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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8894078 #
Numero do processo: 11020.917944/2011-67
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jul 26 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 PROPOSITURA DE MEDIDA JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA. SÚMULA CARF N. 1. Havendo medida judicial com o mesmo objeto do Recurso Voluntário deverá ser reconhecida a concomitância. A propositura de medida judicial, por qualquer meio, importa em renúncia à esfera administrativa quanto ao objeto em discussão. Inteligência da súmula CARF n. 1.
Numero da decisão: 3003-001.865
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges – Presidente (documento assinado digitalmente) Müller Nonato Cavalcanti Silva – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Lara Moura Franco Eduardo, Müller Nonato Cavalcanti Silva e Ariene d'Arc Diniz e Amaral.
Nome do relator: Müller Nonato Cavalcanti Silva
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CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA. SÚMULA CARF N. 1. Havendo medida judicial com o mesmo objeto do Recurso Voluntário deverá ser reconhecida a concomitância. A propositura de medida judicial, por qualquer meio, importa em renúncia à esfera administrativa quanto ao objeto em discussão. Inteligência da súmula CARF n. 1. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges – Presidente (documento assinado digitalmente) Müller Nonato Cavalcanti Silva – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Lara Moura Franco Eduardo, Müller Nonato Cavalcanti Silva e Ariene d'Arc Diniz e Amaral. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 91 79 44 /2 01 1- 67 Fl. 113DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-001.865 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.917944/2011-67 Por bem descrever os fatos, adoto o relatório elaborado pela instância a quo: Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de crédito de Cofins não- cumulativa - exportação, referente ao 2º trimestre/2006, no valor de R$ 6.361,04, transmitido através do PER/Dcomp nº 05187.45064.030308.1.1.09- 5851. O interessado obteve a concessão de segurança em sentença proferida nos autos do processo nº 5001491-41.2011.404.7107/RS, impetrado junto à Justiça Federal do Rio Grande do Sul, para que os pedidos de ressarcimento de PIS e Cofins protocolizados em 2008, inclusive o pedido em tela, fossem julgados em 30 dias. A DRF Caxias do Sul proferiu Relatório Fiscal em face do MPF nº 1010600.2011.01068, através do qual concluiu que os referidos Pedidos de Ressarcimento deveriam ser indeferidos, em virtude do disposto no art. 28 da IN RFB nº 900/2008, pois o contribuinte teria ajuizado a ação ordinária processo nº 5000773-44.2011.404.7107/RS, objetivando o reconhecimento de créditos de PIS e de Cofins, tendo influência direta nos valores a serem ressarcidos, pois o contribuinte teria registrado os créditos objeto da lide judicial nos PER/Dcomps. A seguir, a autoridade fiscal proferiu o Despacho Decisório nº 16 - DRF/CXL, para indeferir os Pedidos de Ressarcimento. O contribuinte foi cientificado pessoalmente em 13/01/2012 (fl. 44). Em 30/01/2012, o interessado apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 57/63, para afirmar que com o processo nº 5000773-44.2011.404.7107/RS, pretendia ter reconhecido o direito de crédito com a aquisição de insumos, mas que em caso de sucesso, faria o levantamento dos créditos devidos e apuraria o saldo devido junto à Justiça, não havendo qualquer interferência nos pedidos já analisados pelo Fisco. Alegou que a decisão conteria inconstitucionalidade, pois restringiria o direito de petição, ampla defesa, contraditório e devido processo legal, já que os contribuintes teriam o direito de discutir glosas de PIS e Cofins judicialmente. Expôs seu entendimento de que o artigo 28 da IN RFB nº 900/2008 seria uma sanção política e teria extrapolado sua competência, ao criar restrição não prevista em lei, contrariando o princípio da legalidade. Defendeu, ainda, que o período objeto do processo nº 5000773- 44.2011.404.7107/RS se iniciaria em 03/2006, de modo que os Pedidos de Ressarcimento do ano de 2005 não seriam afetados pela discussão judicial. Concluiu, para requerer a procedência da manifestação de inconformidade, com a reforma do despacho decisório, para afastar a aplicação do art. 28 da IN RFB nº 900/2008, o reconhecimento do direito creditório, ou alternativamente, que fossem analisados os pedidos referentes ao ano-calendário 2005. Por fim, solicitou o reconhecimento do direito da empresa se creditar das despesas utilizadas na produção, objeto do processo nº 5000773- 44.2011.404.7107/RS. A 5ª Turma da DRJ de Ribeirão Preto julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade por entender que a propositura de medida judicial implica renúncia ao Fl. 114DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-001.865 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.917944/2011-67 contencioso administrativo. Fundamenta que a demanda judicial proposta pela Recorrente pleiteia o reconhecimento de direito creditório por aquisição insumos no mesmo período de apuração indicado no pedido de ressarcimento PER/DCOMP n. 05187.45064.030308.1.1.09- 5851, que seria o segundo trimestre de 2006. Faz menção ao teor do art. 28 da IN SRF 900/2008 e à Súmula CARF n. 1. Inconformada, a Recorrente interpôs o presente Apelo, no qual repisa os argumentos deduzidos no manifesto de inconformidade, reiterando que não há que se falar em renúncia à esfera administrativa sob o argumento de que a IN 900/2008 não pode ser aplicada ao caso em debate. Pede pelo provimento do Recurso Voluntário para que seja reformado o acórdão de primeira instância e consequente reconhecimento do direito creditório. São os fatos. Voto Conselheiro Müller Nonato Cavalcanti Silva, Relator. 1 Da renúncia à esfera administrativa Sobre a admissibilidade do presente recurso, insta salientar que a Recorrente trouxe aos autos às e-fls. 23/33 cópia de petição inicial distribuída sob o n. 5000773- 44.2011.4.04.7107, no qual é discutido direito creditório das contribuições ao PIS e Cofins, por aquisição de insumos à partir de março/2006. Infere-se, portanto, que o objeto da demanda judicial alcança a discussão no pedido de ressarcimento PER/DCOMP de n. 05187.45064.030308.1.1.09-5851. Tratando-se o presente feito de pleito para reconhecimento de direito creditório por aquisição de insumos no segundo trimestre de 2006, entendo que andou bem a instância de piso ao aplicar o art. 28, §3º da IN SRF 900/2008, que veda o pedido de ressarcimento administrativo quando houver demanda judicial que possa alterar o valor a ser ressarcido. No que diz respeito aos argumentos da Recorrente sobre a inaplicabilidade da instrução normativa para regulamentar o procedimento de ressarcimento/compensação, insta destacar o que versa art. 74, § 14 da Lei 9.430/1996: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. § 14. A Secretaria da Receita Federal - SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de ressarcimento e de compensação. – gn. Fl. 115DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-001.865 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.917944/2011-67 Indiscutível a autorização legal para que o procedimento de ressarcimento seja disciplinado pela Secretaria da Receita Federal, que assim o fez à época da transmissão do PER/DCOMP por meio da IN SRF n. 900/2008, de modo que não merece acolhida o pleito da Recorrente. Por fim, destaca-se a identidade entre o objeto da matéria que fora levada à autoridade judiciária com o mérito deste Apelo, razão pela qual deve ser reconhecida concomitância de litigio judicial e administrativo. Na ocorrência de concomitância, este Conselho firmou sua jurisprudência por meio do enunciado de súmula n. 1, de observância obrigatória nos termos do art. 72 do Anexo II do RICARF: Súmula CARF nº 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Tendo em vista a propositura de ação judicial cujo objeto é idêntico ao que está em discussão neste Conselho, o teor do art. 28, § 3º da IN 900/2008 e por império da Súmula CARF n. 1, deve ser reconhecida a renúncia à instância administrativa e a prejudicialidade para análise do direito creditório pleiteado. Pelo exposto, voto por não conhecer do Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Müller Nonato Cavalcanti Silva Fl. 116DF CARF MF Documento nato-digital

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8928737 #
Numero do processo: 10530.901571/2014-32
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Aug 16 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3302-011.163
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do recurso. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por maioria de votos, em dar parcialmente provimento para reverter as glosas em relação aos custos com a demanda contratada de energia elétrica, com as despesas com energia para refrigeração na armazenagem e com os custos com o aparelho denominado “Termógrafo Sensitch Temptale 4". Vencidos os conselheiros: Vinícius Guimarães que revertia a glosa do valor da energia consumida e não a contratada e, não revertia as despesas com energia para refrigeração na armazenagem; Jorge Lima Abud que revertiam a glosa do valor da energia consumida e não a contratada e não revertia as despesas com energia para refrigeração na armazenagem; Larissa Nunes Girard que revertia a glosa do valor da energia consumida e não a contratada; Walker Araújo (Relator) que revertia as despesas com monitoramento e retirada de amostras; Denise Madalena Green que revertia as despesas com monitoramento e retirada de amostras; José Renato Pereira de Deus que revertia as despesas com monitoramento e retirada de amostras; Raphael Madeira Abad que revertia as despesas com monitoramento e retirada de amostras. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Vinícius Guimarães sobre a impossibilidade de reversão das glosas referentes os despesas com monitoramento e retirada de amostras. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.162, de 22 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10530.901570/2014-98, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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DIREITO DE CRÉDITO. PRAZO PARA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. Inexiste norma legal que preveja a homologação tácita do pedido de ressarcimento no prazo de 5 anos. O artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 cuida de prazo para homologação de declaração de compensação, não se aplicando à apreciação de pedidos de restituição ou ressarcimento. DEFINITIVIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. Nos termos da previsão contida no § único, do artigo 42, do Decreto nº 70.235/72, serão também definitivas as decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO Não se conhece de matéria arguida em sede recursal, quando a decisão recorrida acolheu as pretensões da parte interessada. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2007 a 03/09/2007 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR). NÃO-CUMULATIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. DISPÊNDIOS COM OS ENCARGOS DE DEMANDA CONTRATADA. DIREITO AO CRÉDITO. Na apuração do PIS e Cofins não-cumulativos podem ser descontados créditos sobre os encargos com demanda contratada de energia elétrica adquirida de terceiros. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 90 15 71 /2 01 4- 32 Fl. 2071DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. MONITORAMENTO DE PRODUTOS E RETIRADA DE AMOSTRAS. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Gastos com monitoramento e retirada de amostras não se subsomem ao conceito de insumos no âmbito das contribuições não-cumulativas nem tampouco podem ser considerados gastos com armazenagem e frete nas operações de vendas, sendo indevido o creditamento de referidos gastos. CREDITAMENTO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. ART. 31, LEI Nº 10.865/2004. Vedado o creditamento relativo a encargos de depreciação de bens adquiridos antes de 30 de abril de 2004. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e chegar ao consumidor em perfeitas condições, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do recurso. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por maioria de votos, em dar parcialmente provimento para reverter as glosas em relação aos custos com a demanda contratada de energia elétrica, com as despesas com energia para refrigeração na armazenagem e com os custos com o aparelho denominado “Termógrafo Sensitch Temptale 4". Vencidos os conselheiros: Vinícius Guimarães que revertia a glosa do valor da energia consumida e não a contratada e, não revertia as despesas com energia para refrigeração na armazenagem; Jorge Lima Abud que revertiam a glosa do valor da energia consumida e não a contratada e não revertia as despesas com energia para refrigeração na armazenagem; Larissa Nunes Girard que revertia a glosa do valor da energia consumida e não a contratada; Walker Araújo (Relator) que revertia as despesas com monitoramento e retirada de amostras; Denise Madalena Green que revertia as despesas com monitoramento e retirada de amostras; José Renato Pereira de Deus que revertia as despesas com monitoramento e retirada de amostras; Raphael Madeira Abad que revertia as despesas com monitoramento e retirada de amostras. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Vinícius Guimarães sobre a impossibilidade de reversão das glosas referentes os despesas com monitoramento e retirada de amostras. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.162, de 22 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10530.901570/2014-98, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. Fl. 2072DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão que, por unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade, para reconhecer como passível de ressarcimento a título de crédito de COFINS mercado interno do período de apuração, adicionalmente ao valor já reconhecido pela DRF de origem, mantendo as demais glosas objeto do pedido de ressarcimento. Em sede recursal, a Recorrente pleiteia (i) homologação tácita do crédito objeto do pedido de ressarcimento; (ii) a reversão das glosas em relação as despesas com energia elétrica; armazenagem e frete sobre vendas; encargos de depreciação sobre bens do ativo imobilizado; devolução de vendas; bens utilizados como insumo; e a correção monetário dos créditos. Ato contínuo, este Conselho houve bem determinar a conversão do processo em diligência para que fosse carreado cópias dos documentos que subsidiaram a análise do direito de crédito aqui apreciado. Cumprida diligência, os autos retornaram para julgamento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 I - Admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo, posto que apresentado dentro do prazo de 30 (trinta) dias, previsto no Decreto nº 70.235/72. II – Preliminar II.1. – Homologação Tácita dos Pedido de Ressarcimento A Recorrente apresenta argumento preliminar acusando a decadência do Pedido de Ressarcimento (homologação tácita). A interpretação é de que há um paralelo entre o exame do lançamento por homologação e o exame de Pedido de Ressarcimento. Para ambos, foi estipulado o prazo de cinco anos. Para o lançamento por homologação, no art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional, CTN. Para o pedido de Ressarcimento, no art. 74, §5º, da Lei nº 9.430, de 27/12/1996. O ato foi redigido com o seguinte teor: § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) Da leitura do §5º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, é fácil deduzir a confusão feita pelo contribuinte. O prazo de que trata o referido dispositivo é para a homologação da compensação, a que se dá o nome de homologação tácita, isto é, homologação pelo 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 2073DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 decurso do prazo de cinco anos da apresentação da declaração de compensação, sem que sobre ela tenha havido a oportuna manifestação da autoridade competente. Não trata o dispositivo legal de prazo para o exame do Pedido de Ressarcimento, que obviamente é objetivo distinto da compensação, não obstante a declaração de compensação ser precedida de análise de crédito. Só se dispensará o exame de Pedido de Ressarcimento, ou melhor, do saldo credor, se coincidirem em seus montantes crédito requerido e débitos a compensar. Contrário senso, o pedido de ressarcimento sempre será examinado, independentemente do momento em que o faça a autoridade competente, o que não ocorre com a declaração de compensação que poderá ser homologada tacitamente. Se o interesse do contribuinte é de que seja declarada a homologação tácita, há de se verificar a ocorrência do instituto previsto na Lei nº 9.430, de 1996, ainda mais porque é questão de ordem pública e deve sempre ser apreciada pela autoridade administrativa, ainda que não mencionada pelo contribuinte. Em não havendo previsão legal para a homologação tácita de pedidos de ressarcimento, válido é o Despacho Decisório. A respeito disso, esta Turma já se debruçou sobre o tema, nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2007 a 31/01/2007 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/RESSARCIMENTO. DIREITO DE CRÉDITO. PRAZO PARA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. Inexiste norma legal que preveja a homologação tácita do pedido de ressarcimento no prazo de 5 anos. O artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 cuida de prazo para homologação de declaração de compensação, não se aplicando à apreciação de pedidos de restituição ou ressarcimento. (acórdão 3302-007.954 – Relator Vinícius Guimarães). Desta forma, afasta-se o pedido feito pela Recorrente. Mérito O cerne do litígio envolve o conceito de insumo para fins de apuração do crédito de PIS/COFINS no regime não cumulativo previsto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. A respeito do conceito de insumo, principalmente no âmbito deste colegiado, adoto e transcrevo o voto proferido pelo Ilustre Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède no processo 13656.721092/2015-97. "Relativamente à definição de insumos, a não-cumulatividade das contribuições, embora estabelecida sem os parâmetros constitucionais relativos ao ICMS e IPI, foi operacionalizada mediante o confronto entre valores devidos a partir do auferimento de receitas e o desconto de créditos apurados em relação a determinados custos, encargos e despesas estabelecidos em lei. A apuração de créditos básicos foi dada pelos artigos 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, cujas atuais redações seguem abaixo: Lei nº 10.637/2002: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: Produção de efeito (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3 o do art. 1 o desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos) b) nos §§ 1 o e 1 o -A do art. 2 o desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008) (Vide Lei nº 9.718, de 1998) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos Fl. 2074DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III - (VETADO) IV – aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária; VIII - bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei. IX - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.898, de 2009) XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) Lei nº 10.833/2003: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Produção de efeito) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3 o do art. 1 o desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) b) nos §§ 1 o e 1 o -A do art. 2 o desta Lei; (Redação dada pela lei nº 11.787, de 2008) (Vide Lei nº 9.718, de 1998) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 2075DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; VIII - bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei; IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.898, de 2009) XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) A regulamentação da definição de insumo foi dada, inicialmente, pelo artigo 66 da IN SRF nº 247/2002, e artigo 8º da IN SRF nº 404/2004, as quais adotaram um entendimento restritivo, calcado na legislação do IPI, especialmente quanto à expressão de bens utilizados como insumos: Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: [...]§ 5º Para os efeitos da alínea " b" do inciso I do caput, entende-se como insumos: I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II - utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: [...]§ 4º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende-se como insumos: I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II - utilizados na prestação de serviços: Fl. 2076DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. A partir destas disposições, três correntes se formaram: a defendida pela Receita Federal, corroborada em julgamentos deste Conselho, que utiliza a definição de insumos da legislação do IPI, em especial dos Pareceres Normativos CST nº 181/1974 e nº 65/1979. Uma segunda corrente que defende que o conceito de insumos equivaleria aos custos e despesas necessários à obtenção da receita, em similaridade com os custos e despesas dedutíveis para o IRPJ, dispostos nos artigos 289, 290, 291 e 299 do RIR/99. Por fim, uma terceira corrente, que defendeu, com variações, um meio termo, ou seja, que a definição de insumos não se restringe à definição dada pela legislação do IPI e nem deve ser tão abrangente quanto a legislação do imposto de renda. Todavia, o STJ julgou a matéria, na sistemática de como recurso repetitivo, no REsp 1.221.170/PR, em 22/02/2018, com publicação em 24/04/2018, o qual restou decidido com a seguinte ementa: EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, por maioria, a pós o realinhamento feito, conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, Fl. 2077DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, que lavrará o ACÓRDÃO. Votaram vencidos os Srs. Ministros Og Fernandes, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina. O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (voto- vista), Regina Helena Costa e Gurgel de Faria (que se declarou habilitado a votar) votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão. Brasília/DF, 22 de fevereiro de 2018 (Data do Julgamento). NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR O Ministro-relator adotou as razões expostas no voto da Ministra Regina Helena Costa: "Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g.,equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência. No caso em tela, observo tratar-se de empresa do ramo alimentício, com atuação específica na avicultura (fl. 04e). Assim, pretende sejam considerados insumos, para efeito de creditamento no regime de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS ao qual se sujeitam, os valores relativos às despesas efetuadas com "Custos Gerais de Fabricação", englobando água, combustíveis e lubrificantes, veículos, materiais e exames laboratoriais, equipamentos de proteção individual - EPI, materiais de limpeza, seguros, viagens e conduções, "Despesas Gerais Comerciais" ("Despesas com Vendas", incluindo combustíveis, comissão de vendas, gastos com veículos, viagens, conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone e comissões) (fls. 25/29e). Como visto, consoante os critérios da essencialidade e relevância, acolhidos pela jurisprudência desta Corte e adotados pelo CARF, há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa. Observando-se essas premissas, penso que as despesas referentes ao pagamento de despesas com água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI, em princípio, inserem-se no conceito de insumo para efeito de creditamento, assim compreendido num sistema de não-cumulatividade cuja técnica há de ser a de "base sobre base". Todavia, a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória, providência essa, como sabido, incompatível com a via especial. Logo, mostra-se necessário o retorno dos autos à origem, a fim de que a Corte a quo, observadas as balizas dogmáticas aqui delineadas, aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a Fl. 2078DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 custos e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI." As teses propostas pelo Ministro-relator foram: 43. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. A PGFN opôs embargos de declaração e o contribuinte interpôs recurso extraordinário. Não obstante a ausência de julgamento dos embargos opostos, a PGFN emitiu a Nota SEI nº 63/2018, com a seguinte ementa: Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014. O item 42 da nota reproduz o acatamento da definição dada no julgamento do repetitivo, nos seguintes termos: "42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo. [...] 64. Feitas essas considerações, conclui-se que, por força do disposto nos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19, da Lei nº 10.522, de 2002, a Secretaria da Receita Federal do Brasil deverá observar o entendimento do STJ de que: “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003;e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. 65. Considerando a pacificação da temática no âmbito do STJ sob o regime da repercussão geral (art. 1.036 e seguintes do CPC) e a consequente inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União, a matéria apreciada enquadra-se na previsão do art. 19, inciso IV, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de Fl. 2079DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 2002[5] (incluído pela Lei nº 12.844, de 2013), c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, os quais autorizam a dispensa de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. 66. O entendimento firmado pelo STJ deverá, ainda, ser observado no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos dos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19, da Lei nº 10.522, de 2002[6], cumprindo-lhe, inclusive, promover a adequação dos atos normativos pertinentes (art. 6º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014). 67. Por fim, cumpre esclarecer que o precedente do STJ apenas definiu abstratamente o conceito de insumos para fins da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS. Destarte, tanto a dispensa de contestar e recorrer, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, como a vinculação da Secretaria da Receita Federal do Brasil estão adstritas ao conceito de insumos que foi fixado pelo STJ, o qual afasta a definição anteriormente adotada pelos órgãos, que era decorrente das Instruções Normativas da SRF nº 247/2002 e 404/2004. 68. Ressalte-se, portanto, que o precedente do STJ não afasta a análise acerca da subsunção de cada item ao conceito fixado pelo STJ. Desse modo, tanto o Procurador da Fazenda Nacional como o Auditor-Fiscal que atuam nos processos nos quais se questiona o enquadramento de determinado item como insumo ou não para fins da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS estão obrigados a adotar o conceito de insumos definido pelo STJ e as balizas contidas no RESP nº 1.221.170/PR, mas não estão obrigados a, necessariamente, aceitar o enquadramento do item questionado como insumo. Deve-se, portanto, diante de questionamento de tal ordem, verificar se o item discutido se amolda ou não na nova conceituação decorrente do Recurso Repetitivo ora examinado. V Encaminhamentos 69. Ante o exposto, propõe-se seja autorizada a dispensa de contestação e recursos sobre o tema em enfoque, com fulcro no art. 19, IV, da Lei nº 10.522, de 2002, c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, nos termos seguintes:" Por seu turno, a Secretaria da Receita Federal do Brasil emitiu o Parecer Normativo nº 5/2018, com a seguinte ementa: Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Fl. 2080DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Referido parecer, analisando o julgamento do REsp 1.221.170/PR, reconheceu a possibilidade de tomada de créditos como insumos em atividades de produção como um todo, ou seja, reconhecendo o insumo do insumo (item 3 do parecer), EPI, testes de qualidade de produtos, tratamento de efluentes do processo produtivo, vacinas aplicadas em rebanhos (item 4 do parecer), instalação de selos exigidos pelo MAPA, inclusive o transporte para tanto (item 5 do parecer), os dispêndios com a formação de bens sujeitos à exaustão, despesas do imobilizado lançadas diretamente no resultado, despesas de manutenção dos ativos responsáveis pela produção do insumo e o do produto, moldes e modelos, inspeções regulares em bens do ativo imobilizado da produção, materiais e serviços de limpeza, desinfecção e dedetização dos ativos produtivos (item 7 do parecer), dispêndios de desenvolvimento que resulte em ativo intangível que efetivamente resulte em insumo ou em produto destinado à venda ou em prestação de serviços (item 8.1 do parecer), dispêndios com combustíveis e lubrificantes em a) veículos que suprem as máquinas produtivas com matéria- prima em uma planta industrial; b) veículos que fazem o transporte de matéria- prima, produtos intermediários ou produtos em elaboração entre estabelecimentos da pessoa jurídica; c) veículos utilizados por funcionários de uma prestadora de serviços domiciliares para irem ao domicílio dos clientes; d) veículos utilizados na atividade-fim de pessoas jurídicas prestadoras de serviços de transporte (item 10 do parecer), testes de qualidade de matérias-primas, produtos em elaboração e produtos acabados, materiais fornecidos na prestação de serviços (item 11 do parecer). Por outro lado, entendeu que o julgamento não daria margem à tomada de créditos de insumos nas atividades de revenda de bens (item 2 do parecer), alvará de funcionamento e atividades diversas da produção de bens ou prestação de serviços (item 4 do parecer), transporte de produtos acabados entre centros de distribuição ou para entrega ao cliente (nesta última situação, tomaria crédito como frete em operações de venda), embalagens para transporte de produtos acabados, combustíveis em frotas próprias (item 5 do parecer), ferramentas (item 7 do parecer), despesas de pesquisa e desenvolvimento de ativos intangíveis mal- sucedidos ou que não se vinculem à produção ou prestação de serviços (item 8.1 do parecer), dispêndios com pesquisa e prospecção de minas, jazidas, poços etc de recursos minerais ou energéticos que não resultem em produção (esforço mal- sucedido), contratação de pessoa jurídica para exercer atividades terceirizadas no setor administrativo, vigilância, preparação de alimentos da pessoa jurídica contratante (item 9.1 do parecer), dispêndios com alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida para seus funcionários, à exceção da hipótese autônoma do inciso X do artigo 3º (item 9.2 do parecer), combustíveis e lubrificantes utilizados fora da produção ou prestação de serviços, exemplificando a) pelo setor administrativo; b) para transporte de funcionários no trajeto de ida e volta ao local de trabalho; c) por administradores da pessoa jurídica; e) para entrega de mercadorias aos clientes; f) para cobrança de valores contra clientes (item 10 do parecer), auditorias em diversas áreas, testes de qualidade não relacionados com a produção ou prestação de serviços (item 11 do parecer). Destarte, embora ainda pendente de julgamento de embargos de declaração, dada a edição da Nota SEI nº 63/2018, adoto a decisão proferida no REsp 1.221.170/PR, nos termos do §2º do artigo 62 do Anexo II do RICARF. Assim, as premissas estabelecidas no voto do Ministro-relator foram: 1. Essencialidade, que diz respeito ao item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; 2. Relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas Fl. 2081DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g.,equipamento de proteção individual - EPI), distanciando- se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Com base nestas premissas, o julgado afastou a tese restritiva da Fazenda Nacional, bem como a tese ampliativa lastreada no IRPJ, como sendo todas os custos e despesas necessárias às atividades da empresa. Ainda, no caso concreto analisado, foram afastados os creditamentos sobre alguns gastos gerais de fabricação e sobre as despesas comerciais. Considero que o critério da essencialidade não destoou significativamente do entendimento que vinha sendo por este relator, especificamente no que concerne a afastar o creditamento sobre as despesas operacionais das empresas como inseridas na definição de insumo. Por outro lado, o critério da relevância abre espaço para que determinados custos, ainda que não essenciais (intrínsecos, inerentes ou fundamentais ao processo) possam gerar créditos por integrar o processo de produção, seja por singularidades da cadeira produtiva, seja por imposição legal. A partir das considerações acima, afasto a tese da recorrente de que todos os custos e despesas necessários à obtenção das receitas gerariam créditos das contribuições, o que equivaleria, em outros termos, à tese do IRPJ, ou seja, todos os custos e despesas operacionais dedutíveis para o IRPJ gerariam créditos da contribuições. Assim, despesas operacionais, como as administrativas e de vendas, embora necessárias à recorrente para exercer suas atividades em geral, não se enquadram no normativo de que trata o inciso II do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, nos termos da decisão proferida no REsp 1.221.170/PR." Feito estas considerações, passa-se à análise específica dos pontos controvertidos suscitados pela Recorrente em seu recurso, todos aos itens glosados pela fiscalização, considerando, para tanto, a atividade desenvolvida pela Recorrente, a saber: A contribuinte é uma cooperativa agrícola que visa o cultivo de manga, uva e outros. Para sua produção a cooperativa fornece aos seus cooperados: insumos, adubos, defensivos, materiais de embalagem, etc. A venda de frutas, defensivos, corretivos de solo e adubos tem suspensão de PIS/COFINS conforme estabelece as leis: a) art. 28, III da Lei 10865/2004-Frutas; b) art. l °, I, II, IV da Lei 10.925/2004- Defensivos, conetivos de solo e adubos. II.1 – Despesas com energia elétrica A respeito do tema, constasse que a DRJ manteve a glosa por idêntico fundamento utilizado no Termo de Verificação Fiscal, a saber: Como visto, houve glosa parcial dos créditos apurados em relação aos dispêndios com energia elétrica, na parcela relativa aos valores que não se referiam à energia consumida, mas a rubricas como demanda contratada, contribuição de iluminação pública, juros e multa por atraso no pagamento. A interessada contesta especificamente apenas os valores relativos à parcela da demanda contratada, alegando que tal compõe o custo da energia elétrica por ela incorrido no desempenho de suas atividades. Não obstante, como bem fundamentou a autoridade fiscal, a previsão legal que permite a apuração de créditos da não cumulatividade sobre as despesas com energia elétrica limita-se aos valores de energia elétrica consumida pela pessoa jurídica, nos da Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso IX, e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso III, in verbis: [...] Registre-se que eventuais despesas derivadas de contrato de fornecimento de energia por demanda decorrem das características peculiares do consumidor de energia e não guardam direta correlação com o efetivo consumo de energia. Fl. 2082DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 Nesse contexto, correta a glosa dos créditos relativos a energia elétrica efetuada pela auditoria. Reproduzindo suas razões de defesa, a Recorrente restringiu sua insurgência somente em relação a glosa da parcela denominada “demanda contratada”, tecendo comentários no sentindo de que (i) a demanda contratada integra o custo energia elétrica; (ii) a concessionária de energia elétrica paga o PIS/COFINS sobre a demanda; e (iii) a Recorrente apura as contribuições na sistemática não-cumulativa. Sobre o assunto, esta Turma de Julgamento, em composição diversa da atual, já se pronunciou no sentido de admitir o aproveitamento de crédito apurado com despesas relativas a demanda contratada, senão vejamos: Para a consecução de seus objetivos sociais as empresas de grande porte, como é o caso da recorrente, necessitam de elevado e ininterrupto fornecimento de energia elétrica, e por tal razão, mantêm com as concessionárias de energia elétrica contratos de fornecimento de energia elétrica e reserva de potência, genericamente conhecidos como Contrato de Reserva de Demanda, que tem por objetivo garantir a disponibilização de potência (kW) suficiente para que os sistemas não sofram um colapso e concomitantemente, recompensam a concessionária pela disponibilidade dessa determinada potência ao consumidor. A demanda contratada é definida pela Resolução Normativa ANEEL nº 414, de 09 de setembro de 2010, nos seguintes termos: Art. 2º Para os fins e efeitos desta Resolução, são adotadas as seguintes definições: [...] XXI – demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW); A reserva objeto dos contratos é de potência (kW), que é apenas utilizada para consumir energia. Efetivamente a reserva não é a própria energia a ser consumida. De acordo com a Nota Técnica da Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 554, de 05.12.2006, o Encargo de Uso de Rede Elétrica – Sistemas de Transmissão, assim como o Encargo de Uso de Rede Elétrica – Sistemas de Distribuição, são encargos pagos pelos usuários do sistema de transmissão e distribuição, com base na Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão – TUST e na Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição – TUSD, respectivamente, em função da obrigatória formalização do Contrato de Uso do Sistema de Transmissão/Distribuição – CUST/CUSD, nos termos do art. 9º da Lei nº 9.648, de 27.05.1998. Nesse sentido, uma vez que a contratação da demanda de potência e do uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia é necessária e, nos termos da legislação setorial, obrigatória, as despesas realizadas a título de Encargo de Uso da Rede Elétrica – Sistemas de Transmissão e/ou Encargo de Uso de Rede Elétrica – Sistemas de Distribuição não podem ser dissociadas da energia propriamente dita, consumida na produção da empresa. Portanto, independentemente das despesas efetuadas com a contratação de demanda de potência e com a transmissão de energia elétrica serem relativas à energia produzida pelo contribuinte ou à energia adquirida de terceiros, são passíveis de creditamento, podendo ser descontadas da contribuição para o PIS ou da Cofins não-cumulativa apurada. (ACÓRDÃO 3302-006.910) Destaque-se que a atividade desenvolvida pela Recorrente envolve a industrialização e armazenamento de alimentos destinados ao consumo humano, os quais devem, a depender do produto, ser guardados em refrigeradores sem interrupções no fornecimento de energia, motivo pelo qual, se justiça a contratação extra de energia. Nestes termos, reverte-se a glosa relação aos custos com a demanda contratada de energia elétrica. Fl. 2083DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 II.2 – Despesas de Armazenagem e Frete Sobre Vendas Com o devido respeito aos argumentos do ilustre relator, divirjo de seu entendimento quanto à possibilidade de creditamento de PIS/COFINS, no regime não-cumulativo, com relação às despesas com monitoramento e retirada de amostras. Em seu voto, o i. relator assinala que os referidos dispêndios seriam necessários ao processo produtivo atinente à atividade econômica da recorrente, afigurando-se como passíveis de creditamento das contribuições não-cumulativas. Distancio-me de tal entendimento pelas razões a seguir expostas. Inicialmente, importa assinalar que o conceito de insumos, adotado por este redator, segue aquilo que foi consubstanciado no REsp 1.221.170/PR, julgado pelo STJ: saber se determinado dispêndio integra o conceito de insumos para fins de direito creditório no regime das contribuições não-cumulativas passa pela análise de sua essencialidade ou relevância em face das particularidades da atividade produtiva ou de prestação de serviços que determinada empresa desempenha. Naturalmente, o conceito de insumos pressupõe que os bens ou serviços nele subsumidos sejam consumidos durante o processo produtivo (ou de prestação de serviços) e dentro de seu espaço, salvo expressas disposições legais, como é o caso das despesas com frete e armazenagem nas operações de comercialização, as quais se dão após o término do processo produtivo, mas geram direito a crédito de PIS/COFINS por inequívoca previsão normativa: art. 3º, inciso IX, e art. 15, inciso II, ambos da Lei 10.833/03. Em outras palavras, há que se observar, na aplicação do conceito de insumos, além da relevância e essencialidade, a relação de pertinência ou inerência da despesa incorrida com o limite espaço-temporal do processo produtivo (ou de prestação de serviços). Tendo em vista tal conceito de insumos e voltando ao caso concreto, há que se concluir que gastos com serviços de monitoramento e retirada de amostras, ainda que, eventualmente, possam se mostrar necessários à atividade econômica da pessoa jurídica, não podem ser considerados insumos, uma vez que constituem despesas incorridas após o processo produtivo. De fato, os referidos dispêndios ocorrem após o período de duração do processo produtivo, consistindo em serviços sobre os produtos acabados, não guardando a fundamental e necessária relação de pertinência com a produção, razão pela qual não se aplica a eles o conceito de insumos para fins de creditamento de PIS/COFINS não- cumulativos. Há que se ressaltar, por fim, que os citados gastos não podem ser confundidos com os gastos com armazenagem ou frete, uma vez que correspondem, evidentemente, a categorias ontologicamente distintas, resultando daí tratamentos jurídicos distintos no que concerne à possibilidade de crédito de PIS/COFINS: enquanto despesas com armazenagem e frete podem, sob certas condições, gerar direito ao crédito de PIS/COFINS, por expressa previsão legal, os gastos com serviços de monitoramento de produtos destinados à exportação e retirada de amostras 1) não representam insumos e 2) não há norma tributária prevendo seu creditamento. Ademais, como faculta o art. 50, §1º, da Lei nº 9.784/99, adoto, como razões complementares de decidir, os fundamentos consignados no voto condutor do aresto recorrido, transcritos a seguir: Voto No que tange as despesas com armazenagem, a hipótese legal para o aproveitamento de créditos é a mesma prevista para os fretes, restringindo-se aquelas despesas diretamente relacionadas as operações de venda dos produtos (revendidos ou fabricados pelos contribuintes), pagas a pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil e cujo custo tenha sido suportado pelo vendedor, conforme inciso IX, art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, extensível ao PIS nos termos do art. 15 da mesma lei: Lei nº 10.833, de 2003: Fl. 2084DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2° da Lei n° 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (destacou-se) Outras despesas que não se configurem como armazenagem na operação de venda propriamente dita não geram créditos por falta de previsão legal. No caso em tela, como visto, a auditoria admitiu os créditos relativos às notas fiscais que se referiam a despesas com armazenagem e fretes nas operações de venda. Glosou, contudo, outras despesas indicadas pela interessada nessa rubrica que não se caracterizavam como armazenagem, como energia, monitoramento e retirada de amostras. A defesa apresentada reforça que os dispêndios objeto de glosa não se caracterizam como armazenagem propriamente dita em operação de venda, mas apenas acessórias a elas, sendo inclusive cobrados em separado das taxas de armazenagem. Ademais, dispêndios efetuados para manter as mercadorias mais próximas ao porto ou mesmo no porto para aguardar a efetivação da venda/exportação, muito embora possam ser indispensáveis pelas características das mercadorias, não se caracterizam como armazenagem em efetiva operação de venda. Sobre a Solução de Consulta colacionada, como já mencionado, tal somente produz efeitos ao caso concreto por ela analisado, não podem ser estendidas genericamente a outras hipóteses. Dessa forma, não há reparos à glosa efetuada pela fiscalização. Diante do exposto, voto por negar provimento aos créditos relativos aos gastos com monitoramento e retirada de amostras. II.3 – Encargos de Depreciação Sobre Bens do Ativo Imobilizado A Recorrente contestou especificamente somente a glosa relativa aos encargos de depreciação calculados sobre as câmaras frias que seriam utilizadas na prestação de serviços de armazenamento de frutas e, genericamente quanto aos demais itens glosados. No que tange a glosa especificadamente contestada, a Recorrente assim se insurgiu: Em primeiro lugar, a Recorrente apropriou os créditos sobre todos os bens utilizados no processo de beneficiamento da produção dos cooperados e também na prestação de serviços conforme estabelecido no art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Salientamos que, além do processo produtivo, a Recorrente tem atividades de prestação de serviços, e isso fica plenamente comprovado nas memórias de cálculo apresentadas para o agente fiscalizador onde constam as receitas de prestação de serviços, que estão identificadas com as seguintes rubricas e correspondentes valores: [...] Conforme mencionado anteriormente, todos os bens sobre os quais a Recorrente apropriou crédito foram utilizados no desempenho das atividades de beneficiamento da produção dos cooperados ou na prestação de serviços. Fl. 2085DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 A exemplo disso, podemos analisar o caso das câmeras frias que o agente fiscalizador alega terem finalidade comercial e não à de produção. Em primeiro lugar as câmeras frigoríficas são imprescindíveis e estão diretamente ligadas ao processo produtivo da Recorrente (beneficiamento de frutas frescas). O agente fiscalizador criou um argumento, sem qualquer fundamento, para desassociar da produção o processo de resfriamento e armazenagem. Em segundo lugar, além de serem utilizadas diretamente no processo de produção, as câmeras frigoríficas também são utilizadas na prestação de serviço de armazenagem, conforme fica comprovado no quadro acima onde constam as cobranças de serviços sobre a rubrica “Taxas de Armazenagem” registradas na escrituração contábil da Recorrente. E o mesmo ocorre com todos os demais bens do ativo imobilizado sobre os quais o crédito foi glosado. Outro ponto controverso apontado pelo auditor fiscal, diz respeito a data de aquisição dos bens. Segundo disposto na Lei 10.865/04, só pode ser apropriado crédito sobre bens adquiridos a partir de 01.05.2004, nesse sentido, constatou que a Recorrente apropriou crédito sobre bens cuja aquisição se deu em data anterior a 01.05.2004, o que também seria motivo para glosa do crédito. A Recorrente discorda desse entendimento, por entender que o objetivo da Lei é de conceder o direito ao crédito para todos os custos e despesas que agregam o custo do produto final ou da prestação de serviços, e, dessa forma, garantir verdadeiramente a não cumulatividade das contribuições para o PIS e COFINS. Em que pese os argumentos explicitados pela Recorrente, não vejo motivos plausíveis para alterar a decisão recorrida que assim se pronunciou: A possibilidade de apuração de créditos quanto ao ativo imobilizado no período dos autos está assim regulada pela Lei nº 10.833, de 2003, aplicável ao PIS por força de seu artigo 15: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: ... VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; ... §1o Observado o disposto no §15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2° desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)(Produção de efeito) ... III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) ... Como se verifica da leitura dos dispositivos legais transcritos, as máquinas e equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado somente geram crédito quando utilizados na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços. Note-se que a condição para o aproveitamento desses créditos resulta de disposição clara e precisa, cuja verificação é objetiva – se o bem do ativo imobilizado foi ou não utilizado na produção ou na prestação do serviço. Daí a conseqüência lógica de não ser possível aproveitar-se de créditos em relação às receitas decorrentes de atividades comerciais. Fl. 2086DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 Como consignado pela fiscalização, por força do art. 31 da Lei nº 10.865, de 2004, o direito de apuração de tais créditos restringiu-se aos bens e direitos do ativo imobilizado adquiridos a partir de 01/05/2004: Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1o do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004. § 1o Poderão ser aproveitados os créditos referidos no inciso III do § 1o do art. 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, apurados sobre a depreciação ou amortização de bens e direitos de ativo imobilizado adquiridos a partir de 1ode maio. Assim, considerando a legislação de regência, a obrigatoriedade de sua observância por esta autoridade julgadora, não se admite a apuração de créditos no regime não cumulativo das contribuições sociais em relação a aquisições de bens do ativo imobilizado efetuadas antes de 30/04/2004. Cumpre, assim, verificar a procedência dos créditos relativos aos bens do ativo imobilizado adquiridos a partir de 01/05/2004. Como mencionado antes neste Voto, a contribuinte atua no comércio das frutas produzidas por seus cooperados, prestando-lhe serviços de armazenagem, beneficiamento e assistência técnica aos produtores. Em consulta aos bens listados na planilha apresentada pela contribuinte à fiscalização (originalmente juntada no processo administrativo nº 10530.724603/2014-70, às efls. 2.737/2.756), cuja cópia nestes autos foi por mim anexada, verifica-se que, à exceção dos bens aceitos pela auditoria fiscal, os demais não consistem em bens utilizados essas atividades de prestação de serviços. Com efeito, a maior parte dos bens listados são aparelhos de ar condicionado, móveis de escritório e equipamentos de informática, que, evidentemente, não são utilizados diretamente na prestação dos serviços de armazenagem, beneficiamento e assistência técnica mencionados. Especificamente sobre as câmaras frias que seriam utilizadas na prestação de serviços de armazenamento das frutas alegado pela contribuinte, cumpre observar que não constam aquisições desses bens a partir de 01/05/2004, pelo que não há que se cogitar de aproveitamento de créditos sobre tais bens. Ademais, diga-se que a contribuinte não traz aos autos qualquer demonstração do uso dos demais bens listados especificamente nas suas atividades de prestação de serviços. Como já mencionado neste Voto, a ela cabe o ônus de comprovar o direito de crédito que alega. Nesse contexto, não há reparos à glosa dos créditos sobre os bens do ativo imobilizado efetuada pela fiscalização. Nestes termos, adoto como se minha fossem as razões de decidir do acórdão recorrido, para manter as glosas originalmente realizada. II.4 – Devoluções de Compra A Recorrente em sede recursal traz as seguintes alegações: O agente fiscalizador alega que na movimentação de notas fiscais existem devoluções de compra que não foram informadas nos ajustes negativos de crédito na DACON. Contudo, nos bens relacionados na “Tabela 9 – Devoluções de Compra” elaborada pelo auditor fiscal e consignada no termo de verificação fiscal constam os seguintes bens: [...] Observa-se que os bens relacionados na tabela anterior, são tributados a alíquota zero, ou seja, não geraram crédito nas entradas. Se os bens não geraram crédito nas entradas, e isso fica comprovado nas memórias de cálculo apresentadas para o agente fiscalizador, onde está a Fl. 2087DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 fundamentação legal para a Recorrente ter que fazer um ajuste negativo de créditos na devolução dessas aquisições? Novamente, Doutos Julgadores, resta claro que as argumentações do agente fiscalizador não merecem prosperar. Em resumo, a Recorrente se insurge contra a necessidade de fazer ajuste negativo relativos às devoluções de compras dos produtos sujeitos à alíquota zero das contribuições. Entretanto, a decisão recorrida acolheu seu pedido e determinou o cancelamento dos ajustes impostos pela fiscalização, a saber: Tratando-se de aquisições efetuadas sem a incidência de contribuições, elas não geram direito de crédito, e, em decorrência, não há que se informar no Dacon qualquer valor a título de ajustes de créditos relativos às respectivas devoluções. Dessa forma, devem ser cancelados os valores dos ajustes negativos nos créditos relativos às devoluções compras dos produtos sujeitos à alíquota zero das contribuições, conferindo à contribuinte o respectivo direito de crédito. Desta feita, por total falta de interesse recursal em relação a única matéria contestada pela Recorrente, deixo de conhecer dos argumentos relativos a necessidade de fazer ajuste negativo às devoluções de compras dos produtos sujeitos à alíquota zero das contribuições. Já em relação a manutenção de ajustes de produtos tributados feita pela fiscalização e mantida pela DRJ, constatasse que a decisão tornou-se definitiva, a teor da previsão contida no § único, do artigo 42, do Decreto nº 70.235/72, a saber: Art. 42. São definitivas as decisões: I - de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto; II - de segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo sem sua interposição; III - de instância especial. Parágrafo único. Serão também definitivas as decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício. II.5 – Bens e serviços utilizados como insumos A r. decisão combatida manteve a glosa feita pela fiscalização nos seguintes termos: Como visto, dentre todos os insumos listados pela contribuinte, foram objeto de glosa, por não se caracterizarem como insumos apenas duas aquisições de "Termógrafo Sensitch Temptale 4" e uma aquisição de "Tambor Sucata 200L". A explanação efetuada pela contribuinte sobre o uso de do "Termógrafo Sensitch Temptale 4" no seu processo produtivo evidencia que, apesar da vinculação a esse processo, referidos bens de fato não são diretamente nele aplicados, ainda que lhe sejam indispensáveis, como alega. Ainda que necessário o controle de temperatura do conteiner que armazena os produtos exportados, não se trata de bem que se incorpora ao produto comercializado, tampouco de material de embalagem em sim. A aquisição do "Tambor Sucata 200L" não foi especificamente contestada pela contribuinte. Diga-se, de toda forma, que à luz do que foi aqui explicitado, não se caracteriza como insumo do processo produtivo da contribuinte. Nesse contexto, devem ser mantidas as glosas dos valores relativos aos bens que não se caracterizam como insumos para fins de creditamento das contribuições, tal como efetuadas pela autoridade fiscal. É de se notar que motivação para manutenção partiu de dois pressupostos. O primeiro, em relação ao bem denominado “Termógrafo Sensitch Temptale 4", a fiscalização aplicou o conceito mais restritivo para afastar o direito ao crédito apurado pela Recorrente, ou seja, o conceito das INs 247/2002 e 404/2004. Já para o "Tambor Sucata 200L", a DRJ consignou que a Recorrente não contestou especificamente tal item e, que o bem não incorpora ao produto comercializado, tampouco se compara a material de embalagem. Fl. 2088DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 A Recorrente não se insurgiu em relação a segunda motivação da glosa mantida pela DRJ, razão pela qual, tornar-se definitiva essa parte da decisão recorrida. Resta apenas a análise em relação ao bem denominado “Termógrafo Sensitch Temptale 4". Em relação ao “Termógrafo Sensitch Temptale 4", a Recorrente afirma que esse aparelho faz parte do custo de embalagem dos produtos exportados, visto que, a Recorrente é obrigada a colocar um desses aparelhos em cada um dos contêineres, e esse aparelho não é retornável, portanto, integra o custo da embalagem dos produtos exportados. Com razão a Recorrente. Isto porque, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e chegar ao consumidor em perfeitas condições, o que inclui os termógrafos, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. Neste contexto. Reverte-se glosa em relação aos custos com o aparelho denominado “Termógrafo Sensitch Temptale 4". Por fim, em relação ao ônus da prova, reproduzo, como se minha fosse, as razões de decidir da DRJ, para o fim de impor ao contribuinte, nos casos de pedido de ressarcimento/compensação, a obrigação de provar a origem do crédito apurado, senão vejamos: A interessada alega que a autoridade fiscal teria o ônus de comprovar a irregularidade dos créditos declarados e contabilizados, pois os contribuintes gozariam de presunção legal. E que, no presente caso, algumas das glosas de crédito foram efetuadas com base em presunção. No que tange ao ônus da prova, esclareça-se que o art. 36 da Lei n° 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, deixa claro que ele cumpre a quem alega: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Essa disposição também consta do art. 373 do Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 2015, que se aplica subsidiariamente ao Decreto n° 7.574, de 2011 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; ... Tratando os presentes autos de pedido de ressarcimento de créditos supostamente apurados pela interessada em face da Fazenda Nacional, a ela cumpre a comprovação desse direito que entende possuir. Note-se que não há, propriamente, a obrigação de provar, senão com o risco de que, em não se cumprindo o ônus probatório, venha a se ter seu pedido de reconhecimento de direito creditório indeferido. Diga-se, ademais, que a obrigação de comprovar os créditos indicados em declarações consta das Instruções Normativas que regulam a formalização dos pedidos de ressarcimento: IN SRF nº 600, de 2005 Art. 24. A autoridade da SRF competente para decidir sobre o pedido de ressarcimento de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos da pessoa jurídica a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. IN RFB nº 900, de 2008: Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos Fl. 2089DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. ... § 3ºNa apreciação de pedidos de ressarcimento e de declarações de compensação de créditos de PIS/Pasep e da Cofins apresentados até 31 de janeiro de 2010, a autoridade da RFB de que trata o caput poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação do arquivo digital de que trata o § 1º, transmitido na forma do § 2º. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 981, de 18 de dezembro de 2009) Instrução Normativa RFB, nº 1.300, de 2012 Art. 76 .A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. No caso dos autos, diante do pedido formalizado pela contribuinte, a autoridade fiscal solicitou a documentação comprobatória pertinente, e, após análise fundamentada, procedeu à glosa parcial dos créditos indicados. Como se verá a seguir, as glosa não se deram com base em presunção da auditoria fiscal, mas sim pelo fato de os dispêndios efetuados não cumprirem os requisitos legais para a apuração dos créditos de PIS/Cofins em vista da documentação apresentada pela interessada durante o procedimento fiscal. Ademais, contra o indeferimento proferido, a contribuinte pode apresentar as contraprovas que entender pertinentes nesse momento processual, conforme art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, o que lhe garantiu o pleno exercício de seu direito de defesa. Portanto, não há qualquer irregularidade no procedimento fiscal efetuado que aferiu a legitimidade dos supostos créditos que a interessada pretendia ver ressarcidos. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer de parte do recurso. Na parte conhecida, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, dar parcialmente provimento para reverter as glosas em relação aos custos com a demanda contratada de energia elétrica, com as despesas com energia para refrigeração na armazenagem e com os custos com o aparelho denominado “Termógrafo Sensitch Temptale 4". (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 2090DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-011.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901571/2014-32 Fl. 2091DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 18088.720381/2011-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 15 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jul 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007, 2009, 2010 PENSÃO ALIMENTÍCIA. OBRIGAÇÃO CONVENCIONAL. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A pensão alimentícia descrita na norma é, por uma interpretação lógica em sistemática jurídica, a decorrente de uma obrigação legal e não a decorrente de mera liberalidade, pois as regras regentes do tema, no direito de família, têm como finalidade resguardar o sustento (alimentação) daquelas pessoas que, em decorrência de um ato jurídico, seja ele o divórcio ou a dissolução da união estável, ficam em situação de vulnerabilidade.
Numero da decisão: 2301-009.287
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Mon (suplente convocado(a)), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: SHEILA AIRES CARTAXO GOMES
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OBRIGAÇÃO CONVENCIONAL. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A pensão alimentícia descrita na norma é, por uma interpretação lógica em sistemática jurídica, a decorrente de uma obrigação legal e não a decorrente de mera liberalidade, pois as regras regentes do tema, no direito de família, têm como finalidade resguardar o sustento (alimentação) daquelas pessoas que, em decorrência de um ato jurídico, seja ele o divórcio ou a dissolução da união estável, ficam em situação de vulnerabilidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Mon (suplente convocado(a)), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 165/188) interposto pelo Contribuinte em epígrafe, contra a decisão da 6ª Turma da DRJ/BSB (e-fls. 150/159), que julgou parcialmente procedente a impugnação contra o auto de infração (e-fls. 44/51), conforme ementa a seguir: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 08 8. 72 03 81 /2 01 1- 51 Fl. 197DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.287 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720381/2011-51 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2008, 2010, 2011 DEDUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. Poderá ser deduzida da base de cálculo do imposto de renda a importância paga a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. VINCULAÇÃO. JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA. Decisões administrativas e judiciais não vinculam os julgamentos Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento, posto que inexiste lei que lhes atribua eficácia normativa, razão pela qual só produzem efeitos entre as partes envolvidas, não beneficiando nem prejudicando terceiros. DEDUÇÃO. DEPENDENTE. Poderão ser considerados como dependentes a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até vinte e um anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho, observadas as limitações previstas na legislação tributária. DEDUÇÃO. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. São admitidas como dedução da base de cálculo as despesas com instrução médicas pleiteadas com a observância da legislação tributária e que estejam devidamente comprovadas nos autos. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte O lançamento decorreu de procedimento de revisão interna das declarações de rendimentos anos-calendário 2007, 2009 e 2010, que apurou uma glosa de deduções com pensão alimentícia pleiteada indevidamente. De acordo com o relatório fiscal de e-fls. 40/43, verificou-se que o contribuinte beneficiava-se de deduções a título de pensão alimentícia por força de acordo homologado judicialmente de pagamento de alimentos a sua cônjuge, Mariana de Oliveira Paixão Jurisato e os filhos Paola Paixão Jurisato e Felipe Paixão Jurisato, sem, contudo, ter comprovado o seu afastamento do lar. Com base nos esclarecimentos apresentados, a autoridade fiscal conclui que a dedução efetuada na base de cálculo do IRPF, no período fiscalizado, a título de pensão alimentícia carecia de lastro nas normas do Direito de Família, já que teria sido fruto de mera liberalidade, não se coadunando com as características do dever obrigacional própria das pensões alimentícias. A decisão de primeira instância incluiu no cálculo do imposto as deduções com os dependentes: Marina de Oliveira Paixão Jurisato, Paola Paixão Jurisato e Felipe Paixão Jurisato nos anos-calendário 2007, 2009 e 2010, e, despesas com instrução a eles correspondentes. DA DEDUÇÃO DE DEPENDENTES Fl. 198DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.287 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720381/2011-51 Quanto ao pedido para que sua esposa e filhos sejam considerados seus dependentes, caso a glosa das pensões alimentícias sejam mantidas, cumpre assinalar que, com relação a sua esposa, não é possível que ela figure como dependente do Contribuinte. Isso porque nos exercícios autuados consta que ela apresentou declaração de ajuste anual do IRPF no modelo simplificado, o que impede de ela figurar como dependente, para fins de imposto de renda, de outro Contribuinte. Acerca dos filhos Paola Paixão Jurisato, nascida em 03/07/1992, e Felipe Paixão Jurisato, nascido em 17/10/1997, ambos preenchem os requisitos legais para serem considerados dependentes do Impugnante nas declarações de ajuste anual do IRPF auditadas. Cumpre informar que eles não foram declarados como dependentes de sua mãe, Marina de Oliveira Paixão Jurisato. Diante do exposto acato como dependentes do Contribuinte seus filhos Paola Paixão Jurisato e Felipe Paixão Jurisato nas declarações de ajuste anual do IRPF dos anos calendários 2007, 2009 e 2010, sendo que o somatório da dedução de dois dependentes corresponde aos seguintes valores, por ano-calendário: - Ano-calendário 2007: R$ 3.169,20 - Ano-calendário 2009: R$ 3.460,80 - Ano-calendário 2010: R$ 3.616,56 DA DEDUÇÃO DE DESPESAS COM INSTRUÇÃO Com o reconhecimento de que os filhos do Contribuinte, Paola Paixão Jurisato, nascida em 03/07/1992, e Felipe Paixão Jurisato, nascido em 17/10/1997, podem ser considerados seus dependentes, para fins de imposto de renda, cabível também acatar as despesas com educação relativas a eles, devidamente comprovadas, conforme documentos de fls. 113 e 141 a 145, para fins de dedução dos rendimentos tributáveis, nos anos-calendário abaixo discriminados, respeitado o limite estabelecido na legislação tributária para cada ano-calendário, que são as seguintes: - Ano-calendário 2007: R$ 4.961,72 Felipe Paixão Jurisato: R$ 2.480,86 (fls. 141) Paola Paixão Jurisato : R$ 2.480,86 (fls. 142) - Ano-calendário 2009: 5.417,88 Felipe Paixão Jurisato: R$ 2.708,94 (fls. 143) Paola Paixão Jurisato : R$ 2.708,94 (fls. 144) - Ano-calendário 2010: 5.661,88 Felipe Paixão Jurisato: R$ 2.830,84 (fls. 145) Paola Paixão Jurisato : R$ 2.830,94 (fls. 113) Cientificado da decisão de primeira instância em 14/04/2016 (e-fl.163), o contribuinte interpôs em 04/05/2016 recurso voluntário (e-fls. 165/168), no qual alega em síntese: - legalidade do acordo judicialmente homologado; - legitimidade da dedução da pensão alimentícia paga em decorrência de acordo homologado judicialmente ao teor do artigo 78 do Decreto Federal n o 3.000/1.999; Fl. 199DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-009.287 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720381/2011-51 - que o enquadramento nas normas de direito de família já foi aferida pela justiça estadual, em decorrência de acordo homologado judicialmente; - que as retenções feitas pela Polícia Militar do Estado de São Paulo, a título de pensão alimentícia, por ordem do Poder Judiciário, e não por uma mera liberalidade entre as partes; - que os efeitos tributários da pensão alimentícia citada no artigo 80, inciso II da Lei Federal 9.250/95 é o mesmo para os alimentos provisórios, provisionais e definitivos ou ainda aquela decorrente de acordo homologado judicialmente, ainda que alimentos ofertados; - que não há nos autos prova de que o acordo entre o Alimentante/Recorrente e seu cônjuge e filho foi realizado com o fito de reduzir a tributação do imposto de renda; - que há comprovação e previsão legal para a dedução de imposto de renda, prevista dentro das normas do Direito de Família, nos termos da legislação vigente; - que autoridade fiscal não pode obrigar o recorrente a propor ação de separação judicial, ou mais recentemente após a Emenda Constitucional no 66/2010, a propor divórcio, posto que, essas ações consideradas personalíssimas; - cita jurisprudência do CARF no sentido de que os alimentos pagos, em sede de acordo judicial, são plenamente dedutíveis, independentemente da condição do alimentado. É o relatório. Voto Conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes, Relatora. Conhecimento O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Preliminares Não foram alegadas questões preliminares no recurso voluntário. Mérito Quanto ao mérito, a matéria em litígio diz respeito à possibilidade de dedução, a título de pensão alimentícia, de valor pago à cônjuge e aos filhos, em decorrência de acordo homologado judicialmente, em situação em que não houve a dissolução da sociedade conjugal, mas apenas o afastamento temporário dos cônjuges, em razão do trabalho. Fl. 200DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-009.287 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720381/2011-51 Entendeu o Acórdão Recorrido que a homologação do acordo pelo Poder Judiciário não retira a competência da autoridade tributária de avaliar o pleno cumprimento de requisitos estipulados na legislação tributária; que, no caso, não tendo havido a dissolução da sociedade conjugal, não se trataria de pensão prevista nas normas de Direito de Família, sendo, portanto, indedutível. O Recurso se insurge contra esse entendimento. Pois bem, quanto à questão em litígio, adoto os fundamentos do acórdão n o 9202- 009.544 proferido pela 2ª Turma CSRF em 26 de maio de 2021, que versa sobre situação semelhante ao presente auto de infração. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2008 PENSÃO ALIMENTÍCIA. OBRIGAÇÃO CONVENCIONAL. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A pensão alimentícia descrita na norma é, por uma interpretação lógica e sistemática jurídica, a decorrente de uma obrigação legal e não a decorrente de mera liberalidade, pois as regras regentes do tema, no direito de família, têm como finalidade resguardar o sustento (alimentação) daquelas pessoas que, em decorrência de um ato jurídico, seja ele o divórcio ou a dissolução da união estável, ficam em situação de vulnerabilidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. Voto Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, Relator. O Recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade. Dele conheço. Quanto ao mérito, a matéria em litígio diz respeito à possibilidade de dedução, a título de pensão alimentícia, de valor pago ao cônjuge e aos filhos, em decorrência de acordo homologado judicialmente, em situação em que não houve a dissolução da sociedade conjugal, mas apenas o afastamento temporário dos cônjuges, em razão do trabalho. Entendeu o Acórdão Recorrido que a homologação do Acordo Extrajudicial pelo Poder Judiciário não retira a competência da autoridade tributária de avaliar o pleno cumprimento de requisitos estipulados na legislação tributária; que, no caso, não tendo havido a dissolução da sociedade conjugal, não se trataria de pensão prevista nas normas de Direito de Família, sendo, portanto, indedutível. O Recurso se insurge contra esse entendimento. Pois bem, o art. 4º , inciso II, da Lei nº 9.250, de 1995 assim dispõe sobre a matéria: Art. 4º. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto de renda poderão ser deduzidas: [...] Fl. 201DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-009.287 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720381/2011-51 II – as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 1.124-A da Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil; O ponto relevante é o de que a pensão é dedutível quando paga em face de normas do Direito de Família, isto é, quando haja previsão de tal pagamento em norma de Direito de Família. Pois bem, o Código Civil Brasileiro estabelece, no art. 1.695, o seguinte: Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento. E, mais adiante, nos artigos. 1.702, 1703 e 1.704: Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694. Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos. Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. Ou seja, o Código Civil em momento algum fala em pagamentos de pensão alimentícia a cônjuge ou filho sem a separação, e não poderia ser de outro modo, pois, segundo o próprio Código, o dever de sustento da família deve ser compartilhado pelos cônjuges na proporção de suas possibilidade. Confira-se: Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: [...] IV - sustento, guarda e educação dos filhos; Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial. Assim, o dever de prover o sustento da família decorre diretamente da própria relação conjugal. E, em relação a esse dever, a legislação tributária admite a dedução, como dependentes e gastos com educação e saúde dos filho e do Cônjuge, Aliás, falar em pensão alimentícia para filhos e cônjuge na vigência da plenitude da sociedade conjugal vai de encontro ao próprio conceito jurídico de pensão alimentícia que, como vimos, são devidas apenas nos casos de separação judicial. E é irrelevante o fato de, por circunstâncias específicas, por razões profissionais ou outra qualquer, um dos cônjuges se deslocar momentaneamente para outra localidade. Trago à colação a lição de Maria Helena Diniz: Fl. 202DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-009.287 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720381/2011-51 Não se deve confundir a obrigação de prestar alimentos com os deveres familiares de sustento, assistência e socorro que tem o marido em relação à mulher e vice-versa e os pais para com os filhos menores, devido ao poder familiar, pois seus pressupostos são diferentes". (Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º Volume, Direito de Família, Editora Saraiva, 2002, pg. 460). No presente caso o contribuinte não precisava, pelas normas de Direito de Família, assumir o compromisso de pagar pensão alimentícia em valores fixos, mediante acordo homologado judicialmente, e se o fez, foi por liberalidade, de sorte que essa escolha, se tem algum efeito na esfera do Direito Civil, não tem nenhum eficácia na esfera tributária. Por fim, anoto que em recente julgado, tratando de situação semelhante, envolvendo pagamento de pensão ao cônjuge, definida em acordo homologado judicialmente, sem a dissolução da sociedade conjugal, este Colegiado já decidiu sobre esta matéria. Trata-se do Acordão nº 9202-008.794, proferido na Sessão de 24/06/2020, de relatoria da Conselheira Ana Cecília Lustosa da Costa. Confira-se: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2011 PENSÃO ALIMENTÍCIA. OBRIGAÇÃO CONVENCIONAL. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A pensão alimentícia descrita na norma é, por uma interpretação lógica e sistemática jurídica, a decorrente de uma obrigação legal e não a decorrente de mera liberalidade, pois as regras regentes do tema, no direito de família, têm como finalidade resguardar o sustento (alimentação) daquelas pessoas que, em decorrência de um ato jurídico, seja ele o divórcio ou a dissolução da união estável, ficam em situação de vulnerabilidade. Ante o exposto, conheço do Recurso Especial do contribuinte e, no mérito, nego-lhe provimento Por fim, anoto que em recente julgado, tratando de situação semelhante, envolvendo pagamento de pensão ao cônjuge, definida em acordo homologado judicialmente, sem a dissolução da sociedade conjugal, este Colegiado já decidiu sobre esta matéria. Trata-se do Acórdão nº 2301-007.689, proferido na Sessão de 04/08/2020, de relatoria do Conselheiro Paulo Cesar Macedo Pessoa. Confira-se: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) EXERCÍCIO: 2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. Não se conhece, em sede de recurso voluntário, de matérias preclusas. PENSÃO ALIMENTÍCIA. OBRIGAÇÃO CONVENCIONAL. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A pensão alimentícia descrita na norma é, por uma interpretação lógica e sistemática jurídica, a decorrente de uma obrigação legal e não a decorrente de mera liberalidade, pois as regras regentes do tema, no direito de família, têm como finalidade resguardar o sustento (alimentação) daquelas pessoas que, em decorrência de um ato jurídico, seja ele o divórcio ou a dissolução da união estável, ficam em situação de vulnerabilidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 203DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-009.287 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720381/2011-51 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo da matéria preclusa e negar-lhe provimento. Vencido o conselheiro Thiago Duca Amoni que deu provimento ao recurso. Por derradeiro, deixa-se esclarecido que não se está negando validade ao acordo homologado pelo Poder Judiciário para fins do regime civil da pensão alimentícia. A questão em análise é tão somente a produção de efeitos no âmbito do direito tributário, particularmente na declaração de rendimentos da pessoa física. Mantenho, portanto, a decisão de piso nesse ponto. Conclusão Diante do exposto voto por negar provimento ao recurso. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes Fl. 204DF CARF MF Documento nato-digital

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8906306 #
Numero do processo: 10314.004830/99-58
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Mar 26 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3102-000.008
Decisão: RESOLVEM os membros da 2ª Turma Ordinária/1ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, CONVERTER o julgamento do recurso em diligência à Repartição de origem, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Corintho Oliveira Machado e Ricardo Paulo Rosa.
Nome do relator: LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES
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VIDRARIA SANTA MARINA. Recorrida DRJ/SÃO PAULO/SP RESOLUÇÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM os membros da 2' Turma Ordinária/1' Câmara da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, CONVERTER o julgamento do recurso em diligência à Repartição de origem, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Corintho Oliveira Machado e Ricardo Paulo Rosa. MÉ CIAllít-hAPJANO D'AMORIM Pre idente LUCIANO LO ' ALMEIDA MORAES Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Marcelo Ribeiro Nogueira, Beatriz Veríssimo de Sena e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. 1 Processo n° 10314.0004830/99-58 S3-CIT1 Resolução n.° 3102-00.008 Fl. 719 Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: Em 29/09/99, foi lavrado Auto de Infração (lh. 1/26) para constituição do crédito tributário, pela falta de pagamento do II e IPI, multas de oficio e juros de mora, em decorrência da perda do direito ao incentivo do regime aduaneiro especial de drawback suspensão. Segundo o Relatório Fiscal lavrado por Auditor-Fiscal lotado no Serviço de Fiscalização Aduaneira da IRF — São Paulo, procedeu-se à análise da documentação relativa aos Atos Concessó rios de Drawback-Suspensão a fim de verificar o regular cumprimento dos requisitos, termos e condições fixadas pela legislação aplicável ao regime, sendo que constatou-se irregularidades em três Atos Concessó rios, conforme segue: 1-Irregularidades relativas ao Ato Concessório Drawback-Suspensão No. 18-94/288-7, emitido em 20/04/1994: - Segundo a fiscalização, o Ato Concessório Drawback-Suspensão 18- 94/288-7 foi emitido em 20/04/2004, com data de exportação para 20/04/1995. Foi solicitada a prorrogação de prazo para exportar, com emissão do aditivo 1 8-95/51 7-0 em 21/06/1995, prorrogando a validade para exportação para 17/10/1995. - Alega o Auditor-Fiscal que quando da emissão do Aditivo no. 18- 95/517-0 (21/06/1995) o prazo previsto para exportação estava vencido (20/04/1995), e, que o citado Aditivo teve a intenção manifesta de regularizar exportações ao desamparo do Ato Concessó rio. - Entende, ainda, que não pode a agência do Banco do Brasil prorrogar o regime depois de vencido o prazo fixado para a exportação, uma vez que o prazo é fatal, salvo prorrogação concedida dentro do prazo de vigência do Ato Concessório. Cita o artigo 318, do Regulamento Aduaneiro vigente à época. - Desta forma, a fiscalização, considerou como não amparadas por Ato Concessório todas as exportações efetivadas em data posterior a 20/04/1995. Assim, os insumos importados e utilizados nessas exportações, determinados conforme planilha "Análise do consumo de Insumos" (folha 141/142), terão suas quantidades deduzidas das importações suspensas, lançando-se os tributos devidos. Da mesma forma, as importações efetuadas após 20/04/95 foram consideradas como não amparadas pelo citado Ato. 2- Irregularidades relativas ao Ato Concessório Drawback-Suspensão No. 18-96/120-7, emitido em 12/04/1996: - Alega a fiscalização que conforme a planilha "Resumo das Operações de Exportação", anexa ao processo (fl. 196), diversas exportações relacionadas no Relatório de Comprovação Drawback não foram vinculadas a nenhum ato concessório drawback, tratando-se d exportação comum (código de enquadramento 80000), conform cópias das telas obtidas nos sistemas informatizados (fls. 172 a 195). oi___ 2 --- Processo n° 10314.0004830/99-58 S3-CITI Resolução n.° 3102-00.008 Fl. 720 - Entendeu, assim, que o contribuinte descumpriu o previsto no artigo 325 do Regulamento Aduaneiro vigente à época dos fatos. - Assim, resultou que a quantidade de exportação desconsiderada foi de 42,58% do total exportado, quantia esta que foi deduzida das quantidades importadas, conforme encontra-se indicado no documento denominado "Resumo das Dl" Cl. 197). 3- Irregularidades relativas ao Ato Concessório Drawback-Suspensão No. 18-93/850-5, emitido em 02/12/93: - Alega a fiscalização que neste caso, conforme a planilha de cálculo (fl. 244), nenhuma das exportações relacionadas no Relatório de Comprovação Drawback foi vinculadas a nenhum ato concessório drawback, tratando-se de exportação comum (código de enquadramento 80000), conforme cópias das telas obtidas nos sistemas informatizados (fls. 208 a 243). Regularmente cientificada da autuação fiscal em 30/09/1999 (fls. 01 e 26), o contribuinte apresentou a Impugnação de fls. 279 a 659, em 27/10/1999, oportunidade em que expõe suas razões de defesa, as quais podem ser assim resumidas: a-) Para o Ato Concessó rio Drawback-Suspensão No. 18-94/288-7: - Alega que este Ato Concessório foi emitido em 20/04/2004, com data de exportação para 20/04/1995. Que a Autuada solicitou prorrogação que foi objeto do aditivo 18-95/517-0, emitido em 21/06/1995, prorrogando o prazo de validade para 17/10/1995. - Afirma que tendo em vista a necessidade de prorrogação do prazo de validade para exportação (inicialmente previsto para 20/04/1995), a Autuada, em 12/04/1995, antes do término do prazo de validade do Ato, protocolou junto ao Banco do Brasil o "Termo de Aditivo de Drawback no. 95-084701-1" (doc. 03), solicitando prorrogação por um período adicional de um ano, ou seja, até 20/04/1995. Apresenta cópia autenticada pelo Banco do Brasil do citado documento, fls. 292. - Afirma, ainda, que por exigência do Banco do Brasil, a prorrogação só seria concedida por um prazo adicional de seis meses, prorrogável, por mais uma vez por igual período. Com esta exigência, o "Termo de Aditivo de Drawback" no. 95/084701-1 foi substituído pelo Aditivo no. 18-95/517-0 (doc. 04), fls.293 . - Alega, ainda, que posteriormente nova prorrogação por mais seis meses foi concedida, com emissão do "Termo de Aditivo de Drawback no. 18-95/715-6", de 04/09/1995 (doc. 05). - Desta forma, considerando que os argumentos evidenciam que a prorrogação foi solicitada antes do término do prazo do Ato, entende, que não há justcativa para descaracterizar as importações e exportações efetuadas após 20/04/1995. b-) Para os Atos oncessórios Drawback-Suspensão Nos. 18-93/850-5 e 18-96/120-7. 3 Processo n° 10314.0004830/99-58 S3-C1T1 Resolução n.°3102-00.008 Fl. 721 - Alega que para estes Atos Concessó rios, inadvertidamente, a Autuada fez constar nos Registros de Exportação — REs , o código 80000 quando deveria constar o código 81101. Entretanto, afirma, não se tratam de exportações comuns e sim de exportações vinculadas a Atos Concessó rios de Drawback. - Para sanar a irregularidade acima exposta, tão logo tomou conhecimento através do Auto de Infração ora lavrado, providenciou imediatamente a correção do código, re-emitindo as REs que se encontravam nesta situação (AC no. 1 8-93/85 0-5 — docs. 06 a 113, AC no. 18-96/120-7 — docs. 114a 372). - Entende que houve simplesmente uma falha administrativa motivada pela troca do código a ser utilizado nas vincula ções dos REs com o Ato Concessório, não ocasionando nenhum prejuízo aos cofres públicos. - Entende, ainda, que os REs foram corretamente relacionados no Relatório de Comprovação de Drawback, apresentado ao SECEX, requerendo que sejam considerados os novos REs emitidos. Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo/SP deferiu parcialmente o pleito da recorrente, conforme Decisão DRJ/SPOII n° 17.335, de 29/01/07, fls. 663/674: Assunto: Regimes Aduaneiros Período de apuração: 02/12/1993 a 25/06/1998 DRAWBACK SUSPENSÃO. INADIMPLEMENTO DO COMPROMISSO DE EXPORTAÇÃO. O descumprimento das condições estabelecidas em Ato Concessório e na legislação regente enseja a cobrança de tributos relativos às mercadorias importadas no regime aduaneiro especial de "drawback", acrescidos de juros de mora e multas de oficio. ALTERAÇÃO DE PRAZO. O adimplemento do compromisso de exportar deve ocorrer dentro do prazo assinalado no ato concessó rio, a menos que ocorra dilação do referido prazo, por meio de aditivo. É regular a formalização do pedido de aditivo ocorrida enquanto não expirado o prazo de exportação, mesmo que o Aditivo tenha sido emitido em data posterior. ,Lançamento Procedente em Parte. Às fls. 675/v o contribuinte foi intimado da decisão supra, motivo pelo qual apresenta Recurso Voluntário e guia de depósito extrajudicial de fls. 685/713, tendo sido dado, 4)__._então, seguimento ao recurs interposto. , É o Relatório. 4 Processo n° 10314.0004830/99-58 S3-CIT1 Resolução n.° 3102-00.008 Fl. 722 Voto Conselheiro LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Relator Preliminarmente, antes de julgamento do recurso voluntário, se faz necessário baixar o processo em diligência. Como se verifica do recurso interposto, a autuação sofrida pela recorrente se refere a irregularidades administrativas referentes ao DRAWBACK SUSPENSÃO a que tinha direito, não sendo relevante, para o órgão autuador, se houve o cumprimento das exportações compromissadas, como vemos às fls.673: Da exegese das normas acima adstritas, conclui-se que a utilização do beneficio deve estar devidamente consignada no documento comprobatório de exportação (RE), estando claramente demonstrada na legislação que a exata informação do código da operação no Registro de Exportação — RE, caracteriza-se como procedimento indispensável à comprovação do regime. Ressalte-se, ainda, que embora bastante plausíveis os argumentos da defesa, de que tão logo tomou conhecimento através do Auto de Infração ora lavrado providenciou imediatamente a correção do código, não ocasionando nenhum prejuízo aos cofres públicos, a legislação de regência impõe, para fins de cumprimento do Regime, que os documentos compro batórios de exportação estejam regularmente preenchidos. Ante o exposto, conclui-se que a fiscalização procedeu conforme determina a legislação, e, em face das irregularidades apontadas no Relatório Fiscal, fls.22/26, promoveu a cobrança dos tributos e multas devidos através do Auto de Infração ora em discussão, haja vista que os tributos haviam sido suspensos somente em função das condições estipuladas nos Atos Concessórios acima mencionados, razão pela qual procede a exigência do crédito tributário em exame. Entendo, para minha convicção, ser de máxima importância a verificação se a recorrente efetivamente cumpriu integralmente as exportações previstas nos Atos Concessórios Drawback-Suspensão Nos. 18-93/850-5 e 18-96/120-7, independentemente de ter feito a vinculação entre os registros de exportação e os atos concessórios. Em face do exposto, voto por converter em diligência o processo, o qual deve ser remetido à repartição de origem para que se verifique se houve o cumprimento integral dos Atos Concessórios Drawback-Suspensão N''s. 18-93/850-5 e 18-96/120-7, no que se refere às quantidades, prazos e valores previstos nos respectivos AC's. Por fim, deve ser informado se os produtos exportados con 'ziam com os que a I recorrente havia se obrigado a exportar nos respectivos Atos Concessórios. 5 Processo n° 10314.0004830/99-58 S3-CIT1 Resolução n.° 3102-00.008 Fl. 723 Realizada a diligência, deverá ser dado vista ao recorrente para se manifestar, querendo, pelo prazo de 30 dias, e, após, devem ser encaminhados os autos para este Conselho, para fins de julgamento. Sala das Sessões, em 26 de março de 2009. ... LUCIANO LOPES I) .I IDA MORAES ' , , 6 ,

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Numero do processo: 10980.928744/2009-02
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Aug 31 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2003 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. DIVERGÊNCIA. DCOMP E DIPJ. COMPENSAÇÕES NÃO HOMOLOGADAS. VÍCIO NA MOTIVAÇÃO. NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO. O não reconhecimento do direito creditório com fundamento apenas na constatação de divergência entre os valores declarados na DCOMP e na DIPJ, caracteriza vício na motivação do Despacho Decisório, além de cercear o direito de defesa do contribuinte.
Numero da decisão: 1302-005.687
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em acolher a nulidade do Despacho Decisório, suscitada de ofício pela relatora e, por consequência, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, determinando o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de jurisdição para que seja proferida nova decisão, nos termos do relatório e voto da relatora. Vencidos os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, que não acolhia a referida nulidade, e Marcelo Cuba Netto, que a acolhia apenas parcialmente. Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Assinado Digitalmente Andréia Lúcia Machado Mourão - Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: Andréia Lúcia Machado Mourão
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SALDO NEGATIVO. DIVERGÊNCIA. DCOMP E DIPJ. COMPENSAÇÕES NÃO HOMOLOGADAS. VÍCIO NA MOTIVAÇÃO. NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO. O não reconhecimento do direito creditório com fundamento apenas na constatação de divergência entre os valores declarados na DCOMP e na DIPJ, caracteriza vício na motivação do Despacho Decisório, além de cercear o direito de defesa do contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em acolher a nulidade do Despacho Decisório, suscitada de ofício pela relatora e, por consequência, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, determinando o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de jurisdição para que seja proferida nova decisão, nos termos do relatório e voto da relatora. Vencidos os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, que não acolhia a referida nulidade, e Marcelo Cuba Netto, que a acolhia apenas parcialmente. Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Assinado Digitalmente Andréia Lúcia Machado Mourão - Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 87 44 /2 00 9- 02 Fl. 210DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-005.687 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.928744/2009-02 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra Acórdão nº 06-54.701 - 1ª Turma da DRJ/CTA, de 16 de maio de 2016. A contribuinte transmitiu diversos PER/DCOMP com base em crédito decorrente de saldo negativo de IRPJ, que teria sido apurado no exercício 2004 (01/01/2003 a 31/12/2003). O Despacho Decisório não homologou as compensações declaradas em razão da divergência entre os valores do saldo negativo informados na DIPJ (R$ 306.637,88) e declarados no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito (R$ 73.840,87). Na Manifestação de Inconformidade, conforme relatado no Acórdão da DRJ, a contribuinte requer que o Despacho Decisório seja anulado, com base nos seguintes argumentos: • “A impugnante foi surpreendida com tal decisão visto que se divergência houve, jamais foi intimada pela Receita Federal para regularizar a situação”. • “Em casos como esse, a Receita Federal, antes de não homologar as compensações declaradas, regularmente intima o contribuinte para retificar a declaração pertinente”. • “Atende em grande proporção, nesse sentido, as disposições do art. 2º da Lei n.º 9.784/99, especialmente os princípios da finalidade e da razoabilidade”. • “Portanto, dado que a intimação para que a Impugnante regularizasse a situação não foi expedida, o despacho decisório deve ser anulado (art. 53 da Lei n.º 9.784/99) a fim de que lhe seja validamente aberta a possibilidade de retificar a PER/DCOMP com demonstrativo de crédito”. O Acórdão da DRJ rejeitou a preliminar de nulidade e, consequentemente, manteve a decisão do Despacho Decisório. Transcrevo ementa do Acórdão: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2003 MATÉRIA NÃO RECORRIDA. Consolida-se administrativamente a decisão relativa à matéria não recorrida. DESPACHO DECISÓRIO. INTIMAÇÃO PRÉVIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. A ausência ou não de intimação prévia não é causa de nulidade do Despacho Decisório, sobretudo quando este, emitido por autoridade competente, foi regularmente cientificado ao interessado com concessão do prazo legal para apresentação de manifestação de inconformidade. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificado da decisão em 05/09/2017, o sujeito passivo, em 02/10/2017, apresentou Recurso Voluntário, com suas razões de defesa. Em sua defesa, a contribuinte insiste que deveria ter sido intimada a apresentar documentos antes da decisão ser proferida; menciona que a intimação mencionada pela DRJ teria sido recebida por pessoa “estranha” ao quadro da empresa e defende a nulidade do Despacho Decisório. Cito trechos do recurso: Fl. 211DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-005.687 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.928744/2009-02 De todo o modo, observada a mencionada divergência entre os valores da DIPJ e das PER/DCOMPS, é possível exigir da Autoridade Fiscal o envio da intimação a empresa Recorrente, possibilitando a retificação dos documentos transmitidos, se necessário, ou ao menos, o esclarecimento das informações consolidadas. (...) Portanto, considerando que a intimação para que a ora Recorrente regularizasse a situação não foi expedida, sendo recebida por uma estranha a empresa, pede-se a anulação do despacho decisório com n° de rastreamento 844654051, nos termos do art. 53 da Lei n.° 9.784/99, a fim de que lhe seja validamente aberta a possibilidade de retificar as PER/DCOMPs com demonstrativo de crédito. Ao final, requer: Por fim, diante do exposto, requer dignem-se Vossas Senhorias em conhecer o presente Recurso Voluntário, visto que preenche os requisitos legais para tanto, para, no mérito, dar-lhe provimento, anulando o despacho decisório mencionado, de forma a conceder a oportunidade para que a Recorrente regularize as declarações enviadas, pontuando desde já crédito reconhecido na DIPJ no valor de R$306.637,88. Destaco que foi proferida sentença em Mandado de Segurança nos autos do MS 5058149-03.2020.4.04.7000/PR, tendo por objeto o presente processo, nos seguintes termos: Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração para, no mérito, ACOLHER a pretensão deduzida pela embargante para determinar que a autoridade impetrada promova a conclusão e apreciação do PAF 10980-928.744/2009-02, no prazo de 90 (noventa) dias, aplicando a Taxa Selic desde o primeiro dia que excedeu os 360 dias para apresentação, como reconhecido no REP1.767.945/PR, nos termos da fundamentação. Ato contínuo, os autos foram remetidos ao CARF, incluídos em lotes de sorteios extraordinários e distribuídos a esta relatora para julgamento. É o relatório. Voto Conselheira Andréia Lúcia Machado Mourão, Relatora. Conheço do Recurso por ser tempestivo e por preencher os requisitos de admissibilidade. Preliminar. Nulidade do Despacho Decisório. Vício de Motivação. Tratam os autos de declarações de compensação transmitidas com base em crédito decorrente de saldo negativo de IRPJ, apurado no exercício 2004 (01/01/2003 a 31/12/2003). A compensação foi não homologada em razão da divergência entre os valores do saldo negativo declarados na DIPJ e na DCOMP. Esta matéria foi objeto de Acórdãos recentes desta turma de julgamento, cujas decisões concluíram que as divergências entre os valores declarados em DIPJ e DCOMP não impediriam a análise do crédito, nem poderiam motivar a não homologação das compensações declaradas, incluindo os Acórdãos nºs 1302-005.422, 1302-005.515 e 1302-005.516. Fl. 212DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-005.687 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.928744/2009-02 No caso dos autos, o confronto entre os valores do saldo negativo declarados na DIPJ (R$ 306.637,88) e na DCOMP (R$ 73.840,87) dão indícios de erro cometido pela contribuinte ao apontar o crédito que pretendia compensar. Importante destacar que o direito creditório declarado no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito, saldo negativo de IRPJ, foi analisado via processamento eletrônico de informações disponíveis nos bancos de dados da Receita Federal. Percebe-se, pelo teor da decisão recorrida, que não houve uma apreciação mais aprofundada ou detalhada do crédito em discussão. Assim, o procedimento foi interrompido no primeiro obstáculo, ou seja, a divergência identificada motivou a negativa total do pleito da contribuinte, apesar de o crédito reivindicado na DCOMP ser menor do que o valor apurado na DIPJ. Neste tipo de situação, constatada a possibilidade de erro cometido pelo sujeito passivo na indicação do direito creditório a ser utilizado na compensação, deveriam ter sido feitas outras verificações nos sistemas da RFB, em especial em relação às parcelas de composição de crédito declaradas na DIPJ. Dessa forma, como houve a interrupção da análise do direito creditório, antes mesmo de terem sido verificadas as parcelas de composição do crédito, não foi aferida a própria liquidez e certeza do crédito pleiteado. Tal fato leva ao reconhecimento de vício na motivação da decisão proferida no Despacho Decisório e, consequentemente, à configuração do cerceamento do direito de defesa da contribuinte. No âmbito do Processo Administrativo Fiscal deve ser declarada a nulidade de atos ou decisões quando tiver sido constatada preterição do direito de defesa, nos termos do art. 59, inciso II, do PAF (Decreto 70.235, de 1972). Portanto, no caso dos autos, deve ser declarada de ofício a nulidade do Despacho Decisório, por preterição do direito de defesa, em decorrência de vício na motivação da decisão. CONCLUSÃO Diante do exposto, VOTO em declarar a nulidade do Despacho Decisório, determinando o retorno dos autos à DRF de jurisdição para que seja proferida nova decisão. Assinado Digitalmente ANDRÉIA LÚCIA MACHADO MOURÃO Fl. 213DF CARF MF Documento nato-digital

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8929915 #
Numero do processo: 19515.004686/2010-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Aug 17 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2006 DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SÚMULA VINCULANTE N° 8 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Para fins de cômputo do prazo de decadência das contribuições previdenciárias, na hipótese de pagamento antecipado, ainda que parcial, aplica-se a regra do artigo 150, § 4º, da Lei n° 5.172, de 1966, exceto quando comprovadas as hipóteses de dolo, fraude e simulação, casos em que se aplica o artigo 173, inciso I da Lei n° 5.172, de 1966. IMUNIDADE. ENTIDADES BENEFICENTES. RE-RG 566.622. Por força do decidido pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao tema n° 32 de repercussão geral, o art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, deve ser compreendido à luz do critério eclético adotado pelo Ministro Teori Zavascki nas ADIs 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228, convertidas em ADPFs, uma vez que, quando do julgamento conjunto dos embargos de declaração no RE-RG 566.622 e nas ADIs/ADPFs, a Corte adotou tal critério para reformular a tese relativa ao tema n° 32, mas sem empreender a uma análise casuística dos incisos e parágrafos do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, à luz dessa reformulação, apenas declarando o inciso II, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429, de 1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001, expressamente constitucional e o inciso III e os parágrafos 3°, 4° e 5°, alterado e acrescidos pela Lei nº 9.732, de 1998, expressamente inconstitucionais, restando, por conseguinte, os demais incisos e parágrafos formalmente constitucionais na medida em que não interfiram na definição do modo beneficente de atuação, especificamente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas, não se configurando, por óbvio, tal interferência quando houver respaldo no art. 14 do CTN. Em face de embargos de declaração opostos nos autos do RE nº 566.622, não há decisão definitiva em relação ao inciso II do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991. ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO IN NATURA. INSCRIÇÃO NO PAT. DESNECESSIDADE. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO. Por força do Ato Declaratório PGFN n° 3, de 2011, deve prevalecer o entendimento de não incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio­alimentação in natura. INTIMAÇÃO. SÚMULA CARF N° 110. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo.
Numero da decisão: 2401-009.640
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a prejudicial de decadência e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir da base de cálculo os valores relativos ao fornecimento de cestas básicas. Votou pelas conclusões o conselheiro Rayd Santana Ferreira. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araujo, Rayd Santana Ferreira, Andrea Viana Arrais Egypto e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2006 DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SÚMULA VINCULANTE N° 8 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Para fins de cômputo do prazo de decadência das contribuições previdenciárias, na hipótese de pagamento antecipado, ainda que parcial, aplica-se a regra do artigo 150, § 4º, da Lei n° 5.172, de 1966, exceto quando comprovadas as hipóteses de dolo, fraude e simulação, casos em que se aplica o artigo 173, inciso I da Lei n° 5.172, de 1966. IMUNIDADE. ENTIDADES BENEFICENTES. RE-RG 566.622. Por força do decidido pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao tema n° 32 de repercussão geral, o art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, deve ser compreendido à luz do critério eclético adotado pelo Ministro Teori Zavascki nas ADIs 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228, convertidas em ADPFs, uma vez que, quando do julgamento conjunto dos embargos de declaração no RE-RG 566.622 e nas ADIs/ADPFs, a Corte adotou tal critério para reformular a tese relativa ao tema n° 32, mas sem empreender a uma análise casuística dos incisos e parágrafos do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, à luz dessa reformulação, apenas declarando o inciso II, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429, de 1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001, expressamente constitucional e o inciso III e os parágrafos 3°, 4° e 5°, alterado e acrescidos pela Lei nº 9.732, de 1998, expressamente inconstitucionais, restando, por conseguinte, os demais incisos e parágrafos formalmente constitucionais na medida em que não interfiram na definição do modo beneficente de atuação, especificamente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas, não se configurando, por óbvio, tal interferência quando houver respaldo no art. 14 do CTN. Em face de embargos de declaração opostos nos autos do RE nº 566.622, não há decisão definitiva em relação ao inciso II do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991. ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO IN NATURA. INSCRIÇÃO NO PAT. DESNECESSIDADE. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO. Por força do Ato Declaratório PGFN n° 3, de 2011, deve prevalecer o entendimento de não incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio­alimentação in natura. INTIMAÇÃO. SÚMULA CARF N° 110. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a prejudicial de decadência e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir da base de cálculo os valores relativos ao fornecimento de cestas básicas. Votou pelas conclusões o conselheiro Rayd Santana Ferreira. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araujo, Rayd Santana Ferreira, Andrea Viana Arrais Egypto e Miriam Denise Xavier.

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CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SÚMULA VINCULANTE N° 8 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Para fins de cômputo do prazo de decadência das contribuições previdenciárias, na hipótese de pagamento antecipado, ainda que parcial, aplica-se a regra do artigo 150, § 4º, da Lei n° 5.172, de 1966, exceto quando comprovadas as hipóteses de dolo, fraude e simulação, casos em que se aplica o artigo 173, inciso I da Lei n° 5.172, de 1966. IMUNIDADE. ENTIDADES BENEFICENTES. RE-RG 566.622. Por força do decidido pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao tema n° 32 de repercussão geral, o art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, deve ser compreendido à luz do critério eclético adotado pelo Ministro Teori Zavascki nas ADIs 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228, convertidas em ADPFs, uma vez que, quando do julgamento conjunto dos embargos de declaração no RE-RG 566.622 e nas ADIs/ADPFs, a Corte adotou tal critério para reformular a tese relativa ao tema n° 32, mas sem empreender a uma análise casuística dos incisos e parágrafos do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, à luz dessa reformulação, apenas declarando o inciso II, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429, de 1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187- 13, de 2001, expressamente constitucional e o inciso III e os parágrafos 3°, 4° e 5°, alterado e acrescidos pela Lei nº 9.732, de 1998, expressamente inconstitucionais, restando, por conseguinte, os demais incisos e parágrafos formalmente constitucionais na medida em que não interfiram na definição do modo beneficente de atuação, especificamente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas, não se configurando, por óbvio, tal interferência quando houver respaldo no art. 14 do CTN. Em face de embargos de declaração opostos nos autos do RE nº 566.622, não há decisão definitiva em relação ao inciso II do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991. ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO IN NATURA. INSCRIÇÃO NO PAT. DESNECESSIDADE. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO. Por força do Ato Declaratório PGFN n° 3, de 2011, deve prevalecer o entendimento de não incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação in natura. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 46 86 /2 01 0- 16 Fl. 2596DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 INTIMAÇÃO. SÚMULA CARF N° 110. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a prejudicial de decadência e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir da base de cálculo os valores relativos ao fornecimento de cestas básicas. Votou pelas conclusões o conselheiro Rayd Santana Ferreira. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araujo, Rayd Santana Ferreira, Andrea Viana Arrais Egypto e Miriam Denise Xavier. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 2414/2460) interposto em face de decisão (e-fls. 2392/2410) que julgou procedente em parte impugnação contra Auto de Infração - AI n° 37.312.626-3 (e-fls. 562/1015), no valor total de R$ 8.387.146,60 a envolver as rubricas “12 Empresa”, “13 Sat/rat” e “14 C.Ind/adm/aut” (levantamentos: FP - FOLHA DE PAGAMENTO e NI - PGTO A CONTR INDIV NAO INFORM) e competências 01/2004 a 12/2006, cientificada(o) em 22/12/2010 (e-fls. 1721/1723). Do Relatório Fiscal (e-fls. 1017/1031), extrai- se: 4.1 - A empresa possui o Registro de Entidade Beneficente de Assistência Social no CNAS, mas não possui um Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social válido, conforme resolução n° 73, de 15 de outubro de 2008, publicada no Diário Oficial da União de 23 de outubro de 2008, que anulou o julgamento anterior que deferia a renovação do referido certificado. Os motivos alegados para a anulação do certificado foram os seguintes: - Inciso I, art. 63 da lei n° 9.784/1999 (recurso interposto fora do prazo); - Inciso I da Resolução CNAS n° 66, publicada no DOU em 17/04/2003 (não está em conformidade com os princípios contábeis); - Inciso X, art. 4o da Resolução n° 177/00 e inciso II, art. 3o do Decreto 2.536/98 (documento de inscrição da entidade no Conselho Estadual de Assistência Social do Município (CMAS), se houver, ou Conselho Estadual de Assistência Social do Distrito Federal) - § único, art. 1° da Resolução n° 191/2005 (não se caracterizam como entidades e organizações de assistência social as entidades religiosas, templos, clubes esportivos, partidos políticos, grêmios estudantis, sindicatos e associações que visem somente ao beneficio de seus associados que dirigem suas atividades a público restrito, categoria ou classe) Fl. 2597DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 4.2 - Além disso, houve o cancelamento da isenção por infração aos incisos III, IV e V do artigo 55 da lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991. Tendo sido constatado em fiscalização anterior o descumprimento aos incisos III e IV desde janeiro de 1995 e do inciso V, ambos do art. 55 da lei 8.212/1991, a partir de janeiro de 2004. Consequentemente além de não preencher os requisitos necessários para beneficiar-se da isenção prevista no artigo 55, parágrafo 1°, da lei 8.212/1991, a isenção anteriormente concedida foi cancelada. Art. 55 (...) 4.3 - Pelos motivos anteriormente expostos concluo que a empresa deveria recolher as contribuições devidas pela empresa incidentes tanto sobre os pagamentos aos empregados, quanto aos pagamentos aos contribuintes individuais. (...) 5.2.2 - No Anexo I estão relacionadas as bases de cálculo que constaram das folhas de pagamentos dos empregados, com inclusão das verbas de cesta básica (código 716 nas folhas de pagamentos), cujas contribuições previdenciárias devidas pela empresa deixaram de ser recolhidas. (...) 5.2.3.4 - Em consulta a página do Ministério do Trabalho e Emprego verificamos que empresa só aderiu ao PAT em 04/2006. Concluo que os pagamentos destinados à alimentação dos trabalhadores estão em desacordo com a lei e, portanto, devem ser incluídos no salário de contribuição. 5.2.4 - Estranhamente na GFIP, apesar de não ter sido declarada as contribuições devidas pela empresa, as contribuições dos empregados foram informadas utilizando-se a base de cálculo com a inclusão dos pagamentos de cesta básica. 5.2.5 - No Anexo II estão relacionados os pagamentos aos contribuintes individuais que constaram das folhas de pagamentos/GFIP, bem como a parcela devida pelos contribuintes individuais. (...) 5.3.3 - No anexo III constam os pagamentos aos contribuintes individuais cujos valores não constaram das folhas de pagamentos e que, consequentemente, não houve recolhimento nem da parcela devida pelos segurados. As bases de cálculo dos contribuintes individuais foram extraídas da conta 3211 (Serviços prestados por terceiros) e estão totalizadas no Anexo III. (...) 9.5 - Por ter deixado de informar alguns contribuintes individuais, no ano de 2005, nas folhas de pagamentos e na GFIP e não ter informado nas mesmas GFIP a contribuição devida pela empresa, nos anos de 2004 a 2006, sobre os pagamentos aos empregados e contribuintes individuais ficou configurada, em tese, a prática do crime de Sonegação de Contribuição Previdenciária, previsto no art. 337-A, incisos I e III do Código Penal, com a redação dada pela Lei n° 9.983/2000, motivo pelo qual será formalizada a Representação Fiscal para Fins Penais a ser encaminhada à autoridade competente. Na impugnação (e-fls. 1729/1795), em síntese, se alegou: (a) Decadência. (b) Isenção. (c) Inclusão de verbas distintas de salário. A seguir, transcrevo do Acórdão Acórdão n° 16-43.047 - 14ª Turma da DRJ/SP1 (e-fls. 2392/2410): ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Fl. 2598DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2006 DECADÊNCIA. Com o entendimento sumulado da Egrégia Corte (Súmula nº 08/2008) e do Parecer PGFN/CAT no 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à Seguridade Social, na hipótese de lançamento de ofício, utiliza-se a regra geral do art. 173, I, do CTN. ISENÇÃO. Somente eram isentas das contribuições de que tratam os art. 22 e 23 da Lei 8.212/91, no período anterior à vigência da Lei 12.101, de 27/11/2009, as entidades beneficentes de assistência social que cumpriam, cumulativamente, os requisitos previstos no art. 55 da Lei 8.212/91. O fato da entidade possuir o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, por si só, não era suficiente para lhe garantir a isenção prevista no § 7º, do art. 195, da CF, tendo em vista que a existência do mesmo era apenas um dos requisitos impostos pelo art. 55, da Lei 8.212/91. O Ato Cancelatório de Isenção e o lançamento do crédito correspondente devem retroagir à data a partir da qual a entidade deixou de cumprir pelo menos um dos requisitos previstos no art. 55, da Lei 8.212/91, desde que respeitado o prazo decadencial para a constituição do crédito correspondente. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou atos normativos federais, é prerrogativa outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário. O caput do artigo 59 do Decreto nº 7.574/2011, impede expressamente que os órgãos de julgamento da estrutura do contencioso administrativo fiscal federal afastem a aplicação ou deixem de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade: PEDIDO DE DILIGÊNCIA INDEFERIMENTO DESNECESSIDADE A realização de diligência será determinada pela autoridade julgadora de primeira instância, de ofício ou a pedido da impugnante, somente quando necessária para a apreciação da matéria litigada. Caso desnecessário o pedido de diligência deve ser indeferido. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2006 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. Tendo a empresa remunerado segurados empregados e contribuintes individuais com verbas integrantes do salário-de-contribuição previdenciário, torna-se obrigada ao recolhimento das contribuições patronais incidentes sobre tais valores, conforme determina o art. 22, I, II e III, da Lei 8.212/91. (...) Acordam os membros da 14ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar procedente em parte a impugnação, excluindo o crédito referente às competências de 01/2004 a 11/2004, em razão da decadência, alterando o valor principal, originariamente lançado, de R$ 4.451.912,81 (quatro milhões quatrocentos e cinquenta e um mil novecentos e doze reais e oitenta e um centavos) para R$ 3.183.953,86 (três milhões cento e oitenta e três mil novecentos e cinquenta e três reais e oitenta e seis centavos), acrescido de juros e multa de mora, consolidado em 16/12/2010, nos termos do relatório, voto e DADR – Discriminativo Analítico do Débito Retificado (fls. 2302/2371). Deixa-se de recorrer de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, nos termos do art. 27 da Lei nº 10.522/2002, com a redação dada pelo art. 11 da Lei nº 12.788, de 14 de janeiro de 2013, publicada no DOU de 15/01/2013, tendo em vista que a exoneração do crédito tributário está fundamentada em Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal. Fl. 2599DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 O Acórdão de Impugnação foi cientificado em 18/02/2013 (e-fls. 2412/2413) e o recurso voluntário (e-fls. 2414/2460) interposto em 28/02/2013 (e-fls. 2414), em síntese, alegando: (a) Decadência. Nada foi recolhido a título de contribuição patronal por acreditar ser isenta enquanto sociedade civil sem fins lucrativos a ter por finalidade o desenvolvimento de atividades associativas, científicas, culturais, esportivas, assistenciais e de lazer. Ainda que afastada a isenção, deve ser aplicado o art. 150, § 4°, do CTN por sua sistemática não ter relação com efetivo pagamento antecipado, mas com a declaração apresentada pelo contribuinte, a significar a ocorrência da decadência das competências 01/2004 a 11/2005 (doutrina e jurisprudência). (b) Isenção. A decisão recorrida não observou que a recorrente é entidade beneficente de assistência social, possuindo o registro no CNAS e o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, certificado que permanece válido para o período referente aos fatos geradores objeto do lançamento. E, ao contrário do sustentado pelos julgadores, a recorrente jamais deixou de cumprir os requisitos para fazer jus à imunidade, sendo exigíveis apenas os requisitos fixados em normas constitucionais ou complementares, de forma que as restrições da MP n° 2.158-35, de 2001, são inconstitucionais (doutrina e jurisprudência). A recorrente é sociedade civil sem fins lucrativos a ter por finalidade o desenvolvimento de atividades associativas, científicas, culturais, esportivas, assistenciais e de lazer, não havendo função remunerada e nem distribuição de cota ou resíduo a títulos de lucros aos sócios, a respeitar o art. 14 do CTN, não estando sujeitas às limitações da MP n° 2.158-35, de 2001, ou de qualquer outra lei ordinária. Por não ter intuito lucrativo e não exercer atividade econômica, não podendo seus recebimentos serem equiparados à ideia de receita presente no texto do art. 195, I, b, da Constituição. Logo, ao não faturar com venda de bens e serviços ou mercadorias, não tem receita bruta de vendas e/ou prestação de serviços, estando em gozo da imunidade. Para surpresa da recorrente, o CNAS anulou decisão de renovação do CEBAS do triênio 2000 a 2003, não sendo aplicável para o período de 2004 a 2006. Apesar disso, o lançamento foi efetuado. De outro giro, ainda que se considerasse válido o cancelamento para o período de 2004 a 2006, não é inadmissível a atribuição de efeito retroativo ao cancelamento do certificado empreendido em 23/10/2008. A fiscalização reconhece ainda que a recorrente possuía ato de isenção deferido, mas cancelado em 25/04/2007 por Ato Cancelatório de Isenção das Contribuições Sociais. A exigência se refere aos anos de 2004 a 2005, mas o cancelamento das isenções e a revogação da validade do certificado datam, respectivamente, de 25/04/2007 e 23/10/2008. Logo, à época dos fatos geradores, tinha direito adquirido à fruição da isenção, devendo prevalecer a situação jurídica do tempo do fato gerador. A cassação do benefício somente foi decretada em ato posterior aos fatos geradores e não pode retroagir, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da moralidade tributária, igualdade, legalidade, irretroatividade, anterioridade, capacidade contributiva, seletividade, não-cumulatividade, boa-fé, razoabilidade, segurança jurídica, Fl. 2600DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 não confisco e demais garantias e direitos fundamentais. Tendo condições de usufruir da imunidade ao tempo dos fatos geradores, conforme registros e certificados, o desprezo desses elementos informativos, sem justificativas plausíveis, constitui arbítrio. A lei não contempla a presunção de ausência de pagamento e declaração em GFIP, não estando a fiscalização, uma vez revogada a isenção, autorizada a lavrar auto de infração retroativo. No caso, o Relatório Fiscal reconhece expressamente que, à época dos fatos geradores, o recorrente tinha seu certificado e usufruía da isenção, fato não observado pelos julgadores. (c) Inclusão de verbas distintas de salário. A contribuição patronal incide sobre a folha de salários. Logo, parcelas sem natureza salaria, parcelas essas que em nada traduzem uma contraprestação por serviços prestados, não podem integrar a base de cálculo – por exemplo, abono de férias, aviso prévio indenizado, indenização por tempo de serviço, indenização do art. 9° da Lei n° 7.238, de 1984, e parcelas a que se refere o art. 22, § 2°, da Lei n° 8.212, de 1991. (d) Intimações. Requer a intimação no endereço de seus advogados e bastantes procuradores. Não esclarecendo a Resolução n° 73/2008 do CNAS o período a que a recorrente não possuía CEBAS válido, o julgamento foi convertido em diligência pela Resolução nº 2401- 000.421 (e-fls. 2555/2559). No Termo de Ciência de Diligência Fiscal (e-fls. 2566/2577), assim foi resumido o resultado da diligência (e-fls. 2576): Informo que foram anexadas as decisões do processo n° 71010.002491/2003-11 e que a empresa não possui certificado válido no período de 01/01/2004 a 31/12/2006. As justificativas informadas para a lavratura dos autos de infração foram: - A ausência de certificado de entidade beneficente de assistência social válido no período de 01/01/2004 a 31/12/2006; - Não ter requerido novo pedido de isenção das contribuições previdenciárias e consequentemente, não possuir uma isenção concedida no período de 01/01/2004 a 31/12/2006, apesar de ter a isenção cancelada, a partir de 01/1995, por Ato Cancelatório de Contribuições Sociais emitido por descumprimento aos incisos III, IV e V do artigo 55 da Lei n° 8.212/91, verificado em fiscalização anterior. Intimada, a recorrente apresentou a manifestação de e-fls. 2578/2580 sustentando que a matéria de defesa restou plenamente confirmada em razão de o cancelamento se referir ao triênio de 2000 a 2003 e, além disso, reiterou que não se poderia atribuir efeito retroativo ao cancelamento do certificado, porque a anulação da renovação por julgamento teria se operado apenas em 23/10/2008, aplicando-se a defesa de haver direito adquirido também ao Ato Cancelatório de Isenção emitido em 25/04/2007. Em face de decisão do STF, o feito foi sobrestado (e-fls. 2590). A tramitação foi retomada com sorteio de novo relator, por força do Despacho de e-fls. 2594/2595. Fl. 2601DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 É o relatório. Voto Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator. Admissibilidade. Diante da intimação em 18/02/2013 (e-fls. 2412/2413), o recurso interposto em 28/02/2013 (e-fls. 2414) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33). Preenchidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso voluntário. Decadência. A fiscalização imputa a ausência de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social válido no período objeto do lançamento (Lei n° 8.212, de 1991, art. 55, II), bem como o não preenchimento dos requisitos dos incisos III, IV e V do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, e a emissão com base nestes incisos de Ato Cancelatório a afastar a isenção desde 01/1995, permanecendo a recorrente a apresentar GFIP 639 sem novo pedido de isenção (Lei n° 8.212, de 1991, art. 55, §1º). Diante dessas imputações, não há como se negar a incidência da parte final do art. 150, § 4°, do CTN, a atrair o prazo decadencial do art. 173, I, do CTN. Além disso, não houve antecipação de pagamento em relação às contribuições patronais objeto do lançamento, sendo que a própria recorrente reconhece o não recolhimento por entender ser imune. Logo, subsistindo lançamento apenas no período de 12/2004 a 12/2006 e cientificado o lançamento em 22/12/20010, não se caracteriza a decadência, sendo a apreciação da pertinência e validade das imputações empreendidas pela fiscalização matéria de mérito, a seguir apreciada. Isenção. Inicialmente, devo ressaltar que algumas considerações sobre a abrangência do decidido acerca do tema n° 32 de repercussão geral. Ao julgar o RE 566622/RS em 23/02/2017, o Ministro Marco Aurélio (relator) aditou seu voto, tendo então resumido a lide vertida no recurso extraordinário: (...) o Tribunal local aplicou ao caso a redação original do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991. Com base nele, fez ver que o recorrente não apresentou Certificado de Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social. Salientou a ausência de elementos probatórios a atestarem o preenchimento de todos os pressupostos legais. Em voto, declarei a inconstitucionalidade de todo o artigo 55 do aludido diploma, concluindo pela incidência do artigo 14 do Código Tributário Nacional, cujos requisitos foram observados pela recorrente, conforme veiculado na sentença: (...) O ministro Teori Zavascki entendeu constitucional o artigo 55, inciso II, da Lei nº 8.212/1991, afirmando que se limita a reger aspecto procedimental necessário ao atendimento das finalidades constitucionais da regra de imunidade. Assentou ser exigível, por exemplo, o Certificado de Registro de Entidade de Fins Filantrópicos. Daí porque desproveu o extraordinário. A conclusão distinta alcançada por Sua Excelência no tocante a este extraordinário não decorre de questão de fato, mas, sim, de divergência quanto ao tema de fundo. Fl. 2602DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 Ante o quadro, adito o voto para, esclarecido quanto ao alcance da divergência verificada, manter a conclusão no sentido do provimento do extraordinário, assegurando o direito à imunidade de que trata o artigo 195, § 7º, da Carta Federal e, consequentemente, desconstituir o crédito tributário inscrito na Certidão de Dívida Ativa nº 32.725.284-7, com a extinção da respectiva execução fiscal. (destaquei) Ao julgar os Embargos de Declaração no RE 566.622/RS, a redatora do Acórdão, Ministra Rosa Weber, assim explicitou a contradição a ser afastada: E a contradição entre as teses não se limita ao campo teórico, mas antes se traduz em incerteza que se espraia para o campo normativo. É que, a prevalecer a tese consignada no voto condutor do julgamento do RE 566.622, deve ser reconhecida a declaração incidental da inconstitucionalidade de todo o art. 55 da Lei nº 8.212/1991, inclusive em sua redação originária, cabendo ao art. 14 do CTN a regência da espécie. A prevalecer, a seu turno, o voto condutor das ADIs, do Ministro Teori Zavascki, deve ser reconhecida a declaração de inconstitucionalidade apenas do inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, acrescidos pela Lei nº 9.732/1998, permanecendo constitucionalmente hígido o restante do dispositivo, em particular o seu inciso II, que, objeto das ADIs 2228 e 2621, teve a pecha de inconstitucional expressamente afastada, conforme o julgamento das ADIs, tanto em relação à sua redação originária quanto em relação às redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. Há que ora definir, pelo menos, qual é a norma incidente à espécie, à luz do enquadramento constitucional: se o art. 14 do CTN ou o art. 55 da Lei nº 8.212/1991 (à exceção do seu inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º, acrescidos pela Lei nº 9.732/1998, declarados inconstitucionais nas ações objetivas). Num caso, o CEBAS (Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social) foi declarado constitucional e no outro foi declarado inconstitucional. Outro aspecto a ser enfrentado é o fato de que, tal como redigida, a tese de repercussão geral aprovada nos autos do RE 566.622 sugere a inexistência de qualquer espaço normativo que pudesse ser integrado por legislação ordinária, o que, na minha leitura, não é o que deflui do cômputo dos votos proferidos. Diante dessa contradição, a redatora, Ministra Rosa Weber, adota o voto condutor das ADIs, do Ministro Teori Zavascki, para assentar com base nele a nova formulação à tese de repercussão geral, e, a seguir concluir, transcrevo: Neste ponto, tendo em vista a ambiguidade da sua redação, sugiro nova formulação que melhor espelhe, com a devida vênia, o quanto decidido por este Colegiado, com base no voto condutor do saudoso Ministro Teori Zavascki: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” Tal formulação vai ao encontro de recente decisão unânime deste Colegiado ao julgamento da ADI 1802/DF (...) Conclusão I. Embargos de declaração nas ADIs acolhidos em parte, sem efeito modificativo, para: (i) sanando erro material, excluir das ementas das ADIs 2028 e 2036 a expressão “ao Fl. 2603DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 inaugurar a divergência”, tendo em vista que o julgamento dessas duas ações se deu por unanimidade; e (ii) prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação. II. Embargos de declaração no RE 566.622 acolhidos em parte para, sanando os vícios identificados: (i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001; e (ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral a seguinte formulação: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” É como voto. Assim, ao reformular a tese relativa ao tema n° 32 de repercussão geral com base no voto condutor das ADIs, a Ministra Rosa Weber acolheu a tese do Ministro Teori Zavascki nas ADIs de haver inconstitucionalidade formal apenas do inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, acrescidos pela Lei nº 9.732, de 1998, permanecendo hígido, sob o enfoque da constitucionalidade formal, o restante do dispositivo. Sendo incontroverso nos autos do RE 566.622 que o recorrente não dispunha de Certificado de Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, apresentou-se como suficiente ao julgamento do caso concreto no âmbito dos embargos de declaração assentar a constitucionalidade do inciso II da Lei nº 8.212, de 1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei n° 9.429, de 1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001, pela adoção do decido no conjunto das ADIs nº 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, estas três últimas apensadas à ADI nº 2.028, com base no voto condutor do Ministro Teori Zavascki nas ADIs. Até certo ponto, considero como corretas as conclusões extraídas pela Procuradoria da Fazenda Nacional ao analisar o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 566.622/RS (tema nº 32 de repercussão geral) e das ADIs nº 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621 com o escopo de identificação do conteúdo e dos limites de aplicação da tese jurídica de repercussão geral acolhida pelo STF (ratio decidendi), tal como estampadas no item 62 da Nota SEI nº 17/2020/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME 1 : 62. Aplicando-se os fundamentos determinantes extraídos desses julgados, chega-se às seguintes conclusões: a) Enquadram-se nessa categoria de matéria meramente procedimental passível de previsão em lei ordinária, segundo o STF: (a.1) o reconhecimento da entidade como sendo de utilidade pública pelos entes (art. 55, I, da Lei nº 8.212, de 1991); (a.2) o estabelecimento de procedimentos pelo órgão competente (CNAS) para a concessão de registro e para a certificação[20] - Cebas (art. 55, II, da Lei 8.212, de 1991, na sua redação original e em suas sucessivas reedições c/c o art. 18, III e IV da Lei 8.742, de 1993, na redação original e na redação dada pelo art. 5º da Medida Provisória nº 2.187- 13, de 2001; (a.3) a escolha técnico-política sobre o órgão que deve fiscalizar o 1 https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/decisoes-vinculantes-do-stf-e-do-stj- repercussao-geral-e-recursos-repetitivos/arquivos-e-imagens/nota-sei-no-17-2020.pdf Fl. 2604DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 cumprimento da lei tributária referente à imunidade; (a.4) a exigência de inscrição da entidade em órgão competente (art. 9º, §3º, da Lei nº 8.742, de 1993, na redação original e na redação dada pelo art. 5º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001); (a.5) a determinação de não percepção de remuneração e de vantagens ou benefícios pelos administradores, sócios, instituidores ou benfeitores da entidade (art. 55, IV, da Lei nº 8.212, de 1991); e (a.6) a exigência de aplicação integral de eventual resultado operacional na promoção dos objetivos institucionais da entidade (art. 55, V, da Lei nº 8.212, de 1991)[21]; b) A delimitação do campo semântico “do modo beneficente de assistência social”, sujeita-se à regra de reserva de lei complementar, consoante o disposto no art. 146, II, da Carta Política; c) A exigência de gratuidade total ou parcial na prestação dos serviços sociais é um elemento caracterizador do modo beneficente de atuação, de modo que atrai a regência de lei complementar. Citam-se, a título de exemplo, a concessão de bolsas de estudo e a oferta de leitos para o SUS; d) Consequentemente, todas as outras previsões de contrapartidas a serem observadas pelas entidades também demandam a edição de lei complementar, em atenção à norma do art. 146, II, da CF; e e) Por derradeiro, os arts. 4º, 5º e 7º da Lei nº 9.732, de 1998[22], também foram declarados formalmente nulos pela Corte, demonstrando que (e.1) a estipulação de um marco temporal para as condicionantes exigidas para a fruição da imunidade e (e.2) o cancelamento da imunidade aos que descumprirem os requisitos restringem a extensão da imunidade e requerem regulamentação por lei complementar. (...) ------------------ (...) [20] No julgamento do RE 428815 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 24/6/05, compreendeu-se que a exigência de certificação instituída no art. 55, II, da Lei nº 12.101, de 2009, configura mero reconhecimento, pelo Poder Público, do preenchimento das condições de constituição e funcionamento, que devem ser atendidas para que a entidade receba o benefício constitucional. [21] Observa-se que o disposto nos incisos IV e V do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, reproduzem o conteúdo dos incisos I e II do art. 14 do CTN, cuja aplicação à espécie foi de certa forma sinalizada pela Corte. [22] Altera dispositivos das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e dá outras providências. No item 69 da Nota SEI nº 17/2020/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME, foi proposta a inclusão da matéria na lista de dispensa de contestação e recursos da Procuradoria- Geral, com fulcro no art. 19, VI, “a”, da Lei nº 10.522, de 2002, c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, nos termos seguintes: 1.23. Imunidades h) Imunidade das entidades beneficentes de assistência social de que trata o art. 195, §7º, da CF. Constitucionalidade formal da Lei nº 8.212, de 1991. Resumo: O STF, no julgamento do tema 32 de repercussão geral, firmou a tese de que “A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, §7º da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas”. Em razão disso, há espaço de conformação para o legislador ordinário disciplinar os aspectos procedimentais, consistentes na certificação, fiscalização e no controle administrativo, das entidades beneficentes de assistência social. Fl. 2605DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 Observação 1. A tese firmada no tema 32 encontra-se em conformidade com o que restou decidido pela Corte nas ADIs nº 2.028, nº 2.036, nº 2.228 e nº 2.621, convertidas em ADPFs ao longo do julgamento, de modo que todos os incisos do art. 55, da Lei nº 8.212, de 1991, com exceção do inciso III, foram considerados formalmente constitucionais pelo STF. Observação 2. A validade da Lei nº 12.101, de 2009, não foi apreciada em nenhum desses julgamentos. Decerto, esse diploma será avaliado no julgamento das ADIs nº 4480 e nº 4891. A primeira ação já foi julgada. No entanto, como o pedido de modulação temporal prospectiva do julgado, postulado nos embargos de declaração opostos pela União contra o seu mérito, ainda não foi examinado, é incabível por ora autorizar a dispensa de impugnação judicial no trato da matéria, assunto que será melhor explorado em parecer próprio. Os demais preceptivos dessa lei serão examinados pelo STF na ADI nº 4891. Precedentes: RE nº 566.622/RS (tema 32 de repercussão geral) e as ADIs nº 2.028, nº 2.036, nº 2.228 e nº 2.621, convertidas em ADPFs ao longo do julgamento. A Nota SEI nº 17/2020/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME foi aprovada pela Procuradora-Geral Adjunta de Consultoria e Estratégia da Representação Judicial e encaminhada à Secretaria da Receita Federal do Brasil e divulgada às unidades da PGFN. Consulta ao site do CARF na internet (PÁGINA INICIAL > JURISPRUDÊNCIA > TRIBUNAIS SUPERIORES > REPERCUSSÃO GERAL) revela as delimitações das matérias julgadas em sede de repercussão geral conforme Notas Explicativas da PGFN, dentre elas constando referência expressa à Nota SEI nº 17/2020/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME 2 . Para uma melhor compreensão da tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal, devemos levar em conta o posteriormente decidido na ADI n° 4480 em que se postulava a inconstitucionalidade dos arts. 1º; 13, parágrafos e incisos; 14, §§ 1º e 2º; 18, §§ 1º, 2º e 3º; 29 e seus incisos; 30; 31 e 32, § 1º, da Lei 12.101, de 2009, com a nova redação dada pela Lei 12.868, de 2013, mas se reconheceu apenas a inconstitucionalidade formal dos arts. 13, III, §1º, I e II, §§ 3º e 4º, I e II, §§ 5º, 6º e 7º; do art. 14, §§ 1º e 2º; do art. 18, caput; 29, VI, e do art. 31 da Lei 12.101, de 2009, com a redação dada pela Lei 12.868, de 2013, e a inconstitucionalidade material do art. 32, § 1º, da Lei 12.101, de 2009. O Ministro Relator Gilmar Mendes, cujo voto na ADI n° 4480 foi acolhido pela maioria, inicialmente discorreu sobre a jurisprudência do STF, com destaque para o julgamento dos embargos de declaração no RE-RG 566.622, transcrevo: (...) por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos contra o mérito do citado paradigma, RE-RG 566.622, que objetivou sanar divergências entre a tese fixada nesse julgado, segundo a qual “Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar”, e o assentado nos julgamentos realizados em sede de controle concentrado (ADIs 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228) a respeito do tema, cujo trecho abaixo transcrito consta em todas as ementas: “Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas”. 2 https://carf.economia.gov.br/jurisprudencia/tribunais-superiores/20210617_materias_com_repercussao_geral_18- 06-2021.pdf Fl. 2606DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/jurisprudencia/tribunais-superiores/20210617_materias_com_repercussao_geral_18-06-2021.pdf https://carf.economia.gov.br/jurisprudencia/tribunais-superiores/20210617_materias_com_repercussao_geral_18-06-2021.pdf Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 Em síntese, a contradição apontada limitava-se a definir se toda a forma de regulamentação a respeito de imunidades tributárias deve estar prevista em lei complementar, ou se aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo podem ser regulados por lei ordinária. Com efeito, o entendimento firmado a partir desse julgamento é de que aspectos procedimentais relativos à comprovação do cumprimento dos requisitos exigidos pelo art. 14 do Código Tributário Nacional podem ser tratados por meio de lei ordinária. Desse modo, a lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas. Assim, o Tribunal acolheu, por maioria, os embargos para assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória 2.187-13/2001, fixando a seguinte tese relativa ao tema 32, da repercussão geral: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”. (destaquei) Assim, tendo por premissa o decidido nas ADIs 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228 e RE- RG 566.622, o voto condutor do Ministro Gilmar Mendes passa a analisar os dispositivos questionados da Lei n° 12.101, de 2009, sendo que em relação aos arts. 29 e 30 assevera: Quanto ao art. 29 e seus incisos e ao art. 30, reitero que só deverão ser considerados inconstitucionais na hipótese de estabelecerem condições inovadoras, não previstas expressamente pela legislação complementar, no caso, o art. 14 do Código Tributário Nacional, ou que dela não puderem ser identificadas como consequências lógicas. Eis o teor dos referidos dispositivos: (...) Nesse contexto, entendo que os incisos I e V do artigo 29 se amoldam ao inciso I do artigo 14 do CTN (“não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título”); e o inciso II do artigo 29 ajusta-se ao inciso II do artigo 14 do CTN (“aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais”). E, como consequências dedutivas do inciso III do artigo 14 do CTN (“manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão”), tem-se os incisos III, IV, VII e VIII do artigo 29 da Lei 12.101/2009. Portanto, não vislumbro a alegada inconstitucionalidade formal do artigo 29 e incisos I, II, III, IV, V, VII e VIII. A mesma conclusão não pode ser dada ao inciso VI do art. 29 supratranscrito, uma vez que estabelece prazo de obrigação acessória tributária, em discordância com o disposto no CTN. Deveria, portanto, estar previsto em lei complementar, (...) Note-se que os incisos os incisos IV e V e que os parágrafos §§ 2° e 6° todos do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, guardam razoável correspondência para com incisos do art. 29 da Lei n° 12.101, de 2009: Lei n° 8.212, de 1991, art. 55 Lei n° 12.101, de 2009, na redação citada no voto do Min Gilmar Mendes Fl. 2607DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título; Art. 29, I – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações; (Redação dada pela Lei nº 13.151, de 2015) V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho Nacional da Seguridade Social relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação Original) V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). Art. 29, II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; Art. 29, V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto; § 2º A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção. Art. 30. A isenção de que trata esta Lei não se estende a entidade com personalidade jurídica própria constituída e mantida pela entidade à qual a isenção foi concedida. § 6° A inexistência de débitos em relação às contribuições sociais é condição necessária ao deferimento e à manutenção da isenção de que trata este artigo, em observância ao disposto no § 3° do art. 195 da Constituição. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001). Art. 29, III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; Destarte, a leitura do voto condutor proferido na ADI n° 4480 corrobora o entendimento de que, por força da tese jurídica relativa ao tema 32 de repercussão geral, o art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, deve ser compreendido à luz do critério eclético adotado pelo Ministro Teori Zavascki nas ADIs 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228, convertidas em ADPFs, uma vez que, quando do julgamento conjunto dos embargos de declaração no RE-RG 566.622 e nas ADIs/ADPFs, a Corte adotou tal critério para reformular a tese relativa ao tema n° 32, mas sem empreender a uma análise casuística dos incisos e parágrafos do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, à luz dessa reformulação, apenas declarando o inciso II, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429, de 1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187- 13, de 2001, expressamente constitucional e o inciso III e os parágrafos 3°, 4° e 5°, alterado e acrescidos pela Lei nº 9.732, de 1998, expressamente inconstitucionais, restando, por conseguinte, os demais incisos e parágrafos formalmente constitucionais na medida em que não Fl. 2608DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 interfiram na definição do modo beneficente de atuação, especificamente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas, não se configurando, por óbvio, tal interferência quando houver respaldo no art. 14 do CTN. No que toca ao inciso II do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, o Supremo Tribunal Federal o declarou constitucional no julgamento conjunto do RE nº 566.622/RS (tema nº 32 de repercussão geral) e das ADIs nº 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, mas a decisão não transitou em julgado pela apresentação de embargos de declaração nos autos do RE nº 566.622, a apontar os seguintes vícios 3 : i) Primeira obscuridade, tendo em vista que não constou, expressamente, do acórdão embargado que somente as contrapartidas previstas no art. 14 do CTN podem ser exigidas como condição para a fruição da imunidade – inclusive para as entidades que não tinham pedido do Certificado protocolado perante a Administração, pois discutiam em Juízo o direito de acesso à imunidade observando somente as contrapartidas previstas no art. 14 do CTN; ii) Segunda obscuridade, consistente na ausência de manifestação expressa quanto à natureza eminentemente declaratória das “certificações” (como o CEBAS – Certificação de Entidade Beneficente de Assistência Social) cuja instituição por lei ordinária foi autorizada, devendo a imunidade ser fruída desde quando cumpridas as contrapartidas trazidas por lei complementar (CTN, no caso); iii) Terceira obscuridade, tendo em vista que não está claro, no acórdão, que as entidades que não possuíam CEBAS, mas cumpriam com os requisitos do art. 14 do CTN, tinham direito à imunidade tributária, uma vez que as condições exigidas para a expedição do CEBAS eram contrapartidas inconstitucionais, pois trazidas por lei ordinária. Neste sentir, é de rigor que se esclareça que as entidades que estão nessa situação possam, no bojo de seus procedimentos em curso – sejam judiciais ou administrativos – comprovar que cumpriam com os requisitos previstos no art. 14 do CTN, de modo a demonstrar que, materialmente, faziam jus à certificação – independentemente de terem formulado requerimentos administrativos. Em face desse contexto, ainda não há decisão definitiva em relação ao inciso II do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, não sendo o presente colegiado competente para apreciar alegação de inconstitucionalidade do art. 55, II, da Lei n° 8.212, de 1991. No caso concreto, a fiscalização apresentou a seguinte motivação para o lançamento de ofício efetuado quando vigente o art. 32 da Lei n° 12.101, de 2009 (Relatório Fiscal, e-fls. 1017/1031): 4.1 - A empresa possui o Registro de Entidade Beneficente de Assistência Social no CNAS, mas não possui um Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social válido, conforme resolução n° 73, de 15 de outubro de 2008, publicada no Diário Oficial da União de 23 de outubro de 2008. que anulou o julgamento anterior que deferia a renovação do referido certificado. Os motivos alegados para a anulação do certificado foram os seguintes: - Inciso I, art. 63 da lei n° 9.784/1999 (recurso interposto fora do prazo); - Inciso I da Resolução CNAS n° 66, publicada no DOU em 17/04/2003 (não está em conformidade com os princípios contábeis); - Inciso X, art. 4o da Resolução n° 177/00 e inciso II, art. 3o do Decreto 2.536/98 (documento de inscrição da entidade no Conselho Estadual de Assistência 3 Embargos de Declaração opostos pela ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE PAROBÉ (atual denominação de Sociedade Beneficente de Parobé) em 19/05/2020. Fl. 2609DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 Social do Município (CMAS), se houver, ou Conselho Estadual de Assistência Social do Distrito Federal) - § único, art. 1° da Resolução n° 191/2005 (não se caracterizam como entidades e organizações de assistência social as entidades religiosas, templos, clubes esportivos, partidos políticos, grêmios estudantis, sindicatos e associações que visem somente ao beneficio de seus associados que dirigem suas atividades a público restrito, categoria ou classe) 4.2 - Além disso, houve o cancelamento da isenção por infração aos incisos III, IV e V do artigo 55 da lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991. Tendo sido constatado em fiscalização anterior o descumprimento aos incisos III e IV desde janeiro de 1995 e do inciso V, ambos do art. 55 da lei 8.212/1991, a partir de janeiro de 2004. Consequentemente além de não preencher os requisitos necessários para beneficiar-se da isenção prevista no artigo 55, parágrafo 1°, da lei 8.212/1991, a isenção anteriormente concedida foi cancelada. A recorrente sustenta que não lhe seriam aplicáveis as restrições da MP n° 2.158- 35, de 2001, por serem inconstitucionais (doutrina e jurisprudência). Contudo, a invocação da MP n° 2.158-35, de 2001, não é pertinente, eis que seu art. 17 versa sobre a aplicação do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, para efeito de pagamento da contribuição para o PIS/PASEP na forma de seu art. 13 e de gozo da isenção da COFINS e, no caso em tela, o lançamento não envolve tais contribuições. Afasta-se, de plano, também toda a argumentação alicerçada na premissa de, por não ter intuito lucrativo e não exercer atividade econômica, não serem seus recebimentos equiparados à ideia de receita presente no texto do art. 195, I, b, da Constituição, pois o presente lançamento não versa sobre a alínea b, mas sobre a alínea a do inciso I do art. 195 da Constituição. A argumentação de defesa, entretanto, não se limita a atacar a MP n° 2.158-35, de 2001, e o conceito de renda insurgindo-se contra qualquer lei ordinária, uma vez que, no entender da recorrente, a matéria demanda lei complementar, a afastar a disciplina do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, tendo sido, no seu entender, respeitado o art. 14 do CTN. A recorrente argumenta também possuir Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social válido para o período referente aos fatos geradores, sendo que o seu cancelamento, bem como o cancelamento de Ato Declaratório por Ato Cancelatório de Isenção, não poderia retroagir sob pena de ofensa a princípios constitucionais e a direito adquirido e de presunção de ausência de pagamento e declaração em GFIP. No que toca aos incisos III do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, na redação original, e aos incisos IV e V do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, estes lastreados nos incisos I e II do art. 14 do CTN, a recorrente sustenta ser imune enquanto sociedade civil sem fins lucrativos a ter por finalidade o desenvolvimento de atividades associativas, científicas, culturais, esportivas, assistenciais e de lazer, não dispondo de função remunerada e nem distribuição de cota ou resíduo a título de lucros aos sócios. Ao efetuar o lançamento sob a égide do art. 32, caput e §2°, da Lei n° 12.101, de 2009, a fiscalização afirma que a autuada para o período objeto do lançamento não preenchia o requisito do inciso II do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, mas também que teria contra si emitido Ato Cancelatório de Isenção por descumprimento aos incisos III e IV do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, desde janeiro de 1995, e do inciso V do art. 55 da Lei n° 8.212/1991, a partir de janeiro de 2004. Note-se que a declaração de inconstitucionalidade material do § 1° do art. 32 da Lei n° 12.101, de 2009 (ADI n°4480), não atingiu o caput do art. 32 da Lei n° 12.101, de 2009, Fl. 2610DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 que autoriza a fiscalização a simultaneamente no corpo do auto de infração imputar a suspensão da imunidade pelo relato dos fatos que demonstram o não atendimento dos requisitos para gozo da imunidade e efetuar o lançamento das contribuições, abrindo o § 2° do art. 12.101, de 2009, a faculdade de o autuado impugnar tanto a suspensão da imunidade como o lançamento de ofício, estando a eficácia e a validade do lançamento de ofício vinculados ao resultado da lide atinente à suspensão da imunidade, uma vez impugnada a suspensão da imunidade. Em outras palavras, o caput do art. 32 da Lei n° 12.101, de 2009, atribui à própria fiscalização efetuar a suspensão de que trata o art. 14, §1°, do CTN, bem como autoriza o simultâneo lançamento de ofício, garantindo o § 2° do art. 32 da Lei n° 12.101, de 2009, o exercício simultâneo do contraditório e da ampla defesa num mesmo processo administrativo fiscal para a suspensão e para o lançamento de ofício, conforme regulado pelo Decreto n° 70.235, de 1972. No caso concreto, o lançamento foi efetuado suspendendo-se a imunidade em relação à imputação de inobservância do inciso II do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, mas também sob o fundamento de haver Ato Cancelatório de Isenção por descumprimento aos incisos III e IV desde janeiro de 1995 e do inciso V, todos do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, a partir de janeiro de 2004. Nesse contexto, devemos ainda ponderar os efeitos das decisões vinculantes do Supremo Tribunal Federal sobre o Ato Cancelatório de Isenção e também se a recorrente demonstrou ter voltado a preencher os requisitos da imunidade condicionada após o período mencionado no Ato Cancelatório de Isenção. Para demonstrar a observância do inciso III do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, na redação original, e dos incisos IV e V do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, estes lastreados nos incisos I e II do art. 14 do CTN, a recorrente sustenta ser imune enquanto sociedade civil sem fins lucrativos a ter por finalidade o desenvolvimento de atividades associativas, científicas, culturais, esportivas, assistenciais e de lazer, não dispondo de função remunerada e nem distribuição de cota ou resíduo a título de lucros aos sócios. O voto condutor do Acórdão n° 2401-00.064, de 4 de março de 2009 (e-fls. 1599/1637), ao apreciar o recurso voluntário contra o Ato Cancelatório de Isenção indicia a inobservância da redação original do inciso III do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, não declarada inconstitucional. Sem acesso à descrição de fato e as provas apresentadas na Informação Fiscal de Cancelamento, contudo, não há como se ter certeza. Considero, entretanto, desnecessária a conversão do julgamento em diligência, pois, como a seguir será demonstrado, há fundamento jurídico autônomo para uma imediata resolução da lide. Em relação à alegação de violação do inciso IV do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, o Acórdão n° 2401-00.064, de 4 de março de 2009 (e-fls. 1599/1637), explicita a não comprovação de sua inobservância, transcrevo: A fiscalização entendeu que os direitos e vantagens conferidos aos associados da entidade por seu Estatuto configura descumprimento do inciso IV do art. 55 da Lei 8.212/91. Contudo, verifica-se que os benefícios apontados pela fiscalização são fornecidos a qualquer associado, independente de ocupar o cargo de gestão. Não restou demonstrado que os dirigentes recebem benefícios em função do cargo que exercem, mas sim por serem associados da entidade. Fl. 2611DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 Porém, a Lei veda a concessão do benéfico fiscal apenas às entidades beneficentes que remuneram seus diretores pelas funções administrativas, o que não ficou comprovado no presente caso. Portanto, entendo que não restou comprovado, nos autos, que a entidade tenha descumprido o inciso IV, do artigo 55, da Lei 8.212/91. Em relação ao inciso V do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, o Ato Cancelatório de Isenção foi mantido por não terem sido apresentados os Relatórios Anuais de Atividades dos anos de 1995 e 2004 e os livros Diário do período de 01/96 a 06/05 não estarem registrados no órgão público competente. A rigor, a recorrente não nega a inobservância do inciso V do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, ou seja, não afirma que aplicou integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais e nem afirma ter apresentando anualmente relatório circunstanciado de suas atividades, limitando-se a sustentar o respeito ao art. 14 do CTN na medida em que não teria fins lucrativos, desenvolvendo suas atividades institucionais sem função remunerada e sem distribuir cota ou resíduo a títulos de lucros aos sócios. Não tendo apresentado a documentação contábil, persiste a constatação. Devemos ponderar, contudo, que o próprio art. 14, III, do CTN determina a manutenção de escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Portanto, subsiste a violação ao inciso V do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, fundamento constante do Ato Declaratório de Isenção, confirmado pelo Acórdão n° 2401- 00.064, de 4 de março de 2009. Não há que se falar em indevida retroação de efeitos e nem em violação dos princípios constitucionais invocados pela recorrente e nem de direito adquirido em razão de o Ato Cancelatório de Isenção ter sido emitido em 25/04/2007 e o Acórdão n° 2401-00.064, de 4 de março de 2009, a confirma-lo, ter sido cientificado à autuada em 16/11/2009 (e-fls. 1641/1643). Isso porque, nos termos do caput do § 8° do art. 206 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 1999, os efeitos do Ato Cancelatório de Isenção se operam a partir da data em que os requisitos da imunidade deixarem de ser atendidos, tendo o recurso ao Conselho de Recursos da Previdência Social efeito suspensivo (RPS, art. 206, § 8°, IV) e o presente lançamento sido cientificado em 22/12/2010. Uma vez emitido o Ato Cancelatório de Isenção, cabia à recorrente demonstrar o fato impeditivo ao presente lançamento, ou seja, de que no período objeto do lançamento que se sobrepõe ao período do Ato Cancelatório (até 06/2005) teria preenchido o requisito do V do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, contudo essa prova não foi produzida. Em relação ao inciso II do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, é nítida sua inobservância. Isso porque, conforme revelou a diligência (e-fls. 2566/2577), o pedido de renovação do Certificado para o período de 01/01/2004 a 31/12/2006 restou indeferido. O simples fato de o indeferimento resultar de resolução que anula julgamento anterior para indeferir o pedido de renovação não é prova de violação de direito adquirido e nem de ofensa aos princípios constitucionais invocados pelo recorrente ou de indevida retroação de efeitos, uma vez que ao tempo dos fatos geradores estava pendente a renovação do certificado. Fl. 2612DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 Por fim, ressalto que, no caso concreto, não houve arbítrio ou presunção de ausência de pagamento e declaração em GFIP, mas lançamento de ofício, nos termos do caput do art. 32 da Lei n° 12.101, de 2009, a constatar que, mesmo diante da confirmação do Ato Cancelatório da Isenção pelo trânsito em julgado do Acórdão n° 2401-00.064, de 4 de março de 2009, o contribuinte dolosamente, a atrair a parte final do art. 150, § 4°, do CTN, por não ter retificado suas GFIPs para excluir o código FPAS 639 e nem recolheu as contribuições devidas em razão da suspensão da imunidade, bem com ressalto que o contribuinte exerceu o contraditório tanto no processo advindo do Ato Cancelatório de Isenção como no presente processo administrativo. Inclusão de verbas distintas de salário. O recorrente argumenta terem sido incluídas parcelas sem natureza salarial, mas indenizatória no lançamento e menciona a título de exemplo abono de férias (CLT, art. 143), aviso prévio indenizado, indenização por tempo de serviço (CLT, art. 477), indenização do art. 9° da Lei n° 7.238, de 1984, e parcelas a que se refere o art. 22, § 2°, da Lei n° 8.212, de 1991. A argumentação de a base de cálculo não ter se limitado a parcelas salariais não se aplica ao levantamento NI – PAGTO A CONTR INDIV/NÃO INFORM, uma vez que a discussão acerca da natureza salarial das verbas percebidas por segurados empregados não se aplica à remuneração de contribuinte individual, sendo que a base de cálculo do levantamento NI – PAGTO A CONTR INDIV/NÃO INFORM foi apurada a partir da conta contábil nº 32111 Serviços Prestados por Terceiros, lastreada nos comprovantes/recibos de prestação de serviços apresentados, não tendo constado de folha de pagamento e nem das GFIPs Em relação ao levantamento FP - FOLHA DE PAGAMENTO, a fiscalização adotou a aferição direta a partir da própria base de cálculo informada pela recorrente em suas folhas de pagamento e declarada nas GFIP FPAS 639, destacando acrescentar na base de cálculo as cestas básicas não incluídas pela contribuinte nas folhas de pagamento, ainda que declaradas em GFIP, eis que não haveria adesão ao PAT. Diante desse contexto, caberia à recorrente a impugnação específica e de modo a individualizar a indevida inclusão de parcelas indenizatórias na base de cálculo e não simplesmente alegar de forma genérica a inclusão de parcelas indenizatórias e discorrer em tese e a mencionar algumas verbas a título exemplificativo como não salariais, sem demonstrar sua efetiva inclusão no lançamento. Portanto, a alegação genérica não tem o condão de prosperar em relação à base apurada pela fiscalização sem requalificação do constante nas folhas de pagamento elaboradas pela autuada. Para as cestas básicas, contudo, conforme assevera o Relatório Fiscal, a fiscalização requalificou o auxílio-alimentação in natura por considerar que a parcela possui natureza salarial em razão de a autuada não ter aderido ao PAT. Essa circunstância gera a instalação de controvérsia específica e atrai a incidência do Ato Declaratório PGFN n° 3, de 20/12/2011. Logo, o valor pertinente às cestas básicas deve ser excluído da base de cálculo. Intimação. Indefere-se o requerimento de intimação de advogado, em face do disposto no art. 23 do Decreto n° 70.235, de 1972, e da jurisprudência sumulada: Fl. 2613DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-009.640 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004686/2010-16 Súmula CARF nº 110 No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Acórdãos Precedentes: 1402-001.411, de 10/07/2013; 2401-003.400, de 19/02/2014; 2402-006.114, de 04/04/2018; 3302-004.864, de 25/10/2017; 3403-002.901, de 23/04/2014; 9101- 003.049, de 10/08/2017. Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntário, AFASTAR A PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL excluir da base de cálculo os valores relativos ao fornecimento de cestas básicas. (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 2614DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13857.000332/98-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 21 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Aug 04 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 1994,1995 OMISSÃO DE RECEITAS. ARBITRAMENTO DO EXCEDENTE AO LIMITE LEGAL. Nos casos de omissão de receitas, o arbitramento é efetuado com base no valor da omissão e não da receita bruta, pois não há que se falar e receita bruta conhecida, uma vez comprovada a omissão por parte da empresa. PIS , COFINS E CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Havendo tributação reflexa, aplica-se o que restar decidido em relação ao IRPJ, em relação aos mesmos fatos e elementos de prova. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1994,1995 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CARF. RECONHECIMENTO APENAS EM SITUAÇÕES ESPECÍFICAS. CONHECIMENTO DAS ALEGAÇÕES RECURSAIS. As alegações de inconstitucionalidade contidas em recursos administrativos devem ser conhecidas, para que se examine se já existe alguma decisão ou ato dentre os relacionados nos atos normativos que regem o contencioso administrativo, reconhecendo a inconstitucionalidade da norma atacada. O que se veda ao julgador administrativo é, na ausência de qualquer dos referidos atos, reconhecer a referida inconstitucionalidade ou deixar de aplicar o ato normativo sob tal fundamento.
Numero da decisão: 1302-005.569
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso voluntário, vencidos os conselheiros Fabiana Okchstein Kelbert (relatora) e Gustavo Guimarães da Fonseca, que conheciam parcialmente do apelo, deixando de conhecer das alegações de violação à Constituição Federal; e, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto da relatora. O conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo ficou designado como redator do voto vencedor, em relação ao conhecimento do recurso. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e redator designado (documento assinado digitalmente) Fabiana Okchstein Kelbert – Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: FABIANA OKCHSTEIN KELBERT
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 1994,1995 OMISSÃO DE RECEITAS. ARBITRAMENTO DO EXCEDENTE AO LIMITE LEGAL. Nos casos de omissão de receitas, o arbitramento é efetuado com base no valor da omissão e não da receita bruta, pois não há que se falar e receita bruta conhecida, uma vez comprovada a omissão por parte da empresa. PIS , COFINS E CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Havendo tributação reflexa, aplica-se o que restar decidido em relação ao IRPJ, em relação aos mesmos fatos e elementos de prova. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1994,1995 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CARF. RECONHECIMENTO APENAS EM SITUAÇÕES ESPECÍFICAS. CONHECIMENTO DAS ALEGAÇÕES RECURSAIS. As alegações de inconstitucionalidade contidas em recursos administrativos devem ser conhecidas, para que se examine se já existe alguma decisão ou ato dentre os relacionados nos atos normativos que regem o contencioso administrativo, reconhecendo a inconstitucionalidade da norma atacada. O que se veda ao julgador administrativo é, na ausência de qualquer dos referidos atos, reconhecer a referida inconstitucionalidade ou deixar de aplicar o ato normativo sob tal fundamento.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso voluntário, vencidos os conselheiros Fabiana Okchstein Kelbert (relatora) e Gustavo Guimarães da Fonseca, que conheciam parcialmente do apelo, deixando de conhecer das alegações de violação à Constituição Federal; e, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto da relatora. O conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo ficou designado como redator do voto vencedor, em relação ao conhecimento do recurso. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e redator designado (documento assinado digitalmente) Fabiana Okchstein Kelbert – Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).

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ARBITRAMENTO DO EXCEDENTE AO LIMITE LEGAL. Nos casos de omissão de receitas, o arbitramento é efetuado com base no valor da omissão e não da receita bruta, pois não há que se falar e receita bruta conhecida, uma vez comprovada a omissão por parte da empresa. PIS , COFINS E CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Havendo tributação reflexa, aplica-se o que restar decidido em relação ao IRPJ, em relação aos mesmos fatos e elementos de prova. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1994,1995 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CARF. RECONHECIMENTO APENAS EM SITUAÇÕES ESPECÍFICAS. CONHECIMENTO DAS ALEGAÇÕES RECURSAIS. As alegações de inconstitucionalidade contidas em recursos administrativos devem ser conhecidas, para que se examine se já existe alguma decisão ou ato dentre os relacionados nos atos normativos que regem o contencioso administrativo, reconhecendo a inconstitucionalidade da norma atacada. O que se veda ao julgador administrativo é, na ausência de qualquer dos referidos atos, reconhecer a referida inconstitucionalidade ou deixar de aplicar o ato normativo sob tal fundamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso voluntário, vencidos os conselheiros Fabiana Okchstein Kelbert (relatora) e Gustavo Guimarães da Fonseca, que conheciam parcialmente do apelo, deixando de conhecer das alegações de violação à Constituição Federal; e, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto da relatora. O conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo ficou designado como redator do voto vencedor, em relação ao conhecimento do recurso. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 7. 00 03 32 /9 8- 51 Fl. 1313DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-005.569 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13857.000332/98-51 (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e redator designado (documento assinado digitalmente) Fabiana Okchstein Kelbert – Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Relatório Esclareço, de início, que os presentes autos decorrem de desmembramento do processo nº 13857-000.240/97-54, em que teve recurso de ofício (e-fl. 817) já julgado pelo CARF, conforme consulta abaixo: Isso esclarecido, passo à análise do caso concreto. Tratam-se de autos de infração (e-fls. 08-48) relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Contribuição para o Programa de Integração Social, Contribuição para a Fl. 1314DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-005.569 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13857.000332/98-51 Seguridade Social, Imposto de Renda Retido na Fonte e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Houve arbitramento do lucro pela autoridade fiscal em virtude de o contribuinte, sujeito à tributação com base no Lucro Real, não possuir escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, como previsto no art. 539, I do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041/94 (RIR/94) e art. 47, I da Lei n° 8.981/95. Foi tributada a omissão de receita excedente ao limite legal de isenção das microempresas (96.000 UFIR), apurada conforme descrito no Termo de constatação (e-fls. 734-738). Assim foram sintetizadas as irregularidades apontadas: • foi constatado, através do levantamento do faturamento da empresa excesso em relação ao limite da microempresa em dois anos consecutivos (1994 e 1995), sendo que a empresa deveria ter recolhido o imposto de renda sobre o valor excedente, com base no Lucro Real ou Presumido; • alteração das datas nas vias fixas dos talões das notas fiscais n° 796 a 800, quando na 1ª via constam datas de 12/95 e, nas vias fixas, 03/96; • antecipação de receitas, através da escrituração de notas fiscais de vendas, que não tinham sido confeccionadas à época do registro no Livro Registro de Entrada – campo 'Observações'; • escrituração a título de devoluções de vendas de notas fiscais recebidas do Fundo Municipal de Saúde de São Carlos, em março e julho de 1993, informando a empresa que as receitas foram lançadas incorretamente como devolução, mas que, na verdade, tratava-se de receitas recebidas por ela; • falta de apresentação de documentos fiscais - talões de vias fixas da notas fiscais emitidas séries D1, n° 501 a 2500, e ME, n° 028 a 050. A teor do quanto descrito no relatório do acórdão recorrido (e-fls. 810-817), o faturamento da empresa do período de janeiro/92 até outubro/94 foi apurado com base nos talões, no Livro Registro de Entrada e por meio das 1ªs vias das notas fiscais fornecidas pelo Fundo Municipal de Saúde. Para o período de novembro/94 até dezembro/95, o faturamento foi apurado com base nas notas fiscais série ME (n° 329/350 e 451/1.050) e série Dl (n° 3.032, 3.033 e 3059/4.829). Nos anos-calendário de 1992 e 1993 não houve tributação, tendo em vista que o faturamento apurado não ultrapassou o limite de isenção. Nos anos de 1994 e 1995, foi efetuado o arbitramento do lucro com base no excesso ao limite de isenção, desenquadrando-se a empresa da condição de ME, a partir do exercício seguinte. Assim, foram lavrados autos de infração de IRPJ (R$ 862.120.99), PIS (R$ 25.048,91), COFINS (R$ 69.034,88), IRRF (R$ 1.188.471,07) e contribuição social (R$ 344.848,35), com base no demonstrativo de excesso de faturamento (e-fls. 739-740). Na impugnação (e-fls. 770-781), a contribuinte inicialmente refere o seu estranhamento em relação ao empenho do fiscal em “incriminá-la”. A seguir, apresenta os seguintes argumentos: Fl. 1315DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-005.569 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13857.000332/98-51  que as alegações de que o registro das vendas no período anterior a 11/94 no Livro Registro de Entrada, no campo de observações, estaria a lápis ou rasurados, impossibilitando a apuração do faturamento real da empresa não procedem, pois não haveria lei que a obrigasse a fazer de modo diferente;  no tocante ao não fornecimento de notas fiscais referentes aos anos-calendário de 1992 e 1993, as mesmas teriam sido entregues ao fisco estadual, não tendo sido devolvidas;  quanto à suposta adulteração das notas fiscais n° 796 a 800, série ME, teria ocorrido erro de interpretação de data na nota fiscal, não havendo dolo ou má-fé, nem tampouco prejuízo à Fazenda;  no que se refere à alegada antecipação de receita, através de notas fiscais de vendas que nem tinham sido confeccionadas à época do registro (01 a 06/92), caracterizando falsidade ideológica, teria o referido talão de notas sido cancelado, e a escrituração das notas teria sido efetuada por engano;  para evitar atritos, teria dito que o levantamento do AFTN sobre seu faturamento estaria correto, sem nem ao menos ver como estava composto, contudo não pode aceitar o arbitramento de seu faturamento, uma vez que o real já fora levantado, inclusive pelo Fisco Estadual, sendo claro que sua receita bruta é conhecida;  gritantes os montantes apresentados a título de tributos, multas e juros, contra os mandamentos das legislações que regem a matéria, ferindo o art. 150 da Constituição Federal, caracterizando o confisco;  deve-se levar em consideração ser ela uma empresa de pequeno porte ou microempresa, que deixou de escriturar notas fiscais por falta de organização e administração, devido a extravio de documentos, sendo que se fosse determinado o imposto de renda a pagar pelo sistema de lucro real, pouco seria o valor a apurar pois seu lucro bruto daria uma margem de 20% das vendas;  tem-se, ainda, em consideração a Lei n° 8.864/94 que aumentou o limite da receita bruta anual, para fins de enquadramento das empresas na condição de microempresas de 96.000 para 250.000 UFIR;  quanto ao imposto de renda retido na fonte sobre a omissão de receita, considerada pela legislação do imposto de renda lucro automaticamente distribuído aos sócios, seria uma presunção legal não aceita pelo Poder Judiciário, sem a devida comprovação do efetivo recebimento pelos beneficiários. Ainda pleiteou o recálculo dos impostos devidos, eis que conhecidas as receitas brutas, e requereu fossem riscados os termos mal empregados. O acórdão (e-fls. 810-817) entendeu, em suma, inexistir previsão legal para ampliar o limite de isenção para microempresas, que à época se submetiam ao limite de receita bruta anual correspondente a 96.000 UFIR, nos termos do ADN 33/94. Consignou-se, ainda, o seguinte: Com relação ao arbitramento, trata-se de arbitrar o lucro e não o faturamento. O levantamento efetuado pelo Fisco Estadual não é suficiente para apuração do lucro da empresa. Ao exceder o limite legal de isenção para microempresas, a partir de novembro/94, a empresa tinha duas opções para calcular o imposto de renda devido sobre o valor excedente: lucro real ou presumido. Tendo apresentado urna declaração com faturamento a menor, perdeu o direito de opção pelo lucro presumido, restando-lhe a via do lucro real, para o qual deveria ter escrituração comercial e fiscal. Fl. 1316DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-005.569 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13857.000332/98-51 Suas alegações de tratar-se de empresa de pequeno porte que deixou de escriturar notas fiscais por falta de organização e que, se o imposto de renda fosse calculado pelo sistema do Lucro Real, o valor a pagar seria pequeno não podem prevalecer, uma vez que ela mesma abriu mão de se utilizar desse "benefício" ao optar pelas vias da omissão, declarando um faturamento muito inferior ao real, para se beneficiar da isenção concedida às microempresas. O art. 539, inciso I, do RIR/94 é claro ao determinar o arbitramento do lucro da pessoa jurídica, quando o contribuinte obrigado à tributação com base no lucro real não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal. Nos casos de omissão de receitas, como o presente, o arbitramento é efetuado com base no valor da omissão e não da receita bruta, pois não há que se falar e receita bruta conhecida, uma vez comprovada a omissão por parte da empresa. O acórdão recorrido, no entanto, reconheceu o erro da fiscalização ao tomar como base de cálculo da omissão toda a receita apurada, quando o correto seria tributar apenas o excedente ao limite legal, nos termos dos arts. 546, 733 e 892, § 2º do RIR/94 então vigente. É o que se observa: Dessa forma, está correto o lançamento do IRPJ, entretanto a base de cálculo do imposto deve ser alterada para 50% (cinqüenta por cento) da omissão apurada, que excedeu ao limite legal de isenção, de acordo com a legislação vigente. A decisão recorrida também tratou da tributação de PIS e COFINS, bem como IRRF, a teor do que se lê: Quanto às contribuições para o PIS, incidentes sobre os valores omitidos, correto o seu lançamento às alíquotas de 0,65% e 0,75%, efetuado com base no art. 3°, alínea 'b' da Lei Complementar n° 7/70. Sendo mantida a exigência do IRPJ sobre a omissão de receita apurada, está correta a exigência da Cofins, para os fatos geradores ocorridos a partir de abril/92, à alíquota de 2%, de acordo com o disposto nos art. 1°, 2°, 3°, 4° e 5° da Lei Complementar n°70/91. Com relação ao Imposto de Renda na Fonte, apesar das alegações da impugnante de que o Poder Judiciário não aceita a presunção de distribuição do lucro aos sócios, sem a devida comprovação do efetivo recebimento pelos beneficiários, cumpre esclarecer que esta é uma presunção legal, não cabendo à instância administrativa o poder de questionar a validade das leis em vigor. Contudo, cabe razão à impugnante ao alegar que a base de cálculo desse imposto, é o lucro arbitrado, deduzido do IRPJ e da Contribuição Social, de acordo com o art. 22 da Lei n° 8.541/92 e art. 50 da Lei n° 9.064/95. Assim, a base de cálculo desse imposto deve ser reajustada conforme o demonstrativo de fls. 798. Em relação à contribuição social, entendeu o acórdão que, “sendo devidas diferenças relativas ao IRPJ sobre as omissões apuradas, é se de se manter o crédito tributário relativo à Contribuição Social, incidente sobre tais receitas, conforme previsto no art. 2º e parágrafos da Lei nº 7.689/88, contudo sua base de cálculo deve ser igual à do lucro arbitrado, conforme estabelecido no art. 55 da lei nº 8.981/95. Fl. 1317DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-005.569 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13857.000332/98-51 Por fim, afastou a alegação de violação à Constituição Federal, por se tratar de matéria cuja apreciação é vedada na esfera administrativa, e julgou o lançamento procedente em parte. O recurso voluntário interposto (e-fls. 823-829), a recorrente alega teria havido confisco e violação à capacidade contributiva, com violação ao art. 150, IV da CF. Quanto ao mais, reproduz integralmente os argumentos apresentados em sede de impugnação, sem expor qualquer argumento ou contradita aos fundamentos da decisão recorrida, e, ao final pede deferimento dos pedidos de recálculo dos impostos devidos com utilização da base de cálculo do tributo, pois conhecidas as receitas brutas, sob pena de confisco; a aplicação do limite de desenquadramento de microempresa de 96.000 UFIR para 250.000 UFIR, conforme determina a lei; a nulidade da presunção de lucro distribuído automaticamente e sejam riscados os termos mal empregados. Em sequencia, foi proferido despacho negando seguimento ao recurso por falta de depósito (e-fl. 839), e encaminhado para cobrança, com intimação por edital (e-fl. 857). Não realizado o pagamento, foi procedida a Inscrição em dívida ativa (e-fls. 878-956), e o ajuizamento da execução fiscal, objeto de embargos, julgados procedentes (sentença nos embargos e-fls. 957-971), nos termos seguintes: Pelo exposto, com fundamento no art. 269, 1, do Código de Processo Civil,JULGO PROCEDENTES os embargos opostos por DROGA UTIL DE SÃO CARLOS LTDA - ME em face da FAZENDA NACIONAL, para o fim de declarar a nulidade do procedimento fiscal relativo ao débitos estampados nas CDAs n° 80.2.03.027416-56, n° 80.2.03.027415-75 e n° 80.6.03.074179-37 desde a declaração de deserção do recurso voluntário interposto pelo contribuinte na via administrativa e, por conseqüência, declarar a nulidade das execuções fiscais em apenso (autos n° 0001173- 86.2004.403.6115 (piloto), nº 0001174- 71.2004.403.6115 e nº 0001203- 24.2004.403.6115), com fundamento no art. 618, I, do CPC. Às e-fls. 972-973 consta o parecer pelo cancelamento das inscrições. A seguir, foi proposto o envio dos autos ao CARF (e-fls. 1290 e seguintes) e após os trâmites regulares, foram enfim distribuídos a esta relatora. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Fabiana Okchstein Kelbert, Relatora. I. Da admissibilidade do recurso O recorrente teve ciência do acórdão recorrido por meio de aviso de recebimento assinado em 26/01/1998 (e-fl. 832) e o recurso voluntário foi protocolado em 25/02/1998 (e-fl. 823), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/1972. Fl. 1318DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-005.569 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13857.000332/98-51 A matéria vertida no recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme art. 2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, porquanto tempestivo e por preencher os demais requisitos de admissibilidade, admito o recurso voluntário. II. Do conhecimento No que diz respeito às alegações de confisco e violação à capacidade contributiva, teço as seguintes considerações. O Brasil elegeu um modelo de jurisdição una, o que significa a inexistência de um contencioso administrativo. Além disso, o Brasil elegeu um modelo de jurisdição constitucional, ou seja, conferiu ao Poder Judiciário a competência para analisar a constitucionalidade das leis, nos termos dos artigos 97 e 102 da Constituição Federal de 1988. 1 Isso significa que o controle de constitucionalidade incumbe exclusivamente ao Poder Judiciário, que tanto pode realizá-lo de forma incidental como de forma concentrada (controles difuso e concentrado de constitucionalidade). Conforme é consabido, no ordenamento jurídico brasileiro, a declaração de inconstitucionalidade importa em reconhecer que uma determinada lei (lato sensu) jamais existiu, e, se jamais existiu, não poderia ter produzido qualquer efeito. Essa é a premissa basilar pertinente à declaração de inconstitucionalidade, que opera, por consequência lógica, com eficácia retroativa ou ex tunc. 2 Infere-se, dessa forma que, se uma norma é reconhecida inconstitucional e incapaz de produzir efeitos, os atos praticados com base nela não deveriam subsistir. No que diz respeito aos órgão administrativos que julgam processos administrativo, e que toda atividade administrativa é vinculada por força do princípio da legalidade, o julgador administrativo está obrigado a aplicar a lei sem investigar a sua conformidade com a Constituição. Ou seja, por força do princípio da legalidade está obrigado a aplicar a lei sem avaliar a validade jurídica de seu conteúdo. Assim, tendo em vista que a atividade do Fisco é vinculada e que por força do princípio da legalidade está obrigado a aplicar a lei sem avaliar a validade jurídica de seu conteúdo, a análise das violações apontadas levaria necessariamente à investigação da 1 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo- lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) 2 Nesse sentido, colige-se a doutrina de Clèmerson Merlin Clève: “A decisão judicial, segundo a doutrina consagrada, é declaratória (declara um estado preexistente) e não constitutiva-negativa. O ato judicial não desconstitui (puro efeito revogatório) a lei tal como ocorre, por exemplo, em outros modelos de fiscalização da constitucionalidade, mas apenas reconhece a existência de um ato viciado. E, por esse motivo, a decisão produz efeitos ex tunco, retroagindo até o nascimento da norma impugnada.” CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 244. Fl. 1319DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art1 Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-005.569 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13857.000332/98-51 constitucionalidade da lei que a previu, o que não é possível nesta instância administrativa, por força do enunciado da Súmula CARF nº 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Por falecer competência a este tribunal administrativo, que não exerce a jurisdição propriamente dita, e exatamente por isso está impedido de analisar alegações de inconstitucionalidade (o que compete unicamente ao Poder Judiciário), o caso é de não conhecimento das alegações. Como bem destacado por Ruy Cirne Lima, amparado nas lições de Ruy Barbosa, os tribunais administrativos “embora decidam, realmente não julgam”. 3 Ainda que neste CARF haja entendimentos divergentes quanto ao ponto, pois há posições no sentido de conhecer e negar provimento a alegações de violação a princípios constitucionais, a sistemática processual vigente leva à conclusão de que recurso dirigido a órgão incompetente para apreciação de determinada matéria não pode ser conhecido. No meu entendimento, havendo alegações recursais de inconstitucionalidade frente a tribunais ou conselhos administrativos, estas não podem sequer ser conhecidas. Isso porque o conhecimento de um recurso é um dos requisitos de admissibilidade, ou seja, antecede ao mérito – este sim, sujeito a provimento ou improvimento. 4 A leitura conjunta do art. 337, II do CPC e do art. 63, II da Lei nº 9.784/99, ambos de aplicação supletiva e subsidiária ao PAF, demovem qualquer dúvida quanto ao ponto, como se observa: CPC/ 2015 Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: II - incompetência absoluta e relativa; Lei nº 9.784/99 Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto: II - perante órgão incompetente; [Grifo nosso] Pelo exposto, não conheço das alegações de violação à Constituição Federal. Esclareço, no entanto, que restei vencida no ponto. 3 LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. 7. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 551-554. 4 Nesse sentido, por todos, José Carlos Barbosa Moreira, em artigo intitulado “Que significa ‘não conhecer’ de um recurso?” In: Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. v. 10, n. 9, p. 191– 207, jan./jun., 1996. Imprenta: Rio de Janeiro, Academia Brasileira de Letras Jurídicas, 1985. Fl. 1320DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-005.569 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13857.000332/98-51 Isso não obstante, os argumentos ora tecidos igualmente apontam para a impossibilidade de se analisar alegações de inconstitucionalidade no âmbito do processo administrativo fiscal por força da já mencionada Súmula CARF nº 02, de aplicação obrigatória por todos os Conselheiros, de modo que por qualquer ângulo processual que se analise esse tema, a solução será a mesma: o CARF não pode analisar alegações de inconstitucionalidade porque lhe falta competência para tanto. A minha postura pelo não conhecimento destas alegações tem relevância apenas no aspecto processual, e guarda pertinência mais acadêmica do que prática. III – Do mérito Conforme relatado, à exceção das alegações de violação constitucional, o recurso voluntário a reproduziu em identidade de termos os argumentos expendidos na impugnação e não trouxe novos documentos. Dessa forma, tendo em vista que a fundamentação do recurso voluntário não agregou novos elementos jurídicos, valho-me da previsão contida no § 3º do art. 57 da Portaria MF nº 343, de 09.06.2015, que aprovou o RICARF vigente: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) [Grifo nosso] Desse modo, e tendo em vista que estou de acordo com as conclusões lançadas na decisão recorrida, com base na disposição regimental supra citada e valho-me das razões de decidir do voto condutor do respectivo acórdão: Quanto à preliminar suscitada pela impugnante, apesar de não falar expressamente em nulidade, há que ser rejeitada, uma vez que suas alegações são desprovidas de provas, sendo que o único documento juntado por ela para corroborar suas acusações é o fax de fis. 772/775, que nada prova a seu favor. A solicitação da impugnante para que fossem riscados nos autos termos que ela julga mal empregados não tem respaldo legal, uma vez que o processo administrativo tem regulamentação própria (Dec. 70.235/72). Cumpre esclarecer, em princípio, que a Lei n° 8.864/94 não contém disposição expressa ampliando o limite de isenção do imposto para 250.000 UFIR, portanto, para fins de isenção imposto, as microempresas permanecem sujeitas ao limite de receita bruta anual correspondente a 96.000 UFIR, conforme esclarece o Ato Declaratório Normativo (ADN) 33/94. Fl. 1321DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-005.569 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13857.000332/98-51 No que concerne às irregularidades apontadas nos períodos anteriores a novembro/94, cumpre ressaltar que não foram objeto de lançamento, pois o faturamento daqueles períodos não ultrapassou o limite de isenção da microempresa, não havendo, portanto, exigência tributária em litígio. Além do mais, as alegações da impugnante para descaracterizar tais irregularidades não estão acompanhadas de documentação hábil que comprove suas alegações. Com relação ao arbitramento, trata-se de arbitrar o lucro e não o faturamento. O levantamento efetuado pelo Fisco Estadual não é suficiente para apuração do lucro da empresa. Ao exceder o limite legal de isenção para microempresas, a partir de novembro/94, a empresa tinha duas opções para calcular o imposto de renda devido sobre o valor excedente: lucro real ou presumido. Tendo apresentado urna declaração com faturamento a menor, perdeu o direito de opção pelo lucro presumido, restando-lhe a via do lucro real, para o qual deveria ter escrituração comercial e fiscal. Suas alegações de tratar-se de empresa de pequeno porte que deixou de escriturar notas fiscais por falta de organização e que, se o imposto de renda fosse calculado pelo sistema do Lucro Real, o valor a pagar seria pequeno não podem prevalecer, uma vez que ela mesma abriu mão de se utilizar desse "benefício" ao optar pelas vias da omissão, declarando um faturamento muito inferior ao real, para se beneficiar da isenção concedida às microempresas. O art. 539, inciso I, do RIR/94 é claro ao determinar o arbitramento do lucro da pessoa jurídica, quando o contribuinte obrigado à tributação com base no lucro real não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal. Nos casos de omissão de receitas, como o presente, o arbitramento é efetuado com base no valor da omissão e não da receita bruta, pois não há que se falar e receita bruta conhecida, uma vez comprovada a omissão por parte da empresa. (...) Quanto às contribuições para o PIS, incidentes sobre os valores omitidos, correto o seu lançamento às alíquotas de 0,65% e 0,75%, efetuado com base no art. 3°, alínea 'b' da Lei Complementar n° 7/70. Sendo mantida a exigência do IRPJ sobre a omissão de receita apurada, está correta a exigência da Cofins, para os fatos geradores ocorridos a partir de abril/92, à alíquota de 2%, de acordo com o disposto nos art. 1°, 2°, 3°, 4° e 5° da Lei Complementar n°70/91. Com relação ao Imposto de Renda na Fonte, apesar das alegações da impugnante de que o Poder Judiciário não aceita a presunção de distribuição do lucro aos sócios, sem a devida comprovação do efetivo recebimento pelos beneficiários, cumpre esclarecer que esta é uma presunção legal, não cabendo à instância administrativa o poder de questionar a validade das leis em vigor. (...) Em relação à contribuição social sobre o lucro líquido, sendo devidas diferenças relativas ao IRPJ sobre as omissões apuradas, é se de se manter o crédito tributário relativo à Contribuição Social, incidente sobre tais receitas, conforme previsto no art. 2º e parágrafos da Lei nº 7.689/88, contudo sua base de cálculo deve ser igual à do lucro arbitrado, conforme estabelecido no art. 55 da lei nº 8.981/95. Fl. 1322DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-005.569 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13857.000332/98-51 Quanto às alegações de serem gritantes os montantes apresentados a título de tributos, multas e juros, com exceção dos erros na apuração da base de cálculo do IRPJ, do IRF e da CSL, os lançamentos foram todos efetuados de acordo com a legislação que rege a matéria. (...) Assim, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, o lançamento, por seus fundamentos legais, para, na forma do art. 145, I do Código Tributário Nacional, considerar devidos, com os respectivos acréscimos legais: a) o IRPJ, no valor de R$ 186.140,68, conforme demonstrativo de fls. 797; b) a contribuição para o PIS, no valor de k$ 10.790,77, tal como lançado no auto de infração de fls. 12; c) a Cofíns, no valor de R$ 29.813,40, tal como lançado no auto de infração de fls.20; d) o IRRF, no valor de R$ 166.545,64, conforme demonstrativo de fls. 799; e) a Contribuição Social, no valor de R$ 74.456,27, conforme demonstrativo de fls.800. Desse modo, é de ser mantida a decisão de piso. Conclusão Diante do exposto, conheço em parte do recurso voluntário, e, no mérito, NEGO PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Fabiana Okchstein Kelbert Voto Vencedor Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Redator designado. Em relação ao conhecimento das alegações contidas no Recurso Voluntário quanto à configuração de confisco e de violação à capacidade contributiva, em que pese as brilhantes ponderações da Conselheira relatora, entendeu a maioria do Colegiado por dela divergir, cabendo-me a explicitação das razões para tanto, como passo a fazer. A controvérsia diz respeito ao teor da Súmula CARF nº 2, segundo a qual “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. O referido enunciado deve ser interpretado em conjunto com as disposições constantes do art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) § 6 o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Fl. 1323DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-005.569 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13857.000332/98-51 I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n o 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n o 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) E, ainda, com o art. 62 do RI/CARF: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Como se observa, ao contrário, inclusive do que já sustentou este Relator, os dispositivos normativos e a mencionada Súmula não impõem aos julgadores administrativos o não conhecimento de qualquer alegação de inconstitucionalidade apresentada pelos contribuintes nos seus recursos. As alegações devem ser apreciadas, para que se examine se já existe alguma decisão ou ato dentre os acima relacionados que reconheça a inconstitucionalidade da norma atacada (hipótese em que o entendimento neles exposto deve ser aplicado). O que se veda ao Fl. 1324DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-005.569 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13857.000332/98-51 julgador administrativo é, na ausência de qualquer dos referidos atos, reconhecer a referida inconstitucionalidade ou deixar de aplicar o ato normativo sob tal fundamento. Deste modo, deve ser conhecido integralmente o Recurso Voluntário, ainda que para negar provimento, como no caso sob apreciação. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 1325DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10215.721080/2013-00
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Aug 16 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2009 DA ÁREA DE RESERVA LEGAL. Para ser excluída da área tributável do ITR/2009, exige-se que essa área ambiental, glosada pela autoridade fiscal, seja objeto de Ato Declaratório Ambiental - ADA, protocolado em tempo hábil no IBAMA, além de estar averbada tempestivamente no registro imobiliário. DO VTN ARBITRADO - MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se matéria não impugnada o arbitramento do Valor da Terra Nua - VTN para o ITR/2008, efetuado com base no SIPT, por não ter sido expressamente contestado nos autos, nos termos da legislação processual vigente. DA MULTA DE 75% E DOS JUROS DE MORA. Apurado imposto suplementar em procedimento de fiscalização, no caso de informação incorreta na declaração do ITR ou subavaliação do VTN, cabe exigi-lo juntamente com a multa e os juros aplicados aos demais tributos. Por expressa previsão legal, os juros de mora equivalem à Taxa SELIC.
Numero da decisão: 2301-009.272
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso . (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Mon (suplente convocado(a)), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: FERNANDA MELO LEAL
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Para ser excluída da área tributável do ITR/2009, exige-se que essa área ambiental, glosada pela autoridade fiscal, seja objeto de Ato Declaratório Ambiental - ADA, protocolado em tempo hábil no IBAMA, além de estar averbada tempestivamente no registro imobiliário. DO VTN ARBITRADO - MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se matéria não impugnada o arbitramento do Valor da Terra Nua - VTN para o ITR/2008, efetuado com base no SIPT, por não ter sido expressamente contestado nos autos, nos termos da legislação processual vigente. DA MULTA DE 75% E DOS JUROS DE MORA. Apurado imposto suplementar em procedimento de fiscalização, no caso de informação incorreta na declaração do ITR ou subavaliação do VTN, cabe exigi-lo juntamente com a multa e os juros aplicados aos demais tributos. Por expressa previsão legal, os juros de mora equivalem à Taxa SELIC. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso . (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Mon (suplente convocado(a)), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 21 5. 72 10 80 /2 01 3- 00 Fl. 260DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.272 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10215.721080/2013-00 Relatório Pela notificação de lançamento n° 02102/00038/2013 (fls. 18), a contribuinte/interessada foi intimada a recolher o crédito tributário de R$ 1.153.924,68, referente ao lançamento do ITR/2009, da multa proporcional (75,0%) e dos juros de mora calculados até 09/12/2013, tendo como objeto o imóvel denominado “Fazenda Santa Cruz do Tapajós”, com área total declarada de 24.200,0 ha, localizado no município de Itaituba – PA. A ação fiscal, proveniente dos trabalhos de revisão interna da DITR/2009 iniciou- se com o termo de intimação de fls. 03/05, para a contribuinte apresentar, dentre outros, os seguintes documentos de prova: - cópia do Ato Declaratório Ambiental – ADA, requerido tempestivamente ao IBAMA, e da matrícula do registro imobiliário, com a averbação da área de reserva legal, além de documento que comprove sua localização; - laudo de avaliação do imóvel com ART/CREA, nos termos da NBR 14.653 da ABNT, com fundamentação e grau de precisão II, contendo todos os elementos de pesquisa identificados e planilhas de cálculo; alternativamente, avaliações de Fazendas Públicas ou da EMATER. Em atendimento, foram anexados os documentos e após análise desses documentos e da DITR/2009, a autoridade fiscal glosou integralmente a área de reserva legal declarada (24.200,0 ha), além de desconsiderar o VTN declarado de R$ 572.330,00 (R$ 23,65/ha) e arbitrá-lo em R$ 2.698.784,00 (R$ 111,52/ha), com base no SIPT/RFB, com o conseqüente aumento das áreas tributável/aproveitável e do VTN tributável, tendo sido apurado imposto suplementar de R$ 539.746,80, conforme demonstrativo de fls. 23. Cientificada do lançamento em 16/12/2013 (fls. 25/26), a contribuinte apresentou em 15/01/2014, por meio de representante legal, a impugnação, exposta nesta sessão e lastreada nos documentos, alegando, em síntese: - de início, transcreve a descrição dos fatos e o enquadramento legal, discorrendo sobre o referido lançamento, do qual discorda, pela glosa da área de reserva legal integralmente averbada e devidamente comprovada por certidão do cartório do registro de imóveis, desde 1997, além de na maior parte estar inserida na Floresta Nacional do Amana, criada por decreto federal de 2006, sendo o ADA desnecessário para fins de isenção do ITR; - transcreve parcialmente a legislação de regência, acórdãos do antigo Conselho de Contribuintes, atual CARF, e do Judiciário, para referendar seus argumentos. Ao final, a contribuinte requer seja acolhida sua impugnação, pelos motivos expostos, para tornar sem efeito a autuação e anular todos os atos, ante a comprovada isenção da área gravada como de reserva legal e de preservação permanente, excluindo-a da tributação do ITR. A DRJ Brasília, na análise da peça impugnatória, manifestou seu entendimento no sentido de que: Fl. 261DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.272 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10215.721080/2013-00 => quanto ao pedido de nulidade, contendo a Notificação de Lançamento os requisitos legais estabelecidos no art. 11 do Decreto nº 70.235/72, que rege o Processo Administrativo Fiscal, especialmente no que diz respeito à descrição dos fatos e aos enquadramentos legais das matérias tributadas, e tendo o contribuinte, após ter tomado ciência da Notificação, protocolado a sua respectiva impugnação, dentro do prazo previsto, não há que se falar em Nulidade. Quanto à declaração de nulidade do lançamento, enfatiza-se que o caso em exame não se enquadra nas hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972 - PAF, sendo incabível sua declaração, por não se vislumbrar qualquer vício capaz de invalidar o procedimento administrativo adotado. Desta forma, não cabe acatar o pedido de nulidade feito pelo impugnante. => quanto à reserva legal declarada e glosada (24.200,0 ha), constata-se que a recorrente pretende seu restabelecimento, alegando ser desnecessário o ADA dessa área averbada tempestivamente e inserida na Floresta Nacional do Amana. No entanto, para ser acatada essa área ambiental nesta instância, primeiramente há que se verificar o cumprimento da exigência genérica de protocolização tempestiva de Ato Declaratório Ambiental – ADA no IBAMA, nos termos da intimação inicial. A exigência do ADA aplicada a qualquer área ambiental, seja de preservação permanente ou de utilização limitada (RPPN, Servidão Florestal, Área Imprestável/Declarada como de Interesse Ecológico, floresta nativa e Reserva Legal), vem desde o ITR/1997, para excluí-las de tributação (art. 10, § 4º, da IN/SRF nº 043/1997, com redação dada pelo art. 1º da IN/SRF nº 67/1997), e para o exercício de 2009, encontra-se prevista na IN/SRF nº 256/2002 e no Decreto nº 4.382/2002 – RITR (art. 10, § 3º, inciso I), tendo como fundamento o art. 17-O da Lei nº 6.938/81, em especial o caput e parágrafo 1º, cuja atual redação foi dada pelo art. 1º da Lei nº 10.165/2000. Para o exercício de 2009, o prazo para protocolizar o ADA expirou em 30/09/2009, data final de entrega da DITR/2009, de acordo com a IN/RFB nº 959/2009 c/c as IN/IBAMA nº 76/2005 e nº 96/2006 (art. 9º), além de previsto na Solução de Consulta Interna nº 06/2012, item 10. No presente caso, foram apresentados os ADAs dos exercícios de 1997 (fls. 143) e de 2013 (fls. 141), protocolados no IBAMA em 25/09/1998 e 08/05/2013, respectivamente, considerados intempestivos para excluir a área declarada, deles constante, de reserva legal (24.200,0 ha) da incidência do ITR/2009. Há, ainda, a exigência específica da averbação dessa área no cartório de registro de imóveis até 01/01/2009 (data do fato gerador do ITR/2009, art. 1º da Lei 9.393/1996), nos termos da legislação de regência da matéria (art. 16, § 8º, da Lei nº 4.771/1.965, com as alterações introduzidas pela Lei nº 7.803/1989, e redação dada pelo art. 1º da Medida Provisória nº 2.166-67, de 24/08/2001; art. 11, § 1º, da IN/SRF nº 256/2002, e art. 12, § 1º do Decreto nº 4.382/2002 – RITR). No presente caso, constam as averbações tempestivas de 100,0% da propriedade em 22/12/1997, conforme certidões do Cartório do lº Ofício de Itaituba – PA (fls.125/127), cumprindo a referida exigência para a área declarada no ITR/2009, considerada como pré- requisito para a protocolização do ADA requerido. Fl. 262DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-009.272 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10215.721080/2013-00 Portanto, é imprescindível, também, que a referida área ambiental seja reconhecida por ato do IBAMA ou tenham o respectivo ADA, protocolado tempestivamente, não havendo como considerar, em caráter geral, que a maior parte dessa área estaria inserida na Floresta Nacional do Amana, criada por Decreto Federal de 2006 (fls. 139/140), como de interesse ambiental, para fins de exclusão do ITR, sendo necessário ato específico do órgão competente. Saliente-se que, apesar do alegado, após o advento do parágrafo 7º do art. 10 da Lei nº. 9.363/1996 (incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67/2001), persiste a necessidade de a contribuinte comprovar as duas exigências, quando assim exigido pela autoridade fiscal. Assim, a dispensa de prévia comprovação não afasta a necessidade de ser comprovado o cumprimento tempestivo de exigências legais para justificar as áreas pretendidas para fins de exclusão do cálculo do ITR, previstas na lei ambiental (Código Florestal) e legislação tributária (Lei 9.393/1996 e Decreto nº 4.382/2002 – RITR), em consonância, inclusive, com as conclusões firmadas na Solução de Consulta Interna nº 06/2012, editada pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) que tem a atribuição regimental de interpretar a legislação tributária no âmbito da RFB. Quanto à interpretação do § 7º do artigo 10 da Lei nº 9.393/1996, ressaltada pelo contribuinte em sua impugnação, é preciso destacar que o STJ, por meio do REsp 1.027.051/SC, trouxe interpretação análoga ao entendimento já manifestado neste voto, de que a dispensa de prévia comprovação não pode ser estendida às exigências legais previstas para as áreas ambientais existentes no imóvel, quando solicitadas pela autoridade fiscal, visto que ela apenas se refere à modalidade de lançamento por homologação. No que se refere às decisões do judiciário, elas somente aproveitam à parte integrante da respectiva lide, nos limites dos julgados, em conformidade com o disposto no art. 472 do Código de Processo Civil. Assim, não tendo o contribuinte comprovado ter sido parte em ação judicial transitada em julgado e cuja solução lhe fosse favorável quanto à matéria ora tratada, e inexistindo até a presente data decisão proferida pelo STF, em via de ação direta, afastando a exigência, cabe à autoridade administrativa cumprir a legislação em vigor. Desse modo, a dispensa de prévia comprovação não afasta a necessidade de, quando assim exigido pela autoridade fiscal, comprovar-se o cumprimento tempestivo de exigências legais para justificar as áreas declaradas, para fins de exclusão do cálculo do ITR, previstas na lei ambiental (Código Florestal) e legislação tributária (Lei 9.393/1996 e Decreto nº 4.382/2002 – RITR). Por outro lado, quando não cumpridas integralmente essas exigências legais, ou cumpridas fora dos prazos estabelecidos, as áreas ambientais, objeto de glosa, passam a ser computadas para efeito de apuração do VTN tributado, além de integrarem a área aproveitável do imóvel, conforme demonstrado pela autoridade fiscal às fls.23. Fl. 263DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-009.272 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10215.721080/2013-00 Dessa forma, não cumpridas integralmente as citadas exigências, para isenção do ITR/2009, entendo que deva ser mantida a glosa da área de reserva legal declarada (24.200,0 ha), com sua consequente reclassificação como área tributável/aproveitável. => considera-se matéria não impugnada o arbitramento do VTN em R$ 2.698.784,00 (R$ 111,52/ha), para o ITR/2009, com base no SIPT/RFB (fls. 04), por não ter sido expressamente contestado nos autos, no teor do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, com redação do art. 1º da Lei nº 8.748/1993 e do art.67 da Lei nº 9.532/1997. Diante do exposto, vota a DRJ no sentido de que seja julgada improcedente a impugnação interposta pela contribuinte ao lançamento constituído pela notificação de lançamento/anexos de fls. 18/24, mantendo-se o imposto suplementar apurado pela autoridade fiscal, a ser acrescido de multa de ofício (75,0%) e juros de mora, no teor da legislação vigente. Em sede de Recurso Voluntário a contribuinte segue sustentando os argumentos trazidos em sede de impugnação, sem nenhum novo argumento ou documento que mude a interpretação do quanto exposto. É o relatório. Voto Conselheira Fernanda Melo Leal, Relatora. O recurso voluntário atende os requisitos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e é tempestivo. Portanto, dele conheço. A questão em comento cinge-se à glosa da área de reserva legal declarada uma vez que não foi apresentado ADA tempestivamente. Alega a recorrente que a declaração da referida área na DITR, para fins de exclusão da base de cálculo do ITR, goza de presunção relativa, com fundamento no § 7º do art. 10 da Lei nº 9.393/96.Com relação a este argumento, cumpre salientar que referido parágrafo visava, essencialmente, permitir que a apresentação do Ato Declaratório Ambiental ADA fosse realizado em momento posterior ao da entrega da DITR, sem que com isso o contribuinte fosse prejudicado em eventual isenção a que fizesse jus, com relação às áreas de reserva legal e permanente. Por sai vez, a necessidade de apresentação do ADA, para fins de isenção do ITR, encontra respaldo no art .17 O da Lei nº 6.938, de 1981. Conforme o art. 111 da Lei nº 5172, de 1966 Código Tributário Nacional (CTN), a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção deve ser interpretada literalmente. O recorrente não apresentou ADA tempestivamente requerido ao IBAMA, entretanto apresentou a Matrícula do Imóvel na qual constam as averbações de áreas de reserva legal, antes da data da ocorrência do fato gerador. Fl. 264DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-009.272 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10215.721080/2013-00 Ou seja, foi cumprida a exigência específica da averbação dessa área no cartório de registro de imóveis até 01/01/2009 (data do fato gerador do ITR/2009, art. 1º da Lei 9.393/1996), nos termos da legislação de regência da matéria (art. 16, § 8º, da Lei nº 4.771/1.965, com as alterações introduzidas pela Lei nº 7.803/1989, e redação dada pelo art. 1º da Medida Provisória nº 2.166-67, de 24/08/2001; art. 11, § 1º, da IN/SRF nº 256/2002, e art. 12, § 1º do Decreto nº 4.382/2002 – RITR). No presente caso, constam as averbações tempestivas de 100,0% da propriedade em 22/12/1997, conforme certidões do Cartório do lº Ofício de Itaituba – PA (fls.125/127), cumprindo a referida exigência para a área declarada no ITR/2009, considerada como pré- requisito para a protocolização do ADA requerido. Nesse sentido, o Acórdão nº 9202003.437, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, julgado na sessão de 22/10/2014, entendeu que averbação da área de reserva legal na matricula do imóvel antes da data de ocorrência do fato gerador é condição suficiente para fins de sua dedução, mesmo se desacompanhada de ADA. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2005 ITR. ISENÇÃO. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE RESERVA LEGAL. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL (ADA). OBRIGATORIEDADE A PARTIR DE LEI 10.165/00. A apresentação do ADA, a partir do exercício de 2001, tornou- se requisito para a fruição da redução da base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, passando a ser, regra geral, uma isenção condicionada, tendo em vista a promulgação da Lei n.º 10.165/00, que alterou o conteúdo do art. 17O, §1º, da Lei n.º 6.938/81. A partir do exercício de 2.002, regra geral, a localização da reserva legal deve ser aprovada pelo órgão ambiental competente, observando-se a função social da propriedade e os critérios previstos no §4º do art. 16 do Código Florestal. A averbação da área de reserva legal à margem da matrícula do imóvel é, regra geral, necessária para sua exclusão da base de cálculo do imposto. A jurisprudência do CARF tem entendido que documentos emitidos por órgãos ambientais e a averbação da área de reserva legal à margem da matrícula do imóvel suprem referida exigência. Hipótese em que a Recorrida não apresentou o ADA, mas averbou na matrícula do imóvel área de reserva legal antes da data da ocorrência do fato gerador. Recurso especial provido em parte. (grifamos) Pelo exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, para dar lhe provimento, restabelecendo a Área de Reserva Legal de 183,2ha. Pelo exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, para dar-lhe provimento, restabelecendo a Área de Reserva Legal requerida pela Contribuinte. CONCLUSÃO: Diante tudo o quanto exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos moldes acima expostos. (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal Fl. 265DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-009.272 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10215.721080/2013-00 Fl. 266DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13827.720724/2011-62
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Aug 13 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007 RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. REGIME DE COMPETÊNCIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) Nº 614.406/RS. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. A decisão definitiva de mérito no RE nº 614.406/RS, proferida pelo STF na sistemática da repercussão geral, deve ser reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. O imposto de renda incidente sobre os rendimentos acumulados percebidos no ano-calendário 2007, relativamente ao pagamento de aposentadoria/pensão em atraso, deve ser apurado com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refiram tais rendimentos tributáveis, calculado de forma mensal, e não pelo montante global pago extemporaneamente. RENDIMENTOS DECORRENTES DE AÇÃO JUDICIAL. DESPESAS. No caso de rendimentos recebidos em razão de ação judicial, poderão ser deduzidas da base de cálculo do imposto de renda as despesas necessárias ao recebimento desses rendimentos, que tenham sido suportadas pelo reclamante, desde que devidamente comprovadas.
Numero da decisão: 2003-003.402
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar o recálculo do Imposto sobre a Renda relativo aos rendimentos recebidos acumuladamente pelo contribuinte com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refiram tais rendimentos, observando a renda auferida mês a mês pelo contribuinte, conforme competências compreendidas na ação (regime de competência), excluindo da base de cálculo o montante de R$ R$7.438,80, relativo a custas judiciais. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Savio Salomão de Almeida Nóbrega, Wilderson Botto e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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REGIME DE COMPETÊNCIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) Nº 614.406/RS. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. A decisão definitiva de mérito no RE nº 614.406/RS, proferida pelo STF na sistemática da repercussão geral, deve ser reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. O imposto de renda incidente sobre os rendimentos acumulados percebidos no ano-calendário 2007, relativamente ao pagamento de aposentadoria/pensão em atraso, deve ser apurado com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refiram tais rendimentos tributáveis, calculado de forma mensal, e não pelo montante global pago extemporaneamente. RENDIMENTOS DECORRENTES DE AÇÃO JUDICIAL. DESPESAS. No caso de rendimentos recebidos em razão de ação judicial, poderão ser deduzidas da base de cálculo do imposto de renda as despesas necessárias ao recebimento desses rendimentos, que tenham sido suportadas pelo reclamante, desde que devidamente comprovadas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar o recálculo do Imposto sobre a Renda relativo aos rendimentos recebidos acumuladamente pelo contribuinte com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refiram tais rendimentos, observando a renda auferida mês a mês pelo contribuinte, conforme competências compreendidas na ação (regime de competência), excluindo da base de cálculo o montante de R$ R$7.438,80, relativo a custas judiciais. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 82 7. 72 07 24 /2 01 1- 62 Fl. 64DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-003.402 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13827.720724/2011-62 Participaram do presente julgamento os conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Savio Salomão de Almeida Nóbrega, Wilderson Botto e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. Relatório Notificação de lançamento Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (fls. 33/36), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu a alterações na declaração de ajuste anual da contribuinte acima identificada, relativa ao exercício de 2008. A autuação implicou na alteração do resultado apurado de saldo de imposto a pagar declarado de R$115,05 para saldo de imposto a pagar de R$6.195,87. A notificação noticia omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de ação trabalhista, consignando: Impugnação Cientificada à contribuinte em 23/9/2011, a NL foi objeto de impugnação, em 20/10/2011, às fls. 2/22 dos autos, assim sintetizada na decisão recorrida: “ a) Não se justifica a glosa do abatimento dos valores pagos a título de assessoria previdenciária para a empresa FALCÃO ASSESSORIA E SERVIÇOS S/C LTDA sob argumento de que referida empresa não está inscrita nos quadros da OAB como sociedade de advogados, já que não apenas os honorários advocatícios são passíveis de dedução ou abatimento para apuração do imposto, quando do recebimento de atrasados. Documento anexo dá conta de que a empresa referida empresa está inscrita na Prefeitura Municipal de Jaú como prestadora de serviços na área de "assessoria previdenciária" e isso é o quanto basta para a prática de atos necessários ao desenvolvimento de um pedido de revisão de benefício, já que vários atos praticados no interesse do segurado contra a previdência social necessariamente não são feitos dentro dos autos judiciais onde se exige a figura do advogado. Assessoria previdenciária comporta serviços de elaboração de cálculos, acompanhamento do pedido na via administrativa, etc, que não são atos privativos de advogado e são necessários ao recebimento dos valores, posto que o pedido de revisão de benefícios normalmente é um processo completo e envolve vários profissionais, não apenas os advogados. b) Da mesma forma, não se justifica a glosa do valor pago à advogada Miryan Cláudia Grizzo Serignolli sob argumento de que consta em seu recibo a expressão "assessoria previdenciária". Neste caso, a advogada é inscrita na OAB e seus serviços foram necessários ao recebimento da causa. c) Finalmente, esclarece que o Artigo 12, da Lei 7713/88, que trata do Regulamento do Imposto de Renda dispõe que quando ocorrer recebimento de valores atrasados de forma acumulada em ação judicial, o contribuinte poderá abater da base de cálculo TODAS AS DESPESAS NECESSÁRIAS para o desenvolvimento da causa, inclusive honorários advocatícios. O texto, reproduzido nos manuais de declaração, não aceita apenas o abatimento de honorários de advogado, mas também toda e qualquer despesa que o contribuinte foi obrigado a arcar para o sucesso da causa, incluindo, portanto, a assessoria previdenciária prestada por profissional do ramo, como ocorre no caso dos autos. Fl. 65DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-003.402 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13827.720724/2011-62 O processo envolvendo revisão judicial de benefício previdenciário é complexo e pode envolver um grande número de profissionais, além da atuação do advogado. A atuação do advogado é apenas uma etapa no desenvolvimento do processo. O processo exige cálculos minuciosos, análise de documentação administrativa e até mesmo dificuldades com obtenção de memórias de cálculo de valores efetivamente pagos pelo INSS, etc. Isso tudo sem contar com os elevados custos para manutenção de informações, deslocamento de pessoal para interposição e acompanhamento de recursos, andamento de precatórios e tudo o mais. Portanto, qualquer tentativa de limitar a possibilidade do abatimento de TODAS AS DESPESAS NECESSÁRIAS para o desenvolvimento da causa, viola frontalmente as disposições da Lei e do Regulamento, que nesse ponto é absolutamente claro ao permitir o abatimento de qualquer despesa e não apenas as que se referem aos honorários. d) No tocante a falta de comprovação da isenção de R$ 5.075,89, esclarece que é referente à isenção em razão de possuir mais de 65 anos de idade, considerando que o valor da aposentadoria era inferior ao limite de isenção, foi complementado o total da isenção com esse valor. Com isso, espera pelo acolhimento da impugnação, retificando o lançamento para declarar inexistente qualquer débito apurado.” A impugnação foi apreciada na 4ª Turma da DRJ/SP2 que, por unanimidade, julgou a impugnação improcedente, em decisão assim ementada (fls. 43/48): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2007 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. AÇÃO JUDICIAL. Em se tratando de rendimentos acumulados, recebidos em decorrência de decisão da Justiça Federal, a dedução da base de cálculo do imposto das despesas necessárias ao recebimento está limitada àquelas referidas no parágrafo único do art. 56 do Decreto nº 3.000, de 1999, a saber: “despesas com ação judicial, necessárias ao recebimento dos rendimentos, inclusive com advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização”. Recurso voluntário Ciente do acórdão de impugnação em 2/2/2012 (fl. 55), a contribuinte, em 2/3/2012 (fl. 57), apresentou recurso voluntário, às fls. 57/60, alegando, em apertado resumo, que: - a decisão recorrida teria modificado os fundamentos para indeferimento do pleito para exclusão das despesas judiciais, o que representaria cerceamento do seu direito de defesa. - a autuação fundamentara a exigência na falta de previsão legal para dedução de gastos com assessoria previdenciária e na falta de inscrição na OAB da empresa beneficiária dos rendimentos, não tendo sido questionada a atuação dos beneficiários na ação judicial. - as custas judiciais incluiriam outros gastos e não só aqueles relativos a honorários advocatícios. - quanto ao valor de R$5.075,89, como o valor da aposentadoria era inferior ao limite da isenção, teria complementado o total da isenção com esse valor. Fl. 66DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-003.402 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13827.720724/2011-62 Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Relatora O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. O litígio recai sobre rendimentos recebidos pela contribuinte decorrentes de ação judicial. A decisão recorrida não acolheu os argumentos da contribuinte em relação às despesas judiciais e à isenção pleiteada. O artigo 56 do Decreto nº 3.000, de 1999 – RIR/99, então vigente, permite a exclusão das despesas com ação judicial necessárias ao recebimento dos rendimentos. Como acima relatado, a autuação não acatou as despesas com Falcão Ass. E Serv. S/C Ltda e com Miryan Serignolli, por falta de vinculação à OAB e por falta de previsão para dedução de serviços de assessoria previdenciária (fl.34). Na apreciação da defesa apresentada, a decisão recorrida concluiu que todos os atos processuais exercidos pela parte autora, objetivando a prestação jurisdicional, quando tiverem representado ônus econômico para o autor, são dedutíveis dos rendimentos correlatos, na apuração do imposto de renda da pessoa física. Apontou que, no caso dos autos, não restaria comprovado que as despesas reclamadas estariam relacionadas à ação judicial nº 2005.61.17.001723-0. A recorrente alega que o colegiado de primeira instância teria inovado na fundamentação para manutenção da glosa, cerceando seu direito de defesa Entendo que não merece acolhida essa reclamação da contribuinte. Vejamos. O dispositivo que permite a dedução desses valores exige que os valores dispendidos estejam relacionados aos rendimentos recebidos. Trata-se de exclusão da base de cálculo do imposto, sendo ônus do contribuinte comprovar que faz jus ao benefício. Diante do recibo de fl.8, a autoridade autuante conclui por glosar a despesa, apontando que inexistiria previsão para dedução de gastos com assessoria previdenciária. A decisão recorrida apontou que poderia se admitir gastos a esse título, desde que comprovado que foram efetuados no âmbito da ação judicial que gerou os rendimentos, o que não se poderia concluir diante do recibo juntado. Nesse sentido, entendo que não há reparos a se fazer à decisão recorrida, visto que não há qualquer evidência de que a profissional atuou na ação que gerou os rendimentos. Em sede recursal, a contribuinte nada juntou para fazer essa prova. Lembro que, na análise das provas apresentadas, o julgador é livre para formar sua convicção, na forma do artigo 29 do Decreto nº 70.235, de 1972. Já no tocante à Falcão Asses e Serviços, a declaração firmada pelos profissionais indicam que o recebimento dos honorários se deu pela atuação no processo que gerou os rendimentos (fl.7). Essa declaração foi acatada pela autoridade autuante para os outros pagamentos nela indicados. Fl. 67DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-003.402 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13827.720724/2011-62 Dessa feita, entendo que o contribuinte faz jus a excluir despesas no montante de R$7.438,80. Quanto ao direito à isenção, prevista para os maiores de 65 anos, como apontado na decisão recorrida, trata-se de limite mensal de isenção, fixado em R$1.313,69 para o ano- calendário 2007. Assim, a contribuinte não poderia compensar o limite não utilizado em determinado mês com o valor recebido na ação judicial. Portanto, sem reparos a se fazer nesse tocante. Por fim, em razão do controle da legalidade do lançamento fiscal e da existência de fato superveniente ao julgamento de primeira instância, entendo que a autuação merece ser revista. Em sessão do Supremo Tribunal Federal (STF) realizada no dia 23/10/2014, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 614.406/RS, com repercussão geral reconhecida, redator para o acórdão Ministro Marco Aurélio, o Plenário da Corte admitiu a invalidade do art. 12 da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, no que tange à sistemática de cálculo para a incidência do imposto sobre os rendimentos recebidos acumuladamente, por violar os princípios da isonomia e da capacidade contributiva. Com efeito, afastando o regime de caixa, o Tribunal acolheu o regime de competência para o cálculo mensal do imposto de renda devido pela pessoa física, com a utilização das tabelas progressivas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos. Eis a ementa desse julgado: IMPOSTO DE RENDA – PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES – ALÍQUOTA. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. Em 09/12/2014, o Recurso Extraordinário nº 614.406/RS transitou em julgado, tornando definitiva a decisão. Diante desse contexto fático, o § 2º do art. 62 do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho - RICARF -, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, com a redação dada pela Portaria MF nº 152, de 3 de maio de 2016, assim estabelece: Art. 62. (...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. A exigência de que o imposto incidirá no mês da percepção dos valores, sobre o total de rendimentos acumulados, aplicando-se a tabela progressiva vigente no mês desse recebimento, foi considerada em descompasso com o texto constitucional, em decisão definitiva de mérito na sistemática do art. 543-B do Código de Processo Civil. O entendimento da Corte Suprema deverá ser reproduzido no âmbito deste Conselho. Desse modo, a unidade da RFB encarregada da liquidação e execução deste acórdão deverá manter a incidência do imposto de renda no mês de recebimento, porém o cálculo deve considerar as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refiram tais rendimentos, realizando-se a apuração de forma mensal, e não pelo montante global pago extemporaneamente. Fl. 68DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-003.402 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13827.720724/2011-62 Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar o recálculo do Imposto sobre a Renda relativo aos rendimentos recebidos acumuladamente pelo contribuinte com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refiram tais rendimentos, observando a renda auferida mês a mês pelo contribuinte, conforme competências compreendidas na ação (regime de competência), excluindo da base de cálculo o montante de R$ R$7.438,80, relativo a custas judiciais acatadas neste voto. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 69DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16327.721425/2012-55
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Aug 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Sep 02 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2007, 2008 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. Comprovado o pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial inicia sua contagem com a ocorrência do fato gerador, operando-se a extinção do crédito tributário lançado após o decurso de prazo de cinco anos para a fazenda pública constituir o crédito tributário pelo lançamento. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. REMUNERAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS. O acordo de PLR firmado entre empresa e empregado não demanda exclusivamente a integração de capital e trabalho, devendo observar que se constitui, também, instrumento de incentivo à produtividade que só pode ser concebida se atendidos os preceitos legais regulamentares. É pertinente o lançamento do tributo previdenciário sobre valores creditados a título de Participação nos Lucros ou Resultados quando evidenciado que houve afronta aos requisitos legais e que, em sua essência, trata-se de pagamento de remuneração pelo serviço prestado. PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR ABERTA. REMUNERAÇÃO CARACTERIZADA. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. No caso de plano de previdência complementar em regime aberto, a empresa pode eleger como beneficiários grupos de empregados e dirigentes pertencentes a determinada categoria, desde que o benefício não se caracterize como incentivo ao trabalho, gratificação ou prêmio, situação em que os respectivos valores integram a remuneração e sujeitam-se à incidência de contribuição previdenciária. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. MULTA DE OFÍCIO. AIOA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Para fins de aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte, as multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP devem ser comparadas, de forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09. ADICIONAL DE 2,5%. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2201-008.973
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar arguida para reconhecer extintos pela decadência todos os valores lançados até a competência 11/2007. No mérito, também por unanimidade, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna a partir da comparação das multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória (CFL 68), de forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (Suplente convocado), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: Carlos Alberto do Amaral Azeredo
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2007, 2008 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. Comprovado o pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial inicia sua contagem com a ocorrência do fato gerador, operando-se a extinção do crédito tributário lançado após o decurso de prazo de cinco anos para a fazenda pública constituir o crédito tributário pelo lançamento. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. REMUNERAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS. O acordo de PLR firmado entre empresa e empregado não demanda exclusivamente a integração de capital e trabalho, devendo observar que se constitui, também, instrumento de incentivo à produtividade que só pode ser concebida se atendidos os preceitos legais regulamentares. É pertinente o lançamento do tributo previdenciário sobre valores creditados a título de Participação nos Lucros ou Resultados quando evidenciado que houve afronta aos requisitos legais e que, em sua essência, trata-se de pagamento de remuneração pelo serviço prestado. PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR ABERTA. REMUNERAÇÃO CARACTERIZADA. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. No caso de plano de previdência complementar em regime aberto, a empresa pode eleger como beneficiários grupos de empregados e dirigentes pertencentes a determinada categoria, desde que o benefício não se caracterize como incentivo ao trabalho, gratificação ou prêmio, situação em que os respectivos valores integram a remuneração e sujeitam-se à incidência de contribuição previdenciária. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. MULTA DE OFÍCIO. AIOA. RETROATIVIDADE BENIGNA. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 14 25 /2 01 2- 55 Fl. 577DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Para fins de aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte, as multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP devem ser comparadas, de forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09. ADICIONAL DE 2,5%. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar arguida para reconhecer extintos pela decadência todos os valores lançados até a competência 11/2007. No mérito, também por unanimidade, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna a partir da comparação das multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória (CFL 68), de forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (Suplente convocado), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente processo trata de recurso voluntário impetrado em face do Acórdão 16- 46.377, de 09 de maio de 2013, exarado pela 18ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I/SP(fl. 393 a 442), que assim relatou a lide administrativa: Relatório São integrantes do presente processo os seguintes Autos de Infração (AI’s) lavrados, pela fiscalização, contra a empresa retro identificada: • (1) AI DEBCAD n.º 37.360.957-4, no montante de R$ 8.517.097,52 ( oito milhões, quinhentos e dezessete mil e noventa e sete reais e cinquenta e dois centavos), consolidado em 05/12/2012, referente a contribuições destinadas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa e do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre a remuneração paga a segurados, não declaradas em GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social) e não recolhidas, relativas a competências de 02/2007 a 12/2008; • (2) AI DEBCAD n.º 37.360.958-2, no montante de R$ 694.332,50 ( seiscentos e noventa e quatro mil e trezentos e trinta e dois reais e cinquenta Fl. 578DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 centavos), consolidado em 05/12/2012, referente a contribuições destinadas a terceiros – salário educação e incra incidentes sobre a remuneração paga a segurados empregados, não declaradas em GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social) e não recolhidas, relativas a competências de 02/2007 a 12/2008; • (3) AI DEBCAD n.º 37.360.959-0, com código de fundamento legal 68, e multa no valor originário de R$ 97.027,20 ( noventa e sete mil e vinte e sete reais e vinte centavos), por infração ao disposto no artigo 32, inciso IV e parágrafo 5º da Lei n.º 8.212, de 24/07/1991, na redação dada pela Lei n.º 9.528, de 10/12/1997, e no artigo 225, inciso IV e parágrafo 4º do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999. O Termo de Verificação Fiscal, de fls. 96 a 116, traz, em síntese, as seguintes informações: • a ação fiscal previdenciária teve início em 07/02/2012, conforme Termo de Início de Procedimento Fiscal – TIPF para o período de 01/2007 a 12/2009. O Banco Bradesco BBI SA. funciona sob a forma de sociedade anônima fechada, regida pelas disposições da Lei n° 6.404/76; • dos fatos geradores: são fatos geradores das contribuições lançadas as remunerações pagas a título de Participação nos Lucros ou Resultados – PLR, e aportes extraordinários em contas de Previdência Complementar aos segurados da empresa, pagas em desacordo com a legislação; • os códigos de levantamentos utilizados foram: constantes dos seguintes levantamentos: Levantamento PL - Participação Lucros - legislação anterior é mais benéfica ao contribuinte, período do crédito previdenciário: 02/2007, 08/2007, 02/2008 e 08/2008; Levantamento PL1 - Participação Lucros - legislação atual é mais benéfica ao contribuinte – período do crédito previdenciário: 07/2007, 10/2007, 03/2008 e 11/2008; Levantamento PP - Previdência Privada – legislação anterior é mais benéfica ao contribuinte, período do crédito previdenciário: 06/2007 e 12/2007 e Levantamento PP2 - Previdência Privada vigência plena da legislação atual período do crédito previdenciário: 12/2008; • legislação aplicável - transcreve o disposto no art. 28, I, da lei 8.212/91 que define o salário-de-contribuição para o segurado empregado, o disposto no § 9º deste mesmo dispositivo legal, que elenca exaustivamente as parcelas que não integram o salário de contribuição, e na alínea “j” que em obediência ao preceito constitucional estipula “a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica”, e na alínea “p” que determina “o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts 9º e 468 da CLT (alínea acrescentada pela lei nº 9.528, de 10.12.97)”; • do mesmo modo, dispõe o RPS, aprovado pelo decreto 3.048/99, em seus arts. 214, §9º, inciso X e XV. Cita ainda os artigos 2º e 3º da lei específica nº 10101/00 referente ao PLR, e o disposto no art. 202, §1º e 2º da CF, o art. 16, § 1º e o art. 19, § único, incisos I e II da LC 109/01 que trata da previdência Fl. 579DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 privada, observando que os dispositivos da lei 8212/91 e do decreto 3048/99 reproduzem a previsão constitucional de que as contribuições feitas pelo empregador a título de previdência privada são desvinculadas da remuneração, desde que observem, no que couber, os art. 9º e 468º da CLT. No curso da Auditoria Fiscal constatou-se que a empresa efetuou pagamentos a título de Participações nos Lucros ou Resultados - PLR e aportes extraordinários em contas de previdência privada, em desacordo com lei; • dos Termos de Intimação: o contribuinte através do Termo de Início de Procedimento Fiscal lavrado, em 07/02/2012, foi intimado a apresentar: Acordos e Convenções Coletivas; Atas de assembléias gerais e de reuniões da diretoria e conselhos; Avaliações individuais para aferição das metas para pagamento de PLR; Folhas de Pagamento; Participação nos lucros dos administradores Planilhas de cálculo e Atas de assembléia; Programas de metas do PLR; Regulamentos de previdência complementar; aportes efetuados pela empresa, de forma individualizada e por mês de competência, esclarecimento de quais segurados dos planos de previdência estão em gozo de benefício e as respectivas datas de percepção dos mesmos e esclarecimentos por escrito sobre a metodologia de cálculo utilizada para os aportes da previdências complementar; • Através do Termo de Intimação Fiscal lavrado, em 04/07/2012, foi intimado a apresentar em relação aos regulamentos de PLR do período: A participação do sindicato da categoria nos acordos; As atas de eleição das comissões de empregados; As atas de reuniões para negociação dos acordos de PLR; As metas individuais e respectivas avaliações para os pagamentos de PLR; As memórias de cálculo individuais, baseadas nas metas e respectivas avaliações; Planilha com a discriminação dos valores pagos a título de PLR baseados na Convenção Coletiva de Trabalho da categoria e os baseados no programa próprio de PLR; • Respostas e Documentos Apresentados - em relação aos pagamentos a título de PLR, o contribuinte apresentou: Plano próprio para o ano de 2007, assinado em 19/10/2007; Plano próprio para o ano de 2008, assinado em 02/02/2009; Folhas de Pagamento; Avaliações de resultados individuais; Resposta sobre a participação do sindicato, atas de eleição das comissões de empregados e atas de reuniões para negociação dos acordos de PLR. O contribuinte não apresentou até o encerramento dos trabalhos de auditoria as Memórias de cálculo individuais vinculadas às metas individuais e respectivas avaliações; • Análise das Respostas e Documentos Apresentados pela Auditoria Fiscal – Da leitura dos planos próprios baseados nos acordos coletivos verificou-se que: todos os empregados são elegíveis; os acordos estão vinculados à evolução global positiva do banco, apurada mediante indicadores objetivos e avaliação de resultado; a avaliação de resultado é individual, com base no atingimento e/ou superação de metas previamente estabelecidas, as quais têm pesos específicos, variáveis de acordo com a função exercida; os acordos garantem o valor mínimo estabelecido na Convenção Coletiva de Trabalho (CCT); o pagamento da PLR de 2007 deveria ser realizado até o Fl. 580DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 penúltimo dia útil de março de 2008; o pagamento da PLR de 2008 deveria ser realizado até o penúltimo dia útil de março de 2009; • a lei 10.101/2000 preconiza que para não haver incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de PLR são necessários os seguintes requisitos dentre outros: negociação entre empregador e seus empregados com a participação do respectivo sindicato, ou no caso de comissão escolhida entre as partes, participação de membro do sindicato da categoria; dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado; programas de metas pactuados previamente; • salienta que a participação do sindicato é exigida pela lei, baseada no princípio da hipossuficiência do empregado na relação de emprego, ou seja, em negociações entre empregador e empregado, este último seria a parte mais fraca, daí a necessidade do amparo do sindicato da categoria para resultar em maior equilíbrio entre as partes. Baseado neste fato, o contribuinte foi intimado a esclarecer a participação do sindicato da categoria nos acordos; a apresentar as atas de eleição das comissões de empregados e as atas de reuniões para negociação dos acordos de PLR; • em atendimento as três questões supramencionadas, o contribuinte responde que: "A implementação do programa para pagamento da PLR da aludida empresa BBI é feita através de instrumento de Acordo para pagamento de Participação nos Lucros ou Resultados negociado entre a empresa e seus empregados por meio de comissão escolhida pelas partes. No instrumento celebrado encontram-se estabelecidos todos os termos e condições do programa, os mecanismos de aferição (metas e objetivos), os critérios de determinação dos valores da participação, periodicidade de distribuição e vigência do instrumento." • ante o exposto, conclui-se que não houve participação do sindicato da categoria nas negociações e tampouco na finalização do instrumento de acordo entre empresa e empregados. Esse fato, somado à total falta de quaisquer atas de reuniões para negociação dos acordos, comprovam o descumprimento do artigo 2º, inciso I, da lei 10.101/2000; • da leitura dos instrumentos de Acordo sobre Participação nos Lucros ou Resultados constata-se ainda que: os programas de metas vinculados aos acordos coletivos para pagamento de PLR não foram pactuados previamente, estando, assim, em desacordo com o artigo 2°, parágrafo 1°, inciso II da Lei 10.101/2000, condição legal para que se possam considerar pagamentos de PLR como desvinculados da remuneração do empregado; • A verba PLR baseada nas metas individuais foi paga da seguinte forma para os anos 2007 e 2008: PLR 2007 pago 08/2007 e acordo assinado em 19/10/2007; PLR 2008 pago em 08/2008 e acordo assinado 02/02/2009. Portanto, nos dois casos em análise, os pagamentos ocorreram antes mesmo do instrumento de acordo ter sido assinado. Exemplificando: Bruno Davila Melo Boetger, superintendente executivo, admitido em 09/04/2007, recebeu R$ Fl. 581DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 376.250,00 a titulo de PLR em 08/2007 e Alan Marinovic, gerente analista III, admitido em 07/04/2008, recebeu R$ 35.700,00 a título de PLR em 08/2008; • foi constatado ainda um outro conflito com a lei 10.101/00, o artigo 2º, §1º da lei 10.101/00 estipula que dos instrumentos decorrentes da negociação deverão conter regras claras quanto aos direitos referentes ao PLR e inclusive mecanismos de aferição para verificação do cumprimento do acordado. Os instrumentos apresentados pelo contribuinte tratam o direito ao recebimento do PLR e os mecanismos de aferição, como segue: "Cláusula Primeira – O presente acordo está vinculado à evolução global positiva do BBI no exercício de 2007, apurada mediante indicadores objetivos e avaliação de resultado. Parágrafo Primeiro: A avaliação de resultado é individual, com base no atingimento e/ou superação de metas previamente estabelecidas, as quais têm pesos específicos, variáveis de acordo com a função exercida. Parágrafo Segundo: A planilha de avaliação com as descrições das metas, dos pesos, do resultado do trabalho realizado e do valor final apurado a título de participação nos lucros ou resultados, a qual refletirá o resultado individual do empregado, será a este submetida para verificação de conformidade." • conclui-se, portanto, que este instrumento não deixa claro os seguintes pontos: o que seria evolução global positiva, tampouco quais seriam os indicadores objetivos; o parágrafo 1º menciona avaliação individual das metas previamente estabelecidas, mas sequer citar que metas seriam essas, além de restar demonstrado acima que não houve pactuação prévia e a planilha mencionada no artigo 2° não foi apresentada à fiscalização até o encerramento dos trabalhos; • ante os motivos acima elencados falta de participação do sindicato no instrumento de acordo; metas pactuadas após o pagamento da verba e a total falta de clareza nas informações quanto as regras para as metas e mecanismos de aferição das mesmas os pagamentos efetuados a título de PLR, no período de 01/2007 a 12/2008, foram considerados salário de contribuição. • em relação aos aportes extraordinários em contas de previdência complementar, o contribuinte apresentou: os regulamentos dos programas de previdência complementar; os aportes efetuados pela empresa, de forma individualizada e por mês de competência; os segurados dos planos de previdência complementar que estão em gozo de benefício e as respectivas datas de percepção dos mesmos e esclarecimento por escrito sobre a metodologia de cálculo utilizada para os aportes nas contas de previdência, tendo a fiscalização concluído, após análise dos planos e seus aditivos que, como regra geral, foi apresentado um regulamento denominado como Plano II, assinado em 20/05/2000, com vigência a partir de 01/05/2000, em que: • não existe restrição à elegibilidade, ou seja, todos os empregados e diretores do Banco Bradesco S/A podem optar em participar do plano; o empregado, optante pelo plano, é denominado Participante; a empresa é chamada Instituidora; a regra geral das contribuições da instituidora é 4% do Fl. 582DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 salário de participação do participante que estiver contribuindo; não foi localizada previsão contratual para contribuições extraordinárias; salário de participação é o salário básico mensal pago ao participante pela instituidora, incluindo o 13° salário, bem como as gratificações pagas aos diretores estatutários e técnicos, estas limitadas a 6 e a 2 honorários mensais respectivamente; os contratos foram firmados com a Bradesco Vida e Previdência S/A, inscrita no CNPJ sob o n° 51.990.695/000112; os contratos e aditivos não usam a nomenclatura da Lei Complementar 109/2001, por exemplo, contribuição normal e extraordinária (vide item 7.7 do presente termo), não sendo possível identificar previsão contratual para pagamentos extraordinários por parte da Instituidora; o contribuinte Banco Bradesco BBI não consta como signatário do Plano II, mas aderiu através do Termo de Adesão de Instituidora em 01/11/2006; • entretanto, existe outro plano denominado PGBL instituído pelo 6° Termo Aditivo assinado em 30/07/1999: disponível apenas para os Diretores Estatutários, Diretores Técnicos e Assessor da Diretoria; em relação à elegibilidade no contrato do PGBL, a Instituidora pode recusar unilateralmente a proposta de inscrição do participante (vide item 2.3 e 11.2 do 6º Termo Aditivo); não foi verificada regra geral para as contribuições normais da Instituidora, tampouco para as extraordinárias; o objetivo do plano é a concessão de rendas mensais, na modalidade a ser escolhida pelo participante no momento da concessão do benefício (vide item 3.3.4 do 6º Termo Aditivo); Os participantes em gozo de benefícios passarão a se relacionar diretamente com a Bradesco Vida e Previdência S/A, ou seja, não haveria mais obrigações contratuais para a Instituidora e o contribuinte Banco Bradesco BBI não consta como signatário; • e, da análise do 2° Termo Aditivo ao Contrato Previdenciário firmado entre Bradesco Vida e Previdência S/A e as empresas do Grupo Bradesco em 20/05/2000 (PLANO II), constatou-se que: a assinatura e vigência do 2° Termo Aditivo datam de 02/12/2008; ficam instituídas as contribuições voluntárias e globais no PGBL para o Banco Bradesco BBI S/A no papel de Instituidora (vide artigo 1º do aditivo); o 2º Termo Aditivo não trata das contribuições dos Participantes; a Instituidora poderá efetuar contribuição voluntária, em favor dos participantes, em periodicidade e valores por ela definidos, ou seja, a decisão é unilateral; os termos do 2º Aditivo, como todos os outros regulamentos supramencionados não utilizam a nomenclatura da Lei Complementar 109/2001, no que se refere às contribuições; os elegíveis a este aditivo são os Participantes que exerçam cargo de Diretores, Superintendentes Executivos, Superintendentes, Gerentes, Research Sales Sr e PI e Economistas Sr da Instituidora (vide artigo 2º item 3.14 do aditivo). Portanto, o contribuinte passou a estar amparado contratualmente a efetuar contribuições extraordinárias a partir de 02/12/2008. Qualquer contribuição extraordinária efetivada antes desta data, não possuía cláusula em nenhum dos regulamentos apresentados que a suportasse; • dos aportes em contas de Previdência Complementar e respectiva metodologia de cálculo: conforme exposto acima art. 19 da LC 109/01 a finalidade das contribuições aos planos de previdência privada é prover o Fl. 583DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 pagamento dos benefícios previstos no plano, tanto para o custeio dos mesmos através de contribuições normais, como para sanear déficits atuariais através de contribuições extraordinárias. A referida Lei Complementar regulou o assunto de maneira inequívoca, ou seja, a finalidade dos planos empresariais de previdência complementar é o pagamento de benefícios previdenciários e naturalmente as contribuições ao plano devem ser baseadas em cálculos matemáticos e atuariais, levando-se em conta, por exemplo, o valor dos benefícios, a tábua biométrica da população beneficiária, déficits financeiros do plano, o valor total das contribuições, etc.; • em resposta a intimação para esclarecimento quanto à metodologia de cálculo utilizada para os aportes na previdência complementar, o contribuinte declarou que: • "No Banco Bradesco BBI S/A existem duas contribuições, a contribuição básica mensal que equivale a 4% do salário que é depositado pela empresa, e a contribuição suplementar que segue as regras do 2º Termo Aditivo ao Contrato Previdenciário firmado em 12/12/2008." • entretanto, as regras constantes do 2° Termo Aditivo não há metodologia específica para esses aportes, eles são feitos com base em decisão unilateral da diretoria, que, segundo Estatuto Social, possui os poderes de administração da empresa. A empresa apresentou os aportes extraordinários, feitos por ela como instituidora, de maneira individual e por mês de competência, conforme demonstrativos mensais anexos. Os aportes extraordinários foram efetuados em três competências: 06/2007, 12/2007 e 12/2008, cabendo relembrar que nas competências do ano de 2007, não havia previsão nos regulamentos para tais aportes; • como esses aportes não foram efetivamente pagos a totalidade dos empregados da empresa, e somado à constatação da ordem de grandeza dos aportes, a fiscalização fez uma comparação entre os valores aportados na previdência complementar e os valores recebidos pelos mesmos beneficiários como remuneração nas folhas de pagamento do mesmo período, sendo constatado que os valores aportados na previdência complementar são substanciais, como se verifica no quadro comparativo às fls. 113 (Bernardo Parnes (Diretor) Comp. 06/2007 – PC R$ 1.034.200,00 – Folha de Pagamento R$ 60.000,00, idem na comp. 12/2007). Para o referido diretor a contribuição básica é de R$ 4.200,00, portanto, o referido aporte extraordinário é superior a 246; • a partir da constatação que os valores dos aportes extraordinários chegaram a ser duzentas e quarenta e seis vezes maiores do que a contribuição básica (regra geral), a fiscalização verificou nos sistemas internos da RFB se houve resgates de previdência privada durante o vínculo de trabalho do diretor supramencionado, sendo constatado que o diretor Bernardo Parnes resgatou, em 2008, R$ 1.196.266,74 da Bradesco Vida e Previdência S/A. Nos termos da referida Lei Complementar a finalidade para as contribuições é o pagamento de benefícios previdenciários, não existindo previsão legal para outra finalidade; • ante o exposto, conclui-se: o artigo 16 da LC 109/2001 e o artigo 28, §9°, alínea p da Lei 8.212/91 obrigam o oferecimento dos planos a todos os Fl. 584DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 empregados e dirigentes, portanto o plano empresarial oferecido apenas a seus dirigentes contraria a legislação; o artigo 10 da referida LC obriga que tanto os requisitos de elegibilidade, como a forma de cálculo de benefícios, sejam claros e constem do regulamento do plano de benefícios, portanto, o critério unilateral de elegibilidade e a possibilidade de recusa da proposta por parte da Instituidora contrariam a legislação; o artigo 16 da referida Lei Complementar permite o resgate total apenas das contribuições vertidas ao plano pelo participante; o artigo 19 deste mesmo dispositivo legal define objetivamente a finalidade das contribuições para os planos de previdência: prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, portanto, não há previsão para outra finalidade, tampouco para critérios unilaterais nas decisões sobre as referidas contribuições; no caso concreto, o contribuinte ao efetivar aportes extraordinários, com base em decisão da diretoria, para uma pequena parte do seu quadro funcional, em uma ordem de grandeza incompatível com a regra geral do plano, deixa clara a finalidade do mesmo remunerar alguns dos seus empregados; • por todo o conjunto de argumentos e provas acima elencados, os valores pagos a este título de previdência complementar devem ser considerados como salários de contribuição, considerando-se pagamentos a contribuintes individuais quando pago aos diretores estatutários e salário quando pago a segurados empregados. Em anexo: resposta do contribuinte; regulamentos de previdência complementar; demonstrativos com os aportes efetuados pelo contribuinte; Dirf código 3223 do diretor acima citado e Estatuto Social; • Da aplicação da multa mais benéfica ao contribuinte como a infração foi praticada antes do advento da Medida Provisória (MP) n.° 449, de 03/12/2008, convertida na Lei n.° 11.941, de 27/05/2009, a penalidade aplicada deveria resultar da comparação entre a aplicação da multa de ofício estabelecida pelo inciso I do art. 44 da Lei n.° 9.430, de 27/12/1996, que corresponde a 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor da contribuição lançada, e a soma da multa de mora de 24% (vinte e quatro por cento), prevista no inciso I do art. 35 mais a multa estabelecida no § 5º do art. 32, ambos da Lei n.° 8.212, de 24/07/1991, aplicando-se a que fosse mais benéfica ao sujeito passivo, em cumprimento ao conteúdo do art. 106, inciso II, alínea “c” da Lei n.° 5.172, de 25/10/1966 – Código Tributário Nacional (CTN); • nesse sentido, por conta da aplicação da legislação mais benéfica ao contribuinte, foi efetuado um quadro comparativo das multas, em anexo, constatando-se que nas competências 02/2007; 06/2007; 08/2007; 12/2007; 02/2008 e 08/2008 a legislação anterior é mais benéfica ao contribuinte. Nas competências 07/2007; 10/2007; 03/2008 e 11/2008 a legislação atual é mais benéfica ao contribuinte; • dessa forma, nas competências 02/2007; 06/2007; 08/2007; 12/2007; 02/2008 e 08/2008, que a legislação anterior mostrou-se mais benéfica ao contribuinte, foi lavrado o Auto de Infração Infração (AI) DEBCAD nº 37.360.959-0 (CFL) 68; por descumprimento de obrigação acessória, pois a empresa apresentou as GFIPs com os dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, infringindo o disposto no Fl. 585DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 artigo 32, Inciso V, parágrafo 5º da Lei 8212/91. A empresa deixou de declarar os fatos geradores das contribuições devidas à Previdência Social lançados no Auto de Infração DEBCAD n° 37.360.9574; • assim, a multa a ser aplicada em decorrência da infração praticada pela empresa estaria capitulada na Lei n.° 8.212/91, art. 32, § 5º, acrescentado pela Lei n.° 9.528/97 e no RPS, aprovado pelo Decreto n.° 3.048/99, art. 284, inciso II e art. 373, consistindo em 100% (cento por cento) do valor devido relativo à contribuição não declarada, respeitado o limite estabelecido no § 4º do art. 32 da Lei n.° 8.212/91, perfazendo o montante de R$ 97.027,20. Integram o presente processo, além do Termo de Verificação Fiscal e seus anexos, os seguintes documentos relativos aos Autos de Infração acima descritos: DCCTP-Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário Previdenciário; DD – Discriminativo do Débito; FLD – Fundamentos Legais do Débito; IPC – Instruções para o Contribuinte; Relatório de Vínculos; Termo de Início do Procedimento Fiscal; Termos de Intimação Fiscal; e TEPF – Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal. DA IMPUGNAÇÃO Inconformada com as autuações, das quais foi cientificada em 10/12/2012, a empresa apresentou, em 09/01/2013, a impugnação de fls. 128 a 214, com juntada, às fls. 215/386, dos seguintes documentos: Procuração, substabelecimento e documentos societários; Guias GRPS comprobatórias do recolhimento das contribuições autuadas de 02/2007 a 10/2007; Política de pagamento de PLR aos funcionários do Impugnante; Fichas de Avaliação de Performance por amostragem; Convênio de Adesão ao Plano I de Previdência Privada para Empregados e Dirigentes da Empresa firmado pela Organização Bradesco em 20/06/1985; Contrato Previdenciário de 20/05/1999; 6o Termo Aditivo de 30/07/1999 ao Contrato de Previdência Privada de 20/06/1985; Contrato Previdenciário de 20/05/2000; 2o Termo Aditivo, de 02/12/2008, ao contrato firmado com a Bradesco Vida e Previdência S.A. em 20/05/2000; Termo de Adesão ao Plano II assinado pelo Impugnante em 01/11/2006; Aprovação SUSEP Processo 10.003048/0123 e Regulamento do Contrato do Plano de Previdência Privada. Após uma breve síntese da autuação, afirma ser improcedente o presente Auto de Infração pois foram atendidas todas as exigências legais, em relação ao pagamento de PLR e da Previdência Privada, motivo pelo qual a impugnante também não pode concordar com a lavratura do AI nº 37.360.957- 4, pois ao contrário do que sustenta a fiscalização tais valores não se consubstanciam em remuneração e, portanto, não integram o salário de contribuição para fins de incidência das contribuições exigidas, o que se demonstrará. I – Preliminarmente Decadência Preliminarmente, afirma a impugnante que houve a decadência do direito do Fisco cobrar créditos tributários relativos a fatos gerados ocorridos em 02/2007, 06 a 08/2007 e 10/2007, pois o Auto de Infração foi lavrado há mais Fl. 586DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 de 5 (cinco) anos contados dos respectivos fatos geradores das contribuições previdenciárias, às quais se aplica o disposto no artigo 150, §4°, do CTN, pois se trata de lançamento por homologação. Ademais, houve pagamento antecipado da contribuição previdenciária relativa a estas competências, o que se comprova pelas GRPS anexas (doc. 01A), prevalecendo, assim, na linha do entendimento jurisprudencial firmado pelo STJ a regra decadencial prescrita no art. 150, §4°, do CTN, jamais a regra estabelecida no art. 173, I, do CTN, que se aplica somente aos casos em que não há antecipação de pagamento. Cita jurisprudência do STJ, o Parecer PGFN/CAT nº 1617/08, e acórdãos da DRJ e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, neste sentido. Portanto, conclui afirmando ser manifestamente improcedente a exigência fiscal lançada nas competências de 02/2007, 06 a 08/2007 e 10/2007. Salienta ainda, que não se aplica ao caso o disposto no art. 173, I, do CTN, pois não houve dolo ou fraude, e ocorreram pagamentos antecipados das contribuições previdenciárias e de terceiros, as quais foram devidamente declaradas em GFIPs e recolhidas. Colaciona decisões do CARF e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, neste sentido. II – Mérito II Dos pagamentos a título de PLR-Debcad 37.360.957-4 e 37.360.958-2 II.1 – Imunidade dos pagamentos efetuados a título de PLR Sustenta a impugnante que o artigo 7º, inciso XI, da CF, o qual transcreve, assegura a todos os trabalhadores o direito de participação nos lucros e resultados da empresas de forma desvinculada da remuneração. Segundo ela, por tratar-se de norma de hierarquia constitucional, ao garantir tal direito acabou o constituinte por assegurar a imunidade tributária a todo e qualquer pagamento realizado a título de PLR pelos empregadores, não dependeria de lei que a regulamentasse. Cita doutrinadores neste sentido. Salienta ainda que, mesmo que entenda que tal questão dependesse de lei que a regulamentasse, considerando a plena desvinculação da remuneração percebida pelos empregados, os respectivos valores terá sempre natureza de PLR. Transcreve jurisprudência a este respeito. Portanto, tendo a Constituição Federal garantido a imunidade incondicional dos pagamentos efetuados a título de PLR, de pronto se infere a improcedência do entendimento do fisco lançado no Termo de Verificação Fiscal no sentido de que os valores pagos a esse título somente não integrariam o salário de contribuição se observada a condição estabelecida pelo art. 28, §9º, alínea “j” da lei 8.212/91, pois há duvidas que tal dispositivo legal pretendeu limitar o alcance da referida imunidade constitucional, o que não poderia ter sido feito. Mas, ainda que assim não fosse, admitindo-se que a imunidade constitucional em questão, dependesse de lei específica, no caso, a impugnante observou todas as disposições estabelecidas pela lei que veio a ser editada, não se caracterizando à ocorrência de fato gerador das contribuições autuadas. Fl. 587DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 II.2 – Observância de todas as condições estabelecidas pela lei 10.101/00 para o pagamento de PLR II.2.1 – A eventual não participação do sindicato não altera a natureza jurídica da verba Ressalta que a Impugnante cercou-se de todos os procedimentos legais cabíveis para o pagamento de PLR a seus empregados, firmando em todos os anos autuados, com a participação de comissão de empregados o "Termo de Acordo sobre Participação dos Empregados nos Lucros ou Resultados", constando destes todas as diretrizes já previamente estabelecidas pelas políticas globais de pagamento de PLR previstas pela direção da Impugnante, por meio de quatro cláusulas que formalizam o período de vigência, os parâmetros gerais para a aferição dos lucros e resultados que serão considerados para fins de pagamento de PLR, os funcionários que a ela terão direito bem como os critérios para avaliação das respectivas metas, e ainda, a garantia de um mínimo pela empresa. Transcreve o disposto no art. 2º, incisos I e II, da lei 10.101/00 e alega que, com fundamento no referido dispositivo legal a Impugnante optou pela forma de comissão para a negociação do pagamento de PLR a seus funcionários, durante todo o período autuado, conforme instrumentos juntados pelo próprio fiscal autuante ao Termo de Verificação Fiscal. No entanto, a fiscalização questionou a validade desses instrumentos, item 10.2. do Termo de Verificação Fiscal, pois segundo seu entendimento a falta de participação do sindicato no instrumento de acordo para pagamento de PLR firmado pela impugnante, justificaria o presente lançamento por afronta ao artigo 2º, inciso I, da lei 10.101/00. No entanto, mostra-se totalmente equivocado tal entendimento, pois o aludido artigo 2º da Lei 10.101/00 não estabeleceu que o descumprimento de qualquer formalidade por ela estabelecida em relação ao pagamento de PLR equipararia esta a remuneração e, portanto, legitimaria a tributação dos valores pagos em prejuízo da imunidade estabelecida pelo artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal. Referido dispositivo legal estabeleceu as formas possíveis de negociação entre empresa e empregados acerca do pagamento de PLR, não contendo aí qualquer preceito que pudesse configurar a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária autuada. Sobre o tema transcreve entendimento de ex-ministro do STF. Independentemente da exigência ou não de lei para regular a questão, Ministros da Primeira Turma do STJ já decidiram que, desde que cumpridas as demais exigências legais que caracterizem tais pagamentos como PLR, a não participação sindical nos referidos Acordos não interfere na natureza desses pagamentos, sendo estes não remuneratórios ( art. 7º, XI, da CF), mas apenas na forma de participação e no montante a ser distribuído, o que é irrelevante para se tributar a folha de salários. Transcreve parte do voto do Ministro, neste sentido. Cita ainda decisão do TST e afirma ser desnecessária a participação sindical, pois a instituição PLR não versa sobre direitos coletivos, mas apenas sobre direitos individuais plúrimos isoladamente considerados em relação a Fl. 588DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 contribuição de cada um dos empregados nos lucros ou resultados obtidos pelas empresas. Conclui afirmando que resta demonstrado que a impugnante agiu fundada na CF, na Lei e Acordos firmados, sendo improcedente o presente Auto em relação à caracterização dos pagamentos de PLR como remuneração. II.2.2 - Alegada ausência de pactuação prévia das metas para a Participação nos Lucros e Resultados Afirma a impugnante que não procede o argumento da fiscalização de que os programas de metas não foram pactuados previamente. Para o pagamento de PLR a empresa passou a adotar políticas devidamente aprovadas pela sua presidência e respectivos membros da diretoria e conselho (doc.2), e adotou a “Ficha de Avaliação de Performance” preenchida para cada empregado com a descrição de suas metas e objetivos profissionais para o ano- calendário, com a indicação do meio pelo qual tais metas seriam atingidas. As Ficha de Avaliação de Performance (doc.3), anexadas por amostragem, comprovam que as metas individuais foram sempre estabelecidas antes da data do pagamento de PLR. Salienta que a data de assinatura dos Termos de Acordos sobre PLR, que aguarda a consolidação da Convenção Coletiva do setor bancário para formalizar seus acordos, não autoriza a fiscalização a descaracterizar os pagamentos de PLR sob justificativa de ausência de metas previamente pactuadas, pois estes instrumentos apenas consolidam as condições gerais já previamente conhecidas tanto pela empresa como pelos empregados, em conformidade com as políticas globais já previamente divulgadas. II.2.3 - Alegada inexistência de regras claras Argúi a impugnante que a fiscalização no item 10.4 do Termo de Verificação Fiscal pretendeu demonstrar que não estaria claro o que seria evolução global positiva da empresa, tampouco quais seriam os indicadores objetivos estabelecidos, constantes da cláusula segunda do “Termo de Acordo sobre Participação dos Empregados nos Lucros ou Resultados”. Esclarece que o termo "evolução global positiva" trata-se do resultado líquido considerando a Receita da área comercial e o Volume de captação apurado no exercício e que, portanto, fará parte da diretriz para o pagamento da verba na medida da contribuição individual. A aferição dos resultados e condicionantes que servirão de base para a apuração daquele resultado líquido para fins de pagamento de PLR depende de indicadores objetivos que, dependendo da atividade da empresa, correspondem a indicadores de medição que podem ser quantitativos globais, quantitativos específicos do setor ou individual, e ainda, tácticos, todos com a devida indicação de peso." Quanto a "avaliação individual das metas previamente estabelecidas", bem como a "planilha mencionada no artigo 2º", já foi esclarecido no tópico acima que se trata da Ficha de Avaliação de Performance (doc. 03), onde constam as metas e objetivos pessoais de cada funcionário, bem como os critérios que preponderarão para a respectiva medição. Fl. 589DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Observa que o fluxo utilizado pela empresa para pagamento de PLR é o seguinte: conhecimento das metas; divulgação dos resultados/balanço; apuração individual (avaliação de performance); apuração individual (cálculo dos valores à pagar); emissão relatórios para análise (Performance e valores à pagar); validação pelo comitê de Remuneração, Diretoria Departamental, Diretoria Executiva, Conselho e liberação para pagamento. Cita ainda doutrina interpretando a lei 10.101/00, onde se afirma que todas as modalidades de aferição das informações que o plano de participação estabelecer serão lícitas. E sendo assim, conclui afirmando que não resta dúvidas que o Acordo firmado, aliado as metas previamente estabelecidas, contém regras claras e objetivas. Ante o exposto, improcede a exigência fiscal relativa ao PLR lançada nos Autos de Infração supra citados. III - Contribuições a Planos de Previdência Privada – debcad 37.360.957- 4 e 37.360.958-2 III.1 Justificativas fiscais para a lavratura do presente auto de infração A impugnante relata o contido no Termo de Verificação Fiscal que embasou a fiscalização na lavratura do presente Auto de Infração, no que se refere ao pagamento de valores a título de Previdência Privada e, afirma que, segundo entendimento do fisco estaria havendo desvirtuamento do Plano de Previdência Privada, que teria sido instituído e mantido pelo Impugnante com descumprimento da legislação previdenciária porque, dentre outras razões, o Plano de Benefícios Suplementares previsto no 6º Termo Aditivo ao contrato de previdência privada datado de 20/06/1985, bem como o 2º Termo Aditivo ao contrato firmado com a Bradesco Vida e Previdência S.A. em 20/05/2000, beneficiariam apenas os diretores estatutários, diretores técnicos e assessores de diretoria, e diretores, superintendentes executivos, superintendentes, gerentes, research sales Sr. E PI e economistas Sr, respectivamente. No entanto, argúi que uma análise de toda a legislação que rege a matéria, bem como do plano de previdência privada mantido pelo Impugnante se comprovará que não assiste razão alguma ao fisco, como se verá. III.2 - Disposições constitucionais acerca das contribuições a Planos de Previdência Privada Menciona que a Constituição Federal de 1988, no Título VIII – Da Ordem Social, nos artigos 194 a 204, cuida da Seguridade Social, compreendendo as ações dos Poderes Públicos e da sociedade destinadas a assegurar a todos os direitos à saúde, à previdência e à assistência social, e nos art. 205 a 217, cuida da educação. E entende que empresas que oferecem a seus empregados benefícios nestas áreas, por se tratar de atividades de elevado conteúdo social e econômico e, ainda, coadjuvante à do Poder Público, não poderiam ser oneradas com pesadas incidências tributárias, destacando, ainda, que tais prestações, entre as quais estariam incluídos os planos de previdência privada, não teriam relação com o trabalho prestado. Fl. 590DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Ressalta que, em face da ausência do caráter contraprestacional, a legislação, a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido a natureza assistencial e/ou previdenciária de tais prestações, as quais, assim, por natureza, não integrariam o salário, nem a remuneração dos empregados para nenhum efeito, e que, no caso concreto, a despeito das normas constitucionais, o Fisco estaria pretendendo incluir essas prestações indevidamente na base de cálculo das contribuições previdenciárias. III.3 - Base de cálculo das contribuições previdenciárias Informa que a contribuição previdenciária, por força de regra constitucional contida no artigo 195, inciso I, alínea “a”, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20/98, somente poderia incidir sobre “a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”, e que o parágrafo 11º do artigo 201 da CF/88, com a redação da Emenda Constitucional n.º 20/98 estabeleceria que “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”. Segundo estes dispositivos constitucionais, segundo ela, a base de cálculo da contribuição previdenciária é a folha de salários, que compreende o salário propriamente dito e os ganhos habituais, e demais rendimentos, desde que decorrente do trabalho, não discrepando desse conceito a definição legal de salário de contribuição para efeitos previdenciários, prevista no art. 28 da Lei n.º 8.212/91, transcrevendo-a. Sustenta que, por força do disposto nos artigos 195, inciso I, alínea “a”, e 201, parágrafo 11º da CF/88, e no artigo 28, inciso I da Lei n.º 8.212/91, a contribuição previdenciária somente poderia incidir sobre verbas que: a) constem da folha de salários, b) configurem rendimento do trabalho pago ou creditado a pessoa física e c) configurem ganhos habituais do empregado como contraprestação do trabalho prestado. Ressalta que não seriam todos os benefícios, vantagens ou mesmo valores recebidos pelos empregados de seus empregadores que integrariam a base de cálculo das contribuições previdenciárias, mas tão somente àqueles enquadráveis como salário, remuneração ou ganhos habituais decorrentes da prestação de serviços, estando expressamente excluídos dessa base os benefícios que, mesmo concedidos em decorrência do contrato de trabalho, são despojados de caráter remuneratório e, portanto, salarial, como, no caso específico, as contribuições pagas pelos empregadores a Programas de Previdência Privada em favor de seus empregados, conforme alínea “p” do parágrafo 9º do artigo 28 da Lei n.º 8.212/91. III.4 – Regulamentação da Previdência Privada Neste tópico, a impugnante passa a discorrer sobre a evolução da legislação que regeria a previdência privada, observando inicialmente que o sistema de previdência privada foi instituído pela Lei n.º 6.435/77, como forma de suplementar o sistema previdenciário oficial. Nos termos do art. 2º do Decreto-Lei n.º 2.296/86, as contribuições efetivamente pagas pela pessoa Fl. 591DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 jurídica relativa aos programas de previdência privada, em favor de seus empregados e dirigentes, não eram consideradas integrantes da remuneração dos beneficiários para efeitos previdenciários. Atualmente a previdência privada está regulada pelo artigo 202 da CF/88 e pela Lei Complementar n.º 109/01 que recepcionaram e aperfeiçoaram os institutos acima referidos. Transcreve o artigo 202, “caput” e parágrafo 2º da CF/88, na redação da Emenda Constitucional n.º 20/98:“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar... § 2º As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.”, e afirma que, por força de norma constitucional expressa as contribuições em causa não integram a remuneração dos participantes de Planos de Previdência Privada, motivo pelo qual não pode ser incluída na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Faz menção, também, ao artigo 68 da Lei Complementar n.º 109/01 que estipula que “As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstos nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência complementar não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos beneficias concedidos, não integram a remuneração dos participantes." e ao artigo 69, parágrafo 1º, deste mesmo dispositivo legal, segundo o qual: sobre as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária, não incidiria tributação e contribuições de qualquer natureza. Observa ser de idêntico conteúdo o disposto na Lei n.º 8.212/91, em seu artigo 28, parágrafo 9º, alínea “p” (acrescentada pela Lei nº 9.528/97). Informa, ainda, que, para efeito de Imposto de Renda, prevê a legislação específica a desoneração da pessoa física beneficiária quanto às contribuições recolhidas às empresas de previdência privada, conforme Lei nº 7.713/98, artigo 6º, inciso VIII, regulamentado no artigo 39 do RIR/99, salientando, contudo, que os valores dos benefícios concedidos e dos resgates sofrem tributação na forma da legislação aplicável. III.5 - Condição Constitucional Única Pagamento a Empresa de Previdência Privada Regularmente Constituída Afirma a impugnante que, nos termos do parágrafo 2º do artigo 202 da CF/88, basta que as contribuições da empresa destinadas a custear planos de previdência privada em benefícios aos empregados e dirigentes sejam pagas a entidades de previdência privada regularmente constituídas, cujos planos tenham sido instituídos na forma da lei, para que não sejam consideradas integrantes da remuneração. Fl. 592DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Segundo ela, essa previsão constitucional equivaleria à verdadeira imunidade, devendo sua interpretação ser ampla, inadmitindo-se quaisquer limitações por normas de inferior hierarquia, sendo claro o seu significado, qual seja: essa verba não poderia ser inserida na remuneração dos empregados nem para efeito da incidência de direitos trabalhistas (13º salário, férias, FGTS e outras) nem para efeito de incidências tributárias (IRPF, IRPJ, contribuições previdenciárias e de terceiros, etc.). No caso, desde que as contribuições sejam vertidas para Planos de Previdência Privada estruturados e administrados por empresa que se dedica a esta atividade, atendendo a legislação específica, não pode a fiscalização pretender que tais contribuições sejam consideradas pagamento de remuneração disfarçada, pois essa não é a sua natureza. Tais pagamentos estão previstos na legislação que disciplina a matéria, nos contratos e no regulamento do plano de previdência privada, este último devidamente aprovado pela SUSEP, como se demonstrará. III.6 – Da evolução da legislação que rege a Previdência Privada Traz, em seguida, alguns dispositivos das Resoluções do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) n.º 6/97 e n.º 139/05, e das Circulares da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) n.º 101/99, n.º 183/02, n.º 338/07, que estabelecem normas e critérios de operacionalização do Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL), destacando aqueles relativos ao tema resgate, afirmando ser este um direito do participante, que deve ser a ele oferecido, obrigatoriamente e a qualquer tempo, durante o prazo de diferimento, respeitados apenas os prazos de carência e intermediário entre os pedidos, sendo alguns destes aqui transcritos. Resolução CNSP nº 139/05: Art. 56. Durante o período de diferimento, e na forma regulada pela SUSEP, será permitido ao participante resgatar os recursos da provisão matemática de benefícios a conceder. (...) § 4º Os recursos correspondentes a cada uma das contribuições das pessoas jurídicas no plano de previdência somente poderão ser resgatados após período de carência de um ano civil completo, contado a partir do primeiro dia útil do mês de janeiro do ano subseqüente ao da contribuição. (...) Circular SUSEP n.º 183/02: Art. 9º Observado o disposto no art. 10, o participante poderá solicitar, independentemente do número de contribuições pagas, resgate, parcial ou total, de recursos do saldo da Provisão Matemática de Benefícios a Conceder, após o cumprimento de prazo de carência, que deverá estar compreendido entre sessenta dias e vinte e quatro meses, a contar da data de registro da Proposta de Inscrição na EAPC. Fl. 593DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 § 1º Não poderão ser estipulados resgates com intervalo inferior ao estabelecido no regulamento, que deverá estar compreendido entre sessenta dias e seis meses. (...) Circular SUSEP nº 338/07: Art. 19. O participante poderá solicitar, independentemente do número de contribuições pagas, resgate, parcial ou total, de recursos do saldo da provisão matemática de benefícios a conceder, após o cumprimento de período de carência, que deverá estar compreendido entre 60 (sessenta) dias e 24 (vinte e quatro) meses, a contar da data de protocolo da proposta de inscrição na EAPC. § 1º Não poderão ser estipulados resgates com intervalo inferior ao estabelecido no plano, que deverá estar compreendido entre 60 (sessenta) dias e 6 (seis) meses. (...) Observa que a Previdência Privada, no princípio, era assemelhada à Previdência Oficial, evoluiu para abarcar modalidades semelhantes a poupanças forçadas, como é o caso do tipo PGBL, que se caracteriza, de um lado, pela total liberdade dos participantes e da instituidora quanto ao pagamento das contribuições seja em relação aos valores aportados, seja em relação à periodicidade desses aportes, e, de outro, pela garantia do direito de resgate total ou parcial, a qualquer tempo, desde que respeitados os períodos de carência e intervalo entre os resgates previstos na legislação, ficando prejudicada, no seu entendimento, qualquer comparação entre o PGBL, com a Previdência Oficial e com Planos de Previdência Privada de outras modalidades, inclusive a exigência para o PGBL de cálculos atuariais, em face da sujeição as regras legais distintas. Em face disso, para ela, não haveria como pretender que as contribuições e os resgates feitos em consonância com a legislação que rege o tipo de plano escolhido e mantido por ela implicassem descumprimento das normas que regem o Sistema de Previdência Complementar. III.7 – Plano de Previdência Privada mantido pelo impugnante De início esclarece a impugnante que, diferentemente do que concluiu o fisco por força do Termo de Adesão de Instituidora ao Plano II de 01/11/2006 (doc. 09), aderiu ao ÚNICO PLANO atualmente aberto do Grupo Bradesco denominado "Plano de Previdência Privada Aberta Coletivo” Plano II — do tipo Plano Gerador de Benefícios Livres PGBL, Renda Fixa, estruturado no Regime Financeiro de Capitalização e na modalidade Contribuição Variável, devidamente aprovado pela SUSEP, nos termos do Processo 10.003048/0123( doc.10), o qual contempla contribuições e benefícios básicos aplicáveis a todos os empregados e dirigentes da empresa e contribuições e benefícios suplementares diferenciados para Diretores Estatutários e Superintendentes Executivos (6º Termo Aditivo), tendo ainda firmado em 02/12/2008 o 2º Termo Aditivo ao Contrato Previdenciário firmado de 20/05/2000. Discrimina Fl. 594DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 às fls. 163/164 os instrumentos contratuais básicos que versam sobre o Plano de Previdência Privada das empresas do Grupo Bradesco. Sustenta que as regras do Planos II estão definidas no Regulamento e Nota Técnica no Contrato – Contribuições Básicas e Contrato – Contribuições Suplementares e estão rigorosamente de acordo com a legislação previdência acima referida, como se extrai das definições previstas no art. 8º do Regulamento, o qual transcreve. Ressalta ainda que não houve as supostas irregularidades apontadas pela fiscalização que justificariam a desclassificação do aporte extraordinário feito pela impugnante, pois se trata de Plano Único com benefícios diferenciados, e a legislação que rege a Previdência Privada (anterior e atual ) jamais exigiu que os Planos estabeleçam benefícios em valores idênticos a todos os seus empregados e dirigentes. E, ainda que se tratasse de plano autônomo, não haveria violação da legislação previdência, pois o art. 16 da lei Complementar 109/01 só é aplicável a planos de previdência privada fechada, e o art. 26, §3º, deste mesmo dispositivo legal, aplicável ao caso, admite expressamente que apenas uma ou mais categorias de empregados da mesma empresa sejam beneficiários desses planos. III.8. Planos das Entidades Fechadas – Devem ser disponíveis a todos – art. 16 da LC 109/2001 – Planos das Entidades Abertas Coletivos – Podem eleger apenas uma ou mais categorias específicas de empregados da mesma empresa – art. 26 §3º da LC 109/2001 Sustenta a impugnante a inexistência das violações legais apontadas pela fiscalização, pois o art. 16 da lei Complementar 109/01 só é aplicável a planos de previdência privada fechada, o que não é o caso dos autos. Já o art. 26, §3º, deste mesmo dispositivo legal, no qual se enquadra o Plano Único por ela mantido, admite expressamente que “ uma ou mais categorias” de empregados da mesma empresa sejam beneficiários desses planos. Afirma ainda ser incompatível o disposto no art.28, §9º, alínea “p” da lei 8.212/91 e no art. 16 da lei Complementar 109/01, não restando dúvida de que por ser a LC 109/01 posterior a lei 8.212/91, revogou o art.28, §9º, alínea “p” desta última, não apenas por ser incompatível mas também por ter regulado inteiramente a matéria relativa ao Regime de Previdência Complementar, conforme estabelece o art. 2º, §1º, da LICC. Ademais, por se tratar de um plano mantido por entidade aberta, inexiste a obrigatoriedade de extensão deste plano de modalidade aberta a todos os funcionários, sendo que os requisitos de elegibilidade e os benefícios a que seus funcionário têm direito estão explicitados nos Capítulos V, VI e VII do Regulamento do Plano II. III. 9 - Extensivo a todos não significada igual para todos Argúi a impugnante que, conforme demonstrado, o Plano II prevê benefícios para todos os seus empregados e dirigentes, custeados com as contribuições normais e, que a previsão para a categoria dos dirigentes de contribuições suplementares justifica-se, porque, sendo a remuneração desses profissionais mais elevada, apenas as contribuições normais não permitiriam atingir os objetivos da Previdência Privada que é proporcionar na inatividade Fl. 595DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 padrão de vida semelhante ao que o beneficiado tinha em atividade. Assim, tal previsão além de não implicar qualquer violação ao art. 202 da CF/88 e a Lei Complementar n.º 109/01, tem por finalidade atender seus objetivos fundamentais. Passa a discorrer sobre os objetivos da previdência privada, segundo ela, a exigência de que o plano de aposentadoria complementar se estendesse de forma idêntica a todos os empregados e dirigentes da empresa, seria incompatível com a natureza do benefício. Transcreve julgado da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF em que há manifestação no sentido de que a alínea “q”, § 9º do artigo 28 da Lei nº. 8.212/91, com fórmula de conteúdo idêntico à prevista na alínea “p” – “desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes”, em momento algum inferiria que o Plano de Saúde devesse ser concedido de maneira idêntica a todos os funcionários da empresa, se limitando a estabelecer que “a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa”. Salienta que tal pretensão equivaleria a acrescentar condição que não está prevista no artigo 202 da Constituição Federal, tampouco na Lei Complementar n.º 109/01, nem na legislação ordinária, com violação ao princípio da legalidade da tributação e das normas que regem a interpretação das isenções e das imunidades tributárias, restando, assim, demonstrado que o Plano II atende integralmente a condição de ser disponível a todos. III. 10 – Da improcedência dos demais argumentos da autuação – As contribuições são livres Ressalta, ainda, que, se tratando de Plano de Previdência na modalidade de Contribuição Variável, seria inerente a ele a possibilidade de as contribuições serem feitas em qualquer valor e a qualquer tempo, como consta do Regulamento do Plano e das normas legais já mencionadas, não havendo nada de ilícito ou violador das normas que regem a previdência complementar em seu procedimento, não podendo prosperar a pretensão fiscal de tributar tais contribuições só porque seriam efetuadas de forma variada e livre. Afirma que não poderia ser invocado para desqualificar tais contribuições o fato de seus valores serem substanciais em relação aos salários dos dirigentes, porque a legislação não estabeleceria limites de valor para as contribuições patronais, fazendo menção a alguns julgados. III. 11 – O resgate nas condições efetuadas é um direito dos participantes Neste tópico, a impugnante, passa a discorrer sobre os resgates, transcrevendo alguns artigos da Lei Complementar n.º 109/01, das Resoluções CNSP n.º 6/97 e n.º 139/05, e das Circulares SUSEP n.º 101/99, n.º 183/02 e n.º 338/07, informando que o resgate seria um direito do participante, que poderia ser exercido por ele durante o prazo de diferimento, após determinado prazo de carência, observado determinado intervalo de tempo entre um resgate e outro. Destaca que os resgates ocorridos no caso concreto foram sempre parciais, sofreram a devida incidência dos tributos previstos na legislação, e foram efetuados com atendimento do prazo de no mínimo 60 (sessenta) dias Fl. 596DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 previsto no Regulamento e no Contrato Previdenciário firmado em 20/05/2000, bem como do prazo de carência de um ano civil completo, contado a partir do primeiro dia útil do mês de janeiro do ano subsequente ao da contribuição, em consonância com a legislação mencionada. Afirma que os valores resgatados, inclusive pelo funcionário Bernardo Parnes em 2008, expressamente citado pela fiscalização, referem-se as contribuições existentes dois anos antes, já afetados pela valorização das quotas do Fundo de Investimento, e não aos valores aportados nos anos imediatamente anteriores, como parece sugerir a fiscalização, não se podendo falar que as contribuições aportadas não se destinariam a Plano de Previdência e trata-las como remuneração. Para ela, em se tratando de Plano Gerador de Benefício Livre – PGBL, cujas contribuições são aplicadas em um Fundo de Investimento Financeiro Exclusivo – FIFE e convertidas em quotas, sofrendo acréscimo de valor decorrente da valorização do Fundo, seria da essência do Plano o direito de resgate nas condições contratadas, sem que isso implicasse em desvirtuar ou desnaturar o Plano que continuaria a ser de Previdência Privada. Portanto, conclui afirmando que resta cabalmente demonstrado que nenhum dos fatos apontados pelo fisco autoriza concluir que os aportes feitos pela empresa para seus Diretores Estatutários e Superintendentes Executivos não seriam contribuições destinadas a Plano de Previdência Complementar. III. 13 – Houve o atendimento de todas as condições constitucionais e legais para que tais contribuições sejam excluídas da base de cálculo das exações em causa Sustenta que a legislação sobre previdência privada, em especial o artigo 202 da CF/88 e a Lei Complementar n.º 109/01, disciplinam a matéria definindo as linhas gerais de atuação tanto das empresas de previdência privada como das empresas interessadas em conceder a seus empregados e dirigentes este benefício, estabelecendo apenas duas condições para que as contribuições da empresa a Planos de Previdência Privada seja assim consideradas, a saber: a) que as contribuições sejam pagas a empresa de previdência privada legalmente constituída, autorizada a instituir e operar Planos estruturados na forma da legislação aplicável à espécie e aprovados pelos órgãos competentes e b) que o Plano seja disponível a todos os empregados e dirigentes da empresa. Após citar a legislação específica de entidades de previdência privada, salienta que os planos de complementação de benefícios da espécie somente podem ser instituídos e/ou operados após aprovação dos órgãos oficiais competentes, de modo que todos os planos ofertados por essas entidades estariam conforme as regras legais e técnicas que regem essas atividades, e que, em face disso, no caso concreto, tal condição estaria atendida, não se pondo em dúvida a qualidade de EAPP da Bradesco Vida e Previdência S/A, legalmente autorizada a instituir Planos de Previdência Privada Aberta, nas modalidades previstas na legislação. Ademais, como demonstrado, tendo sido o Plano de Previdência Privada Aberto Coletivo – Plano II – do tipo Plano Gerador de Benefícios Livres – PGBL, Renda Fixa, estruturado no Regime Financeiro de Capitalização e na Fl. 597DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 modalidade Contribuição Variável, instituído com estrita observância da legislação que o prevê, e tendo sido o seu Regulamento devidamente aprovado pela SUSEP, e mesmo não sendo Plano de Previdência Fechada, atende ao requisito de ser disponível a todos os seus empregados e dirigentes da empresa. E entende que, diante do exposto, as contribuições pagas por ela jamais poderiam ter sido consideradas pelo Fisco como remuneração dos dirigentes para fins de incidência de contribuições previdenciárias, mencionando que, com fundamento na Constituição Federal, em todos os ramos do direito – trabalhista, fiscal e previdenciário – a legislação, a doutrina e a jurisprudência reconhecem que essas contribuições não seriam remuneratórias ou salariais, mas assistencial ou previdenciária, não podendo prosperar exigência de condição imposta por mera interpretação – que seja idêntico para todos – e que contrariaria a natureza da verba em questão, motivo pelo qual há que se julgar improcedente o presente lançamento fiscal. IV – A impossibilidade da exigência do adicional de 2,5% Argui a impugnante que a contribuição ao INSS não poderia ter sido calculada com a alíquota adicional de 2,5%, prevista artigo 22, parágrafo 1º, da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.876/99, porque tal exigência é discriminatória em relação às demais empresas, infringindo a CF/88 uma vez que em seu artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, erige em cláusula pétrea os direitos e as garantias individuais, incluindo nesse rol o princípio da igualdade, de forma genérica no caput e no inciso I do seu artigo 5º, e de forma específica, no inciso II do artigo 150, e, ainda, no artigo 194, inciso V, da Carta Magna em se tratando de contribuições sociais, ao estabelecer a eqüidade na forma de participação no custeio da seguridade social. Segundo ela, a discriminação estabelecida não tem fundamento, posto que inexistente qualquer correlação lógica entre o fator diferenciador eleito pelo legislador e o tratamento diferenciado estabelecido, que só existiria se as entidades discriminadas causassem um maior encargo à seguridade social ou dela auferisse um especial benefício (contribuição), ou então se possuísse maior capacidade contributiva (imposto). Transcreve acórdão TRF a respeito. Requer, então, na hipótese de ser mantida a exigência, que a contribuição ao INSS de que trata a Lei nº 8.212/91 seja calculada com base na mesma alíquota aplicável às pessoas jurídicas em geral, e não mediante a aplicação da alíquota adicional de 2,5%, sob pena de violação ao princípio da isonomia. V – Quanto à multa de ofício Relata a impugnante que, consta do auto de infração DEBCAD 37.360.9574, por ser supostamente mais benéfica nas competências de 07/2007, 10/2007, 03/2008 e 11/2008, a aplicação da multa de ofício prevista no artigo 44 da Lei n° 9.430/96. No entanto, face ao disposto no artigo 144, caput, do CTN, deveria ser aplicada a multa de 24%, conforme disposto na alínea “a”, inciso II, do art. 35 da lei 8.212/91. Salienta que, nos termos do artigo 106, inciso II, alínea “c” do CTN, há a possibilidade de aplicação de novas leis a fatos pretéritos, desde que prevejam penalidade menos severa que aquela prevista na lei em vigor quando da Fl. 598DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 ocorrência do fato gerador. A fiscalização elaborou planilha na qual compara as penalidades supostamente aplicáveis ao caso em discussão, calculando-as de duas diferentes formas: (i) nos termos da legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores e (ii) nos termos da nova redação dada à Lei n° 8.212/91 pela Lei n° 11.941/09. Ocorre que, além de essa infração ser objeto de autos de infração específicos, o DEBCAD n° 37.360.9574, a fiscalização também considerou, para fins de cálculo da penalidade constante do item (i) acima, a multa aplicável ao descumprimento de obrigações acessórias constante da redação original do parágrafo 5º do artigo 32 da Lei n° 8.212/91, penalidade esta que foi expressamente revogada pela mesma Lei n° 11.941/09. Contudo, a fiscalização jamais poderia ter incluído a multa por obrigação acessória constante do parágrafo 5º do artigo 32 da Lei n° 8.212/91, no comparativo dos valores devidos a título de multa de ofício, pelo simples fato de tratar-se de multa de natureza diversa, que aliás continua a existir na atual legislação (artigo 32A da Lei n° 8.212/91, com redação dada pela Lei n° 11.941/09). Além disso, o cálculo elaborado pela fiscalização deveria ter sido restrito aos valores em discussão no auto de infração 37.360.9604, o qual não se aplica qualquer penalidade em razão do descumprimento de obrigações acessórias. Tal comparação deveria ter sido restrita apenas à multa de ofício supostamente devida sobre os valores em cobrança nos autos de infração n° 37.360.9574 e, na realidade, poderia ter sido realizada por mera análise dos valores nominais das taxas constantes do artigo 35, inciso II, alínea “a”, da Lei n° 8.212/91, com redação dada pela Lei n° 9.876/99, i.e. 24%, e do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, i.e. 75%, pelo simples fato de a base de cálculo de ambas as multas ser o valor da contribuição previdenciária exigida. Portanto, a alteração introduzida na lei 8.212/91, pela lei 11941/09 previu a aplicação de penalidade mais gravosa ao caso, quando comparada com aquela anteriormente prevista na legislação, de forma que a sua aplicação no presente AI infringe o disposto no art. 144, caput, do CTN, devendo ser sumariamente afastada. VI – Da exigência de juros sobre a multa de ofício Sustenta a impugnante que, não há como prevalecer a exigência de juros de mora sobre a multa de ofício, por falta de suporte legal, o que torna o procedimento adotado totalmente ilegal e inconstitucional. Sobre o tema transcreve acórdãos da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Cita ainda o disposto no art. 61 da Lei 9430/96 e ressalta que a única interpretação possível deste artigo é aquela que autoriza a incidência de juros somente sobre o valor dos tributos e contribuições, o que é evidenciado pelo disposto no artigo 43 deste mesmo dispositivo legal, e não sobre o valor da multa de ofício lançada, até porque referido artigo está a disciplinar os acréscimos moratórios incidentes sobre os débitos em atraso que ainda não foram objeto de lançamento. Portanto, verifica-se que não existe base legal para a exigência de juros sobre os valores lançados a título de multa de ofício (não isolada), que não pode prevalecer sob pena de violação não só ao próprio art. 61 da Lei n. 9.430/96 mas também aos arts. 5º, II e 150, I, da CF/88 e 97 do CTN. Fl. 599DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 VII – Especificamente quanto aos juros de mora cobrados com base na taxa selic Muito embora a Impugnante saiba que a Administração não pode, no presente momento, afastar a incidência da SELIC, inclusive em razão de súmula específica do CARF sobre a matéria, manifesta a sua pretensão de que seja afastada a referida taxa sobretudo porque, além de ser figura híbrida, composta de correção monetária, juros e valores correspondentes a remuneração de serviços das instituições financeiras, é fixada unilateralmente por órgão do Poder Executivo e, ainda, extrapola em muito o percentual de 1% previsto no artigo 161 do CTN. Neste sentido, cita decisões do proferidas pelo C. Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp n° 464.295 e REsp n° 215.881. Se assim o faz, é com o objetivo de que, se houver decisão plenária do STF favorável ao contribuinte sobre essa matéria, não reste preclusa a questão neste processo administrativo, podendo O CARF ao proferir sua decisão final destes autos, afastar a exigência com base no artigo 26ª do Decreto 70235/72. VIII MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DEBCAD 37.360.9590 VIII.1 RELAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE DA AUTUAÇÃO RELATIVA À OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA COM O AUTO DE INFRAÇÃO REFERENTE À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL De início ressalta a impugnante a direta relação entre o Auto de Infração AIOP nº 37.360.9574, relativo a obrigação principal e o AIOA n.º 37.360.9590, pelo descumprimento de obrigação acessória, por não ter a empresa declarado em GFIP os valores objeto do AIOP, não havendo dúvidas de que a existência da obrigação acessória constituída depende lógica e necessariamente da existência da obrigação principal, motivo pelo qual o julgamento do AIOP é manifestamente prejudicial ao julgamento do AIOA, porquanto da decisão de mérito a ser proferida em relação ao AIOP quanto à tributação dos valores pagos a título de PLR, depende a conclusão a respeito da existência e da dimensão da obrigação acessória correlata. VIII.2 Nulidade do Auto de Infração Falta de tipicidade entre a conduta descrita na norma punitiva e a conduta imputada ao impugnante Falta de motivação e violação à legalidade estrita e à tipicidade fechada Afirma a impugnante que o presente lançamento é nulo, uma vez que a penalidade imposta é inaplicável ao caso, por absoluta falta de tipicidade da conduta descrita na norma punitiva e da conduta à ela imputada. Transcreve a descrição da infração constante dos autos, o disposto no art. 32, inciso IV, §5º, da lei 8.212/91 e afirma que a referida norma visa coibir a sonegação de informações sobre a ocorrência de fatos geradores das contribuições em causa, conduta que não se confunde nem guarda relação com o procedimento do Impugnante, que não omitiu a ocorrência de qualquer fato gerador, tendo apenas deixado de adicionar à base de cálculo das mencionadas contribuições valores que conforme doutrina, legislação, jurisprudência e seu entendimento não a compõem, restando, assim, devidamente demonstrado que a imposição da multa com base neste dispositivo legal caracteriza típico ato administrativo Fl. 600DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 imotivado, devendo ser declarada a sua nulidade de imediato, por ter sido lavrada com violação ao inciso II, art. 5º da CF. Ressalta ainda que, em matéria tributária, impera o princípio da legalidade estrita ou de tipicidade fechada (art. 150, I da Constituição Federal), sendo requisito de validade do auto de infração que ele contenha a caracterização precisa não só da falta cometida como do dispositivo legal violado, uma vez que as acusações fiscais não suficientemente comprovadas originarão o cerceamento de defesa. VIII.3 Retroatividade benigna da multa por descumprimento de Obrigação Acessória Aplicação do artigo 32A da Lei 8.212/91 Conforme consta do Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, ao calcular a penalidade lançada neste AI a fiscalização aplicou aquela vigente à época dos fatos geradores, por serem supostamente mais benéfica ao contribuinte. No entanto, para que fosse corretamente aplicada a multa mais benéfica, conforme artigo 106, II, “c” do CTN, o cálculo comparativo efetuado pela fiscalização jamais deveria ter sido realizado pelo confronto da multa referente à obrigação acessória somada da multa de ofício, iniciando com a aplicação de 24% no momento da autuação da obrigação principal, com a multa de 75% estabelecida pela Lei 11.941/09, mas sim pela comparação da multa pelo descumprimento de obrigação acessória, prescrita pelo revogado artigo 32, IV, §5° da Lei 8.212/91, com o atual artigo 32A, inciso I, deste mesmo diploma legal, pois assim estaria comparando a atual multa por descumprimento de obrigação acessória com a pretérita. Cita o disposto no art. 113 do CTN e observa a distinção entre obrigação principal e acessória e enfatiza que, por tratar-se de obrigações distintas e segregáveis entre si, deveria se comparar a atual pena pelo descumprimento da obrigação principal com a pretérita, o mesmo em relação a multa por descumprimento acessória. Neste sentido transcreve acórdãos do CARF e do TRF. Portanto, requer a impugnante que se aplique, no caso, a multa prevista na legislação atual, artigo 32A inciso I da Lei 8.212/91, por ser menos gravosa ao contribuinte. VIII.4 As infrações continuadas deve ser aplicada apenas uma sanção Argúi a impugnante que, se não bastasse a falta de tipicidade apontada, a fiscalização aplicou 6 (seis) multas, em uma só ação fiscal, pelas mesmas infrações (art. 284, II do Decreto n° 3.048/99 c/c art. 32, parágrafo 5º da Lei n° 8.212/91). Se houve a irregularidade de procedimento, que teria se consubstanciado na falta de informação da GFIP de fatos geradores, pretende- se impor o fisco uma penalidade relativa a cada mês compreendido, desconsiderando que, se infração tivesse havido, ela seria uma e somente a ela poderia ser imposta a multa pretendida. A esse respeito, transcreve jurisprudência dos nossos Tribunais e acórdão do CARF. Portanto, se infração tivesse havido, jamais poderiam ter sido impostas à Recorrente 6 (seis) multas, mas apenas uma só penalidade, porque se estaria diante da mesma infração apurada numa única ação fiscal, considerada como de natureza continuada, consoante jurisprudência pacífica de nossos Tribunais. Fl. 601DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Pedido Ante o exposto, a impugnante pede e espera o acolhimento da presente impugnação para que se reconheça a insubsistência dos autos de infração que integram o presente processo administrativo. É o relatório. Debruçada sobre os termos da impugnação, a 18ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento São Paulo I/SP exarou o Acórdão ora recorrido, em que julgou a impugnação improcedente, lastreada nas conclusões sintetizadas na ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2007 a 31/12/2008 Ementa: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a recolher, nos prazo; definidor em lei, as contribuições previdenciárias a seu cargo, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer titulo, aos segurados a seu serviço. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONTRIBUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 22. PARÁGRAFO 1º DA LEI Nº 8.212/91. ADICIONAL DE 2,5%. As instituições financeiras estão obrigadas ao recolhimento de contribuição adicional de 2,5% (dois virgula cinco por cento) sobre a base de cálculo estabelecida no artigo 22, I e m da Lei nº 8.212/91 - remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Súmula Vinculante nº 8, publicada no Diário Oficial da União em 20/06/2008, o lapso de tempo de que dispõe a Secretaria da Receita Federal do Brasil para constituir os créditos relativos às contribuições previdenciárias e às contribuições de terceiros, mencionadas no artigo 3 a da Lei nº 11.457/07 será regido pelo Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66). SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PARCELAS INTEGRANTES. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS DA EMPRESA EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. PREVIDÊNCIA PRIVADA SEM AMPLITUDE DE COBERTURA. Entende-se por salário-de-contribuição a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gratificações. Somente as exclusões arroladas exaustivamente no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei n.º 8.212/91 não integram o salário-de-contribuição. O pagamento a segurado empregado de participação nos lucros ou resultados da empresa, em desacordo com a lei específica, integra o salário de contribuição. Os valores pagos pela empresa a título de previdência privada enquadram-se no conceito de salário-de-contribuição quando não extensíveis à totalidade dos empregados e dirigentes. LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INFRAÇÃO. GFIP. APRESENTAÇÃO COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DE TODAS AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Fl. 602DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Apresentar a empresa Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias constitui infração à legislação previdenciária. MULTA MAIS BENÉFICA. RETROAÇÃO. De acordo com o expresso no art. 106, II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional CTN, em Auto de Infração, lavrado contra o contribuinte por descumprimento de obrigação tributária previdenciária, devem ser confrontadas as penalidades apuradas conforme a legislação de regência do fato gerador com a multa determinada pela norma superveniente, aplicando-se a que lhe for menos severa. JUROS. TAXA SELIC. Sobre as contribuições sociais pagas com atraso incidem, a partir de 01.04.1997, juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC. O Código Tributário Nacional autoriza a fixação de percentual de juros de mora diverso daquele previsto no § 1º do art. 161. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A multa de ofício, porquanto parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao do vencimento. CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. A declaração de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos federais, bem como de ilegalidade destes últimos, é prerrogativa outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Ciente do Acórdão da DRJ em 28 de maio de 2013, fl. 444, ainda inconformado, o contribuinte apresentou, tempestivamente, o Recurso Voluntário de fl. 446 a 542, em que reitera as razões expressas na impugnação, as quais serão melhor detalhadas no curso do voto a seguir. Em 07 de julho de 2021, a defesa junta petição para requerendo a aplicação da retroatividade benigna a partir de Parecer da PGFN que junta aos autos. É o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Relator Por ser tempestivo e por atender as demais condições de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário. Após breve histórico da celeuma administrativa, o recorrente das razões que entende justificar o reconhecimento da regularidade das compensações por ele efetuadas. PRELIMINAR Decadência Afirma o recorrente que o créditos tributários lançados para o período de fevereiro, junho, julho, agosto e outubro de 2007 estariam extintos pela decadência, em razão do transcurso de prazo superior a cinco anos contado da ocorrência do fato gerador e a cientificação do lançamento, tudo em razão do que prevê o art. 150, § 4º da Lei 5.172/66 (CTN). Fl. 603DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 A Decisão recorrida, por sua vez, entendeu que não havia que se falar em decadência, nos seguintes termos: Cumpre ressaltar que os pagamentos realizados pela empresa a título de “PLR” e “Previdência Privada”, que constituem fatos geradores dos AI’s DEBCAD n.º 37.360.957-4 e 37.360.958-2 (descumprimento de obrigação principal), não integraram a base de cálculo dos recolhimentos efetuados, nem foram declarados em GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social), até o início desta ação fiscal, não havendo que se falar em recolhimento antecipado, no tocante aos fatos geradores objeto destas autuações, ou seja, as GPS por ela anexadas não comprovam o pagamento antecipado de contribuições sociais em relação a estes fatos geradores. Assim, tem-se que a constituição do crédito, por meio destes AI’s lavrados por descumprimento de obrigação principal, se deu através de lançamento de ofício, nos termos do artigo 149 do Código Tributário Nacional (CTN), o mesmo ocorrendo em relação ao AI lavrado por descumprimento de obrigação acessória – AI DEBCAD n.º 37.360.9590. Conclui-se portanto que, no presente caso, a decadência é regida pelo disposto no artigo 173, inciso I do CTN, acima transcrito. E, desse modo, ao se aplicar o disposto no artigo 173, inciso I do CTN aos AI’s em tela, realizando a contagem do prazo de 5 (cinco) anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, e do descumprimento da obrigação acessória relacionada a estes, e considerando que a constituição do crédito se deu em 05/12/2012, se constata que não há qualquer competência fulminada pela decadência nos referidos Autos de Infração. A questão não merece maiores considerações por parte deste Relator, já que é tema sobre o qual este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já se manifestou uniforme e reiteradamente, tendo, inclusive, emitido Súmula de observância obrigatória, nos termos do art. 72 de seu Regimento Interno, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda nº 343, de 09 de junho de 2015, cujo conteúdo transcrevo abaixo: Súmula CARF nº 99 Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Não há duvidas de que a regra geral para a contagem do prazo decadencial é a prevista no inciso I art. 173 do CTN. Não obstante, para fins de aplicação da regra excepcional contida no § 4º do art. 150 do mesmo diploma legal, a identificação de pagamento antecipado não está relacionada à forma de constituição do crédito tributário (espontâneo o de ofício), ou mesmo ao recolhimento dos fatos geradores lançados, mas à sujeição do tributo às regras relativas ao lançamento por homologação e à competência a que se referir a autuação. O raciocínio utilizado pela decisão recorrida leva ao completo esvaziamento da prescrição legal, já que a constituição do crédito tributário coercitiva, por lançamento de ofício, nunca seria alcançada pela regra do § 4º do 150 pois, salvo exceções, não ocorreria se houvesse recolhimento do tributo lançado. Portanto, considerando que a ciência do lançamento ocorreu em dezembro de 2012, tendo o contribuinte antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado Fl. 604DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 como devido na competência do fato gerador a que se refere a autuação, tem razão a defesa. Estão extintos pela decadência os valores lançados até a competência 11/2007 . Neste sentido, em razão do indiscutível caráter de matéria de ordem pública, apenas para que não pairem dúvidas, vale destacar que ainda que não tenha sido matéria diretamente questionada neste tema pela defesa, por via de consequência, o reconhecimento da extinção expressa no parágrafo precedente também poderia ter reflexos no DEBCAD n.º 37.360.959-0, pois, embora seja lançamento decorrente de descumprimento de obrigação acessória, para o qual a contagem do prazo decadencial se dá pelo inciso I do art. 173 do CTN, a comparação das multas para fins de aplicação da retroatividade benigna que foi levada a termo pela própria autuação poderia levar à conclusão de que a penalidade nova seria mais benéfica ao contribuinte que a anterior. Afinal, 75% de zero é zero. Naturalmente, qualquer percentual que se conclua no presente voto como devido para fins de aplicação da retroatividade da norma mais benéfica ensejaria o mesmo raciocínio. Contudo, embora este Relator já tenha se manifestado neste exato sentido em decisões anteriores, por submissão regimental, o presente voto curva-se ao que prevê a Súmula Carf nº 148, que assim dispõe: Súmula CARF nº 148 No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Portanto, acolho a presente preliminar para declarar extintos pela decadência todos os valores controlados no presente processo que tenham origem em descumprimento de obrigação principal. DEBCADs 37.360.957-4 e 37.360.958-2, até a competência 11/2007. MÉRITO - IMUNIDADE DOS PAGAMENTO EFETUADOS A TÍTULO DE PLR - A EVENTUAL NÃO PARTICIPAÇÃO DO SINDICADO NÃO ALTERA A NATUREZA JURÍDICA DA VERBA - ALEGADA AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO PRÉVIA - ALEGADA INEXISTÊNCIA DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. Os temas acima foram agrupados para tornar o trabalho de análise mais simples, já que estão diretamente relacionados à regularidade do programa de Participação nos Lucros ou Resultados adotado pelo recorrente. Em seus argumentos, lastreado em vasta e respeitável argumentação, a defesa, em apertada síntese, entende que a exclusão dos valores pagos a título de PLR da base de cálculo do tributo previdenciário decorre de imunidade, garantida pela Constituição Federal de forma incondicional, e que caberia ao legislador ordinário apenas a regulamentação da parte que efetivamente demandasse regulamentação, sem jamais poder estabelecer qualquer inovação ou limite ao alcance do instituto em comento. Entende, ainda que a Lei 10.101/00 não estabeleceu que o descumprimento de qualquer formalidade por ela estabelecida importaria equiparação dos valores pagos a título de PLR a remuneração. A partir daí, defende que é dispensável a participação de representante do Fl. 605DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 sindicado nas negociações para implantação de um PLR e que a sua ausência não alteraria a natureza do rendimento. Afirma, em relação à questão da pactuação prévia, que as metas individuais sempre foram estabelecidas antes do pagamento da PLR e que a data da assinatura dos ajustes em nada interfere na questão, não autorizando a fiscalização descaracterizar pagamentos efetuados, já que os instrumentos apenas consolidam as condições gerais já previamente conhecidas pela empresa e pelos seus empregados. Por fim apresenta suas considerações para concluir que o acordo firmado para fins de pagamento de PLR, ao contrário do que afirma a fiscalização, tem sim regras claras e objetivas. Tendo em vista que este Conselheiro não está obrigado a refutar, um a um, todos os argumentos deduzidos pelo recorrente, basta apreciar com clareza, ainda que de forma sucinta, as questões essenciais e suficientes ao julgamento, deixo de detalhar ainda mais os argumentos recursais, seja por já terem sido exaustivamente detalhados no Relatório supra, seja em razão de que essas questões já foram diversas vezes tratadas por este Colegiado administrativo, inclusive em outros processos atribuídos a este mesmo Relator. Assim, tomo a liberdade de transcrever trecho do voto proferido pelo Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira, no Acórdão nº 2201003.417, sessão de 07 de fevereiro de 2017, que estabelece as balizas para a correta análise dos fatos trazidos à colação nesse processo: Como regra geral, as contribuições previdenciárias têm por base de cálculo a remuneração percebida pela pessoa física pelo exercício do trabalho. É dizer: toda pessoa física que trabalha e recebe remuneração decorrente desse labor é segurado obrigatório da previdência social e dela contribuinte, em face do caráter contributivo e da compulsoriedade do sistema previdenciário pátrio. De tal assertiva, decorre que a base de cálculo da contribuição previdenciária é a remuneração percebida pelo segurado obrigatório em decorrência de seu trabalho. Nesse sentido caminha a doutrina. Eduardo Newman de Mattera Gomes e Karina Alessandra de Mattera Gomes (Delimitação Constitucional da base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias ‘in’ I Prêmio CARF de Monografias em Direito Tributário 2010, Brasília: Edições Valentim, 2011. p. 483.), entendem que: “...não se deve descurar que, nos estritos termos previstos no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, apenas as verbas remuneratórias, ou seja, aquelas destinadas a retribuir o trabalho, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo disponibilizado ao empregador, é que ensejam a incidência da contribuição previdenciária em análise” (grifos originais) Academicamente (OLIVEIRA, Carlos Henrique de. Contribuições Previdenciárias e Tributação na Saúde ‘in’ HARET, Florence; MENDES, Guilherme Adolfo. Tributação da Saúde, Ribeirão Preto: Edições Altai, 2013. p. 234.), já tivemos oportunidade de nos manifestar no mesmo sentido quando analisávamos o artigo 214, inciso I do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, que trata do salário de contribuição: “O dispositivo regulamentar acima transcrito, quando bem interpretado, já delimita o salário de contribuição de maneira definitiva, ao prescrever que é composto pela totalidade dos rendimentos pagos como retribuição do trabalho. É dizer: a base de cálculo do fato gerador tributário previdenciário, ou seja, o trabalho remunerado do empregado, é o total da sua remuneração pelo seu labor” (grifos originais) Fl. 606DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 O final da dessa última frase ajuda-nos a construir o conceito que entendemos atual de remuneração. A doutrina clássica, apoiada no texto legal, define remuneração como sendo a contraprestação pelo trabalho, apresentando o que entendemos ser o conceito aplicável à origem do direito do trabalho, quando o sinalagma da relação de trabalho era totalmente aplicável, pois, nos primórdios do emprego, só havia salário se houvesse trabalho. Com a evolução dos direitos laborais, surge o dever de pagamento de salários não só como decorrência do trabalho prestado, mas também quando o empregado "está de braços cruzados à espera da matéria-prima, que se atrasou, ou do próximo cliente, que tarda em chegar", como recorda Homero Batista (Homero Mateus Batista da Silva. Curso de Direito do Trabalho Aplicado, vol 5: Livro da Remuneração.Rio de Janeiro, Elsevier. 2009. pg. 7). O dever de o empregador pagar pelo tempo à disposição, ainda segundo Homero, decorre da própria assunção do risco da atividade econômica, que é inerente ao empregador. Ainda assim, cabe o recebimento de salários em outras situações. Numa terceira fase do direito do trabalho, a lei passa a impor o recebimento do trabalho em situações em que não há prestação de serviços e nem mesmo o empregado se encontra ao dispor do empregador. São as situações contempladas pelos casos de interrupção do contrato de trabalho, como, por exemplo, nas férias e nos descansos semanais. Há efetiva responsabilização do empregador, quando ao dever de remunerar, nos casos em que, sem culpa do empregado e normalmente como decorrência de necessidade de preservação da saúde física e mental do trabalhador, ou para cumprimento de obrigação civil, não existe trabalho. Assim, temos salários como contraprestação, pelo tempo à disposição e por força de dispositivos legais. Não obstante, outras situações há em que seja necessário o pagamento de salários. A convenção entre as partes pode atribuir ao empregador o dever de pagar determinadas quantias, que, pela repetição ou pela expectativa criada pelo empregado em recebê-las, assumem natureza salarial. Típico é o caso de uma gratificação paga quando do cumprimento de determinado ajuste, que se repete ao longo dos anos, assim, insere-se no contrato de trabalho como dever do empregador, ou determinado acréscimo salarial, pago por liberalidade, ou quando habitual. Nesse sentido, entendemos ter a verba natureza remuneratória quando presentes o caráter contraprestacional, o pagamento pelo tempo à disposição do empregador, haver interrupção do contrato de trabalho, ou dever legal ou contratual do pagamento. Assentados no entendimento sobre a base de cálculo das contribuições previdenciárias, vejamos agora qual a natureza jurídica da verba paga como participação nos lucros e resultados. O artigo 7º da Carta da República, versando sobre os direitos dos trabalhadores, estabelece: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; De plano, é forçoso observar que os lucros e resultados decorrem do atingimento eficaz do desiderato social da empresa, ou seja, tanto o lucro como qualquer outro resultado pretendido pela empresa necessariamente só pode ser alcançado quando todos os meios e métodos reunidos em prol do objetivo social da Fl. 607DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 pessoa jurídica foram empregados e geridos com competência, sendo que entre esses estão, sem sombra, os recursos humanos. Nesse sentido, encontramos de maneira cristalina que a obtenção dos resultados pretendidos e do conseqüente lucro foi objeto do esforço do trabalhador e portanto, a retribuição ofertada pelo empregador decorre dos serviços prestados por esse trabalhador, com nítida contraprestação, ou seja, com natureza remuneratória. Esse mesmo raciocínio embasa a tributação das verbas pagas a título de prêmios ou gratificações vinculadas ao desempenho do trabalhador, consoante a disposição do artigo 57, inciso I, da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, explicitada em Solução de Consulta formulada junto à 5ªRF (SC nº 28 – SRRF05/Disit), assim ementada: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias PRÊMIOS DE INCENTIVO. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. Os prêmios de incentivo decorrentes do trabalho prestado e pagos aos funcionários que cumpram condições pré-estabelecidas integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias e do PIS incidente sobre a folha de salários. Dispositivos Legais: Constituição Federal, de 1988, art. 195, I, a; CLT art. 457, §1º; Lei nº 8.212, de 1991, art. 28, I, III e §9º; Decreto nº 3.048, de 1999, art. 214, §10; Decreto nº 4.524, de 2002, arts. 2º, 9º e 50. (grifamos) Porém, não só a Carta Fundamental como também a Lei nº 10.101, de 2000, que disciplinou a Participação nos Lucros e Resultados (PLR), textualmente em seu artigo 3º determinam que a verba paga a título de participação, disciplinada na forma do artigo 2º da Lei, “não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade” o que afasta peremptoriamente a natureza salarial da mencionada verba. Ora, analisemos as inferências até aqui construídas. De um lado, concluímos que as verbas pagas como obtenção de metas alcançadas tem nítido caráter remuneratório uma vez que decorrem da prestação pessoal de serviços por parte dos empregados da empresa. Por outro, vimos que a Constituição e Lei que instituiu a PLR afastam – textualmente – o caráter remuneratório da mesma, no que foi seguida pela Lei de Custeio da Previdência Social, Lei nº 8.212, de 1991, que na alínea ‘j’ do inciso 9 do parágrafo 1º do artigo 28, assevera que não integra o salário de contribuição a parcela paga a título de “participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica” A legislação e a doutrina tributária bem conhecem essa situação. Para uns, verdadeira imunidade pois prevista na Norma Ápice, para outros isenção, reconhecendo ser a forma pela qual a lei de caráter tributário, como é o caso da Lei de Custeio, afasta determinada situação fática da exação. Não entendo ser o comando constitucional uma imunidade, posto que esta é definida pela doutrina como sendo um limite dirigido ao legislador competente. Tácio Lacerda Gama (Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, Ed. Quartier Latin, pg. 167), explica: "As imunidades são enunciados constitucionais que integram a norma de competência tributária, restringindo a possibilidade de criar tributos" Fl. 608DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Ao recordar o comando esculpido no artigo 7º, inciso XI da Carta da República não observo um comando que limite a competência do legislador ordinário, ao reverso, vejo a criação de um direito dos trabalhadores limitado por lei. Superando a controvérsia doutrinária e assumindo o caráter isentivo em face da expressa disposição da Lei de Custeio da Previdência, mister algumas considerações. Nesse sentido, Luis Eduardo Schoueri (Direito Tributário 3ªed. São Paulo: Ed Saraiva. 2013. p.649), citando Jose Souto Maior Borges, diz que a isenção é uma hipótese de não incidência legalmente qualificada. Nesse sentido, devemos atentar para o alerta do professor titular da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, que recorda que a isenção é vista pelo Código Tributário Nacional como uma exceção, uma vez que a regra é que: da incidência, surja o dever de pagar o tributo. Tal situação, nos obriga a lembrar que as regras excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. Paulo de Barros Carvalho, coerente com sua posição sobre a influência da lógica semântica sobre o estudo do direito aliada a necessária aplicação da lógica jurídica, ensina que as normas de isenção são regras de estrutura e não regras de comportamento, ou seja, essas se dirigem diretamente à conduta das pessoas, enquanto aquelas, as de estrutura, prescrevem o relacionamento que as normas de conduta devem manter entre si, incluindo a própria expulsão dessas regras do sistema (ab- rogação). Por ser regra de estrutura a norma de isenção “introduz modificações no âmbito da regra matriz de incidência tributária, esta sim, norma de conduta” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 25ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2013. p. 450), modificações estas que fulminam algum aspecto da hipótese de incidência, ou seja, um dos elementos do antecedente normativo (critérios material, espacial ou temporal), ou do conseqüente (critérios pessoal ou quantitativo). Podemos entender, pelas lições de Paulo de Barros, que a norma isentiva é uma escolha da pessoa política competente para a imposição tributária que repercute na própria existência da obrigação tributária principal uma vez que ela, como dito por escolha do poder tributante competente, deixa de existir. Tal constatação pode, por outros critérios jurídicos, ser obtida ao se analisar o Código Tributário Nacional, que em seu artigo 175 trata a isenção como forma de extinção do crédito tributário. Voltando uma vez mais às lições do Professor Barros Carvalho, e observando a exata dicção da Lei de Custeio da Previdência Social, encontraremos a exigência de que a verba paga a título de participação nos lucros e resultados “quando paga ou creditada de acordo com lei específica” não integra o salário de contribuição, ou seja, a base de cálculo da exação previdenciária. Ora, por ser uma regra de estrutura, portanto condicionante da norma de conduta, para que essa norma atinja sua finalidade, ou seja impedir a exação, a exigência constante de seu antecedente lógico – que a verba seja paga em concordância com a lei que regula a PLR – deve ser totalmente cumprida. Objetivando que tal determinação seja fielmente cumprida, ao tratar das formas de interpretação da legislação tributária, o Código Tributário Nacional em seu artigo 111 preceitua que se interprete literalmente as normas de tratem de outorga de isenção, como no caso em comento. Importante ressaltar, como nos ensina André Franco Montoro, no clássico Introdução à Ciência do Direito (24ªed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 373), que a: “interpretação literal ou filológica, é a que toma por base o significado das palavras da lei e sua função gramatical. (...). É sem dúvida o primeiro passo a dar na Fl. 609DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 interpretação de um texto. Mas, por si só é insuficiente, porque não considera a unidade que constitui o ordenamento jurídico e sua adequação à realidade social. É necessário, por isso, colocar seus resultados em confronto com outras espécies de interpretação”. (grifos nossos) Nesse diapasão, nos vemos obrigados a entender que a verba paga à título de PLR não integrará a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias se tal verba for paga com total e integral respeito à Lei nº 10.101, de 2000, que dispõe sobre o instituto de participação do trabalhador no resultado da empresa previsto na Constituição Federal. Isso porque: i) o pagamento de verba que esteja relacionada com o resultado da empresa tem inegável cunho remuneratório em face de nítida contraprestação que há entre o fruto do trabalho da pessoa física e a o motivo ensejador do pagamento, ou seja, o alcance de determinada meta; ii) para afastar essa imposição tributária a lei tributária isentiva exige o cumprimento de requisitos específicos dispostos na norma que disciplina o favor constitucional. Logo, imprescindível o cumprimento dos requisitos da Lei nº 10.101 para que o valor pago a título de PLR não integre o salário de contribuição do trabalhador. Vejamos quais esses requisitos. Dispõe textualmente a Lei nº 10.101/00: Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. § 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. ... Art. 3º ... (...) § 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil. (grifamos) Da transcrição legal podemos deduzir que a Lei da PLR condiciona, como condição de validade do pagamento: i) a existência de negociação prévia sobre a participação; ii) a participação do sindicato em comissão paritária escolhida pelas partes para a determinação das metas ou resultados a serem alcançados ou que isso seja determinado por convenção ou acordo coletivo; iii) o impedimento de que tais Fl. 610DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 metas ou resultados se relacionem à saúde ou segurança no trabalho; iv) que dos instrumentos finais obtidos constem regras claras e objetivas, inclusive com mecanismos de aferição, sobre os resultados a serem alcançados e a fixação dos direitos dos trabalhadores; v) a vedação expressa do pagamento em mais de duas parcelas ou com intervalo entre elas menor que um trimestre civil. Como ficou bem claro nos ensinamentos do Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira, citado no voto reproduzido acima, não estamos diante de uma imunidade tributária, mas de uma isenção. Afinal, a Constituição Federal deixa para a lei o tratamento da matéria, resultando, portanto, em uma norma de eficácia limitada, cuja aplicabilidade dependia da emissão de normatividade futura, que veio a termo com a edição da Lei 10.101/00, sendo oportuno rememorarmos os seus termos vigentes à época da ocorrência dos fatos geradores ora sob análise: Art.1º Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7º, inciso XI, da Constituição. Art.2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II - convenção ou acordo coletivo. §1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Observando os termos dos incisos I e II, do § 1º, do art. 2º acima reproduzido, não há dúvidas de que os critérios ali enumerados são sim meros exemplos, podendo a empresa, em conjunto com os demais partícipes do processo, optar por qualquer outro formato que se mostre alinhado ao objetivo da norma, que é integrar capital e trabalho e incentivar a produtividade. Não obstante, os termos dos incisos I e II do caput, do mesmo artigo 2º, não podem ser considerados mero exemplos. Neste caso, a lei foi taxativa ao preceituar que a participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo. Ora, não há outro procedimento possível de ser adotado pela empresa que não seja a comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria ou a convenção ou acordo coletivo. No presente caso, é inquestionável que não houve participação sindical na negociação necessária para fins de discussão do PLR a ser instituído. Portanto, no que tange à participação do represente sindical nas negociações do PLR, não considero que os preceitos legais, frise-se , obrigatórios, tenham sido observados na elaboração do Programa de participação nos lucros do qual resultou a presente autuação. Fl. 611DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Também não merece prosperar o entendimento de que basta que o Acordo seja prévio ao pagamento e que já havia conhecimento de todos dos resultados e metas a serem alcançados. Imaginemos uma PLR em que se ajuste, na última semana de um determinado ano ou um dia após o encerramento do exercício a que se refere, a distribuição de 10% do incremento de seu lucro naquele período em relação ao período anterior, sem qualquer diferenciação entre os participantes. Ora, neste caso, onde está o incentivo à produtividade? Agora, imaginemos a mesma PLR, só que formalizada no primeiro mês desse mesmo ano. Notem que, neste caso, sequer precisaríamos ajustar metas individuais para que todos os funcionários envolvidos tivessem a clara noção de que o seu empenho diferenciado nas tarefas rotineiras poderia levar a uma boa vantagem no final do período. Isso estimularia, por exemplo, ideias criativas de diminuição de custos ou, ainda, a criação de processos de que resultem aumento de produção. Para os fins discutidos no presente processo, incidência ou não de contribuição previdenciária, é esse o incentivo à produtividade que se espera de um Plano de Participação nos Lucros ou Resultados e não há como crer que qualquer incentivo dessa natureza advenha de um acordo de distribuição de lucros firmado já no fim do seu período de apuração, quando os eventuais resultados já estão consolidados e, ainda que positivos, não decorreram da integração efetiva de capital e trabalho e do incentivo à produtividade a que alude a legislação de regência da PLR. Com tal entendimento, não se proíbe a distribuição de tais valores a qualquer tempo, mas apenas se repisa que, não cumpridas todas as exigências decorrentes da Lei 10.101/00, não há de se falar em não incidência do tributo previdenciário. Pouco importa que, em períodos anteriores, as regras fossem as mesmas, até porque, ainda que não caiba ao julgador administrativo adentrar no mérito das metas definidas pela empresa, evidenciaria pouco compromisso com o próprio instituto da PLR e com critérios básicos de gestão por resultados, em que se espera que uma meta, alcançada ou não em um período, seja avaliada e ajustada nos períodos subsequentes. Não obstante, o fato é que, nos termos do inciso II da Lei 5.172/66 (CTN) 1 , interpreta-se literalmente a legislação que outorga isenção, com a ressalva de que, quando falamos de exclusão da PLR da base de cálculo do tributo previdenciário estamos diante de uma norma isentiva e não imunizante, já que decorrente do preceito contido na alínea “j”, do § 9º do art. 20 da Lei 8.212/91. Assim, o papel do Agente Fiscal, do qual não pode se afastar, sob pena de responsabilidade funcional 2 , é a verificação do cumprimento dos requisitos fixados pela legislação para gozo do benefício fiscal. 1 Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: (...) II - outorga de isenção; 2 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Fl. 612DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Por fim, no que tange à alegada existência de regras claras e objetivas, há de se ressaltar que a previsão constitucional do direito social em questão (inciso XI do art. 7ª) tem como pano de fundo os objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil listados no art. 3ª da Carga Magna. Assim, a efetiva integração entre o capital e o trabalho não é um fim em si mesmo, já que qualquer medida, definida em lei, para levar a termo tal previsão constitucional observará objetivos vinculados à construção de uma sociedade livre, justa e solidária; à garantia do desenvolvimento nacional; à erradicação da pobreza e a marginalização e redução as desigualdades sociais e regionais; e a promoção do bem de todos. Ou seja, terá de observar o interesse público, constituindo-se em uma tríade de elementos com interesses a serem satisfeitos, da empresa, do empregado e da coletividade. Nota-se que tal situação foi bem observada pelo legislador ordinário, que estabeleceu, logo no primeiro artigo da Lei 10.101/00, que a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, nos termos da previsão constitucional, seria regulada como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade. Neste sentido, o fato de um Programa de Participação nos Lucros ou Resultados ter sido formatado a partir de negociação entre empresa e empregados, por si só, não atesta sua regularidade e o atendimento aos preceitos da Lei 10.101/00, já que pode até evidenciar a integração entre capital e trabalho, mas deve observar, ainda, que sua essência está ligada ao incentivo à produtividade, que representaria o atendimento ao interesse público motivador da benesse fiscal. No caso dos autos, a exemplo do que se vê em fl. 42, assim dispõe o instrumento de negociação formalizado pela recorrente: A Fiscalização entendeu: A defesa sustenta que o termo “evolução global positiva” corresponde ao resultado líquido considerando a receita da área comercial e o volume de capitação apurado no Fl. 613DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 exercício. Já no que se refere à “avaliação individual das metas” e a planilha mencionada no art. 2º corresponde a Ficha de Avaliação de Performance que é preenchida para cada funcionário. Ora, será que todo o colaborador da referida instituição seria capaz de chegar à conclusão, a partir do teor do excerto do Plano acima colacionado, que a tal evolução positiva corresponderia ao resultado líquido considerando a receita da área comercial e o volume de capitação apurado no exercício? Por outro lado, o documento de fl. 250, que é um exemplar da tal Ficha de Avaliação, seria capaz de servir como um norte para o incremento de produtividade esperado de determinado funcionário? Afinal, nele não se identifica objetivos outros que não sejam os específicos do setor e objetivos táticos que, ressalte-se, são absolutamente subjetivos, como comprometimento, potencial, empreendedorismo, liderança, flexibilidade, relacionamento interpessoal e trabalho em equipe, comunicação, equilíbrio emocional, relacionamento interno. Enfim, não estão clara e objetivamente evidenciadas as regras no ajuste de PLR levado a termo pela contribuinte autuada. Ainda assim, mesmo que tais regras fossem claras e objetivas, que, repita-se, não são, não faria qualquer diferença estabelecê-las em momento em que o período de avaliação já estivesse perto do fim ou já encerrado. Por fim, há de se ressaltar que, conforme se verifica no Termo de Encerramento de fl. 117, no mermo procedimento fiscal, amparados nos mesmos elementos de prova, créditos tributários por descumprimento de obrigação principal que estão controlados no processo 16327.721426/2012-08, em que a defesa apresentou as mesmas alegações sobre as quais ora nos debruçamos. Em tal processo, a análise levada a termo pela Câmara Baixa foi, em parte, favorável ao contribuinte, o que ensejou a submissão da controvérsia à Câmara Superior de Recursos Fiscais que, nos termos do Acórdão nº 9202.008.088, de 20 de agosto de 2019, decidiu dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional e negar provimento ao recurso especial do contribuinte. Com isso, restou vencedora a tese do então Relator, Conselheiro Mário Pereira Pinho Filho, que, em relação ao tema Participação nos Lucros, assim conduziu seu voto: É incontroverso que não houve participação de representante do sindicato dos trabalhadores na comissão que ajustou os termos para o pagamento de PLR no período de apuração objeto do lançamento. Claro está, portanto, que restou descumprida a regra insculpida no inciso I do art. 2º da Lei nº 10.101/2000. Importa esclarecer que não há na Lei nº 10.101/2000, ou em qualquer outro normativo em vigor, previsão de dispensa da participação de representante do sindicato dos trabalhadores na definição das regras relacionadas aos planos próprios, ainda que a entidade tenha participado das negociações relacionadas a convenções ou acordos coletivos de trabalho. Ademais, mesmo que os aspectos gerais relacionados à PLR tenham sido traçados em convenção coletiva de trabalho ou que esse instrumento contenha previsão de pagamento de valor mínimo a esse título, a instituição de comissão para o estabelecimento de metas com vistas à percepção do benefício é obrigatória, como também o é a participação de membro do sindicato respectivo. Afirmar simplesmente que “a eventual não participação de membro do sindicato nos referidos Instrumentos de Acordo não traz qualquer prejuízo para os empregados do Recorrente, pois se o sindicato já concordou com o “menos” (Convenção Coletiva), necessariamente haveria de concordar com o “mais” (Instrumentos de Acordo)” não outorga a quem quer que seja o direito de descumprir disposição expressa de lei. Fl. 614DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Ainda acerca desse assunto, o inciso III do art. 8º da Constituição Federal estabelece que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”. Necessário esclarecer que ao preconizar a participação de representante do sindicato dos trabalhadores nos acordos de PLR celebrados a partir de comissões paritárias, pretendeu o legislador dar efetividade ao disposto na Lei Maior. As disposições legais e constitucionais acima referidas não deixam dúvidas de que a participação dos sindicatos em processos de negociação de planos próprios de PLR não se trata de mera faculdade, mas sim de diretriz de caráter obrigatório, sendo defeso à empresa escusar-se de seu cumprimento. De se acentuar que a desobediência a esse requisito, considerada isoladamente, mostra-se suficiente para descaracterizar os planos próprios e impõe a tributação da verba. Com relação à pactuação prévia dos planos de PLR, o § 1º do art. 2º da Lei nº 10.101/2000 estabelece: Art. 2º [...] Fl. 33 do Acórdão n.º 9202-008.088 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.721426/2012-08 [...] § 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I- índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Conforme dito acima, a participação nos lucros ou resultados das empresas é mecanismo voltado à motivação dos trabalhadores, cujo objetivo é melhorar os resultados no negócio desenvolvido pela pessoa jurídica. Em contrapartida, parte dos valores resultante de eventual aumento de produtividade/lucro é destinada aos empregados. Por essa razão, não vejo como se falar em engajamento adicional do obreiro se ele não tem conhecimento prévio a respeito dos propósitos que se intenta alcançar, tampouco do quanto sua dedicação irá refletir em termos de participação. Nesse sentido, considero que a lei exigiu não apenas o acordo prévio, ou seja, antes do início do período a que se refira, mas também o conhecimento por parte dos empregados de quais as regras (ou mesmo as metas) deverão ser alcançadas para que esses façam jus ao pagamento da parcela. Ora, se consoante as disposições normativas encimadas, a lei exige a fixação de regras claras e objetivas, estabelecendo inclusive que do acordo para o pagamento da PLR devem constar mecanismos de aferição voltados para a mensuração dos índices ou metas convencionados, não me parece razoável que essa pactuação possa ser feita após o início do período de apuração voltado à aquisição do direito ou, como no caso em tela, após o pagamento da parcela. No meu entender, a interpretação que mais guarda coerência com lei disciplinadora da participação nos lucros ou resultados conduz à conclusão de que as regras e critérios devem ser previamente ajustados, pois somente após a adoção de tal medida será possível aferir o cumprimento do que fora acordado. Dito de outra forma, como o legislador condicionou o pagamento da PLR à negociação entre capital e trabalho, devendo o instrumento resultante do ajuste conter Fl. 615DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 claramente as condições necessárias à obtenção da vantagem, embora a Lei nº 10.101/2000 não disponha de forma expressa sobre ao lapso temporal que se deve observar entre a assinatura do acordo e o pagamento da verba, é de se adotar o entendimento que provém da norma legal, de que os requisitos necessários a fruição do benefício trabalhista hão de ter sido estipulados previamente. A lógica intrínseca ao sistema de participação nos lucros ou resultados exige que os empregados inteirem-se das regras com a antecedência necessária para que possam, assim, contribuir com seu esforço para o alcance das condições fixadas no ajuste, de forma a se valerem dos benefícios daí resultantes. Embora a PLR de cada funcionários dependa do seu desempenho pessoal, como dito em sede de contrarrazões, as metas relacionadas ao benefício devem, em decorrência do regramento legal, ser estabelecidas a partir de negociação coletiva e sua negociação tem de ser feita, repise-se, antes de iniciado o período de apuração do direito. Não se pode imaginar que a aprovação de políticas pela presidência da empresa, com o respaldo dos demais membros da diretoria, possa se prestar a substituir a exigência legal quanto à existência de ajuste entre as partes, finalizado antes do interstício de apuração dos resultados. Assevere-se que, uma vez descumprido o requisito da pactuação prévia, as denominadas “Fichas de Avaliação de Performance”, que o Contribuinte diz serem preenchidas em relação a cada empregado, com a descrição de suas metas e objetivos profissionais, demonstram que os pagamentos efetuados a título de PLR têm, isso sim, características que mais se aproximam de gratificação ou prêmio por desempenho. Reforça essa tese o fato de, como se demonstrou acima, também não ter havido a participação dos sindicato na negociação para o pagamento da vantagem. Assim, a despeito dos argumentos trazidos em sede de contrarrazões, entendo que a celebração de acordo entre empregador e empregados no transcurso do período de aquisição do referido direito ou após o seu pagamento desatende ao que dispõe o § 1º do art. 2º da Lei n.º 10.101/2000. Ressalte-se que o entendimento aqui esposado é o que tem prevalecido no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a título exemplificativo cito os acórdãos nº 2401-003.488 de 15/4/2014, 9202-005.211, de 21/02/2017 e 9202- 006.478, de 31/01/2018 e 2402-006.071, de 03/04/2018. Por todas essas razões, dou provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional para restabelecer a tributação com relação aos valores pagos aos empregados do contribuinte a título de PLR. Neste sentido, por tudo que foi acima exposto, constata-se que as infringências à legislação de regência apontadas pela fiscalização estão evidentes, devendo-se ser mantido o lançamento e a decisão recorrida. Assim, nego provimento ao recurso voluntário nestes temas. – CONTRIBUIÇÃO AOS PLANOS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR – IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO EM RAZÃO DO ATENDIMENTO A TODAS AS CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E INFRA LEGAIS PARA A SUA EXCLUSÃO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. - ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA LANÇADA Fl. 616DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Nos presentes temas, a recorrente apresenta respeitáveis conclusões para amparar sua convicção de que os valores em comento não compõem a base de cálculo do tributo previdenciário e, ainda, questiona a cobrança de juros de mora incidentes sobre a multa de ofício. Mais uma vez, tendo em vista que este Conselheiro não está obrigado a refutar, um a um, todos os argumentos deduzidos pelo recorrente, basta apreciar com clareza, ainda que de forma sucinta, as questões essenciais e suficientes ao julgamento, deixo de detalhar os argumentos recursais, seja por já terem sido exaustivamente detalhados no Relatório supra. Tal qual como ocorrido no caso anterior, a questão da incidência ou não de contribuição sobre tais verbas foi também tratada nos autos do processo 16327.721426/2012-08, em que a defesa apresentou as mesmas alegações sobre as quais ora nos debruçamos. Em tal processo, neste tema específico e sobre a alegação de ilegalidade da incidência de juros sobre multa de ofício, a análise levada a termo pela Câmara Baixa foi desfavorável ao contribuinte, que formalizou recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais que, nos termos do Acórdão nº 9202.008.088, de 20 de agosto de 2019, decidiu negar provimento ao recurso especial do contribuinte, mantendo a incidência tributária decidida pela Turma ordinária. O então Relator, Conselheiro Mário Pereira Pinho Filho, assim conduziu seu voto: Recurso Especial do Contribuinte O Recurso Especial do Contribuinte é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. No presente apelo, tem-se em discussão as matérias a) Previdência Complementar – aportes suplementares; e b) Juros moratórios sobre o valor da multa de ofício. Previdência Complementar Defende o Recorrente que deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária em relação à previdência complementar pois, tratando-se de plano de previdência privada de regime aberto, a exigência inserta na Lei Complementar nº 109/2001 é de que o plano seja oferecido a categorias específicas de trabalhadores, não se aplicando ao caso a parte final da alínea “p” do § 9º do art. 28 da Lei n° 8.212/91 (de que o plano de previdência complementar seja disponibilizado à totalidade dos empregados e dirigentes). Afirma ainda que mantém um único plano, com benefícios diferenciados para diretores estatutários e superintendentes executivos, agiu em estrito cumprimento da legislação quanto aos aportes, que os resgates efetuados obedeceram as exigências legais e que o plano ostenta caráter previdenciário. A Fazenda Nacional, em sede de contrarrazões, questiona o fato de o plano não ser extensível à totalidade de empregados e dirigentes da empresa e defende que a verba tem natureza remuneratória, por não ter por objeto a formação de reservas garantidoras para a implementação de benefícios de previdência complementar. Quanto à incidência de contribuições previdenciárias sobre as importâncias pagas no contexto da relação laboral, restou consignado alhures que a alínea “a” do inciso I e o inciso II do art. 195 da Constituição estabelecem que tais contribuições alcançam a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, o que inclui, por óbvio, os valores relativos a previdência complementar, seja ela aberta ou fechada. Fl. 617DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Todavia, a partir da Emenda Constitucional nº 20, a própria Constituição passou a prever a hipótese em que as contribuições vertidas pelo empregador, destinadas ao financiamento de previdência complementar poderiam, nos termos da lei, deixar de integrar a remuneração dos trabalhadores: Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 1° A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 6º A lei complementar a que se refere o § 4° deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Dos dispositivos acima transcritos, extrai-se que a espécie normativa destinada a regular o regime de previdência privado em termos gerais é lei complementar (art. 202, caput) e que o estabelecimento das condições para que as contribuições ao custeio dos planos de benefícios deixem de integrar a remuneração dos trabalhadores é reservado a lei de caráter ordinário. Antes de tratar especificamente das normas relativas ao plano de previdência custeado pelo Contribuinte, e no intuito de facilitar o raciocínio que se busca desenvolver, cumpre fazer referência mais uma vez aos arts. 22 e 28 da Lei nº 8.212/1995, que, em conexão com o art. 195 da Constituição Federal, definiram as bases sobre as quais incidem as contribuições previdenciárias a cargo de empresas e Fl. 618DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 empregados. Como se destacou no Recurso Especial da Fazenda Nacional, referidos dispositivos estabelecem que as contribuições sociais incidem sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, o que inclui os ganhos habituais sob a forma de utilidades. Não obstante o que estabelece os citados dispositivos legais, mesmo antes da Emenda Constitucional nº 20/1998, a Lei nº 8.212/1991 já previa expressamente que as contribuições destinadas à previdência complementar, pagas pela empresa em benefícios de empregados e dirigentes a regimes abertos e fechados, não deveriam integrar a base de cálculo das exações destinadas ao custeio do Regime Geral de Previdência Social, uma vez atendidos os requisitos previstos na alínea “p” do § 9º de seu art. 28. Vejamos: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: [...] § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: [...] p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT;(Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Ocorre que, com a alteração da redação do art. 202 da Constituição, a Lei Complementar 109/2001, fazendo as vezes de lei ordinária, estabeleceu condições para que as contribuições pagas a regimes privados de previdência deixassem de estar incluídas entre as hipóteses de incidência das contribuições destinadas à previdência oficial. Em virtude disso, a alínea “p” do § 9º do art. 28 acima, acabou por ser derrogada pela Lei Complementar nº 109/2001 naquilo que não lhe é compatível. A respeito do tema, insta reproduzir inicialmente os arts. 1º e 4º da Lei Complementar 109/2001: Art. 1º O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, é facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício, nos termos do caput do art. 202 da Constituição Federal, observado o disposto nesta Lei Complementar. Art. 4º As entidades de previdência complementar são classificadas em fechadas e abertas, conforme definido nesta Lei Complementar. Quanto à incidência de tributos sobre as contribuições pagas pelas empresas para o custeio da previdência complementar de empregados os arts. 68 e 69 da citada Lei Complementar estabelecem: CAPÍTULO VIII DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 68. As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstos nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência complementar não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes. Fl. 619DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 § 1º Os benefícios serão considerados direito adquirido do participante quando implementadas todas as condições estabelecidas para elegibilidade consignadas no regulamento do respectivo plano. § 2º A concessão de benefício pela previdência complementar não depende da concessão de benefício pelo regime geral de previdência social. Art. 69. As contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária, são dedutíveis para fins de incidência de imposto sobre a renda, nos limites e nas condições fixadas em lei. § 1º Sobre as contribuições de que trata o caput não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza. § 2º Sobre a portabilidade de recursos de reservas técnicas, fundos e provisões entre planos de benefícios de entidades de previdência complementar, titulados pelo mesmo participante, não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza. (Grifou-se) Neste ponto, cumpre rememorar que o § 2º do art. 202 da Constituição determinou que as contribuições das pessoas jurídicas a planos de benefícios de entidades de previdência privada não integram a remuneração dos participantes, desde que observados os termos da lei. Especificamente sobre os planos de benefícios de entidades fechadas, o art. 16 da própria Lei Complementar nº 109/2001 é no seguinte sentido: CAPÍTULO II DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS [...] Seção II Dos Planos de Benefícios de Entidades Fechadas [...] Art. 16. Os planos de benefícios devem ser, obrigatoriamente, oferecidos a todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores. § 1º Para os efeitos desta Lei Complementar, são equiparáveis aos empregados e associados a que se refere o caput os gerentes, diretores, conselheiros ocupantes de cargo eletivo e outros dirigentes de patrocinadores e instituidores. § 2º É facultativa a adesão aos planos a que se refere o caput deste artigo. § 3º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos planos em extinção, assim considerados aqueles aos quais o acesso de novos participantes esteja vedado. (Grifou-se) Aperceba-se que, neste ponto, o art. 16 da Lei Complementar nº 109/2001 segue lógica idêntica à da alínea “p” do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 ao estatuir que os planos de benefícios de previdência privada mantidos por meio de entidades fechadas devem ser, obrigatoriamente, oferecidos a todos os empregados dos patrocinadores. Por conseguinte, um programa dessa natureza, quando destinado a apenas uma parcela dos empregados, deixa de observar tanto a Lei Complementar nº 109/2001 quanto a Lei de Custeio Previdenciário e, nesse caso, não encontra amparo no § 2º do art. 202 da CF/1998, estando sujeito às contribuições ao Regime Geral de Previdência Social. Em relação ao caso concreto, tem-se que o argumento veiculado no Termo de Verificação Fiscal e nas Contrarrazões da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, de que o plano de previdência aberto, quando colocado à disposição apenas de uma parte dos trabalhadores a serviço da empresa, estaria em desacordo com o art. 16 da Lei Fl. 620DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Complementar nº 109/2001, não merece acolhida. É que citado dispositivo, reproduzido acima, integra a Seção II do Capítulo II da citada Lei Complementar, que, como se viu, refere-se exclusivamente a planos de benefícios de entidades fechadas de previdência privada. Os critérios para instituição de planos relacionados a entidades abertas foram inseridos na Seção III do mesmo capítulo, mais especificamente no art. 26 da norma, que se colaciona a seguir: CAPÍTULO II DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS [...] Seção III Dos Planos de Benefícios de Entidades Abertas Art. 26. Os planos de benefícios instituídos por entidades abertas poderão ser: I - individuais, quando acessíveis a quaisquer pessoas físicas; ou II - coletivos, quando tenham por objetivo garantir benefícios previdenciários a pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante. § 1º O plano coletivo poderá ser contratado por uma ou várias pessoas jurídicas. § 2º O vínculo indireto de que trata o inciso II deste artigo refere-se aos casos em que uma entidade representativa de pessoas jurídicas contrate plano previdenciário coletivo para grupos de pessoas físicas vinculadas a suas filiadas. § 3º Os grupos de pessoas de que trata o parágrafo anterior poderão ser constituídos por uma ou mais categorias específicas de empregados de um mesmo empregador, podendo abranger empresas coligadas, controladas ou subsidiárias, e por membros de associações legalmente constituídas, de caráter profissional ou classista, e seus cônjuges ou companheiros e dependentes econômicos. § 4º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, são equiparáveis aos empregados e associados os diretores, conselheiros ocupantes de cargos eletivos e outros dirigentes ou gerentes da pessoa jurídica contratante. § 5º A implantação de um plano coletivo será celebrada mediante contrato, na forma, nos critérios, nas condições e nos requisitos mínimos a serem estabelecidos pelo órgão regulador. § 6º É vedada à entidade aberta a contratação de plano coletivo com pessoa jurídica cujo objetivo principal seja estipular, em nome de terceiros, planos de benefícios coletivos. (Grifou-se) De se notar que o art. 26, embora faça referência grupos de pessoas constituídos por uma ou mais categorias específicas, em momento algum exige que o benefício seja estendido a todos os empregados ou dirigentes da empresa, como referido na Lei nº 8.212/1991. Em decorrência das inovações normativas que se sucederam à alteração do art. 202 da Constituição, vê-se que, em se tratando de regime aberto de previdência complementar: a) antes de 30/05/2001, data de publicação da Lei Complementar nº 109, somente poderiam ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias os valores relativos à previdência complementar aberta se extensíveis à totalidade segurados e dirigentes a serviço da empresa (Lei nº 8.212/1991, § alínea “p”); e b) a partir de referida data, a exigência para a não incidência das contribuições passou a ser a destinação do benefício a categorias específicas de empregados (§§ 2º e 3º do art. 26 da Lei Complementar nº 109/2001). Fl. 621DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Em resumo, nos termos da legislação em vigor, para que os benefícios conferidos a empregados e dirigentes não se sujeitem a incidência de tributos: i) no caso de planos de entidades fechadas, a empresa deverá oferecê-lo à totalidade de seus empregados, diretores, conselheiros ocupantes de cargo eletivo e outros dirigentes; e ii) em se tratando de planos de entidades abertas, esse pode ser destinado a grupos de empregados ou dirigentes pertencentes a determinada categoria. De se ressaltar que essa matéria tem sido debatida de forma reiterada no âmbito deste Colegiado, exemplo disso são as decisões prolatadas no Acórdãos nº 9202- 003.193, de 07/05/2014, e 9202-005.241, 22/02/2017, da lavra dos Ilustres Conselheiros Gustavo Lian Haddad e Luiz Eduardo de Oliveira Santos, respectivamente. Mais recentemente, em 18/06/2019, a matéria foi também abordada no Acórdão nº 9202-007.974, de relatoria da Ilustre Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo. Em todas essas situações, o entendimento foi no sentido de que o fato de o benefício não se estender à totalidade dos empregados e dirigentes, de forma isolada, não pode fundamentar a desqualificação de plano aberto de previdência privada. Contudo, essa questão, de não abranger a totalidade de empregados e dirigentes da empresa, não foi a única razão que levou à tributação de referida verba. De acordo com a decisão recorrida a verba cognominada de previdência complementar foi utilizada como instrumento de incentivo ao trabalho, tendo assumido característica de gratificação ou prêmio e, por esse motivo, foi mantida a tributação. Nos termos de referida decisão: a) a empresa possui um comitê de remuneração composto por membros escolhidos dentre os integrantes do Conselho de Administração; b) a linha geral de atuação do comitê é estabelecer a remuneração dos administradores com base em resultados e performances tanto da empresa como individuais; c) o objetivo do comitê de remuneração é propor ao Conselho de Administração as políticas e diretrizes de remuneração dos Administradores Estatutários da organização, tendo por base as metas de desempenho estabelecidas pelo Conselho; d) o Comitê submete ao Conselho de Administração a política e diretriz de remuneração dos Administradores Estatutários, com base nas metas, objetivos e performance da Sociedade e retorno aos acionistas; e) as reuniões do comitê de remuneração definiam os valores a serem pagos aos administradores estatutários do banco a título de previdência privada, sendo que eram feitas sempre antes das assembleias gerais, ou seja, os valores eram definidos pela direção do banco e apenas ratificados nas assembleias; f) o comitê de remuneração estipulava de forma antecipada e unilateral o valor a ser aportado na previdência complementar a seus dirigentes; g) no ano calendário de 2009, os montantes destinados como remuneração global anual foram de R$170.000.000,00 e para custear planos de previdência complementar dos administradores do banco foram de R$100.000.000,00; h) a empresa possui um Plano de Previdência Complementar fechado, disponível a totalidade de seus empregados desde junho de 1985, e um outro plano, chamado “PGBL - EMPRESARIAL”, disponível apenas para o Presidente do Conselho, os Conselheiros, Diretores Estatutários, Diretores Técnicos e Assessor da Diretoria e Superintendentes; i) os critérios de elegibilidade são definidos única e exclusivamente pela Instituidora, que pode recusar a proposta de inscrição do participante; Fl. 622DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 j) não foi verificada regra geral para as contribuições da Instituidora; k) os participantes em gozo de benefícios devem passar a se relacionar diretamente com a Bradesco Vida e Previdência S/A, não havendo mais obrigações contratuais para a Instituidora, l) não restou comprovado o caráter previdenciário/atuarial das contribuições vertidas para a previdência complementar; m) a empresa apresentou os aportes feitos por ela como instituidora de maneira individual para os elegíveis ao plano PGBL - EMPRESARIAL, sendo anexadas as planilhas com os valores; n) na comparação entre os valores aportados na previdência complementar e os valores recebidos pelos mesmos beneficiários, como rendimento do trabalho, informados na DIRF (Declaração de Imposto Retido na Fonte) do Banco, nos mesmos períodos, verificou que os valores aportados na previdência complementar são substanciais e em vários casos maiores que o próprio rendimento do trabalho; o) vários dirigentes e empregados em gozo de benefício do plano de previdência privada continuaram a receber os aportes da empresa nas suas contas, o que leva à conclusão de que esses deveriam ter outra finalidade que não a previdenciária, pois o regulamento do plano estabelece que os participantes nesta situação deveriam se relacionar diretamente com a Bradesco Vida e Previdência; p) verificou-se, ainda, nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), resgates de previdência privada em valores substanciais realizados pelos participantes do PGBL - EMPRESARIAL, via de regra, em janeiro e com coincidência dos valores resgatados entre os participantes. À evidência, o contexto fático resumido acima revela que os valores pagos a título de previdência privada complementar configuram-se, de fato, como uma gratificação ou prêmio, eis que a recorrente seleciona tanto os valores a serem vertidos à previdência como os beneficiários do programa de previdência complementar. Além disso, as razões acentuadas no acórdão desafiado demonstram que os aportes a título de previdência privada destinados aos dirigentes estão atrelados a metas de desempenho estabelecidas pelo Recorrente e decorre de critérios subjetivos, tendo em vista que: (i) não foram apresentadas pela empresa as memórias de cálculo das referidas contribuições ao plano de previdência privada, não tendo sido demonstrado o seu caráter previdenciário; (ii) as contribuições suplementares, efetuadas mensalmente em benefício desses dirigentes, foram realizadas em valores substanciais, tendo sido definidas pelo comitê de remuneração de forma unilateral e a partir dos resultados alcançados; (iii) houve resgates efetuados pelos dirigentes no período fiscalizado, no mesmo mês, e em valores próximos aos das contribuições vertidas, frustrando o objetivo de complementação das aposentadorias. No que diz respeito aos critérios de elegibilidade, entendo que se deva acolher as razões recursais, pois o Contribuinte figura no 6º Termo Aditivo (fls. 61/67), instrumento que instituiu os benefícios suplementares que ora se analisa, na condição de “Instituidor” e o documento faz referência à hipótese de a “Companhia” (que é a entidade de previdência complementar) recusar proposta de inscrição, ou seja, não se mostra possível afirmar que a Recorrente tem o poder de recusar a adesão de participantes. Por outro lado, o argumento recursal de que a Recorrente mantém um único plano, mas com benefícios diferenciados, em nada altera as constatações indicadas no Relatório Fiscal de que, com relação aportes suplementares, o que se visava era tão- somente remunerar determinada parcela de colaboradores. Fl. 623DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Como dito na própria peça recursal, “os planos de Previdência Privada visam proporcionar a todos os funcionários a possibilidade de obter na inatividade vencimentos em valor próximo aos da época em que estavam na ativa”. Porém, esse argumento mostra-se contraditório quando se defende que os resgates efetuados, inclusive no valor total das contribuições, não descaracterizaria a natureza desses planos. De outra parte, e na mesma linha de raciocínio desenvolvida no citado Acórdão nº 9202-007.974, faz necessário esclarecer que não está em discussão a possibilidade ou não de haver no mercado de previdência privada plano que possibilite operações financeiras das mais diversas. Questões essas que devem ser reguladas pelos órgãos que detêm competência para tanto. O que se está a tratar nos autos é da exclusão de valores destinados à previdência complementar da base de cálculo das contribuições previdenciárias, o que envolve o atendimento de pressupostos relacionados a matéria de natureza tributária a justificar a fruição do benefício. Assim, faz-se mister analisar as características do plano mantido pela Instituidora, no intuito de verificar se esse atende efetivamente a finalidade da norma, de modo a proporcionar a exclusão da verba da base de incidência das contribuições sociais, o que resta impossibilitado caso haja desvirtuamentos aptos a convertê-la em remuneração. Nesse passo, afasta-se toda e qualquer alegação de que normas da Susep sobrepor-se-iam às regras da tributação. Seguindo raciocínio semelhante, tem-se o Acórdão nº 2401-004.776, que retrata o posicionamento aqui exposto: Entretanto, quer na previdência complementar fechada ou aberta, para o fim de exclusão da base de cálculo previdenciária, nos termos dos arts. 68 e 69 da LC nº 109, de 2001, impõe-se a necessidade de identificação do caráter previdenciário do plano de benefício com o finalidade de constituição de reservas. Senão vejamos o que menciona a Constituição da República e a Lei complementar: [...] Como se observa, o incentivo estatal que afasta a tributação está vinculado diretamente à instituição de planos de previdência complementar, os quais visam estimular a poupança interna, proporcionando ao trabalhador, ou a seu dependente, um determinado nível de renda futura e substitutiva/complementar da remuneração da atividade laboral, cujos benefícios previstos nos planos, via de regra, estão relacionados a ocorrência de eventos por sobrevivência, morte ou invalidez total ou permanente. Em vista disso, os valores dos aportes feitos ao plano de previdência, denominado de contribuições, mesmo que estruturado na modalidade de contribuição variável, devem ter por objetivo a constituição de reservas, as quais uma vez investidas formarão a provisão matemática de benefícios a conceder. Para fins fiscais, não é porque o plano de previdência privada aberta coletivo foi autorizado pelo órgão competente e foi celebrado contrato com entidade de previdência complementar regularmente constituída que a autoridade tributária está impedida de desqualificá-lo. No exercício das atividades de fiscalização tributária, continua competente o agente fiscal para verificar, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, se os valores não estão sendo utilizados como ferramenta de política remuneratória da empresa destinada a incentivar ou retribuir o trabalho. Fl. 624DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 É óbvio que as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar não podem servir de propósito para converter salário, gratificação, bônus ou prêmio em parcelas não submetidas à tributação previdenciária. Para a recorrente, entretanto, basta que as contribuições da empresa destinadas a custear planos de previdência complementar aberta em benefícios de empregados e dirigentes sejam pagas a entidades de previdência privada regularmente constituídas para que deixem de ser consideradas integrantes da remuneração. Atendidas essas exigências, referida verba estaria desonerada de quaisquer tipos de tributos, inclusive de contribuições previdenciárias. Não obstante, o art. 26 da Lei Complementar nº 109/2001 é absolutamente claro no sentido de que os planos de previdência complementar coletivos têm por objetivo “garantir benefícios previdenciários a pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante”. Assim, tem-se que o plano instituído com base no 6º Termo Aditivo contém regras que o distanciam sobremaneira dos objetivos da lei e da própria Constituição Federal que estabelece que “O regime de previdência privada[...] será [...] baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado”. A manutenção de plano de previdência de caráter privado que possibilite a efetivação de resgates regulares do total dos valores aportados não somente pelo participante, mas também pela empresa acaba por desnaturá-lo, visto que o resgate das contribuições constitui obstáculo à formação de reservas garantidoras destinadas à implementação dos benefícios respectivos. Em virtude disso, embora a empresa infira não ter descumprido exigências contidas em lei ou em atos normativos expedidos por órgãos responsáveis por regular a previdência complementar aberta, é nítida a natureza remuneratória do plano por ela oferecido e, por conseguinte, não há como reconhecer a existência de direito ao benefício tributário. Ademais, a alegação contida no Recurso Especial, segundo a qual “o Recorrente não tem controle algum sobre os resgates efetuados pelos beneficiários” nem ao menos encontra guarida nos elementos de prova trazidos aos autos. Veja-se que a Cláusula Quarta do 6º Termo Aditivo (fl. 64) é expressa no sentido de que tais resgates devem ser precedidos de autorização da Instituidora. Confira-se: Cláusula Quarta – Do Resgate 4.1 Durante o período de diferimento, mediante expressa autorização da INSTITUIDORA, o Participante poderá resgatar parte ou a totalidade do saldo da Conta de Reserva do Participante - Parte INSTITUIDORA, observada a legislação pertinente em vigor. 4.2 Durante o período de diferimento, mediante expressa autorização da INSTITUIDORA, o Participante poderá resgatar parte ou a totalidade do saido da Conta de Reserva do Participante - Parte Participante, observada a legislação pertinente em vigor. De mais a mais, sustentar que os valores resgatados por determinado funcionário referem-se às contribuições existentes dois anos antes, já afetados pela valorização das quotas do fundo de investimento, também não serve de amparo ao Sujeito Passivo, pois, pelo que se expôs até aqui, os valores vertidos ao plano de benefícios suplementares têm característica de gratificação ou prêmio, por estarem atrelados a resultados alcançados e caracterizarem-se como instrumento de incentivo ao trabalho. Além do que, a constatação de que diversos dirigentes e empregados continuaram a receber aportes da empresa em suas contas bancárias, mesmo após Fl. 625DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 estarem em gozo de benefício do plano de previdência privada, situação em que deveriam se relacionar diretamente com a Bradesco Vida e Previdência (entidade de previdência complementar), demonstra que essas contribuições tinham finalidade outra que não a complementação de aposentadorias. Infere ainda o Recorrente que o fato de os aportes relativos ao plano de previdência privada dos seus administradores estatutários serem propostos ao Conselho de Administração pelo comitê de remuneração não significa que tal comitê só delibere a respeito de remunerações. Contudo a caracterização dos valores pagos a título de previdência complementar como salário, repita-se, não se deve exclusivamente ao fato de referidos valores terem sido estabelecidos pelo comitê, mas à forma com que essa verba era atribuída aos administradores da recorrente. Problema algum haveria se, mesmo definidos pelo comitê de remuneração, tais contribuições cumprissem os objetivos definidos por lei e pela Constituição quanto à formação de reservas com vistas a garantir o pagamento de benefícios previdenciários, inclusive com o estabelecimento de critérios objetivos para a definição dos aportes sob responsabilidade do Sujeito Passivo o que, como visto, não é o caso. De outra parte, é justificável que os aportes efetuados de previdência privada sejam maiores para aqueles que detêm maiores remunerações, o que não se coaduna com as normas de regência é que esses aportes sejam definidos de forma unilateral e com base nos resultados alcançados pelo destinatário do benefício, em valores que se aproximam da remuneração do participante e sem a definição de metodologia apta a demonstrar que as contribuições efetuadas ao plano tem como finalidade a garantia dos benefícios previdenciários nele previsto. Convém registrar que este Colegiado já examinou planos de previdência privada complementar de empresas do Grupo Bradesco, concluindo-se no mesmo sentido do presente voto. Nessas oportunidades foram prolatados os Acórdãos nº 9202-007.559, de 25/02/2019, e nº 9202-007.974, de 18/06/2019 (já citado anteriormente) de relatoria das Ilustres Conselheiras Rita Eliza Reis da Costa Bacchieiri e Maria Helena Cotta Cardozo, que acompanhei e trago à colação: Acórdão nº 9202-007.559 Ementa ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR ABERTA. CONCEDIDA A TÍTULO DE REMUNERAÇÃO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Integram a remuneração e se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária os aportes de contribuições a planos de previdência privada complementar, no caso de não restar comprovado o caráter previdenciário destas contribuições. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Voto As demais argumentações do recurso se debruçam sobre as regras constantes dos contatos valendo destacar que três foram as razões adotadas pelo acórdão recorrido para descaracterização do plano: i) aportes da empresa de quase 100% do Fl. 626DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 valor dos salários dos funcionários, ii) ausência de critérios objetivos para os aportes e iii) possibilidade de resgates ilimitados. [...] Assim, em que pese a argumentação recursal, da leitura feita das cláusulas contratuais e da análise do demais elementos trazidos aos autos, deve-se concluir que o PGBL Empresarial oferecido pela Contribuinte aos seus executivos não pode ser classificado como planos de previdência complementar, afinal se os aportes na prática não se destinam a garantir a concessão de um benefício futuro, não se justifica que sejam os mesmos isentos da tributação nos termos em que proposto pela norma do art. 28, §9º, 'p' da Lei nº 8.212/91. (Grifou-se) Acórdãos nº 9202-007.974 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. Atendidos os pressupostos regimentais, mormente no que tange à demonstração da divergência jurisprudencial suscitada, o Recurso Especial deve ser conhecido e apreciadas as razões nele contidas, independentemente da forma como a matéria foi especificada no respectivo despacho de admissibilidade. PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR ABERTA. REMUNERAÇÃO CARACTERIZADA. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. No caso de plano de previdência complementar em regime aberto, a empresa pode eleger como beneficiários grupos de empregados e dirigentes pertencentes a determinada categoria, desde que não se caracterize como incentivo ao trabalho, gratificação ou prêmio, situação em que os respectivos valores integram a remuneração e sujeitam-se à incidência de Contribuição Previdenciária. Em razão dos fatos acima evidenciados, nego provimento ao Recurso Especial do Contribuinte nessa parte. Juros moratórios sobre o valor da multa de ofício Com relação à incidência de juros de mora sobre o valor da multa de ofício, de se esclarecer que se trata de exigência decorrente de disposição legal expressa, sendo vedado seu afastamento por decisão administrativa. Além disso, a questão encontra-se pacificada no âmbito deste Conselho, tendo sido inclusive editada a respeito do tema a Súmula CARF nº 108, com efeito vinculante por força da Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, o que torna obrigatória sua observância pelos julgadores de 2ª instância administrativas e por todos os órgãos da Administração Tributária Federal: Súmula CARF nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Desse modo, e filiando-me ao entendimento revelado nos acórdãos que serviram como precedentes para a elaboração da Súmula, não vejo como conferir razão aos argumentos trazidos na peça recursal. Do acima exposto, que adoto no presente como razão de decidir, tem-se que, com relação à incidência de juros de mora sobre multa de ofício, por previsão regimental, o tema integra súmula de observância obrigatória pelos membros desta Corte administrativa. Fl. 627DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Ademais, também adotando como razão de decidir as razões expressas no Acórdão acima, conclui-se que é devida a incidência do tributo previdenciário sobre os valores dos aportes em planos de previdências privadas que, em sua essência, correspondam a retribuição pelo trabalho prestado. E é exatamente o que se percebe no caso ora sob análise, como se vê, a partir do exemplo citado alhures, em que podemos notar que determinado colaborador, que percebe salário de R$ 60.000,00, tem um aporte no valor de R$ 1.034.200,00. Diante de tal cenário, não há dúvidas de que, para tal diretor, o valor do aporte em planos de previdência extraordinário é o que justifica seu empenho laboral, resultando em elemento fundamental em sua tomada de decisão diante, por exemplo, de uma oferta de contratação realizada por outra entidade interessada em seus serviços ou de uma oportunidade de empreender em negócio próprio. Assim, nestes dois temas, nego provimento ao recurso voluntário. DA IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE ADICIONAL DE 2,5%. Neste tema, o recorrente reafirma a alegação de inconstitucionalidade desenvolvida na impugnação, basicamente para que fique afastada qualquer preclusão em caso de acolhimento da tese por parte do Supremo Tribunal Federal. A questão não merece maiores considerações por parte deste Relator, já que é tema sobre o qual este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já se manifestou uniforme e reiteradamente, tendo, inclusive, emitido Súmula de observância obrigatória, nos termos do art. 72 de seu Regimento Interno, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda nº 343, de 09 de junho de 2015, cujo conteúdo transcrevo abaixo: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Assim, nada a prover neste tema. - QUANTO À MULTA DE OFÍCIO - MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - RETROATIVIDADE BENIGNA – APLICAÇÃO DO ART. 32-A DA LEI 8.212/91 - ÀS INFRAÇÕES CONTINUADAS DEVE SER APLICADA APENAS UMA SANÇÃO Os temas acima foram agrupados para racionalizar a atividade de análise. Em apertada síntese, os argumentos da defesa no presente tema pretendem demonstrar que a multa de ofício a ser aplicada no presente caso seria somente a de 24%, conforme disposto na alínea “a”, inciso II, do art. 35 da lei 8.212/91. Além disso, para a correta aplicação da retroatividade benigna, em seu entendimento, a fiscalização jamais poderia ter incluído a multa por obrigação acessória constante do parágrafo 5º do artigo 32 da Lei n° 8.212/91, no comparativo dos valores devidos a título de multa de ofício, pelo simples fato de tratar-se de multa de natureza diversa. Por outro lado, especificamente em relação à imposição de penalidade por descumprimento de obrigação acessória, a defesa ressalta a prejudicialidade da exigência do Fl. 628DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 AIOA 37.360.959-0 em relação ao AIOP 37.360.957-4, já que a exigência daquele depende da conclusão quanto a este. Ademais, alega nulidade do AIOA já que seu lastro normativo visa coibir a sonegação de informações, conduta que não guarda relação com o procedimento do recorrente, que não omitiu a ocorrência de qualquer fato gerador, tendo apenas não incluído valores na base de cálculo do tributo previdenciário que reafirma não compor tal base de incidência tributária. Por fim alega que errou o procedimento fiscal ao aplicar a penalidade por falta de informação em GFIP para cada mês compreendido, desconsiderando que, se infração tivesse havido, apenas uma penalidade poderia ser imposta. Sobre a questão da prejudicialidade, tendo as conclusões do presente voto se reportado inicialmente ao AIOP, a questão resta superada, não havendo nada a prover. No mais, é possível constatar que o cerne da questão se restringe à possibilidade de aplicação cumulativa da multa de oficio com a penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória. Além disso, deve-se avaliar se a penalidade nova prevista no art. 32-A da Lei 8.212/91 3 , tem a mesma natureza da penalidade exigida nos autos, com vistas à sua aplicação retroativa por se apresentar mais benéfica ao contribuinte. De início cumpre trazer à balha quadro comparativo da legislação que rege a matéria, com as alterações das Lei n° 9.528/1997, 9.876/99 e 11.941/09: LEGISLAÇÃO ANTERIOR LEGISLAÇÃO NOVA Lei 8.212/91: Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (...) § 4º A não apresentação do documento previsto no inciso IV, independentemente do recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente a multa variável equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em função do número de segurados, conforme quadro abaixo: § 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no Lei 8.212/91: Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e 3 Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. Fl. 629DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Lei 8.212/91: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (...) II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação;; b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação;; c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS; d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa;; III - para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento;; b) setenta por cento, se houve parcelamento; c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Lei 8.212/91: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (...) Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Lei 9.430: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Diante da inovação legislativa objeto da Lei 11.941/09, em particular em razão do que dispõe o inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), que trata da retroatividade da multa mais benéfica, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do Brasil manifestaram seu entendimento sobre a adequada aplicação das normas acima colacionadas, pontuando: Portaria Conjunta PFGN;RFB nº 14/2009 (...) Fl. 630DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9430.htm#art5%C2%A73 Fl. 55 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não- impugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Tais conclusões foram amplamente acolhidas no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o qual, ainda, sedimentou seu entendimento no sentido de que, embora a antiga redação dos artigos 32 e 35, da Lei nº 8.212, de 1991, não contivesse a expressão “lançamento de ofício”, o fato de as penalidades serem exigidas por meio de Auto de Infração e NFLD não deixaria dúvidas acerca da natureza material de multas de ofício de tais exações. No caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, para os fatos geradores contidos em sua vigência, entendo correta a imposição das duas penalidades previstas na legislação anterior, já que tutelam interesses jurídicos distintos, uma obrigação principal, de caráter meramente arrecadatório e outro instrumental, acessório. Naturalmente, em razão de alinhamento pessoal à tese majoritária desta Corte acerca da natureza material de multas de ofício de tais exações, entendo, ainda, como correto o entendimento de que, para fins de aplicação da retroatividade benigna, deve-se comparar o somatório das multas anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91. Por outro lado, a exigência de ofício de contribuições devidas a Terceiros, em razão de sua natureza, para os fatos geradores contidos em sua vigência, ocorre apenas com a imputação da penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da mesma Lei. Naturalmente, nestes casos, para fins de aplicação retroativa da norma eventualmente mais benéfica, caberia a comparação entre tal penalidades prevista anteriormente anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91. Por fim, caso a exigência decorresse de aplicação de penalidade isolada por descumprimento de obrigação acessória (GFIP com dados não correspondentes), sem aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação principal, a retroatividade benigna seria aferida Fl. 631DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 a partir da comparação do valor apurado com base na legislação anterior e o que seria devido pela aplicação da nova norma contida no art. 32-A. No caso específico de lançamentos associados por descumprimento de obrigação principal e acessória a manifestação reiterada dos membros deste Conselho resultou na edição da Súmula Carf nº 119, cujo conteúdo transcrevo abaixo: Súmula CARF nº 119 No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Contudo, tal enunciado de súmula foi cancelado, por unanimidade de votos, em particular a partir de encaminhamento neste sentido da Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, em reunião da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais levada a termo no dia 06 de agosto de 2021, quando amparou a medida em manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a tema, que o incluiu em Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer (Art.2º, V, VII e §§ 3º a 8º, da Portaria PGFN Nº 502/2016), o que se deu nos seguintes termos: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35- A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei nº 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN. Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp 941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp 576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS. Referência: Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME , Parecer SEI Nº 11315/2020/ME O referenciado Parecer SEI nº 11315/2020 trouxe, dentre outras, as seguintes considerações: (...) 12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. 13. Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei nº 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei nº 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória nº 449, de 2008). Vale ressaltar que o cancelamento da súmula Carf 119 ainda não foi publicado, o que, por expressa previsão regimental, exigiria a aplicação de seus termos por parte dos membros desta Turma. Entretanto, o cenário em que a súmula em tela foi editada se mostra Fl. 632DF CARF MF Documento nato-digital https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/nota-sei-27-2019.pdf https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/parecer-11315-2020.pdf https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/parecer-11315-2020.pdf Fl. 57 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 absolutamente incompatível com o verificado nesta data e, muito embora os termos da legislação que rege a matéria evidencie que a manifestação da PFGN acima citada não vincula a análise levada a termo por este Colegiado, a despeito do entendimento pessoal deste Relator sobre o tema, estamos diante de um julgamento em segunda instância administrativa de litígio fiscal instaurado entre o contribuinte fiscalizado e a Fazenda Nacional, a qual já não mais demonstra interesse em discutir a forma de aplicação da retroatividade benigna contida na extinta Súmula 119. Assim, ainda que não publicado o cancelamento da Súmula 119 e da não vinculação desta Turma ao Parecer SEI nº 11315/2020, a observação de tal manifestação da PGFN impõe-se como medida de bom senso, já que não parece razoável a manutenção do entendimento então vigente acerca da comparação das exações fiscais sem que haja, por parte do sujeito ativo da relação tributária, a intenção de continuar impulsionando a lide até que se veja integralmente extinto, por pagamento, eventual crédito tributário mantido. Ademais, neste caso, a manutenção da exigência evidenciaria mácula ao Princípio da Isonomia, já que restaria diferenciado o tratamento da mesma matéria entre o contribuinte que, como o recorrente, já teria sido autuado, e aqueles que estão sendo autuados nos procedimentos fiscais instaurados após a citada manifestação da Fazenda. Portanto, necessário que seja avaliado o alcance da tal manifestação para fins de sua aplicação aos casos submetidos ao crivo desta Turma de julgamento. Neste sentido, considerando que a própria representação da Fazenda Nacional já se manifestou pela dispensa de apresentação de contestação, oferecimento de contrarrazões e interposição de recursos, bem como recomenda a desistência dos já interpostos, para os períodos de apuração anteriores à alteração legislativa que aqui se discute (Lei nº 11.941, de 2009), deve- se aplicar, para os casos ainda não definitivamente julgados, os termos já delineados pela jurisprudência pacífica do STJ e, assim, apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do quantum devido à época da ocorrência dos fatos geradores com o regramento contido no atual artigo 35 da lei .8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de ofício. Devendo-se aplicar a penalidade que alude art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a multa de, pelo menos, 75%, apenas aos fatos geradores posteriores ao início de sua vigência. Por outro lado, no caso dos autos, deve-se destacar, ainda, que na vigência da legislação anterior, havia previsão de duas penalidades, uma de mora, esta já tratada no parágrafo precedente, e outra decorrente de descumprimento de obrigação acessória, esta prevista no art. 32, inciso IV, §§ 4º e 5º, em razão da não apresentação de GFIP ou apresentação com dados não correspondentes aos fatos geradores, imposições que, a depender o caso concreto, poderiam alcançar a alíquota de 100%, sendo certo que tal penalidade não foi objeto do citado Parecer SEI 11315/2020. Como se viu, na nova legislação, que tem origem na MP 449/08, o art. 35 da lei 8.212/91 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para os tributos fazendários (art. 61 da Lei 9.430/96). Por outro lado, a mesma MP 449 inseriu o art. 35-A na Lei 8.212/91, e, assim, da mesma forma, passou a prever, tal qual já ocorria para tributos fazendários, penalidade a ser imputada nos casos de lançamento de ofício, em percentual básico de 75% (art. 44 da Lei 9.430/96). Fl. 633DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de ofício na redação anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, resta superado o entendimento deste Conselho Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência Por outro lado, não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da lei 11.941/09 o preceito contido no art. 35-A, a multa pelo descumprimento da obrigação acessória relativo à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata), já não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a necessidade de seu tratamento de forma autônoma. Assim, considerando a mesma regra que impõe a aplicação a fatos pretéritos da lei que comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração, conforme art. alínea “c”, inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), e de rigor que haja comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória amparada nos §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova penalidade por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei. Assim, temos as seguintes situações: - os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga redação do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei 11.941/09; - os valores lançados, de forma isolada ou não, a título da multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei; Portanto, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212/91, devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, de forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91. Já em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do art. art. 32-A da mesma Lei 8.212/91. Conclusão: Assim, tendo em vista tudo que consta nos autos, bem assim na descrição e fundamentos legais que integram o presente, voto por acolher a preliminar arguida para reconhecer extintos pela decadência todos os valores lançados até a competência 11/2007. No mérito, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91 e, ainda, em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com a que seria devida a partir do art. 32-A da mesma Lei 8.212/91. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Fl. 634DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 2201-008.973 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721425/2012-55 Fl. 635DF CARF MF Documento nato-digital

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