal levou em consideração as declarações transmitidas pelo contribuinte a época do pedido de compensação, tendo o contribuinte as retificado após o despacho decisório. Nesse sentido, após o despacho decisório foi protocolada a Manifestação de Inconformidade informando a retificação da DCTF, que foi julgada improcedente pela DRJ pela ausência de provas e nesse ponto ressalto que a recorrente juntou apenas a DCTF retificada. Ao Recurso Voluntário foi anexada as seguintes provas documentais: DCTF retificadora, DACON, DARF e PER/DCOMP, bem como Registro de apuração do ICMS. Analisando as provas apresentadas verifico que deixou de ser juntado aos autos a escrituração contábil, documento de extrema importância na comprovação do faturamento da empresa, bem como do crédito a recuperar. Ressalto que a recorrente tinha que ter trago aos autos a apuração conciliada com os livros contábeis (diário/balancete, com o apoio do razão), assim corroborando o que foi informado nas declarações. Não basta trazer aos autos declarações e comprovantes demonstrando o pagamento a maior, bem como o valor devido, ou ainda buscando se valer do livro de apuração de ICMS mês de março de 2009 com o intuito de dar robustez ao faturamento /receita, assim como os créditos, informados no DACON (fl.75/76). Faz necessário um conjunto probatório harmônico no qual os valores sejam encontrados tanto nas declarações prestadas ao fisco quanto na escrituração contábil. Ressalto que a recorrente tinha que ter alinhado as declarações com a escrituração contábil e assim comprovar as receitas auferidas. Não basta trazer aos autos declarações e comprovantes demonstrando o pagamento a maior, livro de apuração do ICMS, bem como o valor devido, faz necessário um conjunto probatório harmônico no qual os valores sejam encontrados tanto nas declarações prestadas ao fisco quanto na escrituração contábil. No meu entendimento, para validar as afirmações do recorrente, deve-se verificar se há nos autos provas suficientes de que o crédito reclamado existe, e nesse caso não restou comprovado o real valor devido da COFINS, logo, não há como identificar que R$ 7.548,20 foram pagos a maior. Assim determina o CTN: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Créditos líquidos e certos, por óbvio, são aqueles comprovados, especialmente quando contestados dentro de um processo, seja ele judicial ou administrativo. Apesar da prevalência do princípio da Verdade Material no âmbito do processo administrativo, as alegações da requerente deveriam estar acompanhadas dos elementos que pudéssemos considerar como indícios de prova dos créditos alegado, necessários para que o julgador possa aferir a pertinência dos argumentos apresentados, o que não se verifica no caso em tela. Fl. 119DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-000.839 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.901668/2012-13 Cabe aqui observar que não esta sendo negado ao contribuinte a análise de provas juntadas apenas no Recurso Voluntário, pelo contrário, a análise do conjunto probatório esta sendo feita com respeito ao princípio da verdade material, conforme requerido preliminarmente no recurso, contudo, mesmo após o pedagógico argumento do julgador de piso (destacado no trecho abaixo) as provas são insuficientes. Nessa toada, considerando-se os dispositivos legais colacionados, caberia à requerente não somente a juntada da DCTF retificadora, mas também a apresentação de outros elementos de prova capazes de demonstrar o propalado erro cometido no preenchimento da DCTF original (que embasou o despacho decisório impugnado), a exemplo de cópias de livros contábeis e fiscais com os lançamentos dos valores apropriados na apuração da Cofins, cópia do balancete de verificação e cópias do Livro de Saídas de Mercadorias e/ou do Livro de Prestação de Serviços, dentre outros. Importa destacar que incumbe à recorrente o ônus de comprovar, por provas hábeis e idôneas, o crédito alegado. Nesse sentido, o Código de Processo Civil, em seu art. 373, dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; De igual forma é o entendimento da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão de nº 9303-005.226, nos seguintes termos: "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações." Como se sabe, a parte incumbida do ônus probatório possui o amplo direito de produzir a prova. A parte adversa, em contrapartida, tem o amplo direito à contraprova, pois só assim o contraditório e a ampla defesa serão igualmente garantidos às partes. O ônus da prova é a incumbência que a parte possui de comprovados fatos que lhe são favoráveis no processo, visando à influência sobre a convicção do julgador, nesse sentido, a organização e vinculação dos documentos (hábeis e idôneos) com as matérias impugnadas e a reunião de suas informações na escrituração contábil-fiscal, pertinentes ao tributo em análise, seriam indispensável para um convencimento. Modernamente defende-se a divisão do ônus probandi entre as partes sob a égide da paridade de tratamento entre estas. Francesco Carnelutti, no clássico Teoria Geral do Direito 1 , assim leciona: Quando um determinado fato é afirmado, cada uma das partes tem interesse em fornecer a prova dele, uma delas a de sua existência e a outra a da sua inexistência; o interesse na prova do fato é, portanto, bilateral ou recíproco.(grifei) 1 CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. (Tradução de Antônio Carlos Ferreira). São Paulo: Lejus, 1999, p.541 (in Temas Atuais de Direito Tributário) Fl. 120DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-000.839 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.901668/2012-13 Diante da complexidade de um processo de compensação tributária o recorrente deve se preocupar em formar o convencimento do julgador de forma que este seja capaz de fazer presunções simples, aquelas que são consequências do próprio raciocínio do homem em face dos acontecimentos que observa ordinariamente. Elas são construídas pelo aplicador do direito, de acordo com o seu entendimento e convicções. No dizer de Giuseppe Chiovenda 2 : São aquelas de que o juiz, como homem, se utiliza no correr da lide para formar sua convicção, exatamente como faria qualquer raciocinador fora do processo. Quando, segundo a experiência que temos da ordem normal das coisas, um ato constitui causa ou efeito de outro, ou de outro se acompanha, após, conhecida a existência de um dos dois, presumimos a existência do outro. A presunção equivale, pois, a uma convicção fundada sobre a ordem normal das coisas. (grifei) Assim, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, falta ao crédito indicado pelo contribuinte comprovação adequada da certeza e liquidez, que são indispensáveis para a compensação pleiteada. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo a não homologação das compensações. É o meu entendimento. (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa 2 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil Trad.J. Guimarães Menegale. São Paulo: 1969. v. III.p. 139 Fl. 121DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 13607.720685/2015-11
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 31 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2010
AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO.
Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46.
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.
DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49.
A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração.
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2002-002.860
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-03-27T23:08:51Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-03-27T23:08:51Z; Last-Modified: 2020-03-27T23:08:51Z; dcterms:modified: 2020-03-27T23:08:51Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-03-27T23:08:51Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-03-27T23:08:51Z; meta:save-date: 2020-03-27T23:08:51Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-03-27T23:08:51Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-03-27T23:08:51Z; created: 2020-03-27T23:08:51Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2020-03-27T23:08:51Z; pdf:charsPerPage: 1786; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-03-27T23:08:51Z | Conteúdo => S2-TE02 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 13607.720685/2015-11 Recurso Voluntário Acórdão nº 2002-002.860 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Turma Extraordinária Sessão de 29 de janeiro de 2020 Recorrente EXCE REPRESENTACOES LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 7. 72 06 85 /2 01 5- 11 Fl. 37DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-002.860 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13607.720685/2015-11 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, onde se apurou a Multa por Atraso na Entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Cientificado do acórdão de primeira instância, o interessado ingressou com Recurso Voluntário com os argumentos a seguir sintetizados. - Alega a ocorrência de denúncia espontânea, conforme entendimento da Receita Federal constante da IN 971/09 e do Manual da GFIP/SEFIP. - Aduz que a multa em exame deveria observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. - Sustenta que não houve intimação do contribuinte omisso, como determina expressamente o art. 32-A da Lei 8.212/91, nem tampouco a imposição da multa no momento do recebimento da GFIP em atraso ou nos anos seguintes, tendo o fisco efetuado o lançamento nos estertores da decadência tributária. - Entende que a suposta infração de natureza acessória alcançou seu objetivo de forma plena e eficaz ante o pagamento integral do tributo consignado na GFIP antes de qualquer iniciativa fiscal. - Expõe que, ainda que tenha obedecido à regra da competência legislativa e tenha respeitado o processo legislativo, a lei será inconstitucional se atentar contra o princípio da razoabilidade. - Suscita o caráter confiscatório da multa aplicada. - Afirma que houve violação ao art. 146 do CTN. - Ressalta que não houve prejuízo ao erário, considerando que os encargos foram devidamente recolhidos. - Assevera que as multas aplicadas contrariam a jurisprudência administrativa e judicial. Fl. 38DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-002.860 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13607.720685/2015-11 Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. No que concerne à ausência de intimação prévia ao lançamento, aplica-se o disposto na Súmula CARF nº 46, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O previsto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 não contraria este entendimento. A intimação prévia somente será realizada quando for necessária, ou seja, quando a autoridade fiscal não dispuser de elementos suficientes para efetuar o lançamento, o que não se verifica no caso em tela, uma vez que se trata de multa pelo atraso na entrega de GFIP sem apuração de incorreções em seu conteúdo. Relativamente à alegação de denúncia espontânea, deixo de tecer maiores considerações haja vista o entendimento consolidado na Súmula CARF n° 49, também vinculante em relação à Administração Tributária Federal: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto à infração apurada, equivoca-se o recorrente ao entender que a mesma poderia ser afastada em razão do pagamento integral do tributo consignado na GFIP. De acordo com o art. 32-A, II, da Lei 8.212/91, a multa incide sobre o montante das contribuições previdenciárias informadas no documento ainda que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte. A exigência da penalidade independe de sua capacidade financeira ou da existência de danos causados à Fazenda Pública. Também não há que se falar em alteração nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa e violação do art. 146 do Código Tributário Nacional - CTN. A alteração na sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP ocorreu com a inclusão do art.32-A da Lei Fl. 39DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-002.860 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13607.720685/2015-11 8.212/91 pela Lei 11.941/09, ou seja, anteriormente ao ano calendário que aqui se examina. Vale lembrar que, segundo o art. 142 do CTN, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, não cabendo discussão sobre a aplicação das determinações legais vigentes por parte das autoridades fiscais. Quanto aos questionamentos acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, importa reproduzir o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros no julgamento dos Recursos: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cabe mencionar, por fim, que as decisões trazidas pelo recorrente somente vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, não podendo ser estendidas genericamente a outros casos. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 40DF CARF MF Documento nato-digital
score : 1.0
Numero do processo: 10630.720318/2008-11
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jul 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Exercício: 2003, 2004
DECADÊNCIA DO DIREITO DA FAZENDA NACIONAL CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. GANHOS DE CAPITAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE
INTUITO DE FRAUDE. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO.
A tributação das pessoas físicas fica sujeita ao ajuste na declaração anual, em 31 de dezembro do ano-calendário,
e independente de exame prévio da autoridade administrativa o lançamento é por homologação, o mesmo se aplica aos ganhos de capital. Havendo pagamento antecipado o direito de a
Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados do fato gerador (31
de dezembro de cada anocalendário
questionado), que, nos casos de ganhos
de capital, ocorre no mês da alienação do bem. Entretanto, na inexistência de
pagamento antecipado, ou nos casos em que for caracterizado o evidente
intuito de fraude, a contagem dos cinco anos deve ser a partir do primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Somente ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de
ofício operase
a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está
tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo
150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do Código Tributário Nacional.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
PRESCRIÇÃO.
A contagem do prazo a que se refere o art. 174 do Código Tributário
Nacional CTN
tem como ponto de partida a data da constituição definitiva
do crédito tributário. Com o ato do lançamento, o sujeito passivo é notificado
a recolher ou impugnar o débito dentro do prazo de trinta dias. Nesse
intervalo a Fazenda Nacional ainda não está investida da titularidade da ação de cobrança, não podendo, por via de conseqüência, ser considerada inerte.
As impugnações e recursos interpostos nos termos do processo
administrativo fiscal suspendem a exigibilidade do crédito tributário, mas o
prazo de prescrição sequer foi iniciado.
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE.
Não está inquinado de nulidade o auto de infração lavrado por autoridade
competente e que não tenha causado preterição do direito de defesa, efetuado
em consonância com o que preceitua o art. 142 do Código Tributário
Nacional, especialmente se o sujeito passivo, em sua defesa, demonstra pleno
conhecimento dos fatos que ensejaram a sua lavratura, exercendo,
atentamente, o seu direito de defesa.
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. A COMPETÊNCIA PARA O
AUDITORFISCAL
DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL LANÇAR
TRIBUTOS FEDERAIS INDEPENDE DO MANDADO DE
PROCEDIMENTO FISCAL MPF.
IMPOSSIBILIDADE DE
CARACTERIZAÇÃO DE NULIDADE DO LANÇAMENTO.
A autoridade fiscal tem competência fixada em lei para lavrar o Auto de
Infração. Na falta de cumprimento de norma administrativa a referida
autoridade fica sujeita, se for o caso, a punição administrativa, mas o ato
produzido continua válido e eficaz.
DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO
DE DEFESA. NULIDADE
Somente à inexistência de exame de argumentos apresentados pelo
contribuinte, em sua impugnação, cuja aceitação ou não implicaria no rumo
da decisão a ser dada ao caso concreto é que acarreta cerceamento do direito
de defesa do impugnante.
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. GASTOS E/OU
APLICAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM OS RECURSOS DECLARADOS.
FORMA DE APURAÇÃO. FLUXO FINANCEIRO. BASE DE CÁLCULO.
APURAÇÃO MENSAL. ÔNUS DA PROVA.
Quando a autoridade lançadora promove o fluxo financeiro de origens e
aplicações de recursos (apuração de acréscimo patrimonial a descoberto) este
deve ser apurado mensalmente, considerandose
todos os ingressos de
recursos (entradas) e todos os dispêndios (saídas) no mês. A lei somente
autoriza a presunção de omissão de rendimentos nos casos em que a
autoridade lançadora comprove gastos e/ou aplicações incompatível com os
recursos disponíveis (tributados, não tributáveis ou tributados exclusivamente
na fonte). Assim, quando for o caso, devem ser considerados, na apuração do
acréscimo patrimonial a descoberto, todos os recursos auferidos pelo
contribuinte (tributados, isentos e não tributáveis e os tributados
exclusivamente na fonte), abrangendo os declarados e os lançados de ofício
pela autoridade lançadora.
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ÔNUS DA PROVA.
Cabe à autoridade lançadora o ônus de provar o fato gerador do imposto de
renda. A lei autoriza a presunção de omissão de rendimentos, desde que à
autoridade lançadora comprove o aumento do patrimônio sem justificativa
nos recursos declarados. Por outro lado, valores alegados, oriundos de saldos
bancários, disponibilidades, resgates de aplicações, dívidas e ônus reais, como os demais recursos declarados, são objeto de prova por quem as invoca
como justificativa de eventual aumento patrimonial. As operações declaradas,
que importem em origem de recursos, devem ser comprovadas por
documentos hábeis e idôneos que indiquem a natureza, o valor e a data de sua
ocorrência.
MEIOS DE PROVA. INFRAÇÃO FISCAL.
A prova de infração fiscal pode realizarse
por todos os meios admitidos em
Direito, inclusive a presuntiva com base em indícios veementes, sendo,
outrossim, livre a convicção do julgador.
SANÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA QUALIFICADA. JUSTIFICATIVA
PARA APLICAÇÃO. NECESSIDADE DA CARACTERIZAÇÃO DO
EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE.
A evidência da intenção dolosa exigida na lei para a qualificação da
penalidade aplicada há que aflorar na instrução processual, devendo ser
inconteste e demonstrada de forma cabal. A prestação de informações ao
fisco divergente de dados levantados pela fiscalização, bem como a falta de
inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de contas bancárias movimentadas
no Brasil e/ou no exterior, rendimentos, bens ou direitos, mesmo que de
forma reiterada, por si só, não caracteriza evidente intuito de fraude, que
justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do
artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996, já que ausente conduta material bastante
para sua caracterização.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. MULTA DE OFICIO.
A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou responsável. O fato de não haver máfé
do contribuinte
não descaracteriza o poderdever
da Administração de lançar com multa de
oficio rendimentos omitidos na declaração de ajuste.
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CARÁTER DE CONFISCO.
INOCORRÊNCIA.
A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa ao lançamento
de ofício, para exigilo
com acréscimos e penalidades legais. A multa de
lançamento de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo
Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista
em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150
da Constituição Federal.
Argüição de decadência acolhida.
Preliminares rejeitadas.
Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 2202-001.303
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em razão da desqualificação da multa de ofício acolher a arguição de decadência suscitada pelo Recorrente para declarar extinto o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao ano-calendário de 2002, rejeitar as demais preliminares suscitadas pelo Recorrente e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%, nos termos do voto do Relator. A Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga votou pelas conclusões quanto a preliminar de nulidade do
lançamento em função de possíveis irregularidades no Mandado de Procedimento Fiscal – MPF.
Nome do relator: NELSON MALLMAN
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Nesse intervalo a Fazenda Nacional ainda não está investida da titularidade da ação de cobrança, não podendo, por via de conseqüência, ser considerada inerte. As impugnações e recursos interpostos nos termos do processo administrativo fiscal suspendem a exigibilidade do crédito tributário, mas o prazo de prescrição sequer foi iniciado. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Não está inquinado de nulidade o auto de infração lavrado por autoridade competente e que não tenha causado preterição do direito de defesa, efetuado em consonância com o que preceitua o art. 142 do Código Tributário Nacional, especialmente se o sujeito passivo, em sua defesa, demonstra pleno conhecimento dos fatos que ensejaram a sua lavratura, exercendo, atentamente, o seu direito de defesa. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. A COMPETÊNCIA PARA O AUDITORFISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL LANÇAR TRIBUTOS FEDERAIS INDEPENDE DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. A autoridade fiscal tem competência fixada em lei para lavrar o Auto de Infração. Na falta de cumprimento de norma administrativa a referida autoridade fica sujeita, se for o caso, a punição administrativa, mas o ato produzido continua válido e eficaz. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE Somente à inexistência de exame de argumentos apresentados pelo contribuinte, em sua impugnação, cuja aceitação ou não implicaria no rumo da decisão a ser dada ao caso concreto é que acarreta cerceamento do direito de defesa do impugnante. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. GASTOS E/OU APLICAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM OS RECURSOS DECLARADOS. FORMA DE APURAÇÃO. FLUXO FINANCEIRO. BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO MENSAL. ÔNUS DA PROVA. Quando a autoridade lançadora promove o fluxo financeiro de origens e aplicações de recursos (apuração de acréscimo patrimonial a descoberto) este deve ser apurado mensalmente, considerandose todos os ingressos de recursos (entradas) e todos os dispêndios (saídas) no mês. A lei somente autoriza a presunção de omissão de rendimentos nos casos em que a autoridade lançadora comprove gastos e/ou aplicações incompatível com os recursos disponíveis (tributados, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte). Assim, quando for o caso, devem ser considerados, na apuração do acréscimo patrimonial a descoberto, todos os recursos auferidos pelo contribuinte (tributados, isentos e não tributáveis e os tributados exclusivamente na fonte), abrangendo os declarados e os lançados de ofício pela autoridade lançadora. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ÔNUS DA PROVA. Cabe à autoridade lançadora o ônus de provar o fato gerador do imposto de renda. A lei autoriza a presunção de omissão de rendimentos, desde que à autoridade lançadora comprove o aumento do patrimônio sem justificativa nos recursos declarados. Por outro lado, valores alegados, oriundos de saldos bancários, disponibilidades, resgates de aplicações, dívidas e ônus reais, como os demais recursos declarados, são objeto de prova por quem as invoca como justificativa de eventual aumento patrimonial. As operações declaradas, que importem em origem de recursos, devem ser comprovadas por documentos hábeis e idôneos que indiquem a natureza, o valor e a data de sua ocorrência. MEIOS DE PROVA. INFRAÇÃO FISCAL. A prova de infração fiscal pode realizarse por todos os meios admitidos em Direito, inclusive a presuntiva com base em indícios veementes, sendo, outrossim, livre a convicção do julgador. SANÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA QUALIFICADA. JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO. NECESSIDADE DA CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. A evidência da intenção dolosa exigida na lei para a qualificação da penalidade aplicada há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. A prestação de informações ao fisco divergente de dados levantados pela fiscalização, bem como a falta de inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de contas bancárias movimentadas no Brasil e/ou no exterior, rendimentos, bens ou direitos, mesmo que de forma reiterada, por si só, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996, já que ausente conduta material bastante para sua caracterização. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. MULTA DE OFICIO. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável. 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IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. GANHOS DE CAPITAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO. A tributação das pessoas físicas fica sujeita ao ajuste na declaração anual, em 31 de dezembro do anocalendário, e independente de exame prévio da autoridade administrativa o lançamento é por homologação, o mesmo se aplica aos ganhos de capital. Havendo pagamento antecipado o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados do fato gerador (31 de dezembro de cada anocalendário questionado), que, nos casos de ganhos de capital, ocorre no mês da alienação do bem. Entretanto, na inexistência de pagamento antecipado, ou nos casos em que for caracterizado o evidente intuito de fraude, a contagem dos cinco anos deve ser a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Somente ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de ofício operase a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do Código Tributário Nacional. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. A contagem do prazo a que se refere o art. 174 do Código Tributário Nacional CTN tem como ponto de partida a data da constituição definitiva do crédito tributário. Com o ato do lançamento, o sujeito passivo é notificado a recolher ou impugnar o débito dentro do prazo de trinta dias. Nesse intervalo a Fazenda Nacional ainda não está investida da titularidade da ação Fl. 396DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 2 de cobrança, não podendo, por via de conseqüência, ser considerada inerte. As impugnações e recursos interpostos nos termos do processo administrativo fiscal suspendem a exigibilidade do crédito tributário, mas o prazo de prescrição sequer foi iniciado. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Não está inquinado de nulidade o auto de infração lavrado por autoridade competente e que não tenha causado preterição do direito de defesa, efetuado em consonância com o que preceitua o art. 142 do Código Tributário Nacional, especialmente se o sujeito passivo, em sua defesa, demonstra pleno conhecimento dos fatos que ensejaram a sua lavratura, exercendo, atentamente, o seu direito de defesa. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. A COMPETÊNCIA PARA O AUDITORFISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL LANÇAR TRIBUTOS FEDERAIS INDEPENDE DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. A autoridade fiscal tem competência fixada em lei para lavrar o Auto de Infração. Na falta de cumprimento de norma administrativa a referida autoridade fica sujeita, se for o caso, a punição administrativa, mas o ato produzido continua válido e eficaz. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE Somente à inexistência de exame de argumentos apresentados pelo contribuinte, em sua impugnação, cuja aceitação ou não implicaria no rumo da decisão a ser dada ao caso concreto é que acarreta cerceamento do direito de defesa do impugnante. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. GASTOS E/OU APLICAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM OS RECURSOS DECLARADOS. FORMA DE APURAÇÃO. FLUXO FINANCEIRO. BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO MENSAL. ÔNUS DA PROVA. Quando a autoridade lançadora promove o fluxo financeiro de origens e aplicações de recursos (apuração de acréscimo patrimonial a descoberto) este deve ser apurado mensalmente, considerandose todos os ingressos de recursos (entradas) e todos os dispêndios (saídas) no mês. A lei somente autoriza a presunção de omissão de rendimentos nos casos em que a autoridade lançadora comprove gastos e/ou aplicações incompatível com os recursos disponíveis (tributados, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte). Assim, quando for o caso, devem ser considerados, na apuração do acréscimo patrimonial a descoberto, todos os recursos auferidos pelo contribuinte (tributados, isentos e não tributáveis e os tributados exclusivamente na fonte), abrangendo os declarados e os lançados de ofício pela autoridade lançadora. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ÔNUS DA PROVA. Cabe à autoridade lançadora o ônus de provar o fato gerador do imposto de renda. A lei autoriza a presunção de omissão de rendimentos, desde que à autoridade lançadora comprove o aumento do patrimônio sem justificativa nos recursos declarados. Por outro lado, valores alegados, oriundos de saldos bancários, disponibilidades, resgates de aplicações, dívidas e ônus reais, Fl. 397DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 2 3 como os demais recursos declarados, são objeto de prova por quem as invoca como justificativa de eventual aumento patrimonial. As operações declaradas, que importem em origem de recursos, devem ser comprovadas por documentos hábeis e idôneos que indiquem a natureza, o valor e a data de sua ocorrência. MEIOS DE PROVA. INFRAÇÃO FISCAL. A prova de infração fiscal pode realizarse por todos os meios admitidos em Direito, inclusive a presuntiva com base em indícios veementes, sendo, outrossim, livre a convicção do julgador. SANÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA QUALIFICADA. JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO. NECESSIDADE DA CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. A evidência da intenção dolosa exigida na lei para a qualificação da penalidade aplicada há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. A prestação de informações ao fisco divergente de dados levantados pela fiscalização, bem como a falta de inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de contas bancárias movimentadas no Brasil e/ou no exterior, rendimentos, bens ou direitos, mesmo que de forma reiterada, por si só, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996, já que ausente conduta material bastante para sua caracterização. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. MULTA DE OFICIO. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável. O fato de não haver máfé do contribuinte não descaracteriza o poderdever da Administração de lançar com multa de oficio rendimentos omitidos na declaração de ajuste. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CARÁTER DE CONFISCO. INOCORRÊNCIA. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa ao lançamento de ofício, para exigilo com acréscimos e penalidades legais. A multa de lançamento de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal. Argüição de decadência acolhida. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em razão da desqualificação da multa de ofício acolher a arguição de decadência suscitada pelo Recorrente para declarar extinto o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao Fl. 398DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 4 anocalendário de 2002, rejeitar as demais preliminares suscitadas pelo Recorrente e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de ofício, reduzindoa ao percentual de 75%, nos termos do voto do Relator. A Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga votou pelas conclusões quanto a preliminar de nulidade do lançamento em função de possíveis irregularidades no Mandado de Procedimento Fiscal – MPF. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann – Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Rafael Pandolfo, Antonio Lopo Martinez, Guilherme Barranco de Souza, Pedro Anan Júnior e Nelson Mallmann. Ausente justificadamente, o Conselheiro Helenilson Cunha Pontes. Fl. 399DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 3 5 Relatório DILERMANDO RODRIGUES DE MELLO FILHO, contribuinte inscrito no CPF/MF 006.764.03620, com domicílio fiscal na cidade de Governador Valadares, Estado de Minas Gerais, à Rua Peçanha, nº. 864 A – Bairro Centro, jurisdicionado a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Governador Valadares MG, inconformado com a decisão de Primeira Instância de fls. 365/376, prolatada pela 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora MG recorre, a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 380/391. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 30/10/2008, Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física (fls. 02/10), com ciência pessoal, em 03/11/2008 (fls. 03), exigindose o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 490.412,69 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de Imposto de Renda Pessoa Física, acrescidos da multa de lançamento de ofício qualificada de 150%, multa normal de 75% e dos juros de mora de, no mínimo, de 1% ao mês, calculados sobre o valor do imposto de renda, relativo aos exercícios de 2003 e 2004, correspondentes aos anoscalendário de 2002 e 2003, respectivamente. A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização de revisão das Declarações de Ajuste Anual referente aos exercícios de 2003 e 2004 onde a autoridade lançadora entendeu haver omissão de rendimentos, tendo em vista a apuração de acréscimo patrimonial a descoberto, onde se verificou excesso de aplicações sobre origens, não respaldado por rendimentos declarados / comprovados, conforme Relatório de Auditoria Fiscal em anexo. Infração capitulada nos artigos 1º, 2º, 3º, e §§, da Lei n º 7.713, de 1988; artigos 1º e 2º, da Lei n º 8.134, de 1990, combinados com o art. 6º e §§, da Lei 8.021, de 1990 e art. 9º e §§, da Lei nº 8.846, de 1994. O AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil responsável pela constituição do crédito tributário lançado esclarece, ainda, através do Relatório de Auditoria Fiscal de fls. 12/18, entre outros, os seguintes aspectos: que, em 29 de abril de 2004, em decisão no Processo n° 2004.7000008267 0, o Juízo da 2 Vara Criminal Federal de Curitiba decretou a quebra do sigilo bancário e autorizou o Ministério Público Federal e a Força Tarefa Policial CC5 a utilizar documentos e mídias eletrônicas de várias contas mantidas no MTBCBCHudson Bank. No item 26 da mesma decisão, o Juízo autoriza, também, o compartilhamento de todos esses dados com a Receita Federal, BACEN e COAF; que com base nos documentos e mídias eletrônicas do MTBCBC HUDSON BANK, através da análise das contas ABALONE INVESTMENTS INC e AZTECA FINANCIAL CORP, a Equipe Especial de Fiscalização Portaria SRF n° 463/04 identificou o contribuinte DILERMANDO RODRIGUES DE MELO FILHO como ordenante de nove operações no exterior; Fl. 400DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 6 que o contribuinte alegou que seus ganhos foram obtidos por meio de comissões, assessorias e avaliações devido ao seu grande conhecimento de minerais, gemas e do mercado gemológico em geral no qual trabalha há mais de 40 anos; que o contribuinte alegou que é bastante requisitado por sua avaliação de preço de mercado de minerais e gemas, avaliando e orientando seus clientes quanto a preço e qualidade das gemas e minerais no momento da compra; que o contribuinte alegou que para facilitar suas negociações abriu, em 1990, no Banco Safra, nos EUA, uma conta corrente onde depositava o fruto do seu trabalho. Posteriormente transferiu o montante destes depósitos para o Banco One onde também foram identificadas outras transferências/pagamentos objeto do presente MPF; que o referido contribuinte também foi intimado a apresentar uma série de documentos que serviram de base para a análise de sua variação patrimonial. Depois da análise da documentação apresentada verificouse que o Sr. Dilermando teve variações patrimoniais a descoberto, conforme Demonstrativos Mensais de Fluxo de Caixa, anexos a este Relatório; que o contribuinte também questionou que "A Receita não considerou em suas conclusões apresentadas no TIF no. 2, a sobra de caixa proveniente do ano de 2001; que em relação a este questionamento esclarecemos que informações do "Saldo em Caixa" provêem da Declaração de Ajuste Anual do contribuinte. Não foi considerada a sobra de caixa proveniente do ano de 2001 porque o contribuinte não havia declarado nenhum Saldo em Caixa em 31/12/2001; que os outros questionamentos do contribuinte em geral atribuem estes valores depositados pelo Sr. DILERMANDO como adquiridos antes do ano de 2002. No curso deste Procedimento o contribuinte já havia afirmado isto, inclusive citando o saldo de US$ 186.148,28 em 31/12/2001 de sua conta mantida no exterior. O contribuinte alega que tal comprovação somente poderá ser fornecida a partir de fevereiro de 2009, quando, pessoalmente, o contribuinte irá àquela casa bancária. Contudo, em fevereiro de 2009 parte dos tributos apurados no curso desta fiscalização já terá decaído, o que impossibilita que esta fiscalização espere a comprovação do referido saldo; que o Sr. DILERMANDO manteve recursos no exterior não declarados à Receita Federal. Ele confessou que mantinha conta no exterior e esta informação não se encontra em sua declaração de rendas; que a forma escolhida pelo Sr. DILERMANDO para enviar os recursos provenientes do exterior para o Brasil não foi nenhuma das possibilidades disponibilizadas pelo Sistema Financeiro Nacional. Ao contrário, este recurso entrou no Brasil através de doleiros que, como é de conhecimento, mantém um sistema financeiro paralelo muito utilizado para movimentar recursos provenientes de ilícitos diversos; que o intuito de fraude por parte do contribuinte ficou evidenciado neste procedimento. Em primeiro lugar ele omitiu para a autoridade fazendário os recursos que mantinha no exterior com o intuito de impedir que esta tivesse o conhecimento: a) da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, e: b) das condições pessoais deste, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Em sua peça impugnatória de fls. 343/353, instruída pelos documentos de fls. 354/357, apresentada, tempestivamente, em 13/11/2008 o contribuinte, se indispõe contra a Fl. 401DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 4 7 exigência fiscal, solicitando que seja acolhida à impugnação para declarar a insubsistência do Auto de Infração, com base, em síntese, nos seguintes argumentos; que para facilitar suas negociações abriu, em 1990, no Banco Safra, nos EUA, uma conta corrente onde depositava o fruto do seu trabalho. Posteriormente transferiu o montante destes depósitos para o Banco One onde também foram identificadas outras transferências/pagamentos objeto do presente MPF; que esta a origem dos valores identificados pela fiscalização, o fruto do trabalho amealhado ao longo dos anos tratandose, ipso facto, de rendimento de trabalho auferido no exterior, sem quaisquer vínculos com o Brasil; que se trata, portanto de hipótese de intributabilidade dos mencionados rendimentos prevista, àquela época, no DecretoLei no. 1.380/74, Art. 30. § 1 0. RIR/80, e ART. 13, § 2° E PORTARIA 1/86, do Ministro da Fazenda, vigentes àquela data; que, por outro lado, corroborando as alegações supra, temos que as operações identificadas são de pagamento com origem e destino no exterior o que demonstra que a aquisição da mencionada disponibilidade financeira, fato gerador do imposto, ocorreu antes dos pagamentos serem ordenados; que a origem dos valores ficou bem definida (trabalho), bem como o fato de que a operação teve origem e destino no exterior. Se quem recebeu os valores os enviou para o Brasil, tal fato não e de responsabilidade do contribuinte. Cai, desta forma, por terra, a alegação de conluio com doleiros com a finalidade de fraude, utilizada unicamente para aumentar o percentual da multa aplicada ao contribuinte; que é cediço que o contribuinte, como conseqüência dos princípios administrativos da Finalidade, Razoabilidade, Proporcionalidade, Motivação e Publicidade, oriundos da vigente constituição, tem o direito de conhecer previamente E POR COMPLETO, o objeto de qualquer tipo de investigação estatal que contra si venha a ser iniciada; que o prazo para pagamento ou recolhimento do imposto é relevante para fins da decadência, porque delimita a data a partir da qual o lançamento de ofício pode ser efetuado no caso de inadimplência, e, por conseguinte, o primeiro dia do exercício seguinte, que constitui o marco inicial do prazo decadencial (CTN, art. 173, I); que assim, ainda que fossem devidos tributos em decorrência das operações mencionadas no MPF, tais obrigações estariam fulminadas pela prescrição/decadência a teor do disposto no art. 173, I, do CTN; que, digase, de passagem, que o contribuinte entende, ao contrário da jurisprudência administrativa mencionada, que o fato gerador do tributo ocorre não em 31 de dezembro para fins de decadência, mas no exato momento da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda, ou, como diz a legislação ordinária, à medida em que os rendimentos forem sendo percebidos, ainda que sejam submetido a ajustes mensal e anual; que, como já alegado, o Banco Safra somente disponibilizara o extrato da conta pessoalmente ao contribuinte, informação prestada ao mesmo quando de suas ligações aquela casa bancária devidamente comprovadas pelas contas telefônicas em anexo; Fl. 402DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 8 que, por outro lado, também comprovado pelos anexos documentos, a viagem do contribuinte ao exterior já se encontra marcada e as passagens devidamente adquiridas, o que também se comprova pelos anexos documentos; que incide na hipótese, portanto, a letra "a" do § 4º, do art. 16 do Decreto 70.235, o que nos faz requerer a dilação do prazo para apresentação da documentação ate 25/02/2009, data em que o contribuinte já terá retomado dos Estados Unidos. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante a Sexta Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora MG conclui pela procedência da ação fiscal e pela manutenção do crédito tributário, com base nas seguintes considerações: que o contribuinte alega que o lançamento dos anoscalendário 2002 e 2003 encontrase atingido pela decadência, tendo em vista o transcurso do prazo de cinco anos com e base no art. 173, I do CTN, a contar de 31/12/2001, e, ainda de acordo com o interessado, o lançamento somente poderia ter sido efetuado até final de 2006; que trata o presente processo de omissão de rendimentos tendo em vista a realização de gastos não respaldados por rendimentos declarados e comprovados pelo interessado, cujo intuito de fraude ficou evidenciado pela autoridade lançadora, aplicandose neste caso, o art. 173, 1 do CTN, com base no parágrafo 40, do art. 150, também do CTN. Assim, o início da contagem do prazo decadencial de cinco anos seria 01/01/2004, para o ano calendário 2002, e 01/01/2005, para o anocalendário 2003. É o que se verá adiante; que a fiscalização entendeu que restou comprovada a existência de dolo e fraude, haja vista a representação fiscal para fins penais levada à cabo pelo autuante, o que leva à aplicação do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional; que, dessa forma, como já citado anteriormente, para o anocalendário 2002 e 2003, que o contribuinte alega encontrarse atingido pela decadência, o prazo inicial para contagem da decadência é 01/01/2004 e 01/01/2005, respectivamente, ou seja, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; que, portanto, é de se rejeitar a preliminar de decadência suscitada pelo contribuinte, tendo em vista que o lançamento foi efetuado em 30/10/2008, com ciência do contribuinte em 08/11/2008, ou seja, dentro do qüinqüênio legal que teria seu término em 31/12/2008, para o anocalendário 2002, e 31/12/2009, para o anocalendário 2003; que só faz sentido se falar em princípios da ampla defesa após a apresentação tempestiva de impugnação ao lançamento, a qual instaura o contraditório, conforme preceituado no art. 14 do já citado Decreto n.° 70.235/72. Antes, não há litígio, não há contraditório. Existe, apenas, urna ação fiscal sendo levada a efeito, de ofício, pela Fazenda Nacional que, corno atividade privativa que é da autoridade tributária, e corno já foi citado, poderá ser desenvolvida até mesmo sem seu compartilhamento obrigatório com o sujeito passivo da obrigação tributária; que sobre a quebra de sigilo bancário e seu compartilhamento, com a RFB, BACEN e COAL, questionados pelo interessado, deve ser salientado que foram autorizados pelo Juízo da 2 Varal Criminal Federal de Curitiba (fls. 36 a 40). Portanto, com observância da legislação brasileira, não havendo que se falar em ilicitude da prova; que a verificação da ocorrência de uma das hipóteses de aceitação de provas entregue posteriormente à defesa somente é possível com o exame de documentos efetivamente Fl. 403DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 5 9 entregues após o prazo da impugnação, não sendo possível que esse órgão julgador acolha ou indefira juntada posterior de documentos que ainda não ocorreu, nos termos do § 5° do art. 16, também do 70.235/1972; que não será objeto de análise a natureza dos rendimentos se tributável ou não, levantada pelo interessado, com base na legislação citada por ele, qual seja: "DecretoLei n° 1.380/71, art. 3º parágrafo 1º do RIR 80, e art. 13, parágrafo 20 e Portaria 1/86, do Ministro da Fazenda"; posto que se baseia em que tais rendimentos teriam sido auferidos na vigência da legislação citada e por não estar tal fato comprovado na presente impugnação. As ementas que consubstanciam a presente decisão são as seguintes: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2003, 2004 DECADÊNCIA. Comprovada a existência de dolo, o prazo inicial para contagem da decadência é o previsto no art. 173, inciso 1, do CTN, ou seja, no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2003, 2004 NULIDADE DO LANÇAMENTO. Na ausência de qualquer das hipóteses previstas no art. 59 e observados os requisitos do art. 10, ambos do Decreto n.° 70.235/72, não prospera a preliminar de nulidade do lançamento levantada. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. No lançamento não há que se cogitar quanto à preterição do direito de defesa, posto que esta, consoante o disposto no inciso II, do artigo 59 do Decreto n° 70.235/72, aplicase apenas a despachos e decisões. SIGILO BANCÁRIO. PROVA ILÍCITA. A utilização de informações de movimentação financeira obtidas regularmente pela autoridade fiscal não caracteriza violação de sigilo bancário. INSTRUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. Por força legal, a prova para instrução da impugnação deve ser apresentada em conjunto com essa, sendo precluso o direito de o interessado fazêla em outro momento processual, salvo nos casos de força maior, fato ou direito superveniente e contraposição a fatos ou razões posteriores. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA Fl. 404DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 10 FÍSICA IRPF Exercício: 2003, 2004 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO Constituem rendimentos brutos sujeitos ao imposto de renda as quantias correspondentes ao acréscimo patrimonial, quando este não for justificado pelos rendimentos tributáveis, nãotributáveis ou por rendimentos tributados exclusivamente na fonte, apurados por meio do confronto entre os recursos e os dispêndios realizados pelo contribuinte. Lançamento Procedente Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 04/03/2009, conforme Termo constante às fls. 377/379, e, com ela não se conformando, o contribuinte interpôs, em tempo hábil (03/04/2009), o recurso voluntário de fls. 380/391, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na fase impugnatória, reforçado pelas seguintes considerações: que, quanto à decadência, é de se dizer que para afastar a alegação de decadência a fiscalização alegou sem, contudo, proválo, dolo por parte do contribuinte. O dolo. Repetiremos, abaixo o correto entendimento sobre o assunto; que, quanto ao cerceamento do direito de defesa, é de se dizer que o decreto 70.235/72, da época da ditadura militar, ao ser interpretado, necessita ser entendido na conformidade da Constituição de 1988. Assim, atualmente, ampla defesa e contraditório, obrigatoriamente, até mesmo pela Lei 9784/99, têm aplicação muito mais ampla do que o "admitido" pela fiscalização. Desta forma, necessário sim, que o contribuinte tenha acesso a toda a documentação utilizada como base para sua autuação sob pena de nulidade do procedimento; que, quanto ao sigilo bancário — prova ilícita, é de se dizer que ao contrário do que argumenta a fiscalização o alegado pelo contribuinte é que seda necessário, para sua ampla defesa, ter acesso ao modo em que o sigilo bancário foi quebrado nos EUA, para saber se as atitudes tomadas lá, guardam consonância com aquelas permitidas em nosso ordenamento jurídico. Todavia, sobre o assunto, a fiscalização passou longe, preferindo tergiversar sobre os argumentos lançados, mas sem confrontar o argumento; que, quanto à instrução da peça impugnaria, é de se dizer que ao contrário do afirmado na decisão impugnada, a legislação permite, provada a força maior, que documentos sejam juntados ao processo posteriormente. Ora, o contribuinte mostrou cabalmente que iria aos EUA em busca das provas que demonstraria o seu direito. Todavia, não obstante a previsão legal, a fiscalização não lhe deu a chance de juntar tais documentos. Mais uma vez, sem qualquer motivo plausível, a ampla defesa foi nocauteada; que, quanto ao acréscimo patrimonial a descoberto, é de se dizer que as hipóteses de intributabilidade alegadas na impugnação, sequer foram mencionadas ou combatidas pela decisão, demonstrando claramente mais uma omissão em prejuízo aos direitos do contribuinte. É o relatório. Fl. 405DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 6 11 Voto Conselheiro Nelson Mallmann, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Turma de Julgamento. Da análise preliminar da matéria, verificase que a autoridade lançadora entendeu haver omissão de rendimentos diante da constatação de variação patrimonial a descoberto, apurado através de “fluxo financeiro”, onde se verificou excesso de aplicações sobre as origens, não respaldados por recursos com origem declarada e/ou comprovada (tributados, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte). Da mesma forma, resta claro, que o acréscimo patrimonial a descoberto tem origem, em sua maior parte, nas transferências efetuadas pelo recorrente em conta bancária situada no exterior não declarada em suas Declarações de Ajuste Anual nos anoscalendário de 2002 e 2003 lançados como dispêndios no demonstrativo de apuração do acréscimo patrimonial descoberto. A autoridade julgadora de primeira instância resolveu julgar procedente o lançamento, por entender que o contribuinte não logrou comprovar a origem dos recursos utilizados para satisfazer os dispêndios realizados nos anoscalendário questionados. Inconformado, em virtude de não ter logrando êxito na instância inicial, o contribuinte apresenta a sua peça recursal a este E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais pleiteando a reforma da decisão prolatada na Primeira Instância onde se insurge contra o lançamento mantido pela autoridade julgadora, argüindo inicialmente as preliminares de decadência e de nulidades do lançamento e da decisão de Primeira Instância e, no mérito, tece considerações sobre a impossibilidade de se tributar por mera presunção, já que entende que as variações patrimoniais a descoberto somente surgiram diante do fato da autoridade lançadora ter computado, para este fim, os valores utilizados nas transferências de conta bancária situada no exterior, cujos valores seriam não tributáveis no Brasil. Desta forma, a discussão neste colegiado se prende, tão somente, sobre acréscimo patrimonial a descoberto, previsto no § 1º do artigo 3º da Lei nº. 7.713, de 1988. Cabe, inicialmente, ressaltar, que a quebra de sigilo bancário e seu compartilhamento, com a Receita Federal do Brasil, BACEN e COAL, questionados pelo recorrente, foram autorizados pelo Juízo da 2ª Varal Criminal Federal de Curitiba (fls. 36 a 40). Portanto, com observância da legislação brasileira, não havendo que se falar em ilicitude da prova. Quanto à preliminar de decadência, levantada pelo suplicante, sob o argumento de que o lançamento de imposto de renda das pessoas físicas é por homologação, cujo fato gerador ocorre no mês da ocorrência dos recebimentos dos rendimentos, estou com a corrente que entende que a modalidade de lançamento a que se sujeita o imposto sobre a renda Fl. 406DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 12 de pessoas físicas é a do lançamento por homologação, cujo fato gerador se completa no encerramento do anocalendário (31/12) e, entendo, que numa situação normal, ou seja, sem qualificação da multa de lançamento de ofício, o imposto lançado relativo ao anocalendário de 2002, se encontrava, a princípio, alcançado pelo prazo decadencial na data da ciência do auto de infração (03/11/1008 – fls. 03), de acordo com a regra contida no artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional. Da análise preliminar do lançamento observase que os fatos geradores referemse aos anoscalendário de 2002 e 2003, respectivamente, e por se tratar de imposto de renda pessoa física (omissão de rendimentos), mais especificamente a 31/12/2002 e 31/12/2003 e a ciência do lançamento se deu em 03/11/2008 (fls. 03). Portanto, com relação ao fato gerador ocorrido em 31/12/2002, já havia passado mais de cinco anos da data da ciência pelo sujeito passivo do lançamento efetuado de ofício pela autoridade lançadora. Desta forma, em situações como dos autos é de suma importância se analisar, inicialmente, a possibilidade da qualificação da multa de lançamento de ofício, já que a análise do prazo decadencial depende da possibilidade ou não da multa ser qualificada. Neste processo, em especial, se faz necessário ressaltar, que independentemente do teor da peça impugnatória e da peça recursal incumbe a este colegiado, verificar o controle interno da legalidade do lançamento, bem como, observar a jurisprudência dominante na Câmara, para que as decisões tomadas sejam as mais justas possíveis, dando o direito de igualdade para todos os contribuintes. Não tenho dúvidas, que quando se trata de questões preliminares, tais como: nulidade do lançamento, decadência, erro na identificação do sujeito passivo, intempestividade da petição, erro na base de cálculo, aplicação de multa, etc., são passíveis de serem levantadas e apreciadas pela autoridade julgadora independentemente de argumentação das partes litigantes. Faz se necessário esclarecer, que o julgador independe de provocação da parte para examinar a regularidade processual e questões de ordem pública aí compreendido o princípio da estrita legalidade que deve nortear a constituição do crédito tributário. Assim sendo, neste processo, se faz necessário à evocação da justiça fiscal, no que se refere à multa qualificada aplicada, decorrente do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, que prevê sua aplicação nos casos de evidente intuito de fraude, conforme farta Jurisprudência emanada deste Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Os autos noticiam a aplicação da multa de lançamento de ofício qualificada de 150%, sob argumento de que o contribuinte teria deixado de declarar em suas Declarações de Ajuste Anual conta bancária que possuía no exterior, identificando, assim, tal fato, como previsto nos arts. 71 a 73 da Lei nº. 4.502, de 1964. Assim, verificase que a autoridade lançadora entendeu ser perfeitamente normal aplicar a multa de lançamento de ofício qualificada na constatação de omissão de rendimentos, através da apuração de acréscimo patrimonial a descoberto, cuja legislação de regência prevê que esta atitude caracteriza uma presunção de omissão de rendimentos. Ou seja, a fiscalização amparou o lançamento sob o argumento de que nesses casos é possível inferir que o contribuinte deixou deliberadamente de informar rendimentos auferidos fazendo declarações simuladas e apresentando provas materiais de conteúdo inexistente, formando a convicção de que a multa de ofício qualificada é aplicável já que está comprovado nos autos a Fl. 407DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 7 13 intenção dolosa e fraudulenta na conduta adotada pelo contribuinte, com o propósito específico de impedir ou retardar o conhecimento das infrações, ocultando rendimentos auferidos e não declarados. Ora, com a devida vênia, a prestação de informações ao fisco, em resposta à intimação, divergente de dados levantados pela fiscalização, bem como a inclusão ou a falta de inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de contas bancárias movimentadas no Brasil ou no exterior, de valores isentos ou não tributáveis ou de valores representativos de rendimentos tributáveis, respectivamente, ocasionando a falta ou o retardamento do imposto a pagar, independentemente, da habitualidade e do montante utilizado, caracteriza falta simples de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996, pelas razões abaixo expostas. Da análise, dos autos do processo, é cristalino a conclusão de que a multa qualificada foi aplicada em decorrência de que a autoridade fiscal entendeu que estaria caracterizado o evidente intuito de fraude, já que o contribuinte teria se utilizado de meios escusos para deixar de declarar rendimentos tributáveis auferidos (deixar de declarar conta bancária movimentada no exterior). Ou seja, entendeu a autoridade lançadora que o contribuinte prestou informações ao fisco, em sua Declaração de Ajuste Anual e em resposta à intimação, divergente de dados levantados pela fiscalização com intuito de reduzir o seu imposto de renda. Ora, com a devida vênia, o máximo que poderia ter acontecido é a autoridade lançadora desconsiderar os dados e provas apresentadas (matéria de prova) e constituir o lançamento do crédito tributário respectivo a titulo de omissão de rendimentos, o que a meu ver caracteriza irregularidade simples penalizada pela aplicação da multa de lançamento de ofício normal de 75%, já que a irregularidade apontada jamais seria motivo para qualificação da multa, já que ausente conduta material bastante para a sua caracterização, sem se levar em conta que o presente lançamento foi efetuado por presunção de omissão de rendimentos (acréscimo patrimonial a descoberto). Verificase, que os elementos de prova que serviram para subsidiar o procedimento fiscal em curso, foram obtidos pela fiscalização através da quebra de sigilo bancário realizado pela via judicial e que, o contribuinte, por sua vez, não logrou, a princípio, êxito em fornecer contra provas demonstrando a efetividade da ocorrência alegada de que estes valores já existiam em anos anteriores da tributação. Ou seja, o suplicante não conseguiu provar que os recursos utilizados nas transferências já existiam em anos anteriores, razão pela qual a autoridade fiscal, por dever de oficio, teve que desconsiderar as alegações apresentadas e não considerar como origem de recursos os valores alegados e considerar, tão somente, como dispêndios as transferências efetuadas. Ora, a multa de lançamento de ofício qualificada, decorrente do art. 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, aplicada, muitas vezes, de forma generalizada pelas autoridades lançadoras, deve obedecer toda cautela possível e ser aplicada, tão somente, nos casos em que ficar nitidamente caracterizado o evidente intuito de fraude, conforme farta Jurisprudência emanada do então Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Fl. 408DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 14 Sem dúvida, que se trata de questão delicada, pois para que a multa de lançamento de ofício se transforme de 75% em 150% é imprescindível que se configure o evidente intuito de fraude. Este mandamento se encontra no inciso II do artigo 957 do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999. Ou seja, para que ocorra a incidência da hipótese prevista no dispositivo legal referendado, é necessário que esteja perfeitamente caracterizado o evidente intuito de fraude. Para tanto, se faz necessário sempre ter em mente o princípio de direito de que a “fraude não se presume”, devem existir, sempre, dentro do processo, provas sobre o evidente intuito de fraude. Como se vê o art. 957, II, do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999, que representa a matriz da multa qualificada, reportase aos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502/64, que prevêem o intuito de se reduzir, impedir ou retardar, total ou parcialmente, o pagamento de uma obrigação tributária, ou simplesmente, ocultála. Com a devida vênia dos que pensam em contrário, a simples omissão de receitas ou de rendimentos; a simples declaração inexata de despesas, receitas ou rendimentos; a classificação indevida de receitas / rendimentos na Declaração de Ajuste Anual, a falta de comprovação da efetividade de uma transação comercial e/ou de um ato, a inclusão e/ou falta de inclusão de algum valor, bem ou direito na Declaração de Bens ou Direitos, não tem, a princípio, a característica essencial de evidente intuito de fraude. Da mesma forma, a prestação de informações ao fisco, em resposta à intimação emitida divergente de dados levantados pela fiscalização, bem como a falta de inclusão na Declaração de Ajuste Anual de conta bancária movimentada no Brasil e/ou no exterior, não evidencia, por si só, o evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996. Além do mais, o que pesa realmente no presente caso é que o lançamento foi realizado tendo em vista a apuração de omissão de rendimentos caracterizados por acréscimo patrimonial a descoberto (presunção legal de omissão de rendimentos), o que, até prova em contrário, permite ao fisco a cobrança do imposto de renda sobre estes valores, porém por si só, é insuficiente para amparar a aplicação de multa qualificada. No mesmo sentido, estaria a prestação de informações contrárias das que a fiscalização teria levantado, com o objetivo de reduzir a base de cálculo tributável (matéria de prova), motivo que poderia no máximo ser um indicativo de que sobre tais valores (rendimentos recebidos no exterior) deveria ser constituído o lançamento e cobrado o crédito tributário respectivo, mas jamais será indicativo de evidente intuito de fraude. Nos casos de lançamentos tributários tendo por base presunção legal de omissão de rendimentos, vislumbrase um lamentável equívoco por parte da autoridade lançadora. Nestes lançamentos, acumulamse as premissas de que a omissão de rendimentos por presunção legal e a simples inclusão e/ou a falta de inclusão de valores na Declaração de Ajuste Anual, em razão da forma e/ou expressividade, estariam a evidenciar o evidente intuito de sonegar ou fraudar imposto de renda. Quando a autoridade lançadora age deste modo, aplica, no meu modo de entender, incorretamente a multa de ofício qualificada, pois, tais infrações não possuem o essencial, qual seja, o evidente intuito de fraudar. A prova, neste aspecto, deve ser material; evidente como diz a lei. Matéria de prova apresentada pelo contribuinte ou declaração inexata (DIRPF ou resposta a intimação), jamais será motivo para qualificar a multa de ofício. Com efeito, a qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma infração fiscal de omissão de rendimentos, detectável pela fiscalização através da confrontação e analise das Declarações de Ajuste Anual, às infrações mais graves, em que seu Fl. 409DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 8 15 responsável surrupia dados necessários ao conhecimento da fraude. A qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma prática identificada de omissão de rendimentos por presunção legal, aos fatos delituosos mais ofensivos à ordem legal, nos quais o agente sabe estar praticando o delito e o deseja, a exemplo: da adulteração de comprovantes, da nota fiscal inidônea, movimentação de conta bancária em nome fictício, movimentação bancária em nome de terceiro (“laranja”), movimentação bancária em nome de pessoas já falecidas, da falsificação documental, do documento a título gracioso, da falsidade ideológica, da nota fiscal calçada, das notas fiscais de empresas inexistentes (notas frias), das notas fiscais paralelas, do subfaturamento na exportação (evasão de divisas), do superfaturamento na importação (evasão de divisas), etc. Ora, no caso presente o contribuinte apenas informou que exercia atividade no exterior pelo qual recebia rendimentos, cuja conta bancária não foi registrada na Declaração de Ajuste Anual, e que estes valores poderiam, em tese, justificar o acréscimo patrimonial a descoberto apurado pela autoridade fiscal. O fato de alguém, pessoa jurídica, não registrar as vendas, no total das notas fiscais na escrituração, pode ser considerado, de plano, com evidente intuito de fraudar ou sonegar o imposto de renda? Obviamente que não. O fato de uma pessoa física receber um rendimento e simplesmente não declarálo é considerado com evidente intuito de fraudar ou sonegar? Claro que não. Ora, se nestas circunstâncias, ou seja, a simples não declaração não se pode considerar como evidente intuito de sonegar ou fraudar é evidente que no caso em discussão é semelhante, já que a princípio, a autoridade lançadora tem o dever legal de cobrar o imposto sobre a omissão de rendimentos, já que o contribuinte esta pagando imposto a menor, ou seja, deixou de declarar rendimentos auferidos e não trouxe provas para ilidir a acusação ou as provas apresentadas não convencem a autoridade lançadora. Este fato não tem o condão de descaracterizar o fato ocorrido, qual seja, a de simples omissão de rendimentos por presunção legal. Por que não se pode reconhecer na simples omissão de rendimentos / receitas, a exemplo de omissão no registro de compras, omissão no registro de vendas, passivo fictício, passivo não comprovado, saldo credor de caixa, suprimento de numerário não comprovado, acréscimo patrimonial a descoberto ou créditos bancários cuja origem não foi comprovada tratarse de rendimentos / receitas já tributadas ou não tributáveis, embora clara a sua tributação, a imposição de multa qualificada? Por uma resposta muito simples. É porque existe a presunção de omissão de rendimentos, por isso, é evidente a tributação, mas não existe a prova da evidente intenção de sonegar ou fraudar. O motivo da falta de tributação é diverso. Pode ter sido, omissão proposital, equívoco, lapso, negligência, desorganização, etc. Se a premissa do fisco fosse verdadeira, ou seja, que a simples omissão de receitas ou de rendimentos; a simples declaração inexata de receitas ou rendimentos; a classificação indevida de receitas / rendimentos na Declaração de Ajuste Anual; a falta de inclusão de algum valor / bem / direito na Declaração de Bens ou Direitos, a inclusão indevida de algum valor / bem / direito na Declaração de Bens ou Direitos, a simples glosa de despesas por falta de comprovação ou a falta de declaração de algum rendimento recebido, através de crédito em conta bancária, pelo contribuinte, daria por si só, margem para a aplicação da multa qualificada, não haveria a hipótese de aplicação da multa de ofício normal, ou seja, deveria ser aplicada a multa qualificada em todas as infrações tributárias, a exemplo de: passivo fictício, Fl. 410DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 16 saldo credor de caixa, declaração inexata, falta de contabilização de receitas, omissão de rendimentos relativo ganho de capital, depósitos bancários não justificados, acréscimo patrimonial a descoberto, rendimento recebido e não declarado e glosa de despesas, etc. Já ficou decidido por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que a multa qualificada somente será passível de aplicação quando se revelar o evidente intuito de fraudar o fisco, devendo ainda, neste caso, ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos, conforme se constata nos julgados abaixo: Acórdão n.º 10418.698, de 17 de abril de 2002: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA Justificase a exigência da multa qualificada prevista no artigo 4°, inciso II, da Lei n° 8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, pois o contribuinte, foi devidamente intimado a declinar se possuía conta bancária no exterior, em diversas ocasiões, faltou com a verdade, demonstrando intuito doloso no sentido de impedir, ou no mínimo retardar, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador decorrente da percepção dos valores recebidos e que transitaram nesta conta bancária não declarada. Acórdão n.º 10418.640, de 19 de março de 2002: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA FRAUDE JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exigese que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º. 4.502, de 1964. A falta de inclusão, como rendimentos tributáveis, na Declaração de Imposto de Renda, de valores que transitaram a crédito em conta corrente bancária pertencente ao contribuinte, caracteriza falta simples de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do art. 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994. Acórdão n.º. 10419.055, de 05 de novembro de 2002: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exigese que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.º. 4.502, de 1964. A falta de esclarecimentos, bem como o vulto dos valores omitido pelo contribuinte, apurados através de fluxo financeiro, caracteriza falta simples de presunção de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do art. 992, inciso II do Fl. 411DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 9 17 Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994. Acórdão n.º. 10245584, de 09 de julho de 2002: MULTA AGRAVADA – INFRAÇÃO QUALIFICADA – APLICABILIDADE – A constatação nos autos de que o sujeito passivo da obrigação tributária utilizouse de documentação inidônea a fim de promover pagamentos a beneficiários não identificados, e considerando que estes pagamentos não transitaram pelas contas de resultado econômico da empresa, vez que, seus valores foram levados e registrados em contrapartida com contas do Ativo Permanente, não caracteriza o tipo penal previsto nos arts. 71 a 73 da lei n° 4.503/64, sendo inaplicável à espécie a multa qualificada de que trata o artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430 de 27 de dezembro de 1996 Acórdão n.º. 10193.919, de 22 de agosto de 2002: MULTA AGRAVADA – CUSTOS FICTÍCIOS – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE – Restando comprovado que a pessoa jurídica utilizouse de meios inidôneos para majorar seus custos, do que resultou indevida redução do lucro sujeito à tributação, aplicável é a penalidade exasperada por caracterizado o evidente intuito de fraude. Acórdão n.º. 10419.454, de 13 de agosto de 2003: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exigese que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.º. 4.502, de 1964. A dedução indevida de despesa médica/instrução, rendimento recebido de pessoa jurídica não declarados, bem como a falta de inclusão na Declaração de Ajuste Anual, como rendimentos, os valores que transitaram a crédito (depósitos) em conta corrente pertencente ao contribuinte, cuja origem não comprove caracteriza, a princípio, falta simples de redução indevida de imposto de renda e omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do art. 992, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994, já que a fiscalização não demonstrou, nos autos, que a ação do contribuinte teve o propósito deliberado de impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, utilizandose de recursos que caracterizam evidente intuito de fraude. Acórdão n.º. 10419.534, de 10 de setembro de 2003: Fl. 412DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 18 DOCUMENTOS FISCAIS INIDÔNEOS MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA – LANÇAMENTO POR DECORRÊNCIA – SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS No lançamento por decorrência, cabe aos sócios da autuada demonstrar que os custos e/ou despesas foram efetivamente suportadas pela sociedade civil, mediante prova de recebimento dos bens a que as referidas notas fiscais aludem. À utilização de documentos ideologicamente falsos ” notas fiscais frias “, para comprovar custos e/ou despesas, constitui evidente intuito de fraude e justifica a aplicação da multa qualificada de 150%, conforme previsto no art. 728, inc. III, do RIR/80, aprovado pelo Decreto n.º 85.450, de 1980. Acórdão n.º.10419.386, de 11 de junho de 2003: MOVIMENTAÇÃO DE CONTAS BANCÁRIAS EM NOME DE TERCEIROS E/OU EM NOME FICTÍCIOS – COMPENSAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE DE EMPRESA DESATIVADA MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA – Cabível a exigência da multa qualificada prevista no artigo 4°, inciso II, da Lei n.º 8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n.º 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502, de 1964. A movimentação de contas bancárias em nome de terceiros e/ou em nome fictício, devidamente, comprovado pela autoridade lançadora, circunstância agravada pelo fato de não terem sido declarados na Declaração de Ajuste Anual, como rendimentos tributáveis, os valores que transitaram a crédito nestas contas corrente cuja origem não comprove, somado ao fato de não terem sido declaradas na Declaração de Bens e Direitos, bem como compensação na Declaração de Ajuste Anual de imposto de renda na fonte como retido fosse por empresa desativada e com inscrição bloqueada no fisco estadual, caracterizam evidente intuito de fraude nos termos do art. 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994 e autoriza a aplicação da multa qualificada. Acórdão n.º. 10612.858, de 23 de agosto de 2002: MULTA DE OFÍCIO – DECLARAÇÃO INEXATA – A ausência de comprovação da veracidade dos dados consignados nas declarações de rendimentos entregues, espontaneamente ou depois de iniciado o procedimento de ofício, implica em considerálas inexatas e, nos termos da legislação tributária vigente, autoriza a aplicação da multa de setenta e cinco por cento nos casos de falta de declaração ou declaração inexata, calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo. Acórdão n.º. 10193.251, de 08 de novembro de 2000: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. Comprovado o evidente intuito de fraude, a penalidade aplicável é aquela prevista no artigo 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996. Fl. 413DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 10 19 É um princípio geral de direito, universalmente conhecido, de que as multas e os agravamentos de penas pecuniárias ou pessoais, devem estar lisamente comprovadas. Trata se de aplicar uma sanção e, neste caso, o direito faz com cautela, para evitar abusos e arbitrariedades. O evidente intuito de fraude não pode ser presumido. Como também é pacífico, que a circunstância do contribuinte quando omitir em documento, público ou particular, declaração que nele deveria constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de prejudicar a verdade sobre o fato juridicamente relevante, constitui hipótese de falsidade ideológica. Para um melhor deslinde da questão, impõese invocar o conceito de fraude fiscal, que se encontra na lei. Em primeiro lugar, recordese o que determina o Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n.º 3.000, de 1999, nestes termos: Art. 957 – Serão aplicadas as seguintes multas sobre a totalidade ou diferença do imposto devido, nos casos de lançamento de ofício (Lei n.º 8.218/91, art. 4º) (...) II – de trezentos por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” A Lei n.º 4.502, de 1964, estabelece o seguinte: Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstância materiais. Art. 72 Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. Como se vê, a fraude se caracteriza em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à Fazenda Pública, num propósito deliberado de se subtrair no todo ou em parte a uma obrigação tributária. Nesses casos, deve sempre estar caracterizada a presença do dolo, um comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública, onde se utilizando subterfúgios se esconde à ocorrência do fato gerador ou retardam o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária. Fl. 414DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 20 Nos casos de realização das hipóteses de fato de conluio, fraude e sonegação, uma vez comprovadas estas e por decorrência da natureza característica desses tipos, o legislador tributário entendeu presente o “intuito de fraude”. Em outras palavras, a fraude é um artifício malicioso que a pessoa emprega com a intenção de burlar, enganar outra pessoa ou lesar os cofres públicos, na obtenção de benefícios ou vantagens que não lhe são devidos. A falsidade ideológica consiste na omissão, em documento público ou particular, de declaração que dele deveria constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Juridicamente, entendese por máfé todo o ato praticado com o conhecimento da maldade ou do mal que nele se contém. É a certeza do engano, do vício, da fraude. O dolo implica conteúdo criminoso, ou seja, a intenção criminosa de fazer o mal, de prejudicar, de obter o fim por meios escusos. Para caracterizar dolo, o ato deve conter quatro requisitos essenciais: (a) o ânimo de prejudicar ou fraudar; (b) que a manobra ou artifício tenha sido a causa da feitura do ato ou do consentimento da parte prejudicada (c) uma relação de causa e efeito entre o artifício empregado e o benefício por ele conseguido; e (d) a participação intencional de uma das partes no dolo. Como se vê, exigese, portanto, que haja o propósito deliberado de modificar a característica essencial do fato gerador do imposto, quer pela alteração do valor da matéria tributável, quer pela exclusão ou modificação das características essenciais do fato gerador, com a finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento. Inaplicável nos casos de presunção simples de omissão de rendimentos / receitas ou mesmo quando se tratar de omissão de rendimentos / receitas de fato. No caso de realização da hipótese de fraude, o legislador tributário entendeu presente, ipso facto, o “intuito de fraude”. E nem poderia ser diferente, já que por mais abrangente que seja a descrição da hipótese de incidência das figuras tipicamente penais, o elemento de culpabilidade, dolo, sendolhes inerente, desautoriza a consideração automática do intuito de fraudar. O intuito de fraudar referido não é todo e qualquer intuito, tão somente por ser intuito, e mesmo intuito de fraudar, mas há que ser intuito de fraudar que seja evidente. O ordenamento jurídico positivo dotou o direito tributário das regras necessárias à avaliação dos fatos envolvidos, peculiaridades, circunstâncias essenciais, autoria e graduação das penas, imprescindindo o intérprete, julgador e aplicador da lei, do concurso e/ou dependência do que ficar ou tiver que ser decidido em outra esfera. Do que veio até então exposto necessário se faz ressaltar, como aspecto distintivo fundamental, em primeiro plano o conceito de evidente, como qualificativo do “intuito de fraudar”, para justificar a aplicação da multa de lançamento de ofício qualificada. Até porque, faltando qualquer deles, não se realiza na prática, a hipótese de incidência de que se trata. Segundo o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, temse que: Fl. 415DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 11 21 EVIDENTE. <Do lat. Evidente> Adj. – Que não oferece dúvida; que se compreende prontamente, dispensando demonstração; claro, manifesto, patente. EVIDENCIAR – V.t.d 1. Tornar evidente; mostrar com clareza; Conseguiu com poucas palavras evidenciar o seu ponto de vista. P. 2. Aparecer com evidência; mostrarse, patentearse. De Plácido e Silva, no seu Vocabulário Jurídico, trazendo esse conceito mais para o âmbito do direito, esclarece: EVIDENTE. Do latim evidens, claro, patente, é vocábulo que designa, na terminologia jurídica, tudo que está demonstrado, que está provado, ou o que é convincente, pelo que se entende digno de crédito ou merecedor de fé. Exigese, portanto, que haja o propósito deliberado de modificar a característica do fato gerador do imposto, quer pela alteração do valor da matéria tributável, quer pela exclusão ou modificação das características essenciais do fato gerador, com a finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento. Quando a lei se reporta à evidente intuito de fraude é óbvio que a palavra intuito não está em lugar de pensamento, pois ninguém conseguirá penetrar no pensamento de seu semelhante. A palavra intuito, pelo contrário, supõe a intenção manifestada exteriormente, já que pelas ações se pode chegar ao pensamento de alguém. Há certas ações que, por si só, já denotam ter o seu autor pretendido proceder, desta ou daquela forma, para alcançar, tal ou qual, finalidade. Intuito é, pois, sinônimo de intenção, isto é, aquilo que se deseja, aquilo que se tem em vista ao agir. O evidente intuito de fraude floresce nos casos típicos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, conta bancária em nome fictício, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc., conforme se observa na jurisprudência abaixo: Acórdão n.º. 10419.621, de 04 de novembro de 2003: COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTOS ATRAVÉS DA EMISSÃO DE RECIBOS RELATIVO A OBRIGAÇÕES JÁ CUMPRIDAS EM ANOS ANTERIORES MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA – CARACTERIZAÇÃO DE EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA – Cabível a exigência da multa qualificada prevista no artigo 4°, inciso II, da Lei n.º 8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n.º 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502, de 1964. Caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do artigo 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994, autorizando a aplicação da multa qualificada, a prática reiterada de omitir na escrituração contábil o real destinatário e/ou causa dos pagamentos efetuados, como forma de ocultar a ocorrência do fato gerador e subtrairse à obrigação de comprovar o recolhimento do imposto Fl. 416DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 22 de renda na fonte na efetivação dos pagamentos realizados. Sendo que para justificar tais pagamentos o contribuinte apresentou recibos relativos à operação de compra de imóveis, cuja obrigação já fora cumprida em anos anteriores pelos verdadeiros obrigados. Acórdão n.º. 10312.178, de 17 de março de 1993: CONTA BANCÁRIA FICTÍCIA – Apurado que os valores ingressados na empresa sem a devida contabilização foram depositados em conta bancária fictícia aberta em nome de pessoa física não encontrada e com movimentação pelas representantes da pessoa jurídica, está caracterizada a omissão de receita, incidindo sobre o imposto apurado a multa majorada de 150% de que trata o art. 728, III, do RIR/80. Acórdão n.º. 10192.613, de 16 de fevereiro de 2000: DOCUMENTOS EMITIDOS POR EMPRESAS INEXISTENTES OU BAIXADAS – Os valores apropriados como custos ou despesas, calcados em documentos fiscais emitidos por empresas inexistentes, baixadas, sem prova efetiva de seu pagamento, do ingresso das mercadorias no estabelecimento da adquirente ou seu emprego em obras, estão sujeitos à glosa, sendo legítima a aplicação da penalidade agravada quando restar provado o evidente intuito de fraude. Acórdão n.º. 10414.960, de 17 de junho de 1998: DOCUMENTOS FISCAIS A TÍTULO GRACIOSO – Cabe à autuada demonstrar que os custos/despesas foram efetivamente suportados, mediante prova de recebimento dos bens e/ou serviços a que as referidas notas fiscais aludem. A utilização de documentos fornecidos a título gracioso, ideologicamente falsos, eis que os serviços não foram prestados, para comprovar custos/despesas, constitui fraude e justifica a aplicação de multa qualificada de 150%, prevista no artigo 728, III, do RIR/80. Acórdão n.º. 10307.115, de 1985: NOTAS CALÇADAS – FALSIDADE MATERIAL OU IDEOLÓGICA – A nota fiscal calçada é um dos mais gritantes casos de falsidade documental, denunciando, por si só, o objetivo de eliminar ou reduzir o montante do imposto devido. Aplicável a multa prevista neste dispositivo. Acórdão n.º. 10417.256, de 12 de julho de 2000: MULTA AGRAVADA – CONTA FRIA – O uso da chamada ”conta fria”, com o propósito de ocultar operações tributáveis, caracteriza o conceito de evidente intuito de fraude e justifica a penalidade exacerbada. É de se ressaltar, que não basta que atividade seja ilícita para se aplicar à multa qualificada, deve haver o evidente intuito de fraude, já que a tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das Fl. 417DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 12 23 rendas ou proventos, bastando, para incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Assim, entendo que, no caso dos autos, não se percebe, por parte do contribuinte, a prática de ato doloso para a configuração do ilícito fiscal. A informação de que o suplicante não logrou comprovar os valores existentes na conta bancária movimentada no exterior não declarada em sua Declaração de Ajuste Anual e não justificou as transferências realizadas, bem como deixou de lançar rendimentos em valores expressivos e de forma continuada, para mim caracteriza motivo de lançamento de multa simples sem qualificação. Para concluir é de se reforçar, mais uma vez, que a simples glosa de despesas ou a simples omissão de rendimentos não dá causa para a qualificação da multa. A infração a dispositivo de lei, mesmo que resulte diminuição de pagamento de tributo, não autoriza presumir intuito de fraude. A inobservância da legislação tributária tem que estar acompanhada de prova que o sujeito empenhouse em induzir a autoridade administrativa em erro quer por forjar documentos quer por ter feito parte em conluio, para que fique caracterizada a conduta fraudulenta. Desta forma, só posso concluir pela inaplicabilidade da multa de lançamento de ofício qualificada, devendo a mesma ser reduzida para aplicação de multa de ofício normal de 75%. Como já comentou no presente voto os fatos geradores referemse aos anos calendário de 2002 e 2003 e por se tratar de imposto de renda pessoa física (omissão de rendimentos), mais especificamente o fato gerador de 31/12/2002 e a ciência do lançamento se deu em 03/11/2008 (fls. 03) e houve pagamento antecipado de imposto de renda pessoa física. Portanto, há mais de cinco anos da data da ciência pelo sujeito passivo do lançamento efetuado de ofício pela autoridade lançadora. É de se ressaltar, que no caso em questão, houve pagamento antecipado de imposto de renda pessoa física, conforme se constata no próprio Auto de Infração (fls. 06), onde a autoridade lançadora compensou R$ 12.721,82 de imposto de renda (rendimentos declarados + rendimentos omitidos – imposto pago). A decadência em matéria tributária consiste na inércia das autoridades fiscais, pelo prazo de cinco anos, para efetivar a constituição do crédito tributário, tendo por início da contagem do tempo o instante em que o direito nasce. Durante o qüinqüênio, qualquer atividade por parte do fisco em relação ao tributo faz com que o prazo volte ao estado original, ou seja, no caso de um tributo cujo prazo para sua decadência esteja para ocorrer faltando um dia, e ocorrendo o lançamento por parte do fisco, não há mais que se falar em decadência. Inércia em matéria tributária é a falta de iniciativa das autoridades fiscais em tomar uma atitude para reparar a lesão sofrida. Tal inércia, dia a dia, corrói o direito de agir, até que ele se perca – é a fluência do prazo decadencial. É de se esclarecer, que os fatos geradores das obrigações tributárias são classificados como instantâneos ou complexivos. O fato gerador instantâneo, como o próprio nome revela, dá nascimento à obrigação tributária pela ocorrência de um acontecimento, sendo este suficiente por si só (imposto de renda na fonte). Em contraposição, os fatos geradores complexivos são aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrangem um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são Fl. 418DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 24 destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. Este conjunto de fatos se corporifica, depois de determinado lapso temporal, em um fato imponível. Exemplo clássico de tributo que se enquadra nesta classificação de fato gerador complexivo é o imposto de renda da pessoa física, apurado no ajuste anual. Aliás, a despeito da inovação introduzida pelo artigo 2° da Lei n° 7.713, de 1988, pelo qual se estipulou que “o imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida que os rendimentos e ganhos de capital forem recebidos”, há que se ressaltar a relevância dos arts. 24 e 29 deste mesmo diploma legal e dos arts. 12 e 13 da Lei n° 8.383, de 1991 mantiveram o regime de tributação anual (fato gerador complexivo) para as pessoas físicas. Não há dúvidas, que a base de cálculo da declaração de rendimentos abrange todos os rendimentos tributáveis recebidos durante o anocalendário diminuído das deduções pleiteadas. Não é sem razão, que o § 2º do art. 2º do Decreto nº. 3.000, de 1999 – RIR/99, cuja base legal é o art. 2º da lei nº. 8.134, de 1990, dispõe que: “O imposto será devido mensalmente na medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no art. 85”. O ajuste de que trata o artigo 85 do RIR/99 refere se à apuração anual do imposto de renda, da declaração de ajuste anual, relativamente aos rendimentos percebidos no anocalendário. Em relação ao cômputo mensal do prazo decadencial, como dito, anteriormente, é de se observar que a Lei nº. 7.713, de 1988, instituiu, com relação ao imposto de renda das pessoas físicas, a tributação mensal à medida que os rendimentos forem auferidos. Contudo, embora devido mensalmente, quando o sujeito passivo deve apurar e recolher o imposto de renda, o seu fato gerador continuou sendo anual. Durante o decorrer do ano calendário o contribuinte antecipa, mediante a retenção na fonte ou por meio de pagamentos espontâneos e obrigatórios, o imposto que será apurado em definitivo quando da apresentação da Declaração de Ajuste Anual, nos termos, especialmente, dos artigos 9º e 11 da Lei nº. 8.134, de 1990. É nessa oportunidade que o fato gerador do imposto de renda estará concluído. Por ser do tipo complexivo, segundo a classificação doutrinária, o fato gerador do imposto de renda surge completo no último dia do exercício social. Só então o contribuinte pode realizar os devidos ajustes de sua situação de sujeito passivo, considerando os rendimentos auferidos, as despesas realizadas, as deduções legais por dependentes e outras, as antecipações feitas e, assim, realizar a Declaração de Imposto de Renda a ser submetida à homologação do Fisco. Ora, a base de cálculo da declaração de rendimentos abrange todos os rendimentos tributáveis recebidos durante o anocalendário. Desta forma, o fato gerador do imposto apurado relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. No caso em discussão, vale a pena traçar alguns comentários acerca do denominado lançamento por homologação, previsto no art. 150, caput, do Código Tributário Nacional, no qual o contribuinte auxilia ostensivamente a Fazenda Pública na atividade do lançamento, cabendo ao fisco realizálo de modo privativo, homologandoo, conferindo a sua exatidão. Verificase, que o grau de participação do particular nesta espécie de lançamento atinge nível de suficiência capaz de compor a pretensão tributária limitandose a autoridade administrativa competente tãosomente a uma atividade de controle a posteriori do procedimento de apuração exercido. Fl. 419DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 13 25 No lançamento por homologação, o direito subjetivo da Fazenda Nacional em constituir créditos tributários decai em cinco anos a contar da ocorrência do fato imponível, nos termos do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional. A jurisprudência pacificouse no sentido de que o prazo decadencial para Fazenda Pública constituir crédito tributário no lançamento por homologação é de 5 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Por outro lado, nos precisos termos do artigo 150 do Código Tributário Nacional, ocorre o lançamento por homologação quando a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual, tomando conhecimento da atividade assim exercida, expressamente a homologa. Inexistindo essa homologação expressa, ocorrerá ela no prazo de 05(cinco) anos, a contar do fato gerador do tributo. Com outras palavras, no lançamento por homologação, o contribuinte apura o montante e efetua o recolhimento do tributo de forma definitiva, independentemente de ajustes posteriores. Ora, o próprio Código Tributário Nacional fixou períodos de tempo diferenciados para atividade da administração tributária. Se a regra era o lançamento por declaração, que pressupunha atividade prévia do sujeito ativo, determinou o art. 173 do Código, que o prazo qüinqüenal teria início a partir “do dia primeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”, imaginando um tempo hábil para que as informações pudessem ser compulsadas e, com base nelas, a administração tributária preparasse o lançamento. Essa é a regra básica da decadência. De outra parte, sendo exceção o recolhimento antecipado, fixou o Código, também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributária, onde os mesmos cinco anos já não mais dependem de uma carência para o início da contagem, uma vez que não se exige a prática de atos administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo à obrigação de apurar e liquidar o crédito tributário, sem qualquer participação do sujeito ativo que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo a cada fato gerador, independente de qualquer informação serlhe prestada. É o que está expresso no § 4º, do artigo 150, do Código Tributário Nacional. Nesta ordem, sempre refutei nos meus votos o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação se houver pagamento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo fisco decorre da falta de recolhimento de imposto de renda, o procedimento fiscal não mais estaria no campo da homologação, deslocandose para a modalidade de lançamento de ofício, sempre sujeito à regra geral de decadência do art. 173 do Código Tributário Nacional. É fantasioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput do art. 150 do Código Tributário Nacional, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado artigo define com todas as letras que “o lançamento por homologação (...) operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”. Fl. 420DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 26 O que é passível de ser ou não homologada é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga significa reduzir a atividade da administração tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a contrário sensu, não homologando o que não está pago. Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de uma quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos à tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente à homologação fica condicionado ao “conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, na linguagem do próprio Código Tributário Nacional”. Nos dias atuais esta discussão se tornou irrelevante já que em 21/12/2010, houve a edição da Portaria MF nº. 586, que alterou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Diante disso, a redação do art.62 do RICARF dispôs: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. Fl. 421DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 14 27 Diante disso, resta claro que os julgados proferidos pelas turmas integrantes do CARF devem se adaptar, nos casos de decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, a estes julgados. Assim sendo, a contagem do prazo decadencial é um destes temas. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº. 973.733 – SC (2007/01769940), que a contagem do prazo decadencial dos tributos ou contribuições, cujo lançamento é por homologação, deveria seguir o rito do julgamento do recurso especial representativo de controvérsia, cuja ementa é a seguinte: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à Fl. 422DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 28 ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose Documento: 6162167 EMENTA / ACÓRDÃO Site certificado DJe: 18/09/2009 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Nos julgados posteriores, sobre o mesmo assunto (contagem do prazo decadencial), o Superior Tribunal de Justiça aplicou a mesma decisão acima transcrita, conforme se constata no julgado do AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº. 1.203.986 MG (2010/01395597), verbis: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. MATÉRIA DECIDIDA NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N° 973.733/SC. ARTIGO 543C, DO CPC. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE COBRANÇA JUDICIAL PELO FISCO. PRAZO QÜINQÜENAL. TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados:I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado,por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela Fl. 423DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 15 29 notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 2. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 163/210). Documento: 12878841 EMENTA / ACÓRDÃO Site certificado DJe: 24/11/2010 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça 3. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 973.733/SC, sujeito ao regime dos recursos repetitivos, reafirmou o entendimento de que “o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). (Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em FALTA O JULGAMENTO AGUARDAR) 4. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 534C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008). Fl. 424DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 30 5. In casu: (a) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado de contribuição social foi omitida pelo contribuinte concernente ao fato gerador compreendido a partir de 1995, consoante consignado pelo Tribunal a quo; (c) o prazo do fisco para lançar iniciou a partir de 01.01.1996 com término em 01.01.2001; (d) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 15.07.2004, data da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito que formalizou os créditos tributários em questão, sendo a execução ajuizada tão somente em 21.03.2005. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Agravo regimental desprovido. É de se esclarecer, que na solução dos Embargos de Declaração impetrado pela Fazenda Nacional no Recurso Especial nº. 674.497 PR (2004/01099782), houve o acolhimento em parte do embargo pelo STJ para modificar o entendimento sobre os fatos geradores ocorridos em dezembro cuja exação só poderia ser exigida a partir de janeiro do ano seguinte, verbis: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. 1. Tratase de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial. O ministro Mauro Campbell Marques, relator do processo, em síntese, assim se manifestou em seu voto: Sobre o tema, a Primeira Seção desta Corte, utilizandose da sistemática prevista no art. 543C do CPC, introduzido no ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei dos Recursos Repetitivos, ao julgar o REsp 973.733/SC, Rel Min. Luiz Fux (j. 12.8.2009), reiterou o entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação não declarado e inadimplido, como o caso dos autos, o Fisco dispõe de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte Fl. 425DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 16 31 àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado para a constituição do crédito tributário, nos termos do art. 173, I, do CTN. Somente nos casos em que o pagamento foi feito antecipadamente, o prazo será de cinco anos a contar do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN) (...) Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. Desta forma, para lançamentos em que não houve pagamento antecipado, é de se observar que os julgados do Superior Tribunal de Justiça firmaram posição no sentido de que o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado corresponde, de fato, ao primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Código Tributário Nacional. Por outro lado, para os lançamentos em que houve pagamento antecipado a contagem do prazo decadencial tem início na data do fato gerador da obrigação tributária discutida. O caso em questão trata de imposto de renda pessoa física, cujo lançamento é por omissão de rendimentos caracterizados por acréscimo patrimonial a descoberto, por via de conseqüência o fato gerador do imposto é 31/12/2002 (ajuste anual). Sob o meu ponto de vista o maior obstáculo neste tipo de interpretação dada pelo Superior Tribunal de justiça está em definir o que seria considerado “pagamento antecipado” nos futuros julgados por este tribunal Administrativo. Ora, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o escoamento do prazo do art. 150, § 4º, sem manifestação do Fisco, significa a aquiescência implícita aos valores declarados pelo contribuinte, porque o silêncio, neste caso, é qualificado pela lei, trazendo efeitos. A única diferença de regime está consubstanciada na hipótese em que não há pagamento antecipado, que de acordo com Superior Tribunal de Justiça, se aplicaria, para efeitos de marco inicial do prazo decadencial, o art. 173, I, do Código Tributário Nacional (regra geral, que deverá ser seguido conforme a interpretação dada pelo STJ), por força do que dispõe o parágrafo único deste mesmo preceptivo. Exaurido o prazo, o Fisco não poderá manifestar qualquer intenção de cobrar os valores. Há, pois, falarse em decadência nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. No presente caso se torna irrelevante continuar a discussão sobre qual seria o significado de “pagamento antecipado”, já que houve recolhimento de imposto de renda pelo recorrente, como restou consignado e considerado no próprio Auto de Infração (fls. 06). Fl. 426DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 32 Assim sendo, no ponto de vista dos julgados do Superior Tribunal de Justiça, o termo inicial da contagem do prazo decadencial é 31/12/2002, já que o fato gerador ocorreu em 31/12/2002. Ou seja, de acordo com a linguagem do Superior Tribunal de Justiça “o termo inicial para contagem do prazo decadencial, nos casos em que houve pagamento antecipado, é a data do fato gerador da exigência tributária". O prazo fatal para a constituição do lançamento ocorreria em 31/12/2007, tendo ocorrido a ciência do lançamento em 03/11/2008 (fls. 03), está decadente o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao ano calendário de 2002. Somente para fins de argumentação, é de se dizer, que nos casos de argüição de decadência quanto restar caracterizado o evidente intuito de fraude, que não se aplica ao presente caso, já que houve a desqualificação da multa de lançamento de ofício, merece transcrição à lição de SÍLVIO RODRIGUES (Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 226): Age em fraude à lei a pessoa que, para burlar princípio cogente, usa de procedimento aparentemente lícito. Ela altera deliberadamente a situação de fato em que se encontra, para fugir à incidência da norma. O sujeito se coloca simuladamente em uma situação em que a lei não o atinge, procurando livrarse de seus efeitos. A simulação consiste na "prática de ato ou negócio que esconde a real intenção" (SILVIO DE SALVO VENOSA. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2003, p. 467), sem necessidade de prejuízo a terceiros (2003, p. 470). A verificação do fato de determinada vontade tendente a ocultar a ocorrência do fato gerador ou encobrir suas reais dimensões, manifestada de forma efetiva na consecução distorcida das obrigações formais do contribuinte, serve como base material para a verificação da existência de dolo, fraude ou simulação. Assim, a configuração desse ilícito interessa ao direito tributário na medida em que colabora na determinação da regra da decadência aplicável ao caso concreto. O fato jurídico da existência ou não de dolo, fraude ou simulação (parte final do art. 150, § 4º., do CTN) deve, para consecução dos objetivos estabelecidos nestes dispositivos, ser constituída na via administrativa, determinando, desse modo, a obrigatoriedade do lançamento de ofício (art. 149, VII, do CTN) ou a impossibilidade da extinção do crédito pela homologação tácita. Devese observar que a ocorrência de dolo, fraude ou simulação só é relevante nos casos de efetivo pagamento antecipado. Se não houver pagamento antecipado, seja porque o contribuinte não o efetuou, ou porque o tributo por sua natureza se sujeita ao lançamento de ofício, o dolo, a fraude e a simulação hão de ser apurados no procedimento administrativo de fiscalização realizado de ofício, não servindo como hipóteses determinantes no prazo diferenciado de decadência. Nestes casos o Código Tributário Nacional não fixa um prazo específico para operar a decadência, exigindo um esforço enorme do hermeneuta para a solução dessa questão sem deixar, no entanto, de atender, também, o princípio da segurança nas relações jurídicas, de modo que os prazos não fiquem ad eternum em aberto. Os prazos do Direito Civil são inaplicáveis por serem específicos às relações de natureza particular. A solução mais adequada e pacífica nos tribunais superiores é no sentido de se aplicar à regra do art. 173, I (exercício seguinte) para os casos do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional (lançamento por homologação); e a regra do art. 173, parágrafo único do Fl. 427DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 17 33 Código Tributário Nacional nos demais casos – lançamento não efetuado em época própria ou a partir da data da notificação de medida preparatória do lançamento pela Fazenda Pública . Embora o prejuízo a terceiro, que, no caso, é a Administração Pública, não seja requisito desses vícios, o fato é que, conforme já dito acima, não se concebe que alguém deles se utilize sem interesse econômico. Por isso, ainda que tenha havido pagamento, a existência de dolo, fraude ou simulação causa suspeita, razão pela qual o Código Tributário Nacional impede a extinção do crédito tributário no caso da ocorrência desses ilícitos. É nessa linha que autores como JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, mencionado por EURICO MARCOS DINIZ DI SANTI (Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Lomonad, 2001, p. 165), assinala que ao direito tributário o que importa não é o dolo, a fraude ou a simulação, mas seu resultado. Quanto a isso, vale lembrar o que dispõe o art. 136 do Código Tributário Nacional, verbis: Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Isso, obviamente, não afasta a aplicação de eventuais sanções especificamente pelas condutas dolosas, fraudulentas ou simuladas, conforme se infere, por exemplo, da Lei Federal n.º 8.137, de 1990, e do art. 137 do próprio Código Tributário Nacional. Sem embargo da exposição feita nesse tópico, costumase apontar nessa parte final do § 4.º do art. 150 do Código Tributário Nacional uma lacuna, uma vez que não haveria tratamento legal quanto ao prazo para lançar quando presente dolo, fraude ou simulação (LUCIANO AMARO. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 356; p. 394). Seguindo esse entendimento, alguns doutrinadores defendem que se deveria aplicar, por analogia, a regra do art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Assim, por exemplo, PAULO DE BARROS CARVALHO (Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva,1996, p. 291): b) falta de recolhimento, integral ou parcial, de tributo, cometida com dolo, fraude ou simulação – o trato de tempo para a formalização da exigência e para a aplicação de penalidades é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado. Assim sendo e tendo em vista, que o Código Tributário Nacional, como norma complementar à Constituição, é o diploma legal que detém legitimidade para fixar o prazo decadencial para a constituição dos créditos tributários pelo Fisco e inexistindo regra específica, no tocante ao prazo decadencial aplicável aos casos de evidente intuito de fraude (fraude, dolo, simulação ou conluio) deverá ser adotada a regra geral contida no artigo 173 do Fl. 428DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 34 Código Tributário Nacional, tendo em vista que nenhuma relação jurídicotributária poderá protelarse indefinidamente no tempo, sob pena de insegurança jurídica. Quanto a preliminar de ocorrência de prescrição e de se dizer que prescrição em direito tributário, pode ser conceituada como “a perda do direito da Fazenda Pública, pelo decurso do tempo, de ajuizar ação de cobrança (ou, mais propriamente, de Execução Fiscal) relativamente a crédito tributário não pago” ou, ainda, “a perda do direito de ação de repetição de indébito, pelo decurso do tempo”. Como se vê, a prescrição é também a perda de um direito, mas o direito de exercer uma ação, de exigir o cumprimento da obrigação. A prescrição atua diretamente anulando a pretensão de exigir de outrem, o cumprimento de uma obrigação. À prescrição tributária se aplicam as mesmas regras que disciplinam a prescrição das ações em geral salvo as modificações expressas da lei. Diferentemente da decadência, que está relacionada ao direito potestativo, direito esse que para ser realizado ou exercido independe da manifestação da outra parte. Ambas estão passíveis de emergir em decorrência da inércia do titular do direito. No Direito Tributário, ao configurar a ocorrência da prescrição, como uma das causas de extinção do crédito tributário, estabelece que o sujeito ativo não possui mais o direito de exigir o cumprimento da obrigação tributária por parte do sujeito passivo. É muito comum encontrar nos textos jurídicos, principalmente nos tributários, a descrição de que a decadência não é passível de interrupção ou suspensão, conquanto a prescrição aceita a interrupção ou suspensão. É necessário também deixar bem claro que a possibilidade de ocorrência da decadência é no lapso temporal anterior ao lançamento efetuado pela autoridade fiscal, e a prescrição, após o lançamento. Portanto, o lançamento é o marco divisor entre os dois institutos. O Código Tributário Nacional, nos termos do artigo 174 define a data inaugural para contagem do prazo prescricional como a data em que ocorre a constituição definitiva do crédito. Art. 174 A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único A prescrição se interrompe: I pela citação pessoal feita ao devedor; II pelo protesto judicial; III por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. O prazo prescricional se traduz no lapso temporal, dentro do qual o sujeito ativo possui permissibilidade legal para exigir do sujeito passivo o adimplemento da obrigação tributária. O prazo previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional começa a fluir a partir do momento em que o sujeito passivo está obrigado a satisfazer a obrigação tributária, regulamente formalizada pelo lançamento e não o faz, segundo ABAL (2003, p. 97 98). Fl. 429DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 18 35 Obedecidas certas condições, na maioria das situações, o sujeito passivo tem um prazo de 30 (trinta) dias para recolher ou apresentar impugnação. Nesse período o fisco está impedido de exigir o cumprimento da obrigação, por força legal tem que se manter inerte até a conclusão do prazo. Antes de terminar o prazo, o sujeito passivo pode apresentar sua defesa, a impugnação, dependendo da organização interna de cada órgão, a julgamento de 1ª instância administrativa. Continua o fisco impedido de exigir o cumprimento até a prolação da decisão. Não logrando êxito, após a ciência da decisão de Primeira Instância o sujeito passivo tem um prazo para recolher ou apresentar recurso voluntário para órgão superior, colegiado conhecido como Conselho de Contribuintes, formado por representantes da sociedade organizada e do Fisco. Nesse interregno, também está a Fazenda Pública impedida de exigir o cumprimento. Somente após a decisão de Segunda Instância Administrativa, com a ciência do sujeito passivo, e caso não couber mais qualquer tipo de recurso na esfera administrativa, a administração passa, então, ter a permissibilidade para exigir o cumprimento da obrigação, momento em que ocorre a constituição definitiva do crédito. Não poderia ser de outra forma, é de meridiana clareza que somente a partir dessa data iniciase o cômputo do prazo prescricional para o sujeito ativo. Persistindo a negativa do sujeito passivo em cumprir com a sua obrigação tributária pode a administração intentar a devida ação de execução fiscal. Quanto à preliminar de nulidade argüida, sob o entendimento de que de que houve, em síntese, ofensa ao princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, assegurado no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, por discordar, em síntese, dos procedimentos adotados pela fiscalização para lavratura do presente Auto de infração, é de se dizer que não tem razão o suplicante, pelos motivos que se seguem. Entendo, que o procedimento fiscal realizado pelo agente do fisco foi efetuado dentro da estrita legalidade, com total observância ao Decreto n° 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal (é o único que se tem em matéria tributária), não se vislumbrando, no caso sob análise, qualquer ato ou procedimento que tenha violado ou subvertido o princípio do devido processo legal. Resta claro, no desenvolvimento do procedimento fiscal, que os demonstrativos esclarecem de maneira convincente a origem dos valores que tomaram parte do demonstrativo de apuração do acréscimo patrimonial a descoberto questionado. Ora, é dever do contribuinte informar e, se for o caso, comprovar os dados nos campos próprios das correspondentes declarações de rendimentos e, conseqüentemente, calcular e pagar o montante do imposto apurado, por outro lado, cabe a autoridade fiscal o dever da conferência destes dados. Assim, na ausência de comprovação, por meio de documentação hábil e idônea, das deduções realizadas na base de cálculo do imposto de renda, é dever de a autoridade fiscal efetuar a sua glosa. O princípio da verdade material tem por escopo, como a própria expressão indica, a busca da verdade real, verdadeira, e consagra, na realidade, a liberdade da prova, no sentido de que a Administração possa valerse de qualquer meio de prova que a autoridade processante ou julgadora tome conhecimento, levandoas aos autos, naturalmente, e desde que, obviamente dela dê conhecimento às partes; ao mesmo tempo em que deva reconhecer ao Fl. 430DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 36 contribuinte o direito de juntar provas ao processo até a fase de interposição do recurso voluntário. O Decreto n.º 70.235, de 1972, em seu artigo 9º, define o auto de infração e a notificação de lançamento como instrumentos de formalização da exigência do crédito tributário, quando afirma: A exigência do crédito tributário será formalizado em auto de infração ou notificação de lançamento distinto para cada tributo Com nova redação dada pelo art. 1º da Lei n.º 8.748/93: A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. O auto de infração, bem como a notificação de lançamento por constituírem peças básicas na sistemática processual tributária, a lei estabeleceu requisitos específicos para a sua lavratura e expedição, sendo que a sua lavratura tem por fim deixar consignado a ocorrência de uma ou mais infrações à legislação tributária, seja para o fim de apuração de um crédito fiscal, seja com o objetivo de neutralizar, no todo ou em parte, os efeitos da compensação de prejuízos a que o contribuinte tenha direito, e a falta do cumprimento de forma estabelecida em lei torna inexistente o ato, sejam os atos formais ou solenes. Se houver vício na forma, o ato pode invalidarse. Ora, não procede à nulidade do lançamento suscitada sob o argumento de que o auto de infração não foi lavrado dentro dos parâmetros exigidos pelo art. 10 do Decreto nº. 70.235, de 1972, ou seja, que a sua lavratura foi efetuada de forma a prejudicar a ampla defesa. Com a devida vênia, o Auto de Infração foi lavrado tendo por base os valores constantes em documentos oficiais enviados pelas instituições envolvidas, bem com a própria declaração de rendimentos do suplicante, onde consta de forma clara que houve omissão de rendimentos, devidamente individualizados e detalhados nos relatórios, que são partes integrantes do Auto de Infração, sendo que o mesmo, identifica por nome e CPF o autuado, esclarece onde foi lavrado, cuja ciência foi por AR e descreve a irregularidade praticada e o seu enquadramento legal assinado pelo AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil, cumprindo o disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional, ou seja, o ato é próprio do agente administrativo investido no cargo de AuditorFiscal. Não tenho dúvidas, que o excesso de formalismo, a vedação à atuação de ofício do julgador na produção de provas e a declaração de nulidades puramente formais são exemplos possíveis de serem extraídos da prática forense e estranhos ao ambiente do processo administrativo fiscal. A etapa contenciosa caracterizase pelo aparecimento formalizado no conflito de interesses, isto é, transmudase a atividade administrativa de procedimento para processo no momento em que o contribuinte registra seu inconformismo com o ato praticado pela administração, seja ato de lançamento de tributo ou qualquer outro ato que, no seu entender, causalhe gravame com a aplicação de multa por suposto nãocumprimento de dever instrumental. Fl. 431DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 19 37 Assim, a etapa anterior à lavratura do auto de infração e ao processo administrativo fiscal, constitui efetivamente uma fase inquisitória, que apesar de estar regrada em leis e regulamentos, faculta à Administração a mais completa liberdade no escopo de flagrar a ocorrência do fato gerador. Nessa fase não há contraditório, porque o fisco está apenas coletando dados para se convencer ou não da ocorrência do fato imponível ensejador da tributação. Não há, ainda, exigência de crédito tributário formalizada, inexistindo, conseqüentemente, resistência a ser oposta pelo sujeito fiscalizado. O lançamento, como ato administrativo vinculado, celebrase com estrita observância dos pressupostos estabelecidos pelo art. 142 do Código Tributário Nacional, cuja motivação deve estar apoiada estritamente na lei, sem a possibilidade de realização de um juízo de oportunidade e conveniência pela autoridade fiscal. O ato administrativo deve estar consubstanciado por instrumentos capazes de demonstrar, com segurança e certeza, os legítimos fundamentos reveladores da ocorrência do fato jurídico tributário. Isso tudo foi observado quando da determinação do tributo devido, através do Auto de Infração lavrado. Assim, não há como pretender premissas de nulidade do auto de infração, nas formas propostas pelo recorrente, neste processo, já que o mesmo preenche todos os requisitos legais necessários. Nunca é demais lembrar, que até a interposição da peça impugnatória pelo contribuinte, o conflito de interesses ainda não está configurado. Os atos anteriores ao lançamento referemse à investigação fiscal propriamente dita, constituindose medidas preparatórias tendentes a definir a pretensão da Fazenda. Ou seja, são simples procedimentos que tãosomente poderão conduzir a constituição do crédito tributário. Na fase procedimental não há que se falar em contraditório ou ampla defesa, pois não há ainda, qualquer espécie de pretensão fiscal sendo exigida pela Fazenda Pública, mas tãosomente o exercício da faculdade da administração tributária em verificar o fiel cumprimento da legislação tributária por parte do sujeito passivo. O litígio só vem a ser instaurado a partir da impugnação tempestiva da exigência, na chamada fase contenciosa, não se podendo cogitar de preterição do direito de defesa antes de materializada a própria exigência fiscal por intermédio de auto de infração ou notificação do lançamento. Assim, após a impugnação, oportunizase ao contribuinte a contestação da exigência fiscal. A partir daí, instaurase o processo, ou seja, configurase o litígio. Ora, não há como negar que as irregularidades apontadas pela autoridade lançadora foram devidamente caracterizadas e compreendidas pelo suplicante, tanto é verdade que a mesma contestou o referido auto de infração de forma a não deixar dúvidas quanto ao perfeito conhecimento dos fatos, através da Impugnação. Portanto, o fundamental é que o contribuinte tenha tomado ciência do presente auto de infração, e tenha exercido de forma plena, dentro do prazo legal, o seu direito de defesa e oportunidade para apresentar dos documentos comprobatórios de suas alegações. Enfim, no caso dos autos, a autoridade lançadora cumpriu todos os preceitos estabelecidos na legislação em vigor e o lançamento foi efetuado com base em dados reais sobre a suplicante, conforme se constata nos autos, com perfeito embasamento legal e tipificação da infração cometida. Como se vê, não procede à situação conflitante alegada pela recorrente, ou seja, não se verificam, por isso, os pressupostos exigidos que permitam a declaração de nulidade do Auto de Infração. Fl. 432DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 38 Quanto a preliminar de nulidade do lançamento sob o entendimento de que houve irregularidade na emissão do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, é de se dizer que, como visto no relatório o suplicante argúi a nulidade do auto de infração sob o argumento de que o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF fora expedido de forma irregular já que contém de forma sucinta as informações sobre a origem da abertura do procedimento de fiscalização. Indiscutivelmente, o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, disciplinado pela Portaria SRF nº 1.265, de 1999, com as alterações incluídas pela Portaria SRF nº 1.614, de 2000 e Portaria SRF nº 3.007, de 2001, é um instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais relativo aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Desta forma, o mandado consiste em uma ordem emanada de dirigentes das unidades da Receita Federal para que seus auditores, em nome desta, executem atividades fiscais, tendentes a verificar o cumprimento das obrigações tributárias por parte do sujeito passivo. A competência para a verificação fiscal inerente aos tributos e contribuições administrados pela União encontrase determinada desde a Lei n° 2.354, de 29 de novembro de 1954, artigo 7°, que alterou o artigo 124 do Decreto n° 24.239, de 1947. O cargo de AuditorFiscal da Receita Federal foi criado pelo Decretolei n° 2.225, de 1985, que por sua vez substituiu o anterior de Fiscal de Tributos Federais, Grupo TAF601. Este último decorreu da Lei n° 5.645, de 10 de dezembro de 1970, que estabeleceu diretrizes para a classificação de cargos do Serviço Civil da União e das autarquias federais. Sobre a competência do agente, também dispõe o art. 6° da Lei nº 10.593, de 2002, in verbis: Art. 6° São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal, no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal, relativamente aos tributos e às contribuições por ela administrados: I – em caráter privativo: a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário. Ora, as referidas Portarias não tem o condão de limitar o dispositivo legal. Ou seja, extrair o poder de investigação fiscal da autoridade competente para esse fim. O poder/dever do AuditorFiscal da Receita Federal foi atribuído pelo Decretolei n° 2.225, de 1985. De outro lado, somente a ele incumbe efetuar o lançamento, na forma do artigo 142 do CTN. Como visto, o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, disciplinado pela Portaria SRF nº 1.265, de 1999, com as alterações incluídas pela Portaria SRF nº 1.614, de 2000 e da Portaria SRF nº 3.007, de 2001, é um instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da receita Federal e não pode obstar o exercício da atividade de lançamento estabelecida por força de lei. Assim, estando o AuditorFiscal em pleno exercício de suas funções e tendo formalizado administrativamente o procedimento, mesmo a falta de Mandado de Procedimento Fiscal – MPF não invalida o feito, se não ausentes outras irregularidades formais ou materiais. Fl. 433DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 20 39 Esta posição não é isolada e combina com a jurisprudência dominante deste Conselho de Contribuintes, conforme se observa nas ementas dos Acórdãos abaixo citados: Acórdão n° 20177049 PAF. MPF. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) advém de norma administrativa que tem por objetivo o gerenciamento da ação fiscal. Por tal, eventuais vícios em relação ao mesmo, desde que evidenciado que não houve qualquer afronta aos direitos do administrado, não ensejam a nulidade do lançamento .” Acórdão n° 108.07458 NULIDADE – INOCORRÊNCIA – MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL – O MPF constituise em elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo. A eventual inobservância de norma infralegal não pode gerar nulidade no âmbito do processo administrativo fiscal. Acórdão n° 202.14949 NORMAS PROCESSUAIS. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). IRREGULARIDADE FORMAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE INEXISTENTE. Irregularidade formal em MPF não tem o condão de retirar a competência do agente fiscal de proceder ao lançamento, atividade vinculada e obrigatória (art. 142, CTN), se verificados os pressupostos legais. Ademais, não tendo havido prejuízo à defesa do contribuinte, não há se falar em nulidade de ato. Acórdão n° 107.06797 MPF. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. POSTULADOS. INOBSERVÂNCIA. CAUSA DE NULIDADE. ARGÜIÇÃO RECURSAL. IMPROCEDÊNCIA. O Mandado de procedimento Fiscal (MPF) fora concebido com o objetivo de disciplinar a execução dos procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições sociais administrados pela Secretaria da Receita Federal. Não atinge a competência impositiva dos seus Auditores Fiscais que, decorrente de ato político por outorga da sociedade democraticamente organizada e em benefício desta, há de subsistir em qualquer atos de natureza restrita e especificamente voltados para as atividades de controle e planejamento das ações fiscais. A não observância – na instauração ou amplitude do MPF – poderá ser objeto de repreensão disciplinar, mas não terá fôlego jurídico para retirar a competência das autoridades fiscais na concreção plena de suas atividades legalmente próprias. A incompetência só ficará caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou. Fl. 434DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 40 Acórdão n° 107.06820 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL – MPF – A atividade de seleção do contribuinte a ser fiscalizado, bem assim a definição do escopo da ação fiscal, inclusive dos prazos para a execução do procedimento, são atividades que integram o rol dos atos discricionários, moldados pelas diretrizes de política administrativa de competência da administração tributária. Neste sentido, o MPF tem tripla função: a) materializa a decisão da administração, trazendo implícita a fundamentação requerida para a execução do trabalho de auditoria fiscal, b) atende ao princípio constitucional da cientificação e define o escopo da fiscalização e c) reverencia o princípio da pessoalidade. Questões ligadas ao descumprimento do escopo do MPF, inclusive do prazo e das prorrogações, devem ser resolvidas no âmbito do processo disciplinar e não tem o condão de tornar nulo o lançamento tributário que atendeu aos ditames do art. 142 do CTN. Ora, com a devida vênia, neste processo, não há que se falar em nulidade, porquanto, todos os requisitos previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, que regula o processo administrativo fiscal, foram observados quando da lavratura do auto de infração. É equivocada a conclusão do suplicante no sentido de que as informações sucintas e/ou falta de Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, válido à época da lavratura do auto ou a indicação de qualquer matéria a ser analisada, levaria à incompetência do agente fiscal para o ato. A competência do auditor fiscal para os procedimentos de fiscalização e lavratura dos autos de infração não advém da existência do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, mas de lei que determina as atribuições do agente, estabelecendo os limites de sua atuação. Assim, não é passível de nulidade o lançamento elaborado por servidor competente, sob os argumentos de ter ultrapassado o prazo de encerramento do procedimento fiscal; ou porque do novo Mandado de Procedimento Fiscal só foi dado ciência no dia da lavratura do Auto de Infração; ou porque o Mandado foi transformado de procedimento de diligência para procedimento de fiscalização sem a substituição do AuditorFiscal que iniciou o procedimento; ou porque não houve a emissão de Mandado Complementar, haja vista o dever de ofício que o obriga a observar as normas que subordinam o exercício desse dever e que não contraria o disposto na Portaria SRF de nº 1.265, de 1999 e suas edições posteriores, que dispõe sobre o planejamento das atividades fiscais e estabelece normas para execução de procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal. É de se observar, ainda, que nenhuma lei estabelece como requisito elementar do auto de infração a existência de Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, aqueles estão previstos no art. 10 do Decreto 70.235, de 1972. O Mandado de Procedimento Fiscal – MPF é necessário apenas para o controle administrativo dos atos dos fiscais na realização de exames e intimação de contribuintes ou terceiros para que apresentem documentos ou prestem informações, jamais para efetivação do lançamento que é procedimento imposto pela lei e não por norma infra legal. Verificase, pelo exame do processo, que não ocorreram os pressupostos previstos no Processo Administrativo Fiscal, tendo sido concedido ao sujeito passivo o mais amplo direito, pela oportunidade de apresentar, na fase de instrução do processo, em resposta Fl. 435DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 21 41 às intimações que recebeu, argumentos, alegações e documentos no sentido de tentar elidir as infrações apuradas pela fiscalização. Dessa maneira, se revela totalmente improfícua sua alegação de nulidade, porque a apuração da infração foi feita com estrita observância das normas legais e a Portaria SRF nº 1.265, de 1999 (e portarias posteriores), é norma interna da Secretaria da Receita Federal do Brasil que não acarreta a nulidade levantada pelo suplicante. Eventuais falhas na emissão ou na prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal não têm o condão de macular ação fiscal e tampouco o lançamento dela decorrente. O processo administrativo fiscal é regulado pelo Decreto nº 70.235, de 1972, que tem status de lei, e não pode ser alterado por um instrumento (MPF) instituído por uma portaria da SRFB, hierarquicamente inferior. Assim, não há dúvidas que todas as autoridades fiscais estão sujeitas às regras aplicáveis ao Mandado de Procedimento Fiscal, e caso sejam descumpridas, cabe ao funcionário, autor do feito, se for o caso, punição administrativa. Porém, entendo que jamais provocam a nulidade do lançamento. Quanto a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, argüida pelo suplicante, sob o entendimento de que tenha ocorrido ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, já que a autoridade teria deixado de se manifestar sobre argumentações para que fosse justificado o fato gerador da obrigação tributária, sou pela rejeição pelos motivos abaixo expostos. Como se vê do relatório, no entendimento do suplicante a decisão de Primeira Instância teria deixado de se manifestar sobre pontos questionados na peça impugnatória, em razão disso, entende ser nula a decisão recorrida, eis que atenta contra a garantia do devido processo legal e o direito de ampla defesa do contribuinte. Ou seja, o recorrente alega que em sua peça impugnatória deixou claro que a fiscalização não conseguiu provar quando, efetivamente, os supostos rendimentos foram por ele recebidos, elegendo ilegalmente, por critério próprio, a data de ocorrência do fato gerador e que o Recorrente não conseguiu identificar onde constam na decisão em questão as contra argumentações sobre as alegações do Recorrente de que não ficou provada a data do efetivo recebimento dos rendimentos e conseqüentemente o deslocamento indevido da ocorrência fato gerador, bem como teria deixado de analisar o DecretoLei n° 1.380, de1974, art. 3º parágrafo 1º do RIR 80, e art. 13, parágrafo 20 e Portaria 1/86, do Ministro da Fazenda. Da análise dos autos, verificase que os pontos centrais do litígio estavam restritos a interpretação da tributação de omissão de rendimentos caracterizados por acréscimo patrimonial a descoberto e restou claro que não seria objeto de análise a natureza dos rendimentos se tributável ou não, levantada pelo interessado, com base na legislação citada por ele, qual seja: "DecretoLei n° 1.380/74, art. 3º parágrafo 1º do RIR 80, e art. 13, parágrafo 20 e Portaria 1/86, do Ministro da Fazenda", já que tais fatos não restaram comprovados nos autos. Ou seja, o recorrente não teria comprovado, através da apresentação de documentação hábil e idônea, que os valores questionados no presente processo se referiam a valores que estariam vinculados a rendimentos daquela época. Ora, com todas as vênias, por qual razão se deveria analisar uma legislação tributária que nada tem haver com o fato gerador em questão. Ademais, o interessado nada comprovou sobre os valores questionados ficou batendo na mesma tecla que estes valores Fl. 436DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 42 teriam origem em rendimentos não tributáveis, entretanto, nada comprovou. Alegação por alegação. Assim, não restam dúvidas, nos autos, que a acusação que pesa sobre o suplicante é a de omissão de rendimentos caracterizada por valores recebidos em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea a referida tributação ou que já tivessem sido tributados ou que são isentos e/ou não tributáveis. Na análise da comparação entre os fundamentos constantes da peça acusatória e os fundamentos constantes da peça decisória, não vislumbro nenhuma desconsideração ou inovação, por parte da autoridade julgadora, do conteúdo fundamental pela qual a autoridade lançadora procedeu ao lançamento. A preliminar levantada pelo suplicante, data vênia, não tem nenhum cabimento, por qualquer ângulo que se pretende analisála. Acolher da forma como foi suscitada, seria atrelar o julgador à estrita vontade da autoridade lançadora ou à vontade do autuado. Ou seja, a autoridade julgadora seria obstada de fundamentar a sua própria decisão com base em textos legais ou de emitir juízo próprio, deste que, evidentemente, não contrário à lei. Assim sendo, entendo que não se deva dar razão ao suplicante, já que a decisão de Primeira Instância apreciou de forma circunstancial todos os fatos e desdobramentos contidos na imputação feita e objeto de resistência pelo recorrente, com argumentos equivalentes de modo a embasar a manutenção da pretensão tributária. Somente a inexistência de exame de algum argumento apresentado pelo suplicante, na fase impugnatória, cuja aceitação ou não implicaria no rumo da decisão a ser dada ao caso concreto é que acarreta cerceamento do direito de defesa da impugnante, ou o acréscimo de algum argumento que acarretasse mudança radical na decisão é que constituiria nulidade da decisão singular. Ora, os autos demonstram claramente, a infração imputada acompanhada da descrição dos fatos, a decisão de Primeira Instância, é cristalina, e se manifesta sobre os principais argumentos apresentados pelo suplicante em sua peça impugnatória. Estes são os principais fatos do processo em questão, e estes foram longamente debatidos pela decisão de Primeira Instância, talvez, não a contento do suplicante, ou seja, o resultado não foi como o suplicante gostaria que fosse. No meu entender, não faz nenhum sentido a autoridade julgadora ficar rebatendo argumento por argumento, embasando a sua opinião em teorias jurídicas, textos legais e jurisprudenciais, principalmente, os que não teriam o poder de modificar a decisão da questão discutida, qual seja, a tributação com base em omissão de rendimentos, apurados através de prova indiciária conclusiva. É evidente, que o artigo 59 do Decreto n.º 70.235, de 1972, arrola a incompetência do agente e a preterição do direito de defesa, como hipóteses de nulidades dos atos praticados no curso do processo fiscal. Da mesma forma, é evidente, que a obediência plena ao direito de defesa, igualmente prescrito no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, exige o atendimento concomitante aos princípios do contraditório e do devido processo legal. Fl. 437DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 22 43 Não obstante, a infinidade de situações suscetíveis de ser compreendida no significado da expressão preterição do direito de defesa, ou do direito de ampla defesa é de tal amplitude que se faz necessário distinguir quando existe a falta de apreciação de prova ou argumento de defesa, bem como quando existe inovação no fundamento do lançamento, seja por inovação dos fundamentos legais, seja por alteração dos valores lançados. Os artigos 29 e 30, do Decreto n.º 70.235, de 1972, dizem respeito à liberdade da autoridade julgadora na apreciação das provas, respectivamente. É claro, que essa liberdade, no entanto, não autoriza o julgador, ao seu talante, deixar de apreciálas, pois isso certamente acarretará cerceamento do direito de defesa. Por outro lado, devese ter presente, no entanto, que, o não enfrentamento de alguma questão levantada pelo impugnante, não necessariamente dá origem à preterição do direito de defesa, e por via de conseqüência, o nascimento do cerceamento do direito de defesa. Para que flore o cerceamento do direito de defesa, que seria uma condicionante para a nulidade da decisão de Primeira Instância, se faz necessário que esta questão tenha relevância, ou seja, tenha o poder de modificar algum item do decisório, não pode ser alegação por alegação, sem nenhuma importância no fato discutido. Como da mesma forma, o acréscimo de algum esclarecimento sem prejudicar a discussão, não torna, necessariamente, nula a decisão recorrida. Assim sendo, rejeito a preliminar de nulidade da decisão de Primeira Instância, baseado no entendimento que a mesma foi proferida dentro dos parâmetros legais, abrangendo os fatos importantes relatados pelo suplicante. Da análise do mérito se verifica que a autoridade lançadora constatou, através do levantamento de entradas e saídas de recursos – fluxo financeiro (“fluxo de caixa”), que o contribuinte apresentou, durante o anocalendário de 2003, saldos negativos, representando desta forma presunção de omissão de rendimentos, já que consumia/aplicava mais do que possuía de recursos com origem justificada, através de rendimentos tributados, não tributáveis, isentos, tributados exclusivamente na fonte, ou que provinham de empréstimos, etc. Não há dúvidas, nos autos, que o suplicante foi tributado diante da constatação de omissão de rendimentos, pelo fato do fisco ter verificado, através do levantamento mensal de origens e aplicações de recursos, que o mesmo apresentava “um acréscimo patrimonial a descoberto”, “saldo negativo mensal”, ou seja, aplicava e/ou consumia mais do que possuía de recursos com origem justificada. Sobre este “acréscimo patrimonial a descoberto”, “saldo negativo” cabe tecer algumas considerações. Sempre que se apura de forma inequívoca um acréscimo patrimonial a descoberto, na acepção do termo, é lícito à presunção de que tal acréscimo foi construído com recursos não indicados na declaração de rendimentos do contribuinte. A situação patrimonial do contribuinte é medida em dois momentos distintos. No início do período considerado e no seu final, pela apropriação dos valores constantes de sua declaração de bens. O eventual acréscimo na situação patrimonial constatado na posição do final do período em comparação da mesma situação no seu início é considerado como acréscimo patrimonial. Para haver equilíbrio fiscal deve corresponder, tal acréscimo (que leva em consideração os bens, direitos e obrigações do contribuinte) deve estar respaldado em Fl. 438DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 44 rendimentos auferidos (tributadas, não tributáveis, isentas ou tributadas exclusivamente na fonte) e/ou empréstimos, etc. No caso em questão, a tributação não decorreu do comparativo entre as situações patrimoniais do contribuinte ao final e início do período, ou seja, na acepção do termo “acréscimo patrimonial”. Portanto, não pode ser tratada como simples acréscimo patrimonial. Desta forma, não há que se falar de acréscimo patrimonial a descoberto apurado na declaração anual de ajuste. Vistos esses fatos, cabe mencionar a definição do fato gerador da obrigação tributária principal que é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência (art. 114 do CTN). Esta situação é definida no art. 43 do Código Tributário Nacional, como sendo a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza, que no caso em pauta é a omissão de rendimentos. Ocorrendo o fato gerador, compete à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível (CTN, art. 142). Ainda, segundo o parágrafo único, deste artigo, a atividade administrativa do lançamento é vinculada, ou seja, constitui procedimento vinculado à norma legal. Os princípios da legalidade estrita e da tipicidade são fundamentais para delinear que a exigência tributária se dê exclusivamente de acordo com a lei e os preceitos constitucionais. Assim, o imposto de renda somente pode ser exigido se efetivamente ocorrer o fato gerador, ou o lançamento será constituído quando se constatar que concretamente houve a disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza. Desta forma, podemos concluir que o lançamento somente poderá ser constituído a partir de fatos comprovadamente existentes, ou quando os esclarecimentos prestados forem impugnados pelos lançadores com elemento seguro de prova ou indício veemente de falsidade ou inexatidão. Ora, se o fisco faz prova, através de demonstrativos de origens e aplicações de recursos fluxo financeiro, que a recorrente efetuou gastos além da disponibilidade de recursos declarados, é evidente que houve omissão de rendimentos e esta omissão deverá ser apurada no mês em que ocorreu o fato. Diz a norma legal que rege o assunto: Lei n.º 7.713, de 1988: Artigo 1º Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliadas no Brasil serão tributados pelo Imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Artigo 2º O Imposto de Renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Fl. 439DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 23 45 Artigo 3º O Imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvando o disposto nos artigos 9º a 14 desta Lei. § 1º. Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho, ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais correspondentes aos rendimentos declarados. Lei n.º 8.134, de 1990: Art. 1º A partir do exercíciofinanceiro de 1991, os rendimentos e ganhos de capital percebidos por pessoas físicas residentes ou domiciliadas no Brasil serão tributados pelo Imposto de Renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 2º O Imposto de Renda das pessoas físicas será devido à medida que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no artigo 11. (...). Art. 4º Em relação aos rendimentos percebidos a partir de 1º de janeiro de 1991, o imposto de que trata o artigo 8º da Lei n.º 7.713, de 1988: I será calculado sobre os rendimentos efetivamente recebidos no mês. Lei n.º 8.021, de 1990: Art. 6º O lançamento de ofício, além dos casos já especificados em lei, farseá arbitrando os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza. § 1º Considerase sinal exterior de riqueza a realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte. § 2º Constitui renda disponível a receita auferida pelo contribuinte, diminuída dos abatimentos e deduções admitidos pela legislação do Imposto de Renda em vigor e do Imposto de Renda pago pelo contribuinte. Como se depreende da legislação, anteriormente mencionada, o imposto de renda das pessoas físicas será apurado mensalmente, à medida que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, já que com a edição da Lei n.º 8.134, de 1990, que introduziu a declaração anual de ajuste para efeito de apuração do imposto devido pelas pessoas físicas, tanto o imposto devido como o saldo do imposto a pagar ou a restituir, passaram a ser determinados anualmente, donde se conclui que o recolhimento mensal passou a ser considerado como antecipação do devido e não como pagamento definitivo. Nesta altura deve ser esclarecido, que os fatos geradores das obrigações tributárias são classificados como instantâneos ou complexivos. O fato gerador instantâneo, como o próprio nome revela, dá nascimento à obrigação tributária pela ocorrência de um Fl. 440DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 46 acontecimento, sendo este suficiente por si só (imposto de renda na fonte). Em contraposição, os fatos geradores complexivos são aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrangem um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. Este conjunto de fatos se corporifica, depois de determinado lapso temporal, em um fato imponível. Exemplo clássico de tributo que se enquadra nesta classificação de fato gerador complexivo é o imposto de renda da pessoa física, apurado no ajuste anual. Aliás, a despeito da inovação introduzida pelo artigo 2° da Lei n° 7.713, de 1988, pelo qual se estipulou que “o imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida que os rendimentos e ganhos de capital forem recebidos”, há que se ressaltar a relevância dos arts. 24 e 29 deste mesmo diploma legal e dos arts. 12 e 13 da Lei n° 8.383, de 1991 mantiveram o regime de tributação anual (fato gerador complexivo) para as pessoas físicas. É de se observar, que para as infrações relativas à omissão de rendimentos, temse que, embora as quantias sejam recebidas mensalmente, o valor apurado será acrescido aos rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual, submetendose à aplicação das alíquotas constantes da tabela progressiva anual. Portanto, no presente caso, não há que se falar de fato gerador mensal, haja vista que somente no dia 31/12 de cada ano se completa o fato gerador complexivo objeto da autuação em questão. Em relação ao cômputo mensal do fato gerador, é de se observar que a Lei nº. 7.713, de 1988, instituiu, com relação ao imposto de renda das pessoas físicas, a tributação mensal à medida que os rendimentos forem auferidos. Contudo, embora devido mensalmente, quando o sujeito passivo deve apurar e recolher o imposto de renda, o seu fato gerador continuou sendo anual. Durante o decorrer do anocalendário o contribuinte antecipa, mediante a retenção na fonte ou por meio de pagamentos espontâneos e obrigatórios, o imposto que será apurado em definitivo quando da apresentação da Declaração de Ajuste Anual, nos termos, especialmente, dos artigos 9º e 11 da Lei nº. 8.134, de 1990. É nessa oportunidade, que o fato gerador do imposto de renda estará concluído. Por ser do tipo complexivo, segundo a classificação doutrinária, o fato gerador do imposto de renda surge completo no último dia do exercício social. Só então o contribuinte pode realizar os devidos ajustes de sua situação de sujeito passivo, considerando os rendimentos auferidos, as despesas realizadas, as deduções legais por dependentes e outras, as antecipações feitas e, assim, realizar a Declaração de Imposto de Renda a ser submetida à homologação do Fisco. Ora, a base de cálculo da declaração de rendimentos abrange todos os rendimentos tributáveis recebidos durante o anocalendário. Desta forma, o fato gerador do imposto apurado relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. Nesse contexto, devese atentar com relação ao caso em concreto que, embora a autoridade lançadora tenha discriminado o mês do fato gerador, o que se considerou para efeito de tributação foi o total de rendimentos percebidos pelo interessado no ano calendário em questão sujeitos à tributação anual, conforme legislação vigente. É certo que a Lei n.º 7.713, de 1988, determinou a obrigatoriedade da apuração mensal do imposto sobre a renda das pessoas físicas, não importando a origem dos rendimentos nem a natureza jurídica da fonte pagadora, se pessoa jurídica ou física. Como o imposto era apurado mensalmente, as pessoas físicas tinham o dever de cumprir sua obrigação com base nessa apuração, o que vale dizer, seu fato gerador era mensal, regra que teve vigência plena, somente, no ano de 1989. Fl. 441DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 24 47 Entretanto, a partir do ano de 1990, não é possível exigir do contribuinte o pagamento mensal do imposto de renda, ainda que a fonte pagadora não tenha cumprido o dever legal de efetuar a retenção do imposto por antecipação do da declaração. Sem dúvidas que o imposto de renda na fonte e o imposto de renda recolhido na forma de “carnêleão”, apesar da denominação de imposto devido mensalmente, representam simples antecipações do imposto efetivamente apurado na declaração de ajuste anual. Desse modo, o imposto devido, a partir do período base de 1990, passou a ser determinado mediante a aplicação da tabela progressiva sobre a base de cálculo apurada com a inclusão de todos os rendimentos de que trata o art. 10 da Lei n.º 8.134, de 1990, e o saldo a pagar ou a restituir, mediante a dedução do imposto retido na fonte ou pago pelo contribuinte pessoa física, mensalmente, quando auferisse rendimentos de outras pessoas físicas. Relevante observar, que a obrigatoriedade do recolhimento mensal nasceu com o advento da Lei n.º 7.713, de 1988, que introduziu na legislação do imposto de renda das pessoas físicas o sistema de bases correntes. Assim, entendo que os rendimentos omitidos apurados, mensalmente, pela fiscalização, a partir de 01/01/90, estão sujeita à tabela progressiva anual (IN SRF n.º 46/97). É evidente que o arbitramento da renda presumida cabe quando existe o sinal exterior de riqueza caracterizado pelos gastos excedentes da renda disponível, e deve ser quantificada em função destes. Não comungo com a corrente, que entende que os saldos positivos (disponibilidades) apurados em um ano possam ser utilizados no ano seguinte, pura e simplesmente, já que é pensamento pacífico nesta Câmara que o Imposto de Renda das pessoas físicas, a partir de 01/01/90, será apurado, mensalmente, à medida que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, incluindose, quando comprovada pelo Fisco, a omissão de rendimentos apurados através de planilha financeira onde são considerados os ingressos e dispêndios realizados pelo contribuinte. Entretanto, por inexistir a obrigatoriedade de apresentação de declaração mensal de bens, incluindo dívidas e ônus reais e pela inexistência de previsão legal para se considerar como renda consumida, o saldo de disponibilidade pode ser aproveitado no mês subseqüente, desde que seja dentro do mesmo anocalendário. Assim, somente poderá ser aproveitado, no ano subseqüente, o saldo de disponibilidade que constar na declaração do imposto de renda declaração de bens, devidamente lastreado em documentação hábil e idônea. No presente caso, a tributação levada a efeito baseouse em levantamentos mensais de origem e aplicações de recursos (fluxo financeiro ou de caixa), onde, a princípio, constatase que houve a disponibilidade econômica de renda maior do que a declarada pelo suplicante, caracterizando omissão de rendimentos passíveis de tributação. É entendimento pacífico, nesta Turma de Julgamento, que quando a fiscalização promove o fluxo financeiro (“fluxo de caixa”) do contribuinte, através de demonstrativos de origens e aplicações de recursos devem ser considerados todos os ingressos (entradas) e todos os dispêndios (saídas), ou seja, devem ser considerados todos os rendimentos, retornos de investimentos e empréstimos, (já tributados, não tributáveis, isentos e os tributados exclusivamente na fonte), bem como todos os Fl. 442DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 48 dispêndios/aplicações/investimentos/aquisições possíveis de se apurar, a exemplo de: despesas bancárias, aplicações financeiras, água, luz, telefone, empregada doméstica, cartões de crédito, juros pagos, pagamentos diversos, aquisições de bens e direitos (móveis e imóveis), etc., apurados mensalmente. Assim sendo, não há controvérsia que o lançamento foi realizado dentro dos parâmetros legais. Consta de forma clara, nos autos, que o suplicante foi tributado por presunção legal de omissão de rendimentos, caracterizado através do levantamento mensal de origens e aplicações de recursos, onde se constata um “acréscimo patrimonial a descoberto” “saldo negativo mensal”, ou seja, o suplicante aplicava e/ou consumia mais do que possuía de recursos com origem justificada, sendo que nestes casos a responsabilidade pela apresentação das provas para elidir a presunção legal compete ao contribuinte que praticou a irregularidade fiscal. No âmbito da teoria geral da prova, não há dúvidas de que o ônus probante, em princípio, cabe a quem alega determinado fato. Mas algumas aferições complementares, por vezes, devem ser feitas, a fim de que se tenha, em cada caso concreto, a correta atribuição do ônus da prova. Em não raros casos tal atribuição do ônus da prova resulta na exigência de produção de prova negativa, consistente na comprovação de que algo não ocorreu, coisa que, à evidência, não é admitida tanto pelo direito quanto pelo bom senso. Afinal, como comprovar o não recebimento de um rendimento? Como evidenciar que um contrato não foi firmado? Enfim, como demonstrar que algo não ocorreu? Não se pode esquecer, que o Direito Tributário é dos ramos jurídicos mais afeitos a concretude, à materialidade dos fatos, e menos à sua exteriorização formal (exemplo disso é que mesmos os rendimentos oriundos de atividades ilícitas são tributáveis). Nesse sentido, é de suma importância ressaltar o conceito de provas no âmbito do processo administrativo tributário. Com efeito, entendese como prova todos os meios de demonstrar a existência (ou inexistência) de um fato jurídico ou, ainda, de fornecer ao julgador o conhecimento da verdade dos fatos. Não há, no processo administrativo tributário, disposições específicas quanto aos meios de prova admitidos, sendo, portanto, razoável como emprego subsidiário o Código de Processo Civil, que dispõe: Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa Da mera leitura deste dispositivo legal, depreendese que no curso de um processo, judicial ou administrativo, todas as provas legais devem ser consideradas pelo julgador como elemento de formação de seu convencimento, visando à solução legal e justa da divergência entre as partes. Assim, tendo em vista a mais renomada doutrina, assim como, a iterativa jurisprudência, administrativa e judicial, a respeito da questão vêse que o processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, ocorreu à hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de recurso do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independentemente até mesmo do que foi alegado. Fl. 443DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 25 49 Assim, se de um lado, o contribuinte tem o dever de declarar, cabe a este, não à administração, a prova do declarado. De outro lado, se o declarado não existe, cabe a glosa pelo fisco. O mesmo vale quanto à formação das demais provas, as mesmas devem ser claras, não permitindo dúvidas na formação de juízo do julgador. Como se sabe, no caso, em discussão, os valores apurados nos demonstrativos pela fiscalização caracterizam presunção legal, do tipo condicional ou relativa (júris tantum) que, embora estabelecida em lei, não tem caráter de verdade indiscutível, valendo enquanto prova em contrário não a vier desfazer ou mostrar sua falsidade. Observese, que as presunções júris tantum, embora admitam prova em contrário, dispensam do ônus da prova aquele a favor de quem se estabeleceu, cabendo ao sujeito passivo, no caso, a produção de provas em contrário, no sentido de ilidilas. O Código Tributário Nacional prevê na distribuição do ônus da prova nos lançamentos de ofício que sempre recairá sobre o Fisco o ônus da comprovação dos fatos constitutivos do direito de efetuar o lançamento (artigo 149, inciso IV). É ao Fisco que cabe a comprovação da falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória. Deste modo, havendo esta comprovação, ou seja, em face das provas produzidas e das planilhas que atestam o acréscimo patrimonial, a autoridade fiscal não só tem o poder de efetuar de ofício o lançamento, como também o dever. Uma vez efetuado o demonstrativo de evolução patrimonial do Contribuinte e apurado o acréscimo patrimonial a descoberto pela autoridade fiscal lançadora, caracterizada está a ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda, nos termos do art. 43, inciso II do Código Tributário Nacional. Nessa hipótese, cabe ao Contribuinte a comprovação da existência recursos suficientes para afastar o acréscimo patrimonial a descoberto apurado, uma vez que se opera a inversão do ônus da prova, legalmente prevista. Esclareçase, mais uma vez, que os dados constantes da Declaração de Rendimentos e de Bens do Contribuinte são informações prestadas voluntariamente, sob sua responsabilidade, e estão sujeitos à comprovação, se o Fisco entender necessário. O artigo 806 do Decreto n° 3.000, de 1999, assim determina: Art. 806. A autoridade fiscal poderá exigir do contribuinte os esclarecimentos que julgar necessários acerca da origem dos recursos e do destino dos dispêndios ou aplicações, sempre que as alterações declaradas importarem em aumento ou diminuição do patrimônio (Lei n° 4.069/1962, art 51, § 1°). Não há dúvidas de que o regime jurídico na análise das provas no Processo Administrativo Fiscal é a de prevalecer o princípio da verdade material, por oposição ao princípio da verdade formal. Enquanto que no processo civil o juiz deve necessariamente limitarse a julgar segundo as provas aportadas pelas partes (verdade formal), no processo administrativo o julgador que deve decidir está sujeito ao princípio da verdade material e deve, em conseqüência, ajustarse aos fatos, prescindindo de que eles hajam sido alegados e provados pelo suplicante ou não. Se o contribuinte foi autuado por acréscimo patrimonial a descoberto, através do levantamento do fluxo financeiro. Ou seja, através da análise das entradas e saídas de recursos à fiscalização apurou saldo negativo. Nesta situação o suplicante fica na obrigação de Fl. 444DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 50 apresentar elementos comprobatórios de recursos com origem justificada para fazer frente ao acréscimo patrimonial a descoberto apurado pela fiscalização, de nada adianta a simples alegação de que se fosse considerado isso ou aquilo à acusação fiscal não teria fundamento para sua aplicação, pois, estes supostos recursos, dariam causa ao dito “acréscimo patrimonial a descoberto apurado”. Por fim, é de se ressaltar, que o fluxo financeiro de origens e aplicações de recursos será apurado, mensalmente, onde serão considerados todos os ingressos e dispêndios realizados no mês, pelo contribuinte. A lei autoriza a presunção de omissão de rendimentos, desde que à autoridade lançadora comprove gastos e/ou aplicações incompatíveis com os recursos declarados disponíveis (tributados, isentos, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte). Todas as informações registradas pelo contribuinte em sua Declaração de Ajuste Anual, até prova em contrário, são consideradas expressão da verdade. Por outro lado, se o contribuinte for intimado a fazer a comprovação dos valores lançados, tempestivamente, em sua Declaração de Ajuste Anual e/ou Declaração de Bens e Direitos e não o fizer é perfeitamente justificável a glosa destes valores. No que diz respeito à exclusão ou inclusão de recursos, bem como à consideração de dívidas e ônus reais no fluxo de caixa, seria ocioso mencionar que todos os valores constantes da declaração de ajuste anual são passíveis de comprovação. E, no tocante a dinheiro em espécie, doações, empréstimos ou recebimento de créditos por empréstimos junto a terceiros ou fornecedores, os quais, eventualmente, justifiquem acréscimos patrimoniais, sua comprovação se processa mediante observação de uma conjunção de procedimentos que permitam a livre formação de convicção do julgador. Para finalizar a redação do presente acórdão, cabe, ainda, tecer alguns comentários sobre a aplicação das penalidades. Quanto à multa de lançamento de ofício (lançada com o tributo) é de se dizer, que se entende como procedimento fiscal à ação fiscal para apuração de infrações e que se concretize com a lavratura do ato cabível, assim considerado o termo de início de fiscalização, termo de apreensão, auto de infração, notificação, representação fiscal ou qualquer ato escrito dos agentes do fisco, no exercício de suas funções inerentes ao cargo. Tais atos excluirão a espontaneidade se o contribuinte deles tomar conhecimento pela intimação. Os atos que formalizam o início do procedimento fiscal encontramse elencados no artigo 7º do Decreto n.º 70.235/72. Em sintonia com o disposto no artigo 138, parágrafo único do Código Tributário Nacional CTN, esses atos têm o condão de excluir a espontaneidade do sujeito passivo e de todos os demais envolvidos nas infrações que vierem a ser verificadas. Em outras palavras, deflagrada a ação fiscal, qualquer providência do sujeito passivo, ou de terceiros relacionados com o ato, no sentido de repararem a falta cometida não exclui suas responsabilidades, sujeitandoos às penalidades próprias dos procedimentos de ofício. Além disso, o ato inaugural obsta qualquer retificação, por iniciativa do contribuinte e torna ineficaz consulta formulada sobre a matéria alcançada pela fiscalização. Ressaltese, com efeito, que o emprego da alternativa “ou” na redação dada pelo legislador ao artigo 138, do Código Tributário Nacional CTN, denota que não apenas a medida de fiscalização tem o condão de constituirse em marco inicial da ação fiscal, mas, também, consoante reza o mencionado dispositivo legal, “qualquer procedimento Fl. 445DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 26 51 administrativo” relacionado com a infração é fato deflagrador do processo administrativo tributário e da conseqüente exclusão de espontaneidade do sujeito passivo pelo prazo de 60 dias, prorrogável sucessivamente com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos, na forma do parágrafo 2°, do art. 7°, do Dec. n° 70.235, de 1972. O entendimento, aqui esposado, é doutrina consagrada, conforme ensina o mestre FABIO FANUCCHI em “Prática de Direito Tributário”, pág. 220: O processo contencioso administrativo terá início por uma das seguintes formas: 1. pedido de esclarecimentos sobre situação jurídicotributária do sujeito passivo, através de intimação a esse; 2. representação ou denúncia de agente fiscal ou terceiro, a respeito de circunstâncias capazes de conduzir o sujeito passivo à assunção de responsabilidades tributárias; 3 autodenúncia do sujeito passivo sobre sua situação irregular perante a legislação tributária; 4. inconformismo expressamente manifestado pelo sujeito passivo, insurgindose ele contra lançamento efetuado. (...). A representação e a denúncia produzirão os mesmos efeitos da intimação para esclarecimentos, sendo peças iniciais do processo que irá se estender até a solução final, através de uma decisão que as julguem procedentes ou improcedentes, com os efeitos naturais que possam produzir tais conclusões. No mesmo sentido, transcrevo comentário de A.A. CONTREIRAS DE CARVALHO em “Processo Administrativo Tributário”, 2ª Edição, págs. 88/89 e 90, tratando de Atos e Termos Processuais: Mas é dos atos processuais que cogitamos, nestes comentários. São atos processuais os que se realizam conforme as regras do processo, visando dar existência à relação jurídicoprocessual. Também participa dessa natureza o que se pratica à parte, mas em razão de outro processo, do qual depende. No processo administrativo tributário, integram essa categoria, entre outros: a) o auto de infração; b) a representação; c) a intimação e d) a notificação (...). Mas, retornando a nossa referência aos atos processuais, é de assinalar que, se o auto de infração é peça que deve ser lavrada, privativamente, por agentes fiscais, em fiscalização externa, já no que concerne às faltas apuradas em serviço interno da Repartição fiscal, a peça que as documenta é a representação. Notese que esta, como aquele, é peça básica do processo fiscal. Portanto, o Auto de Infração deverá conter, entre outros requisitos formais, a penalidade aplicável, a sua ausência implicará na invalidade do lançamento. A falta ou Fl. 446DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 52 insuficiência de recolhimento do imposto dá causa a lançamento de ofício, para exigilo com acréscimos e penalidades legais. É de se esclarecer, que a infração fiscal independe da boa fé do contribuinte, entretanto, a penalidade deve ser aplicada, sempre, levandose em conta a ausência de máfé, de dolo, e antecedentes do contribuinte. A multa que excede o montante do próprio crédito tributário, somente pode ser admitida se, em processo regular, nos casos de minuciosa comprovação, em contraditório pleno e amplo, nos termos do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, restar provado um prejuízo para fazenda Pública, decorrente de ato praticado pelo contribuinte. Por outro lado, a vedação de confisco estabelecida na Constituição Federal de 1988, é dirigida ao legislador. Tal princípio orienta a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Não observado esse princípio, a lei deixa de integrar o mundo jurídico por inconstitucional. Além disso, é de se ressaltar, mais uma vez, que a multa de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei, é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal, não cabendo às autoridades administrativas estendêlo. Assim, as multas são devidas, no lançamento de ofício, em face da infração às regras instituídas pela legislação fiscal não declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, cuja matéria não constitui tributo, e sim de penalidade pecuniária prevista em lei, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no art. 150, IV da CF, não conflitando com o estatuído no art. 5°, XXII da CF, que se refere à garantia do direito de propriedade. Desta forma, o percentual de multa aplicado está de acordo com a legislação de regência.Quanto à aplicação de multas de lançamento de ofício, se faz necessário ressaltar que a convergência do fato imponível à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à luz dos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, que demandam interpretação estrita. Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte de obrigações tributárias, somente, se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo dos fenômenos, quando vierem descritos em lei e corresponderem estritamente a esta descrição. Da mesma forma, não vejo como se poderia acolher o argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade formal da multa de ofício. É meu entendimento, acompanhado pelos pares desta Turma de Julgamento, que quanto à discussão sobre a inconstitucionalidade de normas legais, os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, face à inexistência de previsão constitucional. No sistema jurídico brasileiro, somente o Poder Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, através do chamado controle incidental e do controle pela Ação Direta de Inconstitucionalidade. No caso de lei sancionada pelo Presidente da República é que dito controle seria mesmo incabível, por ilógico, pois se o Chefe Supremo da Administração Federal já fizera o controle preventivo da constitucionalidade e da conveniência, para poder promulgar a lei, não seria razoável que subordinados, na escala hierárquica administrativa, considerasse inconstitucional lei ou dispositivo legal que aquele houvesse considerado constitucional. Fl. 447DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/200811 Acórdão n.º 220201.303 S2C2T2 Fl. 27 53 Exercendo a jurisdição no limite de sua competência, o julgador administrativo não pode nunca ferir o princípio de ampla defesa, já que esta só pode ser apreciada no foro próprio. Se verdade fosse, que o Poder Executivo deva deixar aplicar lei que entenda inconstitucional, maior insegurança teriam os cidadãos, por ficarem à mercê do alvedrio do Executivo. O poder Executivo haverá de cumprir o que emana da lei, ainda que materialmente possa ela ser inconstitucional. A sanção da lei pelo Chefe do Poder Executivo afasta sob o ponto de vista formal a possibilidade da argüição de inconstitucionalidade, no seu âmbito interno. Se assim entendesse, o chefe de Governo vetálaia, nos termos do artigo 66, § 1º da Constituição. Rejeitado o veto, ao teor do § 4º do mesmo artigo constitucional, promulguea ou não o Presidente da República, a lei haverá de ser executada na sua inteireza, não podendo ficar exposta ao capricho ou à conveniência do Poder Executivo. Facultaselhe, tãosomente, a propositura da ação própria perante o órgão jurisdicional e, enquanto pendente a decisão, continuará o Poder Executivo a lhe dar execução. Imaginese se assim não fosse, facultandose ao Poder Executivo, através de seus diversos departamentos, desconhecer a norma legislativa ou simplesmente negarlhe executoriedade por entendêla, unilateralmente, inconstitucional. A evolução do direito, como quer o suplicante, não deve pôr em risco toda uma construção sistêmica baseada na independência e na harmonia dos Poderes, e em cujos princípios repousa o estado democrático. Assim, não se deve a pretexto de negar validade a uma lei pretensamente inconstitucional, praticarse inconstitucionalidade ainda maior consubstanciada no exercício de competência de que este Colegiado não dispõe, pois que deferida a outro Poder. Ademais, matéria já pacificada no âmbito administrativo, razão pela qual o Presidente do Primeiro Conselho de Contribuintes, objetivando a condensação da jurisprudência predominante neste Conselho, conforme o que prescreve o art. 30 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (RICC), aprovado pela Portaria MF nº 55, de 16 de março de 1998, providenciou a edição e aprovação de diversas súmulas, que foram publicadas no DOU, Seção I, dos dias 26, 27 e 28 de junho de 2006, vigorando para as decisões proferidas a partir de 28 de julho de 2006. Atualmente esta súmula foi convertida para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, pela Portaria CARF nº 106, de 2009 (publicada no DOU de 22/12/2009), assim redigida: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2)”. Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria, por ser de justiça e diante da desqualificação da multa de ofício, voto no sentido de acolher a arguição de decadência suscitada pelo Recorrente para declarar extinto o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao anocalendário de 2002, rejeitar as demais preliminares suscitadas pelo Recorrente e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de ofício, reduzindo a ao percentual de 75%. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann Fl. 448DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN 54 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA CÂMARA DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3º do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial nº. 256, de 22 de junho de 2009, intimese o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão nº 220201.. Brasília/DF, 27 de julho de 2011 (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann Presidente da 2ª Turma Ordinária Segunda Câmara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: (......) Apenas com ciência (......) Com Recurso Especial (......) Com Embargos de Declaração Data da ciência: _______/_______/_________ Procurador (a) da Fazenda Nacional Fl. 449DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN
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