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8179389 #
Numero do processo: 15553.720864/2015-57
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 31 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2002-003.825
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: MONICA RENATA MELLO FERREIRA STOLL

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GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 55 3. 72 08 64 /2 01 5- 57 Fl. 57DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-003.825 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15553.720864/2015-57 (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, onde se apurou a Multa por Atraso na Entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Cientificado do acórdão de primeira instância, o interessado ingressou com Recurso Voluntário contendo os argumentos a seguir sintetizados. - Suscita a decadência do crédito tributário com base no art. 150, §4º, do CTN. - Alega que a penalidade prevista no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 contraria frontalmente o disposto no art. 142 do CTN, sendo manifestamente ilegal. - Sustenta que a multa aplicada apresenta caráter nitidamente confiscatório, mostrando-se imperiosa a sua desconstituição ou, ao menos, a sua redução. - Defende que a aplicação de penalidades pelos Entes Federativos deve respeitar o princípio constitucional da vedação ao confisco insculpido no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal. - Aduz que, se a obrigação principal foi cumprida, não há motivos para se penalizar o contribuinte. - Entende que o atraso na entrega da GFIP não trouxe qualquer prejuízo aos cofres públicos. - Aponta a ocorrência de denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN e no art. 472 da IN 971/09. - Indica a existência do Projeto de Lei nº 7.512/14, que propõe a anistia da cobrança de multas geradas pela falta ou atraso na entrega da GFIP. Voto Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Impõe-se observar, inicialmente, que a constituição do crédito tributário se dá com a ciência do lançamento efetuado pela autoridade fiscal, nos termos do art.142 do Código Fl. 58DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-003.825 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15553.720864/2015-57 Tributário Nacional - CTN. Nos casos de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária o prazo decadencial extingue-se em cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme previsto no art. 173, I, do mesmo diploma legal. É nesse sentido a Súmula CARF n° 148, de observância obrigatória pelos Conselheiros no julgamento dos Recursos: No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Assim, tendo em vista que o presente Auto de Infração refere-se a multa por atraso na entrega de GFIP, não há que se falar em decadência nem mesmo para a competência mais antiga abrangida pelo lançamento. Relativamente à ausência de intimação prévia, aplica-se o disposto na Súmula CARF nº 46, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O previsto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 não contraria este entendimento. A intimação somente será realizada se for necessária, ou seja, se a autoridade fiscal não dispuser de elementos suficientes para efetuar o lançamento, o que não se verifica no caso em tela, uma vez que se trata de multa pelo atraso na entrega de GFIP sem apuração de incorreções em seu conteúdo. Sobre a ocorrência de denúncia espontânea, deixo de tecer maiores considerações tendo em vista o que estabelece a Súmula CARF n° 49, também vinculante em relação à Administração Tributária Federal: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). No que concerne à infração apurada, extrai-se do art. 32, §9º, da Lei nº 8.212/91 que a empresa deve apresentar GFIP mesmo que não ocorram fatos geradores de contribuição previdenciária, aplicando-se a penalidade prevista no art. 32-A quando esta deixar de apresentar o documento no prazo fixado ou apresentá-lo com incorreções ou omissões. Verifica-se, ainda, que a multa por atraso na entrega da GFIP incide sobre o montante das contribuições previdenciárias nela informadas mesmo que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte, conforme disposto no art. 32-A, II, da Lei nº 8.212/91. A exigência da penalidade independe da capacidade financeira do sujeito passivo ou da existência de danos causados à Fazenda Pública. Vale lembrar que a responsabilidade por infrações da legislação tributária é objetiva, não dependendo da intenção do agente e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, nos termos do art. 136 do CTN. Além disso, segundo o art. 142 do mesmo diploma legal, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, não cabendo discussão sobre a aplicabilidade ou não das determinações legais vigentes por parte das autoridades fiscais. Fl. 59DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-003.825 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15553.720864/2015-57 Importa registrar nesse ponto que o Projeto de Lei nº 7.512/14 mencionado no Recurso permanece em tramitação no Congresso Nacional, não se tratando, portanto, de norma vigente. Quanto às alegações acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, aplica-se o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória no julgamento dos Recursos: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cabe mencionar, por fim, que as decisões trazidas pelo interessado somente vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, não podendo ser estendidas genericamente a outros casos. Por todo o exposto, voto por rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 60DF CARF MF Documento nato-digital

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8174954 #
Numero do processo: 13603.002600/2003-16
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 18 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Mar 27 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 1999 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS INFORMADOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. O montante de rendimentos tributados na declaração de ajuste anual somente deve ser excluído dos valores creditados em conta de depósito e lançados a título de omissão de receitas caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada nos casos em que é plausível admitir que tais valores transitaram pela referida conta bancária, estando, assim, contidos nos depósitos objeto do lançamento.
Numero da decisão: 9202-008.655
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencido o conselheiro Maurício Nogueira Righetti, que lhe negou provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho (Relator), Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Maurício Nogueira Righetti, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, João Victor Ribeiro Aldinucci e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).
Nome do relator: MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO

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RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS INFORMADOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. O montante de rendimentos tributados na declaração de ajuste anual somente deve ser excluído dos valores creditados em conta de depósito e lançados a título de omissão de receitas caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada nos casos em que é plausível admitir que tais valores transitaram pela referida conta bancária, estando, assim, contidos nos depósitos objeto do lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencido o conselheiro Maurício Nogueira Righetti, que lhe negou provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho (Relator), Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Maurício Nogueira Righetti, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, João Victor Ribeiro Aldinucci e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 00 26 00 /2 00 3- 16 Fl. 498DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-008.655 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13603.002600/2003-16 Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado contra A Contribuinte acima identificada, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, exercício de 1999, ano-calendário de 1998 , relativo a depósitos bancários de origem não comprovada e multa isolada por falta de recolhimento do IRPF devido a título de Carnê-Leão. Em sessão plenária de 02/02/2009, foi julgado o Recurso Voluntário, prolatando- se o Acórdão nº 192-00.167 (fls. 391/394), assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-Calendário: 1998 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RENDIMENTOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO. APLICAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO CUMULADA COM A DO CARNÊ-LEÃO. Não tendo a Recorrente comprovado a origem dos rendimentos apurados em diligencia fiscal, presume-se a omissão dos mesmos em razão de expressa disposição legal. Ademais, quanto à aplicação cumulada da multa de ofício e por descumprimento do carnê-leão, também por disposição legal expressa, devem as mesmas serem aplicadas cumulativamente. Recurso negado. O resultado do julgamento foi registrado nos seguintes termos: ACORDAM os Membros da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em AFASTAR a preliminar e, no mérito, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Ciente do Acórdão de Recurso Voluntário em 23/02/2011, a Contribuinte apresentou embargos de declaração, que foram rejeitados, conforme despacho de fls. 422/424. Encaminhados os autos para nova ciência, o que ocorreu em 25/10/2017, a Contribuinte apresentou o Recurso Especial (fls. 434/475) ora em análise em 07/11/2017 no intuito de rediscutir as seguintes matérias: a) depósitos bancários - comprovação da origem individualizada; e b) depósitos bancários - exclusão de rendimentos declarados. Ao Recurso Especial foi dado parcial seguimento, conforme despacho datado de 10/12/2018 (fls. 478/482), para a reexame da matéria “depósitos bancários - exclusão de rendimentos declarados”. Em relação matéria para qual se deu seguimento ao apelo, à guisa de paradigmas foram acostados aos autos os Acórdão nº 9202-002.930 e nº 9202-004.284. Vejamos o teor das respectivas ementas: Acórdão paradigma 9202-002.930: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 1998,1999,2000 Fl. 499DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-008.655 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13603.002600/2003-16 IRPF. OMISSÃO. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO VALOR DOS RENDIMENTOS DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE. Quando da utilização da presunção legal contida no art. 42 da Lei nº 9.430/96, devem ser excluídos da base de cálculo os valores dos rendimentos declarados pelo contribuinte sempre que os rendimentos recebidos e declarados (e por isso já oferecidos à tributação) possam ter transitado pelas contas bancárias do contribuinte. RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA.NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. Não deve ser conhecido o recurso de ofício contra decisão de primeira instância que exonerou o contribuinte do pagamento de tributo e/ou multa no valor inferior a R$ 1.000.000,00 (Um milhão de reais), nos termos do artigo 34, inciso I, do Decreto nº 70.235/72, c/c o artigo 1º da Portaria MF nº 03/2008, a qual, por tratar-se de norma processual, é aplicada imediatamente, em detrimento à legislação vigente à época da interposição do recurso, que estabelecia limite de alçada inferior ao hodierno. Recurso especial negado. Acórdão paradigma 9202-004.284: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 2000, 2002, 2003 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO É cabível a exclusão, da base de cálculo do Imposto de Renda incidente sobre depósitos bancários sem identificação de origem, dos valores dos rendimentos oferecidos à tributados na Declaração de Ajuste Anual correspondente, não admitida a exclusão de rendimentos isentos ou sujeitos à tributação exclusiva na fonte, exceto ganhos de capital tributados na mesma declaração Recurso Especial provido. A Contribuinte, em apertada síntese, defende que os rendimentos tempestivamente declarados no IRPF devem ser excluídos da base de cálculo do lançamento Fiscal, conforme concebido pelos paradigmas apresentados O processo foi encaminhado à PGFN em 10/08/2018 (fl. 489), que apresentou tempestivamente, no dia 13/08/2018 (fl. 496), Contrarrazões ao Recurso Especial (fls. 490/495). A Fazenda Nacional, recorre à legislação e à jurisprudência administrativa para inferir que não pode ser simplesmente excluído da base de cálculo do IRPF o valor declarado no ajuste anual, porque não foi associado a depósitos bancários específicos sobre os quais vige presunção de receita omitida. Nos termos das Contrarrazões, o ônus da prova é do sujeito passivo e teria ele plena facilidade em demonstrar a correlação entre os rendimentos declarados e depósitos bancários. Se isso não foi feito, é muito provável que os depósitos a eles não correspondam e, na dúvida, deve prevalecer a presunção legal. Fl. 500DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-008.655 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13603.002600/2003-16 Voto Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho, Relator. O recurso Especial é tempestivo e reúne os demais requisitos necessários à sua admissibilidade, portanto, dele conheço. O Auto de Infração refere-se ao Imposto de Renda Pessoa Física, do exercício de 1999, ano-calendário de 1998, relativo a depósitos bancários de origem não comprovada e multa isolada por falta de recolhimento do IRPF devido a título de Carnê Leão. No acórdão recorrido foi negado provimento ao recurso voluntário. Pelo Recurso Especial está em discussão a matéria depósitos bancários - exclusão de rendimentos declarados. Como consabido, esta Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) vem entendendo que o montante de rendimentos tributados na declaração de ajuste anual somente deve ser excluído dos valores creditados em conta de depósito e tributados a título de presunção para o respectivo ano-calendário quando plausível admitir que transitaram pela referida conta, estando assim abrangidos nos depósitos objetos de tributação. Confira-se: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2003 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RENDIMENTOS DECLARADOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL - DAA. O montante de rendimentos tributados na declaração de ajuste anual somente deve ser excluído dos valores creditados em conta de depósito e tributados a título de presunção para o respectivo ano-calendário quando plausível admitir que transitaram pela referida conta, estando assim abrangidos nos depósitos objetos de tributação. (Acórdão 9202- 007.825, sessão de 25/04/2019) DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RENDIMENTOS DECLARADOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL - DAA. O montante de rendimentos tributados na declaração de ajuste anual somente deve ser excluído dos valores creditados em conta de depósito e tributados a título de presunção para o respectivo ano-calendário quando plausível admitir que transitaram pela referida conta, estando assim abrangidos nos depósitos objetos de tributação. (Acórdão n° 9202- 008.013, sessão de 19/06/2019) Fl. 501DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-008.655 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13603.002600/2003-16 Nesse sentido, a contribuinte ofereceu à tributação rendimentos recebidos de pessoa físicas, em bases mensais (e-fl. 57). Confira-se: 2. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS RECEBIDOS DE PESSOAS FÍSICAS E DO EXTERIOR MÊS DE RECEBIMENTO RECEBIMENTOS DEDUÇÕES – R$ CARNE LEÃO – R$ PESSOA FÍSICA (A) EXTERIO R (B) LIVRO CAIXA (C) DEPENDENTES, PREVIDÊNCIA OFICIAL E PENSÃO ALIMENTÍCIA (D) BASE DE CÁLCULO (E) = A + B – C - D VALOR PAGO (F) 01. JANEIRO 3.500.00 3.500.00 02. FEVEREIRO 3 500,00 3.500.00 03. MARÇO 3.500.00 3.500,00 04. ABRIL 3.500,00 3.500,00 05. MAIO 3.500.00 3.500.00 06. JUNHO 3.500.00 3.500.00 07. JULHO 3.500.00 3.500.00 08. AGOSTO 3.500.00 3.500.00 09. SETEMBRO 6.500.00 6.500,00 10. OUTUBRO 6 500.00 6.500,00 11. NOVEMBRO 6.500,00 6.500.00 12. DEZEMBRO 6.500.00 6.500.00 13. TOTAL 54.000,00 Transporte os totais das colunas A, B, C e F. respectivamente, para as linhas 02. 03,12 e 19 do Resumo Desse modo, entendo ser razoável supor que tais rendimentos transitaram por suas contas bancárias. Portanto, a base de cálculo do tributo devido na infração “omissão de receitas caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada” deve ser reduzida no montante declarado como rendimentos tributáveis de pessoa física. Conclusão Em face ao exposto, conheço do Recurso Especial da Contribuinte e, no mérito, dou-lhe provimento para que sejam excluídos dos depósitos bancários o montante de R$ 54.000,00, equivalente aos valores informados na Declaração de Ajuste Anual como rendimentos tributáveis recebidos de pessoas físicas. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Fl. 502DF CARF MF Documento nato-digital

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8179526 #
Numero do processo: 10840.724169/2015-13
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 31 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2002-002.600
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ

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GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 0. 72 41 69 /2 01 5- 13 Fl. 54DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-002.600 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10840.724169/2015-13 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, onde se apurou a Multa por Atraso na Entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Cientificado do acórdão de primeira instância, o interessado ingressou com Recurso Voluntário com os argumentos a seguir sintetizados. - Alega a ocorrência de denúncia espontânea, conforme entendimento da Receita Federal constante da IN 971/09 e do Manual da GFIP/SEFIP. - Aduz que a multa em exame deveria observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. - Sustenta que não houve intimação do contribuinte omisso, como determina expressamente o art. 32-A da Lei 8.212/91, nem tampouco a imposição da multa no momento do recebimento da GFIP em atraso ou nos anos seguintes, tendo o fisco efetuado o lançamento nos estertores da decadência tributária. - Entende que a suposta infração de natureza acessória alcançou seu objetivo de forma plena e eficaz ante o pagamento integral do tributo consignado na GFIP antes de qualquer iniciativa fiscal. - Expõe que, ainda que tenha obedecido à regra da competência legislativa e tenha respeitado o processo legislativo, a lei será inconstitucional se atentar contra o princípio da razoabilidade. - Suscita o caráter confiscatório da multa aplicada. - Afirma que houve violação ao art. 146 do CTN. - Ressalta que não houve prejuízo ao erário, considerando que os encargos foram devidamente recolhidos. - Assevera que as multas aplicadas contrariam a jurisprudência administrativa e judicial. Fl. 55DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-002.600 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10840.724169/2015-13 Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. No que concerne à ausência de intimação prévia ao lançamento, aplica-se o disposto na Súmula CARF nº 46, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O previsto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 não contraria este entendimento. A intimação prévia somente será realizada quando for necessária, ou seja, quando a autoridade fiscal não dispuser de elementos suficientes para efetuar o lançamento, o que não se verifica no caso em tela, uma vez que se trata de multa pelo atraso na entrega de GFIP sem apuração de incorreções em seu conteúdo. Relativamente à alegação de denúncia espontânea, deixo de tecer maiores considerações haja vista o entendimento consolidado na Súmula CARF n° 49, também vinculante em relação à Administração Tributária Federal: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto à infração apurada, equivoca-se o recorrente ao entender que a mesma poderia ser afastada em razão do pagamento integral do tributo consignado na GFIP. De acordo com o art. 32-A, II, da Lei 8.212/91, a multa incide sobre o montante das contribuições previdenciárias informadas no documento ainda que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte. A exigência da penalidade independe de sua capacidade financeira ou da existência de danos causados à Fazenda Pública. Também não há que se falar em alteração nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa e violação do art. 146 do Código Tributário Nacional - CTN. A alteração na sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP ocorreu com a inclusão do art.32-A da Lei Fl. 56DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-002.600 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10840.724169/2015-13 8.212/91 pela Lei 11.941/09, ou seja, anteriormente ao ano calendário que aqui se examina. Vale lembrar que, segundo o art. 142 do CTN, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, não cabendo discussão sobre a aplicação das determinações legais vigentes por parte das autoridades fiscais. Quanto aos questionamentos acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, importa reproduzir o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros no julgamento dos Recursos: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cabe mencionar, por fim, que as decisões trazidas pelo recorrente somente vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, não podendo ser estendidas genericamente a outros casos. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 57DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10830.900212/2012-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Mar 09 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2004 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. CRÉDITO JÁ COMPENSADO. Tendo sido compensado o crédito pleiteado nos autos de outro processo administrativo, o Pedido de Restituição deve ser negado.
Numero da decisão: 1201-003.281
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10830.900208/2012-53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).
Nome do relator: LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10830.900208/2012-53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).

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CRÉDITO JÁ COMPENSADO. Tendo sido compensado o crédito pleiteado nos autos de outro processo administrativo, o Pedido de Restituição deve ser negado. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10830.900208/2012-53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 1201-003.266, de 11 de novembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Para descrever a controvérsia, adota-se o relatório da DRJ: Por intermédio da manifestação de inconformidade, a interessada argumenta em síntese que: 1) É pessoa jurídica de direito privado, com fins lucrativos, devidamente constituída em 02/07/2002, conforme consta no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, e optou pelo AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 90 02 12 /2 01 2- 11 Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-003.281 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900212/2012-11 Simples Federal de que trata a Lei n° 9.317/96, tendo recolhido rigorosamente em dia todos os tributos devidos nesta sistemática de tributação, e cumprido com a entrega de todas as obrigações acessórias no respectivo prazo legal, referentes aos anos calendários 2002, 2003 e 2004. 2) Em 01/03/2007 tomou ciência do inicio de uma fiscalização da Receita Federal, e foi advertida que seria excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples Federal) em razão de suas atividades serem supostamente impedidas de aderir ao referido sistema de tributação. 3) Para evitar a prescrição do direito creditório, apresentou pedido de restituição referente aos tributos pagos na sistemática do Simples Federal. 4) Em 30/10/2007 tomou ciência da exclusão do Simples Federal promovida pelo Ato Declaratório Executivo n° 25, de 22 de Outubro de 2007, cujos efeitos da exclusão atingiram o período de 02/07/2002 a 31/12/2004, conforme consta no ato declaratório de exclusão e no período abrangido pelo auto de infração. 5) O procedimento fiscal resultou na apuração e lançamento do PIS e da COFINS relativamente aos fatos geradores ocorridos no período de 31/10/2002 a 31/12/2004, e a 31/12/2004, fato que pode ser constatado no auto de infração. 6) Destaca-se que todos os valores recolhidos na sistemática do Simples Federal foram desconsiderados pela fiscalização. 7) A autuação fiscal decorrente da exclusão do Simples transitou em julgado e os débitos apurados e lançados pela fiscalização já se encontram inscritos na Divida Ativa da União, conforme se verifica no extrato fiscal da PGFN. 8) Nesse contexto, não restando outro meio, a requerente protocolou Pedido de Restituição, por intermédio de PER/DCOMP, das quantias indevidamente recolhidas em razão da exclusão do sistema. 9) O despacho decisório ofende cabalmente aos princípios da ampla defesa e do contraditório, cerceando o direito de defesa da requerente, uma vez que não indica qual débito foi baixado mediante utilização dos pagamentos através do Darf Simples. Por fim, manifesta sua concordância em relação ao disposto no §2º do artigo 49 da IN RFB nº 900/2008, quanto à eventual compensação de ofício no que tange aos débitos inscritos em Dívida Ativa da União. A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente nos seguintes termos: Conforme sistemas da RFB, verifica-se que a empresa apresentou Declarações Anuais Simplificadas - DSPJ relativas aos anos-calendário 2002 a 2004. Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-003.281 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900212/2012-11 Verifica-se, ainda, que a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas, por meio do Ato Declaratório Executivo DRF/Campinas nº 25, de 22/10/2007, excluiu de ofício a empresa do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples), no período de 02/07/2002 a 31/12/2004, e efetuou o lançamento dos débitos referentes a IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, desse período, por meio de auto de infração (processo nº 10830.010656/2007-04). As Declarações Simplificadas (DSPJ) continuaram ativas nos sistemas da Receita Federal do Brasil e os pagamentos efetuados pelo código 6106 – Darf Simples alocados aos débitos declarados pela sistemática anterior, e em não havendo pagamento disponível, o pedido de restituição foi indeferido, conforme Despacho Decisório de fl. 87. Entretanto, conforme Acórdão nº 05-30.987 – 2ª Turma da DRJ/CPS, de 08/10/2010 (fls. 94/135), do qual a contribuinte teve ciência em 17/03/2011 (fl. 136), os pagamentos efetuados na sistemática do Simples, nos anos-calendário de 2002, 2003 e 2004, foram creditados aos valores devidos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, conforme percentuais estabelecidos no art. 23 da Lei nº 9.317/1996, na determinação dos tributos/contribuições exigidos no lançamento de ofício. Conforme Anexos do Acórdão da 2ª Turma da DRJ/CPS, o pagamento efetuado em cada período foi atribuído a cada imposto e contribuição, conforme art. 24 da Lei nº 9.317/1996: Ainda conforme o Acórdão, esses valores foram descontados dos valores apurados no auto de infração, resultando em cancelamento parcial dos débitos, referentes ao respectivo período de apuração. Constata-se ainda que a exclusão da empresa da sistemática do Simples, mediante Ato Declaratório Executivo nº 25/2007, encontra-se convalidada e os débitos do processo nº 10830.010656/2007-04 estão inscritos em Dívida Ativa da União, já descontadas as parcelas efetivamente recolhidas e atribuídas a cada imposto e contribuição. No que tange à parcela referente ao INSS, não constam nos autos comprovação de que o valor correspondente à Contribuição Previdenciária não era devido. Portanto, é incabível a petição da interessada, não havendo direito creditório a ser reconhecido. No Recurso Voluntário, a Recorrente se argumentou pela necessidade de reconhecimento da totalidade do crédito pleiteado, tendo em vista que apesar de parte dos recolhimentos efetivados no Simples Nacional terem sido abatidos da autuação nos autos do PTA nº 10830.010656/2007-04, ainda há valores recolhidos no Simples Nacional não considerados pela Autoridade Fiscal, que devem ser objeto de restituição. Requereu a baixa dos autos em diligência para análise dos documentos, ao seu ver, não apreciados pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, ou a análise dos documentos por este Eg. Conselho, em prol da verdade material, para que seja deferido o pedido de restituição pleiteado. Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-003.281 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900212/2012-11 Por fim, demonstrou desde já a sua concordância com a compensação de ofício dos créditos eventualmente reconhecidos no presente feito, tão somente, com os débitos inscritos em dívida ativa. É o relatório. Voto Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 1201-003.266, de 11 de novembro de 2019, paradigma desta decisão. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, razão por que dele conheço. Do Mérito Encontra-se em análise o direito à restituição dos valores recolhidos em 08/2004 pela Requerente na sistemática do Simples Nacional. No caso de exclusão de um contribuinte do Simples Nacional, é dever da Autoridade Fiscal proceder ao lançamento dos tributos devidos fora da sistemática do Simples Nacional e não recolhidos pelo contribuinte. Neste lançamento, também deve ser procedida à compensação dos valores pagos indevidamente na sistemática, proporcionalmente a cada tributo recolhido na forma unificada, nos termos da Súmula 76 do Carf1. Assim sendo, no caso de autuação de ofício para a cobrança dos tributos devidos fora da sistemática do Simples Nacional, a Autoridade Fiscal deve fazer a alocação dos pagamentos realizados dentro desta sistemática pelo contribuinte a esses débitos, proporcionalmente ao tributo cobrado. Por outro lado, destaca-se que, caso não seja efetivado o lançamento com a compensação de ofício pela Autoridade Administrativa, os valores recolhidos pelos contribuintes excluídos do Simples Nacional podem ser objeto de pedido de restituição, tendo em vista que se tratam de valores recolhidos indevidamente. 1 Súmula CARF nº 76: Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-003.281 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900212/2012-11 No caso dos autos, conforme já reconhecido pela DRJ, parte dos valores recolhidos pela Recorrente em 08/2004, por meio da sistemática do Simples Nacional, foi compensada proporcionalmente aos débitos de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, exigidos fora da sistemática do Simples Nacional, nos autos do PTA nº 10830.010656/2007-04. De fato, a Recorrente não faz jus a essa parte do crédito pleiteado, que foi compensada proporcionalmente nos autos do referido PTA. É importante lembrar que os presentes autos dizem respeito ao Despacho Decisório que analisou o pedido de restituição do Darf com período de apuração de 31/08/2004, no valor de R$26.673,24. Em relação a esse pedido, houve alocação dos créditos para pagamento dos débitos da seguinte forma, conforme evidenciado pela decisão da DRJ e não refutado especificamente pela Recorrente: Conclusão Pelo exposto, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10314.722800/2016-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Mar 19 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL. ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na consequente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3402-007.281
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício e dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada) e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente temporariamente o Conselheiro Márcio Robson Costa (suplente convocado).
Nome do relator: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS

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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL. ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na consequente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício e dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada) e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente temporariamente o Conselheiro Márcio Robson Costa (suplente convocado). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 28 00 /2 01 6- 71 Fl. 489DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 06-64.488 (e-fls. 375-398), proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba/PR, que por unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente a Impugnação, mantendo as exigências de R$ 6.834.824,69 de PIS/Pasep não cumulativo e de R$ 32.559.719,34 de Cofins não cumulativa, além da multa de ofício de 75% e dos juros de mora correspondentes. A decisão recorrida foi proferida com a seguinte Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012 NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. INCORREÇÕES NAS PLANILHAS UTILIZADAS NO LANÇAMENTO. EFEITOS. A existência de incorreções nas planilhas que serviram de apoio ao lançamento, não implica sua nulidade, cabendo o seu simples saneamento quando houver prejuízo para o sujeito passivo. REFRI. REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO E PAGAMENTO. OPÇÃO. ALCANCE. A opção pelo regime especial de apuração e pagamento previsto no artigo 52 da Lei nº 10.833, de 2003 alcança todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante, abrangendo todos os produtos de que trata o art. 1º do Decreto nº 6.707, de 2008, por ela fabricados ou importados. REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO E PAGAMENTO. BONIFICAÇÕES EM MERCADORIAS A pessoa jurídica optante pelo regime especial de apuração e pagamento previsto no artigo 52 da Lei nº 10.833, de 2003, deverá determinar o valor do PIS e da Cofins, correspondentes aos produtos abrangidos pelo referido regime, multiplicando a quantidade de litros comercializada no mês pelo valor fixado em reais por unidade de litro do produto, sendo incabível a exclusão de bonificações em mercadorias concedidas. REFRI. EMPRESA OPTANTE. BONIFICAÇÕES CONCEDIDAS. PIS E COFINS. CÁLCULO. DECRETO Nº 6.707, DE 2008. A pessoa jurídica optante pelo regime especial de apuração e pagamento previsto no artigo 52 da Lei nº 10.833, de 2003 (REFRI) deve calcular as contribuições devidas a título de PIS e de Cofins sobre as mercadorias concedidas sob a forma de bonificação nos termos do previsto no Decreto nº 6.707, de 23 de dezembro de 2008, e alterações. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. ESCLARECIMENTOS. Quando se constatar que a contribuinte atendeu as intimações recebidas e prestou esclarecimentos à fiscalização, não deve ser aplicado o agravamento da multa. Fl. 490DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Considerando que o valor exonerado ultrapassa o limite estabelecido pela Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017 e, por força do art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, a DRJ de origem recorreu de ofício a este Tribunal Administrativo. Por bem reproduzir os fatos ocorridos até aquele momento, transcrevo o relatório da decisão recorrida: Em decorrência de procedimento de verificação do cumprimento das obrigações fiscais pela contribuinte qualificada, foram lavrados os autos de infração de fls. 126/135, por meio dos quais se exige o recolhimento de R$ 92.969.042,09 de Cofins não cumulativa e de R$ 19.585.849,98 de contribuição para o PIS/Pasep não cumulativo, além de multa de ofício (112,50%) e juros de mora. Segundo os Termos de Constatação – PIS – REFRI e COFINS- REFRI, de fls. 1220/125, a autuação, cientificada em 19/12/2016 (fl. 138), ocorreu devido à constatação de que bonificações feitas em bebidas, consideradas pela contribuinte como descontos incondicionais, foram excluídas das bases de cálculo do PIS e da Cofins (incidência nãocumulativa), apuradas de acordo com o Regime de Tributação de Bebidas Frias (“REFRI”), relativamente aos períodos de apuração 07 e 08/2012. Consta do Termo de Constatação, também, que devido ao não atendimento de intimações para a apresentação de demonstrativos de bases de cálculo relativamente aos valores não recolhidos sobre as ditas bonificações, o lançamento foi efetuado com apoio nas planilhas “Demonstrativo do PIS devido sobre bonificações através do Regime de Apuração – REFRI” e “Demonstrativo da COFINS devida sobre bonificações através do Regime de Apuração – REFRI”. Consta, ainda, que a multa de ofício de 75% foi aumentada de 50%, nos termos do art. 44, § 2º, I da Lei nº 9.430, de 1996, e suas alterações e que a relação das notas fiscais de bonificação, CFOP 5910 e 6910, das empresas incorporadas foram extraídas do sistema Receitanetbx – notas fiscais eletrônicas. Em 17/01/2017, a interessada, por meio de procuradores, ingressou com a impugnação de fls. 142/166, cujo teor será a seguir sintetizado. Primeiramente, após breve relato dos fatos, aduz que as autuações fiscais não podem subsistir, pois: Fl. 491DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Dissertando sobre a ilegitimidade das exigência de PIS e Cofins sobre produtos saídos em bonificação (item II.1 da impugnação), a interessada diz que a legislação impõe o pagamento de PIS/Cofins sobre os volumes de bebidas vendidos ou revendidos e que, da mesma forma, o preço de referência que define o valor-base de PIS/Cofins aplicável a cada produto também só leva em consideração o respectivo preço médio de venda praticado no varejo ou pelo sujeito passivo. Salienta o disposto no art. 27, § 2º do Regulamento do REFRI (Decreto nº 6.707/2008). Reforça que excluiu da apuração das contribuições as bebidas transferidas gratuitamente a terceiros, a título de bonificação e que assim procedeu porque não há, nesse caso, comercialização que gere receita tributável, mas uma espécie de doação. Afirma que a fiscalização entendeu que as bonificações seriam o mesmo que descontos incondicionais, “cuja exclusão só é prevista para a base de cálculo do Regime Geral (art. 1º, da Lei nº 10.833/2003), o qual não pode ser usado para justificar a não inclusão das bonificações ou outros descontos incondicionais na base de cálculo do Regime Especial de Tributação, que é a quantidade vendida.” Salienta, contudo, que a autuação é ilegal, primeiro porque não se confundem juridicamente as bonificações e os descontos incondicionais, embora os seus efeitos econômicos possam, em alguns casos, ser equivalentes, sendo certo que as mercadorias cedidas graciosamente não geram receita alguma (acréscimo patrimonial) para o vendedor (mas apenas para o adquirente), e, dessa forma, estão fora do campo de incidência das contribuições, quer no regime geral, quer no especial, depois porque, segundo afirma, o regime especial de apuração não pode ensejar o pagamento de tributo fora das hipóteses que configuram o respectivo fato gerador. Conclui, dizendo que só há obrigação de recolher PIS/Cofins em relação às quantidades de bebidas vendidas e não às bonificadas. A seguir, no item II.2 (Nulidade. Iliquidez dos lançamentos. Adoção de valores tributáveis sabidamente dissonantes das quantias previstas na legislação. Desconsideração de saldo credor detido pelo contribuinte.) a contribuinte diz que a autoridade fiscal adotou tabelas revogadas, sendo ilegais as alíquotas aplicadas. Diz, ainda, que houve o “incorreto enquadramento das mercadorias nas tabelas aplicadas” o que, segundo alega, é confirmado pela fiscalização no próprio Termo de Verificação. Elenca alguns enquadramentos que entende equivocados e diz que a fiscalização não identificou a tabela aplicável ao tipo de tributo para, em seguida, proceder ao enquadramento da tributação da litragem dada em bonificação por marca comercializada, tendo simplesmente verificado o tipo de bebida e utilizado os maiores valores de PIS e Cofins da categoria, abstendo-se de avaliar quais as quantidades, por marcas, conferidas em concreto a título de bonificação, tudo em um desacordo consciente com a legislação. Acrescenta, também, que houve incorreta quantificação dos volumes saídos em bonificação. A título ilustrativo diz que “os refrigerantes comercializados pelas empresas envolvidas saíam ‘packs’ contendo 6 unidades, e não as 12 unidades que a fiscalização erroneamente considerou como tendo saído dos estabelecimentos fiscalizados.” Adicionalmente, diz que houve a autuação de produtos comercializados por centros de distribuição. Afirma que a fiscalização ignorou o fato de que, na vigência do REFRI, a incidência do PIS/Cofins era concentrada nos estabelecimentos fabricantes de bebidas e que, assim, a autuação deveria ter se limitado às saídas Fl. 492DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 promovidas pelas indústrias da impugnante. Aduz que, em decorrência, “parte substancial da exigência corresponde a saídas que sequer seriam tributáveis caso fosse correta – o que se admite apenas a título argumentativo – a tese de que as bonificações in natura são tributadas no âmbito do REFRI, como pretende a Fiscalização.” Esclarece que como o lançamento foi feito em nome da matriz da empresa não é possível, mediante cálculos simples, segregar as saídas de estabelecimentos industriais daquelas efetuadas por “CDDs”, impondo-se o “refazimento de todo o trabalho fiscal, o que só evidencia e agrava a nulidade (por iliquidez) da exigência.” Em consequência, defende a nulidade de toda a autuação por vício material. Aludido vício, salienta, é insanável, já que: “a pretexto de exigir o PIS/Cofins sobre bonificações, cobram-se valores diversos dos que seriam devidos a tal título, o que não se pode admitir, nem mesmo pela via das mais oblíqua das interpretações.” No item seguinte, (II.3. Improcedência da majoração da multa em 50%. Ausência de embaraço à fiscalização. O contribuinte não está obrigado a proceder aos cálculos daquilo que o agente fiscal considera ser a matéria tributável.) diz que a existência de resposta, satisfatória ou não, é suficiente para afastar a imposição de penalidade. Salienta que atendeu tempestivamente a todas as solicitações que foram feitas e que a “a existência de resposta – não importa se a fiscalização a entenda satisfatória ou não – é suficiente para afastar a imposição de penalidade.” Aduz, ainda, que a pretensão fiscal foi a de “delegar à impugnante a tarefa de verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido” mas que tal competência é privativa, vinculada, obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, da própria autoridade administrativa. Entende, em decorrência, não ser aplicável a penalidade majorada. Ao final, requer o cancelamento dos autos de infração lavrados. Juntamente com a impugnação, foram apresentados os documentos de fls. 204/269. Em 23/01/2017 o processo foi encaminhado à DRJ São Paulo (fl. 273). Posteriormente, em 07/03/2017, conforme definição da Coordenação- Geral de Contencioso Administrativo e Judicial da RFB o processo foi encaminhado para esta DRJ em Curitiba, para julgamento. Em 17/04/2017, consoante despacho de fls. 275, o processo foi devolvido, em diligência, para a Divisão de Fiscalização - DIFIS da Delex em SP para a juntada de planilhas contendo a relação das notas fiscais emitidas no período. Em 19/05/2017, consoante Memorando nº 005/Difis I/Delex/SPO (fls. 279/284) e relatório de fl. 286, o processo retornou para a DRJ em Curitiba (fl. 287). Após, em 08/06/2017, consoante despacho de fl. 290, o processo foi novamente devolvido à Difis da Delex/SP para a juntada das planilhas requeridas. Intimada (fl. 297) a contribuinte prestou as informações de fls. 299/308 e juntou planilhas, anexadas como arquivos não pagináveis, conforme termo de fl. 309. Em nova petição, fl. 314, apresentou novos demonstrativos, também anexados como Fl. 493DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 arquivos não pagináveis, consoante termos de fls. 315/316 e 320, além dos documentos de fls. 317/319 e 321/324. Na sequência, o processo retornou para julgamento. A Contribuinte foi intimada pela via eletrônica em data de 29/10/2018, conforme Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de fls. 406, apresentando o Recurso Voluntário de fls. 409-439 em data de 27/11/2018 (Termo de Análise de Solicitação de Juntada de fls. 408), pelo qual pediu o provimento do recurso para que seja reconhecida a total insubsistência do Auto de Infração, o que fez com os mesmos fundamentos demonstrados em peça de impugnação. Em síntese, as razões de recurso foram apresentadas com as seguintes matérias: 1. Erro no critério adotado pela Fiscalização. Ausência de respaldo legal. Refazimento dos lançamentos pela DRJ - Impossibilidade. Equívocos subsistentes mesmo depois dos “relançamentos” pela DRJ. Iliquidez e incerteza. 1.1. O critério adotado nos lançamentos (maior valor dos produtos) diverge dos admitidos pela legislação do REFRI. Refazimento dos lançamentos pela DRJ. Introdução de motivação inovadora e ausente no arrazoado que acompanhou as autuações lavradas pela Fiscalização. 1.2. Equívocos subsistentes mesmo após a tentativa de “refazimento” dos lançamentos pela DRJ. 1.2.1. Erro na quantificação das mercadorias saídas em bonificação: (1) não há justificativa entre o quanto verificado nas NFs da empresa e nos levantamentos da Fiscalização e DRJ. O volume de litros nos documentos fiscais da empresa é simplesmente inferior ao considerado movimentado pelas autoridades lançadora e julgadora; (2) houve agrupamento indevido de produtos distintos e assim sujeitos à tributação diversa ad rem na tabela de valores como são os casos da “Guaraná Antarctica Diet 290ml” e “Guaraná Antarctica 290ml”, por exemplo; (3) o Fisco segregou itens por CFOP e unidades de medida (CX, DZ, Unid,...), enquanto a Recorrente considera o total por SKU (stock keeping unit); (4) a DRJ alterou o item considerado inicialmente pela Fiscalização em relação à determinada litragem, mantendo a litragem considerada para fins de determinação do cálculo do PIS e da COFINS, porém alterando o objeto da operação; (5) o Fisco multiplicou a quantidade do item pela capacidade da embalagem; e (6) as autoridades (lançadora e julgadora/revisora) assumiram ter havido saída de mercadoria, quando, em verdade, nenhum produto daquele marca, vasilhame e quantidade foi comercializado no período. Fl. 494DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 1.2.2. Exclusão de produtos comercializados por centros de distribuição. 1.3. Dever de reconhecimento da iliquidez e incerteza das autuações independentemente da conclusão pela configuração de alteração dos fundamentos dos lançamentos. 2. Ilegitimidade das exigências de PIS e COFINS sobre produtos saídos em bonificação. É o relatório. Voto Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora. 1. Pressupostos legais de admissibilidade Nos termos do relatório, verifica-se a tempestividade do Recurso Voluntário, bem como o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, resultando em seu conhecimento. O Recurso de Ofício igualmente deve ser conhecido, pois preenche os requisitos de admissibilidade previstos pelo artigo 34 do Decreto nº 70.235/72, com alterações introduzidas pela Lei nº 9532/97, e artigo 1º da Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017. Todavia, ficará prejudicado o Recurso de Ofício, considerando as razões demonstradas neste voto quanto às preliminares arguidas pela Recorrente. 2. Preliminarmente A presente autuação abrange o período de janeiro de 2012 e março de 2012 e teve por objeto o lançamento de crédito tributário referente à COFINS (R$ 92.969.042,09) e ao PIS/PASEP (R$ 19.585.849,98), acrescido de multa de ofício (112,50%) e juros de mora. A Recorrente afirma em razões de recurso que: a. O fato gerador do PIS e da COFINS só se verifica quando há o auferimento de receita, independentemente do regime de apuração a que se sujeita o contribuinte. As mercadorias concedidas em bonificação têm valor igual a ZERO, portanto, não implicam auferimento de receitas que justifique a cobrança das contribuições. Não se trata de desconto no valor de mercadorias comercializadas (redução da receita tributável), mas sim de mercadorias transmitidas a terceiros sem contraprestação correspondente (inexistência de receita tributável à concedente) e que, dessa maneira, não lhe geram a obrigação de recolhimento das contribuições; b. As autuações são nulas por iliquidez, na medida em que: (b.1) os valores de PIS/COFINS adotados pela Fiscalização se basearam em legislação já revogada; (b.2) houve erro no enquadramento de mercadorias nas tabelas e grupos adotados pela Fiscalização; (b.3) foram consideradas quantidades de mercadorias incompatíveis com os produtos comercializados; e (b.4.) não poderiam ter sido autuadas as saídas Fl. 495DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 promovidas por estabelecimentos comerciais (“CDDs”), na medida em que, se o PIS/COFINS incidisse sobre essas operações, a alíquota aplicável seria de 0%, cf. art. 58-B, caput, da Lei 10.833/03; e c. Em qualquer caso, é indevida a imputação de multa majorada, na medida em que a então Impugnante, ora Recorrente, não deixou de prestar as informações que lhe foram solicitadas (única hipótese em que teria aplicação). Ela apenas deixou de fazer o cálculo do PIS/COFINS alegadamente devido sobre as bonificações por discordar do entendimento de que seriam tributáveis e por se tratar de tarefa privativa da autoridade lançadora, nos termos do art. 142 do CTN. Essa conduta, evidentemente, não equivale ao desatendimento de intimações para a prestação de esclarecimentos. (...) Nessa circunstância, a Fiscalização teria duas alternativas cf. a Lei 10.833/03, mutuamente excludentes: 1) identificar os produtos saídos em bonificação e promover o respectivo enquadramento na tabela pertinente de valores de PIS/COFINS (alíquotas ad rem); ou 2) não identificando os produtos saídos, deveria aplicar alíquotas de 3,65% (PIS) e 16,65% (COFINS) sobre o respectivo valor de venda (alíquotas ad valorem), conforme o artigo 58-J, § 11, II4 c/c art. 58-I5, da Lei 10.833/2003. (...) Contudo, no caso concreto, a Fiscalização não adotou nenhuma dessas opções. Segundo consta dos Termos de Constatação, inobstante a Fiscalização tenha extraído as notas fiscais de bonificação do sistema Receitanetbx, obtendo todos os elementos necessários para o enquadramento dos produtos em uma das classes de incidência, o que impunha a adoção do método “1” supracitado, preferiu enveredar por caminho novo, por ela criado sem fundamento na lei, ao arbitrar o valor, assumindo de que todos os produtos seriam do tipo sujeito às maiores alíquotas de PIS/COFINS. E, se isso já não fosse suficiente para decretar a insubsistência, pior foi ter aplicado tabela que já não vigora à época. Evidentemente que, ao agir nos termos mencionados, a Fiscalização desrespeitou a legislação, justificando o cancelamento dos lançamentos. Incabível, assim, o procedimento da DRJ de, a pretexto de rever as exigências, refazer as autuações, procurando proceder ao enquadramento no item correto da tabela vigente no período auditado (conduta que redundou na redução parcial e em Recurso de Ofício). Com relação às bonificações nas vendas de bebidas, entende a Autuada que a legislação aplicável para efeito de apuração dos valores de PIS/COFINS devidos pelos optantes do REFRI (regime especial ad rem), restringia o recolhimento das contribuições aos volumes de bebidas alienadas onerosamente a terceiros, cabendo ao contribuinte realizar os ajustes necessários para viabilizar a correta tributação de suas mercadorias, motivo pelo qual excluiu da apuração das contribuições as bebidas transferidas gratuitamente a terceiros. A Autoridade Fiscal lavrou o auto de infração por concluir que os produtos dados em bonificação deveriam integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a exclusão dos descontos incondicionais é prevista para a base de cálculo do Regime Geral (art. 1º, da Lei nº 10.833/2003), sendo permitida apenas para os casos previstos pelo artigo 1º, que é o valor do faturamento. Fl. 496DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Conforme informações do Termo de Constatação, a fiscalização calculou as Contribuições com as maiores alíquotas por produto informadas pelo Contribuinte nas Fichas 10ª e 20ª das DACON’s mensais do ano-calendário de 2012, aplicando a multa agravada de 112,5%, com fundamento no artigo 44, § 2º, inciso I da Lei nº 9.430/96, uma vez não apresentados pela empresa os cálculos dos tributos supostamente devidos. Em síntese, AD VALOREM representa uma tributação variável, com percentual sobre a produção e AD REM representa uma tributação fixa/específica para todo o setor, estabelecida por pauta, incidindo sobre o produto (peso ou quantidade). O PIS e COFINS devidos no âmbito do REFRI são calculados por tipo de produto e marca comercial, identificando-se o valor de referência daquele produto para fixação de um valor base que será multiplicado para que seja estabelecida a alíquota. A Lei nº 10.833/2003 determinava há época dos fatos geradores em seu artigo 58- L, inciso I (posteriormente revogado pela Lei nº 13.097/2015), que o critério residual a ser adotado para cada tipo de produto é o menor valor-base dentre os listados. Vejamos: Art. 58-L. O Poder Executivo fixará qual valor-base será utilizado, podendo ser adotados os seguintes critérios: I – até 70% (setenta por cento) do preço de referência do produto, apurado na forma dos incisos I ou II do § 4o do art. 58-J desta Lei, adotando-se como residual, para cada tipo de produto, o menor valor-base dentre os listados; Todavia, o Auditor Fiscal utilizou o maior valor correspondente a tabela que constava na DACON da Recorrente, aplicando a todos os produtos pertinentes àquela tabela. No Item 9 do Termo de Constatação PIS (fls. 120-131) e Item 9 do Termo de Constatação COFINS (fls. 144-155), é possível verificar que o Auditor Fiscal observou o acesso às Notas Fiscais de bonificação (CFOP 5910 e 6910) das empresas incorporadas COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS – AMBEV (CNPJ: 02.808.708/0001-07), AMBEV BRASIL BEBIDAS S.A. (CNPJ: 73.082.158/0001-21) e LONDRINA BEBIDAS LTDA (CNPJ: 02.125.403/0001-92), extraídas do sistema Receitanetbx – notas fiscais eletrônicas, utilizando para base de cálculo do PIS e da COFINS devida as maiores alíquotas por produto informadas pelo contribuinte nas Fichas 10 A e 20 A das DACON’s mensais do ano-calendário fiscalizado. E a identificação dos produtos, marcas e quantidades foi reconhecida pelo ilustre Julgador de 1ª Instância, que assim observou: Analisando-se o critério utilizado pela fiscalização, soa claro que não se trata de caso de nulidade do lançamento mas de sua simples correção. De fato, uma vez que, como no presente caso, foram identificados os produtos, inclusive as marcas e as quantidades envolvidas (conforme planilhas que acompanham os Termos de Constatação PIS e Cofins), o correto seria a adoção dos valores fixados no Decreto nº 6.707, de 23 de dezembro de 2008, mais especificamente nas tabelas contidas no seu Anexo III (na redação dada pelo Decreto nº 7.455, de 2011 – em vigor ao tempo dos fatos geradores analisados). Nesse contexto, e diante da necessidade de se efetuar ajustes nos cálculos efetuados, procedeu-se à elaboração dos demonstrativos de fls. 327/374 (Ajustes Julgamento DRJ – anexo integrante do presente voto). Fl. 497DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 É importante alertar, todavia, que, para evitar o agravamento, os valores apurados pela fiscalização foram considerados como limites para os ajustes efetuados, ou seja, nos casos em que os lançamentos foram efetuados a partir da adoção de alíquotas inferiores às previstas na legislação, os valores lançados foram respeitados no julgamento, cabendo à fiscalização a adoção das providências que entender necessárias no que diz respeito às diferenças que não foram objeto de lançamento. A impugnante informa que teria havido erro na quantificação de algumas bebidas em relação ao tipo de embalagem utilizada (fls. 154/155): (...) Analisando-se os documentos apresentados pela contribuinte, fls. 218/224, percebe- se que, de fato, alguns dos produtos mencionados foram indicados como tendo saído em embalagens contendo menos unidades do que as que foram consideradas no lançamento. Diante desse fato, e da alegação de que alguns erros teriam sido cometidos quando da apuração do crédito, as planilhas elaboradas pela fiscalização foram todas revisadas e, relativamente aos refrigerantes, foram corrigidos os erros identificados. Importante ressaltar que, quanto aos itens não reclamados, ou a fiscalização seguiu a descrição contida nas notas fiscais, ou seja, 1, 4, 6, 8 ou 12 unidades, conforme indicado ou, nos casos de ausência de indicação de quantidade na descrição, considerou (acertadamente, porque não houve comprovação contrária) que a saída teria ocorrido em caixas com 12 unidades. (...) Apesar de a contribuinte não tecer qualquer consideração a respeito, nas planilhas elaboradas pela fiscalização é possível constatar que as embalagens “bag in box” de refrigerantes com 18 litros tiveram as suas respectivas quantidades multiplicadas pela capacidade das embalagens, ou seja, 18 (dezoito litros), contudo, como as notas fiscais correspondentes indicam o litro como unidade é possível concluir que houve erro na apuração respectiva. Vê-se, ainda, que semelhante equívoco ocorreu quando da quantificação de parte das saídas de chope em barril (as quantidades de saídas foram multiplicadas pelas quantidades de litros contidos nos barris, porém as notas fiscais indicam o próprio litro como unidade de medida). Os ajustes decorrentes desses equívocos, efetuados de ofício nos termos do art. 60 do Decreto nº 70.235, de 1972, estão contemplados no demonstrativo de fls. 327/374. (sem destaques no texto original) O ilustre Julgador a quo procedeu à redução dos valores exigidos e afastou o agravamento da multa de ofício, afirmando pela possibilidade de eventuais correções no lançamento. Com isso, constam no Item 5 do voto condutor da decisão recorrida os seguintes ajustes: Fl. 498DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Ocorre que a forma de apuração adotada pela fiscalização incorreu em vício insanável, uma vez que o montante supostamente devido não foi calculado nos moldes previstos pela legislação aplicável. E, não atendida a correta hipótese de incidência no ato do lançamento, não poderia a DRJ de origem proceder à correção através da adequação da autuação à norma legal incidente ao presente caso. Como acima mencionado, da análise do demonstrativo de fls. 316-341, constata- se que o Ilustre Julgador a quo, apesar de reconhecer o erro no critério de apuração, procedeu à correção da base de cálculo e da alíquota aplicada. Com a devida vênia ao entendimento aplicado pela Turma Julgadora de 1ª Instância, não há que ser invocado o artigo 60 do Decreto nº 70.235/72 apenas pelo fato de ter sido oportunizada a impugnação à autuação, o que afasta “quaisquer sinais de preterição do direito de defesa” e, por sua vez, permite a correção de “equívocos” do ato de lançamento. O critério quantitativo da Regra Matriz de Hipótese de Incidência não deve ser interpretada como mera e irrelevante irregularidade, incorreção ou omissão. O erro na subsunção do fato ao critério quantitativo da regra-matriz configura erro de direito e insanável vício material, uma vez que o Auditor Fiscal, ao verificar a suposta ocorrência do fato gerador, falhou ao determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido, desvirtuando a correta constituição do crédito tributário e afrontando a previsão do artigo 142 do Código Tributário Nacional. No caso, não ocorreu mero erro formal no lançamento, mas sim em erro de direito sobre o crédito tributário objeto da autuação, afastando a necessária liquidez e certeza em decorrência de subsunção equivocada do fato à norma. E o vício material é impossível de ser convalidado, como fez a DRJ de origem. Neste mesmo sentido já decidiu este Colegiado em julgamento ao PAF nº 10314.722789/2017-20, no qual foi declarada a nulidade do lançamento por vício material em outra autuação da mesma Contribuinte, cujo voto condutor do Ilustre Conselheiro Pedro Bispo de Souza foi integralmente acompanho por esta Relatora, como se constata do v. Acórdão nº 3402-006.835, com Ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2012 a 31/10/2012 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. Fl. 499DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Igualmente a título de fundamentação, peço vênia para adotar as conclusões que conduziram o r. voto do Ilustre Conselheiro Relator no julgamento em referência: De plano, em análise das preliminares de nulidade suscitadas pelo Contribuinte, observa-se que a decisão de primeira instância efetuou certos ajustes na base de cálculo do lançamento para sanar diversos erros materiais na apuração original das contribuições, decorrente do lançamento. Reproduz-se a seguir trecho do acórdão recorrido que resume bem as alterações efetuadas no lançamento durante o contencioso administrativo: (...) Dentre os vários ajustes efetuados pelo Julgador, chama atenção o primeiro no qual se percebe que houve uma importante alteração na base de cálculo das contribuições. Conforme admitido no próprio acórdão da DRJ, não foram utilizados no lançamento os exatos valores de referência das tabelas previstas na legislação, quais sejam, aqueles fixados no Decreto nº 6.707, de 23 de dezembro de 2008 (com a redação dada pelo Decreto nº7.742/2012), mais especificamente nas tabelas contidas no seu Anexo III (na redação em vigor ao tempo dos fatos geradores analisados), além do que não houve enquadramento das bebidas conforme essas tabelas. Percebe-se nos autos que a Fiscalização originalmente adotou para o cálculo das contribuições os maiores valores definidos por tipo de bebida (água, refrigerante, cerveja, etc), ou, melhor dizendo, como afirmado no TVF, as maiores “alíquotas” por produto informadas pelo contribuinte nas fichas 10A e 20A das DACONs mensais do ano calendário 2012, não levando em consideração, portanto, o enquadramento com valor específico em função do produto, por litro, embalagem e marca comercial, na forma do regulamento do REFRI, conforme determinado na legislação. Como se vê, para esses casos, há previsão legal específica determinando um procedimento próprio para apuração das contribuições nessa modalidade de regime, com a utilização de alíquota específica por produto, marca e quantidade (embalagem), conforme disposto no os Artigos 58-A e 58-J da Lei 10.833/03 e 10.637/02 (incluído pela Lei nº 11.727/2008), vigentes à época, in verbis: Art. 58-A. A Contribuição para o PIS/Pasep, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação, a Cofins- Importação e o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI devidos pelos importadores e pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização dos produtos classificados nos códigos 21.06.90.10 Ex 02, 22.01, 22.02, exceto os Ex 01 e Ex 02 do código 22.02.90.00, e 22.03, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – Tipi, aprovada pelo Decreto no 6.006, de 28 de dezembro de 2006, serão exigidos na forma dos arts. 58-B a 58-U desta Lei e nos demais dispositivos pertinentes da legislação em vigor.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) (Regulamento) (Revogado pela Lei nº 13.097, de 2015) (Vigência) Parágrafo único. A pessoa jurídica encomendante e a executora da industrialização por encomenda dos produtos de que trata este artigo são responsáveis solidários pelo pagamento dos tributos devidos na forma estabelecida nesta Lei.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) (Regulamento) (...) Art. 58-J. A pessoa jurídica que industrializa ou importa os produtos de que trata o art. 58-A desta Lei poderá optar por regime especial de tributação, no qual a Contribuição para o PIS/Pasep, a Cofins e o IPI serão apurados em função do valor-base, que será expresso em reais ou em reais por litro, discriminado por tipo de produto e por marca comercial e definido a partir do preço de referência.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) (Regulamento) (Revogado pela Lei nº 13.097, de 2015) (Vigência) Fl. 500DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 § 1o A opção pelo regime especial de que trata este artigo aplica-se conjuntamente às contribuições e ao imposto referidos no caput deste artigo, alcançando todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante e abrangendo todos os produtos por ela fabricados ou importados.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 2o O disposto neste artigo alcança a venda a consumidor final pelo estabelecimento industrial de produtos por ele produzidos.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 3o Quando a industrialização se der por encomenda, o direito à opção de que trata o caput deste artigo será exercido pelo encomendante.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 4o O preço de referência de que trata o caput deste artigo será apurado com base no preço médio de venda:(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) I – a varejo, obtido em pesquisa de preços realizada por instituição de notória especialização; (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) II – a varejo, divulgado pelas administrações tributárias dos Estados e do Distrito Federal, para efeito de cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS; ou (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) III – praticado pelo importador ou pela pessoa jurídica industrial ou, quando a industrialização se der por encomenda, pelo encomendante. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 5o A pesquisa de preços referida no inciso I do § 4o deste artigo, quando encomendada por pessoa jurídica optante pelo regime especial de tributação ou por entidade que a represente, poderá ser utilizada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil mediante termo de compromisso firmado pelo encomendante com a anuência da contratada.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) (negritos nossos) Os referidos dispositivos foram regulamentados pelo Decreto nº6.707/2008, no qual constam as tabelas de valores de referência por produto, marca e quantidade. Ao longo dos anos, esses valores de referência foram alterados por outros decretos, sendo que no período da autuação encontrava-se vigente as tabelas constantes do Decreto nº7.742/2012. Percebe-se que a metodologia adotada pela Fiscalização para apurar as contribuições, ao utilizar as maiores alíquotas por produto constantes na DACON, constituiu-se em totalmente arbitrária, posto que não encontra respaldo em qualquer dispositivo legal que rege a matéria. Agindo dessa forma, pois, a Fiscalização deixou de observar o constante no Decreto 6.707/08, Anexo III (com a redação dada pelo Decreto 7.742/2012), onde estão determinados os valores e formas de cálculos a serem adotados na apuração da base de cálculo. No acórdão recorrido, constata-se que o Julgador reapurou toda a base de cálculo das contribuições, não só para sanar o grave vício na metodologia utilizada pela Fiscalização quanto as alíquotas de referência utilizadas, aqui já discutido, e mas também para corrigir vários outros erros materiais relativos a equívocos de unidades estatísticas, desta vez nas quantidades de produtos consideradas em algumas embalagens de venda da empresa, conforme antes indicados no trecho do TVF acima reproduzido. Ao Julgador proceder dessa forma, operou verdadeira reconstrução de todo o lançamento, o que, ao meu sentir, caracteriza a modificação de critério jurídico adotado pela Autoridade Fiscal no exercício do lançamento, procedimento este vedado pela legislação processual. Fl. 501DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Vale ressaltar que esse mesmo entendimento tem prevalecido na Câmara Superior de Recursos Fiscais e câmaras baixas deste colegiado, destacando-se as seguintes ementas representativas dessa posição: AUTO DE INFRAÇÃO. ALTERAÇÃO PELA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 DO CTN. SEGURANÇA JURÍDICA. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. A modificação de critério jurídico adotado pela autoridade tributária no exercício do lançamento, pela autoridade julgadora de primeira instância não é possível, ainda que se resulte em valores inferiores àquele originalmente lançado. A utilização de outro critério, diferente daquele originalmente utilizado, para a apuração do valor tributável mínimo do IPI, efetuado após diligência solicitada pela autoridade julgadora, configura-se como mudança de critério jurídico, que somente produzirá efeitos para fatos futuros, conforme disposto no artigo 146 do CTN. (Acórdão 9303-004.627, Terceira Turma, CSRF, sessão de 14 de fevereiro de 2017, de relatoria do Conselheiro Rodrigo da Costa Possas) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2004 ALÍQUOTA ERRADA. VÍCIO MATERIAL DE LANÇAMENTO. Os lançamentos que contiverem vício material devem ser declarados nulos. No caso em apreço, a alíquota arbitrada é errada. (Acórdão nº 3302004.157– 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 22 de maio de 2017, de relatoria da Conselheira Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza Relatora) Dessa forma, entendo que esse erro na apuração da base de cálculo não se constitui em mero erro material sanável que possa ser corrigido no contencioso, como fez o julgador a quo, é um erro insanável, pois causou profunda alteração na base de cálculo das contribuições, constituindo-se em uma mudança significativa do critério jurídico do lançamento, procedimento que só poderia ser feito por meio de novo lançamento. A DRJ, dessa forma, efetuou outro lançamento no contencioso, situação que não é permitida nos moldes expostos na legislação própria do processo administrativo federal, conforme Art. 10 do Decreto 70.235/72 e no CTN, em seus arts. 142 e 146. Em vista dos erros graves identificados, a DRJ ao invés de tentar consertar o lançamento com a reapuração completa da base de cálculo e a consequente mudança do critério jurídico, deveria ter determinado a lavratura de novo Auto de Infração complementar, desde que não decaído, nos termos determinado no §3º, do artigo 18, do Decreto nº 70.235.72, in verbis: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 1º Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) 2º Os prazos para realização de diligência ou perícia poderão ser prorrogados, a juízo da autoridade. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 502DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 § 3º Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (negrito nosso) Vale ressaltar, ainda, que em outros dois processos envolvendo a mesma matéria fática da própria Recorrente, de outros períodos de apuração, foram também declarados nulos os lançamentos, apresentando em ambos a mesma motivação aqui considerada neste voto. Abaixo, reproduzem-se as ementas constantes dos acórdãos de julgamento dos casos: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. (Acórdão nº3201004.883 da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, sessão de 30 de janeiro de 2019) ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. (Acórdão 3302-007.267 da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 18 de junho de 2019) Se isso não bastasse, a Recorrente ainda demonstra que persistiram vários erros materiais no lançamento que não foram corrigidos pelo julgador a quo. Tais elementos confirmam a iliquidez e incerteza dos valores exigidos em frontal oposição ao que estabelece a legislação. Nesse diapasão, a recorrente passa a listar alguns erros graves que persistem mesmo após o recálculo do lançamento fiscal promovido pela DRJ. A seguir, são transcritos os erros principais apontados pela Recorrente: Fl. 503DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Dessa forma, constatada a ocorrência de erro material insanável cometido pela Fiscalização por utilização de metodologia diversa da expressa nos diversos dispositivos legais que regem a matéria e a consequente mudança de critério jurídico ocorrido no julgamento de primeira instância, visando sustentar o lançamento, esse fato, por certo, criou insegurança jurídica e causou cerceamento ao direito de defesa da Recorrente. Por isso, entendo ser necessário declarar a nulidade de todo o lançamento fiscal, de acordo com o que determina os Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art.31 do Decreto n. 70.235/723 e art. 2.º da lei n. 9.784/99. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para declarar a nulidade do lançamento por nulidade material. (sem destaques no texto original) Outrossim, em decisões proferidas por outros Colegiados deste Tribunal Administrativo, igualmente restou reconhecido o vício material nas demais autuações lavradas contra a mesma Contribuinte, a exemplo do Acórdão nº 3301-006.485 1 (Relatora: Conselheira 1 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua consequente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Fl. 504DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-007.281 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722800/2016-71 Liziane Angelotti Meira); Acórdão nº 3302-007.267 2 (Redator Designado: Conselheiro Walker Araujo); Acórdão nº 3201-004.884 3 (Redator Designado: Conselheiro Pedro Rinaldo de Oliveira Lima). Em razão dos fundamentos expostos neste voto, bem como pelas conclusões aplicadas por outros Colegiados deste Tribunal Administrativo, está correta a defesa ao invocar preliminarmente a nulidade do auto de infração, a qual acato para que seja cancelado o lançamento por vício material. Por fim, considerando a nulidade da autuação, restam prejudicados os demais argumentos da Contribuinte em razão do integral reconhecimento do mérito a seu favor. Pelo mesmo motivo, nego provimento ao Recurso de Ofício. 3. Dispositivo Ante o exposto, conheço e dou provimento ao Recurso Voluntário para declarar a nulidade do lançamento por vício material. É como voto. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. 2 ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. 3 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. Fl. 505DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11516.724301/2017-95
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Apr 01 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2002-002.796
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 43 01 /2 01 7- 95 Fl. 51DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-002.796 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.724301/2017-95 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, onde se apurou a Multa por Atraso na Entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Cientificado do acórdão de primeira instância, o interessado ingressou com Recurso Voluntário com os argumentos a seguir sintetizados. - Alega a ocorrência de denúncia espontânea, conforme entendimento da Receita Federal constante da IN 971/09 e do Manual da GFIP/SEFIP. - Aduz que a multa em exame deveria observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. - Sustenta que não houve intimação do contribuinte omisso, como determina expressamente o art. 32-A da Lei 8.212/91, nem tampouco a imposição da multa no momento do recebimento da GFIP em atraso ou nos anos seguintes, tendo o fisco efetuado o lançamento nos estertores da decadência tributária. - Entende que a suposta infração de natureza acessória alcançou seu objetivo de forma plena e eficaz ante o pagamento integral do tributo consignado na GFIP antes de qualquer iniciativa fiscal. - Expõe que, ainda que tenha obedecido à regra da competência legislativa e tenha respeitado o processo legislativo, a lei será inconstitucional se atentar contra o princípio da razoabilidade. - Suscita o caráter confiscatório da multa aplicada. - Afirma que houve violação ao art. 146 do CTN. - Ressalta que não houve prejuízo ao erário, considerando que os encargos foram devidamente recolhidos. - Assevera que as multas aplicadas contrariam a jurisprudência administrativa e judicial. Fl. 52DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-002.796 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.724301/2017-95 Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. No que concerne à ausência de intimação prévia ao lançamento, aplica-se o disposto na Súmula CARF nº 46, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O previsto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 não contraria este entendimento. A intimação prévia somente será realizada quando for necessária, ou seja, quando a autoridade fiscal não dispuser de elementos suficientes para efetuar o lançamento, o que não se verifica no caso em tela, uma vez que se trata de multa pelo atraso na entrega de GFIP sem apuração de incorreções em seu conteúdo. Relativamente à alegação de denúncia espontânea, deixo de tecer maiores considerações haja vista o entendimento consolidado na Súmula CARF n° 49, também vinculante em relação à Administração Tributária Federal: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto à infração apurada, equivoca-se o recorrente ao entender que a mesma poderia ser afastada em razão do pagamento integral do tributo consignado na GFIP. De acordo com o art. 32-A, II, da Lei 8.212/91, a multa incide sobre o montante das contribuições previdenciárias informadas no documento ainda que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte. A exigência da penalidade independe de sua capacidade financeira ou da existência de danos causados à Fazenda Pública. Também não há que se falar em alteração nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa e violação do art. 146 do Código Tributário Nacional - CTN. A alteração na sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP ocorreu com a inclusão do art.32-A da Lei Fl. 53DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-002.796 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.724301/2017-95 8.212/91 pela Lei 11.941/09, ou seja, anteriormente ao ano calendário que aqui se examina. Vale lembrar que, segundo o art. 142 do CTN, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, não cabendo discussão sobre a aplicação das determinações legais vigentes por parte das autoridades fiscais. Quanto aos questionamentos acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, importa reproduzir o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros no julgamento dos Recursos: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cabe mencionar, por fim, que as decisões trazidas pelo recorrente somente vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, não podendo ser estendidas genericamente a outros casos. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 54DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19515.721236/2013-34
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 04 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Sun Mar 29 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2008 a 31/07/2008 DECADÊNCIA. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. Súmula CARF nº 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. Integram o salário de contribuição os aportes efetuados pela empresa por conta de plano de previdência privada complementar, quando tal benefício não for acessível a todos os empregados e dirigentes da empresa e, que não atendem aos dispostos nos artigos 9º e 468 da CLT. Art. 28, § 9º, “p”, da Lei 8.212/91 e art. 214, § 9º, XV, e § 10, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. A empresa que remunera seus segurados empregados e contribuintes individuais com verbas integrantes do salário de contribuição previdenciário torna-se obrigada ao recolhimento das contribuições patronais incidentes sobre tais valores, conforme determina o art. 22, I e II da Lei 8.212/91.
Numero da decisão: 2301-007.030
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e, no mérito, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso para reconhecer a decadência dos períodos de 03/2008 a 05/2008 (inclusive), vencidos o relator e os conselheiros Paulo César Macedo Pessoa e Sheila Aires Cartaxo Gomes que não reconheceram a decadência, e os conselheiros Wesley Rocha, Marcelo Freitas de Souza Costa e Fernanda Melo Leal, que davam provimento integral. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Fernanda Melo Leal. (documento assinado digitalmente) João Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sheila Aires Cartaxo Gomes, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Fabiana Okchstein Kelbert (suplente convocada) e João Mauricio Vital (Presidente)
Nome do relator: CLEBER FERREIRA NUNES LEITE

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RECOLHIMENTO ANTECIPADO. Súmula CARF nº 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. Integram o salário de contribuição os aportes efetuados pela empresa por conta de plano de previdência privada complementar, quando tal benefício não for acessível a todos os empregados e dirigentes da empresa e, que não atendem aos dispostos nos artigos 9º e 468 da CLT. Art. 28, § 9º, “p”, da Lei 8.212/91 e art. 214, § 9º, XV, e § 10, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. A empresa que remunera seus segurados empregados e contribuintes individuais com verbas integrantes do salário de contribuição previdenciário torna-se obrigada ao recolhimento das contribuições patronais incidentes sobre tais valores, conforme determina o art. 22, I e II da Lei 8.212/91. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e, no mérito, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso para reconhecer a decadência dos períodos de 03/2008 a 05/2008 (inclusive), vencidos o relator e os conselheiros Paulo César Macedo Pessoa e Sheila Aires Cartaxo Gomes que não reconheceram a decadência, e os conselheiros Wesley Rocha, Marcelo Freitas de Souza Costa e Fernanda Melo Leal, que davam provimento integral. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Fernanda Melo Leal. (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 12 36 /2 01 3- 34 Fl. 1124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 João Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sheila Aires Cartaxo Gomes, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Fabiana Okchstein Kelbert (suplente convocada) e João Mauricio Vital (Presidente) Relatório Trata-se de Autos de Infração consolidados em 12/06/2013, relativamente ao período de 03/2008 a 07/2008, das seguintes contribuições: DEBCAD Nº 37.400.846-9, referente às obrigações principais, no qual foram lançadas as contribuições devidas pela empresa a Outras Entidades e Fundos – Terceiros: Salário Educação; INCRA; SENAI; SESI, SEBRAE, correspondente à remuneração paga aos segurados empregados através de bônus, por intermédio de aportes em previdência privada. LEV: BO – BÔNUS PAGO PREVIDÊNCIA PRIVADA. DEBCAD nº 37.400.847-7, referente às obrigações principais, no qual foram lançadas as contribuições devidas pela empresa (quota patronal), na alíquota de 20% sobre o salário de contribuição correspondente à remuneração (bônus) paga aos segurados contribuintes individuais, por intermédio de aportes em previdência privada. - LEV: BC – BÔNUS CONTRIB INDIVIDUAIS. DEBCAD nº 37.400.843-4 - AIOA (CFL 68) foi lavrado por apresentação da GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Ou autos foram lançados pela fiscalização que enumerou os seguintes motivos, conforme Relatório da Fiscalização: 2.6.1. O sujeito passivo omitiu do fisco federal o pagamento de remuneração / bônus, utilizando o produto financeiro previdência privada como instrumento desta omissão, para determinados empregados e executivos, 2.6.2. Com o fim de se furtar a tributação efetuava o credito dos valores contabilizados como BONUS direto nas contas do Plano de Previdência Complementar de Contribuição Variável de cada segurado. Fl. 1125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 2.6.3. Restou constatado que os pagamentos feitos pela empresa aos seus funcionários, em conta de previdência privada FGB, são verbas remuneratórias devendo compor o lançamento de ofício. 2.7. A Auditora Fiscal destaca o descumprimento à Lei n° 8.212, de 24/07/1991, art. 32, I, combinado com art. 225, I e § 9º, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999, em relação aos valores não informados em folha de pagamento. Inconformada, a empresa apresentou impugnação onde alega Que sendo o vicio reconhecido de oficio pela autoridade, de natureza material, o lançamento é nulo e sendo os novos lançamentos efetuados em substituição aos primeiros, deve- observar o prazo de decadência previsto no art. 150, par. 4º do CTN, e não o prazo especial previsto no artigo 173, II do CTN e, tendo a Impugnante sido intimada do novo lançamento em 25.06.2013, esta irremediavelmente atingido pela decadência o direito de exigir as contribuições. Que foram atendidas todas as condições constitucionais e legais exigidas para que os aportes caracterizem contribuições aos Planos de Previdência Privada aberta, sendo assim manifestamente improcedentes as exigências fiscais de que trata o presente processo. Argumenta que é o caso das prestações no âmbito da previdência privada que tais prestações, por natureza, não integram o salário, nem a remuneração dos empregados para nenhum efeito. Que a natureza jurídica da verba não decorre da sua contabilização, mas do seu regime jurídico, este decorrente da relação jurídica estabelecida entre as partes e normas legais que lhe são aplicáveis. Que não há nada de ilícito ou violador das normas que regem a previdência complementar no procedimento da empresa, não podendo prosperar a pretensão fiscal de tributar tais contribuições só porque são efetuadas de forma variada, livre e unilateral sem a correspondente contribuição do participante. Que o resgate nas condições efetuadas é um direito dos participantes e que são tributáveis de acordo com a legislação fiscal aplicável e à opção do contribuinte Que não houve simulação de negocio jurídico Requer que seja recalculado os valores das multas aplicadas, na forma mais benigna e que não incide juros SELIC na multa de oficio. No julgamento da primeira instancia, a DRJ considera a impugnação improcedente e mantém o crédito tributário. Inconformada, apresenta recurso voluntário com as mesmas alegações da DRJ, acrescentando que a decisão da DRJ deve ser anulada, tendo em vista ter ocorrido inovação nos fundamentos utilizados no julgamento da decisão recorrida. É o relatório Fl. 1126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 Voto Vencido Conselheiro Cleber Ferreira Nunes Leite, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade Da Decadência A recorrente alega que, tendo sido os novos lançamentos efetuados em substituição aos primeiros, deve-se observar o prazo de decadência previsto no art. 150, §º 4º do CTN, e não o prazo especial previsto no artigo 173, II do CTN. Neste caso, tendo a recorrente sido intimada do novo lançamento em 25.06.2013, o direito de exigir as contribuições foi atingido pela decadência. Não procede a alegação da recorrente Foi lavrado um primeiro auto de infração com ciência pessoal do contribuinte datada de 25/03/2013, que incluía as competências de 03/2008 a 07/2008. Portanto, não há que falar em decadência no primeiro lançamento, quer pelo inciso I do art 173 ou pelo § 4º do art 150 do CTN, embora tenha havido recolhimento antecipado de contribuição previdenciária, por se tratar de lançamento complementar. No entanto, o primeiro lançamento foi anulado por vicio formal por motivo de : Ocorreu erro de enquadramento do código de FPAS do sujeito passivo, na classificação utilizada nos autos de infração (Código 507 -Industria): O contribuinte, na condição de agroindústria e exercendo esta prerrogativa legal, se auto-enquadrou nos códigos de FPAS 825/833 (substituição da contribuição patronal dos seguraost empregados por alíquota sobre o faturamento); sendo este último, o FPAS a ser utilizado corretamente nos autos c infração que substituirão os aqui tornado nulo. Neste caso, para aferição de decadência, aplica-se o disposto no inciso II do art 173 do CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. A data da ciência do despacho decisório de anulação, bem como do novo lançamento (fls 765-803) é a de 25/06/2013. Portanto não há decadência para o período fiscalizado. Da Inocorrência Da Nulidade Segundo a recorrente, o lançamento deve ser anulado por ocorrência de vicio material. Fl. 1127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 Não procede a afirmação da recorrente uma vez que não ocorreu nenhuma das hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto n° 70.235/72. O artigo 59 do Decreto n° 70.235/72 dispõe no seguinte sentido: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993). Não ocorrendo nenhuma das irregularidades acima, aplica-se o disposto no art. 60 do mesmo Decreto: Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. No presente caso, o enquadramento errado no FPAS, por resultar em prejuízo para o contribuinte, foi sanado ao atribuir-se, no novo lançamento, ao contribuinte o FPAS correto, o que poderia ser feito até por retificação de oficio do lançamento. Trata-se portanto de vicio formal. Não procede, portanto, a tese da recorrente. DA NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA EM RAZÃO DE INOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO LANÇAMENTO E CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. A recorrente alega que houve inovação por parte da DRJ ao analisar a matéria utilizando-se do critério da letra “p” do § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91, ou seja, que a condição da isenção, limita-se a que todos os empregados e administradores da empresa tenham acesso ao plano de previdência, pois o lançamento, segundo a recorrente, não foi fundamentado nesta matéria, o que teria prejudicado o seu direito de defesa. Não assiste razão à recorrente, tendo em vista que no Relatório Fiscal, item 7, tem-se que a fiscal notificante, referiu-se ao descumprimento da legislação previdenciária pela não extensão do plano de previdência a todos os empregados, conforme excerto do mesmo, abaixo: 7-USO INDEVIDO DA PREVIDÊNCIA PRIVADA PARA PAGAMENTO DE BÔNUS Fl. 1128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 (…) 36. É de bom alvitre se ressaltar que somente os cargos de gestão e empregados selecionados recebiam remuneração variável / bônus através de depósito nesta conta de previdência privada. 37. Para o cálculo das contribuições previdenciárias a cargo da empresa na alíquota de 20% sobre o salário c contribuição, objeto desse auto, é estabelecido o conceito de remuneração (salário de contribuição) pela I 8.212 de 24 de julho de 1991: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho. (...) /// - para o contribuinte individuai: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou peio exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § (Redação dada pela Lei n° 9.876, de 1999). (…) § 9 o Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lein 0 9,528. de 10.12.97) p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528. de 10.12.97) Portanto, não há que se falar em inovação no julgamento da Primeira Instancia. Do mérito Sendo coincidentes as razões recursais e as deduzidas ao tempo da impugnação, a análise do recurso pode ser feita utilizando-se da prerrogativa conferida pelo Regimento Interno do CARF. De acordo com o disposto no § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 – RICARF, não tendo sido apresentadas perante a segunda instância administrativa novas razões de defesa, adotam-se os fundamentos da decisão recorrida, mediante transcrição dos trechos do voto que guardam pertinência com as questões recursais ora tratadas: DO MÉRITO 14. Os valores apurados no presente lançamento referem-se às contribuições devidas pela empresa ao Fundo de Previdência e Fl. 1129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 Assistência Social incidente sobre as remunerações pagas a segurados obrigatórios da previdência social a título de bônus pagas por meio de plano de previdência complementar contratado com a seguradora ITAU VIDA E PREVIDÊNCIA S A, Plano FGB de Contribuição Variável, no período de 03/2008 a 07/2008, em afronta a legislação previdenciária e à própria Lei Complementar - LC n° 109, de 29/05/2001, reguladora do Regime de Previdência Complementar. DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOCIAIS. DO FATO GERADOR. DA BASE DE CÁLCULO. DA EXIGÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DAS OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS 15. Inicialmente deve-se considerar o conceito de Remuneração e Salário de Contribuição e as Parcelas que compõem a remuneração e o salário de contribuição. 15.1. Cumpre anotar que o conceito de remuneração, base de cálculo das contribuições previdenciárias, é bastante abrangente conforme se depreendem dos dispostos no art. 195 da Constituição Federal de 1988, in verbis: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucionaln° 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluídopela Emenda Constitucionaln°20, de 1998) (g.n.) 15.2. Por sua vez, o art. 28, inciso I, da Lei n o 8.212/91 apresenta o conceito legal de salário-de-contribuição, in verbis: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título , durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação Fl. 1130DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 dada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97 (...) III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5°; (Redação dada pela Lei n° 9.876, de 1999). (...) 15.3. Vale dizer, a Lei n° 8.212/91, em seu artigo 28, define o salário-de- contribuição, prevendo de forma taxativa as parcelas que não o integrariam em seu § 9°. Art. 28 (...) § 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97). as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lein° 5.929, de 30 de outubro de 1973; a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976; as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT; (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97). as importâncias: (Incluída pela Lein° 9.528, de 10.12.97 previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS; recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lein° 5.889, de 8 de junho de 1973; recebidas a título de incentivo à demissão; recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 1998). recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 1998). Fl. 1131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 1998). recebidas a título da indenização de que trata o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 1998). a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria; a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97). h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n° 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Incluída pela Lein° 9.528, de 10.12.97) m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Incluída pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Incluídapela Lei n° 9.528, de 10.12.97) o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei n° 4.870, de 1° de dezembro de 1965; (Incluída pela Lein° 9.528, de 10.12.97). p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT; (Incluída pela Lei n° 9.528, de 10.12.97)(negritei) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que Fl. 1132DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Incluída pela Lein° 9.528, de 10.12.97) r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Incluída pela Lein° 9.528, de 10.12.97) s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Incluídapela Lei n° 9.528, de 10.12.97) t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei n° 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei n° 12.513, de 2011) 1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei n° 12.513, de 2011) 2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de- contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei n° 12.513, de 2011) u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) x) o valor da multa prevista no § 8° do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) y) o valor correspondente ao vale-cultura. (Incluídopela Lei n° 12.761, de 2012) 15.4. Saliente-se que a Constituição Federal determina que, em matéria tributária, as normas isentivas ou redutoras da base de cálculo devem ser veiculadas, necessariamente, por lei específica. Dispõe o art. 150, § 6°, da CF: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: Fl. 1133DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 (...) § 6 . ° Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.°, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 3, de 1993) 15.5. Em consonância com a Constituição Federal, o artigo 12, da CLT, diploma que consolida as leis reguladoras das relações de trabalho, também, põe a salvo o disposto na legislação previdenciária, conforme se observa da transcrição abaixo: Art. 12 - Os preceitos concernentes ao regime de seguro social são objeto de lei especial. 15.6. A letra "p" do parágrafo nono do artigo 28 da Lei n° 8.212/91, acima transcrito, determina que se observem os artigos 9° e 468 da CLT, quando do pagamento efetuado pela pessoa jurídico relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, transcreve-se: Art. 9° - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. (...) Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (...) p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT; (Incluída pela Lei n° 9.528, de 10.12.97)(negritei) Tem-se que ressalvada a hipótese de lei que atenda ao art. 150, § 6°, da Constituição Federal, é de se concluir que à exceção das imunidades e das verbas expressamente excluídas pelo parágrafo 9°, do art. 28, da lei 8.212/91, toda e qualquer verba paga com a finalidade de retribuir o trabalho constitui base de cálculo de contribuição previdenciária. Para elucidar e, que não restem dúvidas, tem-se que o fato gerador da contribuição social (sejam as previdenciária e, as destinadas aos terceiros) a cargo da empresa incidente sobre a folha de salários e demais Fl. 1134DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 rendimentos e contribuição do segurado obrigatório da previdência social sobrevêm com a efetiva prestação do serviço, quando surge para a empresa o dever de remunerar o trabalhador. Inteligência dos artigos 22, inciso I, II, III; 28 (acima transcrito) e 30, da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991. Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n° 9.876, de 1999). II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei n° 9.732, de 1998). 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei n° 9.876, de 1999). (...) Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n ° 8.620, de 5.1.93) I - a empresa é obrigada a: arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração; Fl. 1135DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (Redação dada pela Lei n° 11.933, de 2009). (Produção de efeitos). c) recolher as contribuições de que tratam os incisos I e II do art. 23, na forma e prazos definidos pela legislação tributária federal vigente; II - os segurados contribuinte individual e facultativo estão obrigados a recolher sua contribuição por iniciativa própria, até o dia quinze do mês seguinte ao da competência; (Redação dada pela Lei n° 9.876, de 1999 (...) 15.9. Certas prestações não se incorporam à remuneração, por força de lei, ou por revestir-se de natureza indenizatória, assistencial, previdenciária ou social, não é o caso da remuneração em comento, a Fiscalização considerou os pagamentos a título de Plano de Previdência Complementar não incluído nas hipóteses de exclusão de incidência de contribuições previdenciárias do art. 28, § 9°, da Lei 8.212/91, exaustivamente demonstrado e fundamentado no Relatório Fiscal e seus anexos. 15.10. Por outro lado, também, foi devidamente informado e demonstrado pela Fiscalização que o Plano de Previdência Privada, na modalidade FGB de Contribuição Variável (custeado somente pela empresa), através de contribuições extraordinárias de valor e frequência livres, contratado junto à seguradora Itaú Vida e Previdência S.A, não foi disponível a todos os empregados, sendo estendido somente a funcionários graduados com cargos de chefia e de diretoria, sendo utilizado para pagamentos, de forma indireta, de remunerações a título de bônus e SIGN UP. Dos Pagamentos a Título de Previdência Complementar (Itaú Vida e Previdência S A) 15.11. Conforme informado pela Fiscalização a empresa concedeu a seus administradores e empregados contratados que ocupam funções de gerência e direção – uma remuneração variável que a empresa denominou de Programa de Bônus, e/ou SIGN UP, isso ocorreu mediante crédito em contas de previdência privada, de forma a assegurar sua dedução no lucro real e a evitar a incidência de contribuições previdenciárias e demais encargos trabalhistas; bem como o pagamento do Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF no momento do pagamento. Fl. 1136DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 15.12. Na documentação analisada (demonstrativo da contabilização, livros contábeis) constam os valores referentes aos pagamentos em conta de Bônus, ou seja conforme foi demonstrado pela fiscalização o contribuinte pagou no período de 03/2008 a 07/2008, a título de Bônus aproximadamente o montante de R$ 2.800.000,00 dois milhões e oitocentos mil reais), valores que transitou por meio de créditos em contas de um plano de previdência complementar (Seguradora Itaú Vida e Previdência), contabilizado em contas impróprias, para os funcionários (com cargos de direção e chefia), listados pela fiscalização, sem registros em folhas de pagamento, sem informação em GFIP e, e sem o desconto do imposto de renda na fonte. A Impugnante alega que o caso das prestações no âmbito da previdência privada, por natureza, não integram o salário, nem a remuneração dos empregados para nenhum efeito, que tais benefícios não têm relação com o trabalho prestado que, nascem da exclusiva vontade do empregador, que são prestações de caráter benemerente, em completa desconexão com seus aspectos contraprestacional. Entretanto, independentemente da denominação dada (bônus/sign up), o fato é que referidos pagamentos não foram feitos a título de previdência complementar, embora tenham sido intermediados pela Seguradora Itaú Vida e Previdência, razão pela qual não podem ser incluídos na hipótese de exclusão prevista no art. 28, § 9°, "p". Engana-se a Impugnante ao interpretar o artigo 202, §§ 1° e 2°, da CF/88; o art. 68 da Lei complementar n° 109/01; e a Lei n° 8.212/91, artigo 28, parágrafo 9°, alínea "p". Tem-se que o parágrafo 2° do artigo 202 da CF/88 não especifica que "basta que as contribuições da empresa destinadas a custear planos de previdência privada em benefício dos empregados e dirigentes sejam pagas a entidades de previdência privada regularmente constituídas, cujos planos tenham sido instituídos na forma da lei, para que não sejam consideradas integrantes da remuneração", fossem assim, nossos constituintes teriam deixado aos sonegadores oportunidades infinitas para que exerçam suas "habilidades", senhores quando se fala em imunidade não há elucubrações, como já nos manifestamos a Constituição Federal determina que, em matéria tributária, as normas isentivas ou redutoras da base de cálculo devem ser veiculadas, necessariamente, por lei específica, como dispõe o art. 150, § 6°, da CF, acima transcrito. Nos termos do artigo 28, parágrafo 9°, alínea "p" da Lei n.° 8.212, de 24/07/1991, acima transcrito, os valores pagos pela empresa relativos a plano de previdência privada só não terão natureza jurídica remuneratória, e não integrarão o salário-de-contribuição, se houver a sua disponibilidade a todos os empregados e dirigentes da mesma. O que não é o caso como admite a Impugnante ao afirmar "(...) Plano de Previdência Complementar de Contribuição Variável, na modalidade Fl. 1137DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 FGB, estruturado no Regime Financeiro de Capitalização, devidamente aprovado pela SUSEP nos termos do Processo SUSEP n° 1006647/1994-0, o qual contempla contribuições e Benefícios de Renda por Sobrevivência para gerentes e diretores da empresa" grifei. 15.16. O Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n.° 3.048, de 06/05/1999, em seu art. 214, parágrafo 9°, inciso XV, dispõe no mesmo sentido: "Art. 214. (...) § 9°Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: (... ) XV - o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar privada, aberta ou fechada, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho; (grifos nossos) 15.17. Cumpre ressaltar que esses dispositivos estão em perfeita consonância com o que determina o artigo 16 da Lei Complementar n° 109, de 29/05/2001, que regula o Regime de Previdência Complementar, literalmente: "Ali. 16. Os planos de benefícios devem ser, obrigatoriamente, oferecidos a todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores. §1 °. Para os efeitos desta Lei Complementar, são equiparáveis aos empregados e associados a que se refere o caput os gerentes, diretores, conselheiros ocupantes de cargo eletivo e outros dirigentes de patrocinadores e instituidores. (grifos nossos) Todavia, conforme consta nos autos, com descrição pormenorizada no Relatório Fiscal (fls. 765/784) e DOC 1 ao 7, a Fiscalização constatou que a Impugnante disponibilizou o plano da seguradora Itaú Vida e Previdência a uma pequena parte dos seus empregados e contribuintes individuais, ocupantes de cargos de direção, gerência e chefias, ou seja referido plano de previdência complementar (Plano de Previdência Complementar de Contribuição Variável, assinado em 01/06/2007 (DOC.1) - fls. 655/668, não foi disponibilizado a todos os empregados, nos termos da legislação aplicável a matéria, como ela mesma confessou. Tem-se ainda, e conforme foi enfatizado no Relatório Fiscal o sujeito passivo omitiu do fisco federal o pagamento de remuneração / bônus, utilizando o produto financeiro previdência privada como instrumento desta omissão. Assim, para determinados empregados e executivos, tudo com o fim de se furtar à tributação, a empresa efetuava o credito dos Fl. 1138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 BONUS/SIGN UP direto nas contas do Plano de Previdência Complementar de Contribuição Variável de cada segurado. 15.20. A Auditora demonstrou no relatório fiscal os motivos que ensejaram o auto de infração apontando (1) Valores não informados em folha de pagamento e GFIP (DOC. 5) - fls. 731/759; (2) Lançamentos Contábeis em conta de Bônus (DOC. 04) - fls. 719/730; os aportes feitos pela empresa, e os resgates totais/resgates parciais efetuados pelos "beneficiários", em seguida aos aportes. 15.21. Também não é concebível que um plano de previdência privada, que deve ter como objetivo a acumulação de reservas para a complementação de aposentadorias, receba aportes feitos pela empresa e que quase a totalidade dos valores creditados foram resgatados um em prazo médio de dois dias entre o crédito dos aportes e os respectivos resgates pelos beneficiados, desvirtuando o caráter previdenciário dos benefícios, exigido expressamente pela LC 109/2001 em seu art. 19, que é a acumulação de reservas para complementação de aposentadorias: Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar. 15.22. Resta evidente que pelas suas condições específicas, o Plano Itaú Vida e Previdência não podem ser considerados como um plano de previdência complementar privada, conforme foi bem enfatizado pela fiscalização, mas sim, um meio indireto utilizado pela empresa para oferecer vantagens econômicas a seus empregados de nítida natureza remuneratória em contraprestação aos serviços prestados, portanto, no caso em comento, a natureza jurídica da Previdência Privada restou maculada. Ora, um contrato de previdência complementar instituído pela empresa em favor de seus empregados, visa garantir a complementação da aposentadoria e outros benefícios ao trabalhador e, portanto, pressupõe duração no tempo e que ambos, empresa e empregados, devam contribuir ao longo deste tempo, embora não necessariamente na mesma proporção. Não têm cabimento excluir da incidência de contribuições previdenciárias os valores pagos visando à instituição de um plano de previdência complementar, onde houve apenas desembolsos da empresa com resgates efetuados pelos beneficiados em período tão curto. O legislador ao excluir da base de cálculo das contribuições devidas à Seguridade Social os valores referentes aos aportes feitos pela empresa a plano de previdência privada a favor de seus funcionários, teve como objetivo incentivar a prática da previdência privada com todas as suas repercussões econômico-sociais (segurança social do trabalhador, poupança interna, fontes de investimento etc). Fl. 1139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 Observa-se que o argumento da Impugnante de que a natureza jurídica da verba não decorre da sua contabilização não acarreta qualquer reparo no lançamento, tendo em vista que é nítida a natureza remuneratória de tais pagamentos e, como tal, passíveis de incidência das contribuições previdenciárias. Quanto à contabilização temos que na verificação dos lançamentos contábeis a Fiscalização ao analisar a contabilidade da empresa, verificou na conta 24340023 que os valores pagos pela empresa através de aporte em previdência privada foram contabilizados, pela própria empresa, como Bônus a Pagar com históricos dos lançamentos: "PAGAMENTOS DE BÔNUS ANUAL / PAGAMENTO DE CPP ANUAL / PAGTO SIGN UP / BONUS CPP", ora, fosse sua contabilidade fundamentada em documentação idônea poderia fazer prova a seu favor, como não é a prova foi a desfavor da Impugnante. A contabilidade só faz prova a seu favor desde que fundamentada em documentação idônea (outros subsídios) nos termos do Código Civil: "Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vicio extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios." Cumpre frisar que na defesa não foram apresentados quaisquer documentos/esclarecimentos adicionais, capazes de elidir os levantamentos. Diante do exposto, no caso concreto, ao contrário do que afirma a Defendente, não foram demonstrados todos os requisitos necessários capaz de ilidir o lançamento. Como já foram acima exaustivamente enfatizados, os pagamentos que transitaram por meio do plano de previdência complementar (seguradora Itaú Vida e Previdência), feitos a apenas funcionários com cargos de direção e chefias foram contabilizados em contas impróprias, sem registros em folhas de pagamento e sem o desconto do imposto de renda na fonte. Desta forma, referidos pagamentos não estão abrangidos pela hipótese de exclusão de incidência de contribuições previdenciárias previstas no art. 28, § 9 "j", da Lei 8.212/91, conforme foi acima salientado. Os bônus pagos pela empresa aos empregados por meio do plano de previdência complementar possuem natureza remuneratória porque concedidos pelo trabalho: são retributivos pelo trabalho prestado (o empregador elegeu uma situação para premiar seus empregados, ou seja, a força de trabalho fornecida à empresa). Geram um ganho econômico e conseqüente acréscimo patrimonial aos empregados, têm natureza de salário-de-contribuição, e somente poderiam ser afastados se estivem nas hipóteses taxativas previstas no § 9°, do artigo 28, da Lei n o 8.212/91, o que não ocorre. Portanto, independentemente da denominação dada aos aportes creditados pela Impugnante no Plano Itaú Vida e Previdência e, logo Fl. 1140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 após, resgatados pelos empregados beneficiados, não há dúvida de que, no caso em questão, houve pagamentos indiretos de remuneração aos empregados (gratificações e bônus), sob a forma de plano de previdência privada, que, evidentemente, integram o salário-de-contribuição para fins de incidência das contribuições devidas à Seguridade Social. Ainda, a fiscalização em seu Relatório Fiscal destacou que tais pagamentos não podem ser classificados como contribuição a planos de previdência já que além de ofender à lógica previdenciária, no caso, há uma contratação firmada entre empregado e a empresa, acordando o pagamento de remuneração variável/bônus, fato este também constante da impugnação e que vem a corroborar o lançamento. Desta forma, constatada a natureza remuneratória dos valores pagos pela empresa aos seus empregados, por meio de contrato de previdência privada com a Seguradora Itaú Vida e Previdência, na modalidade FGB (custeado somente pela empresa, através de contribuições extraordinárias de valor e frequência livres) que na realidade não atendeu aos devidos fins, a incidência das contribuições previstas no art. 22, I e II, da Lei n° 8.212/91 devidas à Previdência Social sobre os valores correspondentes se impõe, razão pela qual o procedimento adotado pela Fiscalização ao efetuar o presente lançamento não merece qualquer reparo. Quanto às alegações do Imposto de Renda na Fonte - IRRF, temos que o lançamento foi objeto de decisão em 14 de novembro de 2013, pela 3 a Turma da DRJ/SP1, Acórdão 16-52.678, que por unanimidade de votos julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. Transcrevo parte da ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 (...) MULTA ISOLADA. JUROS DE MORA. NÃO RETENÇÃO DO IRRF. Pagamento de Bônus a funcionário por objetivos alcançados, por intermédio de Plano de Previdência Privado, é passível de retenção do Imposto de Renda Retido na Fonte IRRF. Cabe o lançamento da multa isolada e dos juros de mora em decorrência da constatação, após a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual da pessoa física, da não retenção do IRRF, pela empresa. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. Fl. 1141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 O pagamento a beneficiários não identificados, mesmo que seja identificada a causa do pagamento, acarreta a necessidade da retenção do Imposto de Renda Retido na Fonte IRRF, à alíquota de 35%. (... ) DA SIMULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO 16. Conforme apurado pela fiscalização, a previdência privada foi usada somente para que a empresa se esquivasse do pagamento dos impostos devidos, não tendo sido usada para o meio que foi criada, ou seja, a Previdência Privada é uma forma de seguro contratado para garantir uma renda ao seu beneficiário. O valor do prêmio é aplicado pela entidade gestora, que com base em cálculos atuariais, determina o valor do benefício. É um sistema que acumula recursos que garantam uma renda mensal no futuro, especialmente no período em se deseja parar de trabalhar, adquire-se um plano como forma de garantir uma renda razoável ao fim de sua carreira profissional. Destaca a Impugnante que neste plano as contribuições são livres, podendo ser efetuadas a qualquer tempo e em qualquer valor, destinando tais contribuições à cobertura de Benefícios de Renda por Sobrevivência - Renda Temporária. Do que se conclui que possui a característica de uma "conta poupança" e não de um plano de aposentadoria onde são definidas as contribuições e o tempo para resgate. Como já nos manifestamos, a Auditora Fiscal comprovou que os beneficiários (empregados) sacavam os aportes realizados pela empresa em datas aleatórias e na maioria dos casos logo após a ocorrência dos depósitos. Ou seja, restou clara que a finalidade é a de remunerar seus empregados e não a formação de um pecúlio para a aposentadoria. Se for legal ou não a formação deste Plano de Previdência para efeito tributário independe, foi correto o entendimento da Auditora Fiscal em fazer incidir sobre tais verbas as contribuições previdenciárias e aplicar as multas por descumprimento das obrigações acessórias. Por outro lado, é induvidosa que a liberdade organizacional constitui direito fundamental que não pode ser negado, desde que não viole regra jurídica, toda empresa tem a liberdade de ordenar seus negócios de modo menos oneroso, inclusive para fins tributários. Todavia, considerada abusiva a prática de negócios jurídicos o dever investigatório da autoridade fiscal não pode ficar amarrado a formalismos, sob pena de ser inviabilizada a verificação correta da verdade dos fatos, conforme ensina Rui Barbosa Nogueira, in Teoria do Lançamento Tributário, São Paulo, Resenha Tributária, 1977, p.109, onde afirma que: "o dever de investigar as situações de fato e os fatos geradores impostos pela lei às autoridades fiscais exige que não capitulem, nunca, diante da Fl. 1142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 obscuridade da relação de fato, devendo ser capazes ate de verificá-los por avaliação ". 16.5. Assim, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil, utilizando o seu poder-dever de investigação da realidade factual, concluiu que houve a prática de simulação de negócios jurídicos, valendo-se, para tanto, dos meios instrutórios possíveis, com o objetivo de demonstrar a verdade material em detrimento da verdade declarada. 16.6. Nesse sentido, tem-se a lição de Luciano Amaro, in Direito Tributário Brasileiro, 14 a ed., São Paulo, Saraiva, 2008, pg.238: "O que se permite à autoridade fiscal nada mais é do que, ao identificar a desconformidade entre os atos ou negócios efetivamente praticados (situação jurídica real) e os atos ou negócios retratados formalmente (situação jurídica aparente), desconsiderar a aparência em prol da realidade." 16.7. No caso, a própria pratica da Impugnante de fazer pagamentos de Bônus, com as características de remuneração através de Planos de Previdência, com características outras que não de Previdência Complementar, configuram as condutas já apontadas pela fiscalização, quais sejam: simulação; sonegação, fraude, dolo e má fé. Das demais questões suscitadas DA APLICAÇÃO DA MULTA MAIS BENÉFICA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA O contribuinte alega que houve erro na aplicação da retroatividade benigna tendo em vista alteração da legislação previdenciária Não assiste razão a recorrente. As multas relativas à GFIP foram alteradas pela Medida Provisória n º 449 de 2008, tendo sido acrescentado o art. 32A à Lei n º 8.212, já na redação da Lei n.º 11.941/2009, nestas palavras: “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresenta-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mês calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3º deste artigo. Fl. 1143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 § 1º Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2º Observado o disposto no § 3º deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Sendo o lançamento da multa por descumprimento de obrigação acessória do ano de 2013, o auditor ao lançar, já efetuou o cálculo da multa nos moldes da legislação alterada, pois ao aplicar a multa fez um somatório da multa moratória de 24% pelo descumprimento da obrigação principal mais a multa de cem por cento relativas as contribuições não declaradas e comparou-as com a multa de ofício de 75% e, portanto, já aplicou a mais benéfica para o contribuinte, conforme Relatório da Fiscalização. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. E DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC COMO JUROS MORATÓRIOS. A questão já está sumulada, o que é vinculante para os Conselheiros do CARF, conforme reproduzida, abaixo: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Do exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade, afastar a decadência e NEGAR PROVIMENTO ao recurso. (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite Voto Vencedor Conselheira Fernanda Melo Leal , Redatora. Conforme verificado do resultado do julgamento, não houve discordância do colegiado quanto às preliminares levantadas. Sendo assim, não se faz necessária a repetição do voto do ilustre relator nesses pontos. Fl. 1144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 Quanto ao mérito, a maioria do colegiado entendeu que deve ser dado parcial provimento ao recurso para reconhecer a decadência dos períodos de 03/2008 a 05/2008 (inclusive). Apenas a título de esclarecimento, mais uma vez vale relembrar que em razão do erro quanto à legislação aplicável à Recorrente, referidos autos de infração foram declarados nulos sob o fundamento de que teriam sido eivados com vício formal, e substituídos pelos autos de infração cujo processo administrativo é 19515.721236/2013-34 (março, junho e julho de 2008). No caso concreto, em que pese o entendimento desta redatora de que vícios eram materiais, restou vencida pela maioria . O racional era de que o lançamento foi renovado com alterações na fundamentação legal (erro de direito e não de fato), na base de cálculo e na alíquota aplicável, o que implicou em substancial alteração dos valores exigidos. Apesar de existirem diversas decisões administrativas no sentido de que configuram vício material do lançamento os erros que comprometem a liquidez e certeza do crédito tributário, este não foi o entendimento que prevaleceu no colegiado. Prevaleceu o entendimento de que aos novos lançamentos efetuados em substituição aos primeiros, o prazo de decadência que deve ser aplicado é aquele previsto no artigo 150, § 4° do CTN, e não o prazo especial previsto no artigo 173, II do CTN. O primeiro auto de infração com ciência pessoal do contribuinte ocorreu em 25/03/2013, que incluía as competências de 03/2008 a 07/2008. Portanto, não há que falar em decadência no primeiro lançamento, quer pelo inciso I do art 173 ou pelo § 4º do art 150 do CTN. A data da ciência do despacho decisório de anulação, bem como do novo lançamento (fls 765-803) é 25/06/2013. Portanto , considerando a adequada aplicação do artigo 150, § 4° do CTN, fulcral e correto o entendimento da maioria do colegiado que reconheceu a decadência dos períodos de 03/2008 a 05/2008 (inclusive). Nesse sentido está a Sùmula CARF nº 99, senão vejamos: Súmula CARF nº 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Sendo assim, voto pela procedência do pleito neste aspecto e reconheço a decadência dos períodos de 03/2008 a 05/2008 (inclusive). (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal Fl. 1145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 2301-007.030 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721236/2013-34 Fl. 1146DF CARF MF Documento nato-digital

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8155989 #
Numero do processo: 10120.901668/2012-13
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 22 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Mar 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006 RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. A compensação de créditos tributários está condicionada à comprovação da certeza e liquidez, cujo ônus é do contribuinte. A insuficiência no direito creditório reconhecido acarretará não homologação da compensação pela ausência de provas documentais, contábil e fiscal que lastreie a apuração, necessárias a este fim.
Numero da decisão: 3003-000.839
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Marcio Robson Costa e Müller Nonato Cavalcanti Silva.
Nome do relator: MARCIO ROBSON COSTA

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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-03-05T18:51:39Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-03-05T18:51:39Z; Last-Modified: 2020-03-05T18:51:39Z; dcterms:modified: 2020-03-05T18:51:39Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-03-05T18:51:39Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-03-05T18:51:39Z; meta:save-date: 2020-03-05T18:51:39Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-03-05T18:51:39Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-03-05T18:51:39Z; created: 2020-03-05T18:51:39Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2020-03-05T18:51:39Z; pdf:charsPerPage: 1353; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-03-05T18:51:39Z | Conteúdo => S3-TE03 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10120.901668/2012-13 Recurso Voluntário Acórdão nº 3003-000.839 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária Sessão de 22 de janeiro de 2020 Recorrente INTIMA LINGERIE LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006 RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. A compensação de créditos tributários está condicionada à comprovação da certeza e liquidez, cujo ônus é do contribuinte. A insuficiência no direito creditório reconhecido acarretará não homologação da compensação pela ausência de provas documentais, contábil e fiscal que lastreie a apuração, necessárias a este fim. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Marcio Robson Costa e Müller Nonato Cavalcanti Silva. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 90 16 68 /2 01 2- 13 Fl. 116DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-000.839 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.901668/2012-13 Nos termos do relatório da DRJ o presente processo administrativo fiscal desencadeou nos seguintes fatos: Trata-se de manifestação de inconformidade, fl. 02, formalizada com fim de contraditar o que foi deliberado através de despacho decisório eletrônico, fl. 22, formulado nos seguinte termos: A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débito do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados. [...] Diante da inexistência do crédito, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada. O PER/DCOMP referido corresponde ao documento de nº 37860.23487.261009.1.3.04- 2743, fls. 17/21, em que foi informado como origem do crédito, no valor de R$ 7.548,20, documento de arrecadação da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, código 5856, fato gerador março/2009, no valor total de R$ 16.124,96. Consta, ainda, da declaração de compensação que do crédito nela informado (no valor de R$ 7.548,20) foi utilizada a quantia de R$ 7.156,04 na compensação de débitos do contribuinte, restando ainda, para ser empregado em futuras compensações, crédito residual no valor de R$ 392,16. Quanto à utilização do pagamento indicado, mencionada no despacho denegatório, diz respeito a débito da própria Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, código 5856, do fato gerador março/2009. A notificação do despacho decisório deu-se em 19/03/2012, fl. 24. Irresignada com o que foi deliberado, em 09/04/2009 a pessoa jurídica apresentou sua manifestação de inconformidade, fl. 02. Segundo assegurado pela defendente, No dia 31/03/2009 houve o pagamento de Darf no valor de R$ 16.124,96 no código 5856, quando o valor devido era de R$ 8.576,76 conforme DCTF Retificadora datada de 22/03/2012 sob o número 2684790060 – 20.50.8132.92- 90, que substitui a DCTF original sob o nº 06.076.40.98.08-90 de 02/10/2009 que continha um valor acima do real devido. Com a retificadora retro-citada configura-se uma diferença para nossa Empresa de R$ 7.548,20. Com a Per/Dcomp sob o nº 3768023487-17.26.15.81 de 26/10/2009 quita os valores de Imposto de Renda Pessoa Jurídica no valor de R$ 4.485,25 (com encargos) referente a Maio de 2009 e R$ 2.742,35 referente a Junho de 2009 (com encargos), esta prevalece, visto que a DCTF Rtificadora acima, lastreia os referidos créditos desta Per/Dcomp. Como elementos de prova, apresentou cópias do despacho decisório (doc. 01), da DCTF retificadora (doc. 02) e do contrato social da empresa (doc. 03) É o que se tem a relatar. Fl. 117DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-000.839 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.901668/2012-13 A supracitada Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente, conforme julgado proferido pela DRJ de Fortaleza (CE), com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/03/2009 a 31/03/2009 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. A homologação da compensação declarada pelo contribuinte está condicionada ao reconhecimento do direito creditório pela autoridade administrativa, o que somente é possível mediante apresentação dos elementos que comprovem a liquidez e certeza do direito alegado. RETIFICAÇÃO DE DCTF APÓS DESPACHO DECISÓRIO DE NÃO HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. Para que se atribua eficácia às informações contidas em DCTF retificadora, apresentada após a ciência do despacho decisório que não homologou a compensação, é necessário que esteja lastreada com documentos hábeis e idôneos, comprovando o equívoco cometido, uma vez que a retificação, em tal condição, não gera os mesmos efeitos da apresentação espontânea da declaração. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido O Recurso Voluntário replicou as alegações do Manifesto de Inconformidade, apresentando como meio de prova DCTF retificadora, DACON, DARF e PER/DCOMP, bem como Registro de apuração do ICMS. É o relatório. Voto Conselheiro Márcio Robson Costa, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos e requisitos de admissibilidade. A controvérsia pode ser resumida nas razões da não homologação do pedido de compensação de créditos da COFINS supostamente pago a maior. A recorrente alega ter recolhido DARF no valor de R$ 16.124,96 no código 5856, quando o valor devido era de R$ 8.576,76 conforme DCTF Retificadora, e com base nisso fez pedido de compensação com débitos de IRPJ no valor total de R$ 7.227,60. Fl. 118DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-000.839 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.901668/2012-13 A negativa de homologação do pedido de compensação se deu pela ausência de créditos disponíveis para a compensação requerida, visto que a apuração fiscal levou em consideração as declarações transmitidas pelo contribuinte a época do pedido de compensação, tendo o contribuinte as retificado após o despacho decisório. Nesse sentido, após o despacho decisório foi protocolada a Manifestação de Inconformidade informando a retificação da DCTF, que foi julgada improcedente pela DRJ pela ausência de provas e nesse ponto ressalto que a recorrente juntou apenas a DCTF retificada. Ao Recurso Voluntário foi anexada as seguintes provas documentais: DCTF retificadora, DACON, DARF e PER/DCOMP, bem como Registro de apuração do ICMS. Analisando as provas apresentadas verifico que deixou de ser juntado aos autos a escrituração contábil, documento de extrema importância na comprovação do faturamento da empresa, bem como do crédito a recuperar. Ressalto que a recorrente tinha que ter trago aos autos a apuração conciliada com os livros contábeis (diário/balancete, com o apoio do razão), assim corroborando o que foi informado nas declarações. Não basta trazer aos autos declarações e comprovantes demonstrando o pagamento a maior, bem como o valor devido, ou ainda buscando se valer do livro de apuração de ICMS mês de março de 2009 com o intuito de dar robustez ao faturamento /receita, assim como os créditos, informados no DACON (fl.75/76). Faz necessário um conjunto probatório harmônico no qual os valores sejam encontrados tanto nas declarações prestadas ao fisco quanto na escrituração contábil. Ressalto que a recorrente tinha que ter alinhado as declarações com a escrituração contábil e assim comprovar as receitas auferidas. Não basta trazer aos autos declarações e comprovantes demonstrando o pagamento a maior, livro de apuração do ICMS, bem como o valor devido, faz necessário um conjunto probatório harmônico no qual os valores sejam encontrados tanto nas declarações prestadas ao fisco quanto na escrituração contábil. No meu entendimento, para validar as afirmações do recorrente, deve-se verificar se há nos autos provas suficientes de que o crédito reclamado existe, e nesse caso não restou comprovado o real valor devido da COFINS, logo, não há como identificar que R$ 7.548,20 foram pagos a maior. Assim determina o CTN: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Créditos líquidos e certos, por óbvio, são aqueles comprovados, especialmente quando contestados dentro de um processo, seja ele judicial ou administrativo. Apesar da prevalência do princípio da Verdade Material no âmbito do processo administrativo, as alegações da requerente deveriam estar acompanhadas dos elementos que pudéssemos considerar como indícios de prova dos créditos alegado, necessários para que o julgador possa aferir a pertinência dos argumentos apresentados, o que não se verifica no caso em tela. Fl. 119DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-000.839 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.901668/2012-13 Cabe aqui observar que não esta sendo negado ao contribuinte a análise de provas juntadas apenas no Recurso Voluntário, pelo contrário, a análise do conjunto probatório esta sendo feita com respeito ao princípio da verdade material, conforme requerido preliminarmente no recurso, contudo, mesmo após o pedagógico argumento do julgador de piso (destacado no trecho abaixo) as provas são insuficientes. Nessa toada, considerando-se os dispositivos legais colacionados, caberia à requerente não somente a juntada da DCTF retificadora, mas também a apresentação de outros elementos de prova capazes de demonstrar o propalado erro cometido no preenchimento da DCTF original (que embasou o despacho decisório impugnado), a exemplo de cópias de livros contábeis e fiscais com os lançamentos dos valores apropriados na apuração da Cofins, cópia do balancete de verificação e cópias do Livro de Saídas de Mercadorias e/ou do Livro de Prestação de Serviços, dentre outros. Importa destacar que incumbe à recorrente o ônus de comprovar, por provas hábeis e idôneas, o crédito alegado. Nesse sentido, o Código de Processo Civil, em seu art. 373, dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; De igual forma é o entendimento da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão de nº 9303-005.226, nos seguintes termos: "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações." Como se sabe, a parte incumbida do ônus probatório possui o amplo direito de produzir a prova. A parte adversa, em contrapartida, tem o amplo direito à contraprova, pois só assim o contraditório e a ampla defesa serão igualmente garantidos às partes. O ônus da prova é a incumbência que a parte possui de comprovados fatos que lhe são favoráveis no processo, visando à influência sobre a convicção do julgador, nesse sentido, a organização e vinculação dos documentos (hábeis e idôneos) com as matérias impugnadas e a reunião de suas informações na escrituração contábil-fiscal, pertinentes ao tributo em análise, seriam indispensável para um convencimento. Modernamente defende-se a divisão do ônus probandi entre as partes sob a égide da paridade de tratamento entre estas. Francesco Carnelutti, no clássico Teoria Geral do Direito 1 , assim leciona: Quando um determinado fato é afirmado, cada uma das partes tem interesse em fornecer a prova dele, uma delas a de sua existência e a outra a da sua inexistência; o interesse na prova do fato é, portanto, bilateral ou recíproco.(grifei) 1 CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. (Tradução de Antônio Carlos Ferreira). São Paulo: Lejus, 1999, p.541 (in Temas Atuais de Direito Tributário) Fl. 120DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-000.839 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10120.901668/2012-13 Diante da complexidade de um processo de compensação tributária o recorrente deve se preocupar em formar o convencimento do julgador de forma que este seja capaz de fazer presunções simples, aquelas que são consequências do próprio raciocínio do homem em face dos acontecimentos que observa ordinariamente. Elas são construídas pelo aplicador do direito, de acordo com o seu entendimento e convicções. No dizer de Giuseppe Chiovenda 2 : São aquelas de que o juiz, como homem, se utiliza no correr da lide para formar sua convicção, exatamente como faria qualquer raciocinador fora do processo. Quando, segundo a experiência que temos da ordem normal das coisas, um ato constitui causa ou efeito de outro, ou de outro se acompanha, após, conhecida a existência de um dos dois, presumimos a existência do outro. A presunção equivale, pois, a uma convicção fundada sobre a ordem normal das coisas. (grifei) Assim, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, falta ao crédito indicado pelo contribuinte comprovação adequada da certeza e liquidez, que são indispensáveis para a compensação pleiteada. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo a não homologação das compensações. É o meu entendimento. (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa 2 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil Trad.J. Guimarães Menegale. São Paulo: 1969. v. III.p. 139 Fl. 121DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13607.720685/2015-11
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 31 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2002-002.860
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ

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GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 7. 72 06 85 /2 01 5- 11 Fl. 37DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-002.860 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13607.720685/2015-11 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, onde se apurou a Multa por Atraso na Entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Cientificado do acórdão de primeira instância, o interessado ingressou com Recurso Voluntário com os argumentos a seguir sintetizados. - Alega a ocorrência de denúncia espontânea, conforme entendimento da Receita Federal constante da IN 971/09 e do Manual da GFIP/SEFIP. - Aduz que a multa em exame deveria observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. - Sustenta que não houve intimação do contribuinte omisso, como determina expressamente o art. 32-A da Lei 8.212/91, nem tampouco a imposição da multa no momento do recebimento da GFIP em atraso ou nos anos seguintes, tendo o fisco efetuado o lançamento nos estertores da decadência tributária. - Entende que a suposta infração de natureza acessória alcançou seu objetivo de forma plena e eficaz ante o pagamento integral do tributo consignado na GFIP antes de qualquer iniciativa fiscal. - Expõe que, ainda que tenha obedecido à regra da competência legislativa e tenha respeitado o processo legislativo, a lei será inconstitucional se atentar contra o princípio da razoabilidade. - Suscita o caráter confiscatório da multa aplicada. - Afirma que houve violação ao art. 146 do CTN. - Ressalta que não houve prejuízo ao erário, considerando que os encargos foram devidamente recolhidos. - Assevera que as multas aplicadas contrariam a jurisprudência administrativa e judicial. Fl. 38DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-002.860 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13607.720685/2015-11 Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. No que concerne à ausência de intimação prévia ao lançamento, aplica-se o disposto na Súmula CARF nº 46, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O previsto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 não contraria este entendimento. A intimação prévia somente será realizada quando for necessária, ou seja, quando a autoridade fiscal não dispuser de elementos suficientes para efetuar o lançamento, o que não se verifica no caso em tela, uma vez que se trata de multa pelo atraso na entrega de GFIP sem apuração de incorreções em seu conteúdo. Relativamente à alegação de denúncia espontânea, deixo de tecer maiores considerações haja vista o entendimento consolidado na Súmula CARF n° 49, também vinculante em relação à Administração Tributária Federal: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto à infração apurada, equivoca-se o recorrente ao entender que a mesma poderia ser afastada em razão do pagamento integral do tributo consignado na GFIP. De acordo com o art. 32-A, II, da Lei 8.212/91, a multa incide sobre o montante das contribuições previdenciárias informadas no documento ainda que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte. A exigência da penalidade independe de sua capacidade financeira ou da existência de danos causados à Fazenda Pública. Também não há que se falar em alteração nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa e violação do art. 146 do Código Tributário Nacional - CTN. A alteração na sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP ocorreu com a inclusão do art.32-A da Lei Fl. 39DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-002.860 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13607.720685/2015-11 8.212/91 pela Lei 11.941/09, ou seja, anteriormente ao ano calendário que aqui se examina. Vale lembrar que, segundo o art. 142 do CTN, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, não cabendo discussão sobre a aplicação das determinações legais vigentes por parte das autoridades fiscais. Quanto aos questionamentos acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, importa reproduzir o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros no julgamento dos Recursos: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cabe mencionar, por fim, que as decisões trazidas pelo recorrente somente vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, não podendo ser estendidas genericamente a outros casos. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 40DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10630.720318/2008-11
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jul 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2003, 2004 DECADÊNCIA DO DIREITO DA FAZENDA NACIONAL CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. GANHOS DE CAPITAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO. A tributação das pessoas físicas fica sujeita ao ajuste na declaração anual, em 31 de dezembro do ano-calendário, e independente de exame prévio da autoridade administrativa o lançamento é por homologação, o mesmo se aplica aos ganhos de capital. Havendo pagamento antecipado o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados do fato gerador (31 de dezembro de cada anocalendário questionado), que, nos casos de ganhos de capital, ocorre no mês da alienação do bem. Entretanto, na inexistência de pagamento antecipado, ou nos casos em que for caracterizado o evidente intuito de fraude, a contagem dos cinco anos deve ser a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Somente ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de ofício operase a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do Código Tributário Nacional. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. A contagem do prazo a que se refere o art. 174 do Código Tributário Nacional CTN tem como ponto de partida a data da constituição definitiva do crédito tributário. Com o ato do lançamento, o sujeito passivo é notificado a recolher ou impugnar o débito dentro do prazo de trinta dias. Nesse intervalo a Fazenda Nacional ainda não está investida da titularidade da ação de cobrança, não podendo, por via de conseqüência, ser considerada inerte. As impugnações e recursos interpostos nos termos do processo administrativo fiscal suspendem a exigibilidade do crédito tributário, mas o prazo de prescrição sequer foi iniciado. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Não está inquinado de nulidade o auto de infração lavrado por autoridade competente e que não tenha causado preterição do direito de defesa, efetuado em consonância com o que preceitua o art. 142 do Código Tributário Nacional, especialmente se o sujeito passivo, em sua defesa, demonstra pleno conhecimento dos fatos que ensejaram a sua lavratura, exercendo, atentamente, o seu direito de defesa. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. A COMPETÊNCIA PARA O AUDITORFISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL LANÇAR TRIBUTOS FEDERAIS INDEPENDE DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. A autoridade fiscal tem competência fixada em lei para lavrar o Auto de Infração. Na falta de cumprimento de norma administrativa a referida autoridade fica sujeita, se for o caso, a punição administrativa, mas o ato produzido continua válido e eficaz. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE Somente à inexistência de exame de argumentos apresentados pelo contribuinte, em sua impugnação, cuja aceitação ou não implicaria no rumo da decisão a ser dada ao caso concreto é que acarreta cerceamento do direito de defesa do impugnante. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. GASTOS E/OU APLICAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM OS RECURSOS DECLARADOS. FORMA DE APURAÇÃO. FLUXO FINANCEIRO. BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO MENSAL. ÔNUS DA PROVA. Quando a autoridade lançadora promove o fluxo financeiro de origens e aplicações de recursos (apuração de acréscimo patrimonial a descoberto) este deve ser apurado mensalmente, considerandose todos os ingressos de recursos (entradas) e todos os dispêndios (saídas) no mês. A lei somente autoriza a presunção de omissão de rendimentos nos casos em que a autoridade lançadora comprove gastos e/ou aplicações incompatível com os recursos disponíveis (tributados, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte). Assim, quando for o caso, devem ser considerados, na apuração do acréscimo patrimonial a descoberto, todos os recursos auferidos pelo contribuinte (tributados, isentos e não tributáveis e os tributados exclusivamente na fonte), abrangendo os declarados e os lançados de ofício pela autoridade lançadora. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ÔNUS DA PROVA. Cabe à autoridade lançadora o ônus de provar o fato gerador do imposto de renda. A lei autoriza a presunção de omissão de rendimentos, desde que à autoridade lançadora comprove o aumento do patrimônio sem justificativa nos recursos declarados. Por outro lado, valores alegados, oriundos de saldos bancários, disponibilidades, resgates de aplicações, dívidas e ônus reais, como os demais recursos declarados, são objeto de prova por quem as invoca como justificativa de eventual aumento patrimonial. As operações declaradas, que importem em origem de recursos, devem ser comprovadas por documentos hábeis e idôneos que indiquem a natureza, o valor e a data de sua ocorrência. MEIOS DE PROVA. INFRAÇÃO FISCAL. A prova de infração fiscal pode realizarse por todos os meios admitidos em Direito, inclusive a presuntiva com base em indícios veementes, sendo, outrossim, livre a convicção do julgador. SANÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA QUALIFICADA. JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO. NECESSIDADE DA CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. A evidência da intenção dolosa exigida na lei para a qualificação da penalidade aplicada há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. A prestação de informações ao fisco divergente de dados levantados pela fiscalização, bem como a falta de inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de contas bancárias movimentadas no Brasil e/ou no exterior, rendimentos, bens ou direitos, mesmo que de forma reiterada, por si só, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996, já que ausente conduta material bastante para sua caracterização. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. MULTA DE OFICIO. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável. O fato de não haver máfé do contribuinte não descaracteriza o poderdever da Administração de lançar com multa de oficio rendimentos omitidos na declaração de ajuste. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CARÁTER DE CONFISCO. INOCORRÊNCIA. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa ao lançamento de ofício, para exigilo com acréscimos e penalidades legais. A multa de lançamento de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal. Argüição de decadência acolhida. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 2202-001.303
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em razão da desqualificação da multa de ofício acolher a arguição de decadência suscitada pelo Recorrente para declarar extinto o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao ano-calendário de 2002, rejeitar as demais preliminares suscitadas pelo Recorrente e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%, nos termos do voto do Relator. A Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga votou pelas conclusões quanto a preliminar de nulidade do lançamento em função de possíveis irregularidades no Mandado de Procedimento Fiscal – MPF.
Nome do relator: NELSON MALLMAN

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Entretanto, na inexistência de pagamento antecipado, ou nos casos em que for caracterizado o evidente intuito de fraude, a contagem dos cinco anos deve ser a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Somente ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de ofício operase a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do Código Tributário Nacional. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. A contagem do prazo a que se refere o art. 174 do Código Tributário Nacional CTN tem como ponto de partida a data da constituição definitiva do crédito tributário. Com o ato do lançamento, o sujeito passivo é notificado a recolher ou impugnar o débito dentro do prazo de trinta dias. Nesse intervalo a Fazenda Nacional ainda não está investida da titularidade da ação de cobrança, não podendo, por via de conseqüência, ser considerada inerte. As impugnações e recursos interpostos nos termos do processo administrativo fiscal suspendem a exigibilidade do crédito tributário, mas o prazo de prescrição sequer foi iniciado. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Não está inquinado de nulidade o auto de infração lavrado por autoridade competente e que não tenha causado preterição do direito de defesa, efetuado em consonância com o que preceitua o art. 142 do Código Tributário Nacional, especialmente se o sujeito passivo, em sua defesa, demonstra pleno conhecimento dos fatos que ensejaram a sua lavratura, exercendo, atentamente, o seu direito de defesa. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. A COMPETÊNCIA PARA O AUDITORFISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL LANÇAR TRIBUTOS FEDERAIS INDEPENDE DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. A autoridade fiscal tem competência fixada em lei para lavrar o Auto de Infração. Na falta de cumprimento de norma administrativa a referida autoridade fica sujeita, se for o caso, a punição administrativa, mas o ato produzido continua válido e eficaz. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE Somente à inexistência de exame de argumentos apresentados pelo contribuinte, em sua impugnação, cuja aceitação ou não implicaria no rumo da decisão a ser dada ao caso concreto é que acarreta cerceamento do direito de defesa do impugnante. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. GASTOS E/OU APLICAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM OS RECURSOS DECLARADOS. FORMA DE APURAÇÃO. FLUXO FINANCEIRO. BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO MENSAL. ÔNUS DA PROVA. Quando a autoridade lançadora promove o fluxo financeiro de origens e aplicações de recursos (apuração de acréscimo patrimonial a descoberto) este deve ser apurado mensalmente, considerandose todos os ingressos de recursos (entradas) e todos os dispêndios (saídas) no mês. A lei somente autoriza a presunção de omissão de rendimentos nos casos em que a autoridade lançadora comprove gastos e/ou aplicações incompatível com os recursos disponíveis (tributados, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte). Assim, quando for o caso, devem ser considerados, na apuração do acréscimo patrimonial a descoberto, todos os recursos auferidos pelo contribuinte (tributados, isentos e não tributáveis e os tributados exclusivamente na fonte), abrangendo os declarados e os lançados de ofício pela autoridade lançadora. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ÔNUS DA PROVA. Cabe à autoridade lançadora o ônus de provar o fato gerador do imposto de renda. A lei autoriza a presunção de omissão de rendimentos, desde que à autoridade lançadora comprove o aumento do patrimônio sem justificativa nos recursos declarados. Por outro lado, valores alegados, oriundos de saldos bancários, disponibilidades, resgates de aplicações, dívidas e ônus reais, como os demais recursos declarados, são objeto de prova por quem as invoca como justificativa de eventual aumento patrimonial. As operações declaradas, que importem em origem de recursos, devem ser comprovadas por documentos hábeis e idôneos que indiquem a natureza, o valor e a data de sua ocorrência. MEIOS DE PROVA. INFRAÇÃO FISCAL. A prova de infração fiscal pode realizarse por todos os meios admitidos em Direito, inclusive a presuntiva com base em indícios veementes, sendo, outrossim, livre a convicção do julgador. SANÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA QUALIFICADA. JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO. NECESSIDADE DA CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. A evidência da intenção dolosa exigida na lei para a qualificação da penalidade aplicada há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. A prestação de informações ao fisco divergente de dados levantados pela fiscalização, bem como a falta de inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de contas bancárias movimentadas no Brasil e/ou no exterior, rendimentos, bens ou direitos, mesmo que de forma reiterada, por si só, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996, já que ausente conduta material bastante para sua caracterização. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. MULTA DE OFICIO. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável. O fato de não haver máfé do contribuinte não descaracteriza o poderdever da Administração de lançar com multa de oficio rendimentos omitidos na declaração de ajuste. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CARÁTER DE CONFISCO. INOCORRÊNCIA. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa ao lançamento de ofício, para exigilo com acréscimos e penalidades legais. A multa de lançamento de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal. Argüição de decadência acolhida. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido.

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Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2003, 2004  DECADÊNCIA DO DIREITO DA FAZENDA NACIONAL CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  IMPOSTO  DE  RENDA  PESSOA  FÍSICA.  GANHOS  DE  CAPITAL.  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  EXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  CARACTERIZAÇÃO  DO  EVIDENTE  INTUITO  DE  FRAUDE.  TERMO  INICIAL  PARA  A  CONTAGEM  DO  PRAZO.  A tributação das pessoas físicas fica sujeita ao ajuste na declaração anual, em  31  de  dezembro  do  ano­calendário,  e  independente  de  exame  prévio  da  autoridade  administrativa  o  lançamento  é  por  homologação,  o  mesmo  se  aplica aos ganhos de capital. Havendo pagamento antecipado o direito de a  Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados do fato gerador (31  de dezembro de cada ano­calendário questionado), que, nos casos de ganhos  de capital, ocorre no mês da alienação do bem. Entretanto, na inexistência de  pagamento  antecipado,  ou  nos  casos  em  que  for  caracterizado  o  evidente  intuito de fraude, a contagem dos cinco anos deve ser a partir do primeiro dia  do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.  Somente ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de  ofício  opera­se  a  decadência,  a  atividade  exercida  pelo  contribuinte  está  tacitamente homologada  e o  crédito  tributário  extinto,  nos  termos do  artigo  150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do Código Tributário Nacional.  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  PRESCRIÇÃO.  A  contagem  do  prazo  a  que  se  refere  o  art.  174  do  Código  Tributário  Nacional ­ CTN tem como ponto de partida a data da constituição definitiva  do crédito tributário. Com o ato do lançamento, o sujeito passivo é notificado  a  recolher  ou  impugnar  o  débito  dentro  do  prazo  de  trinta  dias.  Nesse  intervalo a Fazenda Nacional ainda não está investida da titularidade da ação     Fl. 396DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   2 de cobrança, não podendo, por via de conseqüência,  ser considerada  inerte.  As  impugnações  e  recursos  interpostos  nos  termos  do  processo  administrativo  fiscal  suspendem a exigibilidade do crédito  tributário, mas o  prazo de prescrição sequer foi iniciado.  AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE.  Não  está  inquinado  de  nulidade  o  auto  de  infração  lavrado  por  autoridade  competente e que não tenha causado preterição do direito de defesa, efetuado  em  consonância  com  o  que  preceitua  o  art.  142  do  Código  Tributário  Nacional, especialmente se o sujeito passivo, em sua defesa, demonstra pleno  conhecimento  dos  fatos  que  ensejaram  a  sua  lavratura,  exercendo,  atentamente, o seu direito de defesa.  MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. A COMPETÊNCIA PARA O  AUDITOR­FISCAL  DA  RECEITA  FEDERAL  DO  BRASIL  LANÇAR  TRIBUTOS  FEDERAIS  INDEPENDE  DO  MANDADO  DE  PROCEDIMENTO  FISCAL  ­  MPF.  IMPOSSIBILIDADE  DE  CARACTERIZAÇÃO DE NULIDADE DO LANÇAMENTO.  A  autoridade  fiscal  tem  competência  fixada  em  lei  para  lavrar  o  Auto  de  Infração.  Na  falta  de  cumprimento  de  norma  administrativa  a  referida  autoridade  fica  sujeita,  se  for  o  caso,  a  punição  administrativa,  mas  o  ato  produzido continua válido e eficaz.  DECISÃO DE PRIMEIRA  INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO  DE DEFESA. NULIDADE  Somente  à  inexistência  de  exame  de  argumentos  apresentados  pelo  contribuinte, em sua impugnação, cuja aceitação ou não implicaria no rumo  da decisão a ser dada ao caso concreto é que acarreta cerceamento do direito  de defesa do impugnante.  ACRÉSCIMO  PATRIMONIAL  A  DESCOBERTO.  GASTOS  E/OU  APLICAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM OS RECURSOS DECLARADOS.  FORMA DE APURAÇÃO. FLUXO FINANCEIRO. BASE DE CÁLCULO.  APURAÇÃO MENSAL. ÔNUS DA PROVA.  Quando  a  autoridade  lançadora  promove  o  fluxo  financeiro  de  origens  e  aplicações de recursos (apuração de acréscimo patrimonial a descoberto) este  deve  ser  apurado  mensalmente,  considerando­se  todos  os  ingressos  de  recursos  (entradas)  e  todos  os  dispêndios  (saídas)  no  mês.  A  lei  somente  autoriza  a  presunção  de  omissão  de  rendimentos  nos  casos  em  que  a  autoridade  lançadora comprove gastos e/ou aplicações  incompatível com os  recursos disponíveis (tributados, não tributáveis ou tributados exclusivamente  na fonte). Assim, quando for o caso, devem ser considerados, na apuração do  acréscimo  patrimonial  a  descoberto,  todos  os  recursos  auferidos  pelo  contribuinte  (tributados,  isentos  e  não  tributáveis  e  os  tributados  exclusivamente na fonte), abrangendo os declarados e os lançados de ofício  pela autoridade lançadora.  ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ÔNUS DA PROVA.  Cabe à autoridade lançadora o ônus de provar o fato gerador do imposto de  renda. A  lei  autoriza  a  presunção  de  omissão  de  rendimentos,  desde  que  à  autoridade  lançadora  comprove  o  aumento  do  patrimônio  sem  justificativa  nos recursos declarados. Por outro lado, valores alegados, oriundos de saldos  bancários,  disponibilidades,  resgates  de  aplicações,  dívidas  e  ônus  reais,  Fl. 397DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 2          3 como os demais recursos declarados, são objeto de prova por quem as invoca  como justificativa de eventual aumento patrimonial. As operações declaradas,  que  importem  em  origem  de  recursos,  devem  ser  comprovadas  por  documentos hábeis e idôneos que indiquem a natureza, o valor e a data de sua  ocorrência.  MEIOS DE PROVA. INFRAÇÃO FISCAL.  A prova de infração fiscal pode realizar­se por todos os meios admitidos em  Direito,  inclusive  a  presuntiva  com  base  em  indícios  veementes,  sendo,  outrossim, livre a convicção do julgador.  SANÇÃO  TRIBUTÁRIA.  MULTA  QUALIFICADA.  JUSTIFICATIVA  PARA  APLICAÇÃO.  NECESSIDADE  DA  CARACTERIZAÇÃO  DO  EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE.  A  evidência  da  intenção  dolosa  exigida  na  lei  para  a  qualificação  da  penalidade  aplicada  há  que  aflorar  na  instrução  processual,  devendo  ser  inconteste  e  demonstrada  de  forma  cabal.  A  prestação  de  informações  ao  fisco divergente de dados levantados pela fiscalização, bem como a falta de  inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de contas bancárias movimentadas  no  Brasil  e/ou  no  exterior,  rendimentos,  bens  ou  direitos,  mesmo  que  de  forma  reiterada,  por  si  só,  não  caracteriza  evidente  intuito  de  fraude,  que  justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do  artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996, já que ausente conduta material bastante  para sua caracterização.  RESPONSABILIDADE OBJETIVA. MULTA DE OFICIO.  A  responsabilidade  por  infrações  da  legislação  tributária  independe  da  intenção do agente ou responsável. O fato de não haver má­fé do contribuinte  não descaracteriza o poder­dever da Administração de  lançar com multa de  oficio rendimentos omitidos na declaração de ajuste.  MULTA  DE  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO.  CARÁTER  DE  CONFISCO.  INOCORRÊNCIA.   A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa ao lançamento  de  ofício,  para  exigi­lo  com  acréscimos  e  penalidades  legais.  A  multa  de  lançamento de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo  Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista  em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150  da Constituição Federal.   Argüição de decadência acolhida.  Preliminares rejeitadas.  Recurso parcialmente provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em razão da  desqualificação da multa de ofício acolher a arguição de decadência suscitada pelo Recorrente  para declarar extinto o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao  Fl. 398DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   4 ano­calendário  de  2002,  rejeitar  as  demais  preliminares  suscitadas  pelo  Recorrente  e,  no  mérito, dar provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de ofício, reduzindo­a ao  percentual  de  75%,  nos  termos  do  voto  do  Relator.  A  Conselheira  Maria  Lúcia  Moniz  de  Aragão  Calomino  Astorga  votou  pelas  conclusões  quanto  a  preliminar  de  nulidade  do  lançamento  em  função  de  possíveis  irregularidades  no  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  –  MPF.     (Assinado digitalmente)   Nelson Mallmann – Presidente e Relator.    Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de  Aragão Calomino Astorga, Rafael Pandolfo, Antonio Lopo Martinez, Guilherme Barranco de  Souza,  Pedro  Anan  Júnior  e  Nelson  Mallmann.  Ausente  justificadamente,  o  Conselheiro  Helenilson Cunha Pontes.    Fl. 399DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 3          5 Relatório  DILERMANDO RODRIGUES DE MELLO FILHO, contribuinte inscrito no  CPF/MF 006.764.036­20, com domicílio fiscal na cidade de Governador Valadares, Estado de  Minas  Gerais,  à  Rua  Peçanha,  nº.  864  ­  A  –  Bairro  Centro,  jurisdicionado  a  Delegacia  da  Receita  Federal  do Brasil  em Governador Valadares  ­ MG,  inconformado  com a  decisão  de  Primeira Instância de fls. 365/376, prolatada pela 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do  Brasil  de  Julgamento  em  Juiz  de  Fora  ­  MG  recorre,  a  este  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais, pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 380/391.  Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 30/10/2008, Auto de  Infração de Imposto de Renda Pessoa Física (fls. 02/10), com ciência pessoal, em 03/11/2008  (fls.  03),  exigindo­se  o  recolhimento  do  crédito  tributário  no  valor  total  de  R$  490.412,69  (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de Imposto de Renda  Pessoa Física, acrescidos da multa de lançamento de ofício qualificada de 150%, multa normal  de 75% e dos juros de mora de, no mínimo, de 1% ao mês, calculados sobre o valor do imposto  de renda, relativo aos exercícios de 2003 e 2004, correspondentes aos anos­calendário de 2002  e 2003, respectivamente.   A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização  de  revisão das Declarações de Ajuste Anual  referente  aos  exercícios de 2003 e 2004 onde a  autoridade  lançadora  entendeu  haver  omissão  de  rendimentos,  tendo  em  vista  a  apuração  de  acréscimo patrimonial a descoberto, onde se verificou excesso de aplicações sobre origens, não  respaldado por rendimentos declarados / comprovados, conforme Relatório de Auditoria Fiscal  em anexo. Infração capitulada nos artigos 1º, 2º, 3º, e §§, da Lei n º 7.713, de 1988; artigos 1º e  2º, da Lei n º 8.134, de 1990, combinados com o art. 6º e §§, da Lei 8.021, de 1990 e art. 9º e  §§, da Lei nº 8.846, de 1994.  O Auditor­Fiscal da Receita Federal do Brasil  responsável pela constituição  do crédito tributário lançado esclarece, ainda, através do Relatório de Auditoria Fiscal de fls.  12/18, entre outros, os seguintes aspectos:  ­ que, em 29 de abril de 2004, em decisão no Processo n° 2004.7000008267­ 0,  o  Juízo  da  2  Vara  Criminal  Federal  de  Curitiba  decretou  a  quebra  do  sigilo  bancário  e  autorizou o Ministério Público Federal e a Força Tarefa Policial CC5 a utilizar documentos e  mídias  eletrônicas  de  várias  contas  mantidas  no  MTB­CBC­Hudson  Bank.  No  item  26  da  mesma  decisão,  o  Juízo  autoriza,  também,  o  compartilhamento  de  todos  esses  dados  com  a  Receita Federal, BACEN e COAF;  ­  que  com  base  nos  documentos  e  mídias  eletrônicas  do  MTB­CBC­ HUDSON BANK, através da análise das contas ABALONE INVESTMENTS INC e AZTECA  FINANCIAL CORP, a Equipe Especial de Fiscalização Portaria SRF n° 463/04 identificou o  contribuinte  DILERMANDO  RODRIGUES  DE  MELO  FILHO  como  ordenante  de  nove  operações no exterior;  Fl. 400DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   6 ­  que  o  contribuinte  alegou  que  seus  ganhos  foram  obtidos  por  meio  de  comissões, assessorias e avaliações devido ao seu grande conhecimento de minerais, gemas e  do mercado gemológico em geral no qual trabalha há mais de 40 anos;  ­  que o  contribuinte  alegou que  é bastante  requisitado por  sua  avaliação de  preço de mercado de minerais e gemas, avaliando e orientando seus clientes quanto a preço e  qualidade das gemas e minerais no momento da compra;  ­  que  o  contribuinte  alegou  que  para  facilitar  suas  negociações  abriu,  em  1990, no Banco Safra, nos EUA, uma conta corrente onde depositava o fruto do seu trabalho.  Posteriormente transferiu o montante destes depósitos para o Banco One onde também foram  identificadas outras transferências/pagamentos objeto do presente MPF;  ­ que o referido contribuinte também foi intimado a apresentar uma série de  documentos que serviram de base para a análise de sua variação patrimonial. Depois da análise  da documentação apresentada verificou­se que o Sr. Dilermando teve variações patrimoniais a  descoberto, conforme Demonstrativos Mensais de Fluxo de Caixa, anexos a este Relatório;  ­ que o contribuinte  também questionou que "A Receita não considerou em  suas conclusões apresentadas no TIF no. 2, a sobra de caixa proveniente do ano de 2001;  ­  que  em  relação  a  este  questionamento  esclarecemos  que  informações  do  "Saldo  em  Caixa"  provêem  da  Declaração  de  Ajuste  Anual  do  contribuinte.  Não  foi  considerada  a  sobra  de  caixa  proveniente  do  ano  de  2001  porque  o  contribuinte  não  havia  declarado nenhum Saldo em Caixa em 31/12/2001;  ­  que  os  outros  questionamentos  do  contribuinte  em  geral  atribuem  estes  valores depositados pelo Sr. DILERMANDO como adquiridos antes do ano de 2002. No curso  deste  Procedimento  o  contribuinte  já  havia  afirmado  isto,  inclusive  citando  o  saldo  de US$  186.148,28  em  31/12/2001  de  sua  conta  mantida  no  exterior.  O  contribuinte  alega  que  tal  comprovação  somente  poderá  ser  fornecida  a  partir  de  fevereiro  de  2009,  quando,  pessoalmente, o contribuinte irá àquela casa bancária. Contudo, em fevereiro de 2009 parte dos  tributos  apurados  no  curso  desta  fiscalização  já  terá  decaído,  o  que  impossibilita  que  esta  fiscalização espere a comprovação do referido saldo;  ­  que o Sr. DILERMANDO manteve  recursos no  exterior não declarados  à  Receita  Federal.  Ele  confessou  que  mantinha  conta  no  exterior  e  esta  informação  não  se  encontra em sua declaração de rendas;  ­  que  a  forma  escolhida  pelo  Sr.  DILERMANDO  para  enviar  os  recursos  provenientes do exterior para o Brasil não foi nenhuma das possibilidades disponibilizadas pelo  Sistema Financeiro Nacional. Ao contrário,  este  recurso  entrou no Brasil  através de doleiros  que,  como  é  de  conhecimento, mantém  um  sistema  financeiro  paralelo muito  utilizado  para  movimentar recursos provenientes de ilícitos diversos;  ­  que  o  intuito  de  fraude  por  parte  do  contribuinte  ficou  evidenciado  neste  procedimento.  Em  primeiro  lugar  ele  omitiu  para  a  autoridade  fazendário  os  recursos  que  mantinha  no  exterior  com  o  intuito  de  impedir  que  esta  tivesse  o  conhecimento:  a)  da  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  tributária  principal,  sua  natureza  ou  circunstâncias  materiais,  e:  b)  das  condições  pessoais  deste,  suscetíveis  de  afetar  a  obrigação  tributária  principal ou o crédito tributário correspondente.  Em sua peça impugnatória de fls. 343/353, instruída pelos documentos de fls.  354/357,  apresentada,  tempestivamente,  em  13/11/2008  o  contribuinte,  se  indispõe  contra  a  Fl. 401DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 4          7 exigência fiscal, solicitando que seja acolhida à  impugnação para declarar a insubsistência do  Auto de Infração, com base, em síntese, nos seguintes argumentos;  ­  que  para  facilitar  suas  negociações  abriu,  em  1990,  no  Banco  Safra,  nos  EUA, uma conta corrente onde depositava o fruto do seu trabalho. Posteriormente transferiu o  montante  destes  depósitos  para  o  Banco  One  onde  também  foram  identificadas  outras  transferências/pagamentos objeto do presente MPF;  ­  que  esta  a  origem  dos  valores  identificados  pela  fiscalização,  o  fruto  do  trabalho  amealhado  ao  longo  dos  anos  tratando­se,  ipso  facto,  de  rendimento  de  trabalho  auferido no exterior, sem quaisquer vínculos com o Brasil;  ­  que  se  trata,  portanto  de  hipótese  de  intributabilidade  dos  mencionados  rendimentos  prevista,  àquela  época,  no Decreto­Lei  no.  1.380/74, Art.  30.  §  1  0.  RIR/80,  e  ART. 13, § 2° E PORTARIA 1/86, do Ministro da Fazenda, vigentes àquela data;  ­  que,  por  outro  lado,  corroborando  as  alegações  supra,  temos  que  as  operações identificadas são de pagamento com origem e destino no exterior o que demonstra  que  a  aquisição  da mencionada  disponibilidade  financeira,  fato  gerador  do  imposto,  ocorreu  antes dos pagamentos serem ordenados;  ­ que a origem dos valores ficou bem definida (trabalho), bem como o fato de  que a operação teve origem e destino no exterior. Se quem recebeu os valores os enviou para o  Brasil, tal fato não e de responsabilidade do contribuinte. Cai, desta forma, por terra, a alegação  de  conluio  com  doleiros  com  a  finalidade  de  fraude,  utilizada  unicamente  para  aumentar  o  percentual da multa aplicada ao contribuinte;  ­  que  é  cediço  que  o  contribuinte,  como  conseqüência  dos  princípios  administrativos  da  Finalidade,  Razoabilidade,  Proporcionalidade,  Motivação  e  Publicidade,  oriundos da vigente constituição, tem o direito de conhecer previamente E POR COMPLETO,  o objeto de qualquer tipo de investigação estatal que contra si venha a ser iniciada;  ­ que o prazo para pagamento ou recolhimento do  imposto é relevante para  fins  da  decadência,  porque  delimita  a  data  a  partir  da  qual  o  lançamento  de  ofício  pode  ser  efetuado no caso de  inadimplência,  e, por  conseguinte, o primeiro dia do exercício  seguinte,  que constitui o marco inicial do prazo decadencial (CTN, art. 173, I);  ­ que assim, ainda que fossem devidos tributos em decorrência das operações  mencionadas no MPF, tais obrigações estariam fulminadas pela prescrição/decadência a teor do  disposto no art. 173, I, do CTN;  ­  que,  diga­se,  de  passagem,  que  o  contribuinte  entende,  ao  contrário  da  jurisprudência administrativa mencionada, que o fato gerador do tributo ocorre não em 31 de  dezembro  para  fins  de  decadência,  mas  no  exato  momento  da  aquisição  da  disponibilidade  econômica  ou  jurídica  da  renda,  ou,  como  diz  a  legislação  ordinária,  à  medida  em  que  os  rendimentos forem sendo percebidos, ainda que sejam submetido a ajustes mensal e anual;  ­ que, como já alegado, o Banco Safra somente disponibilizara o extrato da  conta pessoalmente  ao  contribuinte,  informação  prestada  ao mesmo quando de suas  ligações  aquela casa bancária devidamente comprovadas pelas contas telefônicas em anexo;  Fl. 402DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   8 ­  que,  por  outro  lado,  também  comprovado  pelos  anexos  documentos,  a  viagem  do  contribuinte  ao  exterior  já  se  encontra  marcada  e  as  passagens  devidamente  adquiridas, o que também se comprova pelos anexos documentos;  ­ que incide na hipótese, portanto, a letra "a" do § 4º, do art. 16 do Decreto  70.235,  o  que  nos  faz  requerer  a  dilação  do  prazo  para  apresentação  da  documentação  ate  25/02/2009, data em que o contribuinte já terá retomado dos Estados Unidos.  Após  resumir  os  fatos  constantes  da  autuação  e  as  principais  razões  apresentadas  pelo  impugnante  a  Sexta Turma  da Delegacia  da Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento em Juiz de Fora ­ MG conclui pela procedência da ação fiscal e pela manutenção  do crédito tributário, com base nas seguintes considerações:   ­ que o contribuinte alega que o lançamento dos anos­calendário 2002 e 2003  encontra­se atingido pela decadência, tendo em vista o transcurso do prazo de cinco anos com e  base no art. 173,  I do CTN, a contar de 31/12/2001, e, ainda de acordo com o interessado, o  lançamento somente poderia ter sido efetuado até final de 2006;  ­ que trata o presente processo de omissão de rendimentos tendo em vista a  realização  de  gastos  não  respaldados  por  rendimentos  declarados  e  comprovados  pelo  interessado,  cujo  intuito de  fraude  ficou  evidenciado pela  autoridade  lançadora,  aplicando­se  neste  caso,  o  art.  173,  1  do CTN,  com  base  no parágrafo  40,  do  art.  150,  também do CTN.  Assim, o início da contagem do prazo decadencial de cinco anos seria 01/01/2004, para o ano  calendário 2002, e 01/01/2005, para o ano­calendário 2003. É o que se verá adiante;  ­ que a  fiscalização entendeu que restou comprovada a existência de dolo e  fraude, haja vista a representação fiscal para fins penais levada à cabo pelo autuante, o que leva  à aplicação do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional;  ­ que, dessa forma, como já citado anteriormente, para o ano­calendário 2002  e  2003,  que  o  contribuinte  alega  encontrar­se  atingido  pela  decadência,  o  prazo  inicial  para  contagem da decadência é 01/01/2004 e 01/01/2005, respectivamente, ou seja, o primeiro dia  do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;  ­  que,  portanto,  é  de  se  rejeitar  a  preliminar  de  decadência  suscitada  pelo  contribuinte,  tendo  em  vista  que  o  lançamento  foi  efetuado  em  30/10/2008,  com  ciência  do  contribuinte  em  08/11/2008,  ou  seja,  dentro  do  qüinqüênio  legal  que  teria  seu  término  em  31/12/2008, para o ano­calendário 2002, e 31/12/2009, para o ano­calendário 2003;   ­  que  só  faz  sentido  se  falar  em  princípios  da  ampla  defesa  após  a  apresentação  tempestiva  de  impugnação  ao  lançamento,  a  qual  instaura  o  contraditório,  conforme preceituado no art. 14 do já citado Decreto n.° 70.235/72. Antes, não há litígio, não  há contraditório. Existe, apenas, urna ação fiscal sendo levada a efeito, de ofício, pela Fazenda  Nacional  que,  corno  atividade  privativa  que  é da  autoridade  tributária,  e  corno  já  foi  citado,  poderá  ser  desenvolvida  até  mesmo  sem  seu  compartilhamento  obrigatório  com  o  sujeito  passivo da obrigação tributária;  ­ que sobre a quebra de sigilo bancário e seu compartilhamento, com a RFB,  BACEN  e COAL,  questionados  pelo  interessado,  deve  ser  salientado  que  foram  autorizados  pelo Juízo da 2 Varal Criminal Federal de Curitiba (fls. 36 a 40). Portanto, com observância da  legislação brasileira, não havendo que se falar em ilicitude da prova;  ­ que a verificação da ocorrência de uma das hipóteses de aceitação de provas  entregue posteriormente à defesa somente é possível com o exame de documentos efetivamente  Fl. 403DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 5          9 entregues após o prazo da impugnação, não sendo possível que esse órgão julgador acolha ou  indefira juntada posterior de documentos que ainda não ocorreu, nos termos do § 5° do art. 16,  também do 70.235/1972;  ­ que não será objeto de análise a natureza dos rendimentos se tributável ou  não, levantada pelo interessado, com base na legislação citada por ele, qual seja: "Decreto­Lei  n° 1.380/7­1, art. 3º parágrafo 1º do RIR 80, e art. 13, parágrafo 20 e Portaria 1/86, do Ministro  da Fazenda"; posto que se baseia em que tais rendimentos teriam sido auferidos na vigência da  legislação citada e por não estar tal fato comprovado na presente impugnação.  As ementas que consubstanciam a presente decisão são as seguintes:  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Exercício: 2003, 2004  DECADÊNCIA.  Comprovada a existência de dolo, o prazo inicial para contagem  da decadência é o previsto no art. 173, inciso 1, do CTN, ou seja,  no  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado.  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Exercício: 2003, 2004  NULIDADE DO LANÇAMENTO.  Na  ausência  de  qualquer  das  hipóteses  previstas  no  art.  59  e  observados  os  requisitos  do  art.  10,  ambos  do  Decreto  n.°  70.235/72, não prospera a preliminar de nulidade do lançamento  levantada.  CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.  No  lançamento  não  há  que  se  cogitar  quanto  à  preterição  do  direito de defesa, posto que esta, consoante o disposto no inciso  II,  do  artigo  59  do  Decreto  n°  70.235/72,  aplica­se  apenas  a  despachos e decisões.  SIGILO BANCÁRIO. PROVA ILÍCITA.  A utilização de informações de movimentação financeira obtidas  regularmente pela autoridade fiscal não caracteriza violação de  sigilo bancário.  INSTRUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA.  Por força legal, a prova para instrução da impugnação deve ser  apresentada em conjunto com essa, sendo precluso o direito de o  interessado  fazê­la  em  outro  momento  processual,  salvo  nos  casos  de  força  maior,  fato  ou  direito  superveniente  e  contraposição a fatos ou razões posteriores.  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA  Fl. 404DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   10 FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2003, 2004  ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO  Constituem rendimentos brutos  sujeitos ao  imposto de  renda as  quantias correspondentes ao acréscimo patrimonial, quando este  não for justificado pelos rendimentos tributáveis, não­tributáveis  ou  por  rendimentos  tributados  exclusivamente  na  fonte,  apurados  por  meio  do  confronto  entre  os  recursos  e  os  dispêndios realizados pelo contribuinte.  Lançamento Procedente  Cientificado  da  decisão  de  Primeira  Instância,  em  04/03/2009,  conforme  Termo constante às fls. 377/379, e, com ela não se conformando, o contribuinte interpôs, em  tempo hábil (03/04/2009), o recurso voluntário de fls. 380/391, no qual demonstra irresignação  contra  a  decisão  supra,  baseado,  em  síntese,  nas  mesmas  razões  expendidas  na  fase  impugnatória, reforçado pelas seguintes considerações:  ­  que,  quanto  à  decadência,  é  de  se  dizer  que  para  afastar  a  alegação  de  decadência  a  fiscalização  alegou  sem,  contudo,  prová­lo,  dolo  por  parte  do  contribuinte.  O  dolo. Repetiremos, abaixo o correto entendimento sobre o assunto;  ­ que, quanto ao cerceamento do direito de defesa, é de se dizer que o decreto  70.235/72,  da  época  da  ditadura  militar,  ao  ser  interpretado,  necessita  ser  entendido  na  conformidade  da  Constituição  de  1988.  Assim,  atualmente,  ampla  defesa  e  contraditório,  obrigatoriamente,  até  mesmo  pela  Lei  9784/99,  têm  aplicação  muito  mais  ampla  do  que  o  "admitido"  pela  fiscalização. Desta  forma,  necessário  sim,  que  o  contribuinte  tenha  acesso  a  toda  a  documentação  utilizada  como  base  para  sua  autuação  sob  pena  de  nulidade  do  procedimento;  ­ que, quanto ao sigilo bancário — prova ilícita, é de se dizer que ao contrário  do que  argumenta a  fiscalização o  alegado pelo  contribuinte é que seda necessário, para  sua  ampla defesa, ter acesso ao modo em que o sigilo bancário foi quebrado nos EUA, para saber  se as atitudes tomadas lá, guardam consonância com aquelas permitidas em nosso ordenamento  jurídico. Todavia, sobre o assunto, a fiscalização passou longe, preferindo tergiversar sobre os  argumentos lançados, mas sem confrontar o argumento;  ­ que, quanto à instrução da peça impugnaria, é de se dizer que ao contrário  do  afirmado  na  decisão  impugnada,  a  legislação  permite,  provada  a  força  maior,  que  documentos  sejam  juntados  ao  processo  posteriormente.  Ora,  o  contribuinte  mostrou  cabalmente que  iria aos EUA em busca das provas que demonstraria o  seu direito. Todavia,  não obstante a previsão  legal, a fiscalização não  lhe deu a chance de  juntar  tais documentos.  Mais uma vez, sem qualquer motivo plausível, a ampla defesa foi nocauteada;  ­  que,  quanto  ao  acréscimo  patrimonial  a  descoberto,  é  de  se  dizer  que  as  hipóteses  de  intributabilidade  alegadas  na  impugnação,  sequer  foram  mencionadas  ou  combatidas pela decisão, demonstrando claramente mais uma omissão em prejuízo aos direitos  do contribuinte.  É o relatório.  Fl. 405DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 6          11 Voto             Conselheiro Nelson Mallmann, Relator  O  presente  recurso  voluntário  reúne  os  pressupostos  de  admissibilidade  previstos  na  legislação  que  rege  o  processo  administrativo  fiscal  e  deve,  portanto,  ser  conhecido por esta Turma de Julgamento.  Da  análise  preliminar  da  matéria,  verifica­se  que  a  autoridade  lançadora  entendeu  haver  omissão  de  rendimentos  diante  da  constatação  de  variação  patrimonial  a  descoberto,  apurado  através  de  “fluxo  financeiro”,  onde  se  verificou  excesso  de  aplicações  sobre  as  origens,  não  respaldados  por  recursos  com  origem  declarada  e/ou  comprovada  (tributados, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte).  Da mesma forma, resta claro, que o acréscimo patrimonial a descoberto tem  origem,  em  sua maior  parte,  nas  transferências  efetuadas  pelo  recorrente  em  conta  bancária  situada no exterior não declarada em suas Declarações de Ajuste Anual nos anos­calendário de  2002  e  2003  lançados  como  dispêndios  no  demonstrativo  de  apuração  do  acréscimo  patrimonial descoberto.   A  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  resolveu  julgar  procedente  o  lançamento,  por  entender  que  o  contribuinte  não  logrou  comprovar  a  origem  dos  recursos  utilizados para satisfazer os dispêndios realizados nos anos­calendário questionados.  Inconformado,  em  virtude  de  não  ter  logrando  êxito  na  instância  inicial,  o  contribuinte  apresenta  a  sua  peça  recursal  a  este  E.  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais pleiteando a reforma da decisão prolatada na Primeira Instância onde se insurge contra  o  lançamento  mantido  pela  autoridade  julgadora,  argüindo  inicialmente  as  preliminares  de  decadência e de nulidades do lançamento e da decisão de Primeira Instância e, no mérito, tece  considerações sobre a impossibilidade de se tributar por mera presunção, já que entende que as  variações patrimoniais a descoberto somente surgiram diante do fato da autoridade lançadora  ter computado, para este fim, os valores utilizados nas transferências de conta bancária situada  no exterior, cujos valores seriam não tributáveis no Brasil.   Desta  forma,  a  discussão  neste  colegiado  se  prende,  tão  somente,  sobre  acréscimo patrimonial a descoberto, previsto no § 1º do artigo 3º da Lei nº. 7.713, de 1988.  Cabe,  inicialmente,  ressaltar,  que  a  quebra  de  sigilo  bancário  e  seu  compartilhamento,  com  a  Receita  Federal  do  Brasil,  BACEN  e  COAL,  questionados  pelo  recorrente, foram autorizados pelo Juízo da 2ª Varal Criminal Federal de Curitiba (fls. 36 a 40).  Portanto,  com observância da  legislação brasileira,  não havendo que  se  falar  em  ilicitude da  prova.  Quanto  à  preliminar  de  decadência,  levantada  pelo  suplicante,  sob  o  argumento de que o lançamento de imposto de renda das pessoas físicas é por homologação,  cujo fato gerador ocorre no mês da ocorrência dos recebimentos dos rendimentos, estou com a  corrente que entende que a modalidade de lançamento a que se sujeita o imposto sobre a renda  Fl. 406DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   12 de  pessoas  físicas  é  a  do  lançamento  por  homologação,  cujo  fato  gerador  se  completa  no  encerramento do  ano­calendário  (31/12)  e,  entendo, que numa  situação normal,  ou  seja,  sem  qualificação da multa de lançamento de ofício, o imposto lançado relativo ao ano­calendário de  2002, se encontrava, a princípio, alcançado pelo prazo decadencial na data da ciência do auto  de  infração  (03/11/1008  –  fls.  03),  de  acordo  com  a  regra  contida  no  artigo  150,  §  4°,  do  Código Tributário Nacional.  Da  análise  preliminar  do  lançamento  observa­se  que  os  fatos  geradores  referem­se aos anos­calendário de 2002 e 2003, respectivamente, e por se tratar de imposto de  renda pessoa física (omissão de rendimentos), mais especificamente a 31/12/2002 e 31/12/2003  e  a  ciência  do  lançamento  se  deu  em  03/11/2008  (fls.  03).  Portanto,  com  relação  ao  fato  gerador ocorrido em 31/12/2002, já havia passado mais de cinco anos da data da ciência pelo  sujeito passivo do lançamento efetuado de ofício pela autoridade lançadora.   Desta forma, em situações como dos autos é de suma importância se analisar,  inicialmente, a possibilidade da qualificação da multa de lançamento de ofício, já que a análise  do prazo decadencial depende da possibilidade ou não da multa ser qualificada.  Neste  processo,  em  especial,  se  faz  necessário  ressaltar,  que  independentemente do teor da peça impugnatória e da peça recursal incumbe a este colegiado,  verificar o controle interno da legalidade do lançamento, bem como, observar a jurisprudência  dominante na Câmara, para que as decisões  tomadas sejam as mais  justas possíveis, dando o  direito de igualdade para todos os contribuintes.  Não tenho dúvidas, que quando se trata de questões preliminares, tais como:  nulidade do lançamento, decadência, erro na identificação do sujeito passivo, intempestividade  da petição, erro na base de cálculo, aplicação de multa, etc., são passíveis de serem levantadas  e  apreciadas  pela  autoridade  julgadora  independentemente  de  argumentação  das  partes  litigantes.  Faz  se  necessário  esclarecer,  que  o  julgador  independe  de  provocação  da  parte para examinar a regularidade processual e questões de ordem pública aí compreendido o  princípio da estrita legalidade que deve nortear a constituição do crédito tributário.  Assim sendo, neste processo, se  faz necessário à evocação da  justiça  fiscal,  no que se refere à multa qualificada aplicada, decorrente do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996,  que prevê sua aplicação nos casos de evidente intuito de fraude, conforme farta Jurisprudência  emanada deste Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de  Recursos Fiscais.   Os autos noticiam a aplicação da multa de lançamento de ofício qualificada  de 150%, sob argumento de que o contribuinte teria deixado de declarar em suas Declarações  de Ajuste Anual  conta bancária que possuía no  exterior,  identificando,  assim,  tal  fato,  como  previsto nos arts. 71 a 73 da Lei nº. 4.502, de 1964.   Assim,  verifica­se  que  a  autoridade  lançadora  entendeu  ser  perfeitamente  normal  aplicar  a  multa  de  lançamento  de  ofício  qualificada  na  constatação  de  omissão  de  rendimentos,  através  da  apuração  de  acréscimo  patrimonial  a  descoberto,  cuja  legislação  de  regência prevê que esta atitude caracteriza uma presunção de omissão de rendimentos. Ou seja,  a  fiscalização amparou o  lançamento sob o argumento de que nesses casos é possível  inferir  que  o  contribuinte  deixou  deliberadamente  de  informar  rendimentos  auferidos  fazendo  declarações  simuladas  e  apresentando  provas materiais  de  conteúdo  inexistente,  formando  a  convicção de que a multa de ofício qualificada é aplicável já que está comprovado nos autos a  Fl. 407DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 7          13 intenção dolosa e fraudulenta na conduta adotada pelo contribuinte, com o propósito específico  de  impedir ou  retardar o conhecimento das  infrações, ocultando  rendimentos auferidos  e não  declarados.   Ora, com a devida vênia, a prestação de informações ao fisco, em resposta à  intimação, divergente de dados levantados pela fiscalização, bem como a inclusão ou a falta de  inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de contas bancárias movimentadas no Brasil ou no  exterior,  de  valores  isentos  ou  não  tributáveis  ou  de  valores  representativos  de  rendimentos  tributáveis,  respectivamente,  ocasionando  a  falta  ou  o  retardamento  do  imposto  a  pagar,  independentemente,  da  habitualidade  e  do  montante  utilizado,  caracteriza  falta  simples  de  omissão  de  rendimentos,  porém,  não  caracteriza  evidente  intuito  de  fraude,  que  justifique  a  imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei nº. 9.430,  de 1996, pelas razões abaixo expostas.  Da  análise,  dos  autos  do  processo,  é  cristalino  a  conclusão  de  que  a multa  qualificada  foi  aplicada  em  decorrência  de  que  a  autoridade  fiscal  entendeu  que  estaria  caracterizado  o  evidente  intuito  de  fraude,  já  que  o  contribuinte  teria  se  utilizado  de meios  escusos  para  deixar  de  declarar  rendimentos  tributáveis  auferidos  (deixar  de  declarar  conta  bancária  movimentada  no  exterior).  Ou  seja,  entendeu  a  autoridade  lançadora  que  o  contribuinte prestou informações ao fisco, em sua Declaração de Ajuste Anual e em resposta à  intimação,  divergente  de  dados  levantados  pela  fiscalização  com  intuito  de  reduzir  o  seu  imposto de renda.  Ora, com a devida vênia, o máximo que poderia ter acontecido é a autoridade  lançadora  desconsiderar  os  dados  e  provas  apresentadas  (matéria  de  prova)  e  constituir  o  lançamento do crédito tributário respectivo a titulo de omissão de rendimentos, o que a meu ver  caracteriza irregularidade simples penalizada pela aplicação da multa de lançamento de ofício  normal  de  75%,  já  que  a  irregularidade  apontada  jamais  seria  motivo  para  qualificação  da  multa,  já  que  ausente  conduta material  bastante  para  a  sua  caracterização,  sem  se  levar  em  conta  que  o  presente  lançamento  foi  efetuado  por  presunção  de  omissão  de  rendimentos  (acréscimo patrimonial a descoberto).   Verifica­se,  que  os  elementos  de  prova  que  serviram  para  subsidiar  o  procedimento  fiscal  em  curso,  foram  obtidos  pela  fiscalização  através  da  quebra  de  sigilo  bancário realizado pela via judicial e que, o contribuinte, por sua vez, não logrou, a princípio,  êxito em fornecer contra provas demonstrando a efetividade da ocorrência alegada de que estes  valores  já  existiam  em  anos  anteriores  da  tributação.  Ou  seja,  o  suplicante  não  conseguiu  provar que os recursos utilizados nas transferências já existiam em anos anteriores, razão pela  qual a autoridade fiscal, por dever de oficio, teve que desconsiderar as alegações apresentadas e  não considerar como origem de recursos os valores alegados e considerar, tão somente, como  dispêndios as transferências efetuadas.   Ora, a multa de lançamento de ofício qualificada, decorrente do art. 44, II, da  Lei  n°  9.430,  de  1996,  aplicada,  muitas  vezes,  de  forma  generalizada  pelas  autoridades  lançadoras, deve obedecer toda cautela possível e ser aplicada, tão somente, nos casos em que  ficar  nitidamente  caracterizado  o  evidente  intuito  de  fraude,  conforme  farta  Jurisprudência  emanada do então Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes atual Conselho Administrativo  de Recursos Fiscais, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais.   Fl. 408DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   14 Sem  dúvida,  que  se  trata  de  questão  delicada,  pois  para  que  a  multa  de  lançamento  de  ofício  se  transforme  de  75%  em  150%  é  imprescindível  que  se  configure  o  evidente  intuito  de  fraude.  Este  mandamento  se  encontra  no  inciso  II  do  artigo  957  do  Regulamento do Imposto de Renda, de 1999. Ou seja, para que ocorra a incidência da hipótese  prevista no dispositivo legal referendado, é necessário que esteja perfeitamente caracterizado o  evidente  intuito de  fraude. Para  tanto,  se  faz necessário  sempre  ter  em mente o princípio de  direito de que a “fraude não se presume”, devem existir,  sempre, dentro do processo, provas  sobre o evidente intuito de fraude.  Como se vê o art. 957,  II, do Regulamento do  Imposto de Renda, de 1999,  que  representa  a  matriz  da  multa  qualificada,  reporta­se  aos  artigos  71,  72  e  73  da  Lei  n.º  4.502/64,  que  prevêem  o  intuito  de  se  reduzir,  impedir  ou  retardar,  total  ou  parcialmente,  o  pagamento de uma obrigação tributária, ou simplesmente, ocultá­la.  Com  a  devida  vênia  dos  que  pensam  em  contrário,  a  simples  omissão  de  receitas ou de rendimentos; a simples declaração inexata de despesas, receitas ou rendimentos;  a  classificação  indevida  de  receitas  /  rendimentos na Declaração de Ajuste Anual,  a  falta de  comprovação da efetividade de uma transação comercial e/ou de um ato, a inclusão e/ou falta  de  inclusão  de  algum  valor,  bem  ou  direito  na Declaração  de Bens  ou Direitos,  não  tem,  a  princípio, a característica essencial de evidente intuito de fraude.  Da  mesma  forma,  a  prestação  de  informações  ao  fisco,  em  resposta  à  intimação  emitida  divergente  de  dados  levantados  pela  fiscalização,  bem  como  a  falta  de  inclusão  na  Declaração  de  Ajuste  Anual  de  conta  bancária movimentada  no  Brasil  e/ou  no  exterior, não evidencia, por si só, o evidente  intuito de fraude, que  justifique a  imposição da  multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996.   Além do mais, o que pesa realmente no presente caso é que o lançamento foi  realizado tendo em vista a apuração de omissão de rendimentos caracterizados por acréscimo  patrimonial  a  descoberto  (presunção  legal  de  omissão  de  rendimentos),  o  que,  até  prova  em  contrário, permite ao fisco a cobrança do imposto de renda sobre estes valores, porém por si só,  é  insuficiente  para  amparar  a  aplicação  de  multa  qualificada.  No  mesmo  sentido,  estaria  a  prestação de informações contrárias das que a fiscalização teria  levantado, com o objetivo de  reduzir a base de cálculo tributável (matéria de prova), motivo que poderia no máximo ser um  indicativo de que sobre tais valores (rendimentos recebidos no exterior) deveria ser constituído  o lançamento e cobrado o crédito tributário respectivo, mas jamais será indicativo de evidente  intuito de fraude.    Nos  casos  de  lançamentos  tributários  tendo  por  base  presunção  legal  de  omissão  de  rendimentos,  vislumbra­se  um  lamentável  equívoco  por  parte  da  autoridade  lançadora. Nestes  lançamentos,  acumulam­se  as premissas de que a omissão de  rendimentos  por presunção legal e a simples inclusão e/ou a falta de inclusão de valores na Declaração de  Ajuste Anual, em razão da forma e/ou expressividade, estariam a evidenciar o evidente intuito  de  sonegar  ou  fraudar  imposto  de  renda.  Quando  a  autoridade  lançadora  age  deste  modo,  aplica,  no  meu  modo  de  entender,  incorretamente  a  multa  de  ofício  qualificada,  pois,  tais  infrações  não  possuem  o  essencial,  qual  seja,  o  evidente  intuito  de  fraudar.  A  prova,  neste  aspecto,  deve  ser  material;  evidente  como  diz  a  lei.  Matéria  de  prova  apresentada  pelo  contribuinte ou declaração inexata (DIRPF ou resposta a  intimação),  jamais será motivo para  qualificar a multa de ofício.  Com  efeito,  a  qualificação  da multa,  nestes  casos,  importaria  em  equiparar  uma  infração  fiscal  de  omissão  de  rendimentos,  detectável  pela  fiscalização  através  da  confrontação e analise das Declarações de Ajuste Anual, às infrações mais graves, em que seu  Fl. 409DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 8          15 responsável  surrupia dados necessários  ao  conhecimento da  fraude. A qualificação da multa,  nestes casos, importaria em equiparar uma prática identificada de omissão de rendimentos por  presunção  legal,  aos  fatos  delituosos mais  ofensivos  à  ordem  legal,  nos  quais  o  agente  sabe  estar praticando o delito e o deseja, a exemplo: da adulteração de comprovantes, da nota fiscal  inidônea, movimentação de conta bancária em nome fictício, movimentação bancária em nome  de  terceiro  (“laranja”),  movimentação  bancária  em  nome  de  pessoas  já  falecidas,  da  falsificação documental, do documento a título gracioso, da falsidade ideológica, da nota fiscal  calçada, das notas fiscais de empresas inexistentes (notas frias), das notas fiscais paralelas, do  subfaturamento na exportação (evasão de divisas), do superfaturamento na importação (evasão  de divisas), etc.  Ora, no caso presente o contribuinte apenas  informou que exercia atividade  no exterior pelo qual recebia rendimentos, cuja conta bancária não foi registrada na Declaração  de Ajuste Anual,  e que  estes valores poderiam,  em  tese,  justificar o acréscimo patrimonial a  descoberto apurado pela autoridade fiscal.  O fato de alguém, pessoa jurídica, não registrar as vendas, no total das notas  fiscais  na  escrituração,  pode  ser  considerado,  de  plano,  com  evidente  intuito  de  fraudar  ou  sonegar  o  imposto  de  renda? Obviamente  que  não. O  fato  de  uma  pessoa  física  receber  um  rendimento  e  simplesmente não  declará­lo  é  considerado  com evidente  intuito  de  fraudar  ou  sonegar? Claro que não.   Ora, se nestas circunstâncias, ou seja, a simples não declaração não se pode  considerar como evidente intuito de sonegar ou fraudar é evidente que no caso em discussão é  semelhante,  já que a princípio, a autoridade lançadora tem o dever  legal de cobrar o imposto  sobre a omissão de rendimentos, já que o contribuinte esta pagando imposto a menor, ou seja,  deixou  de  declarar  rendimentos  auferidos  e  não  trouxe  provas  para  ilidir  a  acusação  ou  as  provas  apresentadas  não  convencem  a  autoridade  lançadora.  Este  fato  não  tem  o  condão  de  descaracterizar o fato ocorrido, qual seja, a de simples omissão de rendimentos por presunção  legal.  Por que não se pode reconhecer na simples omissão de rendimentos / receitas,  a exemplo de omissão no registro de compras, omissão no registro de vendas, passivo fictício,  passivo  não  comprovado,  saldo  credor  de  caixa,  suprimento  de  numerário  não  comprovado,  acréscimo  patrimonial  a  descoberto  ou  créditos  bancários  cuja  origem  não  foi  comprovada  tratar­se  de  rendimentos  /  receitas  já  tributadas  ou  não  tributáveis,  embora  clara  a  sua  tributação, a imposição de multa qualificada? Por uma resposta muito simples. É porque existe  a  presunção  de  omissão  de  rendimentos,  por  isso,  é  evidente  a  tributação, mas  não  existe  a  prova da evidente  intenção de sonegar ou fraudar. O motivo da falta de tributação é diverso.  Pode ter sido, omissão proposital, equívoco, lapso, negligência, desorganização, etc.  Se  a premissa do  fisco  fosse verdadeira,  ou  seja,  que  a  simples omissão de  receitas  ou  de  rendimentos;  a  simples  declaração  inexata  de  receitas  ou  rendimentos;  a  classificação  indevida  de  receitas  /  rendimentos  na  Declaração  de  Ajuste  Anual;  a  falta  de  inclusão de algum valor / bem / direito na Declaração de Bens ou Direitos, a inclusão indevida  de algum valor / bem / direito na Declaração de Bens ou Direitos, a simples glosa de despesas  por  falta de comprovação ou a  falta de declaração de algum rendimento  recebido, através de  crédito em conta bancária, pelo contribuinte, daria por si só, margem para a aplicação da multa  qualificada, não haveria a hipótese de aplicação da multa de ofício normal, ou seja, deveria ser  aplicada a multa qualificada em todas as  infrações tributárias, a exemplo de: passivo fictício,  Fl. 410DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   16 saldo  credor  de  caixa,  declaração  inexata,  falta  de  contabilização  de  receitas,  omissão  de  rendimentos  relativo  ganho  de  capital,  depósitos  bancários  não  justificados,  acréscimo  patrimonial a descoberto, rendimento recebido e não declarado e glosa de despesas, etc.  Já ficou decidido por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que a  multa qualificada somente será passível de aplicação quando se  revelar o evidente  intuito de  fraudar o  fisco, devendo ainda, neste caso, ser minuciosamente  justificada e comprovada nos  autos, conforme se constata nos julgados abaixo:  Acórdão n.º 104­18.698, de 17 de abril de 2002:  MULTA  DE  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO  QUALIFICADA  –  EVIDENTE  INTUITO  DE  FRAUDE  ­  JUSTIFICATIVA  PARA  APLICAÇÃO  DA  MULTA  ­  Justifica­se  a  exigência  da  multa  qualificada prevista no artigo 4°,  inciso  II, da Lei n° 8.218, de  1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n° 9.430,  de 1996, pois o contribuinte, foi devidamente intimado a declinar  se  possuía  conta  bancária  no  exterior,  em  diversas  ocasiões,  faltou com a verdade, demonstrando intuito doloso no sentido de  impedir,  ou  no mínimo  retardar,  o  conhecimento  por  parte  da  autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador decorrente  da  percepção  dos  valores  recebidos  e  que  transitaram  nesta  conta bancária não declarada.  Acórdão n.º 104­18.640, de 19 de março de 2002:  MULTA  DE  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO  QUALIFICADA  ­  FRAUDE ­ JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA ­  Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de  lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá  ser  minuciosamente  justificada  e  comprovada  nos  autos.  Além  disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exige­se que o  contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos  casos  definidos  nos  artigos  71,  72  e  73  da  Lei  n.º.  4.502,  de  1964.  A  falta  de  inclusão,  como  rendimentos  tributáveis,  na  Declaração de Imposto de Renda, de valores que transitaram a  crédito em conta corrente bancária pertencente ao contribuinte,  caracteriza falta simples de omissão de rendimentos, porém, não  caracteriza  evidente  intuito  de  fraude,  nos  termos  do  art.  992,  inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo  Decreto n° 1.041, de 1994.  Acórdão n.º. 104­19.055, de 05 de novembro de 2002:  MULTA  DE  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO  QUALIFICADA  ­  JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA – EVIDENTE  INTUITO DE FRAUDE ­ Qualquer circunstância que autorize a  exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista  como  regra  geral,  deverá  ser  minuciosamente  justificada  e  comprovada nos autos. Além disso,  para que a multa de 150%  seja aplicada, exige­se que o contribuinte tenha procedido com  evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e  73  da  Lei  n.º.  4.502,  de  1964.  A  falta  de  esclarecimentos,  bem  como  o  vulto  dos  valores  omitido  pelo  contribuinte,  apurados  através  de  fluxo  financeiro,  caracteriza  falta  simples  de  presunção  de  omissão  de  rendimentos,  porém,  não  caracteriza  evidente  intuito  de  fraude,  nos  termos  do  art.  992,  inciso  II  do  Fl. 411DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 9          17 Regulamento  do  Imposto  de  Renda,  aprovado  pelo  Decreto  n°  1.041, de 1994.  Acórdão n.º. 102­45­584, de 09 de julho de 2002:   MULTA  AGRAVADA  –  INFRAÇÃO  QUALIFICADA  –  APLICABILIDADE – A constatação nos autos de que o  sujeito  passivo  da  obrigação  tributária  utilizou­se  de  documentação  inidônea  a  fim  de  promover  pagamentos  a  beneficiários  não  identificados,  e  considerando  que  estes  pagamentos  não  transitaram  pelas  contas  de  resultado  econômico  da  empresa,  vez  que,  seus  valores  foram  levados  e  registrados  em  contrapartida com contas do Ativo Permanente, não caracteriza  o tipo penal previsto nos arts. 71 a 73 da lei n° 4.503/64, sendo  inaplicável  à  espécie  a multa qualificada  de  que  trata  o  artigo  44, inciso II, da Lei n° 9.430 de 27 de dezembro de 1996  Acórdão n.º. 101­93.919, de 22 de agosto de 2002:   MULTA  AGRAVADA  –  CUSTOS  FICTÍCIOS  –  EVIDENTE  INTUITO DE  FRAUDE  –  Restando  comprovado  que  a  pessoa  jurídica utilizou­se de meios inidôneos para majorar seus custos,  do que resultou indevida redução do lucro sujeito à tributação,  aplicável  é  a  penalidade  exasperada  por  caracterizado  o  evidente intuito de fraude.  Acórdão n.º. 104­19.454, de 13 de agosto de 2003:  MULTA  DE  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO  QUALIFICADA  ­  JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA – EVIDENTE  INTUITO DE FRAUDE ­ Qualquer circunstância que autorize a  exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista  como  regra  geral,  deverá  ser  minuciosamente  justificada  e  comprovada nos autos. Além disso,  para que a multa de 150%  seja aplicada, exige­se que o contribuinte tenha procedido com  evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e  73  da  Lei  n.º.  4.502,  de  1964.  A  dedução  indevida  de  despesa  médica/instrução,  rendimento  recebido  de  pessoa  jurídica  não  declarados,  bem  como  a  falta  de  inclusão  na  Declaração  de  Ajuste  Anual,  como  rendimentos,  os  valores  que  transitaram  a  crédito  (depósitos)  em  conta  corrente  pertencente  ao  contribuinte, cuja origem não comprove caracteriza, a princípio,  falta simples de redução indevida de imposto de renda e omissão  de  rendimentos,  porém,  não  caracteriza  evidente  intuito  de  fraude,  nos  termos  do  art.  992,  inciso  II  do  Regulamento  do  Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994, já  que  a  fiscalização  não  demonstrou,  nos  autos,  que  a  ação  do  contribuinte teve o propósito deliberado de impedir ou retardar,  total  ou  parcialmente,  a  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação tributária, utilizando­se de recursos que caracterizam  evidente intuito de fraude.  Acórdão n.º. 104­19.534, de 10 de setembro de 2003:  Fl. 412DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   18  DOCUMENTOS  FISCAIS  INIDÔNEOS  ­  MULTA  DE  LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA – LANÇAMENTO  POR DECORRÊNCIA – SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO  DE  SERVIÇOS  ­  No  lançamento  por  decorrência,  cabe  aos  sócios da autuada demonstrar que os custos e/ou despesas foram  efetivamente suportadas pela sociedade civil, mediante prova de  recebimento dos bens a que as referidas notas fiscais aludem. À  utilização de documentos ideologicamente falsos ­” notas fiscais  frias “­, para comprovar custos e/ou despesas, constitui evidente  intuito de fraude e justifica a aplicação da multa qualificada de  150%,  conforme  previsto  no  art.  728,  inc.  III,  do  RIR/80,  aprovado pelo Decreto n.º 85.450, de 1980.  Acórdão n.º.104­19.386, de 11 de junho de 2003:   MOVIMENTAÇÃO DE CONTAS BANCÁRIAS  EM NOME DE  TERCEIROS E/OU EM NOME FICTÍCIOS – COMPENSAÇÃO  DE  IMPOSTO  DE  RENDA  NA  FONTE  DE  EMPRESA  DESATIVADA  ­  MULTA  DE  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO  QUALIFICADA  –  EVIDENTE  INTUITO  DE  FRAUDE  ­  JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA  –  Cabível  a  exigência da multa qualificada prevista no artigo 4°, inciso II, da  Lei n.º 8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II,  da Lei n.º 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido  com evidente  intuito de  fraude, nos  casos definidos nos artigos  71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502, de 1964. A movimentação de contas  bancárias  em  nome  de  terceiros  e/ou  em  nome  fictício,  devidamente,  comprovado  pela  autoridade  lançadora,  circunstância agravada pelo  fato de não  terem sido declarados  na Declaração  de  Ajuste  Anual,  como  rendimentos  tributáveis,  os valores que transitaram a crédito nestas contas corrente cuja  origem  não  comprove,  somado  ao  fato  de  não  terem  sido  declaradas  na  Declaração  de  Bens  e  Direitos,  bem  como  compensação  na  Declaração  de  Ajuste  Anual  de  imposto  de  renda na fonte como retido fosse por empresa desativada e com  inscrição  bloqueada  no  fisco  estadual,  caracterizam  evidente  intuito  de  fraude  nos  termos  do  art.  992,  inciso  II,  do  Regulamento  do  Imposto  de  Renda,  aprovado  pelo  Decreto  n°  1.041, de 1994 e autoriza a aplicação da multa qualificada.  Acórdão n.º. 106­12.858, de 23 de agosto de 2002:  MULTA DE OFÍCIO – DECLARAÇÃO INEXATA – A ausência  de  comprovação  da  veracidade  dos  dados  consignados  nas  declarações  de  rendimentos  entregues,  espontaneamente  ou  depois  de  iniciado  o  procedimento  de  ofício,  implica  em  considerá­las  inexatas  e,  nos  termos  da  legislação  tributária  vigente,  autoriza  a  aplicação  da  multa  de  setenta  e  cinco  por  cento  nos  casos  de  falta  de  declaração  ou  declaração  inexata,  calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo.  Acórdão n.º. 101­93.251, de 08 de novembro de 2000:   MULTA  DE  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO.  AGRAVAMENTO.  Comprovado o evidente intuito de fraude, a penalidade aplicável  é aquela prevista no artigo 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996.  Fl. 413DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 10          19 É um princípio geral de direito, universalmente conhecido, de que as multas e  os agravamentos de penas pecuniárias ou pessoais, devem estar lisamente comprovadas. Trata­ se  de  aplicar  uma  sanção  e,  neste  caso,  o  direito  faz  com  cautela,  para  evitar  abusos  e  arbitrariedades. O evidente intuito de fraude não pode ser presumido.   Como também é pacífico, que a circunstância do contribuinte quando omitir  em documento, público ou particular, declaração que nele deveria constar, ou nele inserir ou  fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de prejudicar a  verdade sobre o fato juridicamente relevante, constitui hipótese de falsidade ideológica.   Para um melhor deslinde da questão, impõe­se invocar o conceito de fraude  fiscal, que se encontra na lei. Em primeiro lugar, recorde­se o que determina o Regulamento do  Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n.º 3.000, de 1999, nestes termos:  Art.  957  –  Serão  aplicadas  as  seguintes  multas  sobre  a  totalidade  ou  diferença  do  imposto  devido,  nos  casos  de  lançamento de ofício (Lei n.º 8.218/91, art. 4º)  (...)  II  –  de  trezentos  por  cento,  nos  casos  de  evidente  intuito  de  fraude, definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502, de 30  de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades  administrativas ou criminais cabíveis.”  A Lei n.º 4.502, de 1964, estabelece o seguinte:  Art. 71 – Sonegação é  toda ação ou omissão dolosa tendente a  impedir ou retardar,  total ou parcialmente, o conhecimento por  parte da autoridade fazendária:  I  –  da  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  tributária  principal, na sua natureza ou circunstâncias materiais;  II – das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar  a  obrigação  tributária  principal,  na  sua  natureza  ou  circunstância materiais.  Art.  72  ­  Fraude  é  toda  ação  ou  omissão  dolosa  tendente  a  impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato  gerador  da  obrigação  principal,  ou  a  excluir  ou  modificar  as  suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do  imposto devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento.  Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas  naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos  artigos 71 e 72.  Como se vê,  a  fraude  se  caracteriza  em  razão de uma ação ou omissão,  de  uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à Fazenda Pública,  num propósito deliberado de se subtrair no todo ou em parte a uma obrigação tributária. Nesses  casos,  deve  sempre  estar  caracterizada  a  presença  do  dolo,  um  comportamento  intencional,  específico,  de  causar  dano  à  fazenda  pública,  onde  se  utilizando  subterfúgios  se  esconde  à  ocorrência do fato gerador ou retardam o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária.   Fl. 414DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   20 Nos casos de realização das hipóteses de fato de conluio, fraude e sonegação,  uma  vez  comprovadas  estas  e  por  decorrência  da  natureza  característica  desses  tipos,  o  legislador tributário entendeu presente o “intuito de fraude”.  Em outras palavras, a fraude é um artifício malicioso que a pessoa emprega  com  a  intenção  de  burlar,  enganar  outra  pessoa  ou  lesar  os  cofres  públicos,  na  obtenção  de  benefícios ou vantagens que não lhe são devidos.   A  falsidade  ideológica  consiste  na  omissão,  em  documento  público  ou  particular, de declaração que dele deveria constar, ou nele  inserir ou  fazer  inserir declaração  falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de criar obrigação ou alterar a verdade  sobre fato juridicamente relevante.  Juridicamente,  entende­se  por  má­fé  todo  o  ato  praticado  com  o  conhecimento da maldade ou do mal que nele se contém. É a certeza do engano, do vício, da  fraude.  O dolo implica conteúdo criminoso, ou seja, a intenção criminosa de fazer o  mal, de prejudicar, de obter o fim por meios escusos. Para caracterizar dolo, o ato deve conter  quatro  requisitos  essenciais:  (a)  o  ânimo  de  prejudicar  ou  fraudar;  (b)  que  a  manobra  ou  artifício tenha sido a causa da feitura do ato ou do consentimento da parte prejudicada (c) uma  relação de causa e efeito entre o artifício empregado e o benefício por ele conseguido; e (d) a  participação intencional de uma das partes no dolo.  Como se vê, exige­se, portanto, que haja o propósito deliberado de modificar  a característica essencial do fato gerador do imposto, quer pela alteração do valor da matéria  tributável,  quer  pela  exclusão  ou modificação  das  características  essenciais  do  fato  gerador,  com a finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento. Inaplicável  nos  casos  de  presunção  simples  de  omissão  de  rendimentos  /  receitas  ou mesmo  quando  se  tratar de omissão de rendimentos / receitas de fato.  No caso de realização da hipótese de fraude, o legislador tributário entendeu  presente,  ipso  facto,  o  “intuito  de  fraude”.  E  nem  poderia  ser  diferente,  já  que  por  mais  abrangente  que  seja  a  descrição  da  hipótese  de  incidência  das  figuras  tipicamente  penais,  o  elemento de culpabilidade, dolo, sendo­lhes inerente, desautoriza a consideração automática do  intuito de fraudar.   O  intuito de fraudar  referido não é todo e qualquer  intuito,  tão somente por  ser intuito, e mesmo intuito de fraudar, mas há que ser intuito de fraudar que seja evidente.  O  ordenamento  jurídico  positivo  dotou  o  direito  tributário  das  regras  necessárias à avaliação dos fatos envolvidos, peculiaridades, circunstâncias essenciais, autoria  e graduação das penas,  imprescindindo o  intérprete,  julgador e  aplicador da  lei,  do  concurso  e/ou dependência do que ficar ou tiver que ser decidido em outra esfera.  Do  que  veio  até  então  exposto  necessário  se  faz  ressaltar,  como  aspecto  distintivo  fundamental,  em  primeiro  plano  o  conceito  de  evidente,  como  qualificativo  do  “intuito de fraudar”, para justificar a aplicação da multa de lançamento de ofício qualificada.  Até porque, faltando qualquer deles, não se realiza na prática, a hipótese de incidência de que  se trata.  Segundo o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, tem­se que:  Fl. 415DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 11          21 EVIDENTE. <Do lat. Evidente> Adj. – Que não oferece dúvida;  que  se  compreende  prontamente,  dispensando  demonstração;  claro, manifesto, patente.  EVIDENCIAR – V.t.d 1. Tornar evidente; mostrar com clareza;  Conseguiu com poucas palavras evidenciar o seu ponto de vista.  P. 2. Aparecer com evidência; mostrar­se, patentear­se.  De Plácido e Silva, no seu Vocabulário Jurídico, trazendo esse conceito mais  para o âmbito do direito, esclarece:  EVIDENTE.  Do  latim  evidens,  claro,  patente,  é  vocábulo  que  designa,  na  terminologia  jurídica,  tudo  que  está  demonstrado,  que  está provado, ou o que  é  convincente,  pelo que se  entende  digno de crédito ou merecedor de fé.  Exige­se,  portanto,  que  haja  o  propósito  deliberado  de  modificar  a  característica do  fato gerador do  imposto,  quer pela  alteração do valor da matéria  tributável,  quer  pela  exclusão  ou  modificação  das  características  essenciais  do  fato  gerador,  com  a  finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento.  Quando  a  lei  se  reporta  à  evidente  intuito  de  fraude  é  óbvio  que  a  palavra  intuito não está em lugar de pensamento, pois ninguém conseguirá penetrar no pensamento de  seu semelhante. A palavra intuito, pelo contrário, supõe a intenção manifestada exteriormente,  já que pelas ações se pode chegar ao pensamento de alguém. Há certas ações que, por si só, já  denotam ter o seu autor pretendido proceder, desta ou daquela forma, para alcançar, tal ou qual,  finalidade. Intuito é, pois, sinônimo de intenção, isto é, aquilo que se deseja, aquilo que se tem  em vista ao agir.  O  evidente  intuito  de  fraude  floresce  nos  casos  típicos  de  adulteração  de  comprovantes,  adulteração  de  notas  fiscais,  conta  bancária  em  nome  fictício,  falsidade  ideológica,  notas  calçadas,  notas  frias,  notas  paralelas,  etc.,  conforme  se  observa  na  jurisprudência abaixo:  Acórdão n.º. 104­19.621, de 04 de novembro de 2003:   COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTOS ATRAVÉS DA EMISSÃO  DE  RECIBOS  RELATIVO  A  OBRIGAÇÕES  JÁ  CUMPRIDAS  EM  ANOS  ANTERIORES  ­  MULTA  DE  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO QUALIFICADA – CARACTERIZAÇÃO DE EVIDENTE  INTUITO DE FRAUDE ­ JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO  DA MULTA – Cabível a exigência da multa qualificada prevista  no  artigo  4°,  inciso  II,  da  Lei  n.º  8.218,  de  1991,  reduzida  na  forma prevista no art. 44, II, da Lei n.º 9.430, de 1996, quando o  contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos  casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502, de 1964.  Caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do artigo 992,  inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo  Decreto  n°  1.041,  de  1994,  autorizando  a  aplicação  da  multa  qualificada,  a  prática  reiterada  de  omitir  na  escrituração  contábil  o  real  destinatário  e/ou  causa  dos  pagamentos  efetuados, como forma de ocultar a ocorrência do fato gerador e  subtrair­se à obrigação de comprovar o recolhimento do imposto  Fl. 416DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   22 de  renda  na  fonte  na  efetivação  dos  pagamentos  realizados.  Sendo  que  para  justificar  tais  pagamentos  o  contribuinte  apresentou recibos  relativos à operação de compra de  imóveis,  cuja  obrigação  já  fora  cumprida  em  anos  anteriores  pelos  verdadeiros obrigados.  Acórdão n.º. 103­12.178, de 17 de março de 1993:  CONTA  BANCÁRIA  FICTÍCIA  –  Apurado  que  os  valores  ingressados  na  empresa  sem  a  devida  contabilização  foram  depositados  em  conta  bancária  fictícia  aberta  em  nome  de  pessoa  física  não  encontrada  e  com  movimentação  pelas  representantes da pessoa jurídica, está caracterizada a omissão  de receita, incidindo sobre o imposto apurado a multa majorada  de 150% de que trata o art. 728, III, do RIR/80.  Acórdão n.º. 101­92.613, de 16 de fevereiro de 2000:  DOCUMENTOS EMITIDOS POR EMPRESAS  INEXISTENTES  OU  BAIXADAS  –  Os  valores  apropriados  como  custos  ou  despesas, calcados em documentos fiscais emitidos por empresas  inexistentes,  baixadas,  sem prova efetiva de  seu pagamento,  do  ingresso  das mercadorias no  estabelecimento  da  adquirente  ou  seu emprego em obras, estão sujeitos à glosa, sendo  legítima a  aplicação  da  penalidade  agravada  quando  restar  provado  o  evidente intuito de fraude.  Acórdão n.º. 104­14.960, de 17 de junho de 1998:  DOCUMENTOS  FISCAIS  A  TÍTULO  GRACIOSO  –  Cabe  à  autuada demonstrar  que  os  custos/despesas  foram  efetivamente  suportados,  mediante  prova  de  recebimento  dos  bens  e/ou  serviços a que as referidas notas fiscais aludem. A utilização de  documentos fornecidos a título gracioso, ideologicamente falsos,  eis  que  os  serviços  não  foram  prestados,  para  comprovar  custos/despesas, constitui fraude e justifica a aplicação de multa  qualificada de 150%, prevista no artigo 728, III, do RIR/80.  Acórdão n.º. 103­07.115, de 1985:   NOTAS  CALÇADAS  –  FALSIDADE  MATERIAL  OU  IDEOLÓGICA – A nota  fiscal calçada é um dos mais gritantes  casos  de  falsidade  documental,  denunciando,  por  si  só,  o  objetivo  de  eliminar  ou  reduzir  o montante  do  imposto  devido.  Aplicável a multa prevista neste dispositivo.  Acórdão n.º. 104­17.256, de 12 de julho de 2000:   MULTA  AGRAVADA  –  CONTA  FRIA  –  O  uso  da  chamada  ”conta fria”, com o propósito de ocultar operações tributáveis,  caracteriza o conceito de evidente intuito de fraude e justifica a  penalidade exacerbada.  É  de  se  ressaltar,  que  não  basta  que  atividade  seja  ilícita  para  se  aplicar  à  multa  qualificada,  deve  haver o  evidente  intuito  de  fraude,  já  que  a  tributação  independe da  denominação  dos  rendimentos,  títulos  ou  direitos,  da  localização,  condição  jurídica  ou  nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das  Fl. 417DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 12          23 rendas  ou  proventos,  bastando,  para  incidência  do  imposto,  o  benefício  do  contribuinte  por  qualquer forma e a qualquer título.  Assim,  entendo  que,  no  caso  dos  autos,  não  se  percebe,  por  parte  do  contribuinte, a prática de ato doloso para a configuração do ilícito fiscal. A informação de que  o  suplicante  não  logrou  comprovar  os  valores  existentes  na  conta  bancária movimentada  no  exterior não declarada  em sua Declaração de Ajuste Anual  e não  justificou as  transferências  realizadas,  bem  como  deixou  de  lançar  rendimentos  em  valores  expressivos  e  de  forma  continuada, para mim caracteriza motivo de lançamento de multa simples sem qualificação.   Para concluir é de se reforçar, mais uma vez, que a simples glosa de despesas  ou a simples omissão de rendimentos não dá causa para a qualificação da multa. A infração a  dispositivo  de  lei,  mesmo  que  resulte  diminuição  de  pagamento  de  tributo,  não  autoriza  presumir intuito de fraude. A inobservância da legislação tributária tem que estar acompanhada  de prova que o sujeito empenhou­se em induzir a autoridade administrativa em erro quer por  forjar documentos quer por ter feito parte em conluio, para que fique caracterizada a conduta  fraudulenta.  Desta forma, só posso concluir pela inaplicabilidade da multa de lançamento  de ofício qualificada, devendo a mesma ser reduzida para aplicação de multa de ofício normal  de 75%.   Como já comentou no presente voto os fatos geradores referem­se aos anos­ calendário  de  2002  e  2003  e  por  se  tratar  de  imposto  de  renda  pessoa  física  (omissão  de  rendimentos), mais especificamente o fato gerador de 31/12/2002 e a ciência do lançamento se  deu em 03/11/2008 (fls. 03) e houve pagamento antecipado de imposto de renda pessoa física.  Portanto, há mais de cinco anos da data da ciência pelo sujeito passivo do lançamento efetuado  de ofício pela autoridade lançadora.   É de  se  ressaltar, que no caso  em questão, houve pagamento antecipado de  imposto  de  renda  pessoa  física,  conforme  se  constata  no  próprio Auto  de  Infração  (fls.  06),  onde  a  autoridade  lançadora  compensou  R$  12.721,82  de  imposto  de  renda  (rendimentos  declarados + rendimentos omitidos – imposto pago).   A  decadência  em  matéria  tributária  consiste  na  inércia  das  autoridades  fiscais, pelo prazo de cinco anos, para efetivar a constituição do crédito  tributário,  tendo por  início da contagem do tempo o instante em que o direito nasce. Durante o qüinqüênio, qualquer  atividade por parte do fisco em relação ao tributo faz com que o prazo volte ao estado original,  ou seja, no caso de um tributo cujo prazo para sua decadência esteja para ocorrer faltando um  dia, e ocorrendo o lançamento por parte do fisco, não há mais que se falar em decadência.   Inércia em matéria tributária é a falta de iniciativa das autoridades fiscais em  tomar uma atitude para reparar a lesão sofrida. Tal inércia, dia a dia, corrói o direito de agir, até  que ele se perca – é a fluência do prazo decadencial.  É  de  se  esclarecer,  que  os  fatos  geradores  das  obrigações  tributárias  são  classificados como instantâneos ou complexivos. O fato gerador instantâneo, como o próprio  nome revela, dá nascimento à obrigação tributária pela ocorrência de um acontecimento, sendo  este  suficiente  por  si  só  (imposto  de  renda  na  fonte).  Em  contraposição,  os  fatos  geradores  complexivos são aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de  tempo e abrangem um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são  Fl. 418DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   24 destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. Este conjunto de fatos se  corporifica, depois de determinado lapso temporal, em um fato imponível. Exemplo clássico de  tributo que se enquadra nesta classificação de fato gerador complexivo é o imposto de renda da  pessoa física, apurado no ajuste anual.  Aliás, a despeito da inovação introduzida pelo artigo 2° da Lei n° 7.713, de  1988,  pelo  qual  se  estipulou  que  “o  imposto  de  renda  das  pessoas  físicas  será  devido,  mensalmente, à medida que os  rendimentos  e ganhos de capital  forem  recebidos”, há que se  ressaltar a relevância dos arts. 24 e 29 deste mesmo diploma legal e dos arts. 12 e 13 da Lei n°  8.383,  de  1991 mantiveram  o  regime  de  tributação  anual  (fato  gerador  complexivo)  para  as  pessoas físicas.  Não há dúvidas, que a base de cálculo da declaração de rendimentos abrange  todos os  rendimentos  tributáveis  recebidos durante o ano­calendário diminuído das deduções  pleiteadas.  Não  é  sem  razão,  que  o  §  2º  do  art.  2º  do  Decreto  nº.  3.000,  de  1999  –  RIR/99, cuja base legal é o art. 2º da lei nº. 8.134, de 1990, dispõe que: “O imposto será devido  mensalmente  na medida  em  que  os  rendimentos  e  ganhos  de  capital  forem  percebidos,  sem  prejuízo do ajuste estabelecido no art. 85”. O ajuste de que trata o artigo 85 do RIR/99 refere­ se  à  apuração  anual  do  imposto  de  renda,  da  declaração  de  ajuste  anual,  relativamente  aos  rendimentos percebidos no ano­calendário.   Em  relação  ao  cômputo  mensal  do  prazo  decadencial,  como  dito,  anteriormente, é de se observar que a Lei nº. 7.713, de 1988, instituiu, com relação ao imposto  de renda das pessoas físicas, a tributação mensal à medida que os rendimentos forem auferidos.  Contudo,  embora  devido  mensalmente,  quando  o  sujeito  passivo  deve  apurar  e  recolher  o  imposto  de  renda,  o  seu  fato  gerador  continuou  sendo  anual.  Durante  o  decorrer  do  ano­ calendário o contribuinte antecipa, mediante a  retenção na  fonte ou por meio de pagamentos  espontâneos e obrigatórios, o imposto que será apurado em definitivo quando da apresentação  da Declaração de Ajuste Anual, nos termos, especialmente, dos artigos 9º e 11 da Lei nº. 8.134,  de 1990. É nessa oportunidade que o fato gerador do imposto de renda estará concluído. Por ser  do  tipo complexivo,  segundo a  classificação doutrinária, o  fato gerador do  imposto de  renda  surge  completo  no  último  dia  do  exercício  social.  Só  então  o  contribuinte  pode  realizar  os  devidos ajustes de sua situação de sujeito passivo, considerando os rendimentos auferidos, as  despesas  realizadas,  as  deduções  legais  por  dependentes  e  outras,  as  antecipações  feitas  e,  assim, realizar a Declaração de Imposto de Renda a ser submetida à homologação do Fisco.  Ora,  a  base  de  cálculo  da  declaração  de  rendimentos  abrange  todos  os  rendimentos  tributáveis  recebidos  durante  o  ano­calendário.  Desta  forma,  o  fato  gerador  do  imposto  apurado  relativamente  aos  rendimentos  sujeitos  ao  ajuste  anual  se  perfaz  em  31  de  dezembro de cada ano.  No  caso  em  discussão,  vale  a  pena  traçar  alguns  comentários  acerca  do  denominado  lançamento por homologação, previsto no art. 150, caput, do Código Tributário  Nacional,  no  qual  o  contribuinte  auxilia  ostensivamente  a  Fazenda  Pública  na  atividade  do  lançamento, cabendo ao fisco realizá­lo de modo privativo, homologando­o, conferindo a sua  exatidão.  Verifica­se,  que  o  grau  de  participação  do  particular  nesta  espécie  de  lançamento  atinge  nível  de  suficiência  capaz  de  compor  a  pretensão  tributária  limitando­se  a  autoridade  administrativa  competente  tão­somente  a  uma  atividade  de  controle  a  posteriori  do  procedimento de apuração exercido.   Fl. 419DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 13          25 No lançamento por homologação, o direito subjetivo da Fazenda Nacional em  constituir créditos tributários decai em cinco anos a contar da ocorrência do fato imponível, nos  termos do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional.  A  jurisprudência  pacificou­se  no  sentido  de  que  o  prazo  decadencial  para  Fazenda  Pública  constituir  crédito  tributário  no  lançamento  por  homologação  é  de  5  (cinco)  anos a contar da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude  ou simulação.  Por  outro  lado,  nos  precisos  termos  do  artigo  150  do  Código  Tributário  Nacional, ocorre o lançamento por homologação quando a legislação atribui ao sujeito passivo  o  dever  de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa,  a  qual,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida,  expressamente  a  homologa.  Inexistindo  essa homologação expressa, ocorrerá ela no prazo de 05(cinco) anos, a contar do fato gerador  do  tributo.  Com  outras  palavras,  no  lançamento  por  homologação,  o  contribuinte  apura  o  montante e efetua o recolhimento do tributo de forma definitiva, independentemente de ajustes  posteriores.  Ora,  o  próprio  Código  Tributário  Nacional  fixou  períodos  de  tempo  diferenciados  para  atividade  da  administração  tributária.  Se  a  regra  era  o  lançamento  por  declaração,  que  pressupunha  atividade  prévia  do  sujeito  ativo,  determinou  o  art.  173  do  Código,  que  o  prazo  qüinqüenal  teria  início  a  partir  “do  dia  primeiro  do  exercício  seguinte  àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”, imaginando um tempo hábil para que  as  informações  pudessem  ser  compulsadas  e,  com  base  nelas,  a  administração  tributária  preparasse o lançamento. Essa é a regra básica da decadência.  De  outra  parte,  sendo  exceção  o  recolhimento  antecipado,  fixou  o Código,  também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributária, onde  os mesmos cinco anos já não mais dependem de uma carência para o início da contagem, uma  vez que não se exige a prática de atos administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador, já nasce  para  o  sujeito  passivo  à  obrigação  de  apurar  e  liquidar  o  crédito  tributário,  sem  qualquer  participação do sujeito ativo que, de outra parte,  já  tem o direito de investigar a regularidade  dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo a cada fato gerador, independente de qualquer  informação ser­lhe prestada. É o que está expresso no § 4º, do artigo 150, do Código Tributário  Nacional.  Nesta  ordem,  sempre  refutei  nos  meus  votos  o  argumento  daqueles  que  entendem que só pode haver homologação se houver pagamento e, por conseqüência, como o  lançamento  efetuado  pelo  fisco  decorre  da  falta  de  recolhimento  de  imposto  de  renda,  o  procedimento  fiscal  não  mais  estaria  no  campo  da  homologação,  deslocando­se  para  a  modalidade de lançamento de ofício, sempre sujeito à regra geral de decadência do art. 173 do  Código Tributário Nacional.  É fantasioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput  do art. 150 do Código Tributário Nacional, cujo comando não pode ser sepultado na vala da  conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado artigo define com todas as letras  que  “o  lançamento  por  homologação  (...)  opera­se  pelo  ato  em  que  a  referida  autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado,  expressamente  a  homologa”.  Fl. 420DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   26 O que é passível de ser ou não homologada é a atividade exercida pelo sujeito  passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar  a  atividade  de  homologação  exclusivamente  à  quantia  paga  significa  reduzir  a  atividade  da  administração  tributária  a  um nada,  ou  a  um procedimento  de  obviedade  absoluta,  visto  que  toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a contrário sensu, não homologando o que  não está pago.  Em segundo  lugar, mesmo que assim não  fosse,  é certo que  a  avaliação da  suficiência  de  uma  quantia  recolhida  implica,  inexoravelmente,  no  exame  de  todos  os  fatos  sujeitos  à  tributação,  ou  seja,  o  procedimento  da  autoridade  administrativa  tendente  à  homologação fica condicionado ao “conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,  na linguagem do próprio Código Tributário Nacional”.  Nos  dias  atuais  esta  discussão  se  tornou  irrelevante  já  que  em  21/12/2010,  houve  a  edição  da  Portaria  MF  nº.  586,  que  alterou  o  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho  de 2009. Diante disso, a redação do art.62 do RICARF dispôs:  Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do  CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade.  Parágrafo único. O disposto no caput não  se aplica aos casos  de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:  I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou   II ­ que fundamente crédito tributário objeto de:  a)  dispensa  legal  de  constituição  ou  de  ato  declaratório  do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e  19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002;  b) súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art. 43 da  Lei Complementar n° 73, de 1993; ou  c)  parecer  do  Advogado­Geral  da  União  aprovado  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar n° 73, de 1993.  Art.  62­A.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em  matéria  infraconstitucional,  na  sistemática  prevista  pelos  artigos 543­B e 543­C da Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973,  Código  de  Processo  Civil,  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.  §  1º  Ficarão  sobrestados  os  julgamentos  dos  recursos  sempre  que  o  STF  também  sobrestar  o  julgamento  dos  recursos  extraordinários  da  mesma  matéria,  até  que  seja  proferida  decisão nos termos do art. 543­B.  § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo  relator ou por provocação das partes.  Fl. 421DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 14          27 Diante disso, resta claro que os julgados proferidos pelas turmas integrantes  do  CARF  devem  se  adaptar,  nos  casos  de  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional,  na sistemática prevista pelos artigos 543­B e 543­C da Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973,  Código de Processo Civil, a estes  julgados. Assim sendo, a contagem do prazo decadencial é  um destes temas.  A  Primeira  Seção  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  decidiu,  por  ocasião  do  julgamento do Recurso Especial nº. 973.733 – SC (2007/0176994­0), que a contagem do prazo  decadencial dos tributos ou contribuições, cujo lançamento é por homologação, deveria seguir  o  rito  do  julgamento  do  recurso  especial  representativo  de  controvérsia,  cuja  ementa  é  a  seguinte:  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543­C, DO  CPC.  TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  DECADÊNCIA  DO  DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  TERMO  INICIAL.  ARTIGO  173,  I,  DO  CTN.  APLICAÇÃO  CUMULATIVA  DOS  PRAZOS  PREVISTOS  NOS  ARTIGOS  150,  §  4º,  e  173,  do  CTN.  IMPOSSIBILIDADE.  1.  O  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  (lançamento  de  ofício)  conta­se  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento  antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o  mesmo  inocorre,  sem  a  constatação  de  dolo,  fraude  ou  simulação  do  contribuinte,  inexistindo  declaração  prévia  do  débito  (Precedentes  da Primeira  Seção: Resp  766.050/PR, Rel.  Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg  nos  EREsp  216.758/SP,  Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  julgado  em  22.03.2006,  DJ  10.04.2006;  e  EREsp  276.142/SP,  Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).  2.  É  que  a  decadência  ou  caducidade,  no  âmbito  do  Direito  Tributário,  importa  no  perecimento  do  direito  potestativo  de  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  pelo  lançamento,  e,  consoante  doutrina  abalizada,  encontra­se  regulada  por  cinco  regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra  da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos  ao  lançamento  de  ofício,  ou  nos  casos  dos  tributos  sujeitos  ao  lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o  pagamento  antecipado  (Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e  Prescrição  no  Direito  Tributário",  3ª  ed.,  Max  Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).  3.  O  dies  a  quo  do  prazo  qüinqüenal  da  aludida  regra  decadencial  rege­se  pelo  disposto  no  artigo  173,  I,  do  CTN,  sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  Fl. 422DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   28 ocorrência  do  fato  imponível,  ainda  que  se  trate  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  revelando­se  Documento: 6162167 ­ EMENTA / ACÓRDÃO ­ Site certificado  ­ DJe:  18/09/2009 Página  1  de  2  Superior Tribunal  de  Justiça  inadmissível  a  aplicação  cumulativa/concorrente  dos  prazos  previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante  a  configuração  de  desarrazoado  prazo  decadencial  decenal  (Alberto  Xavier,  "Do  Lançamento  no  Direito  Tributário  Brasileiro",  3ª  ed.,  Ed.  Forense,  Rio  de  Janeiro,  2005,  págs.  91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed.,  Ed.  Saraiva,  2004,  págs.  396/400;  e  Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e Prescrição  no Direito Tributário",  3ª  ed.,  Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).  5.  In casu, consoante assente na origem: (i) cuida­se de tributo  sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege  de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não  restou  adimplida  pelo  contribuinte,  no  que  concerne  aos  fatos  imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro  de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos  deu­se em 26.03.2001.  6.  Destarte,  revelam­se  caducos  os  créditos  tributários  executados,  tendo  em  vista  o  decurso  do  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  que  o  Fisco  efetuasse  o  lançamento  de  ofício  substitutivo.  7.  Recurso  especial  desprovido.  Acórdão  submetido  ao  regime  do artigo 543­C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.  Nos  julgados  posteriores,  sobre  o  mesmo  assunto  (contagem  do  prazo  decadencial),  o  Superior  Tribunal  de  Justiça  aplicou  a  mesma  decisão  acima  transcrita,  conforme  se  constata  no  julgado  do  AgRg  no  RECURSO ESPECIAL Nº.  1.203.986  ­ MG  (2010/0139559­7), verbis:   PROCESSUAL  CIVIL.  TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  DECADÊNCIA  DO  DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  TERMO  INICIAL.  ARTIGO 173, I, DO CTN. MATÉRIA DECIDIDA NO RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO  DE  CONTROVÉRSIA  N°  973.733/SC.  ARTIGO  543­C,  DO  CPC.  PRESCRIÇÃO  DO  DIREITO  DE  COBRANÇA  JUDICIAL  PELO  FISCO.  PRAZO  QÜINQÜENAL.  TRIBUTO  SUJEITO  À  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO. OCORRÊNCIA.  1. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência,  causa  extintiva  do  crédito  tributário,  assim  estabelece  em  seu  artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir  o crédito tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:I ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar definitiva a decisão que houver anulado,por vício formal,  o lançamento anteriormente efetuado.Parágrafo único. O direito  a  que  se  refere  este  artigo  extingue­se  definitivamente  com  o  decurso  do  prazo  nele  previsto,  contado da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  Fl. 423DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 15          29 notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória  indispensável ao lançamento."  2. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário,  importa  no  perecimento  do  direito  potestativo  de  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  pelo  lançamento,  e,  consoante  doutrina  abalizada,  encontra­se  regulada  por  cinco  regras  jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência  do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento  de ofício, ou nos casos dos  tributos sujeitos ao  lançamento por  homologação  em  que  o  contribuinte  não  efetua  o  pagamento  antecipado;  (ii)  regra  da  decadência  do  direito  de  lançar  nos  casos em que notificado o  contribuinte de medida preparatória  do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento  de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação  em  que  inocorre  o  pagamento  antecipado;  (iii)  regra  da  decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a  lançamento por homologação em que há parcial pagamento da  exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em  que  o  pagamento  antecipado  se  dá  com  fraude,  dolo  ou  simulação,  ocorrendo  notificação  do  contribuinte  acerca  de  medida  preparatória;  e  (v)  regra  da  decadência  do  direito  de  lançar  perante  anulação  do  lançamento  anterior  (In:  Decadência  e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos  Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 163/210).  Documento: 12878841 ­ EMENTA / ACÓRDÃO ­ Site certificado  ­ DJe: 24/11/2010 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça 3.  A Primeira Seção, quando do  julgamento do REsp 973.733/SC,  sujeito  ao  regime  dos  recursos  repetitivos,  reafirmou  o  entendimento  de  que  “o  dies  a  quo  do  prazo  qüinqüenal  da  aludida regra decadencial rege­se pelo disposto no artigo 173, I,  do CTN,  sendo certo que o "primeiro dia do exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível,  ainda  que  se  trate  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  revelando­se  inadmissível  a  aplicação  cumulativa/concorrente  dos  prazos  previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante  a  configuração  de  desarrazoado  prazo  decadencial  decenal  (Alberto  Xavier,  "Do  Lançamento  no  Direito  Tributário  Brasileiro",  3ª  ed.,  Ed.  Forense,  Rio  de  Janeiro,  2005,  págs.  91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed.,  Ed.  Saraiva,  2004,  págs.  396/400;  e  Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e Prescrição  no Direito Tributário",  3ª  ed.,  Max Limonad, São Paulo,  2004, págs.  183/199).  (Rel. Ministro  Luiz Fux, julgado em FALTA O JULGAMENTO AGUARDAR)  4.  À  luz  da  novel  metodologia  legal,  publicado  o  acórdão  do  julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no  artigo  534­C,  do  CPC,  os  demais  recursos  já  distribuídos,  fundados  em  idêntica  controvérsia,  deverão  ser  julgados  pelo  relator, nos termos do artigo 557, CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ  8/2008).  Fl. 424DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   30 5.  In  casu:  (a)  cuida­se  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado  de contribuição social foi omitida pelo contribuinte concernente  ao  fato  gerador  compreendido  a  partir  de  1995,  consoante  consignado pelo Tribunal a quo; (c) o prazo do fisco para lançar  iniciou a partir de 01.01.1996 com término em 01.01.2001; (d) a  constituição  do  crédito  tributário  pertinente  ocorreu  em  15.07.2004, data da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito  que  formalizou  os  créditos  tributários  em  questão,  sendo  a  execução ajuizada tão somente em 21.03.2005.  6.  Destarte,  revelam­se  caducos  os  créditos  tributários  executados,  tendo  em  vista  o  decurso  do  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  que  o  Fisco  efetuasse  o  lançamento  de  ofício  substitutivo.  7. Agravo regimental desprovido.  É de  se  esclarecer,  que  na  solução  dos Embargos  de Declaração  impetrado  pela  Fazenda  Nacional  no  Recurso  Especial  nº.  674.497  ­  PR  (2004/0109978­2),  houve  o  acolhimento  em  parte  do  embargo  pelo  STJ  para  modificar  o  entendimento  sobre  os  fatos  geradores ocorridos em dezembro cuja exação só poderia ser exigida a partir de janeiro do ano  seguinte, verbis:  PROCESSUAL  CIVIL.  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.  RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS.  ART.  173,  I,  DO  CTN.  DECADÊNCIA.  ERRO  MATERIAL.  OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS.  EXCEPCIONALIDADE.  1.  Trata­se  de  embargos  de  declaração  opostos  pela  Fazenda  Nacional  objetivando  afastar  a  decadência  de  créditos  tributários  referentes a  fatos geradores ocorridos em dezembro  de 1993.  2.  Na  espécie,  os  fatos  geradores  do  tributo  em  questão  são  relativos  ao  período  de  1º  a  31.12.1993,  ou  seja,  a  exação  só  poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo  assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve  início  somente  em  1º.1.1995,  expirando­se  em  1º.1.2000.  Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999,  tem­se por não consumada a decadência, in casu.  3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos,  para dar parcial provimento ao recurso especial.  O ministro Mauro Campbell Marques, relator do processo, em síntese, assim  se manifestou em seu voto:  Sobre  o  tema,  a  Primeira  Seção  desta  Corte,  utilizando­se  da  sistemática  prevista  no  art.  543­C  do  CPC,  introduzido  no  ordenamento  jurídico  pátrio  por  meio  da  Lei  dos  Recursos  Repetitivos, ao julgar o REsp 973.733/SC, Rel Min. Luiz Fux (j.  12.8.2009),  reiterou  o  entendimento  no  sentido  de  que,  em  se  tratando de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação não  declarado e inadimplido, como o caso dos autos, o Fisco dispõe  de  cinco  anos  contados  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  Fl. 425DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 16          31 àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado  para  a  constituição do crédito tributário, nos termos do art. 173,  I, do  CTN.  Somente  nos  casos  em  que  o  pagamento  foi  feito  antecipadamente,  o  prazo  será  de  cinco  anos  a  contar  do  fato  gerador (art. 150, § 4º, do CTN)  (...)  Na  espécie,  os  fatos  geradores  do  tributo  em  questão  são  relativos  ao  período  de  1º  a  31.12.1993,  ou  seja,  a  exação  só  poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994.  Sendo  assim,  na  forma  do  art.  173,  I,  do  CTN,  o  prazo  decadencial  teve  início  somente  em 1º.1.1995,  expirando­se  em  1º.1.2000. Considerando que o auto de  infração  foi  lavrado em  29.11.1999, tem­se por não consumada a decadência, in casu.  Desta  forma, para  lançamentos em que não houve pagamento antecipado, é  de se observar que os julgados do Superior Tribunal de Justiça firmaram posição no sentido de  que o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado  corresponde,  de  fato,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento  poderia ter sido efetuado, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação,  revelando­se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos  150, § 4º, e 173, do Código Tributário Nacional.  Por outro  lado, para os  lançamentos em que houve pagamento antecipado a  contagem  do  prazo  decadencial  tem  início  na  data  do  fato  gerador  da  obrigação  tributária  discutida.  O caso em questão trata de imposto de renda pessoa física, cujo lançamento é  por omissão de rendimentos caracterizados por acréscimo patrimonial a descoberto, por via de  conseqüência o fato gerador do imposto é 31/12/2002 (ajuste anual).   Sob o meu ponto de vista o maior obstáculo neste tipo de interpretação dada  pelo  Superior  Tribunal  de  justiça  está  em  definir  o  que  seria  considerado  “pagamento  antecipado” nos futuros julgados por este tribunal Administrativo.  Ora, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o escoamento do  prazo  do  art.  150,  §  4º,  sem  manifestação  do  Fisco,  significa  a  aquiescência  implícita  aos  valores  declarados  pelo  contribuinte,  porque  o  silêncio,  neste  caso,  é  qualificado  pela  lei,  trazendo efeitos. A única diferença de regime está consubstanciada na hipótese em que não há  pagamento  antecipado,  que  de  acordo  com  Superior  Tribunal  de  Justiça,  se  aplicaria,  para  efeitos  de marco  inicial  do  prazo  decadencial,  o  art.  173,  I,  do  Código  Tributário  Nacional  (regra geral, que deverá ser seguido conforme a interpretação dada pelo STJ), por força do que  dispõe  o  parágrafo  único  deste  mesmo  preceptivo.  Exaurido  o  prazo,  o  Fisco  não  poderá  manifestar  qualquer  intenção  de  cobrar  os  valores.  Há,  pois,  falar­se  em  decadência  nos  tributos sujeitos ao lançamento por homologação.  No presente caso se torna irrelevante continuar a discussão sobre qual seria o  significado de “pagamento antecipado”,  já que houve recolhimento de imposto de renda pelo  recorrente, como restou consignado e considerado no próprio Auto de Infração (fls. 06).  Fl. 426DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   32 Assim sendo, no ponto de vista dos julgados do Superior Tribunal de Justiça,  o termo inicial da contagem do prazo decadencial é 31/12/2002, já que o fato gerador ocorreu  em 31/12/2002. Ou seja, de acordo com a linguagem do Superior Tribunal de Justiça “o termo  inicial para contagem do prazo decadencial, nos casos em que houve pagamento antecipado, é  a data do fato gerador da exigência tributária". O prazo fatal para a constituição do lançamento  ocorreria em 31/12/2007, tendo ocorrido a ciência do lançamento em 03/11/2008 (fls. 03), está  decadente  o  direito  de  a  Fazenda  Nacional  constituir  o  crédito  tributário  relativo  ao  ano­ calendário de 2002.  Somente para fins de argumentação, é de se dizer, que nos casos de argüição  de  decadência quanto  restar  caracterizado  o  evidente  intuito  de  fraude,  que  não  se  aplica  ao  presente  caso,  já  que  houve  a  desqualificação  da  multa  de  lançamento  de  ofício,  merece  transcrição à lição de SÍLVIO RODRIGUES (Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 226):  Age em fraude à lei a pessoa que, para burlar princípio cogente,  usa  de  procedimento  aparentemente  lícito.  Ela  altera  deliberadamente  a  situação  de  fato  em  que  se  encontra,  para  fugir à incidência da norma. O sujeito se coloca simuladamente  em uma situação em que a lei não o atinge, procurando livrar­se  de seus efeitos.  A  simulação  consiste  na  "prática  de  ato  ou  negócio  que  esconde  a  real  intenção" (SILVIO DE SALVO VENOSA. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2003, p. 467), sem  necessidade de prejuízo a terceiros (2003, p. 470).  A verificação do fato de determinada vontade tendente a ocultar a ocorrência  do fato gerador ou encobrir suas reais dimensões, manifestada de forma efetiva na consecução  distorcida das obrigações formais do contribuinte, serve como base material para a verificação  da existência de dolo, fraude ou simulação.   Assim, a configuração desse  ilícito  interessa ao direito  tributário na medida  em que colabora na determinação da regra da decadência aplicável ao caso concreto.  O fato jurídico da existência ou não de dolo, fraude ou simulação (parte final  do  art.  150,  §  4º.,  do  CTN)  deve,  para  consecução  dos  objetivos  estabelecidos  nestes  dispositivos,  ser  constituída  na  via  administrativa,  determinando,  desse  modo,  a  obrigatoriedade  do  lançamento  de  ofício  (art.  149,  VII,  do  CTN)  ou  a  impossibilidade  da  extinção do crédito pela homologação tácita. Deve­se observar que a ocorrência de dolo, fraude  ou  simulação  só  é  relevante  nos  casos  de  efetivo  pagamento  antecipado.  Se  não  houver  pagamento antecipado, seja porque o contribuinte não o efetuou, ou porque o  tributo por sua  natureza se sujeita ao lançamento de ofício, o dolo, a fraude e a simulação hão de ser apurados  no  procedimento  administrativo  de  fiscalização  realizado  de  ofício,  não  servindo  como  hipóteses determinantes no prazo diferenciado de decadência.  Nestes casos o Código Tributário Nacional não fixa um prazo específico para  operar a decadência, exigindo um esforço enorme do hermeneuta para a solução dessa questão  sem deixar, no entanto, de atender, também, o princípio da segurança nas relações jurídicas, de  modo  que  os  prazos  não  fiquem  ad  eternum  em  aberto.  Os  prazos  do  Direito  Civil  são  inaplicáveis por serem específicos às relações de natureza particular.   A solução mais adequada e pacífica nos tribunais superiores é no sentido de  se aplicar à regra do art. 173, I (exercício seguinte) para os casos do art. 150, § 4º do Código  Tributário Nacional (lançamento por homologação); e a regra do art. 173, parágrafo único do  Fl. 427DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 17          33 Código Tributário Nacional nos demais casos – lançamento não efetuado em época própria ou  a partir da data da notificação de medida preparatória do lançamento pela Fazenda Pública .  Embora o prejuízo a  terceiro, que, no caso, é a Administração Pública,  não  seja requisito desses vícios, o fato é que, conforme já dito acima, não se concebe que alguém  deles se utilize sem interesse econômico.  Por isso, ainda que tenha havido pagamento, a existência de dolo, fraude ou  simulação causa suspeita, razão pela qual o Código Tributário Nacional impede a extinção do  crédito tributário no caso da ocorrência desses ilícitos.  É  nessa  linha  que  autores  como  JOSÉ  SOUTO  MAIOR  BORGES,  mencionado por EURICO MARCOS DINIZ DI SANTI  (Decadência e Prescrição no Direito  Tributário. São Paulo: Max Lomonad, 2001, p. 165),  assinala que ao direito  tributário o que  importa não é o dolo, a fraude ou a simulação, mas seu resultado.  Quanto  a  isso,  vale  lembrar  o  que  dispõe  o  art.  136  do  Código  Tributário  Nacional, verbis:  Art.  136.  Salvo  disposição  de  lei  em  contrário,  a  responsabilidade  por  infrações  da  legislação  tributária  independe  da  intenção  do  agente  ou  do  responsável  e  da  efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.  Isso,  obviamente,  não  afasta  a  aplicação  de  eventuais  sanções  especificamente  pelas  condutas  dolosas,  fraudulentas  ou  simuladas,  conforme  se  infere,  por  exemplo,  da  Lei  Federal  n.º  8.137,  de  1990,  e  do  art.  137  do  próprio  Código  Tributário  Nacional.  Sem embargo da exposição feita nesse tópico, costuma­se apontar nessa parte  final do § 4.º do art. 150 do Código Tributário Nacional uma lacuna, uma vez que não haveria  tratamento  legal  quanto  ao  prazo  para  lançar  quando  presente  dolo,  fraude  ou  simulação  (LUCIANO AMARO. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 356; p. 394).  Seguindo esse entendimento, alguns doutrinadores defendem que se deveria  aplicar, por analogia, a regra do art. 173, I, do Código Tributário Nacional.  Assim, por exemplo, PAULO DE BARROS CARVALHO (Curso de Direito  Tributário. São Paulo: Saraiva,1996, p. 291):  b) falta de recolhimento, integral ou parcial, de tributo, cometida  com  dolo,  fraude  ou  simulação  –  o  trato  de  tempo  para  a  formalização da exigência e para a aplicação de penalidades é  de  cinco  anos,  contados  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado.  Assim  sendo  e  tendo  em  vista,  que  o  Código  Tributário  Nacional,  como  norma  complementar  à  Constituição,  é  o  diploma  legal  que  detém  legitimidade  para  fixar  o  prazo  decadencial  para  a  constituição  dos  créditos  tributários  pelo  Fisco  e  inexistindo  regra  específica, no  tocante  ao prazo decadencial aplicável aos  casos de evidente  intuito de  fraude  (fraude, dolo, simulação ou conluio) deverá ser adotada a regra geral contida no artigo 173 do  Fl. 428DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   34 Código  Tributário  Nacional,  tendo  em  vista  que  nenhuma  relação  jurídico­tributária  poderá  protelar­se indefinidamente no tempo, sob pena de insegurança jurídica.  Quanto a preliminar de ocorrência de prescrição e de se dizer que prescrição  em direito tributário, pode ser conceituada como “a perda do direito da Fazenda Pública, pelo  decurso do  tempo, de  ajuizar  ação de  cobrança  (ou, mais propriamente,  de Execução Fiscal)  relativamente a crédito tributário não pago” ou, ainda, “a perda do direito de ação de repetição  de indébito, pelo decurso do tempo”.  Como se vê, a prescrição é também a perda de um direito, mas o direito de  exercer  uma  ação,  de  exigir  o  cumprimento  da  obrigação.  A  prescrição  atua  diretamente  anulando  a  pretensão  de  exigir  de  outrem,  o  cumprimento  de  uma  obrigação.  À  prescrição  tributária se aplicam as mesmas regras que disciplinam a prescrição das ações em geral salvo  as modificações expressas da lei.  Diferentemente  da  decadência,  que  está  relacionada  ao  direito  potestativo,  direito  esse  que  para  ser  realizado  ou  exercido  independe  da  manifestação  da  outra  parte.  Ambas estão passíveis de emergir em decorrência da inércia do titular do direito.   No Direito Tributário, ao configurar a ocorrência da prescrição, como uma  das causas de extinção do crédito tributário, estabelece que o sujeito ativo não possui mais o  direito de exigir o cumprimento da obrigação tributária por parte do sujeito passivo.  É  muito  comum  encontrar  nos  textos  jurídicos,  principalmente  nos  tributários,  a  descrição  de  que  a  decadência  não  é  passível  de  interrupção  ou  suspensão,  conquanto a prescrição aceita a interrupção ou suspensão.   É necessário também deixar bem claro que a possibilidade de ocorrência da  decadência  é  no  lapso  temporal  anterior  ao  lançamento  efetuado  pela  autoridade  fiscal,  e  a  prescrição,  após  o  lançamento.  Portanto,  o  lançamento  é  o  marco  divisor  entre  os  dois  institutos.  O  Código  Tributário  Nacional,  nos  termos  do  artigo  174  define  a  data  inaugural  para  contagem  do  prazo  prescricional  como  a  data  em  que  ocorre  a  constituição  definitiva do crédito.  Art.  174  ­  A  ação  para  a  cobrança  do  crédito  tributário  prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição  definitiva.  Parágrafo único ­ A prescrição se interrompe:  I ­ pela citação pessoal feita ao devedor;  II ­ pelo protesto judicial;  III ­ por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;  IV  ­  por  qualquer  ato  inequívoco  ainda  que  extrajudicial,  que  importe em reconhecimento do débito pelo devedor.  O prazo prescricional  se  traduz no  lapso  temporal,  dentro do qual o  sujeito  ativo possui permissibilidade legal para exigir do sujeito passivo o adimplemento da obrigação  tributária. O prazo previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional começa a fluir a partir  do  momento  em  que  o  sujeito  passivo  está  obrigado  a  satisfazer  a  obrigação  tributária,  regulamente formalizada pelo lançamento e não o faz, segundo ABAL (2003, p. 97­ 98).  Fl. 429DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 18          35 Obedecidas certas condições, na maioria das situações, o sujeito passivo tem  um prazo de 30 (trinta) dias para recolher ou apresentar impugnação. Nesse período o fisco está  impedido de exigir o cumprimento da obrigação, por força legal tem que se manter inerte até a  conclusão do prazo. Antes de terminar o prazo, o sujeito passivo pode apresentar sua defesa, a  impugnação, dependendo da organização  interna de cada órgão, a  julgamento de 1ª  instância  administrativa. Continua o fisco impedido de exigir o cumprimento até a prolação da decisão.   Não logrando êxito, após a ciência da decisão de Primeira Instância o sujeito  passivo  tem  um  prazo  para  recolher  ou  apresentar  recurso  voluntário  para  órgão  superior,  colegiado  conhecido  como  Conselho  de  Contribuintes,  formado  por  representantes  da  sociedade organizada e do Fisco.  Nesse  interregno,  também  está  a  Fazenda  Pública  impedida  de  exigir  o  cumprimento. Somente após a decisão de Segunda Instância Administrativa, com a ciência do  sujeito  passivo,  e  caso  não  couber mais  qualquer  tipo  de  recurso  na  esfera  administrativa,  a  administração  passa,  então,  ter  a  permissibilidade  para  exigir  o  cumprimento  da  obrigação,  momento em que ocorre a constituição definitiva do crédito.  Não poderia ser de outra forma, é de meridiana clareza que somente a partir  dessa  data  inicia­se  o  cômputo  do  prazo  prescricional  para  o  sujeito  ativo.  Persistindo  a  negativa do sujeito passivo em cumprir com a sua obrigação  tributária pode a administração  intentar a devida ação de execução fiscal.   Quanto à preliminar de nulidade argüida, sob o entendimento de que de que  houve,  em  síntese,  ofensa  ao  princípio  constitucional  do  contraditório  e  ampla  defesa,  assegurado no art. 5º,  inciso LV, da Constituição Federal de 1988, por discordar, em síntese,  dos procedimentos adotados pela fiscalização para lavratura do presente Auto de infração, é de  se dizer que não tem razão o suplicante, pelos motivos que se seguem.  Entendo,  que  o  procedimento  fiscal  realizado  pelo  agente  do  fisco  foi  efetuado dentro da estrita legalidade, com total observância ao Decreto n° 70.235, de 1972, que  regula o Processo Administrativo Fiscal  (é o único que se  tem em matéria  tributária), não se  vislumbrando,  no  caso  sob  análise,  qualquer  ato  ou  procedimento  que  tenha  violado  ou  subvertido o princípio do devido processo legal.  Resta  claro,  no  desenvolvimento  do  procedimento  fiscal,  que  os  demonstrativos esclarecem de maneira convincente a origem dos valores que tomaram parte do  demonstrativo de apuração do acréscimo patrimonial a descoberto questionado.  Ora, é dever do contribuinte  informar e,  se  for o caso, comprovar os dados  nos  campos  próprios  das  correspondentes  declarações  de  rendimentos  e,  conseqüentemente,  calcular  e  pagar  o montante  do  imposto  apurado,  por  outro  lado,  cabe  a  autoridade  fiscal  o  dever  da  conferência  destes  dados.  Assim,  na  ausência  de  comprovação,  por  meio  de  documentação hábil e idônea, das deduções realizadas na base de cálculo do imposto de renda,  é dever de a autoridade fiscal efetuar a sua glosa.   O princípio da verdade material  tem por escopo, como a própria expressão  indica, a busca da verdade real, verdadeira, e consagra, na realidade, a liberdade da prova, no  sentido  de  que  a Administração  possa  valer­se  de  qualquer meio  de  prova  que  a  autoridade  processante ou julgadora tome conhecimento, levando­as aos autos, naturalmente, e desde que,  obviamente  dela  dê  conhecimento  às  partes;  ao  mesmo  tempo  em  que  deva  reconhecer  ao  Fl. 430DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   36 contribuinte  o  direito  de  juntar  provas  ao  processo  até  a  fase  de  interposição  do  recurso  voluntário.  O Decreto n.º 70.235, de 1972, em seu artigo 9º, define o auto de infração e a  notificação  de  lançamento  como  instrumentos  de  formalização  da  exigência  do  crédito  tributário, quando afirma:  A  exigência  do  crédito  tributário  será  formalizado  em  auto  de  infração ou notificação de lançamento distinto para cada tributo  Com nova redação dada pelo art. 1º da Lei n.º 8.748/93:  A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal  e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos  de  infração ou notificações  de  lançamento,  distintos para  cada  imposto,  contribuição  ou  penalidade,  os  quais  deverão  estar  instruídos  com  todos  os  termos,  depoimentos,  laudos  e  demais  elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.  O auto de infração, bem como a notificação de lançamento por constituírem  peças básicas na sistemática processual tributária, a lei estabeleceu requisitos específicos para a  sua  lavratura  e  expedição,  sendo  que  a  sua  lavratura  tem  por  fim  deixar  consignado  a  ocorrência de uma ou mais infrações à legislação tributária, seja para o fim de apuração de um  crédito  fiscal,  seja  com  o  objetivo  de  neutralizar,  no  todo  ou  em  parte,  os  efeitos  da  compensação  de  prejuízos  a  que  o  contribuinte  tenha  direito,  e  a  falta  do  cumprimento  de  forma estabelecida em lei torna inexistente o ato, sejam os atos formais ou solenes. Se houver  vício na forma, o ato pode invalidar­se.  Ora, não procede à nulidade do lançamento suscitada sob o argumento de que  o auto de infração não foi lavrado dentro dos parâmetros exigidos pelo art. 10 do Decreto nº.  70.235, de 1972, ou seja, que a sua lavratura foi efetuada de forma a prejudicar a ampla defesa.   Com a devida vênia, o Auto de Infração foi lavrado tendo por base os valores  constantes em documentos oficiais enviados pelas instituições envolvidas, bem com a própria  declaração  de  rendimentos  do  suplicante,  onde  consta  de  forma clara  que  houve  omissão  de  rendimentos,  devidamente  individualizados  e  detalhados  nos  relatórios,  que  são  partes  integrantes do Auto de  Infração,  sendo que o mesmo,  identifica por nome e CPF o  autuado,  esclarece onde foi lavrado, cuja ciência foi por AR e descreve a irregularidade praticada e o seu  enquadramento legal assinado pelo Auditor­Fiscal da Receita Federal do Brasil, cumprindo o  disposto  no  art.  142  do  Código  Tributário  Nacional,  ou  seja,  o  ato  é  próprio  do  agente  administrativo investido no cargo de Auditor­Fiscal.  Não  tenho  dúvidas,  que  o  excesso  de  formalismo,  a  vedação  à  atuação  de  ofício do julgador na produção de provas e a declaração de nulidades puramente formais são  exemplos possíveis de serem extraídos da prática forense e estranhos ao ambiente do processo  administrativo fiscal.  A etapa contenciosa caracteriza­se pelo aparecimento formalizado no conflito  de interesses, isto é, transmuda­se a atividade administrativa de procedimento para processo no  momento  em  que  o  contribuinte  registra  seu  inconformismo  com  o  ato  praticado  pela  administração, seja ato de  lançamento de  tributo ou qualquer outro ato que, no seu entender,  causa­lhe  gravame  com  a  aplicação  de  multa  por  suposto  não­cumprimento  de  dever  instrumental.  Fl. 431DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 19          37 Assim,  a  etapa  anterior  à  lavratura  do  auto  de  infração  e  ao  processo  administrativo fiscal, constitui efetivamente uma fase inquisitória, que apesar de estar regrada  em  leis  e  regulamentos,  faculta  à  Administração  a  mais  completa  liberdade  no  escopo  de  flagrar a ocorrência do fato gerador. Nessa fase não há contraditório, porque o fisco está apenas  coletando  dados  para  se  convencer  ou  não  da  ocorrência  do  fato  imponível  ensejador  da  tributação.  Não  há,  ainda,  exigência  de  crédito  tributário  formalizada,  inexistindo,  conseqüentemente, resistência a ser oposta pelo sujeito fiscalizado.  O  lançamento,  como  ato  administrativo  vinculado,  celebra­se  com  estrita  observância dos pressupostos estabelecidos pelo art. 142 do Código Tributário Nacional, cuja  motivação deve estar apoiada estritamente na lei, sem a possibilidade de realização de um juízo  de  oportunidade  e  conveniência  pela  autoridade  fiscal.  O  ato  administrativo  deve  estar  consubstanciado  por  instrumentos  capazes  de  demonstrar,  com  segurança  e  certeza,  os  legítimos  fundamentos  reveladores  da  ocorrência  do  fato  jurídico  tributário.  Isso  tudo  foi  observado  quando  da  determinação  do  tributo  devido,  através  do Auto  de  Infração  lavrado.  Assim, não há como pretender premissas de nulidade do auto de infração, nas formas propostas  pelo  recorrente,  neste  processo,  já  que  o  mesmo  preenche  todos  os  requisitos  legais  necessários.   Nunca  é  demais  lembrar,  que  até  a  interposição  da  peça  impugnatória  pelo  contribuinte,  o  conflito  de  interesses  ainda  não  está  configurado.  Os  atos  anteriores  ao  lançamento  referem­se  à  investigação  fiscal  propriamente  dita,  constituindo­se  medidas  preparatórias  tendentes a definir a pretensão da Fazenda. Ou seja, são simples procedimentos  que tão­somente poderão conduzir a constituição do crédito tributário.  Na fase procedimental não há que se falar em contraditório ou ampla defesa,  pois  não  há  ainda,  qualquer  espécie de  pretensão  fiscal  sendo  exigida  pela Fazenda Pública,  mas  tão­somente  o  exercício  da  faculdade  da  administração  tributária  em  verificar  o  fiel  cumprimento  da  legislação  tributária  por  parte  do  sujeito  passivo.  O  litígio  só  vem  a  ser  instaurado a partir da impugnação tempestiva da exigência, na chamada fase contenciosa, não  se podendo cogitar de preterição do direito de defesa antes de materializada a própria exigência  fiscal por intermédio de auto de infração ou notificação do lançamento.  Assim,  após  a  impugnação,  oportuniza­se  ao  contribuinte  a  contestação  da  exigência fiscal. A partir daí, instaura­se o processo, ou seja, configura­se o litígio.  Ora,  não  há  como  negar  que  as  irregularidades  apontadas  pela  autoridade  lançadora foram devidamente caracterizadas e compreendidas pelo suplicante, tanto é verdade  que a mesma contestou o referido auto de  infração de forma a não deixar dúvidas quanto ao  perfeito  conhecimento  dos  fatos,  através  da  Impugnação.  Portanto,  o  fundamental  é  que  o  contribuinte  tenha  tomado  ciência  do  presente  auto  de  infração,  e  tenha  exercido  de  forma  plena,  dentro  do  prazo  legal,  o  seu  direito  de  defesa  e  oportunidade  para  apresentar  dos  documentos comprobatórios de suas alegações.   Enfim, no caso dos autos, a autoridade lançadora cumpriu todos os preceitos  estabelecidos  na  legislação  em  vigor  e  o  lançamento  foi  efetuado  com  base  em  dados  reais  sobre  a  suplicante,  conforme  se  constata  nos  autos,  com  perfeito  embasamento  legal  e  tipificação da infração cometida. Como se vê, não procede à situação conflitante alegada pela  recorrente,  ou  seja,  não  se  verificam,  por  isso,  os  pressupostos  exigidos  que  permitam  a  declaração de nulidade do Auto de Infração.  Fl. 432DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   38 Quanto a preliminar de nulidade do  lançamento sob o entendimento de que  houve  irregularidade  na  emissão  do Mandado  de  Procedimento  Fiscal  – MPF,  é  de  se  dizer  que, como visto no relatório o suplicante argúi a nulidade do auto de infração sob o argumento  de  que  o Mandado  de  Procedimento  Fiscal  – MPF  fora  expedido  de  forma  irregular  já  que  contém  de  forma  sucinta  as  informações  sobre  a  origem  da  abertura  do  procedimento  de  fiscalização.   Indiscutivelmente,  o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, disciplinado  pela Portaria SRF nº 1.265, de 1999, com as alterações incluídas pela Portaria SRF nº 1.614, de  2000 e Portaria SRF nº 3.007, de 2001, é um instrumento interno de planejamento e controle  das atividades e procedimentos fiscais relativo aos tributos e contribuições administrados pela  Secretaria da Receita Federal. Desta  forma, o mandado consiste  em uma ordem emanada de  dirigentes das unidades da Receita Federal para que seus auditores, em nome desta, executem  atividades fiscais, tendentes a verificar o cumprimento das obrigações tributárias por parte do  sujeito passivo.  A competência para a verificação fiscal inerente aos tributos e contribuições  administrados pela União encontra­se determinada desde a Lei n° 2.354, de 29 de novembro de  1954, artigo 7°, que alterou o artigo 124 do Decreto n° 24.239, de 1947.  O cargo de Auditor­Fiscal da Receita Federal  foi criado pelo Decreto­lei n°  2.225,  de  1985,  que  por  sua vez  substituiu  o  anterior  de  Fiscal  de Tributos Federais, Grupo  TAF­601. Este último decorreu da Lei n° 5.645, de 10 de dezembro de 1970, que estabeleceu  diretrizes para a classificação de cargos do Serviço Civil da União e das autarquias federais.  Sobre a competência do agente, também dispõe o art. 6° da Lei nº 10.593, de  2002, in verbis:   Art.  6°  ­  São  atribuições  dos  ocupantes  do  cargo  de  Auditor  Fiscal  da  Receita  Federal,  no  exercício  da  competência  da  Secretaria  da  Receita  Federal,  relativamente  aos  tributos  e  às  contribuições por ela administrados:  I – em caráter privativo:  a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário.  Ora, as referidas Portarias não tem o condão de limitar o dispositivo legal. Ou  seja,  extrair  o  poder  de  investigação  fiscal  da  autoridade  competente  para  esse  fim.  O  poder/dever do Auditor­Fiscal da Receita Federal  foi  atribuído pelo Decreto­lei  n°  2.225, de  1985. De outro lado, somente a ele incumbe efetuar o lançamento, na forma do artigo 142 do  CTN.  Como  visto,  o Mandado  de  Procedimento  Fiscal  – MPF,  disciplinado  pela  Portaria SRF  nº  1.265,  de  1999,  com  as  alterações  incluídas  pela Portaria  SRF  nº  1.614,  de  2000 e da Portaria SRF nº 3.007, de 2001, é um instrumento interno de planejamento e controle  das atividades e procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela  Secretaria  da  receita  Federal  e  não  pode  obstar  o  exercício  da  atividade  de  lançamento  estabelecida por força de lei.  Assim, estando o Auditor­Fiscal em pleno exercício de suas funções e tendo  formalizado administrativamente o procedimento, mesmo a falta de Mandado de Procedimento  Fiscal – MPF não invalida o feito, se não ausentes outras irregularidades formais ou materiais.  Fl. 433DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 20          39 Esta posição não é isolada e combina com a jurisprudência dominante deste  Conselho de Contribuintes, conforme se observa nas ementas dos Acórdãos abaixo citados:  Acórdão n° 201­77049  PAF.  MPF.  NULIDADE.  INOCORRÊNCIA.  O  Mandado  de  Procedimento Fiscal (MPF) advém de norma administrativa que  tem  por  objetivo  o  gerenciamento  da  ação  fiscal.  Por  tal,  eventuais  vícios  em  relação  ao  mesmo,  desde  que  evidenciado  que  não  houve  qualquer  afronta  aos  direitos  do  administrado,  não ensejam a nulidade do lançamento .”  Acórdão n° 108.07458  NULIDADE  –  INOCORRÊNCIA  –  MANDADO  DE  PROCEDIMENTO FISCAL – O MPF constitui­se  em  elemento  de  controle  da  administração  tributária,  disciplinado  por  ato  administrativo.  A  eventual  inobservância  de  norma  infralegal  não pode gerar nulidade no âmbito do processo administrativo  fiscal.  Acórdão n° 202.14949  NORMAS  PROCESSUAIS.  MANDADO  DE  PROCEDIMENTO  FISCAL (MPF). IRREGULARIDADE FORMAL. AUSÊNCIA DE  PREJUÍZO. NULIDADE  INEXISTENTE.  Irregularidade  formal  em MPF não  tem o condão de retirar a competência do agente  fiscal  de  proceder  ao  lançamento,  atividade  vinculada  e  obrigatória  (art.  142,  CTN),  se  verificados  os  pressupostos  legais.  Ademais,  não  tendo  havido  prejuízo  à  defesa  do  contribuinte, não há se falar em nulidade de ato.  Acórdão n° 107.06797  MPF. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  POSTULADOS.  INOBSERVÂNCIA.  CAUSA  DE  NULIDADE.  ARGÜIÇÃO  RECURSAL.  IMPROCEDÊNCIA. O Mandado de procedimento  Fiscal  (MPF)  fora  concebido  com  o  objetivo  de  disciplinar  a  execução  dos  procedimentos  fiscais  relativos  aos  tributos  e  contribuições  sociais  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal.  Não  atinge  a  competência  impositiva  dos  seus  Auditores Fiscais que, decorrente de ato político por outorga da  sociedade  democraticamente  organizada  e  em  benefício  desta,  há  de  subsistir  em  qualquer  atos  de  natureza  restrita  e  especificamente  voltados  para  as  atividades  de  controle  e  planejamento  das  ações  fiscais.  A  não  observância  –  na  instauração  ou  amplitude  do  MPF  –  poderá  ser  objeto  de  repreensão disciplinar, mas não terá fôlego jurídico para retirar  a  competência  das  autoridades  fiscais  na  concreção  plena  de  suas atividades  legalmente próprias. A  incompetência  só  ficará  caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais  do agente que o praticou.  Fl. 434DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   40 Acórdão n° 107.06820  MANDADO  DE  PROCEDIMENTO  FISCAL  –  MPF  –  A  atividade de seleção do contribuinte a ser fiscalizado, bem assim  a definição do escopo da ação fiscal, inclusive dos prazos para a  execução  do  procedimento,  são  atividades  que  integram  o  rol  dos  atos  discricionários,  moldados  pelas  diretrizes  de  política  administrativa  de  competência  da  administração  tributária.  Neste sentido, o MPF tem tripla função: a) materializa a decisão  da administração, trazendo implícita a fundamentação requerida  para  a  execução  do  trabalho  de  auditoria  fiscal,  b)  atende  ao  princípio  constitucional  da  cientificação  e  define  o  escopo  da  fiscalização  e  c)  reverencia  o  princípio  da  pessoalidade.  Questões  ligadas  ao  descumprimento  do  escopo  do  MPF,  inclusive do prazo e das prorrogações, devem ser resolvidas no  âmbito  do  processo  disciplinar  e  não  tem  o  condão  de  tornar  nulo  o  lançamento  tributário  que  atendeu  aos  ditames  do  art.  142 do CTN.  Ora,  com a  devida vênia,  neste  processo,  não  há que  se  falar  em nulidade,  porquanto, todos os requisitos previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, que regula o  processo administrativo fiscal, foram observados quando da lavratura do auto de infração.  É  equivocada  a  conclusão  do  suplicante  no  sentido  de  que  as  informações  sucintas e/ou falta de Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, válido à época da lavratura do  auto  ou  a  indicação  de  qualquer matéria  a  ser  analisada,  levaria  à  incompetência  do  agente  fiscal  para  o  ato.  A  competência  do  auditor  fiscal  para  os  procedimentos  de  fiscalização  e  lavratura dos autos de infração não advém da existência do Mandado de Procedimento Fiscal –  MPF,  mas  de  lei  que  determina  as  atribuições  do  agente,  estabelecendo  os  limites  de  sua  atuação.  Assim,  não  é  passível  de  nulidade  o  lançamento  elaborado  por  servidor  competente, sob os argumentos de ter ultrapassado o prazo de encerramento do procedimento  fiscal;  ou  porque  do  novo Mandado  de  Procedimento  Fiscal  só  foi  dado  ciência  no  dia  da  lavratura  do Auto  de  Infração;  ou  porque  o Mandado  foi  transformado  de  procedimento  de  diligência para procedimento de fiscalização sem a substituição do Auditor­Fiscal que iniciou o  procedimento; ou porque não houve a emissão de Mandado Complementar, haja vista o dever  de ofício que o obriga a observar as normas que subordinam o exercício desse dever e que não  contraria  o  disposto  na  Portaria  SRF  de  nº  1.265,  de  1999  e  suas  edições  posteriores,  que  dispõe  sobre  o  planejamento  das  atividades  fiscais  e  estabelece  normas  para  execução  de  procedimentos  fiscais  relativos  aos  tributos  e  contribuições  administradas  pela  Secretaria  da  Receita Federal.  É de se observar, ainda, que nenhuma lei estabelece como requisito elementar  do  auto  de  infração  a  existência  de Mandado  de  Procedimento  Fiscal  – MPF,  aqueles  estão  previstos no art. 10 do Decreto 70.235, de 1972. O Mandado de Procedimento Fiscal – MPF é  necessário apenas para o controle administrativo dos atos dos fiscais na realização de exames e  intimação  de  contribuintes  ou  terceiros  para  que  apresentem  documentos  ou  prestem  informações, jamais para efetivação do lançamento que é procedimento imposto pela lei e não  por norma infra legal.  Verifica­se,  pelo  exame  do  processo,  que  não  ocorreram  os  pressupostos  previstos no Processo Administrativo Fiscal,  tendo  sido  concedido ao  sujeito passivo o mais  amplo direito, pela oportunidade de apresentar, na fase de instrução do processo, em resposta  Fl. 435DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 21          41 às intimações que recebeu, argumentos, alegações e documentos no sentido de tentar elidir as  infrações apuradas pela fiscalização.  Dessa  maneira,  se  revela  totalmente  improfícua  sua  alegação  de  nulidade,  porque a apuração da infração foi feita com estrita observância das normas legais e a Portaria  SRF  nº  1.265,  de  1999  (e  portarias  posteriores),  é  norma  interna  da  Secretaria  da  Receita  Federal do Brasil que não acarreta a nulidade levantada pelo suplicante.   Eventuais falhas na emissão ou na prorrogação do Mandado de Procedimento  Fiscal não têm o condão de macular ação fiscal e  tampouco o lançamento dela decorrente. O  processo administrativo fiscal é regulado pelo Decreto nº 70.235, de 1972, que  tem status de  lei, e não pode ser alterado por um instrumento (MPF) instituído por uma portaria da SRFB,  hierarquicamente inferior.  Assim, não há dúvidas que todas as autoridades fiscais estão sujeitas às regras  aplicáveis  ao  Mandado  de  Procedimento  Fiscal,  e  caso  sejam  descumpridas,  cabe  ao  funcionário, autor do feito, se  for o caso, punição administrativa. Porém, entendo que  jamais  provocam a nulidade do lançamento.  Quanto  a  preliminar  de  nulidade  da  decisão  de  primeira  instância,  argüida  pelo suplicante, sob o entendimento de que tenha ocorrido ofensa aos princípios constitucionais  do  devido  processo  legal,  já  que  a  autoridade  teria  deixado  de  se  manifestar  sobre  argumentações  para  que  fosse  justificado  o  fato  gerador  da  obrigação  tributária,  sou  pela  rejeição pelos motivos abaixo expostos.  Como se vê do relatório, no entendimento do suplicante a decisão de Primeira  Instância teria deixado de se manifestar sobre pontos questionados na peça impugnatória, em  razão  disso,  entende  ser  nula  a decisão  recorrida,  eis  que  atenta  contra  a  garantia  do  devido  processo legal e o direito de ampla defesa do contribuinte. Ou seja, o recorrente alega que em  sua  peça  impugnatória  deixou  claro  que  a  fiscalização  não  conseguiu  provar  quando,  efetivamente,  os  supostos  rendimentos  foram  por  ele  recebidos,  elegendo  ilegalmente,  por  critério  próprio,  a  data  de  ocorrência  do  fato  gerador  e  que  o  Recorrente  não  conseguiu  identificar onde constam na decisão em questão as contra argumentações sobre as alegações do  Recorrente  de  que  não  ficou  provada  a  data  do  efetivo  recebimento  dos  rendimentos  e  conseqüentemente  o  deslocamento  indevido  da  ocorrência  fato  gerador,  bem  como  teria  deixado de analisar o Decreto­Lei n° 1.380, de1974, art. 3º parágrafo 1º do RIR 80, e art. 13,  parágrafo 20 e Portaria 1/86, do Ministro da Fazenda.  Da  análise  dos  autos,  verifica­se  que  os  pontos  centrais  do  litígio  estavam  restritos a interpretação da tributação de omissão de rendimentos caracterizados por acréscimo  patrimonial  a  descoberto  e  restou  claro  que  não  seria  objeto  de  análise  a  natureza  dos  rendimentos se tributável ou não, levantada pelo interessado, com base na legislação citada por  ele, qual seja: "Decreto­Lei n° 1.380/74, art. 3º parágrafo 1º do RIR 80, e art. 13, parágrafo 20  e  Portaria  1/86,  do  Ministro  da  Fazenda",  já  que  tais  fatos  não  restaram  comprovados  nos  autos. Ou seja, o  recorrente não  teria comprovado, através da apresentação de documentação  hábil  e  idônea,  que  os  valores  questionados  no  presente  processo  se  referiam  a  valores  que  estariam vinculados a rendimentos daquela época.  Ora, com todas as vênias, por qual  razão se deveria analisar uma  legislação  tributária  que  nada  tem  haver  com  o  fato  gerador  em  questão. Ademais,  o  interessado  nada  comprovou  sobre  os  valores  questionados  ficou  batendo  na  mesma  tecla  que  estes  valores  Fl. 436DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   42 teriam  origem  em  rendimentos  não  tributáveis,  entretanto,  nada  comprovou.  Alegação  por  alegação.  Assim,  não  restam  dúvidas,  nos  autos,  que  a  acusação  que  pesa  sobre  o  suplicante é a de omissão de rendimentos caracterizada por valores recebidos em relação aos  quais o contribuinte,  regularmente  intimado, não comprovou mediante documentação hábil  e  idônea  a  referida  tributação  ou  que  já  tivessem  sido  tributados  ou  que  são  isentos  e/ou  não  tributáveis.  Na  análise  da  comparação  entre  os  fundamentos  constantes  da  peça  acusatória  e  os  fundamentos  constantes  da  peça  decisória,  não  vislumbro  nenhuma  desconsideração ou inovação, por parte da autoridade julgadora, do conteúdo fundamental pela  qual a autoridade lançadora procedeu ao lançamento.  A  preliminar  levantada  pelo  suplicante,  data  vênia,  não  tem  nenhum  cabimento,  por  qualquer  ângulo  que  se  pretende  analisá­la.  Acolher  da  forma  como  foi  suscitada,  seria  atrelar  o  julgador  à  estrita  vontade da  autoridade  lançadora  ou  à vontade  do  autuado. Ou  seja,  a autoridade  julgadora  seria obstada de  fundamentar  a  sua própria decisão  com base em textos legais ou de emitir juízo próprio, deste que, evidentemente, não contrário à  lei.   Assim  sendo,  entendo  que  não  se  deva  dar  razão  ao  suplicante,  já  que  a  decisão de Primeira Instância apreciou de forma circunstancial todos os fatos e desdobramentos  contidos  na  imputação  feita  e  objeto  de  resistência  pelo  recorrente,  com  argumentos  equivalentes de modo a embasar a manutenção da pretensão tributária.   Somente  a  inexistência  de  exame  de  algum  argumento  apresentado  pelo  suplicante,  na  fase  impugnatória,  cuja  aceitação  ou  não  implicaria  no  rumo da  decisão  a  ser  dada  ao  caso  concreto  é que acarreta  cerceamento do direito de defesa  da  impugnante,  ou o  acréscimo de algum argumento que acarretasse mudança radical na decisão é que constituiria  nulidade da decisão singular.   Ora, os autos demonstram claramente, a infração imputada acompanhada da  descrição  dos  fatos,  a  decisão  de  Primeira  Instância,  é  cristalina,  e  se  manifesta  sobre  os  principais  argumentos  apresentados  pelo  suplicante  em  sua  peça  impugnatória.  Estes  são  os  principais fatos do processo em questão, e estes foram longamente debatidos pela decisão de  Primeira  Instância,  talvez, não a  contento do suplicante, ou seja, o  resultado não  foi como o  suplicante gostaria que fosse.   No  meu  entender,  não  faz  nenhum  sentido  a  autoridade  julgadora  ficar  rebatendo  argumento  por  argumento,  embasando  a  sua  opinião  em  teorias  jurídicas,  textos  legais e jurisprudenciais, principalmente, os que não teriam o poder de modificar a decisão da  questão  discutida,  qual  seja,  a  tributação  com  base  em  omissão  de  rendimentos,  apurados  através de prova indiciária conclusiva.  É  evidente,  que  o  artigo  59  do  Decreto  n.º  70.235,  de  1972,  arrola  a  incompetência do agente e a preterição do direito de defesa, como hipóteses de nulidades dos  atos praticados no curso do processo fiscal.   Da mesma  forma,  é  evidente,  que  a  obediência  plena  ao  direito  de  defesa,  igualmente  prescrito  no  artigo  5º,  inciso  LV  da  Constituição  Federal,  exige  o  atendimento  concomitante aos princípios do contraditório e do devido processo legal.  Fl. 437DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 22          43 Não obstante,  a  infinidade de  situações  suscetíveis de  ser  compreendida no  significado da expressão preterição do direito de defesa, ou do direito de ampla defesa é de tal  amplitude  que  se  faz  necessário  distinguir  quando  existe  a  falta  de  apreciação  de  prova  ou  argumento de defesa, bem como quando existe  inovação no fundamento do  lançamento, seja  por inovação dos fundamentos legais, seja por alteração dos valores lançados.   Os  artigos  29  e  30,  do  Decreto  n.º  70.235,  de  1972,  dizem  respeito  à  liberdade da autoridade julgadora na apreciação das provas, respectivamente. É claro, que essa  liberdade, no entanto, não autoriza o  julgador,  ao seu  talante, deixar de apreciá­las, pois  isso  certamente acarretará cerceamento do direito de defesa.   Por outro lado, deve­se ter presente, no entanto, que, o não enfrentamento de  alguma  questão  levantada  pelo  impugnante,  não  necessariamente  dá  origem  à  preterição  do  direito de defesa, e por via de conseqüência, o nascimento do cerceamento do direito de defesa.  Para que flore o cerceamento do direito de defesa, que seria uma condicionante para a nulidade  da decisão de Primeira Instância, se faz necessário que esta questão tenha relevância, ou seja,  tenha o poder de modificar algum item do decisório, não pode ser alegação por alegação, sem  nenhuma  importância  no  fato  discutido.  Como  da  mesma  forma,  o  acréscimo  de  algum  esclarecimento  sem  prejudicar  a  discussão,  não  torna,  necessariamente,  nula  a  decisão  recorrida.  Assim  sendo,  rejeito  a  preliminar  de  nulidade  da  decisão  de  Primeira  Instância, baseado no entendimento que a mesma  foi proferida dentro dos parâmetros  legais,  abrangendo os fatos importantes relatados pelo suplicante.  Da análise do mérito se verifica que a autoridade lançadora constatou, através  do levantamento de entradas e saídas de recursos – fluxo financeiro (“fluxo de caixa”), que o  contribuinte  apresentou,  durante  o  ano­calendário  de  2003,  saldos  negativos,  representando  desta  forma  presunção  de  omissão  de  rendimentos,  já  que  consumia/aplicava  mais  do  que  possuía de recursos com origem justificada, através de rendimentos tributados, não tributáveis,  isentos, tributados exclusivamente na fonte, ou que provinham de empréstimos, etc.  Não  há  dúvidas,  nos  autos,  que  o  suplicante  foi  tributado  diante  da  constatação  de  omissão  de  rendimentos,  pelo  fato  do  fisco  ter  verificado,  através  do  levantamento  mensal  de  origens  e  aplicações  de  recursos,  que  o  mesmo  apresentava  “um  acréscimo patrimonial a descoberto”, “saldo negativo mensal”, ou seja, aplicava e/ou consumia  mais do que possuía de recursos com origem justificada.    Sobre este “acréscimo patrimonial a descoberto”, “saldo negativo” cabe tecer  algumas considerações.   Sempre  que  se  apura  de  forma  inequívoca  um  acréscimo  patrimonial  a  descoberto, na acepção do termo, é lícito à presunção de que tal acréscimo foi construído com  recursos não indicados na declaração de rendimentos do contribuinte.   A situação patrimonial do contribuinte é medida em dois momentos distintos.  No início do período considerado e no seu final, pela apropriação dos valores constantes de sua  declaração  de  bens. O  eventual  acréscimo  na  situação  patrimonial  constatado  na  posição  do  final  do  período  em  comparação  da  mesma  situação  no  seu  início  é  considerado  como  acréscimo patrimonial. Para haver equilíbrio fiscal deve corresponder, tal acréscimo (que leva  em  consideração  os  bens,  direitos  e  obrigações  do  contribuinte)  deve  estar  respaldado  em  Fl. 438DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   44 rendimentos  auferidos  (tributadas,  não  tributáveis,  isentas  ou  tributadas  exclusivamente  na  fonte) e/ou empréstimos, etc.  No  caso  em  questão,  a  tributação  não  decorreu  do  comparativo  entre  as  situações  patrimoniais  do  contribuinte  ao  final  e  início  do  período,  ou  seja,  na  acepção  do  termo  “acréscimo  patrimonial”.  Portanto,  não  pode  ser  tratada  como  simples  acréscimo  patrimonial. Desta forma, não há que se falar de acréscimo patrimonial a descoberto apurado  na declaração anual de ajuste.  Vistos esses fatos, cabe mencionar a definição do fato gerador da obrigação  tributária  principal  que  é  a  situação  definida  em  lei  como  necessária  e  suficiente  à  sua  ocorrência (art. 114 do CTN).  Esta  situação  é  definida  no  art.  43  do  Código  Tributário  Nacional,  como  sendo  a  aquisição  de  disponibilidade  econômica  ou  jurídica  de  renda  ou  de  proventos  de  qualquer natureza, que no caso em pauta é a omissão de rendimentos.  Ocorrendo  o  fato  gerador,  compete  à  autoridade  administrativa  constituir  o  crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a  verificar  a  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria  tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso,  propor a aplicação da penalidade cabível (CTN, art. 142).  Ainda, segundo o parágrafo único, deste artigo, a atividade administrativa do  lançamento é vinculada, ou seja, constitui procedimento vinculado à norma legal. Os princípios  da legalidade estrita e da tipicidade são fundamentais para delinear que a exigência tributária se  dê exclusivamente de acordo com a lei e os preceitos constitucionais.  Assim, o imposto de renda somente pode ser exigido se efetivamente ocorrer  o fato gerador, ou o lançamento será constituído quando se constatar que concretamente houve  a disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza.  Desta  forma,  podemos  concluir  que  o  lançamento  somente  poderá  ser  constituído  a  partir  de  fatos  comprovadamente  existentes,  ou  quando  os  esclarecimentos  prestados  forem  impugnados  pelos  lançadores  com  elemento  seguro  de  prova  ou  indício  veemente de falsidade ou inexatidão.  Ora, se o fisco faz prova, através de demonstrativos de origens e aplicações  de  recursos  ­  fluxo  financeiro,  que  a  recorrente  efetuou  gastos  além  da  disponibilidade  de  recursos declarados, é evidente que houve omissão de rendimentos e esta omissão deverá ser  apurada no mês em que ocorreu o fato.   Diz a norma legal que rege o assunto:  Lei n.º 7.713, de 1988:  Artigo  1º  ­  Os  rendimentos  e  ganhos  de  capital  percebidos  a  partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou  domiciliadas  no Brasil  serão  tributados  pelo  Imposto  de  renda  na  forma  da  legislação  vigente,  com  as  modificações  introduzidas por esta Lei.  Artigo 2º ­ O Imposto de Renda das pessoas físicas será devido,  mensalmente, à medida que os rendimentos e ganhos de capital  forem percebidos.  Fl. 439DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 23          45 Artigo  3º  ­  O  Imposto  incidirá  sobre  o  rendimento  bruto,  sem  qualquer  dedução,  ressalvando  o  disposto  nos  artigos  9º  a  14  desta Lei.  § 1º. Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do  trabalho,  ou  da  combinação  de  ambos,  os  alimentos  e  pensões  percebidos  em  dinheiro,  e  ainda  os  proventos  de  qualquer  natureza,  assim  também entendidos  os  acréscimos  patrimoniais  correspondentes aos rendimentos declarados.  Lei n.º 8.134, de 1990:  Art. 1º ­ A partir do exercício­financeiro de 1991, os rendimentos  e ganhos de capital percebidos por pessoas físicas residentes ou  domiciliadas no Brasil  serão  tributados pelo  Imposto de Renda  na  forma  da  legislação  vigente,  com  as  modificações  introduzidas por esta Lei.  Art. 2º  ­ O Imposto de Renda das pessoas  físicas será devido à  medida  que  os  rendimentos  e  ganhos  de  capital  forem  percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no artigo 11.  (...).  Art. 4º  ­ Em relação aos rendimentos percebidos a partir de 1º  de janeiro de 1991, o imposto de que trata o artigo 8º da Lei n.º  7.713, de 1988:  I  ­  será  calculado  sobre os  rendimentos  efetivamente  recebidos  no mês.  Lei n.º 8.021, de 1990:  Art. 6º ­ O lançamento de ofício, além dos casos já especificados  em  lei,  far­se­á  arbitrando  os  rendimentos  com  base  na  renda  presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza.  §  1º  ­  Considera­se  sinal  exterior  de  riqueza  a  realização  de  gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte.  §  2º  ­  Constitui  renda  disponível  a  receita  auferida  pelo  contribuinte,  diminuída  dos  abatimentos  e  deduções  admitidos  pela legislação do Imposto de Renda em vigor e do Imposto de  Renda pago pelo contribuinte.  Como se depreende da  legislação,  anteriormente mencionada, o  imposto de  renda das pessoas físicas será apurado mensalmente, à medida que os rendimentos e ganhos de  capital  forem  percebidos,  já  que  com  a  edição  da  Lei  n.º  8.134,  de  1990,  que  introduziu  a  declaração  anual  de  ajuste  para  efeito  de  apuração  do  imposto  devido  pelas  pessoas  físicas,  tanto  o  imposto  devido  como  o  saldo  do  imposto  a  pagar  ou  a  restituir,  passaram  a  ser  determinados  anualmente,  donde  se  conclui  que  o  recolhimento  mensal  passou  a  ser  considerado como antecipação do devido e não como pagamento definitivo.  Nesta  altura  deve  ser  esclarecido,  que  os  fatos  geradores  das  obrigações  tributárias  são  classificados  como  instantâneos  ou  complexivos.  O  fato  gerador  instantâneo,  como  o  próprio  nome  revela,  dá  nascimento  à  obrigação  tributária  pela  ocorrência  de  um  Fl. 440DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   46 acontecimento, sendo este suficiente por si só (imposto de renda na fonte). Em contraposição,  os  fatos  geradores  complexivos  são  aqueles  que  se  completam  após  o  transcurso  de  um  determinado  período  de  tempo  e  abrangem  um  conjunto  de  fatos  e  circunstâncias  que,  isoladamente  considerados,  são  destituídos  de  capacidade  para  gerar  a  obrigação  tributária  exigível. Este conjunto de fatos se corporifica, depois de determinado lapso temporal, em um  fato imponível. Exemplo clássico de tributo que se enquadra nesta classificação de fato gerador  complexivo é o imposto de renda da pessoa física, apurado no ajuste anual.  Aliás, a despeito da inovação introduzida pelo artigo 2° da Lei n° 7.713, de  1988,  pelo  qual  se  estipulou  que  “o  imposto  de  renda  das  pessoas  físicas  será  devido,  mensalmente, à medida que os  rendimentos  e ganhos de capital  forem  recebidos”, há que se  ressaltar a relevância dos arts. 24 e 29 deste mesmo diploma legal e dos arts. 12 e 13 da Lei n°  8.383,  de  1991 mantiveram  o  regime  de  tributação  anual  (fato  gerador  complexivo)  para  as  pessoas físicas.  É de se observar, que para as  infrações relativas à omissão de rendimentos,  tem­se que, embora as quantias sejam recebidas mensalmente, o valor apurado será acrescido  aos  rendimentos  tributáveis  na  Declaração  de  Ajuste  Anual,  submetendo­se  à  aplicação  das  alíquotas constantes da tabela progressiva anual. Portanto, no presente caso, não há que se falar  de  fato gerador mensal,  haja vista que somente no dia 31/12 de cada ano se completa o  fato  gerador complexivo objeto da autuação em questão.   Em relação ao cômputo mensal do fato gerador, é de se observar que a Lei nº.  7.713,  de  1988,  instituiu,  com  relação  ao  imposto  de  renda  das  pessoas  físicas,  a  tributação  mensal à medida que os rendimentos forem auferidos. Contudo, embora devido mensalmente,  quando  o  sujeito  passivo  deve  apurar  e  recolher  o  imposto  de  renda,  o  seu  fato  gerador  continuou sendo anual. Durante o decorrer do ano­calendário o contribuinte antecipa, mediante  a retenção na fonte ou por meio de pagamentos espontâneos e obrigatórios, o imposto que será  apurado  em  definitivo  quando  da  apresentação  da Declaração  de Ajuste Anual,  nos  termos,  especialmente, dos artigos 9º e 11 da Lei nº. 8.134, de 1990. É nessa oportunidade, que o fato  gerador  do  imposto  de  renda  estará  concluído.  Por  ser  do  tipo  complexivo,  segundo  a  classificação doutrinária, o fato gerador do imposto de renda surge completo no último dia do  exercício  social.  Só  então  o  contribuinte pode  realizar  os  devidos  ajustes  de  sua  situação  de  sujeito  passivo,  considerando  os  rendimentos  auferidos,  as  despesas  realizadas,  as  deduções  legais  por  dependentes  e  outras,  as  antecipações  feitas  e,  assim,  realizar  a  Declaração  de  Imposto de Renda a ser submetida à homologação do Fisco.  Ora,  a  base  de  cálculo  da  declaração  de  rendimentos  abrange  todos  os  rendimentos  tributáveis  recebidos  durante  o  ano­calendário.  Desta  forma,  o  fato  gerador  do  imposto  apurado  relativamente  aos  rendimentos  sujeitos  ao  ajuste  anual  se  perfaz  em  31  de  dezembro de cada ano.  Nesse  contexto,  deve­se  atentar  com  relação  ao  caso  em  concreto  que,  embora a autoridade lançadora tenha discriminado o mês do fato gerador, o que se considerou  para  efeito  de  tributação  foi  o  total  de  rendimentos  percebidos  pelo  interessado  no  ano­ calendário em questão sujeitos à tributação anual, conforme legislação vigente.  É  certo  que  a  Lei  n.º  7.713,  de  1988,  determinou  a  obrigatoriedade  da  apuração mensal do  imposto sobre a  renda das pessoas físicas, não  importando a origem dos  rendimentos nem a natureza  jurídica da fonte pagadora, se pessoa jurídica ou física. Como o  imposto era apurado mensalmente, as pessoas físicas tinham o dever de cumprir sua obrigação  com base nessa apuração, o que vale dizer, seu fato gerador era mensal, regra que teve vigência  plena, somente, no ano de 1989.   Fl. 441DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 24          47 Entretanto, a partir do ano de 1990, não  é possível exigir do contribuinte o  pagamento mensal  do  imposto  de  renda,  ainda  que  a  fonte  pagadora  não  tenha  cumprido  o  dever  legal de efetuar a  retenção do  imposto por antecipação do da declaração. Sem dúvidas  que  o  imposto  de  renda  na  fonte  e  o  imposto  de  renda  recolhido  na  forma  de  “carnê­leão”,  apesar da denominação de imposto devido mensalmente, representam simples antecipações do  imposto efetivamente apurado na declaração de ajuste anual.   Desse modo, o imposto devido, a partir do período base de 1990, passou a ser  determinado mediante a aplicação da tabela progressiva sobre a base de cálculo apurada com a  inclusão de todos os rendimentos de que trata o art. 10 da Lei n.º 8.134, de 1990, e o saldo a  pagar ou a restituir, mediante a dedução do imposto retido na fonte ou pago pelo contribuinte  pessoa física, mensalmente, quando auferisse rendimentos de outras pessoas físicas.  Relevante  observar,  que  a  obrigatoriedade  do  recolhimento  mensal  nasceu  com o advento da Lei n.º 7.713, de 1988, que introduziu na legislação do imposto de renda das  pessoas  físicas  o  sistema  de  bases  correntes.  Assim,  entendo  que  os  rendimentos  omitidos  apurados,  mensalmente,  pela  fiscalização,  a  partir  de  01/01/90,  estão  sujeita  à  tabela  progressiva anual (IN SRF n.º 46/97).  É evidente que o arbitramento da renda presumida cabe quando existe o sinal  exterior  de  riqueza  caracterizado  pelos  gastos  excedentes  da  renda  disponível,  e  deve  ser  quantificada em função destes.  Não  comungo  com  a  corrente,  que  entende  que  os  saldos  positivos  (disponibilidades)  apurados  em  um  ano  possam  ser  utilizados  no  ano  seguinte,  pura  e  simplesmente, já que é pensamento pacífico nesta Câmara que o Imposto de Renda das pessoas  físicas, a partir de 01/01/90, será apurado, mensalmente, à medida que os rendimentos e ganhos  de  capital  forem  percebidos,  incluindo­se,  quando  comprovada  pelo  Fisco,  a  omissão  de  rendimentos  apurados  através  de  planilha  financeira  onde  são  considerados  os  ingressos  e  dispêndios realizados pelo contribuinte.   Entretanto,  por  inexistir  a  obrigatoriedade  de  apresentação  de  declaração  mensal  de  bens,  incluindo  dívidas  e  ônus  reais  e  pela  inexistência  de  previsão  legal  para  se  considerar  como  renda  consumida,  o  saldo  de  disponibilidade  pode  ser  aproveitado  no mês  subseqüente, desde que seja dentro do mesmo ano­calendário.   Assim,  somente  poderá  ser  aproveitado,  no  ano  subseqüente,  o  saldo  de  disponibilidade  que  constar  na  declaração  do  imposto  de  renda  ­  declaração  de  bens,  devidamente lastreado em documentação hábil e idônea.   No  presente  caso,  a  tributação  levada  a  efeito  baseou­se  em  levantamentos  mensais de origem e aplicações de recursos (fluxo financeiro ou de caixa), onde, a princípio,  constata­se  que  houve  a  disponibilidade  econômica  de  renda maior  do  que  a  declarada  pelo  suplicante, caracterizando omissão de rendimentos passíveis de tributação.  É  entendimento  pacífico,  nesta  Turma  de  Julgamento,  que  quando  a  fiscalização  promove  o  fluxo  financeiro  (“fluxo  de  caixa”)  do  contribuinte,  através  de  demonstrativos de origens e aplicações de recursos devem ser considerados todos os ingressos  (entradas)  e  todos  os  dispêndios  (saídas),  ou  seja,  devem  ser  considerados  todos  os  rendimentos, retornos de investimentos e empréstimos, (já tributados, não tributáveis, isentos e  os  tributados  exclusivamente  na  fonte),  bem  como  todos  os  Fl. 442DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   48 dispêndios/aplicações/investimentos/aquisições possíveis de se apurar, a exemplo de: despesas  bancárias, aplicações financeiras, água, luz, telefone, empregada doméstica, cartões de crédito,  juros  pagos,  pagamentos  diversos,  aquisições  de  bens  e  direitos  (móveis  e  imóveis),  etc.,  apurados  mensalmente.  Assim  sendo,  não  há  controvérsia  que  o  lançamento  foi  realizado  dentro dos parâmetros legais.   Consta de forma clara, nos autos, que o suplicante foi tributado por presunção  legal de omissão de  rendimentos, caracterizado através do  levantamento mensal de origens  e  aplicações  de  recursos,  onde  se  constata  um  “acréscimo  patrimonial  a  descoberto”  ­  “saldo  negativo  mensal”,  ou  seja,  o  suplicante  aplicava  e/ou  consumia  mais  do  que  possuía  de  recursos com origem justificada, sendo que nestes casos a responsabilidade pela apresentação  das provas para elidir a presunção legal compete ao contribuinte que praticou a irregularidade  fiscal.  No âmbito da teoria geral da prova, não há dúvidas de que o ônus probante,  em  princípio,  cabe  a  quem  alega  determinado  fato. Mas  algumas  aferições  complementares,  por vezes, devem ser feitas, a fim de que se tenha, em cada caso concreto, a correta atribuição  do ônus da prova.  Em não  raros casos  tal  atribuição do ônus da prova  resulta na exigência de  produção de prova negativa, consistente na comprovação de que algo não ocorreu, coisa que, à  evidência, não é admitida tanto pelo direito quanto pelo bom senso. Afinal, como comprovar o  não  recebimento  de  um  rendimento?  Como  evidenciar  que  um  contrato  não  foi  firmado?  Enfim, como demonstrar que algo não ocorreu?  Não  se  pode  esquecer,  que  o Direito Tributário  é  dos  ramos  jurídicos mais  afeitos a concretude, à materialidade dos fatos, e menos à sua exteriorização formal (exemplo  disso é que mesmos os rendimentos oriundos de atividades ilícitas são tributáveis).   Nesse  sentido,  é  de  suma  importância  ressaltar  o  conceito  de  provas  no  âmbito  do  processo  administrativo  tributário.  Com  efeito,  entende­se  como  prova  todos  os  meios de demonstrar a existência (ou inexistência) de um fato jurídico ou, ainda, de fornecer ao  julgador o conhecimento da verdade dos fatos.  Não há, no processo administrativo tributário, disposições específicas quanto  aos meios de prova admitidos, sendo, portanto, razoável como emprego subsidiário o Código  de Processo Civil, que dispõe:   Art.  332.  Todos  os  meios  legais,  bem  como  os  moralmente  legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis  para  provar  a  verdade  dos  fatos,  em  que  se  funda  a  ação  ou  defesa  Da mera  leitura  deste  dispositivo  legal,  depreende­se  que  no  curso  de  um  processo,  judicial  ou  administrativo,  todas  as  provas  legais  devem  ser  consideradas  pelo  julgador como elemento de formação de seu convencimento, visando à solução legal e justa da  divergência entre as partes.  Assim,  tendo  em  vista  a  mais  renomada  doutrina,  assim  como,  a  iterativa  jurisprudência, administrativa e judicial, a respeito da questão vê­se que o processo fiscal tem  por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição  do  crédito  tributário,  devendo  o  julgador  pesquisar  exaustivamente  se,  de  fato,  ocorreu  à  hipótese  abstratamente  prevista  na  norma  e,  em  caso  de  recurso  do  contribuinte,  verificar  aquilo que é realmente verdade, independentemente até mesmo do que foi alegado.  Fl. 443DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 25          49 Assim, se de um lado, o contribuinte tem o dever de declarar, cabe a este, não  à administração, a prova do declarado. De outro lado, se o declarado não existe, cabe a glosa  pelo fisco. O mesmo vale quanto à formação das demais provas, as mesmas devem ser claras,  não permitindo dúvidas na formação de juízo do julgador.  Como  se  sabe,  no  caso,  em  discussão,  os  valores  apurados  nos  demonstrativos pela fiscalização caracterizam presunção legal, do tipo condicional ou relativa  (júris  tantum)  que,  embora  estabelecida  em  lei,  não  tem  caráter  de  verdade  indiscutível,  valendo enquanto prova em contrário não a vier desfazer ou mostrar sua falsidade.  Observe­se,  que  as  presunções  júris  tantum,  embora  admitam  prova  em  contrário,  dispensam  do  ônus  da  prova  aquele  a  favor  de  quem  se  estabeleceu,  cabendo  ao  sujeito passivo, no caso, a produção de provas em contrário, no sentido de ilidi­las.  O  Código  Tributário  Nacional  prevê  na  distribuição  do  ônus  da  prova  nos  lançamentos  de  ofício  que  sempre  recairá  sobre  o  Fisco  o  ônus  da  comprovação  dos  fatos  constitutivos do direito de efetuar o lançamento (artigo 149, inciso IV). É ao Fisco que cabe a  comprovação da falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação  tributária como sendo de declaração obrigatória. Deste modo, havendo esta comprovação, ou  seja,  em  face  das  provas  produzidas  e  das  planilhas  que  atestam  o  acréscimo  patrimonial,  a  autoridade fiscal não só tem o poder de efetuar de ofício o lançamento, como também o dever.  Uma vez efetuado o demonstrativo de evolução patrimonial do Contribuinte e  apurado o  acréscimo patrimonial  a descoberto pela  autoridade  fiscal  lançadora,  caracterizada  está  a  ocorrência  do  fato  gerador  do  Imposto  de Renda,  nos  termos  do  art.  43,  inciso  II  do  Código Tributário Nacional. Nessa hipótese, cabe ao Contribuinte a comprovação da existência  recursos suficientes para afastar o acréscimo patrimonial a descoberto apurado, uma vez que se  opera a inversão do ônus da prova, legalmente prevista.  Esclareça­se,  mais  uma  vez,  que  os  dados  constantes  da  Declaração  de  Rendimentos  e de Bens  do Contribuinte  são  informações prestadas voluntariamente,  sob  sua  responsabilidade, e estão sujeitos à comprovação, se o Fisco entender necessário. O artigo 806  do Decreto n° 3.000, de 1999, assim determina:  Art.  806.  A  autoridade  fiscal  poderá  exigir  do  contribuinte  os  esclarecimentos  que  julgar  necessários  acerca  da  origem  dos  recursos e do destino dos dispêndios ou aplicações, sempre que  as alterações declaradas importarem em aumento ou diminuição  do patrimônio (Lei n° 4.069/1962, art 51, § 1°).  Não há dúvidas de que o regime jurídico na análise das provas no Processo  Administrativo  Fiscal  é  a  de  prevalecer  o  princípio  da  verdade  material,  por  oposição  ao  princípio  da  verdade  formal.  Enquanto  que  no  processo  civil  o  juiz  deve  necessariamente  limitar­se  a  julgar  segundo  as  provas  aportadas  pelas  partes  (verdade  formal),  no  processo  administrativo o julgador que deve decidir está sujeito ao princípio da verdade material e deve,  em  conseqüência,  ajustar­se  aos  fatos,  prescindindo  de  que  eles  hajam  sido  alegados  e  provados pelo suplicante ou não.   Se o contribuinte foi autuado por acréscimo patrimonial a descoberto, através  do  levantamento  do  fluxo  financeiro.  Ou  seja,  através  da  análise  das  entradas  e  saídas  de  recursos à fiscalização apurou saldo negativo. Nesta situação o suplicante fica na obrigação de  Fl. 444DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   50 apresentar elementos comprobatórios de recursos com origem justificada para fazer frente ao  acréscimo  patrimonial  a  descoberto  apurado  pela  fiscalização,  de  nada  adianta  a  simples  alegação  de  que  se  fosse  considerado  isso  ou  aquilo  à  acusação  fiscal  não  teria  fundamento  para sua aplicação, pois, estes supostos recursos, dariam causa ao dito “acréscimo patrimonial a  descoberto apurado”.   Por fim, é de se ressaltar, que o fluxo financeiro de origens e aplicações de  recursos será apurado, mensalmente, onde serão considerados todos os ingressos e dispêndios  realizados no mês,  pelo contribuinte. A  lei  autoriza  a presunção de omissão de  rendimentos,  desde  que  à  autoridade  lançadora  comprove  gastos  e/ou  aplicações  incompatíveis  com  os  recursos  declarados  disponíveis  (tributados,  isentos,  não  tributáveis  ou  tributados  exclusivamente na fonte).   Todas  as  informações  registradas  pelo  contribuinte  em  sua  Declaração  de  Ajuste Anual, até prova em contrário, são consideradas expressão da verdade. Por outro lado,  se o contribuinte for  intimado a fazer a comprovação dos valores lançados,  tempestivamente,  em  sua  Declaração  de  Ajuste  Anual  e/ou  Declaração  de  Bens  e  Direitos  e  não  o  fizer  é  perfeitamente justificável a glosa destes valores.   No  que  diz  respeito  à  exclusão  ou  inclusão  de  recursos,  bem  como  à  consideração de dívidas  e ônus  reais no  fluxo de caixa,  seria ocioso mencionar que  todos os  valores constantes da declaração de ajuste anual são passíveis de comprovação. E, no tocante a  dinheiro em espécie, doações, empréstimos ou recebimento de créditos por empréstimos junto  a terceiros ou fornecedores, os quais, eventualmente, justifiquem acréscimos patrimoniais, sua  comprovação  se  processa  mediante  observação  de  uma  conjunção  de  procedimentos  que  permitam a livre formação de convicção do julgador.  Para  finalizar  a  redação  do  presente  acórdão,  cabe,  ainda,  tecer  alguns  comentários sobre a aplicação das penalidades.   Quanto à multa de lançamento de ofício (lançada com o tributo) é de se dizer,  que  se  entende  como  procedimento  fiscal  à  ação  fiscal  para  apuração  de  infrações  e  que  se  concretize com a lavratura do ato cabível, assim considerado o termo de início de fiscalização,  termo de apreensão, auto de infração, notificação, representação fiscal ou qualquer ato escrito  dos  agentes  do  fisco,  no  exercício  de  suas  funções  inerentes  ao  cargo. Tais  atos  excluirão  a  espontaneidade se o contribuinte deles tomar conhecimento pela intimação.  Os  atos  que  formalizam  o  início  do  procedimento  fiscal  encontram­se  elencados no  artigo 7º do Decreto n.º  70.235/72. Em  sintonia  com o disposto no  artigo 138,  parágrafo único do Código Tributário Nacional  ­ CTN, esses atos  têm o condão de excluir a  espontaneidade do sujeito passivo e de todos os demais envolvidos nas infrações que vierem a  ser verificadas.  Em outras palavras, deflagrada a ação fiscal, qualquer providência do sujeito  passivo, ou de terceiros relacionados com o ato, no sentido de repararem a falta cometida não  exclui  suas  responsabilidades,  sujeitando­os  às  penalidades  próprias  dos  procedimentos  de  ofício. Além disso, o ato inaugural obsta qualquer retificação, por iniciativa do contribuinte e  torna ineficaz consulta formulada sobre a matéria alcançada pela fiscalização.  Ressalte­se, com efeito, que o emprego da alternativa “ou” na redação dada  pelo legislador ao artigo 138, do Código Tributário Nacional ­ CTN, denota que não apenas a  medida  de  fiscalização  tem  o  condão  de  constituir­se  em marco  inicial  da  ação  fiscal, mas,  também,  consoante  reza  o  mencionado  dispositivo  legal,  “qualquer  procedimento  Fl. 445DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 26          51 administrativo”  relacionado  com  a  infração  é  fato  deflagrador  do  processo  administrativo  tributário  e  da  conseqüente  exclusão  de  espontaneidade  do  sujeito  passivo  pelo  prazo  de  60  dias, prorrogável sucessivamente com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento  dos trabalhos, na forma do parágrafo 2°, do art. 7°, do Dec. n° 70.235, de 1972.  O  entendimento,  aqui  esposado,  é  doutrina  consagrada,  conforme  ensina  o  mestre FABIO FANUCCHI em “Prática de Direito Tributário”, pág. 220:  O processo  contencioso administrativo  terá  início  por  uma das  seguintes formas:  1.  pedido  de  esclarecimentos  sobre  situação  jurídico­tributária  do sujeito passivo, através de intimação a esse;  2.  representação  ou  denúncia  de  agente  fiscal  ou  terceiro,  a  respeito de circunstâncias capazes de conduzir o sujeito passivo  à assunção de responsabilidades tributárias;  3 ­ autodenúncia do sujeito passivo sobre sua situação irregular  perante a legislação tributária;  4.  inconformismo  expressamente  manifestado  pelo  sujeito  passivo, insurgindo­se ele contra lançamento efetuado.  (...).  A  representação e a denúncia produzirão os mesmos efeitos da  intimação  para  esclarecimentos,  sendo  peças  iniciais  do  processo que irá se estender até a solução final, através de uma  decisão  que  as  julguem  procedentes  ou  improcedentes,  com os  efeitos naturais que possam produzir tais conclusões.  No  mesmo  sentido,  transcrevo  comentário  de  A.A.  CONTREIRAS  DE  CARVALHO em “Processo Administrativo Tributário”, 2ª Edição, págs. 88/89 e 90, tratando  de Atos e Termos Processuais:  Mas é dos atos processuais que cogitamos, nestes comentários.  São atos processuais os que se realizam conforme as regras do  processo,  visando  dar  existência  à  relação  jurídico­processual.  Também participa dessa natureza o que se pratica à parte, mas  em  razão  de  outro  processo,  do  qual  depende.  No  processo  administrativo tributário, integram essa categoria, entre outros:  a) o auto de infração; b) a representação; c) a intimação e d) a  notificação  (...).  Mas,  retornando  a  nossa  referência  aos  atos  processuais,  é  de  assinalar que, se o auto de infração é peça que deve ser lavrada,  privativamente,  por  agentes  fiscais,  em  fiscalização  externa,  já  no  que  concerne  às  faltas  apuradas  em  serviço  interno  da  Repartição  fiscal,  a  peça que  as  documenta  é a  representação.  Note­se que esta, como aquele, é peça básica do processo fiscal.  Portanto, o Auto de Infração deverá conter, entre outros requisitos formais, a  penalidade  aplicável,  a  sua  ausência  implicará  na  invalidade  do  lançamento.  A  falta  ou  Fl. 446DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   52 insuficiência de recolhimento do imposto dá causa a lançamento de ofício, para exigi­lo com  acréscimos e penalidades legais.   É de se esclarecer, que a infração fiscal independe da boa fé do contribuinte,  entretanto, a penalidade deve ser aplicada, sempre, levando­se em conta a ausência de má­fé,  de  dolo,  e  antecedentes  do  contribuinte. A multa  que  excede  o montante  do  próprio  crédito  tributário,  somente  pode  ser  admitida  se,  em  processo  regular,  nos  casos  de  minuciosa  comprovação,  em  contraditório  pleno  e  amplo,  nos  termos  do  artigo  5º,  inciso  LV,  da  Constituição  Federal,  restar  provado  um  prejuízo  para  fazenda  Pública,  decorrente  de  ato  praticado pelo contribuinte.  Por outro lado, a vedação de confisco estabelecida na Constituição Federal de  1988,  é  dirigida  ao  legislador.  Tal  princípio  orienta  a  feitura  da  lei,  que  deve  observar  a  capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Não observado esse  princípio,  a  lei  deixa  de  integrar o mundo  jurídico  por  inconstitucional. Além disso,  é  de  se  ressaltar, mais uma vez, que a multa de ofício é devida em face da infração às regras instituídas  pelo Direito Fiscal e, por não constituir  tributo, mas penalidade pecuniária prevista em  lei,  é  inaplicável o conceito de confisco previsto no  inciso V, do art. 150 da Constituição Federal,  não cabendo às autoridades administrativas estendê­lo.  Assim, as multas são devidas, no lançamento de ofício, em face da infração  às  regras  instituídas  pela  legislação  fiscal  não  declarada  inconstitucional  pelo  Supremo  Tribunal Federal, cuja matéria não constitui tributo, e sim de penalidade pecuniária prevista em  lei,  sendo  inaplicável o conceito de confisco previsto no art. 150,  IV da CF, não conflitando  com  o  estatuído  no  art.  5°, XXII  da CF,  que  se  refere  à  garantia  do  direito  de  propriedade.  Desta  forma,  o  percentual  de  multa  aplicado  está  de  acordo  com  a  legislação  de  regência.Quanto à aplicação de multas de lançamento de ofício, se faz necessário ressaltar que  a convergência do fato imponível à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à  luz dos princípios da  legalidade e da  tipicidade cerrada, que demandam  interpretação estrita.  Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte de  obrigações tributárias, somente, se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo  dos  fenômenos,  quando  vierem  descritos  em  lei  e  corresponderem  estritamente  a  esta  descrição.  Da  mesma  forma,  não  vejo  como  se  poderia  acolher  o  argumento  de  inconstitucionalidade ou ilegalidade formal da multa de ofício.  É meu entendimento, acompanhado pelos pares desta Turma de Julgamento,  que  quanto  à  discussão  sobre  a  inconstitucionalidade  de  normas  legais,  os  órgãos  administrativos  judicantes  estão  impedidos  de  declarar  a  inconstitucionalidade  de  lei  ou  regulamento, face à inexistência de previsão constitucional.  No  sistema  jurídico  brasileiro,  somente  o  Poder  Judiciário  pode  declarar  a  inconstitucionalidade de  lei ou ato normativo do Poder Público, através do chamado controle  incidental e do controle pela Ação Direta de Inconstitucionalidade.  No caso de  lei sancionada pelo Presidente da República é que dito controle  seria  mesmo  incabível,  por  ilógico,  pois  se  o  Chefe  Supremo  da  Administração  Federal  já  fizera o controle preventivo da constitucionalidade e da conveniência, para poder promulgar a  lei,  não  seria  razoável  que  subordinados,  na  escala  hierárquica  administrativa,  considerasse  inconstitucional lei ou dispositivo legal que aquele houvesse considerado constitucional.  Fl. 447DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 10630.720318/2008­11  Acórdão n.º 2202­01.303  S2­C2T2  Fl. 27          53 Exercendo  a  jurisdição  no  limite  de  sua  competência,  o  julgador  administrativo  não  pode  nunca  ferir  o  princípio  de  ampla  defesa,  já  que  esta  só  pode  ser  apreciada no foro próprio. Se verdade fosse, que o Poder Executivo deva deixar aplicar lei que  entenda  inconstitucional,  maior  insegurança  teriam  os  cidadãos,  por  ficarem  à  mercê  do  alvedrio do Executivo.  O  poder  Executivo  haverá  de  cumprir  o  que  emana  da  lei,  ainda  que  materialmente possa ela ser  inconstitucional. A sanção da lei pelo Chefe do Poder Executivo  afasta ­ sob o ponto de vista formal ­ a possibilidade da argüição de inconstitucionalidade, no  seu âmbito interno. Se assim entendesse, o chefe de Governo vetá­la­ia, nos termos do artigo  66,  §  1º  da Constituição. Rejeitado  o  veto,  ao  teor  do  §  4º  do mesmo  artigo  constitucional,  promulgue­a ou não o Presidente da República, a lei haverá de ser executada na sua inteireza,  não podendo ficar exposta ao capricho ou à conveniência do Poder Executivo. Faculta­se­lhe,  tão­somente, a propositura da ação própria perante o órgão jurisdicional e, enquanto pendente a  decisão,  continuará  o  Poder  Executivo  a  lhe  dar  execução.  Imagine­se  se  assim  não  fosse,  facultando­se  ao  Poder  Executivo,  através  de  seus  diversos  departamentos,  desconhecer  a  norma  legislativa  ou  simplesmente negar­lhe  executoriedade por  entendê­la,  unilateralmente,  inconstitucional.  A evolução do direito,  como quer o  suplicante, não deve pôr em risco  toda  uma construção  sistêmica baseada na  independência  e na harmonia dos Poderes,  e  em cujos  princípios  repousa o  estado democrático. Assim, não  se deve  a pretexto de negar validade  a  uma  lei  pretensamente  inconstitucional,  praticar­se  inconstitucionalidade  ainda  maior  consubstanciada  no  exercício  de  competência  de  que  este  Colegiado  não  dispõe,  pois  que  deferida a outro Poder.   Ademais, matéria  já pacificada no  âmbito  administrativo,  razão pela qual o  Presidente  do  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes,  objetivando  a  condensação  da  jurisprudência predominante neste Conselho, conforme o que prescreve o art. 30 do Regimento  Interno dos Conselhos de Contribuintes  (RICC),  aprovado pela Portaria MF nº 55, de 16 de  março de 1998, providenciou a edição e aprovação de diversas súmulas, que foram publicadas  no DOU, Seção I, dos dias 26, 27 e 28 de junho de 2006, vigorando para as decisões proferidas  a partir de 28 de julho de 2006.  Atualmente  esta  súmula  foi  convertida  para  o  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  –  CARF,  pela  Portaria  CARF  nº  106,  de  2009  (publicada  no  DOU  de  22/12/2009),  assim  redigida:  “O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2)”.  Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas  as considerações expostas no exame da matéria, por ser de justiça e diante da desqualificação  da  multa  de  ofício,  voto  no  sentido  de  acolher  a  arguição  de  decadência  suscitada  pelo  Recorrente para declarar extinto o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário  relativo ao ano­calendário de 2002, rejeitar as demais preliminares suscitadas pelo Recorrente  e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de ofício, reduzindo­ a ao percentual de 75%.  (Assinado digitalmente)   Nelson Mallmann  Fl. 448DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN   54                         MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA CÂMARA DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO      TERMO DE INTIMAÇÃO    Em  cumprimento  ao  disposto  no  §  3º  do  art.  81  do  Regimento  Interno  do  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial nº. 256, de 22  de  junho  de  2009,  intime­se  o  (a)  Senhor  (a)  Procurador  (a)  Representante  da  Fazenda  Nacional,  credenciado  junto  à  Segunda  Câmara  da  Segunda  Seção,  a  tomar  ciência  do  Acórdão nº 2202­01..  Brasília/DF, 27 de julho de 2011    (Assinado digitalmente)  Nelson Mallmann  Presidente da 2ª Turma Ordinária  Segunda Câmara da Segunda Seção    Ciente, com a observação abaixo:  (......) Apenas com ciência  (......) Com Recurso Especial  (......) Com Embargos de Declaração  Data da ciência: _______/_______/_________  Procurador (a) da Fazenda Nacional            Fl. 449DF CARF MF Emitido em 04/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/08/2011 por NELSON MALLMANN

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