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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9133995 #
Numero do processo: 18470.901159/2014-86
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 12 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2011 a 30/04/2011 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. MULTA DE MORA. Aplica-se o instituto da Denúncia Espontânea também no caso de compensação realizada pelo sujeito passivo, devendo ser afastada a multa de mora, porquanto a declaração de compensação equivale ao pagamento.
Numero da decisão: 1401-006.042
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário e determinar à Unidade de Origem que, ao executar a presente decisão, se abstenha de incluir a multa de mora nos cálculos da consolidação dos débitos passíveis de compensação. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Carlos André Soares Nogueira e Itamar Artur Magalhães Alves Ruga. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Andre Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Andre Severo Chaves.
Nome do relator: Cláudio de Andrade Camerano
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COMPENSAÇÃO. MULTA DE MORA. Aplica-se o instituto da Denúncia Espontânea também no caso de compensação realizada pelo sujeito passivo, devendo ser afastada a multa de mora, porquanto a declaração de compensação equivale ao pagamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário e determinar à Unidade de Origem que, ao executar a presente decisão, se abstenha de incluir a multa de mora nos cálculos da consolidação dos débitos passíveis de compensação. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Carlos André Soares Nogueira e Itamar Artur Magalhães Alves Ruga. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Andre Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Andre Severo Chaves. Relatório Inicio transcrevendo relatório e voto da decisão de piso, conforme Acórdão de nº 12-88.804, proferido pela 12ª Turma da DRJ/RJO em sessão de 28 de junho de 2017: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 0. 90 11 59 /2 01 4- 86 Fl. 257DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.042 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18470.901159/2014-86 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2011 a 30/04/2011 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. EXCLUSÃO DA MULTA DE MORA. INAPLICABILIDADE. Não se considera ocorrida denúncia espontânea quando o sujeito passivo compensa o débito confessado mediante apresentação de DComp. Relatório Trata o presente processo de PER/DCOMP nº 40941.57950.210813.1.3.04- 9631 na qual o contribuinte pleiteou crédito de pagamento a maior no valor de R$ 335.842,36 que foi integralmente reconhecido. De acordo com o despacho decisório de fls. 165 o crédito reconhecido foi insuficiente para quitar os débitos informados no PER/DCOMP, portanto a compensação foi homologada parcialmente. O contribuinte foi cientificado em 14/05/2014 e apresentou manifestação de inconformidade 13/06/2014 (fls. 4/19) alegando ser indevida a multa de mora relativa ao débito compensado extemporâneamente, em virtude do benefício da denúncia espontânea. Cita decisões judiciais e a Nota Técnica Cosit nº 01/2012. Voto A manifestação de inconformidade é tempestiva, portanto, dela conheço. O cerne da discussão do presente caso é saber se a denúncia espontânea prevista no artigo 138 do Código Tributário Nacional aplica-se à extinção do crédito tributário realizada por meio de Declaração de Compensação, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96. O instituto da denúncia espontânea constitui-se num favor legal, uma forma de estímulo ao contribuinte para que regularize sua situação perante o Fisco procedendo, quando for o caso, ao pagamento do tributo devido e dos juros de mora antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados com a infração. Questão que sempre suscitou debates diz respeito à exigibilidade ou não da multa de mora nos casos de denúncia espontânea que tenha implicado falta de pagamento de tributo. Esta discussão encerrou-se com o julgamento do Recurso Especial nº 1.149.022-SP (2009/0134142-4), na sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil – Recurso Repetitivo – cuja ementa reproduz-se a seguir: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A Fl. 258DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.042 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18470.901159/2014-86 MAIOR COM A RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138, do CTN. 5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem (fls. 127/138): "No caso dos autos, a impetrante em 1996 apurou diferenças de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro, ano-base 1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea em razão do recolhimento do tributo em atraso, antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalizatório. Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida e pagamento integral, de forma que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto no artigo 138, do Código Tributário Nacional." 6. Consequentemente, merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine. 7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte. Fl. 259DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.042 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18470.901159/2014-86 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ - REsp: 1149022 SP 2009/0134142-4, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/06/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 24/06/2010)” Do julgamento, restou pacificado que, nas situações em que o contribuinte declarou e pagou integralmente o débito tributário, posteriormente retificado e simultaneamente quitado, mas antes de qualquer procedimento da Administração Tributária, configura-se a denúncia espontânea com a consequente exclusão da multa de mora. Nesse sentido manifestou-se a Procuradoria da Fazenda Nacional inicialmente por meio do Parecer PGFN/CRJ/nº 2.124/2011 e edição dos Atos Declaratórios nº 04 e 08/2011 autorizando a dispensa de apresentação de contestação, interposição de recursos e desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, com relação às ações e decisões judiciais que fixem o entendimento no sentido da exclusão da multa moratória quando da caracterização da denúncia espontânea, ao entendimento de que inexiste diferença entre multa moratória e multa punitiva nos moldes do artigo 138 do CTN: “a não apresentação de contestação, a não interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, nas ações judiciais que discutam a caracterização de denúncia espontânea na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), notificando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente.” Como se pode observar, os Atos Declaratórios trataram somente da situação em que o contribuinte declara a menor, paga integralmente o débito declarado e depois retifica a declaração aumentando o valor do débito e quitando-o simultaneamente, mas não tratou da extinção do crédito tributário por meio da compensação. Assim, para fins de aplicação da recomendação acima mencionada, somente considera-se caracterizada a denúncia espontânea na sua acepção primária de pagamento do débito concomitantemente à apresentação da declaração e na forma delimitada no próprio Ato Declaratório, não se aplicando, portanto, este entendimento nos casos de quitação de débitos por compensação. A RFB já se posicionou sobre o tema expedindo a Nota Técnica nº 19 da Coordenação Geral de Tributação (COSIT) que entende não ocorrer a denúncia espontânea quando o sujeito passivo compensa o débito confessado mediante apresentação de Dcomp. Por meio dessa Nota, cancelou-se a Nota Técnica Cosit nº 1 e enumerou-se as situações em que se considera ocorrida a denúncia espontânea e expressamente identificou as situações em que o instituto não se configura: “6. Em consequência, conclui-se: a). pelo cancelamento da Nota Técnica Cosit nº 1, de 18 de janeiro de 2012; Fl. 260DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.042 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18470.901159/2014-86 b) que se considera ocorrida a denúncia espontânea, para fins de aplicação do art. 19 da lei 10.522, de 19 de julho de 2002: b1) quando o sujeito passivo confessa a infração, inclusive mediante a sua declaração em DCTF, e até este momento extingue a sua exigibilidade com o pagamento, nos termos do Ato Declaratório PGFN n. 4, de 20 de dezembro de 2.011; b2) quando o contribuinte declara a menor o valor que seria devido e paga integralmente o débito declarado, e depois retifica a declaração para maior, quitando-o, nos termos do Ato Declaratório PGFN n. 8, de 20 de dezembro de 2.011; c) não se considera ocorrida denúncia espontânea, para fins de aplicação do artigo 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002: c1) quando o sujeito passivo paga o débito, mas não apresenta declaração ou outro ato que dê conhecimento da infração confessada; c2) quando o sujeito passivo declara o débito a menor, mas não paga o valor declarado e posteriormente retifica a declaração, pagando concomitantemente todo o débito confessado; c3) quando o sujeito passivo compensa o débito confessado, mediante apresentação de Dcomp; (Grifei) c4) quando o sujeito passivo declara o débito, mas o paga a destempo;” Essa posição foi reiterada na Solução de Consulta COSIT nº 384 de 26 de dezembro de 2014, na qual ficou consignado que “considera-se ocorrida a denúncia espontânea, ... quando o sujeito passivo confessa a infração, e até este momento extingue a sua exigibilidade mediante pagamento. Não ocorre a denúncia espontânea quando o sujeito passivo compensa o débito já confessado”. Por fim, convém destacar que o entendimento no âmbito do STJ também é o de que a denúncia espontânea não alcança os débitos liquidados por meio de compensação. Esclarece o Tribunal Superior que a extinção do crédito tributário por compensação está sujeita à condição resolutória da sua homologação e, caso a homologação, por qualquer razão, não se efetive, tem- se por não pago o crédito tributário declarado. Em outras palavras, o crédito tributário não se extingue pela compensação realizada, pois ainda depende de homologação, razão pela qual não pode ser beneficiado com o afastamento da multa sob o instituto da denúncia espontânea: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PRETENSÃO QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA N. 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. 1. A revisão da conclusão do acórdão recorrido, no sentido da ausência de direito líquido e certo a ser amparado pelo mandamus, importaria em novo exame do conjunto fático probatório dos autos. Precedentes: AgRg no AREsp 144.012/MA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe Fl. 261DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.042 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18470.901159/2014-86 15/05/2012; AgRg no AREsp 98.066/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/04/2012; REsp 1206178/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/11/2011; AgRg no Ag 1378589/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/09/2011. 2. A extinção do crédito tributário por meio de compensação está sujeita à condição resolutória da sua homologação. Caso a homologação, por qualquer razão, não se efetive, tem-se por não pago o crédito tributário declarado, havendo incidência, de consequência, dos encargos moratórios. Nessa linha, sendo que a compensação ainda depende de homologação, não se chega à conclusão de que o contribuinte ou responsável tenha, espontaneamente, denunciado o não pagamento de tributo e realizado seu pagamento com os acréscimos legais, por isso que não se observa a hipótese do art. 138 do CTN. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 174.514, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1A T, julg. 04/09/2012)” Assim, tratando-se os presentes autos de apresentação de Dcomp, cujo débito foi compensado após o vencimento, entende-se não estar configurado o instituto da denúncia espontânea, consequentemente, não se afastando a multa de mora. Ante o exposto, voto por julgar improcedente a manifestação de inconformidade para não homologar a compensação pleiteada. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificado em 07 de agosto de 2017 da decisão recorrida, a Interessada apresentou recurso voluntário em 06 de setembro de 2017, no qual descreve as razões do indeferimento parcial de seu pedido de compensação pela unidade de origem e ratificado pela decisão recorrida, o qual se deu em função de que “Segundo a Receita Federal do Brasil, a divergência entre o direito creditório pleiteado e o débito que se visava adimplir estaria relacionado ao montante declarado a título de multa de mora, que não teria sido indicada pela RECORRENTE na composição do débito indicado à compensação.” Alegou em sua defesa que estava amparada pela denúncia espontânea, mencionando também o Recurso Especial nº 1.149.022/SP, do STJ, que tal entendimento valeria também às “... hipóteses de adimplemento do crédito tributário mediante compensação...”. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator. Fl. 262DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.042 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18470.901159/2014-86 Preenchido os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário, dele se conhece. Esta questão, tormentosa por sinal neste Colegiado, já foi objeto de discussão nesta Turma Ordinária (TO), bem verdade que com outra composição, mas que participava este Relator, cuja apreciação foi conduzida pelo nobre Conselheiro e Presidente desta TO, cujas razões de decidir, com a devida vênia, adoto integralmente neste voto: Acórdão nº 1401-003.535 – 1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.904372/2008-30 Recurso Voluntário Acórdão nº 1401-003.535 – 1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 12 de junho de 2019 Recorrente COPEL GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S.A. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2002. A compensação é meio hábil para a caracterização de denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, cuja eficácia normativa não se restringe ao adimplemento em dinheiro do débito tributário. Portanto, cabível a exclusão da multa moratória no ato de consolidação dos débitos passíveis de compensação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, determinando o retorno dos autos à Unidade de Origem para que, ao executar a presente decisão, se abstenha de incluir a multa de mora nos cálculos da consolidação dos débitos passíveis de compensação. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Abel Nunes de Oliveira Neto, Daniel Ribeiro Silva, Cláudio de Andrade Camerano, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada), Carlos André Soares Nogueira, Letícia Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Ausente a Conselheira Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, substituída pela Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça. [...] Voto [...] Fl. 263DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.042 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18470.901159/2014-86 A questão principal, então, a ser decidida, é se os débitos declarados nas DCOMPs transmitidas pela Recorrente podem vir a ser considerados extintos mediante a aplicação do instituto da denúncia espontânea, avocado que foi pela Interessada para justificar a não incidência de multa de mora para efeito de cálculo dos débitos consolidados à data da respectiva efetivação da compensação. Apenas para rememorar, as compensações só não foram homologadas na sua integralidade porque os débitos foram consolidados, à data da compensação, incluindo a multa de mora pelo atraso na quitação dos mesmos. O tema é bastante tormentoso no âmbito do CARF, inexistindo consenso, seja entre as Turmas Ordinárias da 1ª Seção e a sua Câmara Superior, seja em relação às Turmas Ordinárias de outras Seções e/ou suas respectivas Câmaras Superiores. Ou seja, temos decisões para ambos os lados nas diversas Turmas e Câmaras Superiores. A polêmica, em si, é bastante simples: cabe denúncia espontânea no caso de compensação? O referido Instituto só alcançaria a extinção do crédito tributário via pagamento em dinheiro? Filio-me à posição menos restritiva, hoje majoritária no âmbito da Câmara Superior da 1ª Seção de Julgamento (mesmo que não unânime entre os respectivos Conselheiros que a compõem), de que a compensação de crédito tributário pode gerar os efeitos da denúncia espontânea, prevista no artigo138 do CTN. “Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.” O cerne da discussão consiste na determinação do sentido da expressão pagamento constante do art. 138 do CTN. Em minha opinião, seu sentido pode ser alargado, entendendo tratar-se, no caso, de verdadeiro adimplemento da obrigação - forma de extinção do crédito tributário - tendo, portanto, o mesmo efeito do pagamento. Nesse sentido, cito o Acórdão nº 9101-003.689 - 1ª Turma da CSRF, da relatoria do Ilustre Conselheiro Luiz Flávio Neto, cuja ementa reproduzo abaixo: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 A regular compensação realizada pelo contribuinte é meio hábil para a caracterização de denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, cuja eficácia normativa não se restringe ao adimplemento em dinheiro do débito tributário.” Idêntica decisão foi formalizada através do acórdão nº 9101-003.687, da mesma 1ªTurma da CSRF, também relatado pelo Conselheiro Luiz Flávio Neto. O Ilustre Relator adotou como um de seus principais fundamentos o argumento de que o legislador, em variadas normas, adota a expressão pagamento em sentido amplo, dando-lhe o efeito de adimplemento da obrigação. Cita o caso do CTN, que em seu artigo 150, utilizou a dicção antecipar o pagamento no Fl. 264DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.042 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18470.901159/2014-86 sentido de antecipar o adimplemento sem prévio exame da autoridade administrativa. Complementa o raciocínio arguindo não haver dúvidas de que "o contribuinte, mediante declaração e compensação regularmente levadas a termo, irá consumar o típico lançamento por homologação tutelado pelo art. 150 do CTN". Apenas para efeito de visualização do raciocínio acima, reproduzo o art. 150 do CTN: “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.” Cita também o art. 9º, § 2º, da Lei nº 9.532/97 para laborar o mesmo raciocínio. Ainda, argumenta que a compensação efetuada pelo contribuinte possui efeito de pagamento sob condição resolutória. Assim, no caso de não ser homologada a compensação, perderá a eficácia a denúncia espontânea, passando a ser exigível o débito tributário acrescido da multa de mora. O entendimento exposado no referido acórdão é consentâneo com a jurisprudência do STJ, a exemplo do do REsp 1.122.131/SC e do AgRg no REsp 1.136.372, cujas ementas reproduzo abaixo: “TRIBUTÁRIO. INTERPRETAÇÃO DE NORMA LEGAL. ART. 9o. DA MP303/06, CUJA ABRANGÊNCIA NÃO PODE RESTRINGIR-SE AO PAGAMENTO PURO E SIMPLES, EM ESPÉCIE E À VISTA, DO TRIBUTO DEVIDO. INCLUSÃO DA HIPÓTESE DE COMPENSAÇÃO, COMO ESPÉCIE DO GÊNERO PAGAMENTO, INCLUSIVE PORQUE O VALOR DEVIDO JÁ SE ACHA EM PODER DO PRÓPRIO CREDOR. PLETORA DE PRECEDENTES DO STJ QUE COMPARTILHAM DESSA ABORDAGEM INTELECTIVA. NECESSIDADE DA ATUAÇÃO JUDICIAL MODERADORA, PARA DISTENCIONAR AS RELAÇÕES ENTRE O PODER TRIBUTANTE E OS SEUS CONTRIBUINTES. RECURSO ESPECIAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. Trata-se de extinção do crédito tributário mediante compensação de ofício; circunstância que o Recorrente afirma comportar a incidência do art. 9o.,caput da MP 303/06, o qual prevê hipóteses de desconto nos débitos tributários. 2. O art. 9o. da MP 303/2006 criou, alternativamente ao benefício do parcelamento excepcional previsto nos arts. 1o. e 8o., a possibilidade de pagamento à vista ou parcelado no âmbito de cada órgão, com a redução de30% do valor dos juros de mora e 80% da multa de mora e de ofício; o conceito da expressão pagamento, em matéria tributária, deve abranger, também, a hipótese de compensação de tributos, porquanto tal expressão(compensação) deve ser entendida como uma modalidade, dentre outras, de pagamento da obrigação fiscal. 3. É usual tratar-se a compensação como uma espécie do gênero pagamento, colhendo-se da jurisprudência do STJ uma pletora de precedentes que compartilham dessa abordagem intelectiva da espécie jurídica em debate: AgRg no REsp. 1.556.446/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Fl. 265DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.042 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18470.901159/2014-86 DJe13.11.2015; REsp. 1.189.926/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 1.10.2013; REsp. 1.245.347/RJ, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Rel.p/acórdão Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 11.10.2013; AgRg noAg. 1.423.063/DF, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 29.6.2012; AgRgno Ag. 569.075/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Rel. p/acórdão Min. TEORIALBINO ZAVASCKI, DJ 18.4.2005. 4. Considerando-se a compensação uma modalidade que pressupõe credores e devedores recíprocos, ela, ontologicamente, não se distingue de um pagamento no qual, imediatamente depois de pagar determinados valores (e extinguir um débito), o sujeito os recebe de volta (e assim tem extinto um crédito). Por essa razão, mesmo a interpretação positivista e normativista do art. 9o. da MP 303/06, deve conduzir o intérprete a albergar, no sentido da expressão pagamento, a extinção da obrigação pela via compensatória, especialmente na modalidade ex officio, como se deu neste caso. 5. Ainda que não se considerasse que a compensação configura, na hipótese específica destes autos, uma modalidade de pagamento da dívida tributária, ganha relevo o fato de a compensação ter sido realizada de ofício, pois demonstra que o Fisco suprimiu até mesmo a possibilidade de o contribuinte, depois de receber o valor que lhe era devido, resolver aderir à forma favorecida de pagamento, prevista no art. 9o. da MP 303/06. 6. A interpretação das normas tributárias não deve conduzir ao ilogismo jurídico de afirmar a preponderância irrefreável do interesse do fiscal na arrecadação de tributos, por legítima que seja essa pretensão, porquanto os dispositivos que integram a Legislação Tributária têm por escopo harmonizar as relações entre o poder tributante e os seus contribuintes, tradicional e historicamente tensas, sendo essencial, para o propósito pacificador, a atuação judicial de feitio moderador. 7. Recurso Especial da empresa BUSSCAR ÔNIBUS S/A provido.(STJ, REsp 1122131/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 02/06/2016. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESENÇA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. TRIBUTO PAGO SEM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ANTERIOR E ANTES DA ENTREGA DA DCTF REFERENTE AO IMPOSTO DEVIDO. 1. A decisão embargada afastou o instituto da denúncia espontânea, contudo se omitiu para o fato de que a hipótese dos autos, tratada pelas instâncias ordinárias, refere-se a tributo sujeito a lançamento por homologação, tendo os ora embargantes recolhido o imposto no prazo, antes de qualquer procedimento fiscalizatório administrativo. 2. Verifica-se estar caracterizada a denúncia espontânea, pois não houve constituição do crédito tributário, seja mediante declaração do contribuinte, seja mediante procedimento fiscalizatório do Fisco, anteriormente ao seu respectivo pagamento, o que, in casu, se deu com a compensação de tributos. Fl. 266DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.042 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18470.901159/2014-86 Ademais, a compensação efetuada possui efeito de pagamento sob condição resolutória, ou seja, a denúncia espontânea será válida e eficaz, salvo se o Fisco, em procedimento homologatório, verificar algum erro na operação de compensação. Nesse sentido, o seguinte precedente: AgRg no REsp 1.136.372/RS, Rei. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe 18/5/2010. 3. Ademais, inexistindo prévia declaração tributária e havendo o pagamento do tributo antes de qualquer procedimento administrativo, cabível a exclusão das multas moratórias e punitivas. 4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificaiivos. (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1375380/SP, Rei. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 11/09/2015) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1NOCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRL4. OU PUNITIVA. POSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO. 1. Fundada a decisão na jurisprudência dominante do Tribunal, não há falar em óbice para que o relator julgue o recurso especial com fundamento no artigo 557 do Código de Processo Civil. 2. Caracterizada a denúncia espontânea, quando efetuado o pagamento do tributo em guias DARF e com a compensação de vários créditos, mediante declaração à Receita Federal, antes da entrega das DCTFs e de qualquer procedimento fiscal, as multas moratórias ou punitivas devem ser excluídas. 3. Agravo regimental improvido.” Esta Turma também tem decidido no mesmo sentido, desta feita por unanimidade, como podemos observar no acórdão nº 1401-002.415, de 13 de abril de 2018, da relatoria da Ilustre conselheira Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, cuja ementa está reproduzida abaixo: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. HIPÓTESE CONFIGURADORA. Conforme decidido no REsp nº 1.149.022/SP, na sistemática dos recursos repetitivos, (i) quando o contribuinte declara o tributo e não efetua o pagamento no vencimento, mas o faz (acompanhado dos juros de mora) antes de iniciado o procedimento fiscal, não se trata de denúncia espontânea, sendo exigível, portanto, a multa de mora (cf Súmula n° 360 do STJ); e (ii) quando o Fl. 267DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-006.042 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18470.901159/2014-86 contribuinte declara o tributo de forma parcial e subsequentemente (antes de iniciado o procedimento fiscal) retifica a declaração, noticiando e quitando concomitantemente a diferença informada (acompanhada dos juros de mora), configura-se a denúncia espontânea em relação â correspondente infração, sendo, portanto, descabível a exigência de qualquer multa (de mora ou de oficio). DENÚNCIA ESPONTÂNEA. QUITAÇÃO. Para efeitos do que foi decidido no REsp n° 1.149.022/SP, na sistemática dos recursos repetitivos, caracteriza-se a quitação, que dá ensejo â denúncia espontânea, nos casos de compensação declarada até a apresentação da correspondente declaração retificadora. “ Na 3ª Seção, também encontramos diversos acórdãos que compartilham da mesma opinião até aqui externada, podendo-se citar os de nº 3402-003.486 e 3401-002.706. Também cito o acórdão nº 1201-002.619, no âmbito da 1ª Seção. Por todo o exposto, acolho o argumento trazido pela Recorrente de que as compensações por ela realizadas estariam albergadas pelo instituto da denúncia espontânea, razão pela qual, ao implementar as medidas atinentes à confrontação entre o crédito reconhecido e os débitos declarados, a Autoridade Administrativa deverá se abster de incluir a multa de mora na respectiva consolidação da exigência. Assim, dou provimento ao recurso voluntário, determinando o retorno dos autos à Unidade de Origem para que, ao executar a presente decisão, se abstenha de incluir a multa demora nos cálculos da consolidação dos débitos passíveis de compensação. É como voto. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves (grifo nosso) É o que basta para decidir. Conclusão Fl. 268DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-006.042 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18470.901159/2014-86 É o voto, dar provimento ao Recurso Voluntário, determinando à Unidade de Origem que, ao executar a presente decisão, se abstenha de incluir a multa de mora nos cálculos da consolidação dos débitos passíveis de compensação. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Fl. 269DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11060.723687/2012-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 12 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2011 DECADÊNCIA. APURAÇÃO ANUAL. No regime de lucro real anual, a base de cálculo do IRPJ somente é determinada em 31 de dezembro de cada ano. Não havendo fatos geradores para cada período mensal, inviável se torna a contagem de prazos decadenciais a partir do final de cada mês anterior ao encerramento do exercício. IRPJ - DESPESAS FINANCEIRAS INCORRIDAS (DESPESAS DE JUROS) - EMPRÉSTIMOS REPASSADOS. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. DESNECESSIDADE. INDEDUTIBILIDADE. As despesas financeiras (juros) relativas a empréstimos junto a instituições financeiras repassados para outra pessoa jurídica do mesmo grupo econômico, vinculada ou não, sem incidência de encargos financeiros, não se afiguram como despesas necessárias à atividade da empresa, porquanto não utilizados na manutenção da sua fonte produtora de rendimentos. CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE. A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplica-se ao lançamento decorrente, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar decisão diversa.
Numero da decisão: 1401-006.098
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a arguição de decadência e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: Cláudio de Andrade Camerano
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2011 DECADÊNCIA. APURAÇÃO ANUAL. No regime de lucro real anual, a base de cálculo do IRPJ somente é determinada em 31 de dezembro de cada ano. Não havendo fatos geradores para cada período mensal, inviável se torna a contagem de prazos decadenciais a partir do final de cada mês anterior ao encerramento do exercício. IRPJ - DESPESAS FINANCEIRAS INCORRIDAS (DESPESAS DE JUROS) - EMPRÉSTIMOS REPASSADOS. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. DESNECESSIDADE. INDEDUTIBILIDADE. As despesas financeiras (juros) relativas a empréstimos junto a instituições financeiras repassados para outra pessoa jurídica do mesmo grupo econômico, vinculada ou não, sem incidência de encargos financeiros, não se afiguram como despesas necessárias à atividade da empresa, porquanto não utilizados na manutenção da sua fonte produtora de rendimentos. CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE. A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplica-se ao lançamento decorrente, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar decisão diversa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a arguição de decadência e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 0. 72 36 87 /2 01 2- 17 Fl. 802DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Relatório Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator. Trata o presente processo de Recurso Voluntário ao Acórdão de nº 10-65.654, proferido pela Quinta Turma da DRJ/POA, em 19/06/2019, que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte. A seguir, transcrevo os termos e fundamentos da decisão recorrida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2011 DECADÊNCIA. APURAÇÃO ANUAL. No regime de lucro real anual, a base de cálculo do IRPJ somente é determinada em 31 de dezembro de cada ano. Não havendo fatos geradores para cada período mensal, inviável se torna a contagem de prazos decadenciais a partir do final de cada mês anterior ao encerramento do exercício. IRPJ - DESPESAS FINANCEIRAS INCORRIDAS (DESPESAS DE JUROS) - EMPRÉSTIMOS REPASSADOS. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. DESNECESSIDADE. INDEDUTIBILIDADE. As despesas financeiras (juros) relativas a empréstimos junto a instituições financeiras repassados para outra pessoa jurídica do mesmo grupo econômico, vinculada ou não, sem incidência de encargos financeiros, não se afiguram como despesas necessárias à atividade da empresa, porquanto não utilizados na manutenção da sua fonte produtora de rendimentos. CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE. A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplica-se ao lançamento decorrente, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar decisão diversa. Relatório A empresa PLANALTO TRANSPORTES LTDA, CNPJ 95.592.077/0001-04 teve lavrado contra si Auto de Infração(AI) para a exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica(IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido(fls. 639 a 671), do período de janeiro de 2007 a dezembro de 2011. Sobre os valores lançados incidiu multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) e demais encargos de juros moratórios. Fl. 803DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 O total do crédito tributário apurado foi de R$ 3.100.603,06, sendo R$ 2.279.855,20 a título de IRPJ e R$ 820.747,86, de CSLL, contendo nestes valores juros(calculados até 10/2012) e multas correspondentes. O Relatório de Procedimento Fiscal está às fls. 551 a 562. A ciência dos autos de infração ocorreu em 15 de outubro de 2012(fls. 671). RAZÕES DE AUTUAÇÃO Consta do Relatório do Procedimento Fiscal, em síntese, o seguinte. Procedimentos realizados Em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização nº 10.1.03.00-2012-00077-0 foi iniciado procedimento fiscal na empresa Planalto Transportes, CNPJ nº 95.592.077/0001-44, relativamente a Imposto sobre Operações Financeiras(IOF) e ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica(IRPJ) do Ano-calendário 2008. Posteriormente a ação fiscal foi ampliada para abarcar o período de 1º de janeiro de 2007 a 31 de dezembro de 2007 e de 1º janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2011. Inicialmente a ação fiscal consistia na análise da correção dos depósitos judiciais de IOF realizados no curso do Mandado de Segurança( nº 5006628- 19.2011.404.7102) impetrado em 30/09/2011 pelo sujeito passivo, no qual o contribuinte postulou a suspensão da exigibilidade do imposto incidente sobre mútuos financeiros vencidos e vincendos realizados com pessoas jurídicas do mesmo grupo empresarial que integrava. Conforme o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), a sociedade foi aberta em 26/08/1966; sua atividade econômica é 4929-9-02 transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento, intermunicipal, interestadual e internacional; a natureza jurídica é 206-2 sociedade empresária limitada; e o regime de tributação adotado no período fiscalizado foi o Lucro Real (fls. 3 a 7). De acordo com a Alteração e Consolidação do Contrato Social de 10/08/2006 (fls. 337 a 362), Planalto Transportes Ltda é uma sociedade empresária limitada com sede à Rodovia BR158, Km 323, sala 05, Santa Maria/RS. O objeto social contempla, entre outros, o transporte coletivo de passageiros e o transporte e agenciamento de cargas. No início do período fiscalizado a JMT — Administração e Participações Ltda, CNPJ 89.938.773/0001-27, controlava a sociedade com 96,8723% do capital social. Posteriormente, em 2010 e 2011 foram promovidas alterações no capital social e na composição do quadro societário que reduziram a participação da controladora JMT a 50,1657% do capital social. Dos novos sócios cabe destacar Planalto Encomendas Ltda, detentora de 48,6780% do capital social. No presente processo a fiscalização selecionou apenas os fatos decorrentes da apuração do IRPJ e da CSLL devida. Após a análise dos arquivos digitais dos lançamentos contábeis, o contribuinte foi intimado a esclarecer uma série de situações de sua contabilidade culminando com o Termo de Intimação nº 03 (fls. 492 a 495), onde a fiscalização expõe ao sujeito passivo que, embora esteja em discussão no Fl. 804DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 processo judicial n° 5006628-19.2011.404.7102 a questão da incidência ou não do IOF sobre operações de mútuo realizadas com empresas ligadas, é inquestionável que foram transferidos recursos a pessoas jurídicas ligadas, conforme atestam os saldos devedores das contas ativas 1092 - JMT ADM. E PARTICIPAÇÃO LTDA, 10092 - JMT ADM E PARTICIPAÇÃO LTDA 07/2010, 1093 - TRANSP. COLEI. TURIJUI LTDA P.1927, 1094 - NHT LINHAS AÉREAS LTDA P.937 — 1937, 1095 - PLTO OPER. TURISMO POA. P.939 — 1938, 1096 - VEISA VEÍCULOS LTDA SM P. 923 e 1097 - VEISA VEÍCULOS LTDA VPEP. 920. Ressaltou que de acordo com informação do sujeito passivo no processo judicial, não foram cobrados juros dos mútuos concedidos às empresas ligadas. E que, de fato, as contas supra não contêm lançamentos de apropriação de juros. Frisou que a contabilidade contém contas representativas de despesas financeiras relativamente a financiamentos para capital de giro: em 2007 a conta 6257 -JUROS PAGOS CAP. GIRO e nos anos de 2008 a 2011 a conta 500600 - JUROS CAPITAL DE GIRO(DF), as quais entre 2007 e 2011 registraram débitos no montante de R$ 4.026.138,91. Destacou ainda que ao analisar os lançamentos nessas contas verificou-se que têm como contrapartida as contas do passivo circulante 2750 - EMPRÉSTIMO ITAU, 2755 - EMPRÉSTIMO BANR1SUL e 2762 - EMPRÉSTIMO HSBC e do passivo não circulante 2751 - EMPRÉSTIMO ITAU, 2758 - EMPRÉSTIMO BANRISUL e 2763 - EMPRÉSTIMO HSBC. Além disso, referiu que ao analisar a conta 500566 - VARIAÇÕES DE OBRIG. PASSIVAS(DF), a qual registra preponderantemente despesas com juros referentes a operações de Finame e decorrentes de parcelamento de débitos tributários, foram encontrados três lançamentos de expressivo valor que, em tese, registram despesas financeiras decorrentes de empréstimos para capital de giro. Por fim, finalizou o raciocínio concluindo que o sujeito passivo contraiu empréstimos onerosos enquanto que concedeu empréstimos graciosos às empresas ligadas. Ou seja, pagou juros em empréstimos passivos, cujos recursos foram total ou parcialmente repassados às empresas ligadas, sem repassar os juros mediante o reconhecimento de receitas financeiras referentes aos empréstimos ativos. Logo, diminuiu o resultado com despesas financeiras referentes a juros, as quais, em tese, não atendem aos critérios prescritos pelo art. 299 do Decreto n° 3.000/1999 (RIR/99). Empréstimos com pessoas ligadas Segundo a fiscalização, ao longo da petição inicial do sujeito passivo referente ao processo judicial n° 5006628-19.2011.404.7102, este reconhece diversas vezes que realiza operações de mútuo com outras pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, embora argumente que as operações de mútuo realizadas entre empresas do mesmo grupo econômico não caracterizam operações de crédito nos termos previstos na legislação atinente ao IOF (fls. 265 a 293). Assim, alegou que se tratam de simples transferências de recursos entre empresas sob controle comum, onde as sobras de caixa de uma são aplicadas em outras que eventualmente deles necessitam. Fl. 805DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 Durante a ação fiscal o contribuinte argüiu que não teriam sido realizadas operações de mútuo entre pessoas jurídicas sob controle comum, mas somente o registro contábil das transferências de recursos entre elas conforme as sobras ou necessidades de caixa de cada uma, visto que o grupo de empresas adota o regime de "caixa único" e que nesse contexto não foram cobrados juros (fls. 329, 330,484, 485 e 496). As empresas ligadas em questão são JMT — Administração e Participações Ltda, CNPJ 89.938.773/0001/27 (holding do grupo e controladora do sujeito passivo), NHT Linhas Aéreas Ltda, CNPJ 07.611.146/0001/12, Planalto Encomendas Ltda, CNPJ 90.735.549/0001-17 (atual razão social de Transportes Coletivos Turijui Ltda), Planalto Operadora de Turismo Ltda, CNPJ 07.730.231/0001/08, e Veisa Veículos Ltda, CNPJ 87.488.847/0001-45, conforme consulta ao CNPJ das mesmas (fls. 294 a 317). Assim, o sujeito passivo manteve ao longo do período fiscalizado créditos perante empresas ligadas decorrentes de mútuos financeiros, registradas na sua contabilidade nas contas analíticas 1092 - JMT ADM.E PARTICIPAÇÃO LTDA P.1901, 10092 - JMT ADM E PARTICIPAÇÃO LTDA 07/2010, 1093 - TRANSP. COLET. TURIJUI LTDA P.1927, 1094 - NHT LINHAS AÉREAS LTDA P.937 — 1937, 1095 - PLTO OPER. TURISMO POA P.939 — 1938, 1096 - VEISA VEÍCULOS LTDA SM P. 923 e 1097 - VEISA VEÍCULOS LTDA VPE P. 920, de acordo com os balancetes gerados com base nos arquivos digitais dos lançamentos contábeis (fls. 542 a 550). Constatou-se na ação fiscal que não houve no Razão lançamentos a débito referentes à cobrança de juros sobre os valores mutuados às empresas ligadas. Conclui por fim a fiscalização quanto aos empréstimos: a) Planalto Transportes Ltda mantém contas corrente com a controladora e as outras empresas ligadas, as quais, por meio de lançamentos a débito e a crédito, registram o trânsito de recursos entre aquela e estas. b) As contas 1092, 10092, 1093, 1094, 1095, 1096 e 1097 registram por meio de lançamentos a débito empréstimos de recursos do sujeito passivo Planalto Transportes Ltda à controladora e as outras empresas ligadas, e por meio de lançamentos a crédito o pagamento desses empréstimos. c) Os saldos devedores das contas 1092, 10092, 1093, 1094, 1095, 1096 e 1097 registram o montante dos recursos emprestados ou postos à disposição em determinado momento pelo sujeito passivo Planalto Transportes Ltda à controladora e às outras empresas ligadas. d) Não são cobrados juros nessas operações. Empréstimos para Capital de Giro As despesas de juros levadas ao resultado, de acordo com os documentos apresentados pelo sujeito passivo em resposta ao Termo de Intimação nº 03, abarcavam quatro operações de crédito. De acordo com o contrato n° 0160/04022-59 o primeiro empréstimo foi tomado junto ao Banco HSBC em 11/07/2005; o valor financiado foi de R$ 3.000.000,00; a finalidade da operação é Capital de Giro CDI Dias Corridos Fl. 806DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 Price; o pagamento foi parcelado em 36 meses com vencimento entre 11/08/2005 e 11/07/2008 (fls. 501 a 507). Conforme o contrato n° 0160-04752-48 o segundo empréstimo também foi tomado junto ao Banco HSBC porém em 17/10/2006; o valor financiado igualmente foi de R$ 3.000.000,00; a finalidade da operação é Capital de Giro Price CDI Duplicatas; o pagamento foi parcelado em 36 meses com vencimento entre 24/04/2007 e 24/03/2010 (fls. 508 a 517). Consoante o contrato n° 2006035330104061000001 o terceiro empréstimo foi tomado junto ao Banco do Estado do Rio Grande do Sul (Banrisul) em 01/11/2006; o valor financiado foi de R$ 5.000.000,00; a finalidade da operação é Capital de Giro; o pagamento foi parcelado em 48 meses com vencimento entre 01/06/2007 e 01/05/2011 (fls. 518 a 522). O quarto empréstimo foi tomado junto ao Banco Itaú, e segundo os documentos encaminhados, a operação foi realizada em 22/12/2009; o valor financiado foi de R$ 7.000.000,00 depositados na agência 0330, conta n° 16752; a data de vencimento é 15/01/2013; há carência de 12 meses com amortização em 24 meses e vencimento da 1a prestação em 15/02/2011; trata-se de financiamento para capital de giro; o valor foi liberado em 25/02/2010 e repassado em 02/03/2010 (fls. 523 a 533). Infração Apurada A infração apurada pela fiscalização se baseou nos artigos 277 e 278 do Decreto n° 3.000/1999 (RIR/99) definem o lucro operacional e lucro bruto: Art. 277. Será classificado como lucro operacional o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica (Decreto-Lei n°1.598, de 1977, art. 11). Parágrafo único. A escrituração do contribuinte, cujas atividades compreendam a venda de bens ou serviços, deve discriminar o lucro bruto, as despesas operacionais e os demais resultados operacionais (Decreto-Lei n°1.59 8, de 1977, art. 11, § 1°). Art. 278. Será classificado como lucro bruto o resultado da atividade de venda de bens ou serviços que constitua objeto da pessoa jurídica (Decreto-Lei n°1.598, de 1977, art. 11, §2°). Parágrafo único. O lucro bruto corresponde à diferença entre a receita líquida das vendas e serviços (art. 280) e o custo dos bens e serviços vendidos - Subseção III (Lei n° 6.404, de 1976, art. 187, inciso II). Por outro lado, o artigo 299 do RIR/99, estabelece as condições de dedutibilidade das despesas operacionais: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei n°4.506, de 1964, art. 47). § 1° São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei n°4.506, de 1964, art. 47, §1 `). Fl. 807DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 § 2° As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei n°4.506, de 1964, art. 47, § 2'). § 3° O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem.(grifou-se) Diante da pertinência transcreve-se o núcleo da fundamentação da ação fiscal: “Na hipótese de juros pagos sobre empréstimos que são repassados total ou parcialmente para terceiros, no caso para empresas ligadas, deve-se repassar a título de receitas o valor proporcional dos juros apropriados como despesas financeiras. Não se podem admitir como necessários à atividade do sujeito passivo os juros de empréstimos que foram repassados a terceiros, uma vez que esta despesa é necessária a quem utiliza-se efetivamente dos empréstimos e não a quem serviu de veículo para viabilizar o mesmo. Portanto, a despesa é necessária justamente na medida em que, em função da atividade e da manutenção da respectiva fonte produtora, dela a empresa não pode dispensar. No presente caso, as despesas financeiras contabilizadas no sujeito passivo decorrentes de financiamentos tomados junto a instituições financeiras para capital de giro devem ser consideradas desnecessárias em face da existência de elevadas disponibilidades de recursos do sujeito passivo que foram destinadas a empresas ligadas. Caso tais disponibilidades não estivessem em posse das empresas ligadas poderiam ter sido utilizadas pelo sujeito passivo, sem necessidade de assumir os custos e despesas com financiamentos. Ou, no mínimo, espera-se que os recursos disponibilizados gerem receitas equivalentes às despesas incorridas com financiamentos. Assim sendo, os juros proporcionais aos empréstimos repassados devem ser reconhecidos como despesas operacionais pela totalidade e como receitas operacionais pela proporção do empréstimo repassado a terceiros. Logo, nos casos em que o sujeito passivo contraente do empréstimo, não reconhece como receitas operacionais o valor dos juros sobre empréstimos repassados a terceiros, entre outros as empresas ligadas, os mesmos deverão ser glosados como despesas não necessárias à atividade da empresa e exigidos os tributos devidos (IRPJ e CSLL). Não fosse assim, estaria se admitindo a transferência de despesas entre empresas integrantes de um mesmo grupo empresarial, por meio da qual se reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL da empresa lucrativa (no caso o sujeito passivo) com despesas de empresas ligadas que apuram prejuízos ou que estão no regime do Lucro Presumido ou ainda do Simples, conforme demonstrado no Anexo 06. Diante disso, é inquestionável que o grupo empresarial que o sujeito passivo integra obteve redução indevida do IRPJ e da CSLL mediante a prática de concentrar no sujeito passivo o custo de financiamentos onerosos repassados graciosamente a outras empresas do grupo, visto que Planalto Transportes Ltda apurou lucro fiscal em todos os anos do período fiscalizado.” A seguir o anexo 6 acima referido. Fl. 808DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 Apuração das Despesas Glosadas Para a apuração das despesas financeiras a serem glosadas foi necessário comparar as contas representativas de empréstimos ativos(valores repassados as empresas ligadas) e partir delas gerar a consolidação diária dos lançamentos Da mesma forma a fiscalização gerou a consolidação diária de empréstimos passivos a partir das contas representativas destes empréstimos. Partindo das consolidações diárias obteve o somatório anual que dividindo-se pelo número de dias do ano resulta no saldo médio anual dos empréstimos ativos e passivos. Todo este cálculo encontra-se constituindo o anexo nº 7 do auto de infração(fls 584 a 632). A seguir a fiscalização apurou a relação entre ambos descritos na tabela abaixo: Concluindo a seguir. “Portanto, como a relação entre o saldo médio dos empréstimos ativos e o saldo médio dos empréstimos passivos é superior a 100% em todos os anos do período fiscalizado, conclui-se que 100% dos recursos obtidos nas operações de empréstimos passivos para capital de giro foram repassados às empresas ligadas sem cobrança de juros. Diante disso, cabe apurar o montante das despesas financeiras com os financiamentos para capital de giro. E como supra relatado, em 2007 a conta 6257 - JUROS PAGOS CAP. GIRO registra as despesas financeiras decorrentes dessas operações e nos anos de 2008 a 2011 a conta 500600 - JUROS CAPITAL DE GIRO(DF) cumpre tal função. Consequentemente, a partir dos arquivos digitais dos lançamentos contábeis gerou-se o Razão das contas representativas de despesas financeiras 6257 - JUROS PAGOS CAP. GIRO e 500600 - JUROS CAPITAL DE GIRO(DF), contendo relação dos lançamentos realizados nessas contas entre 2007 e 2011 (Anexo 08). Após, realizou-se pesquisa nos históricos dos lançamentos e extraiu-se àqueles referentes à transferência para o resultado do exercício das despesas financeiras ao término de cada ano, relacionados no final do anexo. No entanto, foi localizado ainda um lançamento de despesas financeiras em contrapartida a conta passiva 2755 - EMPRÉSTIMO BANRISUL na conta de resultado 500566 - VARIAÇÕES DE OBRIG. PASSIVAS(DF) em 01/12/2010 no valor de R$ 461.309,41, o qual foi levado ao resultado desse ano, conforme Fl. 809DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 demonstrado no Anexo 09. Assim, essa despesa financeira, por também ser decorrente de financiamento para capital de giro, deve ser igualmente glosada. Assim, foram apurados os seguintes montantes anuais de despesas financeiras não necessárias à atividade do sujeito passivo, as quais devem ser glosadas: O anexo nº 08 encontra-se às folhas 633 a 637 , e o anexo nº 09, às folhas 638. As exigências de IRPJ e CSLL tratadas no presente processo a partir das glosas executadas e das exações recalculadas ficaram assim resumidas: [...] RAZÕES DE DEFESA Decadência Após destacar que a impugnação se apresenta tempestiva tendo em vista ter sido cientificada em 15/10/2012, a empresa faz um breve relato da ação fiscal para então, em preliminar, levantar a tese de decadência parcial do lançamento. Assevera a impugnante que a RFB inclui parcelas de juros a partir de janeiro de 2007. Entretanto a notificação de lançamento somente ocorreu 15 de outubro de 2012, o que no seu entender implica dizer que, retrocedendo-se em cinco anos data da notificação, as operações anteriores a 15 de outubro de 2007 estão acobertadas pelo instituto da decadência. No seu sentir esta é a melhor interpretação do § 4º do art. 1501 do CTN, combinado com o art. 1142 do mesmo diploma legal. Desta forma o termo inicial da decadência é estabelecido em razão da ocorrência do fato gerador tributário, que se dá mês a mês, respeitando, no caso, o limite do prazo quinquenal anterior a 15 de outubro de 2012. Em apoio as suas razões colaciona trechos de julgados do Conselho de Contribuintes(Acórdão n º 107-07.983, 1º CC, 7ª Câmara, entre outros) e do CARF (Recurso nº 157.186. Ac. nº 1103-00.294/1ª Câmara/3ª Turma). Mérito A empresa inicia seu recurso apontando a causa para o qual tomou os empréstimos : visavam reforçar seu capital de giro para dele se utilizar no pagamento à vista do REFIS. Salienta que a RFB entende, a partir do explicitado na autuação, que a remessa de recursos para empresas relacionadas entre si devem estar cobertas por um contrato de juros, nas mesmas condições dos contratos firmados pelas entidades financeiras. Fl. 810DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 Como decorrência de um único comando administrativo, assevera que não há em realidade condições para estabelecerem obrigações contratuais entre empresas sob mesma direção, uma vez que inexiste autonomia de vontades. Nesta toada afirma que a RFB desconsiderou que a empresa possui um "caixa flutuante" e que "sempre transferiu a empresas relacionadas valores ativos pertencentes a seu caixa único, sem qualquer problema fiscal, o que deveria persistir". A impugnante aduz ainda que o propósito inicial de pagamento à vista do REFIS foi postergado, pois a RFB demorou a consolidar os valores devidos incluídos naquele parcelamento por mais de dois anos. Nesta situação, a empresa para não deixar os recursos "parados", os repassou as empresas relacionadas. Em relação a este fato compreende que a RFB descumpre a determinação legal de efetuar a consolidação do REFIS e pune o contribuinte porque destinou os recursos financeiros para empresas do mesmo grupo econômico. Assim se manifesta o contribuinte sobre este tema: “Nestas condições, por via da cobrança de uma parcela correspondente aos juros bancários, a RFB busca recuperar tal parcela que estariam dispensados legalmente de pagamento caso tivesse apresentado os seus cálculos consolidados para quitação à vista no período indicado pela legislação. Nestas condições, se mostra então um cenário em que a própria RFB, em face da sua desídia de cumprir a lei — tendente a se beneficiar da sua própria torpeza - busca reaver, por via de tributação, de parcelas que deveria ter imediatamente dispensado apresentado os cálculos consolidados. Nestas condições a RFB teve duplo resultado: de um lado recebeu os juros correspondentes ao valor consolidado entre no período em que demorou para apresentar os cálculos e agora busca receber imposto sobre uma nova tributação dos valores que se destinavam ao pagamento consolidado tardiamente por culpa exclusivamente sua.” Ainda para sustentar a tese de inexistência da relação contratual entre as empresas de mesmo grupo econômico menciona o entendimento da RFB na questão do ágio( Item 22 do CPC18) existente quando do aporte de capital na integralização de participação societária. Neste caso defende a RFB a impossibilidade de validade de contratos de subscrição de ações integralizadas com outras ações de uma mesma empresa do grupo. Afirma a impugnante, que para tanto a RFB defende a inexistência de vontade negocial, e desconsidera, para efeitos tributários estes contratos. Assim também deveria fazer no presente caso. Não havendo contrato de empréstimo, não poderia, da mesma forma, o ente tributante dar cunho jurídico às transferências de dinheiro entre empresas que simplesmente alocam os recursos financeiros nas empresas relacionadas onde há falta de caixa. Postula, a teor do entendimento acima, que o custo decorrente de tais empréstimos seriam sempre da empresa que se relaciona com terceiros(bancos fornecedores dos recursos), assim os juros pagos são da empresa que se relaciona com este terceiro, impedindo qualquer alteração no resultado contábil decorrente das operações com as empresas relacionadas. Arrematando o entendimento com a manifestação abaixo transcrita: Fl. 811DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 “Em outros termos, as operações — de transferência de dinheiros - simplesmente não existem no mundo jurídico contábil e como tais não podem ser reconhecidas como operações que geram eficácia técnica geradora de aumento ou diminuição de renda, não se constituído o pressuposto necessário par a incidência do IR e da CSLL. Não há como ter duas condutas nestes casos: ou se reconhece que todas as transações com ativos entre empresas de um mesmo grupo não constituem operações jurídicas porque lhes falta conteúdo volitivo necessário aos contratos - que exige duas partes com interesses opostos - ou então se reconhece eficácia técnica a todas estas operações. A regra contábil, neste ponto é clara em face de sua literalidade.” A seguir transcreve em sua impugnação manifestação exposta no julgamento do Resp. nº 1.222.550/RS, quando de sua sustentação oral em matéria semelhante, envolvendo repasses de recursos entre empresas relacionadas. Se discutia no processo a incidência de IOF nos contratos de mútuos entre empresas. Conclui afinal a impugnante, após a extensa transcrição: “Assim, o que define a incidência do IOF é o contrato típico que tem como objeto uma operação financeira de empréstimo de dinheiro a juro com todos os seus elementos de qualificação, notadamente partes absolutamente distintas e não vinculadas por um comando único. Desta forma, é importante salientar que nem toda a entrega de um valor de uma pessoa jurídica para outra é empréstimo. Elucidando, operações sem conteúdo jurídico — sequer cobram juros — sendo mera transferência de recurso entre estabelecimentos, sendo que a eventual despesa será sempre necessária uma vez que cabe a administração central analisar tal requisito, o que, por si só torna a eventual glosa indevida. .... Logo, não havendo a possibilidade de cobrança de juros fica inviabilizado o repasse de qualquer parcela remuneratória destas disponibilizações(sic) de recursos financeiros, o que, por sua vez implica na impossibilidade de transferências de parcelas de patrimônio. Logo juridicamente não há transferência de patrimônio da autuada para as demais empresas do grupo, o que afasta a presente exigência fiscal. Neste sentido, sendo a renda o lucro liquido constituídos por decorrência de aumentos de parcelas patrimoniais mostra-se que no caso destes eventos, legalmente, não se gera qualquer alteração patrimonial; logo não pode haver nem lucro a ser tributado pelo IR nem lucro líquido a ser submetido à tributação do CSLL. Por isso, a glosa realizada, sob a perspectiva do CTN, apontada no auto de infração como o núcleo fundamental do lançamento passa a ser indevida.” (grifos do original) Assim pela ausência de caracterização não se pode reconhecer ao caso sequer a existência de um contrato, quanto menos um empréstimo. Em face disto, sustenta a impugnante, "os acréscimos de renda decorrentes da glosa de juros Fl. 812DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 pagos para obter recursos que se agregaram ao capital de giro da autuada se caracterizam como necessárias" . Ainda fazendo relação com a legislação do IOF afirma a impugnante: “A aplicação da lei então pressupõe que se faça uma operação ideal em que, previamente, se trace um desenho universal do que concretamente é operação de crédito. Sem que exista previamente o que se denomina de significado primário do fato jurídico, concreto, previsto na Constituição, referendado pelo CTN e pela lei não há como pensar-se em exigir o tributo. A lei manda dar tratamento igual ao que ocorre quando se faz uma operação financeira com uma entidade financeira. Somente nestes casos pode-se cogitar quanto a obrigatória incidência de juros, o que não é o presente caso. Então não se nega que o juro pode ser cobrado quando uma pessoa jurídica, que não seja entidade financeira, empreste dinheiro a outra pessoa, estranha a seu controle jurídico, desde que tais negócios ocorram com riscos e demais elementos materiais envolvidos em uma situação padrão, ou seja, equiparada à operação de crédito.” (grifos do original) Por fim a impugnante, a luz do que foi exposto, requer seja desconstituído o crédito tributário lançado sobre as operações realizadas pela impugnante, uma vez que o "fisco desconsiderou os elementos diferentes entre o padrão da norma que admite a possibilidade de cobrar juros com os elementos que se constata no caso sobmetido (sic) à decisão, sob pena de afronta as regras que delimitam a incidência do imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido". É o relatório. Voto Tendo sido a impugnação apresentada com a observância do prazo estipulado no art. 15 do Decreto nº 70.235/72(fls. 682, 657 e 671), e atendidos os demais requisitos legais, dela se toma conhecimento. Preliminar - Decadência Preliminarmente o contribuinte alega decadência do IRPJ em relação ao período de 1º de janeiro a 14 de outubro de 2007. Isto porque a ciência do auto de infração se deu em 15 de outubro de 2012, e porque o termo inicial da decadência é estabelecido em razão da ocorrência do fato gerador tributário, que no seu sentir se dá mês a mês, com base no art. 150, § 4 do CTN. Assim os períodos de apuração anteriores à 15 de outubro de 2007 não poderiam sofrer a autuação tendo em vista o transcurso do prazo decadencial. Não assiste razão ao contribuinte. A partir do ano-calendário de 1997, a pessoa jurídica sujeita à tributação pelo lucro real pode optar pela apuração trimestral ou anual, devendo, neste último caso, recolher o imposto a cada mês sobre uma base de cálculo estimada, deduzindo esses valores pagos por estimativa do imposto apurado em 31 de dezembro. É o que determina a Lei nº 9.430/96 Fl. 813DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 “Art.1º A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei. (...) Pagamento por Estimativa Art.2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. §1º (...) §3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§1º e 2º do artigo anterior. § 4º - Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: (...) IV – do imposto de renda pago na forma deste artigo” (negritou-se) Verifica-se, em consulta às Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ entregues pelo impugnante (fls. 07 a 261), que ele optou, em todos os anos-calendário envolvidos na autuação, pela apuração do IRPJ e da CSLL pelo lucro real anual. No presente caso, o fato gerador do imposto para o AC2007 ocorre em 31 de dezembro daquele ano, conforme disposto no §3º do art 2º da Lei nº 9.430/96, acima reproduzido. Os recolhimentos estimados, mensais e obrigatórios, constituem antecipações do valor do IRPJ devido ao final do ano-calendário, não caracterizando ocorrência de fatos geradores mensais. A corroborar tal entendimento, trazemos à colação decisões proferidas pelo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda: “DECADÊNCIA – IRPJ – APURAÇÃO ANUAL – No regime de lucro anual, a base de cálculo do IRPJ somente é determinada em 31 de dezembro do ano em que foi feita a opção. Não havendo fatos geradores apurados e declarados para cada período mensal, inviável se torna a contagem de prazos decadenciais a partir do final de cada mês anterior ao encerramento do exercício.” (1º Conselho de Contribuintes, 3ª Câmara, Sessão de 05/11/2002, Acórdão 103- 21074) “RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA – DATA DO FATO GERADOR - DECADÊNCIA – o fato gerador do IRPJ e da CSLL nos casos em que a pessoa Fl. 814DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 jurídica opta pelo recolhimento de estimativas mensais, é anual, encerrando-se, obrigatoriamente, em 31 de dezembro do ano-calendário.” (1º Conselho de Contribuintes, 1ª Câmara, Sessão de 24/05/2007, Acórdão 101-96175) Portanto, no caso em tela, o fato gerador do IRPJ e da CSLL em relação ao AC2007 ocorreu em 31/12/2007. Assim, quer se adote a regra do § 4º, do art. 150 referida pelo contribuinte, ou mesmo a do inciso I, do art. 173, ambos do CTN, conclui-se que não devem ser acolhidas as alegações de decadência trazidas pelo impugnante, pois a ciência da autuação ocorreu em 15 de outubro 2012, antes, portanto, do decurso do prazo qüinqüenal. 3 Assim, rejeita-se a preliminar invocada. Mérito A lide versa sobre dedutibilidade de despesas financeiras incorridas pela contribuinte em face de dois elementos observados pela autoridade fiscal em sua escrituração contábil: 1) a existência de contratos não onerosos de mútuo celebrados entre pessoas jurídicas ligadas à fiscalizada; e 2) o pagamento de juros pela Planalto Transportes Ltda em virtude de empréstimos/financiamentos contraídos perante o mercado financeiro. Essencialmente, a infração apontada no lançamento diz respeito à glosa de despesas por não serem necessárias e pelo seu caráter de liberalidade. De plano cabe referir que não há controvérsia, sobre os valores calculados pela autoridade fiscal, bem como pela forma como tais valores foram apurados. Aponta-se a seguir outros pontos incontroversos para os quais a contribuinte não apresentou contraditório : - os empréstimos juntos às instituições financeiras realizados pela Planalto Transportes Ltda existiram, bem como os pagamentos de juros passivos, controlados em contas da contabilidade específicas do contribuinte(2750 - EMPRÉSTIMO ITAU, 2755 - EMPRÉSTIMO BANRISUL e 2762 - EMPRÉSTIMO HSBC e do passivo não circulante 2751 - EMPRÉSTIMO ITAU, 2758 - EMPRÉSTIMO BANRISUL e 2763 - EMPRÉSTIMO HSBC). Como contrapartidas foram criadas as contas - em 2007 a 6257 -JUROS PAGOS CAP. GIRO e nos anos de 2008 a 2011 a conta 500600 - JUROS CAPITAL DE GIRO(DF), as quais entre 2007 e 2011 registraram débitos no montante de R$ 4.026.138,91; - os repasses a empresas ligadas - JMT — Administração e Participações Ltda, CNPJ 89.938.773/0001/27 (holding do grupo e controladora do sujeito passivo), NHT Linhas Aéreas Ltda, CNPJ 07.611.146/0001/12, Planalto Encomendas Ltda, CNPJ 90.735.549/0001-17 (atual razão social de Transportes Coletivos Turijui Ltda), Planalto Operadora de Turismo Ltda, CNPJ 07.730.231/0001/08, e Veisa Veículos Ltda, CNPJ 87.488.847/0001-45, também foram realizados e admitidos pelo contribuinte ao qual justifica como a operacionalização de seu caixa único(fls 329 e 330); - não foram cobrados juros ativos das empresas ligadas na cessão dos valores, o que configura a não onerosidade dos repasses(fls. 484, 485 e 496). Assim segue-se ao conteúdo central da controvérsia. Fl. 815DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 Segundo a fiscalização, "o sujeito passivo contraiu empréstimos onerosos enquanto que concedeu empréstimos graciosos às empresas ligadas. Ou seja, pagou juros em empréstimos passivos, cujos recursos foram total ou parcialmente repassados às empresas ligadas, sem repassar os juros mediante o reconhecimento de receitas financeiras referentes aos empréstimos ativos. Logo, diminuiu o resultado com despesas financeiras referentes a juros, as quais, em tese, não atendem aos critérios prescritos pelo art. 299 do Decreto n° 3.000/1999 (RIR/99)". A contribuinte contesta o entendimento da autoridade fiscal alegando, em síntese que as despesas em tela eram necessárias e, assim, dedutíveis. Após extensa explanação sobre as características da operação de empréstimo, tendo por base a sustentação oral no Resp. nº 1.222.550/RS levada a efeito no STJ pelo seu representante, conclui o impugnante: - que em verdade no caso presente não há operação de empréstimo, sequer contrato, pois os elementos básicos(liberdade das partes para contratar, risco da perda do valor emprestado, interesse em ser remunerado por juros do credor, etc...) não estão presentes; - que em face disto não se equipara a uma operação de crédito padrão(a entrega de um valor de uma pessoa jurídica a outra), pois não estão presentes os riscos característicos de tais negócios jurídicos; - que assim, trata-se de mera administração os recursos disponíveis, o que implica dar a melhor aplicação do caixa das empresas coligadas; - que os acréscimos de renda decorrentes da glosa de juros pagos em empréstimos para obter recursos que se agregaram ao seu capital de giro se caracterizam como necessários; - que o conceito de necessidade e a respectiva glosa balizam-se pelo interesse da empresa, já que "a despesa será sempre necessária uma vez que cabe a administração central analisar tal requisito, o que, por si só torna a glosa indevida"(fls. 698). A discussão sobre a existência ou não dos contratos de mútuo ou outra formas de empréstimos poderia ser relevante, se o presente processo se tratasse de lançamento de IOF, o que, data venia, não é o caso. O presente processo trata de autos de infração de IRPJ e de CSLL. No caso, o que se discute é a necessidade, e, por conseguinte, a dedutibilidade, das despesas financeiras (juros) incorridas e contabilizadas, decorrentes de empréstimos obtidos junto à instituições financeiras pelo interessado, os quais foram repassados à empresas do grupo econômico. Os fundamentos da glosa independem da denominação ou natureza do contrato de financiamento. O que é importante, ressalte-se, é o rateio dos encargos do financiamento, proporcionalmente aos valores mutuados com suas interligadas, pois, se o empréstimo foi repassado, os encargos desse financiamento não pertencem ao mutuante. É nesse ponto que reside a questão da necessidade da realização da despesa. Fl. 816DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 Não se pode considerar o conjunto de pessoas jurídicas como sendo uma única, mas sim respeitar a autonomia de cada uma delas. Assim, torna-se evidente que, se o tomador do empréstimo repassa os recursos obtidos para outras pessoas jurídicas do grupo econômico, para ele a despesa se apresenta desnecessária, por não lhe pertencerem. De início, é importante transcrever o art. 299 do RIR/1999: “Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47). § 1° São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47, § 1°). § 2° As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei n° 4.506, d e 1964, art. 47, § 2°).” No mesmo sentido, o Parecer Normativo CST nº 32, de 1981: “4. Segundo o conceito legal transcrito, o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principiais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos.” Pelo exposto, constata-se que, para serem dedutíveis, as despesas incorridas devem ser necessárias à atividade da empresa e à manutenção da sua fonte produtora. Como anteriormente já exposto, a existência dos empréstimos, dos repasses efetuados a empresas ligadas e a não cobrança de juros nas operações ativas restaram incontroversos. O contribuinte não se insurge sobre tais acontecimentos, embora motive-os com a necessidade de capital de giro para cumprir exigências no âmbito do REFIS e a possibilidade de pagamento `a vista dos débito nele inseridos, e com a existência de caixa "flutuante" no grupo econômico. Afirma que "sempre transferiu a(sic) empresas relacionadas valores ativos pertencentes ao seu caixa único, sem qualquer problema fiscal, o que deveria persistir"(fls. 688). Cabem aqui alguns comentários antes de se adentrar na indedutibilidade. Sobre a existência deste "caixa único" ou "caixa flutuante" há que se dizer que não se devem confundir os resultados das atividades empresariais de uma e de outra empresa, sob pena de afronta ao princípio contábil da entidade, devidamente positivado no art. 4º da Resolução CFC n.º 750/93, verbis: “O PRINCÍPIO DA ENTIDADE Art. 4º O Princípio da ENTIDADE reconhece o Patrimônio como objeto da Contabilidade e afirma a autonomia patrimonial, a necessidade da diferenciação de um Patrimônio particular no universo dos patrimônios existentes, independentemente de pertencer a uma pessoa, um conjunto de pessoas, uma sociedade ou instituição de qualquer natureza ou finalidade, com Fl. 817DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 ou sem fins lucrativos. Por conseqüência, nesta acepção, o Patrimônio não se confunde com aqueles dos seus sócios ou proprietários, no caso de sociedade ou instituição. Parágrafo único – O PATRIMÔNIO pertence à ENTIDADE, mas a recíproca não é verdadeira. A soma ou agregação contábil de patrimônios autônomos não resulta em nova ENTIDADE, mas numa unidade de natureza econômico- contábil.” De acordo com este preceito contábil, o patrimônio da entidade e, por conseqüência, a atividade empresarial organizada em seu entorno, não se deve confundir com o patrimônio e o empreendimento de seus sócios(JMT,Turijui), sob pena de completa descaracterização da autonomia patrimonial da pessoa jurídica e seus sócios. No parágrafo único acima transcrito, há clareza de que a consolidação/ agregação contábil de patrimônios autônomos não resulta numa nova entidade ou numa nova pessoa jurídica, mas apenas numa unidade de natureza econômico-contábil (um grupo econômico, por exemplo). Diante disso, de fato, não há impedimentos a que empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico se relacionem, visando um objetivo comum(fluxo de caixa). Entretanto, isso não autoriza que uma entidade contábil assuma os encargos da atividade empresarial de outra, sob pena de descaracterização de sua autonomia e de comprometimento de seus resultados. Nesse aspecto, oportuno ponderar que, segundo a legislação tributária brasileira, a incidência deve ser feita sobre o acréscimo patrimonial das pessoas jurídicas, não sendo admitida, para fins de apuração dos tributos e contribuições devidos, a consolidação patrimonial ou de resultados. O princípio contábil da entidade se encontra consagrado na legislação tributária, justamente nos preceitos normativos que dão suporte aos lançamentos, consolidados no art. 299 e seus §§ do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 – Regulamento do Imposto sobre a Renda – RIR/99, que deram fundamento à presente autuação. Quanto a causa que motivou os repasses informadas pela impugnante - necessidade de capital de giro para pagamento do REFIS, em que pese em nenhum momento ser suficiente para conceder legitimidade, ou seja, conferir um caráter de necessidade à despesa de juros correspondentes, a mesma merece análise, já que leva a conclusão de sua discutível veracidade. Demonstrou a fiscalização através da relação existente entre os saldos médios dos empréstimos ativos(concedidos) e o saldo médio dos empréstimos passivos(tomados) que, em todos os anos-calendário, esta relação é superior a 100%. Tal relação está expressa na tabela já inserida no relatório acima. Decorre daí que a empresa repassou mais recursos às empresas ligadas do que tomou no mercado financeiro. Tipifica um quadro revelador de que a empresa tinha uma posição confortável no que tange às suas disponibilidades. Cai por terra, assim, a tese da necessidade de capital de giro, e com ela a necessidade da despesa referente aos juros. Quanto ao pagamento do REFIS também não se sustenta esta hipótese. Fl. 818DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 Os recursos captados através dos primeiros três empréstimos se deram em 2005 e 2006 portanto mais de três anos antes do REFIS, não possuindo qualquer contemporaneidade com este parcelamento. Os recursos envolvendo o empréstimo junto ao Banco Itaú(fls. 523 a 533) foram liberados em 25/02/2010 e repassados a NHT no dia 08/03/2010. A quitação do REFIS se deu em 30/06/2011. Assim se esperaria que os recursos voltassem da NHT quando da quitação do parcelamento. Porém, como demonstrado pela fiscalização, os recursos foram supridos pela Veisa Veículos Ltda que repassou a Planalto Transportes Ltda R$ 8.500.000,00. No recurso da impugnante nada há sobre o fluxo de recurso nestes dezesseis meses entre a liberação do empréstimo e a quitação do parcelamento. Restando não comprovado, portanto, que se trate do mesmo recurso ou da mesma operação. Então, a questão a ser respondida é: por que motivo a empresa Planalto Transportes Ltda, empresa sólida no mercado, de lucros recorrentes e disponibilidades consideráveis, que não necessitava de recursos financeiros para capital de giro, foi diretamente ao mercado financeiro? Por que, ao invés dela, as empresas a ela ligadas e verdadeiras interessadas não foram ao mercado contratar estes empréstimos para fazer frente as suas necessidades, sem precisar dos repasses da impugnante? A resposta resta evidente: o objetivo pretendido pelo grupo econômico foi puramente de economia fiscal, como bem descreveu a fiscalização do Relatório de Procedimento Fiscal. Não há óbice de uma pessoa jurídica contratar um empréstimo com terceiro, no caso, instituição financeira, e repassá-lo a empresas ligadas, desde que exija destas empresas os encargos financeiros em valor equivalente ao que terá que pagar ao terceiro. Os contratos de empréstimo ou conta-corrente, ou qualquer outra figura jurídica que se admita, pactuados entre empresas de um mesmo grupo econômico, não devem servir a um planejamento tributário, onde o grupo econômico direciona os empréstimos bancários para a empresa do grupo que apresenta lucro, aproveitando-se dos encargos financeiros passivos, e depois remete os recursos para aquelas que realmente necessitam dos recursos. Obviamente por tal razão a legislação preconiza que tais encargos não são dedutíveis, na medida em que não são necessários à manutenção da fonte produtora do contratante. No caso dos autos, o repasse dos recursos obtidos pelo interessado junto ao bancos foi efetuado a título não oneroso, ou seja, não houve a cobrança do encargo financeiro incorrido à empresa ligada. O interessado assumiu o ônus da despesa financeira incorrida por mera liberalidade. Noutro giro, as despesas de juros sobre os empréstimos bancários, comprovadamente, não eram necessárias à manutenção de sua fonte produtora, mas sim, a das empresas ligadas. Daí a indedutibilidade destas despesas financeiras. Frise-se que, para apurar o conceito de necessidade da despesa temos de nos dirigir à norma primeiramente e vislumbrar o requisito ali explicitado - a sua íntima relação com a fonte produtora. Este é o limite intransponível que assegura a dedutibilidade. Não pode ser, como defende a impugnante(fls. 698), Fl. 819DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 que tal conceito esteja discricionariamente disponível para a administração da empresa defina o seu alcance. Partilha deste entendimento, Edmar Oliveira Andrade Filho, no Livro Imposto de Renda das Empresas, 7ª Edição, ed. Atlas, 2010, p. 269: “Quando uma pessoa jurídica contrata um empréstimo ou financiamento com terceiro e repassa parte dos recursos a empresas ligadas, ela deve exigir encargos financeiros em montante ao menos equivalente ao que tiver que pagar ao terceiro. Se isso não ocorre, e sendo ela tributada com base no lucro real, a diferença entre o valor dos encargos que suportar e aquele que cobrar da empresa ligada constituirá despesa não dedutível, posto que não atenderá, em relação a essa diferença, ao requisito da necessidade para a manutenção da fonte produtora dos rendimentos" A glosa dos encargos financeiros foi motivada pela desnecessidade dos valores obtidos no mercado financeiro para as atividades da empresa. Isto porquanto os valores repassados não foram utilizados em qualquer atividade da empresa, vindo os respectivos encargos a onerar o seu resultado. Como já visto antes, caso houvesse o ressarcimento desses encargos em, no mínimo, aos contratados com a instituição financeira, o resultado do interessado não restaria alterado, sendo então insubsistente a glosa. Entretanto, não consta ter havido qualquer pagamento a título de reembolso por parte das empresas ligadas. Da mesma forma, há farta jurisprudência administrativa a referendar a autuação: “Nº Acórdão 1101-001.239 Data da Sessão 04/02/2015 DESPESAS FINANCEIRAS. São indedutíveis as despesas decorrentes da contratação de empréstimos repassados, sem ônus, a outras pessoas jurídicas do mesmo grupo empresarial. Nº Acórdão 1402-000.562 Data da Sessão 26/05/2011 IRPJ. GLOSA. ENCARGOS FINANCEIROS DE EMPRÉSTIMOS REPASSADOS A CONTROLADAS. Na determinação da base de calculo do IRPJ e CSLL, somente são dedutíveis os encargos financeiros de empréstimos indispensáveis à manutenção da fonte produtora. Considera se liberalidade o repasse, a terceiros, de valores sem a cobrança de encargos ou em percentuais inferiores.Recurso Voluntário Negado. Nº Acórdão 101-97057 Data da Sessão 16/12/2008 ENCARGOS FINANCEIROS DE EMPRÉSTIMOS REPASSADOS. A variação monetária calculada sobre empréstimo recebido e repassado à controladora sem qualquer encargo representa despesa não necessária, sendo indedutível na apuração do lucro real. Nº Acórdão 101-97.029 Data da Sessão 13/11/2008 DESPESAS FINANCEIRAS- RECURSOS CAPTADOS E REPASSADOS A OUTRAS EMPRESAS DO GRUPO- Não são dedutíveis para fins de apuração Fl. 820DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 do lucro real as despesas financeiras decorrentes de empréstimos tomados por pessoa jurídica não financeira, cujos recursos foram repassados a outras empresas do mesmo grupo empresarial. Nº Acórdão 105-17319 Data da Sessão 12/11/2008 Relator(a) Waldir Veiga Rocha GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS - DESPESAS DESNECESSÁRIAS - EMPRÉSTIMOS REPASSADOS A EMPRESAS CONTROLADAS - Correta a decisão que manteve a glosa de despesas financeiras por juros passivos, apropriados por remuneração de empréstimo obtido de pessoa ligada, quando os recursos assim obtidos foram parcialmente repassados, sem a apropriação de juros ativos, a empresas controladas. Tais despesas se revelam desnecessárias, no montante proporcional ao repasse.” Assim, devem ser mantidas as glosas efetuadas, considerando que os empréstimos obtidos e repassados não influenciaram nas operações da empresa, vindo apenas como redutora de seu resultado, com a contabilização e dedução fiscal dos correspondentes encargos de juros. As despesas financeiras relativas aos empréstimos e financiamentos obtidos junto às instituições financeiras (juros passivos), e repassados às empresas do mesmo grupo econômico na forma de empréstimo não oneroso, não são necessárias à atividade operacional do interessado, e, portanto, são indedutíveis. As conclusões acima expostas se aplicam igualmente à CSLL lançada. É procedente, portanto, a autuação referente a ambos os tributos. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte interpõe recurso voluntário, no qual, em sua essência, repete a argumentação apresentada na Impugnação, ora transcrita na decisão recorrida e que foi devidamente apreciada pela instância de piso. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator. Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário apresentado, dele conheço. Conforme relatoriado, cientificada da decisão de piso, a Interessada apresentou recurso voluntário, no qual repetiu a argumentação apresentada na Impugnação, pouco acrescentando em novos argumentos e quando o faz, nada mais representam do que um Fl. 821DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 argumento com uma nova roupagem, mas que não foge da essência do tema central de sua irresignação, a qual foi objeto de uma análise criteriosa e bem fundamentada pela primeira instância. Ainda, o julgador administrativo não se vincula ao dever de responder, um a um, o feixe de argumentos postos pelo peticionário, desde que já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a sua decisão sobre as matérias em litígio. De forma que me permito utilizar da faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos termos do parágrafo 3 do art.57 do Regimento Interno do CARF: Art.57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: [...] Parágrafo 1º. A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. [...] 2. A exigência do Parágrafo 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF n. 329, 2017). Na apreciação da questão, o acórdão recorrido mostrou-se sólido em suas conclusões e encontra-se adequadamente fundamentado. Portanto, adoto como minhas razões de decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos. A seguir o voto condutor do Acórdão, que transcrevo: Voto Tendo sido a impugnação apresentada com a observância do prazo estipulado no art. 15 do Decreto nº 70.235/72(fls. 682, 657 e 671), e atendidos os demais requisitos legais, dela se toma conhecimento. Preliminar - Decadência Preliminarmente o contribuinte alega decadência do IRPJ em relação ao período de 1º de janeiro a 14 de outubro de 2007. Isto porque a ciência do auto de infração se deu em 15 de outubro de 2012, e porque o termo inicial da decadência é estabelecido em razão da ocorrência do fato gerador tributário, que no seu sentir se dá mês a mês, com base no art. 150, § 4 do CTN. Assim os períodos de apuração anteriores à 15 de outubro de 2007 não poderiam sofrer a autuação tendo em vista o transcurso do prazo decadencial. Não assiste razão ao contribuinte. A partir do ano-calendário de 1997, a pessoa jurídica sujeita à tributação pelo lucro real pode optar pela apuração trimestral ou anual, devendo, neste último caso, recolher o imposto a cada mês sobre uma base de cálculo estimada, Fl. 822DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 deduzindo esses valores pagos por estimativa do imposto apurado em 31 de dezembro. É o que determina a Lei nº 9.430/96 “Art.1º A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei. (...) Pagamento por Estimativa Art.2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. §1º (...) §3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§1º e 2º do artigo anterior. § 4º - Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: (...) IV – do imposto de renda pago na forma deste artigo” (negritou-se) Verifica-se, em consulta às Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ entregues pelo impugnante (fls. 07 a 261), que ele optou, em todos os anos-calendário envolvidos na autuação, pela apuração do IRPJ e da CSLL pelo lucro real anual. No presente caso, o fato gerador do imposto para o AC2007 ocorre em 31 de dezembro daquele ano, conforme disposto no §3º do art 2º da Lei nº 9.430/96, acima reproduzido. Os recolhimentos estimados, mensais e obrigatórios, constituem antecipações do valor do IRPJ devido ao final do ano-calendário, não caracterizando ocorrência de fatos geradores mensais. A corroborar tal entendimento, trazemos à colação decisões proferidas pelo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda: “DECADÊNCIA – IRPJ – APURAÇÃO ANUAL – No regime de lucro anual, a base de cálculo do IRPJ somente é determinada em 31 de dezembro do ano em que foi feita a opção. Não havendo fatos geradores apurados e declarados para cada período mensal, inviável se torna a contagem de prazos decadenciais a partir do final de cada mês anterior ao encerramento do exercício.” (1º Conselho de Contribuintes, 3ª Câmara, Sessão de 05/11/2002, Acórdão 103- 21074) Fl. 823DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 “RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA – DATA DO FATO GERADOR - DECADÊNCIA – o fato gerador do IRPJ e da CSLL nos casos em que a pessoa jurídica opta pelo recolhimento de estimativas mensais, é anual, encerrando-se, obrigatoriamente, em 31 de dezembro do ano-calendário.” (1º Conselho de Contribuintes, 1ª Câmara, Sessão de 24/05/2007, Acórdão 101-96175) Portanto, no caso em tela, o fato gerador do IRPJ e da CSLL em relação ao AC2007 ocorreu em 31/12/2007. Assim, quer se adote a regra do § 4º, do art. 150 referida pelo contribuinte, ou mesmo a do inciso I, do art. 173, ambos do CTN, conclui-se que não devem ser acolhidas as alegações de decadência trazidas pelo impugnante, pois a ciência da autuação ocorreu em 15 de outubro 2012, antes, portanto, do decurso do prazo qüinqüenal. 3 Assim, rejeita-se a preliminar invocada. Mérito A lide versa sobre dedutibilidade de despesas financeiras incorridas pela contribuinte em face de dois elementos observados pela autoridade fiscal em sua escrituração contábil: 1) a existência de contratos não onerosos de mútuo celebrados entre pessoas jurídicas ligadas à fiscalizada; e 2) o pagamento de juros pela Planalto Transportes Ltda em virtude de empréstimos/financiamentos contraídos perante o mercado financeiro. Essencialmente, a infração apontada no lançamento diz respeito à glosa de despesas por não serem necessárias e pelo seu caráter de liberalidade. De plano cabe referir que não há controvérsia, sobre os valores calculados pela autoridade fiscal, bem como pela forma como tais valores foram apurados. Aponta-se a seguir outros pontos incontroversos para os quais a contribuinte não apresentou contraditório : - os empréstimos juntos às instituições financeiras realizados pela Planalto Transportes Ltda existiram, bem como os pagamentos de juros passivos, controlados em contas da contabilidade específicas do contribuinte(2750 - EMPRÉSTIMO ITAU, 2755 - EMPRÉSTIMO BANRISUL e 2762 - EMPRÉSTIMO HSBC e do passivo não circulante 2751 - EMPRÉSTIMO ITAU, 2758 - EMPRÉSTIMO BANRISUL e 2763 - EMPRÉSTIMO HSBC). Como contrapartidas foram criadas as contas - em 2007 a 6257 -JUROS PAGOS CAP. GIRO e nos anos de 2008 a 2011 a conta 500600 - JUROS CAPITAL DE GIRO(DF), as quais entre 2007 e 2011 registraram débitos no montante de R$ 4.026.138,91; - os repasses a empresas ligadas - JMT — Administração e Participações Ltda, CNPJ 89.938.773/0001/27 (holding do grupo e controladora do sujeito passivo), NHT Linhas Aéreas Ltda, CNPJ 07.611.146/0001/12, Planalto Encomendas Ltda, CNPJ 90.735.549/0001-17 (atual razão social de Transportes Coletivos Turijui Ltda), Planalto Operadora de Turismo Ltda, CNPJ 07.730.231/0001/08, e Veisa Veículos Ltda, CNPJ 87.488.847/0001-45, também foram realizados e admitidos pelo contribuinte ao qual justifica como a operacionalização de seu caixa único(fls 329 e 330); - não foram cobrados juros ativos das empresas ligadas na cessão dos valores, o que configura a não onerosidade dos repasses (fls. 484, 485 e 496). Fl. 824DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 Assim segue-se ao conteúdo central da controvérsia. Segundo a fiscalização, "o sujeito passivo contraiu empréstimos onerosos enquanto que concedeu empréstimos graciosos às empresas ligadas. Ou seja, pagou juros em empréstimos passivos, cujos recursos foram total ou parcialmente repassados às empresas ligadas, sem repassar os juros mediante o reconhecimento de receitas financeiras referentes aos empréstimos ativos. Logo, diminuiu o resultado com despesas financeiras referentes a juros, as quais, em tese, não atendem aos critérios prescritos pelo art. 299 do Decreto n° 3.000/1999 (RIR/99)". A contribuinte contesta o entendimento da autoridade fiscal alegando, em síntese que as despesas em tela eram necessárias e, assim, dedutíveis. Após extensa explanação sobre as características da operação de empréstimo, tendo por base a sustentação oral no Resp. nº 1.222.550/RS levada a efeito no STJ pelo seu representante, conclui o impugnante: - que em verdade no caso presente não há operação de empréstimo, sequer contrato, pois os elementos básicos(liberdade das partes para contratar, risco da perda do valor emprestado, interesse em ser remunerado por juros do credor, etc...) não estão presentes; - que em face disto não se equipara a uma operação de crédito padrão(a entrega de um valor de uma pessoa jurídica a outra), pois não estão presentes os riscos característicos de tais negócios jurídicos; - que assim, trata-se de mera administração os recursos disponíveis, o que implica dar a melhor aplicação do caixa das empresas coligadas; - que os acréscimos de renda decorrentes da glosa de juros pagos em empréstimos para obter recursos que se agregaram ao seu capital de giro se caracterizam como necessários; - que o conceito de necessidade e a respectiva glosa balizam-se pelo interesse da empresa, já que "a despesa será sempre necessária uma vez que cabe a administração central analisar tal requisito, o que, por si só torna a glosa indevida"(fls. 698). A discussão sobre a existência ou não dos contratos de mútuo ou outra formas de empréstimos poderia ser relevante, se o presente processo se tratasse de lançamento de IOF, o que, data venia, não é o caso. O presente processo trata de autos de infração de IRPJ e de CSLL. No caso, o que se discute é a necessidade, e, por conseguinte, a dedutibilidade, das despesas financeiras (juros) incorridas e contabilizadas, decorrentes de empréstimos obtidos junto à instituições financeiras pelo interessado, os quais foram repassados à empresas do grupo econômico. Os fundamentos da glosa independem da denominação ou natureza do contrato de financiamento. O que é importante, ressalte-se, é o rateio dos encargos do financiamento, proporcionalmente aos valores mutuados com suas interligadas, pois, se o empréstimo foi repassado, os encargos desse financiamento não Fl. 825DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 pertencem ao mutuante. É nesse ponto que reside a questão da necessidade da realização da despesa. Não se pode considerar o conjunto de pessoas jurídicas como sendo uma única, mas sim respeitar a autonomia de cada uma delas. Assim, torna-se evidente que, se o tomador do empréstimo repassa os recursos obtidos para outras pessoas jurídicas do grupo econômico, para ele a despesa se apresenta desnecessária, por não lhe pertencerem. De início, é importante transcrever o art. 299 do RIR/1999: “Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47). § 1° São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47, § 1°). § 2° As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei n° 4.506, d e 1964, art. 47, § 2°).” No mesmo sentido, o Parecer Normativo CST nº 32, de 1981: “4. Segundo o conceito legal transcrito, o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principiais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos.” Pelo exposto, constata-se que, para serem dedutíveis, as despesas incorridas devem ser necessárias à atividade da empresa e à manutenção da sua fonte produtora. Como anteriormente já exposto, a existência dos empréstimos, dos repasses efetuados a empresas ligadas e a não cobrança de juros nas operações ativas restaram incontroversos. O contribuinte não se insurge sobre tais acontecimentos, embora motive-os com a necessidade de capital de giro para cumprir exigências no âmbito do REFIS e a possibilidade de pagamento `a vista dos débito nele inseridos, e com a existência de caixa "flutuante" no grupo econômico. Afirma que "sempre transferiu a(sic) empresas relacionadas valores ativos pertencentes ao seu caixa único, sem qualquer problema fiscal, o que deveria persistir"(fls. 688). Cabem aqui alguns comentários antes de se adentrar na indedutibilidade. Sobre a existência deste "caixa único" ou "caixa flutuante" há que se dizer que não se devem confundir os resultados das atividades empresariais de uma e de outra empresa, sob pena de afronta ao princípio contábil da entidade, devidamente positivado no art. 4º da Resolução CFC n.º 750/93, verbis: “O PRINCÍPIO DA ENTIDADE Art. 4º O Princípio da ENTIDADE reconhece o Patrimônio como objeto da Contabilidade e afirma a autonomia patrimonial, a necessidade da Fl. 826DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 diferenciação de um Patrimônio particular no universo dos patrimônios existentes, independentemente de pertencer a uma pessoa, um conjunto de pessoas, uma sociedade ou instituição de qualquer natureza ou finalidade, com ou sem fins lucrativos. Por conseqüência, nesta acepção, o Patrimônio não se confunde com aqueles dos seus sócios ou proprietários, no caso de sociedade ou instituição. Parágrafo único – O PATRIMÔNIO pertence à ENTIDADE, mas a recíproca não é verdadeira. A soma ou agregação contábil de patrimônios autônomos não resulta em nova ENTIDADE, mas numa unidade de natureza econômico- contábil.” De acordo com este preceito contábil, o patrimônio da entidade e, por conseqüência, a atividade empresarial organizada em seu entorno, não se deve confundir com o patrimônio e o empreendimento de seus sócios(JMT,Turijui), sob pena de completa descaracterização da autonomia patrimonial da pessoa jurídica e seus sócios. No parágrafo único acima transcrito, há clareza de que a consolidação/ agregação contábil de patrimônios autônomos não resulta numa nova entidade ou numa nova pessoa jurídica, mas apenas numa unidade de natureza econômico-contábil (um grupo econômico, por exemplo). Diante disso, de fato, não há impedimentos a que empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico se relacionem, visando um objetivo comum(fluxo de caixa). Entretanto, isso não autoriza que uma entidade contábil assuma os encargos da atividade empresarial de outra, sob pena de descaracterização de sua autonomia e de comprometimento de seus resultados. Nesse aspecto, oportuno ponderar que, segundo a legislação tributária brasileira, a incidência deve ser feita sobre o acréscimo patrimonial das pessoas jurídicas, não sendo admitida, para fins de apuração dos tributos e contribuições devidos, a consolidação patrimonial ou de resultados. O princípio contábil da entidade se encontra consagrado na legislação tributária, justamente nos preceitos normativos que dão suporte aos lançamentos, consolidados no art. 299 e seus §§ do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 – Regulamento do Imposto sobre a Renda – RIR/99, que deram fundamento à presente autuação. Quanto a causa que motivou os repasses informadas pela impugnante - necessidade de capital de giro para pagamento do REFIS, em que pese em nenhum momento ser suficiente para conceder legitimidade, ou seja, conferir um caráter de necessidade à despesa de juros correspondentes, a mesma merece análise, já que leva a conclusão de sua discutível veracidade. Demonstrou a fiscalização através da relação existente entre os saldos médios dos empréstimos ativos(concedidos) e o saldo médio dos empréstimos passivos(tomados) que, em todos os anos-calendário, esta relação é superior a 100%. Tal relação está expressa na tabela já inserida no relatório acima. Decorre daí que a empresa repassou mais recursos às empresas ligadas do que tomou no mercado financeiro. Tipifica um quadro revelador de que a empresa tinha uma posição confortável no que tange às suas disponibilidades. Cai por Fl. 827DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 terra, assim, a tese da necessidade de capital de giro, e com ela a necessidade da despesa referente aos juros. Quanto ao pagamento do REFIS também não se sustenta esta hipótese. Os recursos captados através dos primeiros três empréstimos se deram em 2005 e 2006 portanto mais de três anos antes do REFIS, não possuindo qualquer contemporaneidade com este parcelamento. Os recursos envolvendo o empréstimo junto ao Banco Itaú(fls. 523 a 533) foram liberados em 25/02/2010 e repassados a NHT no dia 08/03/2010. A quitação do REFIS se deu em 30/06/2011. Assim se esperaria que os recursos voltassem da NHT quando da quitação do parcelamento. Porém, como demonstrado pela fiscalização, os recursos foram supridos pela Veisa Veículos Ltda que repassou a Planalto Transportes Ltda R$ 8.500.000,00. No recurso da impugnante nada há sobre o fluxo de recurso nestes dezesseis meses entre a liberação do empréstimo e a quitação do parcelamento. Restando não comprovado, portanto, que se trate do mesmo recurso ou da mesma operação. Então, a questão a ser respondida é: por que motivo a empresa Planalto Transportes Ltda, empresa sólida no mercado, de lucros recorrentes e disponibilidades consideráveis, que não necessitava de recursos financeiros para capital de giro, foi diretamente ao mercado financeiro? Por que, ao invés dela, as empresas a ela ligadas e verdadeiras interessadas não foram ao mercado contratar estes empréstimos para fazer frente as suas necessidades, sem precisar dos repasses da impugnante? A resposta resta evidente: o objetivo pretendido pelo grupo econômico foi puramente de economia fiscal, como bem descreveu a fiscalização do Relatório de Procedimento Fiscal. Não há óbice de uma pessoa jurídica contratar um empréstimo com terceiro, no caso, instituição financeira, e repassá-lo a empresas ligadas, desde que exija destas empresas os encargos financeiros em valor equivalente ao que terá que pagar ao terceiro. Os contratos de empréstimo ou conta-corrente, ou qualquer outra figura jurídica que se admita, pactuados entre empresas de um mesmo grupo econômico, não devem servir a um planejamento tributário, onde o grupo econômico direciona os empréstimos bancários para a empresa do grupo que apresenta lucro, aproveitando-se dos encargos financeiros passivos, e depois remete os recursos para aquelas que realmente necessitam dos recursos. Obviamente por tal razão a legislação preconiza que tais encargos não são dedutíveis, na medida em que não são necessários à manutenção da fonte produtora do contratante. No caso dos autos, o repasse dos recursos obtidos pelo interessado junto ao bancos foi efetuado a título não oneroso, ou seja, não houve a cobrança do encargo financeiro incorrido à empresa ligada. O interessado assumiu o ônus da despesa financeira incorrida por mera liberalidade. Noutro giro, as despesas de juros sobre os empréstimos bancários, comprovadamente, não eram necessárias à manutenção de sua fonte produtora, mas sim, a das empresas ligadas. Daí a indedutibilidade destas despesas financeiras. Fl. 828DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 Frise-se que, para apurar o conceito de necessidade da despesa temos de nos dirigir à norma primeiramente e vislumbrar o requisito ali explicitado - a sua íntima relação com a fonte produtora. Este é o limite intransponível que assegura a dedutibilidade. Não pode ser, como defende a impugnante(fls. 698), que tal conceito esteja discricionariamente disponível para a administração da empresa defina o seu alcance. Partilha deste entendimento, Edmar Oliveira Andrade Filho, no Livro Imposto de Renda das Empresas, 7ª Edição, ed. Atlas, 2010, p. 269: “Quando uma pessoa jurídica contrata um empréstimo ou financiamento com terceiro e repassa parte dos recursos a empresas ligadas, ela deve exigir encargos financeiros em montante ao menos equivalente ao que tiver que pagar ao terceiro. Se isso não ocorre, e sendo ela tributada com base no lucro real, a diferença entre o valor dos encargos que suportar e aquele que cobrar da empresa ligada constituirá despesa não dedutível, posto que não atenderá, em relação a essa diferença, ao requisito da necessidade para a manutenção da fonte produtora dos rendimentos" A glosa dos encargos financeiros foi motivada pela desnecessidade dos valores obtidos no mercado financeiro para as atividades da empresa. Isto porquanto os valores repassados não foram utilizados em qualquer atividade da empresa, vindo os respectivos encargos a onerar o seu resultado. Como já visto antes, caso houvesse o ressarcimento desses encargos em, no mínimo, aos contratados com a instituição financeira, o resultado do interessado não restaria alterado, sendo então insubsistente a glosa. Entretanto, não consta ter havido qualquer pagamento a título de reembolso por parte das empresas ligadas. Da mesma forma, há farta jurisprudência administrativa a referendar a autuação: “Nº Acórdão 1101-001.239 Data da Sessão 04/02/2015 DESPESAS FINANCEIRAS. São indedutíveis as despesas decorrentes da contratação de empréstimos repassados, sem ônus, a outras pessoas jurídicas do mesmo grupo empresarial. Nº Acórdão 1402-000.562 Data da Sessão 26/05/2011 IRPJ. GLOSA. ENCARGOS FINANCEIROS DE EMPRÉSTIMOS REPASSADOS A CONTROLADAS. Na determinação da base de calculo do Fl. 829DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 IRPJ e CSLL, somente são dedutíveis os encargos financeiros de empréstimos indispensáveis à manutenção da fonte produtora. Considera se liberalidade o repasse, a terceiros, de valores sem a cobrança de encargos ou em percentuais inferiores.Recurso Voluntário Negado. Nº Acórdão 101-97057 Data da Sessão 16/12/2008 ENCARGOS FINANCEIROS DE EMPRÉSTIMOS REPASSADOS. A variação monetária calculada sobre empréstimo recebido e repassado à controladora sem qualquer encargo representa despesa não necessária, sendo indedutível na apuração do lucro real. Nº Acórdão 101-97.029 Data da Sessão 13/11/2008 DESPESAS FINANCEIRAS- RECURSOS CAPTADOS E REPASSADOS A OUTRAS EMPRESAS DO GRUPO- Não são dedutíveis para fins de apuração do lucro real as despesas financeiras decorrentes de empréstimos tomados por pessoa jurídica não financeira, cujos recursos foram repassados a outras empresas do mesmo grupo empresarial. Nº Acórdão 105-17319 Data da Sessão 12/11/2008 Relator(a) Waldir Veiga Rocha GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS - DESPESAS DESNECESSÁRIAS - EMPRÉSTIMOS REPASSADOS A EMPRESAS CONTROLADAS - Correta a decisão que manteve a glosa de despesas financeiras por juros passivos, apropriados por remuneração de empréstimo obtido de pessoa ligada, quando os recursos assim obtidos foram parcialmente repassados, sem a apropriação de juros ativos, a empresas controladas. Tais despesas se revelam desnecessárias, no montante proporcional ao repasse.” Assim, devem ser mantidas as glosas efetuadas, considerando que os empréstimos obtidos e repassados não influenciaram nas operações da empresa, vindo apenas como redutora de seu resultado, com a contabilização e dedução fiscal dos correspondentes encargos de juros. As despesas financeiras relativas aos empréstimos e financiamentos obtidos junto às instituições financeiras (juros passivos), e repassados às empresas do mesmo grupo econômico na forma de empréstimo não oneroso, não são necessárias à atividade operacional do interessado, e, portanto, são indedutíveis. As conclusões acima expostas se aplicam igualmente à CSLL lançada. É procedente, portanto, a autuação referente a ambos os tributos. É o que basta para decidir. Fl. 830DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1401-006.098 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.723687/2012-17 Conclusão É o voto, afastar a arguição de decadência e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Fl. 831DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15277.000644/2009-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 13 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2004 a 31/10/2008 METAS ESTABELECIDAS EM ACORDO COLETIVO. VALOR DETALHADO EM DOCUMENTO SEPARADO DO PRÓPRIO ACORDO. POSSIBILIDADE. A Lei n° 10.101/00 estabelece que a PLR, para que seja válida e goze da isenção trazida pela Lei n° 8.212/91 (art. 28, § 9º, j) deve atender a todos os critérios previstos. A lei, entretanto, não prevê que todas as metas e critérios estejam previstos no instrumento de acordo coletivo. Ademais, independentemente da criação de metas em instrumento apartado, o que o legislador pretendeu com a redação da Lei n° 10.101/00 foi dar aos empregados a segurança de que tais metas seriam estabelecidas em conjunto com eles e, ainda, que fossem disponibilizadas à ciência de cada um dos beneficiários, de modo que estes tomassem conhecimento de todos os critérios e metas exigidos para fruição do benefício.
Numero da decisão: 2402-010.590
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário e, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar-lhe provimento. Vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz (relator), Diogo Cristian Denny e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Gregório Rechmann Junior. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Relator (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Júnior – Redator Designado Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Ana Claudia Borges de Oliveira, Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz e Diogo Cristian Denny (suplente convocado).
Nome do relator: Francisco Ibiapino Luz
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário e, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar-lhe provimento. Vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz (relator), Diogo Cristian Denny e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Gregório Rechmann Junior. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Relator (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Júnior – Redator Designado Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Ana Claudia Borges de Oliveira, Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz e Diogo Cristian Denny (suplente convocado).

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VALOR DETALHADO EM DOCUMENTO SEPARADO DO PRÓPRIO ACORDO. POSSIBILIDADE. A Lei n° 10.101/00 estabelece que a PLR, para que seja válida e goze da isenção trazida pela Lei n° 8.212/91 (art. 28, § 9º, j) deve atender a todos os critérios previstos. A lei, entretanto, não prevê que todas as metas e critérios estejam previstos no instrumento de acordo coletivo. Ademais, independentemente da criação de metas em instrumento apartado, o que o legislador pretendeu com a redação da Lei n° 10.101/00 foi dar aos empregados a segurança de que tais metas seriam estabelecidas em conjunto com eles e, ainda, que fossem disponibilizadas à ciência de cada um dos beneficiários, de modo que estes tomassem conhecimento de todos os critérios e metas exigidos para fruição do benefício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário e, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar-lhe provimento. Vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz (relator), Diogo Cristian Denny e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Gregório Rechmann Junior. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Relator (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Júnior – Redator Designado AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 27 7. 00 06 44 /2 00 9- 71 Fl. 238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.590 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15277.000644/2009-71 Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Ana Claudia Borges de Oliveira, Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz e Diogo Cristian Denny (suplente convocado). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte com a pretensão de extinguir crédito tributário decorrente das contribuições devidas à Seguridade Social, destinadas a outras entidades e fundos (terceiros). Auto de Infração e Impugnação Por bem descrever os fatos e as razões da impugnação, adoto excertos do relatório da decisão de primeira instância – Acórdão nº 09-27.947 - proferida pela 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora - DRJ/JFA - transcritos a seguir (processo digital, fls. 201 a 208): Trata-se de Auto de Infração de obrigação principal, DEBCAD 37.152.421-0, lavrado em 22/09/2009 e recebido pelo contribuinte em 30/09/2009, conforme comprovante de fls. 29, no valor de R$ 161.461,18 (cento e sessenta e um mil, quatrocentos e sessenta e um reais e dezoito centavos), relativo às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos (Salário-Educação, Incra e Sebrae), no período acima indicado. Conforme Relatório Fiscal, fls. 25/28, as contribuições foram apuradas em relação às remunerações recebidas a título de Participação nos Lucros ou Resultados da empresa, pagas em desacordo com o art. 2 o da Lei n° 10.101, de 19/12/2000, segundo o qual a participação nos lucros e resultados deve ser negociada com os empregados, com a participação de um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria, ou constar de convenção coletiva de trabalho. De acordo com o item 3.2 do mesmo relatório, o art. 2 o , parágrafo único do Acordo Coletivo de Trabalho de 2004 exclui os empregados com cargo de diretor, gerente, chefe, supervisor, encarregado ou outro cargo que seja considerado de comando, para os quais deve ser aplicada política própria da empresa. Esta cláusula é mantida nos acordos subseqüentes. Em 30/10/2009, a empresa apresentou impugnação, juntada às fls. 33/197 e Anexos I a V do processo 15277.000646/2009-61, contendo as Fichas de Avaliação Individual - Indicadores - Metas Pessoais dos anos de 2004, 2005, 2006, 2006 (continuação) e 2007, respectivamente. A impugnante alega que em todos os Acordos Coletivos, aprovados pelos colaboradores da empresa e pelo sindicato da categoria, verifica-se que o pagamento da PLR destinada aos ocupantes de cargos de comando, gestão, carreira Y e similares é realizado de forma diferenciada, sendo composto por um sistema de avaliação de metas próprias, com características individuais e coletivas. Esclarece que essa diferenciação se revela lógica e coerente, na medida em que não se pode pretender que sejam estabelecidas as mesmas metas e valores para aqueles que executam a operação fabril e aqueles que fazem a gestão dessa operação, uma vez que as respectivas atividades e graus de responsabilidade são totalmente diferentes. Diz que em todos os Acordos Coletivos anexos há cláusula expressa sobre a forma de implementação da PLR para os colaboradores que ocupam cargos de gestão, conforme abaixo: Fl. 239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.590 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15277.000644/2009-71 ACORDO COLETIVO - 2004. CLÁUSULA 2ª - ELEGIBILIDADE. Fica estabelecido que o valor a ser pago a título de Participação nos Lucros e Resultados aos funcionários para o exercício de 2004, será feito conforme cláusulas adiante: Parágrafo Único - O valor retro citado não será estendido aos empregados com cargos de Diretor, Gerente, Chefe, Supervisor, Encarregado ou outro cargo que seja considerado de comando, pois, para estes, será aplicada politica própria da empresa. ACORDO COLETIVO - 2005. CLÁUSULA 2ª - ELEGIBILIDADE. Fica estabelecido que o valor a título de Participação nos Lucros e/ou Resultados será pago a todos aos funcionários ativos no exercício de 2005, exceto para os funcionários mencionados no parágrafo seguinte: Parágrafo Único - O valor retro citado não será estendido aos empregados com cargos de Diretor, Gerente, Chefe, Supervisor, Encarregado ou outro cargo que seja considerado estratégico ou de comando, pois, para estes, será aplicada politica própria da empresa. ACORDO COLETIVO - 2006. CLÁUSULA 5ª - ELEGIBILIDADE. Fica estabelecido que o valor a título de Participação nos Lucros e/ou Resultados será pago a todos aos funcionários ativos no exercício de 2006, exceto para os funcionários mencionados no parágrafo seguinte: Parágrafo Único - O valor retro citado não será estendido aos empregados com cargos de Diretor, Gerente, Chefe, Supervisor, Encarregado ou outro cargo que seja considerado estratégico ou de comando, pois, para estes, será aplicada politica própria da empresa. ACORDO COLETIVO - 2007. CLÁUSULA 5ª - ELEGIBILIDADE. Serão elegíveis aos termos do presente acordo, os empregados da unidade Mahle Componentes de Motores do Brasil ltda, efetivamente registrados até 31 de dezembro de 2007. Parágrafo único: Os ocupantes dos cargos de comando, carreira y, gestão e Similares acompanharão os demais colaboradores da empresa no recebimento da primeira parcela da respectiva participação nos lucros e resultados. Em virtude desses cargos obedecerem metas próprias, individuais e coletivas, o cálculo da segunda parcela dependerá do fechamento do balanço patrimonial da empresa, aprovação de seus acionistas e/ou quotistas, e, será calculado através de regras próprias, onde será aferido e constatado a efetivação da meta negociada e o resultado atingido. O resultado encontrado deverá ser pago no máximo até120 dias do encerramento do exercício financeiro do corrente ano (31 12 2007). ACORDO COLETIVO - 2008. CLÁUSULA 5ª - ELEGIBILIDADE. 5.1. As partes acordantes no que diz respeito a participação nos lucros e resultados relacionados aos ocupantes de cargos de comando, gestão, carreira e similares, o qual é composto por um sistema de avaliação de metas próprias, com características individuais e coletivas, decidem mantê-las na forma subscrita e praticada. Os empregados elegíveis nessa modalidade acompanharão os demais empregados da unidade MAHLE COMPONENTES DE MOTORES DO BRASIL LTDA. no recebimento da primeira parcela da respectiva participação Fl. 240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.590 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15277.000644/2009-71 nos lucros e resultados. O cálculo da segunda parcela para esses empregados, dependerá do fechamento do balanço patrimonial da empresa e aprovação de seus acionistas e/ou quotistas, assim como a apuração, constatação e efetivação da meta individual negociada e o respectivo resultado individual e coletivo atingido. O resultado encontrado deverá ser pago, para esses casos, no máximo até 120 dias após o encerramento do exercício financeiro do corrente ano (31 12 2008). Afirma que o fato de serem diferentes os valores pagos para os colaboradores que exercem cargos de gestão não altera a natureza da verba que está sendo negociada, a PLR, tendo em vista que os referidos empregados participam de um sistema de metas próprias com características individuais e coletivas, assim denominadas nos Acordos Coletivos de 2007 e 2008 e, mais simplesmente, como política própria nos AC de 2004, 2005 e 2006. Tal sistema de avaliação é o mesmo praticado para os exercícios de 2004 a 2008, conforme fazem prova as Fichas de Avaliação Individual anexas, pelas quais se verifica que cada empregado deve cumprir três metas, submetida a avaliação do seu cumprimento ao Supervisor. Conclui, assim, que restou demonstrado em todos os AC que a PLR a ser paga aos empregados que exercem cargos de gestão deve ser realizada obedecendo-se a valores e regras próprias, Acordos Coletivos esses que foram devidamente negociados e aprovados Pela Comissão de Negociação e Sindicato da Categoria. Discorre acerca da natureza jurídica da PLR, não remuneratória, mencionando o art. 7°, XI da Constituição Federal de 1998 (CF/88), doutrina, o art. 3° da Lei n° 10.101, de 19/12/2000 e decisões do Supremo Tribunal Federal (STF). Conclui cair por terra a invocação da Lei n° 8.212, de 1991, art. 22, I e II, e art. 30, feita pelo auditor fiscal, uma vez que o texto constitucional obstou o exercício da atividade da União para impor contribuição previdenciária sobre lucros ou resultados distribuídos pela empresa a seus empregados, ou seja, a participação nos lucros ou resultados está totalmente desvinculada da remuneração, não podendo servir de base para incidência de contribuições previdenciárias. Em seguida, procura demonstrar que o pagamento diferenciado da PLR aos colaboradores que exercem cargos de gestão está de acordo com os ditames constitucionais e legais. Diz que o pagamento diferenciado da PLR não afronta o art. 2° da Lei 10.101, de 2000, pois tal pagamento está previsto em cláusula específica de Acordo Coletivo: cláusula 2ª nos AC de 2004 e 2005 e cláusula 5ª nos AC de 2006, 2007 e 2008. Destaca que os critérios e condições estabelecidos pelo § 1° do citado art. 2° são exemplificativos, podendo ser considerados estes ou outros, por opção das partes. Destaca, ainda, que o § 3° do art. 3° da mesma Lei 10.101, de 2000, parte do principio da auto-aplicabilidade da primeira parte do inciso XI do art. 7° da CF/88, permitindo a compensação dos pagamentos espontaneamente feitos pela empresa, a título de participação nos lucros ou resultados, com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes ao mesmo tipo de participação, restando clara a mesma natureza jurídica destas. Conclui que o auditor fiscal procedeu equivocadamente à lavratura da presente autuação, ao entender que a impugnante não poderia proceder com o pagamento diferenciado da PLR para os colaboradores que exercem cargos de gestão. Verifica que em nenhum momento o auditor fiscal desconsiderou a natureza jurídica dos pagamentos efetuados, apenas questionou a forma de pagamento diferenciada da PLR para aqueles empregados, sem levar em conta que tal previsão está expressa por AC, que, por sua vez, tem seu reconhecimento e validade garantidos pela CF/88 (art. 7°, XXVI). Fl. 241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.590 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15277.000644/2009-71 Argui que, constatado que o montante pago pela empresa é imune à Tributação, não há mais interesse jurídico da RFB em questionar o critério livremente convencionado entre a Comissão de Negociação, o Sindicato da Categoria e a impugnante. Aduz que, pela “politica própria” ou “regra própria” estabelecida para pagamento da PLR aos ocupantes de cargos de gestão, verifica-se que, em todos os anos, os critérios e requisitos foram os mesmos: i) necessidade de cumprimento de três metas pelo empregado, sendo duas de caráter individual e uma de caráter coletivo; ii) todas as metas tinham prazo pré-fxado para serem cumpridas; iii) no final de cada exercício, o cumprimento das metas era objeto de avaliação pelo superior imediato, sendo que o valor a ser recebido a título de PLR dependeria do percentual de atingimento das referidas metas. Explica que as metas encontram-se diretamente ligadas aos lucros e ou resultados apurados durante o exercício social da empresa e diz que os documentos anexos comprovam a política de metas negociadas e a avaliação efetiva. Requer sejam as intimações dirigidas ao procurador que subscreve a Impugnação, nos termos do art. 236, § 1° do CPC e protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a juntada de novos documentos e a realização de perícia técnica Pede, ao fim, que a impugnação seja julgada procedente e o auto de Infração seja cancelado, nos termos da fundamentação mencionada, seguindo os ditames legais e a justiça. (Destaques no original) Julgamento de Primeira Instância A 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora, por unanimidade, julgou improcedente a contestação da Impugnante, nos termos do relatório e voto registrados no acórdão recorrido, cuja ementa transcrevemos (processo digital, fls. 201 a 208): ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/11/2004 a 31/10/2008 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. LEI ESPECÍFICA. NÃO ATENDIMENTO. Não sendo atendidos os requisitos previstos em lei específica, os valores pagos a título de participação nos lucros e ou resultados da empresa deve ser considerado salário-de- contribuição. Impugnação Improcedente Recurso Voluntário Discordando da respeitável decisão, o Sujeito Passivo interpôs recurso voluntário, basicamente repisando os argumentando apresentados na impugnação, o qual nada acrescenta de relevante para a solução da presente controvérsia (processo digital, fls. 214 a 230). Contrarrazões ao recurso voluntário Não apresentadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. É o relatório. Fl. 242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-010.590 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15277.000644/2009-71 Voto Vencido Conselheiro Francisco Ibiapino Luz - Relator Admissibilidade O recurso é tempestivo, pois a ciência da decisão recorrida se deu em 4/3/2010 (processo digital, fl. 213), e a peça recursal foi interposta em 31/3/2010 (processo digital, fl. 214), dentro do prazo legal para sua interposição. Logo, já que atendidos os demais pressupostos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, dele tomo conhecimento. Mérito Participação nos Lucros e Resultados - PLR Consoante se verá na sequência, a PLR atribuída pela empresa aos seus empregados, pretendendo incrementar integração entre trabalho e ganho de produtividade, não compõe a base de cálculo das contribuições previdenciárias, exceto quando reportado estímulo se processar fora dos estritos ditames legalmente previstos. Assim entendido, a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas traduz direito social de matriz constitucional, eis que inserto no inciso XI do art. 7º do Capítulo II - Dos Direitos Sociais - da Constituição Federal de 1988 (CF, de 1988), verbis: CAPÍTULO II - DOS DIREITOS SOCIAIS Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; (destaquei) Como se vê, trata-se de imunidade com eficácia limitada, carecendo de lei integrativa para a produção dos efeitos esperados pelo legislador constituinte. Afinal, ditas benesses encontram-se desvinculadas do salário de contribuição, tão somente se referida concessão atender as exigências estabelecidas em lei ordinária federal. Cuida-se de entendimento perfilhado à decisão do STF no julgamento do RE nº 569441/RS, tomada por repercussão geral, cujo “Tema” e a correspondente “Ementa” assim estão redigidos: Tema 344: Incidência de contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros da empresa. Ementa: EMENTA: CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA JURÍDICA PARA FINS TRIBUTÁRIOS. EFICÁCIA LIMITADA DO ART. 7º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ESSA ESPÉCIE DE GANHO ATÉ A REGULAMENTAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL. 1. Segundo afirmado por precedentes de ambas as Turmas desse Supremo Tribunal Federal, a eficácia do preceito veiculado pelo art. 7º, XI, da CF – inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos a trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários depende de regulamentação. (destaquei) Fl. 243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-010.590 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15277.000644/2009-71 2. Na medida em que a disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória 794/94 e que o fato gerador em causa concretizou-se antes da vigência desse ato normativo, deve incidir, sobre os valores em questão, a respectiva contribuição previdenciária. 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (STF – RG RE: 569441 RS – RIO GRANDE DO SUL, Relator: Min. DIAS TÓFFOLI, Data de Julgamento: 09/12/2010, Data de Publicação: Dje – 057 28-03-2011) Em sintonia com a CF, de 1988, a Lei nº 8.212, de 1991, art. 28, inciso I, define salário de contribuição como sendo a totalidade dos rendimentos auferidos a qualquer título pelo segurado, destinados a retribuir o trabalho, aí se incluindo os ganhos habituais sob a forma de utilidades. Contudo, mediante interpretação autêntica do transcrito comando constitucional, o § 9º, alínea “j”, do mesmo artigo da reportada lei previdenciária, isentou a PLR concedida aos empregados da incidência tributária, desde que os requisitos estabelecidos na lei específica reguladora do preceito constitucional supratranscrito sejam obedecidos. Confira-se: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) [...] § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: [...] j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (destaquei). Com efeito, o Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, art. 214, inciso I, §§ 9º, inciso X, e 10, replica o que está posto no transcrito art. 28, § 9º, alínea “j”, da Lei nº 8.212, de 1991, acrescentando, expressamente, que a PLR concedida em desacordo com a Lei nº 10.101, de 2000, sujeita-se à incidência previdenciária, nestes termos: Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas [...] [...] § 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: [...] X - a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; [...] § 10. As parcelas referidas no parágrafo anterior, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, integram o salário-de-contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. (Destaquei) Fl. 244DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-010.590 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15277.000644/2009-71 A regulação manifestada na transcrição precedente deu-se com a edição da Medida Provisória nº 794, de 29/12/94, reeditada e renumerada sucessivas vezes, com inexpressiva alteração textual, culminando na Lei nº 10.101, de 19/12/2000, da qual transcrevemos os seguintes excertos: Art. 1 o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7 o , inciso XI, da Constituição. Art. 2 o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria II - convenção ou acordo coletivo. § 1 o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2 o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Cotejando supracitadas normas, infere-se que o legislador dispensou tratamento diferenciado às empresas que implementem sistema de remuneração dos seus empregados baseado no incremento de produtividade. Assim, quando atendidos os preceitos legais, a estes trabalhadores, desvinculada da remuneração, será destinada parcela dos ganhos econômicos resultantes da produtividade decorrente do respectivo trabalho. Logo, não se trata de mera gratificação franqueada deliberadamente pelo empregador, já que terá natureza jurídica de rendimento tributável quando distribuída em desacordo com os requisitos formais e materiais que suportam dita desoneração fiscal. Nessa ótica, como visto, a lei específica definiu dois eixos distintos, mas complementares, para o gozo da desoneração previdenciária em apreço, de forma que, sem o integral cumprimento destes, a PLR paga será tida como salário de contribuição, quais sejam: (i) a validação do reportado programa, caracterizada pela formalização do “instrumento de acordo” com a participação dos empregados interessados e ratificação pelo respectivo sindicato da categoria - aspecto formal; (ii) a eficácia da operacionalização do referido plano, qualificada pela consonância entre os requisitos legalmente previstos e as regras previamente estabelecidas, os instrumentos de aferição dos objetivos a serem atingidos e o efetivo resultado alcançado - aspecto material. Por pertinente, considerando que a tributação é a regra no exercício da competência tributária, as hipóteses de outorga de isenção devem ser interpretadas literalmente, por traduzirem exceções no ordenamento jurídico. Logo, nos termos do art. 111 do CTN, o entendimento quanto ao cumprimento dos aspectos formal e material exigido para excluir a incidência previdenciária da PLR distribuída aos empregados deve ser restritivo ao literalmente previsto na legislação retrocitada. Confira-se: Fl. 245DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#7XI Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-010.590 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15277.000644/2009-71 Lei nº 5.172, de 1966: Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: [...] II - outorga de isenção; Desenhada a contextualização legal posta, enfrenta-se propriamente a matéria controvertida. Fundamentos da decisão de origem Por oportuno, vale registrar que os §§ 1º e 3º do art. 57 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, com a redação dada pela Portaria MF nº 329, de 4 de junho de 2017, facultam o relator fundamentar seu voto mediante transcrição da decisão recorrida, quando o recorrente não inovar em suas razões recursais, verbis: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: [...] § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. [...] § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) Nessa perspectiva, o Recorrente basicamente reiterou os termos da impugnação, nada acrescentando que pudesse alterar o julgamento a quo. Logo, tendo em vista minha concordância com os fundamentos do Colegiado de origem e amparado no reportado preceito regimental, adoto as razões de decidir constantes no voto condutor do respectivo acórdão, nestes termos: [...] Destaque-se que o presente lançamento inclui apenas valores de pagamentos efetuados pela empresa, a titulo de Participação nos Lucros ou Resultados, aos seus empregados gestores: diretores, gerentes, chefes, supervisores, encarregados ou outros Cargos de comando, em razão da não inclusão destes nos Acordos Coletivos de Trabalho celebrados nos exercícios de 2004 a 2008, de acordo com o Relatório Fiscal, o que constituiu inobservância do disposto no já mencionado artigo 2° da Lei n° 10.101, de 2000. Verifica-se, nos Acordos Coletivos juntados à impugnação, que as regras ali estabelecidas não se aplicam aos trabalhadores gestores, conforme excertos transcritos neste Relatório (cláusula 2ª dos AC de 2004, 2005 e 2006 e cláusula 5ª dos AC de 2007 e 2008), aos quais se aplica política própria da empresa. Em se lhes aplicando política própria da empresa, o art. 2° da Lei n° 10.101, de 2000, deixa de ser observado, porque não resta caracterizada a negociação entre as partes, requisito previsto no caput. Também não resta configurado nenhum dos procedimentos descritos nos incisos I e II do mesmo dispositivo. Dessa forma, correto o entendimento da fiscalização que considerou como salário-de- contribuição os valores pagos a título de PLR aos empregados gestores, por não atendimento do disposto no art. 2° da Lei n° 10.101, de 2000, tendo em vista que as regras a eles aplicáveis não estão previstas nos Acordos Coletivos de Trabalho apresentados. Fl. 246DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-010.590 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15277.000644/2009-71 O pedido de que as futuras intimações sejam encaminhadas ao procurador da empresa não pode ser atendido, diante do disposto no art. 23 do Decreto n° 70.235, de 1972, que rege o processo administrativo fiscal. No que se refere ao protesto pela juntada posterior de documentos que se façam necessários ou pela realização de prova pericial, vale destacar que, conforme o Decreto n° 70.235, de 1972, está precluso o direito de apresentar novas provas documentais, conforme o §4° do art. 16 do referido Decreto, o pedido de perícia ou diligência deveria estar de acordo com o inciso IV do mesmo artigo, considerando-se não formulado o pedido sem estes requisitos, a teor do § 1° do art. 16 do mesmo Decreto, e o próprio autuado em sua defesa não apresentou quaisquer novos elementos que justificassem sua concessão: Art. 16. A impugnação mencionará: [...] § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Parágrafo acrescentado pela Lei n° 9.532, de 10/12/97) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (acrescentado pela Lei n° 9.532, de 10/12/97) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;( acrescentado pela Lei n” 9.532, de 10/12/97) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriores trazidas aos autos (acrescentado pela Lei n° 9.532, de 10/12/97) [...] Estas as razões do indeferimento da produção de novas provas, com as ressalvas previstas nas alíneas do § 4° do art. 16 supra transcrito. Conclusão Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto. É como voto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz Voto Vencedor Conselheiro Gregório Rechmann Júnior – Redator Designado Em que pese as bem fundamentadas razões de decidir do voto do ilustre relator, peço vênia para delas discordar, nos termos abaixo declinados. Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de Auto de Infração relativo às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos (Salário-Educação, Incra e Sebrae). Nos termos do Relatório Fiscal, as contribuições foram apuradas em relação às remunerações recebidas a título de Participação nos Lucros ou Resultados da empresa, pagas em desacordo com o art. 2° da Lei n° 10.101, de 19/12/2000, segundo o qual a participação nos lucros e resultados deve ser negociada com os empregados, com a participação de um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria, ou constar de convenção coletiva de trabalho. Fl. 247DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-010.590 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15277.000644/2009-71 De acordo com o item 3.2 do mesmo relatório, o art. 2°, parágrafo único do Acordo Coletivo de Trabalho de 2004 exclui os empregados com cargo de diretor, gerente, chefe, supervisor, encarregado ou outro cargo que seja considerado de comando, para os quais deve ser aplicada politica própria da empresa. Esta cláusula é mantida nos acordos subsequentes. O Nobre Relator do presente acórdão, corroborando com o entendimento alcançado pelo órgão julgador de primeira instância, concluiu que: Em se lhes aplicando política própria da empresa, o art. 2° da Lei n° 10.101, de 2000, deixa de ser observado, porque não resta caracterizada a negociação entre as partes, requisito previsto no caput. Também não resta configurado nenhum dos procedimentos descritos nos incisos I e II do mesmo dispositivo. Dessa forma, correto o entendimento da fiscalização que considerou como salário-de- contribuição os valores pagos a título de PLR aos empregados gestores, por não atendimento do disposto no art. 2° da Lei n° 10.101, de 2000, tendo em vista que as regras a eles aplicáveis não estão previstas nos Acordos Coletivos de Trabalho apresentados. Pois bem! Nos termos do artigo 7º, XI da Constituição Federal de 1988, constitui direito dos trabalhadores o pagamento de participação nos lucros ou resultados da empresa desvinculada da remuneração: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; No entanto, o dispositivo constitucional remete a eficácia da norma à edição de lei, consoante estabelece a parte final do inciso apontado, revelando que o direito dos trabalhadores ao recebimento da PLR sem vinculação à remuneração se trata de norma constitucional de eficácia limitada, dependendo de lei para a sua regulamentação. A regulamentação ocorreu com a edição da Medida Provisória nº 794, de 29 de dezembro de 1994, a qual, após diversas reedições, foi finalmente convertida na Lei nº 10.101/2000, estabelecendo os parâmetros e diretrizes a serem observados para que a parcela denominada Participação nos Lucros e Resultados da empresa, ou simplesmente PLR, cumprisse o seu objetivo constitucionalmente previsto e, assim, enquadrar-se como pagamento desvinculado da remuneração. Nesse contexto, a própria legislação previdenciária, por meio da Lei nº 8.212/1991 (artigo 28, §9º, "j"), também determinou a não incidência da contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros, condicionando, contudo, o seu pagamento à observância dos requisitos estabelecidos em lei específica. Assim dispõem alguns dispositivos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 10.101/2000, vigentes à época dos fatos: Art.2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II - convenção ou acordo coletivo. Fl. 248DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-010.590 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15277.000644/2009-71 §1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Art.3º A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. § 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. § 3º Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. A fiscalização, no caso em análise, atribuiu natureza remuneratória aos pagamentos efetuados pela Recorrente a título de PLR, embasando-se, para tanto, no seguinte fundamento: A clausula do art. 2° parágrafo único do Acordo Coletivo de Trabalho de 2004, exclui os empregados com Cargos de Diretor, Gerente, Chefe, Supervisor, encarregado ou outro cargo que seja considerado de comando, pois para estes, será aplicada política própria da empresa.(cópia anexa). Tal Clausula é mantida nos acordos subsequentes. Excluindo esta parcela de empregados os valores pagos a estes está em desacordo com o an. 2° da Lei 10.101 de 19/12/2000, que determina a forma de distribuição de participação em lucros e resultados que deve ser negociada com os empregados com a participação de um representante indicado pelo Sindicato da respectiva categoria ou constar de Convenção Coletiva de Trabalho. Entendo que não há que se falar em ofensa ao art. 2º da Lei 10.101/2000 o fato de o Acordo Coletivo prevê que o valor da PLR referente aos empregados com cargos de direção, gerência, chefia ou supervisão esteja previsto em documento apartado ao próprio acordo. Veja: é o próprio acordo, regularmente firmado e pactuado entre as partes, que estabelece tal previsão. Outrossim, o fato de o detalhamento do cálculo da PLR de determinada categoria de empregados está consignado em documento apartado do acordo coletivo em nada desnatura referido programa: - primeiro porque não há, na legislação de regência da matéria, nenhuma vedação neste sentido; - segundo porque o próprio acordo, celebrado com a participação dos Empregados, expressamente prevê essa possibilidade; Fl. 249DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-010.590 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15277.000644/2009-71 - por fim, mas não menos importante, não se afigura razoável que todo o detalhamento do cálculo da PLR, para todos os funcionários, de todos os níveis, conste expressamente do Acordo. Caso assim fosse, referida exigência – que não encontra amparo na legislação, ressalte-se - tratar-se-ia de medida contraprocudente. Neste contexto, é de se indagar: porque a Fiscalização não intimou a Contribuinte para apresentar referidos documentos, questionando, se fosse o caso, como os mesmos eram elaborados? Noutras palavras: como a Fiscalização concluiu pela natureza remuneratória dos valores pagos se nem mesmo intimou a Contribuinte para apresentar e explicar o conteúdo das “políticas próprias”, conforme expressamente previsto nos Acordos? Neste contexto, não há que se falar, in casu, em ofensa ao art. 2º da Lei 10.101/2000, pelo que deve ser dado provimento ao recurso voluntário. Conclusão Ante o exposto, concluo o voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior Fl. 250DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13888.724575/2013-58
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 12 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2009 COOPERATIVA MÉDICA. PLANO DE SAÚDE. PREÇO PRÉ- ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IR. COMPENSAÇÃO. O imposto de renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para compensação com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas sim na dedução do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período.
Numero da decisão: 1401-006.173
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: Cláudio de Andrade Camerano
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PLANO DE SAÚDE. PREÇO PRÉ- ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IR. COMPENSAÇÃO. O imposto de renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para compensação com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas sim na dedução do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Relatório Inicio transcrevendo relatório e voto da decisão recorrida, nos termos do que consta no Acórdão de nº 15-43.398 proferido pela 2ª Turma da DRJ/SDR, em sessão de 21 de setembro de 2017: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 72 45 75 /2 01 3- 58 Fl. 1052DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.173 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724575/2013-58 Relatório O presente processo trata de manifestação de inconformidade contra o Despacho Decisório DRF/PCA nº 502, de 22/10/2013, que homologou parcialmente as compensações declaradas no PER/DCOMP nº 30235.45716.200709.1.3.05-9822, no limite do direito creditório reconhecido. A interessada (cooperativa de médicos) pretendia compensar débitos de IRRF incidente sobre rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício (código de receita 0588) com créditos relativos a IRRF incidente sobre pagamentos de pessoa jurídica à cooperativa de trabalho (código de receita 3280), nos termos do § 1º do art. 652 do RIR/1999. No despacho decisório foi reconhecido o direito creditório de R$ 2.013,83, e negada as seguintes parcelas que totalizam R$ 19.376,14: a) a correspondente às retenções decorrentes dos contratos de plano de saúde na modalidade de pré-pagamento, sob o fundamento de que as importâncias recebidas em decorrência destes contratos não corresponderiam a serviços prestados pelos médicos cooperados de que trata o art. 652 do RIR, pois não haveria vinculação entre o desembolso financeiro dos usuários dos planos de saúde e as atividades executadas pelos médicos cooperados. Foram glosados os seguintes valores: R$ 14.247,95 (contratados integralmente nesta modalidade), R$ 2.628,37 (contratados parcialmente nesta modalidade) e R$ 1.143,04 (contratados nesta modalidade, sem retenção confirmada em Dirf)e R$ 256,77 (contratados nesta modalidade, com parte da retenção sem confirmação em Dirf); b) a correspondente às retenções efetuadas pelas fontes pagadoras de CNPJ 02.822.420/0001-89 (R$ 10,79) e 56.384.779/0001-40 (R$ 37,36), no valor total de R$ 48,15, que decorreram total ou parcialmente de serviços pessoais efetuados por médicos associados à interessada, mas que não foram confirmadas em Dirf; c) a correspondente às retenções não comprovadas pela documentação apresentada pela interessada, relativas à fonte pagadora de CNPJ 43.643.139/0001-66, no valor total de R$ 1.051,86. Na manifestação de inconformidade ao despacho decisório a interessada alega, em síntese, que: a) o caráter representativo das cooperativas de trabalho médico consiste em angariar pacientes aos seus cooperados, daí a comercialização de planos de saúde; a cooperativa atua como representante em benefício do cooperado, sendo deste qualquer lucro e/ou faturamento/receita, e não da cooperativa, nos termos do art. 79 da Lei nº 5.764, de 1971; b) os contratos em pré-pagamento consistem em uma forma de repartir o risco da sinistralidade entre um grupo de usuários do plano de saúde, o que não afasta a figura de mera intermediadora da cooperativa, sendo os cooperados os efetivos prestadores dos serviços; c) os contratos pelo custo operacional são apenas uma segunda forma de repartição de risco envolvendo tal sinistralidade; Fl. 1053DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.173 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724575/2013-58 d) é exatamente por intermediar os serviços médicos prestados pelos seus cooperados aos usuários dos planos que a cooperativa se sujeita à retenção do imposto de renda prevista no art. 652 do RIR/1999, e pode compensá-lo no exercício em curso, exclusivamente, com o imposto devido por ocasião do repasse da remuneração aos cooperados; inexiste qualquer ressalva com relação ao tipo de contrato sobre o qual recai a retenção; e) também, sob a perspectiva de operadora de planos de saúde, a interessada figura como mera intermediária, pois atua por conta e ordem do consumidor (usuário), recebe e gerencia os recursos recebidos dos mesmos, devolvendo- lhes tais recursos através de serviços de assistência à saúde, prestados por terceiros, conforme disposto no inciso I do art. 1º da Lei nº 9.656, de1998, que regula o setor; f) os serviços de representação do cooperado e administração de plano não se confundem com os serviços profissionais prestados por terceiros, dentre os quais estariam inseridos os serviços de medicina, e isso independe da modalidade de contratação do plano, custo operacional ou pré-pagamento, pois estas duas modalidades estão previstas na Lei nº 9.656, de 1998, e na Resolução Normativa nº 85, de 2004, da Agência Nacional; g) tanto nas hipóteses de preço fixo quanto variável, persiste o repasse de produção a partir do pagamento de recursos do usuário, e a motivação de tal repasse pela cooperativa decorre não da forma de quantificação do preço do contrato do usuário, mas sim do volume de atendimentos realizados pelo associado; h) protocolou consulta fiscal para dirimir dúvida acerca da retenção prevista no art. 652 do RIR/1999, tendo sido cientificado de seu resultado, por meio da Solução de Consulta nº 57 – SRRF 08/Disit, em 14/03/2012, na qual foi esclarecido que, nos contratos efetuados na modalidade de pré-pagamento, não deve ser feita a retenção em comento, dada a dificuldade em se mensurar, de antemão, exatamente o valor dos serviços pessoais; i) até o recebimento desta solução de consulta, se a fonte pagadora procedeu à retenção do imposto foi em respeito à determinação prevista no art. 652 do RIR/1999, cuja natureza é antecipatória do IRRF posteriormente retido pela cooperativa sobre a produção repassada ao cooperado; j) haveria ainda uma segunda hipótese de retenção prevista no art. 652 do RIR/1999 que também autorizaria a compensação pretendida, qual seja “serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição”, ou seja, deve incidir a retenção mesmo que os valores pagos se destinem à simples disponibilidade dos serviços pessoais a serem prestados; a inaplicabilidade da retenção decorrente da dificuldade temporal de se mensurar o valor dos serviços pessoais no momento da fatura; l) não haveria outro enquadramento possível para as referidas retenções, muito menos eventual argumento de que se trataria de antecipação do IRPJ da própria cooperativa, pois o art. 647 do RIR/1999, que trata desta última retenção, não faz qualquer referência aos serviços de intermediação prestados por cooperativas de trabalho operadora de planos de saúde; Fl. 1054DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.173 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724575/2013-58 m) a documentação juntada na diligência fiscal (faturas, contratos e informes de rendimento) demonstra a retenção do imposto, por conseguinte, a existência do direito creditório, não podendo a interessada ser responsabilizada por eventual descumprimento ou cumprimento em atraso de obrigações acessórias (DIRF) pelas fontes pagadoras, bem como do próprio recolhimento do imposto retido pelas fontes pagadoras. Voto A manifestação de inconformidade é tempestiva e atende a todos os requisitos de admissibilidade, por isso, outro dela tomo conhecimento. A Solução de Consulta Cosit nº 59, de 30 de dezembro de 2013, que trata da matéria em litígio, traz a seguinte ementa: “PLANOS DE SAÚDE. MODALIDADE DE PRÉ-PAGAMENTO. DISPENSA DE RETENÇÃO. Os pagamentos efetuados a cooperativas operadoras de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos de plano privado de assistência à saúde a preços pré-estabelecidos (contratos de valores fixos, independentes da utilização dos serviços pelo contratante), não estão sujeitos à retenção do Imposto de Renda na fonte. As importâncias pagas ou creditadas a cooperativas de trabalho médico, relativas a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa, estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na Fonte, à alíquota de um e meio por cento, nos termos do art. 652 do Regulamento do Imposto de Renda. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.656/1998, art. 1º, I; RIR, arts. 647, caput e § 1º, e 652; PN CST nº 08/1986, itens 15, 16 e 22 a 26.” A edição da referida solução de consulta é posterior à apresentação do PER/DCOMP em análise, mas é perfeitamente aplicável ao presente caso por estar fundamentada em dispositivos legais que já estavam em vigor quando da declaração de compensação. As receitas obtidas pelas cooperativas de trabalho médico, na condição de operadoras de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos pactuados com pessoas jurídicas na modalidade pré-pagamento, que estipulem o pagamento mensal de valores fixos pelo contratante, independentemente da efetiva utilização dos serviços pelo segurado, da natureza dos serviços prestados, do número de procedimentos realizados, etc. (art. 1º, inciso I, da Lei nº 9.656, de 1998), não estão sujeitas à retenção na fonte do Imposto de Renda prevista no art. 647 do RIR/1999, por não se confundirem com as receitas decorrentes da prestação de serviços profissionais de medicina ou correlatos (itens 15, 16 e 22 a 26 do Parecer Normativo CST nº 8, de 1986). Ainda segundo a referida solução de consulta, as importâncias pagas ou creditadas à cooperativa por pessoas jurídicas, relativas a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa a tais pessoas jurídicas, ou colocados à disposição delas, estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de 1,5% (um e meio por cento), nos termos do art. 652 do RIR. Fl. 1055DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.173 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724575/2013-58 Diante do exposto, conclui-se que foi indevida a retenção do imposto renda sobre os rendimentos recebidos pela interessada, em decorrência dos contratos de planos de saúde, na modalidade de preço pré-estabelecido, primeiro, por não se confundirem com as receitas decorrentes da prestação de serviços profissionais e, segundo, por não haver vinculação entre o desembolso financeiro e os serviços prestados pelos cooperados, nem mesmo pelos serviços colocados à sua disposição, pois os valores pagos cobrem não só os serviços prestado pelos cooperados, como também serviços hospitalares e exames laboratoriais.. Em consequência da retenção indevida, existe de fato direito creditório correspondente ao indébito tributário. Contudo, não se pode homologar a compensação pretendida nos moldes do § 1º do art. 652 do RIR/1999, pois esta compensação somente é autorizada com créditos correspondentes a imposto retido sobre pagamentos à cooperativa relativos aos serviços pessoais que forem prestados pelos cooperados ou colocados à disposição. Carece de fundamentação legal que autorize o pleito da interessada de homologar a referida compensação ao menos até o recebimento da Solução de Consulta nº 57 – SRRF08/DISIT. Ressalte-se que a parcela do direito creditório correspondente à retenção incidente sobre as receitas decorrentes dos contratos de plano de saúde na modalidade custo operacional, nos quais há uma vinculação entre o serviço prestado pelo cooperado e a receita recebida pela cooperativa, confirmada em DIRF, já foi utilizada para homologação parcial da compensação declarada. As receitas correspondentes aos de planos de saúde, na modalidade de preço pré-estabelecido (contratos de valores fixos, independentemente da utilização dos serviços pelo contratante), decorrem de atividade comercial de compra e venda de serviços médicos, laboratoriais e hospitalares, exercida pela cooperativa e, portanto, estão sujeitas às normas de tributação das pessoas jurídicas em geral, conforme bem expõe Hiromi Higuchi em seu livro – Imposto de Renda das Empresas Interpretação e Prática (atualizado até 15/02/2017): “A cooperativa de médicos que administra Plano de Saúde não pratica atos cooperativos, mas exerce atividade comercial ou civil. O valor pago para médico associado pela cooperativa não tem nenhuma relação com o valor da mensalidade paga pelo usuário. O usuário paga a mensalidade independente de uso ou não de serviços médicos. Para ser ato cooperativo, a cooperativa teria que repassar ao médico que prestou o serviço, o valor recebido do usuário com pequena dedução para as despesas de manutenção da cooperativa. O 1º e o 2º C.C. têm, reiteradamente, decidido que a cooperativa de médicos que administra Plano de Saúde exerce atividade comercial de compra e venda de serviços médicos, laboratoriais e hospitalares, sujeita às normas de tributação das pessoas jurídicas em geral. A prestação de serviços por terceiros não associados, especialmente hospitais e laboratórios, não se enquadram no conceito de atos cooperativos, nem de atos auxiliares, sendo, portanto, tributáveis. Vide os ac. nºs 102-46.302/2004 e 102-46.313/ 2004 no DOU de 24- 05-04 e 203-09.106/2003 e 203-09.107/2003 no DOU de 28-05- 04.” Neste sentido, o valor do imposto de renda retido indevidamente sobre as receitas recebidas em decorrência dos contratos de plano de saúde, na Fl. 1056DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.173 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724575/2013-58 modalidade a preço pré-estabelecido, somente poderia ser utilizado na dedução do IRPJ devido pela interessada ao final do período de apuração em que tivesse ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período, conforme disciplinado no art. 10 da Instrução Normativa SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005. Finalmente, tem razão a impugnante quando alega que a falta de confirmação das retenções em DIRF não é motivo suficiente para não reconhecimento do direito creditório, quando a retenção está comprovada por documentação hábil (faturas, contratos e informes de rendimento) apresentada no curso de diligência fiscal, às fls. 032/736. Contudo, não se pode utilizar as parcelas de R$ 1.143,04 detalhada na planilha 3, às fls. 749, e de R$ 256,77 detalhada nas faturas, às fls. 539, 559 e 695, para a compensação pretendida nos moldes do § 1º do art. 652 do RIR/1999, por se referirem a contratos de plano de saúde, na modalidade a preço pré-estabelecido, conforme já analisado. Também não podem ser compensadas, por falta de comprovação das retenções, as relativas à fonte pagadora de CNPJ 43.643.139/0001-66, no valor total de R$ 1.051,86, conforme fatura apresentada, às fls. 515. Já as retenções efetuadas pelas fontes pagadoras de CNPJ 02.822.420/0001-89 (R$ 10,79) e 56.384.779/0001-40 (R$ 37,36), em junho de 2009, no valor total de R$ 48,15, estão devidamente comprovadas pelas faturas, às fls. 523, 522 e 607, e, por decorrerem de serviços pessoais prestados por cooperados, é cabível sua utilização para a compensação nos moldes do § 1º do art. 652 do RIR/1999. Dessa forma, voto por considerar procedente em parte a manifestação de inconformidade, reconhecendo direito creditório, no valor de R$ 48,15, referente ao imposto de renda retido pelas fontes pagadoras de CNPJ 02.822.420/0001-89 e 56.384.779/0001-40, em junho de 2009, e determinando a homologação da compensação em litígio até o limite do crédito reconhecido, subtraído das parcelas desse mesmo crédito utilizadas em compensações anteriores. [...] DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificado da decisão de primeira instância em 19/12/2017 (Aviso de Recebimento à e-Fl. 935), inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 17/01/2018 (e-Fls. 936). É o relatório do essencial. Voto Fl. 1057DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.173 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724575/2013-58 Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator. Preenchido os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário, dele se conhece. Este tema é bastante recorrente neste Conselho por parte destas cooperativas de trabalho médico e, em regra, suas alegações não vem sendo acolhidas no âmbito deste tribunal administrativo federal. De se destacar que em recente decisão desta Turma Ordinária, em sessão realizada em 19 de outubro de 2021, esta mesma matéria foi objeto de julgamento e, nos termos do Acórdão de nº 1401-005.959, foi negado provimento ao recurso voluntário por unanimidade de votos (processo administrativo fiscal de nº 16048.000047/2009-11). Destaco que grande parte das alegações apresentadas naquele recurso voluntário foram reproduzidas no presente recurso, ou seja, é idêntico o conteúdo em ambos os recursos. Ei-las: Transcrevo primeiro um texto do recurso do outro processo: Transcrevo agora, o texto do recurso voluntário do presente processo: Daí em diante, seguem-se textos idênticos em ambos os recursos, de forma que reproduzo o do presente recurso voluntário: Fl. 1058DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.173 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724575/2013-58 Fl. 1059DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.173 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724575/2013-58 Fl. 1060DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.173 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724575/2013-58 [...] [...] Assim, reproduzo, em parte, o voto constante do acórdão supra referido, desta Turma Ordinária, voto do Conselheiro Andre Severo Chaves, e o adoto como razão de decidir: Fl. 1061DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.173 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724575/2013-58 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2004 COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. Voto [...] Além disso, a DRJ destacou que as importâncias pagas por pessoas jurídicas a Cooperativas de Trabalho Médico, na condição de Operados de Planos de Assistência à Saúde, decorrentes de contratos pactuados na modalidade pré- pagamento, não se confundem com as receitas decorrentes da prestação De serviços médicos, não estando sujeitas, portanto, à retenção na fonte do imposto de renda prevista no art. 652 do RIR/99. Quanto a primeira controvérsia, importante mencionar que a Súmula nº 143, recentemente editada pelo CARF, solidificou o entendimento de que o comprovante de rendimentos emitido pela fonte pagadora não é o único meio hábil a comprovar a retenção na fonte. Desse modo, como a contribuinte apresentou junto à Manifestação de Inconformidade vasta documentação probatória a fim de comprovar as retenções, tais documentos poderiam até serem considerados no exame do crédito. Contudo, como já destacado pela DRJ, o presente crédito esbarra também na questão da natureza jurídica dos pagamentos, e consequentemente na verificação se as retenções na fonte são devidas ou não, para fins de aproveitamento da compensação prevista no artigo 45, §1º, da Lei nº 8.541/92. Na peça recursal, a contribuinte alega que o prestador de serviço de medicina é o próprio médico, e não a cooperativa. E que, nas cooperativas de trabalho médico, o seu caráter representativo consiste em angariar pacientes aos seus cooperados, visando otimizar a inclusão de tais profissionais ao mercado econômico. Conclui entendendo que, como sociedade cooperativa, sujeita-se à retenção do IR prevista na legislação supracitada, exatamente por intermediar os serviços médicos prestados pelos seus cooperados aos usuários. Passemos à análise dessa matéria. As sociedades cooperativas devem se constituir conforme as disposições da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, observando-se, ainda, o disposto nos arts. Fl. 1062DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-006.173 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724575/2013-58 093 a 1.096 do Código Civil. Visando diferenciar os atos cooperativos e não- cooperativos a Lei nº 5.764, de 1971, que prevê: “Art. 85. As cooperativas agropecuárias e de pesca poderão adquirir produtos de não associados, agricultores, pecuaristas ou pescadores, para completar lotes destinados ao cumprimento de contratos ou suprir capacidade ociosa de instalações industriais das cooperativas que as possuem. Art. 86. As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei. Art. 87. Os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados à conta do "Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social" e serão contabilizados e m separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos. Art. 88. Poderão as cooperativas participar de sociedades não cooperativas para melhor atendimento dos próprios objetivos e de outros de caráter acessório ou complementar. (Redação dada p ela Medida Provisória nº 2.168 - 40, de 24 de agosto de 2001) Art. 88 - A. A cooperativa poderá ser dotada de legitimidade extraordinária autônoma concorrente para agir como substituta processual em defesa dos direitos coletivos de seus associados quando a causa de pedir versar sobre atos de interesse direto dos associados que tenham relação com as operações de mercado da cooperativa, desde que isso seja previsto em seu estatuto e haja, de forma expressa, autorização manifestada individualmente pelo associado ou por meio de assembleia geral que delibere sobre a propositura da medida judicial. (Incluído pela Lei nº 13.806, de 2019) [...]Art. 111. Serão considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 desta Lei.” À luz dos referidos dispositivos legais, atos cooperativos são os atos praticados entre a cooperativa e seus associados, entre seus associados e a cooperativa, e pelas cooperativas entre si quando associadas, sempre visando a consecução dos objetivos sociais. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. Diferentemente, os atos não cooperativos são aqueles que importam em operação com terceiros não associados, ou seja, inclui a contratação de bens e serviços de terceiros não associados. Nesse sentido, as cooperativas deverão recolher o IRPJ sobre o resultado positivo das operações e das atividades estranhas a sua finalidade, ato não cooperativo, isto é, serão considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os arts. 85, 86 e 88 da Lei nº 5.761, de 1971. Inclusive, essa matéria, há muito está sedimentada no âmbito da Administração Tributária, sendo objeto de diversas Soluções de Consulta emanadas da Receita Federal. Tais normas estabelecem que as receitas obtidas por entidades como a Recorrente, na condição de operadora de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos pactuados com pessoas jurídicas na modalidade de pré-pagamento (pagamentos mensais a valores fixos), não estão sujeitas à Fl. 1063DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-006.173 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724575/2013-58 retenção na fonte do imposto de renda, conforme previsão do art. 647 do RIR/99. Vejamos: “SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 50 de 15 de Fevereiro de 2008 ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte–IRRF EMENTA: COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO - PLANOS DE SAÚDE - RETENÇÃO. Não estão sujeitas à retenção do imposto de renda na fonte, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas às cooperativas de trabalho médico, na condição de operadoras de planos de assistência à saúde, relativas a contratos que 34 estipulem valores fixos de remuneração, independentemente da utilização dos serviços pelos usuários da contratante (segurados). SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 33 de 09 de Abril de 2009 ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte–IRRF EMENTA: PLANOS DE SAÚDE. MODALIDADE PRÉ-PAGAMENTO. DISPENSA DE RETENÇÃO. As receitas obtidas pela consulente, na condição de operadora de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos pactua dos com pessoas jurídicas na modalidade pré-pagamento, que estipulem o pagamento mensal de valores fixos pelo contratante, não estão sujeitas à retenção na fonte do imposto de renda prevista no art. 647 do RIR/1999. Por outro lado, as importâncias a ela pagas ou creditadas ela pessoa jurídica, relativas a serviços pessoais que lhe forem prestados pelos associados da cooperativa ou colocados à disposição, estarão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de 1,5% (um e meio por cento), nos termos do art. 652 do RIR/1999. SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 59 de 30 de Dezembro de 2013 ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte–IRRF EMENTA: PLANOS DE SAÚDE. MODALIDADE DE PRÉ-PAGAMENTO. DISPENSA DE RETENÇÃO. Os pagamentos efetuados a cooperativas operadoras de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos de plano privado de assistência à saúde a preços pré-estabelecidos (contratos de valores fixos, independentes da utilização dos serviços pelo contratante), não estão sujeitos à retenção do Imposto de Renda na fonte. As importâncias pagas ou creditadas a cooperativas de trabalho médico, relativas a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa, estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na Fonte, à alíquota de um e meio por cento, nos termos do art. 652 do Regulamento do Imposto de Renda. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9. 656/1998, art. 1º, I; RIR, arts. 647, caput e § 1º, e 652; PN CST nº 08/1986, itens 15, 16 e 22 a 26.” No caso dos autos, observa-se que as faturas apresentadas pela Recorrente, junto à Manifestação de Inconformidade, deixam claro tratar-se de atos não Fl. 1064DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-006.173 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724575/2013-58 cooperativos, pois demonstram o pagamento de mensalidade e inscrição, na modalidade pré-pagamento. Ademais, como destacado pela DRJ, os documentos fornecidos não permitem a correta identificação e quantificação dos serviços pessoais prestados, para fins de cálculo do IRRF questionado, o que não fora desconstituído em sede recursal. Portanto, revela-se incabível o reconhecimento do crédito em litígio, haja vista que, em casos tais, as compensações somente são autorizadas com créditos do imposto retido sobre os pagamentos efetuados à cooperativa relativamente aos serviços pessoais prestados pelos cooperados ou colocados à disposição. Assim, o referido crédito não possui os atributos de liquidez e certeza previstos no Art. 170, CTN. Destaca-se que os valores retidos sobre as receitas oriundas dos contratos de planos de saúde, na modalidade de preço pré-estabelecido, poderiam ter sido utilizados tão somente na apuração do IRPJ devido ou do saldo negativo apurados ao final do período-base em que ocorrida a respectiva retenção. Por fim, importante consignar que esse entendimento vem sendo aplicado em diversos julgados do CARF, inclusive recentemente nesta Turma, conforme acórdãos a seguir colacionados: “Numero do processo: 10865.720044/2009-80 Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção Data da sessão: 22 de julho de 2021 Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2004 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. AUSÊNCIA. Compete ao contribuinte o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, cabendo a este demonstrar, mediante documentos, a liquidez e a certeza do crédito. Uma vez não comprovada a sua pretensão, não se reconhece o crédito nem tampouco se homologam as compensações requeridas. COOPERATIVA MÉDICA. PLANO DE SAÚDE. PREÇO PRÉ- ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IR. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. As receitas auferidas por conta da venda de planos de saúde, na modalidade de preço pré-estabelecido, estão sujeitas às normas de tributação das pessoas jurídicas em geral. É indevida a retenção do imposto renda sobre rendimentos recebidos em decorrência de contratos de planos de saúde, na modalidade de preço pré-estabelecido. Referidos ingressos não se confundem com as receitas decorrentes da prestação de serviços profissionais, além de não haver vinculação entre o desembolso financeiro e os serviços prestados pelos cooperados. A homologação das compensações requeridas nos moldes do § 1º do art. 652 do RIR/1999 somente são autorizadas com créditos do imposto Fl. 1065DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-006.173 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724575/2013-58 retido sobre os pagamentos efetuados à cooperativa relativamente aos serviços pessoais prestados pelos cooperados ou colocados à disposição. Numero da decisão: 1401-005.727 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Votou pelas conclusões o conselheiro André Severo Chaves. Declarou-se impedido de participar do julgamento o conselheiro José Roberto Adelino da Silva. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Letícia Domingues Costa Braga, André Severo Chaves e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). Nome do relator: Luiz Augusto de Souza Gonçalves Numero do processo: 13609.721859/2016-24 Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção Data da sessão: 22 de julho de 2021 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2012 COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. Numero da decisão: 1301-005.478 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Júnior - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Bianca Felicia Rothschild, Rafael Taranto Malheiros, Lucas Esteves Borges, Marcelo Jose Luz de Macedo, Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Nome do relator: Rafael Taranto Malheiros Fl. 1066DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-006.173 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724575/2013-58 Numero do processo: 13609.720567/2010-89 Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção Seção: Primeira Seção de Julgamento Data da sessão: 06 de outubro de 2020 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2005 COOPERATIVA MÉDICA. PLANOS DE SAÚDE. MODALIDADE DE PRÉ- PAGAMENTO. Os pagamentos efetuados a cooperativas operadoras de planos de assistência à saúde, decorrente de contrato com preço pré-fixado, não estão obrigados à retenção do IR na fonte. Numero da decisão: 1003-001.936 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Bárbara Santos Guedes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Nome do relator: Bárbara Santos Guedes” Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves Matéria pacificada, portanto, no âmbito deste Colegiado, de forma que deixo aqui de responder, um a um os demais argumentos postos pela Recorrente, em face da existência de motivo suficiente à fundamentação da decisão acerca da matéria em litígio. Ainda, a Recorrente alega que a Solução de Consulta nº 59 de 2013, mencionada pela DRJ, não alcançaria as retenções efetivadas em 2006, caso dos autos, o que denota que parece acreditar que tal solução não teria efeito sobre fatos passados em momento anteriores à sua publicação. Fl. 1067DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-006.173 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.724575/2013-58 Ora, despropositada e muito tal alegação. De se dizer que os efeitos legalmente atribuídos à consulta definem seu caráter preventivo, nos termos do disposto nos arts.46 a 53 do Decreto nº 70.235/72, com as devidas alterações promovidas pelos arts.48 a 50 da Lei nº 9.430/1996. É o que basta para decidir. Conclusão É o voto, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Fl. 1068DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10120.000956/2010-89
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/2008 a 31/12/2008 REUNIÃO DE PROCESSOS PARA JULGAMENTO CONJUNTO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL Não há previsão legal para que as autuações lavradas em uma ação fiscal sejam julgadas em conjunto MOTIVAÇÃO PARA INÍCIO DE PROCEDIMENTO FISCAL – JUSTIFICATIVA PARA O CONTRIBUINTE – DESNECESSIDADE Não cabe ao órgão fiscalizador justificar perante o contribuinte as razões que levaram à instauração de procedimento fiscal perante este. A Secretaria da Receita Federal do Brasil, diante de sua competência legal para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais tem a prerrogativa de decidir de forma discricionária o momento oportuno de se efetuar ação fiscal junto ao contribuinte CERCEAMENTO DE DEFESA – OFENSA AO CONTRADITÓRIO – ANTES DO LANÇAMENTO – INOCORRÊNCIA Não se vislumbra cerceamento de defesa ou afronta ao contraditório pelo fato de não ter sido dada oportunidade ao contribuinte de manifestar-se durante a fase oficiosa do levantamento. Somente após a notificação do sujeito passivo e conseqüente início da fase contenciosa é que são cabíveis alegações da espécie CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE – INOCORRÊNCIA Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento e a fundamentação legal que o ampara AUTUAÇÃO – LAVRATURA – LOCAL DE OCORRÊNCIA – FORA DAS DEPENDÊNCIAS DO SUJEITO PASSIVO POSSIBILIDADE Não representa qualquer nulidade o fato da análise da documentação da empresa, a produção material das peças que compõe a autuação e a efetiva lavratura ocorrer fora das dependência do sujeito passivo. A lavratura se formaliza no momento da ciência, que segundo o Decreto 70.235/1972, pode se dar pessoalmente, por via postal, edital, ou qualquer outro meio com comprovação de recebimento DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – ENFRENTAMENTO DE ALEGAÇÕES – NULIDADE – INEXISTÊNCIA A autoridade julgadora não está obrigada a decidir de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento. Não se verifica nulidade na decisão em que a autoridade administrativa julgou a questão demonstrando as razões de sua convicção. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-002.651
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 09/05/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   2 AUTUAÇÃO  –  LAVRATURA  –  LOCAL  DE  OCORRÊNCIA  –  FORA  DAS DEPENDÊNCIAS DO SUJEITO PASSIVO ­ POSSIBILIDADE  Não  representa  qualquer  nulidade  o  fato  da  análise  da  documentação  da  empresa,  a produção material  das peças que  compõe a  autuação e  a efetiva  lavratura  ocorrer  fora  das  dependência  do  sujeito  passivo.  A  lavratura  se  formaliza no momento da ciência, que segundo o Decreto 70.235/1972, pode  se  dar  pessoalmente,  por  via  postal,  edital,  ou  qualquer  outro  meio  com  comprovação de recebimento  DECISÃO  DE  PRIMEIRA  INSTÂNCIA  –  ENFRENTAMENTO  DE  ALEGAÇÕES – NULIDADE – INEXISTÊNCIA  A autoridade julgadora não está obrigada a decidir de acordo com o pleiteado  pelas  partes,  mas  sim  com  o  seu  livre  convencimento.  Não  se  verifica  nulidade  na  decisão  em  que  a  autoridade  administrativa  julgou  a  questão  demonstrando as razões de sua convicção.  Recurso Voluntário Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso     Júlio César Vieira Gomes – Presidente      Ana Maria Bandeira­ Relatora.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Júlio  César  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Jhonatas  Ribeiro da Silva e Nereu Miguel Ribeiro Domingues.  Fl. 181DF CARF MF Impresso em 11/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 09/05/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10120.000956/2010­89  Acórdão n.º 2402­002.651  S2­C4T2  Fl. 173          3   Relatório  Trata­se  do  lançamento  de  contribuições  descontadas  dos  segurados  na  competência 12/2008, as quais não foram recolhidas à época própria.  A  auditoria  fiscal  informa  que  foi  efetuada Representação  Fiscal  para  Fins  Penais em razão da ocorrência de crime, em tese, previsto no inciso I, do § 1º, do art. 168­A do  Código Penal, a qual foi encaminhada à autoridade competente.  Os fatos geradores também não teriam sido declarados em GFIP.  Para o cálculo da multa foi observada a Medida Provisória nº 449/2008 que a  partir de dezembro de 2008, introduziu na Lei nº 8.212/1991 o artigo 35­A que estabeleceu a  aplicação da multa de ofício de 75% prevista no art. 44, inciso I da Lei nº 9.430/1996.  A  autuada  teve  ciência  do  lançamento  em  01/03/2010  e  apresentou  defesa  (fls. 66/84) onde  solicita julgamento conjunto de diversos autos de infração, sob o argumento  de  que  os  relatórios  que  acompanhariam  os  mesmos,  trariam  a  descrição  do  mesmo  fato  gerador ou de fatos geradores semelhantes e inter­relacionados.  Tece considerações a respeito da conduta da empresa e informa que além da  ação  fiscal  sofrida,  ainda  estaria  enfrentando  ação  judicial  com  o  objetivo  de  garantir  a  moralidade na administração da empresa em razão de práticas criminosas de um de seus sócios  com poder de gerência.  Questiona  a  abertura  do  procedimento  fiscal,  a  qual  teria  coincidido  com  questões policiais e judiciais enfrentadas pela empresa o que teria levado a transparecer que a  motivação para a ação fiscal seria estas questões.   Apresenta suas suspeitas de que as causas para o levantamento se prendeu a  denúncias contidas nas ações judiciais. No entanto, entende que tais motivos não poderiam ser  considerados para tal mister.  Argumenta que sempre atendeu a auditoria fiscal de forma célere e que após  longa  ação  fiscal  foi  surpreendida  com  várias  autuações  sem  que  tivesse  havido  qualquer  discussão prévia da matéria.  Considera que a autoridade fiscal incorreu em vários equívocos.  Apresenta considerações doutrinárias sobre o lançamento e invoca princípios  dentre os quais o da audiência do interessado, a fim de se respeitar o direito ao contraditório.  Alega  que  a  identificação  do  fato  gerador  descrito  no  relatório  fiscal  não  guarda coerência com as normativas do órgão.  Manifesta  seu  inconformismo  pelo  fato  de  auditoria  da Receita  Federal  do  Brasil  ter  aplicado  um  procedimento  de  avaliação  da  base  tributável  por  aferição  indireta  Fl. 182DF CARF MF Impresso em 11/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 09/05/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   4 quando  a  contabilidade  e  as  declarações  feitas  refletem  a  realidade  dos  atos  praticados  ela  empresa.  Entende que houve duplicidade de lançamentos.  Menciona outros princípios que entende aplicáveis à situação e considera que  o lançamento seria nulo pela ausência de descrição clara e precisa dos fatos geradores.  Irresigna­se  pelo  fato  da  atividade  fiscal  não  ter  sido  exercida  nas  dependências da empresa, situação em que considera que a interpretação dada aos relatórios e  informações, por parte da auditoria fiscal, seria completamente diferente.  Solicita que  lhe seja facultada a apresentação de documentos e  informações  complementares  mesmo  após  o  vencimento  do  prazo  legal  tendo  em  vista  a  não  disponibilização de cópia de documentos integrantes da autuação solicitadas.  Solicita  ainda  que  os  autos  sejam  encaminhados  em  diligência  para  saneamento dos erros apontados, bem como solicita a realização de perícia.  Pelo  Acórdão  nº  03­40.515  (fls.  129/138),  o  lançamento  foi  considerado  procedente.  Contra  tal  decisão,  a  autuada  apresentou  recurso  tempestivo  (fls.  141/160)  onde efetua a repetição das alegações de defesa.  Os  autos  foram  encaminhados  a  este  Conselho  para  apreciação  do  recurso  interposto.  É o relatório.  Fl. 183DF CARF MF Impresso em 11/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 09/05/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10120.000956/2010­89  Acórdão n.º 2402­002.651  S2­C4T2  Fl. 174          5   Voto             Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora  O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento.  Quanto  à  solicitação  da  recorrente  de  julgamento  em  conjunto  de  diversas  autuações, vale dizer que não existe previsão legal que obrigue a tal procedimento. No entanto,  cabe esclarecer que o auto em questão trata de contribuições descontadas dos segurados e não  recolhidas e não me parece haver qualquer vinculação do presente julgamento aos demais.  A recorrente considera que o que motivou o início da ação fiscal teriam sido  questões policiais e judiciais enfrentadas pela recorrente à época. Entende que tais questões não  poderiam levar à instauração do procedimento fiscal.  Cumpre  dizer  que  não  cabe  ao  órgão  fiscalizador  justificar  perante  o  contribuinte as  razões que  levaram à decisão de se  instaurar um procedimento fiscal  frente a  este contribuinte.  Valendo­se  da  competência  legal  prevista  no  art.  33  da  Lei  nº  8.212/1991,  pode a Secretaria da Receita Federal do Brasil decidir o momento oportuno para  iniciar uma  ação  fiscal,  uma  vez  que  tal  dispositivo  determina  que  compete  ao  citado  órgão  planejar,  executar,  acompanhar  e  avaliar  as  atividades  relativas  à  tributação,  à  fiscalização,  à  arrecadação,  à  cobrança  e  ao  recolhimento  das  contribuições  sociais  previstas  no  parágrafo  único  do  art.  11  da  mesma  lei    das  contribuições  incidentes  a  título  de  substituição  e  das  devidas a outras entidades e fundos.  Da  leitura  do  recurso  apresentado  verifica­se  que  a  recorrente  apresenta  vários argumentos que não são pertinentes aos presentes autos, sobretudo seu inconformismo  quanto a uma suposta utilização de aferição indireta para apuração da base de cálculo.  Cumpre  esclarecer  que  as  bases  de  cálculo  do  lançamento  em  questão  não  foram apuradas por aferição indireta.  De  acordo  com  o  Relatório  Fiscal,  o  lançamento  refere­se  à  contribuição  descontada  dos  segurados,  cujos  fatos  geradores  foram  retirados  das  folhas  de  pagamento  elaborada pela própria recorrente, os quais, a auditoria fiscal informa, não foram declarados em  GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social.  O presente lançamento contempla apenas uma competência, 12/2008, a qual  foi lavrada em uma autuação separada em razão da multa aplicável obedecer ao disposto no art.  44, Inciso I, da Lei 9.430/1996, a multa de ofício de 75%.  Claro, portanto, o equívoco da recorrente ao mencionar que a auditoria fiscal  teria  se  utilizado  de  informações  contidas  em  reclamatórias  trabalhistas  ocorridas  fora  do  período do lançamento para apurar a base de cálculo.  Fl. 184DF CARF MF Impresso em 11/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 09/05/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   6 De igual forma, não merece acolhida a alegação de que a auditoria fiscal teria  efetuado  lançamento da  contribuição dos  segurados com base na  suposição de que estas não  teriam sido arrecadadas dos segurados.  Na verdade, a auditoria fiscal tão somente transcreveu no Relatório Fiscal o  que consta na própria Lei nº 8.212/1991, art. 22, § 5º, os quais transcrevo em sua redação atual:  Art.  33.  À  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  compete  planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas  à  tributação,  à  fiscalização,  à  arrecadação,  à  cobrança  e  ao  recolhimento  das  contribuições  sociais  previstas  no  parágrafo  único do art. 11 desta Lei, das contribuições  incidentes a  título  de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (...)  §  5º  O  desconto  de  contribuição  e  de  consignação  legalmente  autorizadas  sempre  se  presume  feito  oportuna  e  regularmente  pela  empresa  a  isso  obrigada,  não  lhe  sendo  lícito  alegar  omissão  para  se  eximir  do  recolhimento,  ficando  diretamente  responsável  pela  importância  que  deixou  de  receber  ou  arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei.   Na verdade, o dispositivo em questão se presta a esclarecer que a empresa é  responsável  pela  recolhimento  da  contribuição  dos  segurados  tendo  ou  não  efetuado  a  arrecadação destas contribuições.  Além  disso,  no  presente  caso,  foi  verificado  que  a  recorrente  efetivamente  efetuou a arrecadação das contribuições, portanto, sequer se aplica a alegação.  A  recorrente manifesta  seu  inconformismo por  ter  sido  autuada no  final  da  ação  fiscal  sem  que  lhe  tivesse  sido  oportunizado  inteirar­se  como  também manifestar­se  a  respeito dos trabalhos da auditoria fiscal que resultou nos lançamentos.  O procedimento da auditoria fiscal não se consubstancia em cerceamento de  defesa.  O  trabalho  da  auditoria  fiscal  junto  ao  contribuinte  para  apurar  eventuais  contribuições não  recolhidas ou descumprimento de obrigações  acessórias  se dá na chamada  fase oficiosa do lançamento.   A  fase  oficiosa  se  encerra  com  o  efetivo  lançamento  e,  a  partir  de  então,  inicia­se a fase contenciosa, onde o contribuinte tem a oportunidade de contestação.  O cerceamento de defesa só é passível de ocorrer na fase contenciosa, quando  já existe o lançamento. Não há que se conceder oportunidade para manifestação ao contribuinte  durante  a  fase  oficiosa,  porque  nesse  momento,  não  há  do  que  se  defender,  haja  vista  a  ausência de lançamento.  A recorrente alega que a auditoria fiscal não teria precisado a ocorrência que  ensejou o nascimento da obrigação tributária e que a descrição do fato gerador não guardaria  semelhança com a base tributável. Considera, também, que a auditoria fiscal não logrou provar  a existência do fato gerador  Nota­se o caráter meramente protelatório da alegação.  Fl. 185DF CARF MF Impresso em 11/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 09/05/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10120.000956/2010­89  Acórdão n.º 2402­002.651  S2­C4T2  Fl. 175          7 Os  elementos  que  compõem  os  autos  são  suficientes  para  a  perfeita  compreensão do lançamento, qual seja, contribuições dos segurados descontadas pela emprsa e  não recolhidas.  Além  disso,  toda  a  fundamentação  legal  que  amparou  o  lançamento  foi  disponibilizada ao contribuinte conforme se verifica no relatório FLD – Fundamentos Legais  do Débito que contém todos os dispositivos legais por assunto e competência.  Assim,  não  há  que  se  falar  em  cerceamento  de  defesa  e  nulidade  da  notificação.  Quanto à alegação de que teria ocorrido multiplicidade de lançamento sobre  uma  mesma  base  tributável,  vale  dizer  que  a  decisão  recorrida  já  tratou  tal  questão,  esclarecendo que o alegado não ocorreu, conforme trecho abaixo transcrito:  Não  procede  a  alegação  de  que  houve  uma  diversidade  de  lançamentos  sobre  a  mesma  base  tributável  com  relação  aos  autos  de  infração:  37.257.408­4,  37.257.409­2,  37.257.410­6,  relativo  ao  período  de  01/2005  a  11/2008;  37.257.405­0,  37.257.406­8 e 37.257.407­6 relativo às competências 12/2008 e  13º  de  1998.  Os  lançamentos  não  foram  feitos  com  base  na  diferença  entre  o  valor  recolhido  e  o  arbitrado, mas  conforme  planilhas  e  detalhamento  feitos  no  relatório  fiscal.  Os  lançamentos foram desmembrados com relação aos períodos de  01/2005 a 11/2008 e 12/2008 e 13º de 2008, em razão da multa a  ser  aplicada  de  acordo  com  a  legislação  vigente  nos  referidos  períodos. Quanto a este auto de infração e o auto de DEBCAD  nº  37.229.030­2,  trata­se  de  fatos  geradores  distintos,  decorrentes  da  verificação  de  folhas  de  pagamento  e  GFIP,  sendo que neste auto foram lançados os valores arrecadados dos  segurados  que  não  foram  recolhimento  e  no  auto  de  infração  DEBCAD  nº  37.229.030­2  foram  lançados  os  valores  que  a  empresa não arrecadou corretamente nem recolheu.  A  recorrente  manifesta  seu  inconformismo  pelo  fato  de  os  trabalhos  de  auditoria terem sido efetuados fora do estabelecimento da empresa, uma vez que considera que  se assim não tivesse ocorrido as conclusões da auditoria fiscal poderiam ser diferentes.  Tal alegação não merece melhor sorte.  Não  há  qualquer  obrigatoriedade  em  que  os  trabalhos  de  auditoria  fiscal  ocorram no estabelecimento do sujeito passivo.  Assevere­se  que  esta  matéria  é,  inclusive,  objeto  de  súmula  emitida  pelo  CARF, especificamente, a Súmula nº 06, aprovada pela Portaria CARF nº 49/2010, publicada  no Diário Oficial da União – DOU em 07/12/2010, in verbis:  Súmula CARF nº 6: É  legítima a  lavratura de auto de  infração  no  local  em  que  foi  constatada  a  infração,  ainda  que  fora  do  estabelecimento do contribuinte. Fl. 186DF CARF MF Impresso em 11/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 09/05/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   8 A recorrente alega que a decisão recorrida foi homologatória onde reafirmou  os  procedimentos  utilizados  pelo  auditor  fiscal  para  o  cálculo  dos  tributos  lançados,  sem,  contudo, contraditar as diversas alegações e ilegalidades feitas na defesa.  A decisão recorrida não merece reparo.  O julgador de primeira instância, com base nas informações fornecidas pela  auditoria  fiscal  e  razões  de  defesa  apresentadas  pela  recorrente  decidiu  pela  procedência  do  lançamento pelos motivos que elenca.  Cumpre  ressaltar  que  o  órgão  julgador  não  se  obriga  a  apreciar  toda  e  qualquer alegação apresentada pela recorrente, mas tão somente aquelas que possuem o condão  de formar ou alterar sua convicção.  Tal entendimento encontra respaldo em jurisprudência do Superior Tribunal  de Justiça aplicada subsidiariamente conforme se depreende do Recurso Especial, cuja ementa  transcrevo abaixo:  “RESP 208302 / CE ; RECURSO ESPECIAL1999/0023596­7 –  Relator: Ministro Edson Vidigal – Quinta Turma –  Julgamento  em 01/06/1999 – Publicação em 28/06/1999 – DJ pág 150  PROCESSUAL CIVIL.  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA  FINS  DE  PREQUESTIONAMENTO.  ADMISSIBILIDADE.  REFERÊNCIA  A  CADA  DISPOSITIVO  LEGAL  INVOCADO.  DESNECESSIDADE.  1.  Legal  a  oposição  de  Embargos  Declaratórios  para  pré  questionar  matéria  em  relação  a  qual  o  Acórdão  embargado  omitiu­se,  embora  sobre  ela  devesse  se  pronunciar;  o  juiz  não  está  obrigado,  entretanto,  a  responder  todas  as  alegações  das  partes,  quando  já  tenha  encontrado  motivo  suficiente  para  fundar a decisão.  2. Recurso não conhecido.”  “REsp 767021  / RJ ; RECURSO ESPECIAL 2005/0117118­7 –  Relator:  Ministro  JOSÉ  DELGADO  ­  PRIMEIRA  TURMA  –  Julgamento em 16/08/2005 ­ DJ 12.09.2005 p. 258  PROCESSUAL  CIVIL.  AUSÊNCIA  DE  OMISSÃO,  OBSCURIDADE,  CONTRADIÇÃO  OU  FALTA  DE  MOTIVAÇÃO  NO  ACÓRDÃO  A  QUO.  EXECUÇÃO  FISCAL.  ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA  JURÍDICA.  GRUPO  DE  SOCIEDADES  COM  ESTRUTURA  MERAMENTE FORMAL. PRECEDENTE.  1.  Recurso  especial  contra  acórdão  que  manteve  decisão  que,  desconsiderando a personalidade jurídica da recorrente, deferiu  o aresto do valor obtido com a alienação de imóvel.  2.  Argumentos  da  decisão  a  quo  que  são  claros  e  nítidos,  sem  haver  omissões,  obscuridades,  contradições  ou  ausência  de  fundamentação. O não­acatamento das teses contidas no recurso  não implica cerceamento de defesa. Ao julgador cabe apreciar a  questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está  obrigado a  julgar a questão conforme o pleiteado pelas partes,  mas  sim  com  o  seu  livre  convencimento  (art.  131  do  CPC),  Fl. 187DF CARF MF Impresso em 11/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 09/05/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10120.000956/2010­89  Acórdão n.º 2402­002.651  S2­C4T2  Fl. 176          9 utilizando­se  dos  fatos,  provas,  jurisprudência,  aspectos  pertinentes  ao  tema  e  da  legislação  que  entender  aplicável  ao  caso. Não obstante a  oposição  de  embargos declaratórios,  não  são  eles  mero  expediente  para  forçar  o  ingresso  na  instância  especial, se não há omissão a ser suprida. Inexiste ofensa ao art.  535  do  CPC  quando  a  matéria  enfocada  é  devidamente  abordada no aresto a quo. (g.n.)”  Por fim, a recorrente solicita que os autos sejam baixados em diligência para  saneamento dos vícios apontados, bem como a realização de perícia contábil.  Não  se  verifica  qualquer  necessidade  de  saneamento.  Os  argumentos  apresentados  pela  recorrente  não  demonstram  a  existência  de  vícios  que  ensejassem  a  necessidade de diligência para o seu saneamento.  Quanto à perícia, sua necessidade para o deslinde da questão tem que restar  demonstrada nos autos.  No que tange à perícia, o Decreto nº 70.235/1972 estabelece o seguinte:  Art.16 ­ A impugnação mencionará: (...)  IV ­ as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam  efetuadas,  expostos  os  motivos  que  as  justifiquem,  com  a  formulação de  quesitos  referentes aos  exames  desejados,  assim  como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação  profissional de seu perito;   § 1º ­ Considerar­se­á não formulado o pedido de diligência ou  perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no  inciso  IV do art. 16.  (...)  Art.18  ­  A  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  determinará,  de  ofício  ou  a  requerimento  do  impugnante,  a  realização  de  diligências  ou  perícias,  quando  entendê­las  necessárias,  indeferindo  as  que  considerar  prescindíveis  ou  impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine.  Da  leitura  do  dispositivo,  verifica­se  que  além  de  ser  obrigada  a  cumprir  requisitos  para  ter  o  pedido  de  perícia  deferido,  tal  deferimento  só  ocorrerá  diante  do  entendimento da autoridade administrativa no que concerne à necessidade da mesma.  Nesse sentido, não basta que o sujeito passivo deseje a realização da perícia,  esta  tem  que  se  considerada  essencial  para  o  deslinde  da  questão  pela  autoridade  administrativa, nos termos da legislação aplicável, o que não se verifica.  Não  tendo sido demonstrada pela  recorrente a necessidade da  realização de  perícia, não se pode acolher a alegação de cerceamento de defesa pelo seu indeferimento.   Nada mais havendo a ser enfrentado e diante do exposto.      Fl. 188DF CARF MF Impresso em 11/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 09/05/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   10   Voto  no  sentido  de  CONHECER  do  recurso  e  NEGAR­LHE  PROVIMENTO.  É como voto.    Ana Maria Bandeira                                Fl. 189DF CARF MF Impresso em 11/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 09/05/2012 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 10670.003379/2008-36
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 16 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed May 16 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007 CONTRIBUIÇÃO PARA TERCEIROS. ARRECADAÇÃO. A arrecadação das contribuições para outras Entidades e Fundos Paraestatais deve seguir os mesmos critérios estabelecidos para as contribuições Previdenciárias (art. 3°, § 3° da Lei 11.457/2007). CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. OCORRÊNCIA FÁTICA. Quando o Fisco constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as características de segurado empregado, previstas na Legislação, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar seu correto enquadramento. Os segurados preenchem os requisitos do art. 12, inciso I, alínea “a”, da Lei 8.212/1991. EXCLUSÃO DO SIMPLES. COMPETÊNCIA. DISCUSSÃO EM FORO ADEQUADO. O foro adequado para discussão acerca da exclusão da empresa do tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação (SIMPLES-Nacional) é o respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de processo de lançamento fiscal de crédito tributário o exame dos motivos que ensejaram a emissão do ato de exclusão. É competente a Primeira Seção do CARF para julgar recursos contra decisão de primeira instância que tenha decidido sobre exclusão do SIMPLES/SIMPLES NACIONAL. AFERIÇÃO INDIRETA. PREVISÃO LEGAL. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento, não há que se falar em nulidade pela falta de obscuridade na caracterização dos fatos geradores incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados e contribuintes individuais. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-002.738
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do recurso para, na parte conhecida, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Quanto à parte não conhecida, por se tratar de ato declaratório de exclusão do SIMPLES NACIONAL, a matéria deverá ser examinada pela Primeira Seção deste CARF, órgão ao qual deverão ser imediatamente remetidos os presentes autos.
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 17; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2296; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 1          1             S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10670.003379/2008­36  Recurso nº  000.000   Voluntário  Acórdão nº  2402­002.738  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  16 de maio de 2012  Matéria  ARBITRAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. TERCEIROS  Recorrente  FREITAS SOUZA & SOUZA LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007  CONTRIBUIÇÃO PARA TERCEIROS. ARRECADAÇÃO.  A arrecadação das contribuições para outras Entidades e Fundos Paraestatais  deve  seguir  os  mesmos  critérios  estabelecidos  para  as  contribuições  Previdenciárias (art. 3°, § 3° da Lei 11.457/2007).  CARACTERIZAÇÃO  DE  SEGURADO  EMPREGADO.  OCORRÊNCIA  FÁTICA.  Quando  o  Fisco  constatar  que  o  segurado  contratado  como  contribuinte  individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche  as  características  de  segurado  empregado,  previstas  na  Legislação,  deverá  desconsiderar  o  vínculo  pactuado  e  efetuar  seu  correto  enquadramento.  Os  segurados  preenchem  os  requisitos  do  art.  12,  inciso  I,  alínea  “a”,  da  Lei  8.212/1991.  EXCLUSÃO  DO  SIMPLES.  COMPETÊNCIA.  DISCUSSÃO  EM  FORO  ADEQUADO.  O foro adequado para discussão acerca da exclusão da empresa do tratamento  diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de  pequeno porte, na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da  União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante  regime  único  de  arrecadação  (SIMPLES­Nacional)  é  o  respectivo  processo  instaurado para esse fim. Descabe em sede de processo de lançamento fiscal  de crédito tributário o exame dos motivos que ensejaram a emissão do ato de  exclusão.  É competente a Primeira Seção do CARF para julgar recursos contra decisão  de  primeira  instância  que  tenha  decidido  sobre  exclusão  do  SIMPLES/SIMPLES NACIONAL.  AFERIÇÃO INDIRETA. PREVISÃO LEGAL.     Fl. 117DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     2 Ocorrendo  recusa  ou  sonegação  de  qualquer  documento  ou  informação,  ou  sua apresentação deficiente, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode,  sem  prejuízo  da  penalidade  cabível,  inscrever  de  ofício  importância  que  reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário.  CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.  Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara  e precisa a origem do lançamento, não há que se falar em nulidade pela falta  de  obscuridade  na  caracterização  dos  fatos  geradores  incidentes  sobre  a  remuneração  paga  ou  creditada  aos  segurados  empregados  e  contribuintes  individuais.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  em parte do recurso para, na parte conhecida,  rejeitar as preliminares e, no mérito, negar­lhe  provimento, nos termos do voto do relator. Quanto à parte não conhecida, por se tratar de ato  declaratório  de  exclusão  do  SIMPLES  NACIONAL,  a  matéria  deverá  ser  examinada  pela  Primeira Seção deste CARF, órgão ao qual deverão ser imediatamente remetidos os presentes  autos.    Julio Cesar Vieira Gomes ­ Presidente.     Ronaldo de Lima Macedo ­ Relator.    Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Julio  Cesar  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu  Miguel Ribeiro Domingues e Ewan Teles Aguiar.  Fl. 118DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10670.003379/2008­36  Acórdão n.º 2402­002.738  S2­C4T2  Fl. 2          3   Relatório  Trata­se  de  lançamento  fiscal  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  tributária principal, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, incidentes sobre a  remuneração  dos  segurados  empregados,  concernente  às  contribuições  destinadas  a  outras  Entidades/Terceiros  (Salário­educação/FNDE,  SESC,  SENAC,  INCRA  e  SEBRAE),  para  as  competências 07/2007 a 13/2007.  O  Relatório  Fiscal  (fls.  16/21)  informa  que  os  fatos  geradores  das  contribuições  lançadas  decorrem  das  remunerações  pagas  e/ou  creditadas  aos  segurados  empregados  delineados  nas  planilhas  de  fls.  23/41  (processo  10670.003373/2008­69).  Esses  segurados  eram  considerados  pela  empresa  como  contribuintes  individuais  (autônomos)  ou  arrendatário  das  instalações  do  empreendimento  (nome  fantasia  “Studio  de  Beleza  Chez  Marie”)  e  foram  considerados  como  empregados,  pois  haveria  os  requisitos  do  vínculo  empregatício.  Os  valores  lançados  foram  apurados  por  meio  do  levantamento  “AFI”  ­  Remuneração aferida, após à exclusão do SIMPLES, com base na média dos valores mensais  pagos.  Esse Relatório  Fiscal  informa  ainda  que  os  segurados  caracterizados  como  empregados exerciam as seguintes atividades: manicure, escovista, esteticista e cabeleireira.  A empresa foi optante pelo Sistema  Integrado de Pagamento de  Impostos e  Contribuições  das  Microempresas  ­  SIMPLES  até  30/06/2007  e  por  força  da  Lei  Complementar 123/2006, a mesma encontrava­se na situação de optante pelo Simples Nacional  a partir de 07/07/2007 (item 5 do Relatório Fiscal, fls. 16).  A empresa deixou de apresentar o Livro Caixa e as folhas de pagamento de  todos segurados, e apresentou as Guias de Recolhimentos do Fundo de Garantia e Informações  à Previdência Social (GFIP’s) sem incluir a maioria dos segurados que prestaram serviços no  período  fiscalizado  (item  6  do Relatório  Fiscal,  fls.  16).  Por  esses motivos,  foi  lavrada,  em  12/06/2008,  a Representação Fiscal  para  exclusão  do Simples,  considerando que,  em  tese,  a  empresa  incorreu  em hipóteses de  exclusão prevista no  artigo 29,  incisos VIII  e XII,  da Lei  Complementar123/2006, combinado com o artigo 5°, incisos VIII e XIV, da Resolução CGSN  n°  15,  de  23/07/2007.  Em  17/06/2008,  foi  expedido  pela  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Montes Claros, o Termo de Exclusão do Simples Nacional n° 01/2008, com efeitos a partir de  01/07/2007, e em 02 de  julho de 2008  foi dada  ciência ao contribuinte do ato de exclusão  e  solicitado  ao  setor  competente  o  seu  registro  no Portal  do Simples Nacional  na  Internet,  em  atendimento ao disposto no artigo 4o, da Resolução CGSN n° 15/2007.  A  ciência  do  lançamento  fiscal  ao  sujeito  passivo  deu­se  em  24/07/2008  (fls.01).  A autuada apresentou impugnação tempestiva (fls. 30/40) – acompanhada de  anexos de fls. 41/53 –, alegando, em síntese, que:  Fl. 119DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     4 1.  Preliminarmente. Argui cerceamento de defesa, sob o fundamento de  que a Autarquia não logrou êxito em demonstrar que a realidade fática  dá  ensejo  ao  fato  gerador  de  contribuições  previdenciárias  que  é  objeto  do AI  ora  impugnado,  visto  que  o  acervo  probatório  reunido  pela  Autarquia  não  leva  à  conclusão  de  que  os  trabalhadores  mantiveram  vínculo  empregatício  com  a  autuada,  e  sim,  de  que  prestaram serviços de forma autônoma;  2.  No mérito. Argui inexistência de relação de emprego e de apropriação  indébita,,  sob  os  seguintes  fundamentos:  (i)  excetuando  aquelas  pessoas  que  foram  devidamente  registradas  como  empregados  da  empresa  autuada  (docs.  anexos),  todas  as  demais  supostamente  consideradas  no  relatório  do  auditor  fiscal  jamais  tiveram  qualquer  relação  de  emprego  com  a  empresa  autuada;  (ii)  a  empresa  autuada  consiste  em  uma microempresa,  simples  saldo  de  beleza,  que  conta  com a ajuda de alguns empregados e de vários autônomos/prestadores  de  serviços;  (iii)  os  referidos  prestadores  de  serviços/autônomos  tinham e  têm autonomia, atendiam e atendem seus próprios clientes,  usavam  e  usam  seus  próprios  instrumentos  de  trabalho,  apenas  utilizando  o  espaço  cedido  pela  autuada;  (iv)  a  necessidade  permanente da empresa era suprida por aqueles que eram e são de fato  empregados  da  autuada;  (v)  eventual  controle  de  jornada  (seja  por  meio  de  atestados médicos,  carta  de  advertência,  etc)  se  de  fato  foi  realizada  pela  empresa  autuada,  foi  tão  somente  em  relação  aos  empregados  da  empresa  e  não  aos  referidos  prestadores  de  serviços/autônomos;  (vi)  a  cláusula  quarta  item  “b”  constante  do  contrato de arrendamento invocada pelo auditor, por si só, não tem o  condão  de  caracterizar  subordinação  entre  as  partes.  Isso  porque  o  simples  fato  do  referido  dispositivo  determinar  quem  devem  ser  observados os dias e horários de funcionamento do Studio de Beleza  Chez  Marie,  não  implica  em  controle  da  jornada  de  trabalho  dos  prestadores  de  serviços/autônomos  e  nem  mesmo  poderia.  Como  cediço,  é  o  cliente  e  não  o  dono  do  estabelecimento  que  escolhe  e  marca  o  horário  em  que  pretende  ser  atendido;  (vii)  assim,  pela  própria  natureza do  serviço,  é  impossível  dizer  se havia  controle  de  jornada  e/ou  subordinação  sobre os prestadores  de  serviço por parte  da  autuada;  (viii)  a  referida  cláusula  deve  ser  interpretada  de  forma  que se entenda que o prestador de  serviço/autônomo, ao organizar  a  sua  agenda, deve se  ater  aos horários de  funcionamento da  empresa  autuada, isto é, considerando que a empresa autuada fecha suas portas  aos domingos, o prestador de serviços não poderá lá comparecer em  tal dia, ou seja, não poderá marcar de atender um cliente no domingo;  (ix) pelo exposto, na relação havida com a autuada inexiste qualquer  indício  de  subordinação,  exclusividade  e,  até  mesmo,  salário,  pois  como dito, o valor repassado a tais prestadores/autônomos advinha da  quantia paga pelos clientes dos mesmos (dos autônomos), sendo certo  que o restante do valor era repassado à empresa autuada como forma  de indenizá­la pelo espaço utilizado pelo prestador de serviço, não há  falar em “configuração de relação de emprego entre o contribuinte e  os trabalhadores”; (x) conforme faz prova a documentação adunada a  esta  defesa,  bem  como  os  documentos  que  foram  apresentados  ao  auditor fiscal, no momento da indigitada autuação, a empresa autuada  Fl. 120DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10670.003379/2008­36  Acórdão n.º 2402­002.738  S2­C4T2  Fl. 3          5 sempre que reteve, também repassou ao órgão público a contribuição  previdenciária dos seus empregados; (xi) e, no tocante aos prestadores  de serviço, embora, recolhidas mediante carnês de GPS de titularidade  dos  referidos  autônomos,  certo  é  que  também  em  relação  a  estes  o  INSS  recebeu  a  contribuição  devida. Como bem  se vê  das  guias  de  GPS,  nessa  oportunidade  juntadas  aos  autos,  a  empresa  autuada,  durante  o  período  compreendido  entre  janeiro/2006  a  maio/2007,  reteve  e  repassou  ao  INSS,  através  de  carnês  de  autônomos  de  titularidade  dos  próprios  prestadores  de  serviços/autônomos,  o  valor  correspondente  às  contribuições  previdenciárias  de  seus  prestadores  de  serviços.  Ocorre  que  a  partir  de  maio/2007,  os  mencionados  autônomos/prestadores  de  serviços  optaram  por  recolherem  eles  mesmos  os  valores  das  contribuições  previdenciárias,  motivo  pelo  qual, desde então, a autuada deixou de reter os referidos valores;  3.  Quanto  à  exclusão  do  SIMPLES,  alega  nulidade  da  decisão  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  em  Montes  Claros,  por  violação aos  incisos LIV e LV do artigo 5° da CF e bem assim aos  princípios fixados pelo artigo 37 da CF, sendo os quais deve pautar­se  a  Administração  Pública,  bem  como  que  as  Leis  Complementares  123/2006 e 127/2007 e a Resolução do CGSN n° 15, de 23 de julho  de 2007, que vinculam as regras relativas ao processo de exclusão do  Simples Nacional, padecem de notória inconstitucionalidade;  4.  Por último, pugna pelo cancelamento do AI e do Termo de Exclusão  do  Simples  Nacional;  protesta  pela  produção  de  todos  os  meios  de  provas  em direito  admitidos, máxime, depoimento pessoal do Fiscal  Autuante, oitiva de testemunhas, juntadas de documentos, perícia, etc;  sob pena de caracterizar­se cerceamento de defesa; requer que avisos,  intimações,  notificações,  etc,  sejam  remetidos  para  o  Escritório  de  Advocacia  dos  procuradores  da  Autuada,  situado  na  Rua  Buenos  Aires n° 31, Centro, Montes Claros/MG, CEP 39400­088.  Posteriormente,  foi  emitido  o  Relatório  Complementar  (fls.  62/64),  encaminhado  ao  contribuinte  e  a  seus  procuradores,  por  via  postal,  consoante  Aviso  de  Recebimento(AR), juntados às fls. 68/69.  Também  foi  juntado  a  impugnação  (fls.  74/76)  relativa  ao  relatório  complementar,  argumentando,  em  síntese,  o  que  segue:  (i)  basta  uma  simples  análise  do  Relatório  Fiscal  Complementar  para  se  verificar  que  o  mesmo  foi  elaborado  em  flagrante  cerceamento de defesa, eis que sequer descreve qual seria a diligência interna requisitada pela  Sétima Turma de.  Julgamento da DRJ/BHE; e  (ii) ora,  como a Autuada pode se defender  se  nem  sequer  sabe  que  novas  informações  teriam  sido  solicitadas,  registrando  os  seguintes  termos: “(...) Ademais, vale ressaltar que é impossível, in casu, a aplicação do artigo 33 da Lei  8.212, bem como do Decreto 3.048, como capciosamente pretende o auditor fiscal. Isso porque  a aferição indireta é uma técnica criada pelo legislador de caráter excepcional, a ser utilizada  apenas  naquelas  hipóteses  em  que  não  se  vislumbrar  outras  formas  de  se  sanar  as  irregularidades constatadas na escrita contábil do contribuinte. Ocorre, entretanto, que o caso  dos autos não se  encaixa em nenhuma dessas exceções,  seja porque  foi entregue ao auditor  fiscal  toda  a  documentação  necessária  à  fiscalização,  seja  porque  os  supostos  documentos  Fl. 121DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     6 faltantes, na verdade, são inexistentes (...)”. No mais, reitera os fatos e argumentos aduzidos na  defesa inicial, protestando pelo cancelamento do AI em referência.  A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  (DRJ)  em  Belo  Horizonte/MG – por meio do Acórdão no 02­24.119 da 7a Turma da DRJ/BHE (fls. 78/83) –  considerou o lançamento fiscal procedente em sua totalidade, eis que ele encontra­se revestido  das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos  que disciplinam o assunto.  A Notificada  apresentou  recurso  voluntário  (fls.  87/100), manifestando  seu  inconformismo  pela  obrigatoriedade  do  recolhimento  dos  valores  lançados  e  no mais  efetua  repetição das alegações da peça de impugnação.  A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  (DRF)  em  Montes  Claros/MG  encaminha os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para processo e  julgamento (fls. 101).  É o relatório.  Fl. 122DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10670.003379/2008­36  Acórdão n.º 2402­002.738  S2­C4T2  Fl. 4          7   Voto             Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator  O  recurso  é  tempestivo  (fls.  84/87)  e  não  há  óbice,  em  parte,  ao  seu  conhecimento.  No  presente  lançamento  fiscal  ora  analisado,  constam  as  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  incidentes  sobre  a  remuneração  dos  segurados  caracterizados  como empregados, relativas às contribuições destinadas a outras Entidades/Terceiros (Salário­ educação/FNDE,  SESC,  SENAC,  INCRA  e  SEBRAE),  para  as  competências  07/2007  a  13/2007.  Esclarecemos que a empresa foi excluída do sistema de tratamento tributário  diferenciado “SIMPLES NACIONAL”, por meio de ato próprio, no qual foi expedido o Termo  de  Exclusão  do  Simples Nacional  (TESN)  n°  01,  de  17/06/2008,  pela Delegacia  da Receita  Federal do Brasil em Montes Claros/MG (fls. 30/32, processo 10670.003373/2008­69).  Como os motivos fáticos e jurídicos da exclusão da empresa do “SIMPLES  NACIONAL”  estão  devidamente  registrados  no  Termo  de  Exclusão  do  Simples  Nacional  (TESN) n° 01, de 17/06/2008  (fls.  30/32, processo 10670.003373/2008­69),  iremos  afastar  e  não  conhecer  todos  os  motivos  que  fundamentam  o  pleito  de  declaração  de  ilegalidade  ou  nulidade do aludido TESN, que não está em julgamento nesta oportunidade, pois este não é o  momento ou o local oportuno para analisar essas matérias. O foro adequado para a discussão  dessas matérias  deverá  ser  o  respectivo  processo  instaurado  para  esse  fim  e  não  o  presente  processo  de  lançamento  fiscal  de  crédito  previdenciário  oriundo de uma  obrigação  tributária  principal.  Com  isso,  a  decisão  desta  Turma  da  Corte  Administrativa  (CARF)  vai  restringir­se exclusivamente às demais questões que não dizem respeito ao âmbito da matéria  da sua exclusão do sistema de tratamento tributário diferenciado “SIMPLES NACIONAL”.  Esse  entendimento  está  consubstanciado  nos  artigos  2o  e  3o  do  Regimento  Interno  do  CARF  –  Portaria  MF  n°  256,  de  22  de  junho  de  2009  –,  que  estabelecem  as  atribuições (competências) específicas de cada órgão dessa Corte Administrativa.  Regimento  Interno do CARF  ­ Portaria MF n° 256, de 22 de  junho de 2009:  Art. 2°. À Primeira Seção cabe processar e julgar recursos  de ofício e voluntário de decisão de primeira instância que  versem sobre aplicação da legislação de:  (...)  V  ­  exclusão,  inclusão e  exigência de  tributos  decorrentes  da aplicação da legislação referente ao Sistema Integrado  de  Pagamento  de  Impostos  e  Contribuições  das  Fl. 123DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     8 Microempresas  e  das  Empresas  de  Pequeno  Porte  (SIMPLES) e ao tratamento diferenciado e favorecido a ser  dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte  no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito  Federal e dos Municípios, na apuração e recolhimento dos  impostos  e  contribuições  da  União,  dos  Estados,  do  Distrito Federal  e dos Municípios, mediante  regime único  de arrecadação (SIMPLES­Nacional);  ................................................................................................  Art. 3°. À Segunda Seção cabe processar e julgar recursos  de ofício e voluntário de decisão de primeira instância que  versem sobre aplicação da legislação de:  (....)  IV ­ Contribuições Previdenciárias, inclusive as instituídas  a  título de  substituição e as devidas a  terceiros,  definidas  no art. 3° da Lei n° 11.457, de 16 de março de 2007;  Dessas  regras  do Regimento  Interno  do CARF,  retromencionadas,  percebe­ se, então, que os processos de exclusão do SIMPLES/SIMPLES NACIONAL e os processos  de  lançamentos  de  contribuições  previdenciárias  são  apreciados  por  órgãos  julgadores  distintos, em atendimento ao princípio da especialidade.  De fato, constata­se que há correlação e dependência entre a controvérsia que  se  discute  especificamente  no  lançamento  da  contribuição  social  previdenciária  (relação  obrigacional  principal)  e  a  matéria  referente  ao  enquadramento  no  SIMPLES/SIMPLES  NACIONAL, uma vez que essa ultima matéria, sendo favorável ao Recorrente, arrastará para a  mesma conclusão todos os processos de constituição de créditos tributários.  A decisão de primeira instância foi no sentido de julgar o lançamento fiscal  procedente. Segue transcrição da Ementa:  “ENQUADRAMENTO  DE  TRABALHADOR  NA  CATEGORIA  DE SEGURADO EMPREGADO.  Constatada  a  presença  dos  requisitos  da  relação  de  emprego  estabelecidos  na  legislação,  o  trabalhador  deverá  ser  enquadrado na categoria de empregado, para fins de apuração  das  contribuições  devidas  à  Previdência  Social  e  a  outras  entidades e findos, independentemente do vínculo pactuado entre  a empresa e o trabalhador.  AFERIÇÃO INDIRETA.  Ocorrendo  recusa  ou  sonegação  de  qualquer  documento  ou  informação,  ou  sua  apresentação  deficiente,  a  Fiscalização  da  Receita  Federal  do  Brasil  pode,  sem  prejuízo  da  penalidade  cabível,  inscrever  de  oficio  importância  que  reputar  devida,  cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário.  EXCLUSÃO DO SIMPLES  A  empresa  que  não  cumpre  os  requisitos  estabelecidos  na  legislação do SIMPLES será dele excluído.  Fl. 124DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10670.003379/2008­36  Acórdão n.º 2402­002.738  S2­C4T2  Fl. 5          9 (...)  Impugnação Improcedente”  Portanto,  com  relação  ao  enquadramento  no  SIMPLES/SIMPLES  NACIONAL,  não  farei  apreciação  nem  exame  dessa  matéria,  pois  não  se  trata  de  matéria  pertinente à análise dessa Turma julgadora do CARF (2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 2a  Seção).  No  entanto,  sinalizo  no  sentido  que  fique  sobrestada  esta  decisão  até  a  decisão  definitiva  sobre  o  enquadramento  da  empresa  no  SIMPLES/SIMPLES  NACIONAL,  o  qual  deverá ser analisado pela Primeira Seção do CARF.  Diante  desse  quadro,  faremos  análise  apenas  das  matérias  que  não  dizem  respeito da sua exclusão do sistema “SIMPLES NACIONAL”.  DAS PRELIMINARES:  A Recorrente alega que não consta no  lançamento  fiscal a necessária  e  adequada  descrição  dos  fatos  e  motivação  da  autuação,  existindo  dúvidas  quanto  ao  lançamento, o qual, diante de tais irregularidades, deve ser declarado nulo.  Tal alegação não será acatada, pois os elementos probatórios que compõem  os autos são suficientes para a perfeita compreensão do fato gerador das contribuições sociais  lançadas,  que  foram  as  contribuições  destinadas  a  outras  Entidades/Terceiros  (Salário­ educação/FNDE, SESC, SENAC, INCRA e SEBRAE), em que a base de cálculo foi apurada  pela técnica de aferição indireta (arbitramento).  Os  valores  das  contribuições  sociais  previdenciárias  decorrem  das  remunerações  pagas  ou  creditadas  aos  segurados  caracterizados  com  empregados  e  foram  devidamente delineados nas planilhas de fls. 23/41 (processo 10670.003373/2008­69).  Verifica­se  ainda  que  o  lançamento  fiscal  ora  analisado  atende  aos  pressupostos essenciais para sua  lavratura,  contendo de forma clara os elementos necessários  para  a  sua  configuração  e  caracterização.  Com  isso,  não  há  que  se  falar  em  vícios  no  lançamento  fiscal,  eis  que  estão  estabelecidos  de  forma  transparente  nos  autos  (fls.  01/64)  todos  os  seus  requisitos  legais,  conforme  preconizam  o  art.  142  do  CTN,  o  art.  37  da  Lei  8.212/1991  e  o  art.  10  do  Decreto  70.235/1972,  tais  como:  local  e  data  da  lavratura;  caracterização  da  ocorrência  da  situação  fática  da  obrigação  tributária  (fato  gerador);  determinação  da  matéria  tributável;  montante  da  contribuição  previdenciária  devida;  identificação do sujeito passivo; determinação da exigência tributária e intimação para cumpri­ la ou impugná­la no prazo de 30 dias; disposição legal infringida e aplicação das penalidades  cabíveis; dentre outros.  Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN):  Art.  142.  Compete  privativamente  à  autoridade  administrativa  constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido  o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria  tributável,  calcular  o  montante  do  tributo  devido,  identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da  penalidade cabível.  Lei 8.212/1991:  Fl. 125DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     10 Art.  37.  Constatado  o  não­recolhimento  total  ou  parcial  das  contribuições  tratadas  nesta  Lei,  não  declaradas  na  forma  do  art. 32 desta Lei, a falta de pagamento de benefício reembolsado  ou o descumprimento de obrigação acessória, será lavrado auto  de infração ou notificação de lançamento.  Nesse mesmo sentido dispõe o art. 10 do Decreto 70.235/1972:  Art.  10.  O  auto  de  infração  será  lavrado  por  servidor  competente,  no  local  da  verificação  da  falta,  e  conterá  obrigatoriamente:  I ­ a qualificação do autuado;  II ­ o local, a data e a hora da lavratura;  III ­ a descrição do fato;  IV ­ a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;  V  ­  a determinação da exigência  e a  intimação para cumpri­la  ou impugná­la no prazo de trinta dias;  VI  ­  a  assinatura  do  autuante  e  a  indicação  de  seu  cargo  ou  função e o número de matrícula.  O  Relatório  Fiscal  (fls.  16/21)  e  seus  anexos  (fls.  01/15  e  22/28),  complementados  pelo  Relatório  de  fls.  62/64,  são  suficientemente  claros  e  relacionam  os  dispositivos legais aplicados ao lançamento fiscal ora analisado, bem como descriminam o fato  gerador da  contribuição devida. A  fundamentação  legal aplicada  encontra­se no Relatório de  Fundamentos Legais do Débito ­ FLD (fls. 12/13), que contém todos os dispositivos legais por  assunto e competência. Há o Discriminativo Analítico de Débito (DAD), que contém todas as  contribuições sociais devidas, de forma clara e precisa  (fls. 04/05). Ademais, constam outros  relatórios  que  complementam  essas  informações,  tais  como:  Discriminativo  Sintético  do  Débito  (DSD),  fls.  06; Relatório  de Lançamentos  (RL),  fls.  07;  cópias  de  atestados médicos  com justificativa de faltas e/ou atrasos, carta de advertência por ausência do horário de trabalho  e  termo  de  rescisão  do  contrato  de  trabalho  (fls.  33/88,  processo  10670.003373/2008­69);  dentre  outros.  Esses  documentos,  somados  entre  si,  permitem  a  completa  verificação  dos  valores e cálculos utilizados na constituição do crédito tributário.  Além  disso  –  no Termo  de  Intimação  para Apresentação  de Documentos  ­  TIAD (fls. 22/26) e no Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal ­ TEPF (fls. 27/28) –,  todos  assinados  por  representantes  da  empresa,  constam  a  documentação  utilizada  para  caracterizar  e  concretizar  a  hipótese  fática  do  fato  gerador  das  contribuições  lançadas  e  a  informação de que o sujeito passivo recebeu toda a documentação utilizada para caracterizar os  valores  lançados  no  presente  lançamento  fiscal.  Posteriormente,  isso  foi  confirmado  pelo  Relatório Fiscal de fls. 16/21.  Com  isso, ao contrário do que afirma a Recorrente, o  lançamento  fiscal  foi  lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o  agente  fiscal  demonstrado,  de  forma  clara  e  precisa,  a  ocorrência  do  fato  gerador  das  contribuições  previdenciárias  dos  segurados  empregados  e  contribuintes  individuais,  fazendo  constar  nos  relatórios  que  o  compõem  (fls.  01/64)  os  fundamentos  legais  que  amparam  o  procedimento adotado e as rubricas lançadas.  Fl. 126DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10670.003379/2008­36  Acórdão n.º 2402­002.738  S2­C4T2  Fl. 6          11 Logo,  essas  alegações  da  Recorrente  de  nulidade  do  lançamento  fiscal  são  genéricas,  ineficientes e  inócuas, não se permitindo configurar qualquer nulidade e não serão  acatadas.  Quanto à nulidade da decisão de primeira  instância em decorrência de  vício de cerceamento ao seu direito de defesa, tal alegação também não será acatada, eis que  não há ocorrência de vício capaz de ensejar a nulidade da decisão.  A Recorrente alega que houve cerceamento ao seu direito de defesa, eis que o  auto de infração “fora  lavrado de  forma afoita, quantos nesses mesmos moldes  foi  julgada a  defesa  apresentada,  isto  é,  sem  que  se  permitisse  a  produção  de  provas  na  instrução  processual, visto que julgou antecipadamente a lide”.  Os  elementos  probatórios  deverão  ser  juntados  ao  autos  nos  prazos  processuais estabelecidos pela legislação tributária e não cabe à autoridade julgadora alterar os  dispositivos legais, assim encaminhou a decisão de primeira instância nos seguintes termos:  “[...]  Quanto  à  produção  de  provas  através  de  depoimento  pessoal do Fiscal Autuante e oitiva de testemunha, além de não  haver na legislação de regência previsão para o seu deferimento,  sua utilização não acrescenta nada para a  solução do presente  julgamento,  visto  que  os  fatos  que  ensejaram  a  lavratura  do  presente  Auto  de  Infração  foram  verificados  na  documentação  da própria empresa, tendo o aludido auditor constatado através  da análise dos documentos analisados e juntados aos autos, por  amostragem,  a  real  situação  dos  trabalhadores,  objeto  da  autuação, junto à empresa, qual seja, segurados empregados em  situação  irregular,  trabalhando  como  se  contribuintes  individuais  fossem. No  que  tange  as  provas  documentais,  estas  devem  ser  apresentadas  juntamente  com  a  impugnação,  nos  termos do artigo 16, do Decreto n° 70.235, de 1972.  Quanto à perícia, a matéria é regida pelo Decreto n° 70.235 de  1972, em seus artigos 16 e 18. O artigo 18 caput dispõe que a  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  determinará,  de  oficio  ou  a  requerimento  do  impugnante,  a  realização  de  diligências  ou  perícias,  quando  entendê­las  necessárias,  indeferindo  as  que  considerar  prescindíveis  ou  impraticáveis,  observando o disposto no artigo 28, in fine. (Redação dada pela  Lei n° 8.748, de 1993).  No presente caso, a prova pericial não é considerada necessária,  face  à  realidade  fática  constatada  pela  fiscalização  na  análise  da  documentação  da  própria  Autuada,  e  carreada  aos  autos  através  do  Relatório  Fiscal  e  documentos  juntados,  por  amostragem, de que os trabalhadores contratados pela empresa  preenchem  todos  os  requisitos  da  relação  de  emprego,  e,  portanto, deveriam ser enquadrados na categoria de segurados  empregados  e  não  de  contribuintes  individuais,  para  fins  de  apuração das contribuições previdenciárias. [...]”  Logo,  não  merece  qualquer  anulação  ou  reparo  a  decisão  de  primeira  instância,  eis  que  ela  está  em  consonância  com  a  legislação  tributária  vigente,  cabendo  à  Fl. 127DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     12 Recorrente  juntar  aos  autos  os  elementos  probatórios  para  demonstrar  as  suas  alegações  esposadas na peça de impugnação e na peça recursal.  Diante  disso,  rejeito  as  preliminares  ora  examinadas,  e  passo  ao  exame  de  mérito.  DO MÉRITO  Com  relação  à  caracterização  da  relação  jurídica  material  dos  prestadores de serviço como segurado empregado, constata­se que o Fisco desconsiderou o  pacto  firmado  entre  o  segurado  e  a  Recorrente  e  considerou  o  vínculo  como  relação  de  emprego.  Nada há que se discutir que essa atuação representa violação à competência  da  Justiça  do  Trabalho,  eis  que  a  legislação  tributária  expressamente  confere  atribuição  à  autoridade fiscal para  impor “sanções” sobre os atos  ilícitos e viciados verificados no sujeito  passivo, permitindo a aplicação da norma tributária material (artigos 142 e 149, IV, ambos do  CTN),  ainda  que  alheia  à  formalidade  da  situação  encontrada.  Portanto,  é  certo  que  a  autoridade  do Fisco­Previdenciário,  no  intuito  de  aplicar  a  norma previdenciária  ao  caso  em  concreto, detém autonomia ou poderes para caracterizar um pacto laboral empregatício em que  o contribuinte entendia não haver, e para tanto, está perfeitamente autorizada a desconsiderar  atos e negócios jurídicos, em que se vislumbra manobras e condutas demonstradas ilegais, com  intuitos inequivocamente evasivos.  Insta mencionar ainda que, ao considerar um pacto laboral empregatício em  que o contribuinte entendia não haver, a  fiscalização da Receita Federal do Brasil não está a  invadir a competência outorgada à Justiça do Trabalho, já que a sua ação não está voltada para  fins relacionados ao direito trabalhista, mas sim ao cumprimento fiel e irrestrito da legislação  previdenciária, e encontra respaldo legal no artigo 229, § 2°, do Decreto 3.048/1999.  Assim,  a  legislação  previdenciária  possibilita  que  o  Fisco  proceda  dessa  forma.  Decreto  3.048/1999  –  Regulamento  da  Previdência  Social  (RPS):  Art.  9º.  São  segurados  obrigatórios  da  previdência  social  as  seguintes pessoas físicas:  I ­ como empregado:  a)  aquele  que  presta  serviço  de  natureza  urbana  ou  rural  a  empresa,  em  caráter  não  eventual,  sob  sua  subordinação  e  mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;  (...)  Art.  229.  O  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social  é  o  órgão  competente para:  (...)  §2º  Se  o Auditor Fiscal  da Previdência  Social  constatar  que  o  segurado  contratado  como  contribuinte  individual,  trabalhador  avulso,  ou  sob  qualquer  outra  denominação,  preenche  as  condições  referidas  no  inciso  I  do  caput  do  art.  9º,  deverá  Fl. 128DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10670.003379/2008­36  Acórdão n.º 2402­002.738  S2­C4T2  Fl. 7          13 desconsiderar  o  vínculo  pactuado  e  efetuar  o  enquadramento  como segurado empregado. (g.n.)  Portanto,  no  lançamento  fiscal  ora  analisado,  o  Fisco  verificou  as  características  de  segurado  empregado  na  relação  jurídica material  estabelecida  inicialmente  entre o contribuinte  individual e a Recorrente, desconsiderou o vínculo pactuado e efetuou o  respectivo enquadramento para o segurado na qualidade de empregado, conforme preconiza o  art. 12, inciso I, alínea “a”, da Lei 8.212/1991, in verbis:  Art.  12.  São  segurados  obrigatórios  da  Previdência  Social  as  seguintes pessoas físicas:  I ­ como empregado:  a)  aquele  que  presta  serviço  de  natureza  urbana  ou  rural  à  empresa,  em  caráter  não  eventual,  sob  sua  subordinação  e  mediante  remuneração,  inclusive  como  diretor  empregado;  (g.n.)  Pelo  contrário  do  afirmado  na  peça  recursal,  compulsando  os  autos  do  presente processo, verificam­se os  seguintes  elementos  fático­probatórios que  caracterizam a  relação empregatícia, inclusive a subordinação entre a Recorrente e os segurados:  1.  pessoalidade,  os  segurados  prestaram  serviços  e  não  foram  substituídos  por  outras  pessoas,  tendo  em  vista  a  natureza  dos  serviços  prestados  por  eles  (manicure,  escovista,  esteticista  e  cabeleireira).  Isso  está  devidamente  consubstanciada  na  planilha  de  fls.  40/41  (processo  10670.003373/2008­69),  em  que  os  segurados  assentaram  as  suas  assinaturas  e  o  tipo  de  atividade  exercida  na  empresa;  2.  onerosidade,  as  pessoas  elencadas  na  ação  fiscal  receberam  remuneração,  conforme  documentos  de  fls.  65/67,  processo  10670.003373/2008­69 (recibos de pagamentos, recibos de proventos  e recibo de salário individual);  3.  caráter não eventual é aquele relacionado direta ou indiretamente com  as  atividades  normais  da  empresa.  Ficou  demonstrado  que  os  segurados  executaram  os  serviços  durante  vários  meses  seguidos,  (período  de  03/2003  a  12/2007,  fls.  23  –  processo  10670.003373/2008­69);  4.  subordinação, a Fiscalização identificou que ao longo da prestação de  serviços,  os  horários  e  locais  das  atividades  eram  fixados  pela  Recorrente. O trabalhador age sob a direção da empresa, podendo ser  comprovada  pelas  diversas  cópias  de  atestados  médicos  com  justificativa de  faltas  e/ou  atrasos,  carta de  advertência por  ausência  do horário de trabalho e termo de rescisão do contrato de trabalho (fls.  33/88,  processo  10670.003373/2008­69).  Estes  elementos  demonstram que os prestadores de serviço não agiam com autonomia,  mas  estavam  submetidos  ao  direcionamento  e  ao  comando  da  empresa, não havendo, assim, dúvidas em relação à subordinação.  Fl. 129DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     14 Dessa  forma,  ao  contrário  do  alegado  entendo  que  foram  apontados  elementos suficiente a caracterização do vínculo descrito pela auditoria fiscal, qualificando os  segurados como empregados.  Cumpre  esclarecer  que  as  alegações  da  Recorrente,  registradas  na  peça  recursal, não está consubstanciada em documentos probatórios e sim em meros relatos que a  relação estabelecida entre ela e os segurados seria não empregatícia.  Essas alegações, desacompanhadas de elementos  subjacentes ao  fato que se  pretende  comprovar,  não  constituem  elemento  de  prova.  Além  disso,  caberia  à  Recorrente  apresentar  o  Livro  Caixa  e  as  folhas  de  pagamento  de  todos  segurados,  dentre  outros  documentos  contábeis,  para  comprovar  a  fidedignidade  dos  registros  contidos  nos  seus  documentos declaratórios de fls. 41/53 e na sua tese de defesa.  A Recorrente alega revisão ou cancelamento do  lançamento  fiscal, pois  apresentou  todas  informações  possíveis,  não  incorrendo  em  negativa  de  cumprir  qualquer determinação feita pelo Fisco, não sendo cabível o arbitramento efetuado.  Tal alegação é infundada, eis que o Fisco cumpriu a legislação de regência,  ensejando o lançamento de ofício, com a utilização da base de cálculo decorrente de aferição  indireta.  Esta  decorre  de  um  ato  necessário  e  devidamente  motivado,  conforme  registro  no  Relatório Fiscal – itens “6” e “12” (fls. 16/21) – e no Relatório Fiscal Complementar – itens  “3”  a  “5”  (fls.  62/64)  –,  visto  que  a  auditoria  fiscal  demonstrou  que  ocorreu  recusa  ou  sonegação de documentos ou informações, ou sua apresentação foi deficiente.  Essa  demonstração  da  recusa  de  apresentação  de  documentos  ou  informações,  ou  a  sua  apresentação  deficiente,  ficou  assentada  no  Relatório  Fiscal  nos  seguintes termos (fls. 16/17):  “[...]  6  ­ A empresa  deixou  de  apresentar  o Livro Caixa  e  as  Folhas de Pagamento de todos segurados e apresentou as GFIP  ­ Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e informações a  Previdência  Social  sem  incluir  a  maioria  dos  segurados  que  prestaram serviços no período fiscalizado. (g.n.)  12  ­  CONSTITUEM  FATOS  GERADORES  DAS  CONTRIBUIÇÕES LANÇADAS:  (...)  A empresa apresentou, através de arquivo digital, relatórios com  informações  de  pagamentos  efetuados  aos  segurados  cujos  vinculo  previdenciário  foi  caracterizado  como  empregado. Não  constam  nestes  relatórios  o  pagamento  do  décimo  terceiro  de  2006  e  2007  para  todos  os  segurados  e  a  remuneração,  em  algumas competências, para parte dos segurados.  Efetuamos as aferições para as competências em que não foram  apresentados  os  recibos,  desde  que  o  segurado  tenha  recebido  remuneração  na  competência  anterior  e  na  posterior,  àquelas  não comprovadas.  A  aferição  do  décimo  terceiro  salário  foi  feita  de  maneira  idêntica a acima, considerando como salário de contribuição o  pró  rata  mês,  ou  seja,  1/12  para  cada  mês  trabalhado  no  exercício.  Fl. 130DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10670.003379/2008­36  Acórdão n.º 2402­002.738  S2­C4T2  Fl. 8          15 Constam,  anexas  e  por  amostragens,  cópias  dos  documentos  abaixo  listados  que  após  examinados,  à  luz  da  legislação  previdenciária,  ficou­nos  plenamente  configurada  a  relação  de  emprego entre o contribuinte e os trabalhadores, visto que estão  presentes  os  pressupostos  de  pessoalidade,  onerosidade,  não  eventualidade  e  subordinação,  necessários  para  caracterizar  o  vinculo previdenciário do segurado como empregado. [...]”  No mesmo  sentido,  ficou assentado no Relatório Fiscal Complementar  (fls.  62/64) o seguinte:  “[...]  3  ­  Conforme  consta  do  relatório  fiscal;  fls.  16  e  17,  a  empresa  deixou  de  apresentar  livro  caixa  e  as  folhas  de  pagamento  e  apresentou  relatórios  com  informações  de  pagamentos  efetuados  aos  segurados  envolvidos.  Nestes  relatórios não constava o pagamento do décimo terceiro de 2006  e  2007  e  a  remuneração  de  alguns  segurados  em  algumas  competências.  4  ­  Pelo  descumprimento  das  obrigações  acessórias  acima  citadas  foi  lavrado,  contra  a  empresa,  o  Auto  de  Infração  No  37.175.502­6.  5 ­ O procedimento de aferição indireta foi adotado obedecendo  à legislação abaixo transcrita: [...]”.  Nesses itens “6” e “12” do Relatório Fiscal, assim como nos itens “3” a “5”  do Relatório Complementar,  constata­se que  é  incontroverso que os documentos  em questão  não foram apresentados à Fiscalização ou sua apresentação foi deficiente, a teor do contido nos  §§ 1°, 3° e 5° do art. 33 da Lei 8.212/1991.  Isso ensejou a lavratura do Auto de  Infração n°  37.175.502­6 (processo 10670.003167/2008­59) pelo descumprimento de obrigação  tributária  acessória.  Logo,  a  contribuição  social  previdenciária  apurada  pela  técnica  de  arbitramento é adequada, razoável e proporcional, não merecendo ser reformada.  Além  disso,  a  Recorrente  não  apresentou  qualquer  elemento  probatório  de  que suas alegações sejam verdadeiras.    Assim, o lançamento fiscal ora analisado está amparado no art. 33, §§ 3° e 6o,  da Lei 8.212/1991 e no art. 148 do CTN, encontrando­se lavrado dentro da legalidade.  Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN):  Art. 148. Quando o cálculo do  tributo tenha por base, ou  tome  em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços  ou  atos  jurídicos,  a  autoridade  lançadora,  mediante  processo  regular,  arbitrará  aquele  valor  ou  preço,  sempre  que  sejam  omissos  ou  não  mereçam  fé  as  declarações  ou  os  esclarecimentos  prestados,  ou  os  documentos  expedidos  pelo  sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada,  Fl. 131DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     16 em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa  ou judicial.  .........................................................................................................  Lei 8.212/1991 – Lei de Custeio da Previdência Social (LCPS):  Art.  33.  À  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  compete  planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas  à  tributação,  à  fiscalização,  à  arrecadação,  à  cobrança  e  ao  recolhimento  das  contribuições  sociais  previstas  no  parágrafo  único do art. 11 desta Lei, das contribuições  incidentes a  título  de  substituição  e  das  devidas  a  outras  entidades  e  fundos.  (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).  § 1o. É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil,  por  intermédio  dos  Auditores­Fiscais  da  Receita  Federal  do  Brasil,  o  exame  da  contabilidade  das  empresas,  ficando  obrigados  a  prestar  todos  os  esclarecimentos  e  informações  solicitados  o  segurado  e  os  terceiros  responsáveis  pelo  recolhimento  das  contribuições  previdenciárias  e  das  contribuições  devidas  a  outras  entidades  e  fundos.  (Redação  dada pela Lei nº 11.941, de 2009).  §  2o.  A  empresa,  o  segurado  da  Previdência  Social,  o  serventuário  da  Justiça,  o  síndico  ou  seu  representante,  o  comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou  extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros  relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (Redação  dada pela Lei nº 11.941, de 2009).  § 3o. Ocorrendo  recusa ou  sonegação de qualquer documento  ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da  Receita  Federal  do  Brasil  pode,  sem  prejuízo  da  penalidade  cabível,  lançar de ofício a  importância devida.  (Redação dada  pela Lei nº 11.941, de 2009). (g.n.)  (...)  § 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro  documento  da  empresa,  a  fiscalização  constatar  que  a  contabilidade  não  registra  o  movimento  real  de  remuneração  dos  segurados  a  seu  serviço,  do  faturamento  e  do  lucro,  serão  apuradas,  por  aferição  indireta,  as  contribuições  efetivamente  devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.  Portanto, o procedimento de aferição  indireta utilizado pela auditoria  fiscal,  para a apuração da contribuição social destinada a outras Entidades/Terceiros, foi corretamente  aplicado, pois a auditoria fiscal demonstrou que ocorreu recusa ou sonegação de documentos  ou  informações,  ou  sua  apresentação  foi  deficiente,  podendo  o  Fisco  inscrever  de  ofício  importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário.    Por  fim,  pela  apreciação  do  processo  e  das  alegações  da  Recorrente,  não  encontramos motivos para decretar a nulidade nem a modificação do lançamento ou da decisão  de  primeira  instância,  eis  que  o  lançamento  fiscal  e  a  decisão  encontram­se  revestidos  das  Fl. 132DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10670.003379/2008­36  Acórdão n.º 2402­002.738  S2­C4T2  Fl. 9          17 formalidades legais, tendo sido lavrados de acordo com o arcabouço jurídico­tributário vigente  à época da sua lavratura.  CONCLUSÃO:  Voto  no  sentido  de  CONHECER,  em  parte,  do  recurso,  para,  na  parte  conhecida, rejeitar as preliminares e, no mérito, NEGAR­LHE PROVIMENTO, nos termos  do voto.  No  que  tange  à  matéria  relacionada  ao  enquadramento  da  empresa  no  SIMPLES  NACIONAL,  que  foi  a  parte  do  recurso  voluntário  não  conhecida  no  presente  julgamento  desta  Turma  do  CARF,  declino  da  competência  (atribuição  administrativa)  e  encaminho os autos à Primeira Seção do CARF para as providências cabíveis. Também deixo  consignada a necessidade de suspender os efeitos deste Acórdão até a deliberação definitiva da  Primeira Seção do CARF.    Ronaldo de Lima Macedo.                              Fl. 133DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 10670.003378/2008-91
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 16 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed May 16 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007 CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. OCORRÊNCIA FÁTICA. Quando o Fisco constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as características de segurado empregado, previstas na Legislação, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar seu correto enquadramento. Os segurados preenchem os requisitos do art. 12, inciso I, alínea “a”, da Lei 8.212/1991. EXCLUSÃO DO SIMPLES. COMPETÊNCIA. DISCUSSÃO EM FORO ADEQUADO. O foro adequado para discussão acerca da exclusão da empresa do tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação (SIMPLES Nacional) é o respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de processo de lançamento fiscal de crédito tributário o exame dos motivos que ensejaram a emissão do ato de exclusão. É competente a Primeira Seção do CARF para julgar recursos contra decisão de primeira instância que tenha decidido sobre exclusão do SIMPLES/SIMPLES NACIONAL. AFERIÇÃO INDIRETA. PREVISÃO LEGAL. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento, não há que se falar em nulidade pela falta de obscuridade na caracterização dos fatos geradores incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados e contribuintes individuais. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-002.737
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do recurso para, na parte conhecida, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Quanto à parte não conhecida, por se tratar de ato declaratório de exclusão do SIMPLES NACIONAL, a matéria deverá ser examinada pela Primeira Seção deste CARF, órgão ao qual deverão ser imediatamente remetidos os presentes autos.
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007 CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. OCORRÊNCIA FÁTICA. Quando o Fisco constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as características de segurado empregado, previstas na Legislação, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar seu correto enquadramento. Os segurados preenchem os requisitos do art. 12, inciso I, alínea “a”, da Lei 8.212/1991. EXCLUSÃO DO SIMPLES. COMPETÊNCIA. DISCUSSÃO EM FORO ADEQUADO. O foro adequado para discussão acerca da exclusão da empresa do tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação (SIMPLES Nacional) é o respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de processo de lançamento fiscal de crédito tributário o exame dos motivos que ensejaram a emissão do ato de exclusão. É competente a Primeira Seção do CARF para julgar recursos contra decisão de primeira instância que tenha decidido sobre exclusão do SIMPLES/SIMPLES NACIONAL. AFERIÇÃO INDIRETA. PREVISÃO LEGAL. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento, não há que se falar em nulidade pela falta de obscuridade na caracterização dos fatos geradores incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados e contribuintes individuais. Recurso Voluntário Negado.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 17; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2227; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 1          1             S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10670.003378/2008­91  Recurso nº  000.000   Voluntário  Acórdão nº  2402­002.737  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  16 de maio de 2012  Matéria  ARBITRAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. PARCELA PATRONAL E  SAT/GILRAT  Recorrente  FREITAS SOUZA & SOUZA LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007  CARACTERIZAÇÃO  DE  SEGURADO  EMPREGADO.  OCORRÊNCIA  FÁTICA.  Quando  o  Fisco  constatar  que  o  segurado  contratado  como  contribuinte  individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche  as  características  de  segurado  empregado,  previstas  na  Legislação,  deverá  desconsiderar  o  vínculo  pactuado  e  efetuar  seu  correto  enquadramento.  Os  segurados  preenchem  os  requisitos  do  art.  12,  inciso  I,  alínea  “a”,  da  Lei  8.212/1991.  EXCLUSÃO  DO  SIMPLES.  COMPETÊNCIA.  DISCUSSÃO  EM  FORO  ADEQUADO.  O foro adequado para discussão acerca da exclusão da empresa do tratamento  diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de  pequeno porte, na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da  União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante  regime  único  de  arrecadação  (SIMPLES­Nacional)  é  o  respectivo  processo  instaurado para esse fim. Descabe em sede de processo de lançamento fiscal  de crédito tributário o exame dos motivos que ensejaram a emissão do ato de  exclusão.  É competente a Primeira Seção do CARF para julgar recursos contra decisão  de  primeira  instância  que  tenha  decidido  sobre  exclusão  do  SIMPLES/SIMPLES NACIONAL.  AFERIÇÃO INDIRETA. PREVISÃO LEGAL.  Ocorrendo  recusa  ou  sonegação  de  qualquer  documento  ou  informação,  ou  sua apresentação deficiente, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode,     Fl. 118DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     2 sem  prejuízo  da  penalidade  cabível,  inscrever  de  ofício  importância  que  reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário.  CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.  Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara  e precisa a origem do lançamento, não há que se falar em nulidade pela falta  de  obscuridade  na  caracterização  dos  fatos  geradores  incidentes  sobre  a  remuneração  paga  ou  creditada  aos  segurados  empregados  e  contribuintes  individuais.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  em parte do recurso para, na parte conhecida,  rejeitar as preliminares e, no mérito, negar­lhe  provimento, nos termos do voto do relator. Quanto à parte não conhecida, por se tratar de ato  declaratório  de  exclusão  do  SIMPLES  NACIONAL,  a  matéria  deverá  ser  examinada  pela  Primeira Seção deste CARF, órgão ao qual deverão ser imediatamente remetidos os presentes  autos.    Julio Cesar Vieira Gomes ­ Presidente.     Ronaldo de Lima Macedo ­ Relator.    Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Julio  Cesar  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu  Miguel Ribeiro Domingues e Ewan Teles Aguiar.  Fl. 119DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10670.003378/2008­91  Acórdão n.º 2402­002.737  S2­C4T2  Fl. 2          3   Relatório  Trata­se  de  lançamento  fiscal  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  tributária principal, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, incidentes sobre a  remuneração dos segurados caracterizados como empregados, relativas à contribuição patronal,  incluindo as contribuições para o financiamento das prestações concedidas em razão do grau de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrente  dos  riscos  ambientais  do  trabalho  (SAT/GILRAT), para as competências 07/2007 a 13/2007.  O  Relatório  Fiscal  (fls.  15/20)  informa  que  os  fatos  geradores  das  contribuições  lançadas  decorrem  das  remunerações  pagas  e/ou  creditadas  aos  segurados  empregados  delineados  nas  planilhas  de  fls.  23/41  (processo  10670.003373/2008­69).  Esses  segurados  eram  considerados  pela  empresa  como  contribuintes  individuais  (autônomos)  ou  arrendatário  das  instalações  do  empreendimento  (nome  fantasia  “Studio  de  Beleza  Chez  Marie”)  e  foram  considerados  como  empregados,  pois  haveria  os  requisitos  do  vínculo  empregatício.  Os  valores  lançados  foram  apurados  por  meio  do  levantamento  “AFI”  ­  Remuneração aferida, após à exclusão do SIMPLES, com base na média dos valores mensais  pagos.  Esse Relatório  Fiscal  informa  ainda  que  os  segurados  caracterizados  como  empregados exerciam as seguintes atividades: manicure, escovista, esteticista e cabeleireira.  A empresa foi optante pelo Sistema  Integrado de Pagamento de  Impostos e  Contribuições  das  Microempresas  ­  SIMPLES  até  30/06/2007  e  por  força  da  Lei  Complementar 123/2006, a mesma encontrava­se na situação de optante pelo Simples Nacional  a partir de 07/07/2007 (item 5 do Relatório Fiscal, fls. 15).  A empresa deixou de apresentar o Livro Caixa e as folhas de pagamento de  todos segurados, e apresentou as Guias de Recolhimentos do Fundo de Garantia e Informações  à Previdência Social (GFIP’s) sem incluir a maioria dos segurados que prestaram serviços no  período  fiscalizado  (item  6  do Relatório  Fiscal,  fls.  15).  Por  esses motivos,  foi  lavrada,  em  12/06/2008,  a Representação Fiscal  para  exclusão  do Simples,  considerando que,  em  tese,  a  empresa  incorreu  em hipóteses de  exclusão prevista no  artigo 29,  incisos VIII  e XII,  da Lei  Complementar123/2006, combinado com o artigo 5°, incisos VIII e XIV, da Resolução CGSN  n°  15,  de  23/07/2007.  Em  17/06/2008,  foi  expedido  pela  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Montes Claros, o Termo de Exclusão do Simples Nacional n° 01/2008, com efeitos a partir de  01/07/2007, e em 02 de  julho de 2008  foi dada  ciência ao contribuinte do ato de exclusão  e  solicitado  ao  setor  competente  o  seu  registro  no Portal  do Simples Nacional  na  Internet,  em  atendimento ao disposto no artigo 4o, da Resolução CGSN n° 15/2007.  A  ciência  do  lançamento  fiscal  ao  sujeito  passivo  deu­se  em  24/07/2008  (fls.01).  A autuada apresentou impugnação tempestiva (fls. 29/39) – acompanhada de  anexos de fls. 40/52 –, alegando, em síntese, que:  Fl. 120DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     4 1.  Preliminarmente. Argui cerceamento de defesa, sob o fundamento de  que a Autarquia não logrou êxito em demonstrar que a realidade fática  dá  ensejo  ao  fato  gerador  de  contribuições  previdenciárias  que  é  objeto  do AI  ora  impugnado,  visto  que  o  acervo  probatório  reunido  pela  Autarquia  não  leva  à  conclusão  de  que  os  trabalhadores  mantiveram  vínculo  empregatício  com  a  autuada,  e  sim,  de  que  prestaram serviços de forma autônoma;  2.  No mérito. Argui inexistência de relação de emprego e de apropriação  indébita,,  sob  os  seguintes  fundamentos:  (i)  excetuando  aquelas  pessoas  que  foram  devidamente  registradas  como  empregados  da  empresa  autuada  (docs.  anexos),  todas  as  demais  supostamente  consideradas  no  relatório  do  auditor  fiscal  jamais  tiveram  qualquer  relação  de  emprego  com  a  empresa  autuada;  (ii)  a  empresa  autuada  consiste  em  uma microempresa,  simples  saldo  de  beleza,  que  conta  com a ajuda de alguns empregados e de vários autônomos/prestadores  de  serviços;  (iii)  os  referidos  prestadores  de  serviços/autônomos  tinham e  têm autonomia, atendiam e atendem seus próprios clientes,  usavam  e  usam  seus  próprios  instrumentos  de  trabalho,  apenas  utilizando  o  espaço  cedido  pela  autuada;  (iv)  a  necessidade  permanente da empresa era suprida por aqueles que eram e são de fato  empregados  da  autuada;  (v)  eventual  controle  de  jornada  (seja  por  meio  de  atestados médicos,  carta  de  advertência,  etc)  se  de  fato  foi  realizada  pela  empresa  autuada,  foi  tão  somente  em  relação  aos  empregados  da  empresa  e  não  aos  referidos  prestadores  de  serviços/autônomos;  (vi)  a  cláusula  quarta  item  “b”  constante  do  contrato de arrendamento invocada pelo auditor, por si só, não tem o  condão  de  caracterizar  subordinação  entre  as  partes.  Isso  porque  o  simples  fato  do  referido  dispositivo  determinar  quem  devem  ser  observados os dias e horários de funcionamento do Studio de Beleza  Chez  Marie,  não  implica  em  controle  da  jornada  de  trabalho  dos  prestadores  de  serviços/autônomos  e  nem  mesmo  poderia.  Como  cediço,  é  o  cliente  e  não  o  dono  do  estabelecimento  que  escolhe  e  marca  o  horário  em  que  pretende  ser  atendido;  (vii)  assim,  pela  própria  natureza do  serviço,  é  impossível  dizer  se havia  controle  de  jornada  e/ou  subordinação  sobre os prestadores  de  serviço por parte  da  autuada;  (viii)  a  referida  cláusula  deve  ser  interpretada  de  forma  que se entenda que o prestador de  serviço/autônomo, ao organizar  a  sua  agenda, deve se  ater  aos horários de  funcionamento da  empresa  autuada, isto é, considerando que a empresa autuada fecha suas portas  aos domingos, o prestador de serviços não poderá lá comparecer em  tal dia, ou seja, não poderá marcar de atender um cliente no domingo;  (ix) pelo exposto, na relação havida com a autuada inexiste qualquer  indício  de  subordinação,  exclusividade  e,  até  mesmo,  salário,  pois  como dito, o valor repassado a tais prestadores/autônomos advinha da  quantia paga pelos clientes dos mesmos (dos autônomos), sendo certo  que o restante do valor era repassado à empresa autuada como forma  de indenizá­la pelo espaço utilizado pelo prestador de serviço, não há  falar em “configuração de relação de emprego entre o contribuinte e  os trabalhadores”; (x) conforme faz prova a documentação adunada a  esta  defesa,  bem  como  os  documentos  que  foram  apresentados  ao  auditor fiscal, no momento da indigitada autuação, a empresa autuada  Fl. 121DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10670.003378/2008­91  Acórdão n.º 2402­002.737  S2­C4T2  Fl. 3          5 sempre que reteve, também repassou ao órgão público a contribuição  previdenciária dos seus empregados; (xi) e, no tocante aos prestadores  de serviço, embora, recolhidas mediante carnês de GPS de titularidade  dos  referidos  autônomos,  certo  é  que  também  em  relação  a  estes  o  INSS  recebeu  a  contribuição  devida. Como bem  se vê  das  guias  de  GPS,  nessa  oportunidade  juntadas  aos  autos,  a  empresa  autuada,  durante  o  período  compreendido  entre  janeiro/2006  a  maio/2007,  reteve  e  repassou  ao  INSS,  através  de  carnês  de  autônomos  de  titularidade  dos  próprios  prestadores  de  serviços/autônomos,  o  valor  correspondente  às  contribuições  previdenciárias  de  seus  prestadores  de  serviços.  Ocorre  que  a  partir  de  maio/2007,  os  mencionados  autônomos/prestadores  de  serviços  optaram  por  recolherem  eles  mesmos  os  valores  das  contribuições  previdenciárias,  motivo  pelo  qual, desde então, a autuada deixou de reter os referidos valores;  3.  Quanto  à  exclusão  do  SIMPLES,  alega  nulidade  da  decisão  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  em  Montes  Claros,  por  violação aos  incisos LIV e LV do artigo 5° da CF e bem assim aos  princípios fixados pelo artigo 37 da CF, sendo os quais deve pautar­se  a  Administração  Pública,  bem  como  que  as  Leis  Complementares  123/2006 e 127/2007 e a Resolução do CGSN n° 15, de 23 de julho  de 2007, que vinculam as regras relativas ao processo de exclusão do  Simples Nacional, padecem de notória inconstitucionalidade;  4.  Por último, pugna pelo cancelamento do AI e do Termo de Exclusão  do  Simples  Nacional;  protesta  pela  produção  de  todos  os  meios  de  provas  em direito  admitidos, máxime, depoimento pessoal do Fiscal  Autuante, oitiva de testemunhas, juntadas de documentos, perícia, etc;  sob pena de caracterizar­se cerceamento de defesa; requer que avisos,  intimações,  notificações,  etc,  sejam  remetidos  para  o  Escritório  de  Advocacia  dos  procuradores  da  Autuada,  situado  na  Rua  Buenos  Aires n° 31, Centro, Montes Claros/MG, CEP 39400­088.  Posteriormente,  foi  emitido  o  Relatório  Complementar  (fls.  61/63),  encaminhado  ao  contribuinte  e  a  seus  procuradores,  por  via  postal,  consoante  Aviso  de  Recebimento(AR), juntados às fls. 67/68.  Também  foi  juntado  a  impugnação  (fls.  73/75)  relativa  ao  relatório  complementar,  argumentando,  em  síntese,  o  que  segue:  (i)  basta  uma  simples  análise  do  Relatório  Fiscal  Complementar  para  se  verificar  que  o  mesmo  foi  elaborado  em  flagrante  cerceamento de defesa, eis que sequer descreve qual seria a diligência interna requisitada pela  Sétima Turma de.  Julgamento da DRJ/BHE; e  (ii) ora,  como a Autuada pode se defender  se  nem  sequer  sabe  que  novas  informações  teriam  sido  solicitadas,  registrando  os  seguintes  termos: “(...) Ademais, vale ressaltar que é impossível, in casu, a aplicação do artigo 33 da Lei  8.212, bem como do Decreto 3.048, como capciosamente pretende o auditor fiscal. Isso porque  a aferição indireta é uma técnica criada pelo legislador de caráter excepcional, a ser utilizada  apenas  naquelas  hipóteses  em  que  não  se  vislumbrar  outras  formas  de  se  sanar  as  irregularidades constatadas na escrita contábil do contribuinte. Ocorre, entretanto, que o caso  dos autos não se  encaixa em nenhuma dessas exceções,  seja porque  foi entregue ao auditor  fiscal  toda  a  documentação  necessária  à  fiscalização,  seja  porque  os  supostos  documentos  Fl. 122DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     6 faltantes, na verdade, são inexistentes (...)”. No mais, reitera os fatos e argumentos aduzidos na  defesa inicial, protestando pelo cancelamento do AI em referência.  A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  (DRJ)  em  Belo  Horizonte/MG – por meio do Acórdão no 02­24.117 da 7a Turma da DRJ/BHE (fls. 77/82) –  considerou o lançamento fiscal procedente em sua totalidade, eis que ele encontra­se revestido  das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos  que disciplinam o assunto.  A Notificada  apresentou  recurso  voluntário  (fls.  86/100), manifestando  seu  inconformismo  pela  obrigatoriedade  do  recolhimento  dos  valores  lançados  e  no mais  efetua  repetição das alegações da peça de impugnação.  A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  (DRF)  em  Montes  Claros/MG  encaminha os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para processo e  julgamento (fls. 101).  É o relatório.  Fl. 123DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10670.003378/2008­91  Acórdão n.º 2402­002.737  S2­C4T2  Fl. 4          7   Voto             Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator  O  recurso  é  tempestivo  (fls.  83/86)  e  não  há  óbice,  em  parte,  ao  seu  conhecimento.  No  presente  lançamento  fiscal  ora  analisado,  constam  as  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  incidentes  sobre  a  remuneração  dos  segurados  caracterizados  como  empregados,  relativas  à  parcela  patronal,  inclusive  as  contribuições  destinadas  ao  SAT/GILRAT,  em que  a base de cálculo  foi apurada mediante a  técnica de aferição  indireta  (arbitramento).  Esclarecemos que a empresa foi excluída do sistema de tratamento tributário  diferenciado “SIMPLES NACIONAL”, por meio de ato próprio, no qual foi expedido o Termo  de  Exclusão  do  Simples Nacional  (TESN)  n°  01,  de  17/06/2008,  pela Delegacia  da Receita  Federal do Brasil em Montes Claros/MG (fls. 30/32, processo 10670.003373/2008­69).  Como os motivos fáticos e jurídicos da exclusão da empresa do “SIMPLES  NACIONAL”  estão  devidamente  registrados  no  Termo  de  Exclusão  do  Simples  Nacional  (TESN) n° 01, de 17/06/2008  (fls.  30/32, processo 10670.003373/2008­69),  iremos  afastar  e  não  conhecer  todos  os  motivos  que  fundamentam  o  pleito  de  declaração  de  ilegalidade  ou  nulidade do aludido TESN, que não está em julgamento nesta oportunidade, pois este não é o  momento ou o local oportuno para analisar essas matérias. O foro adequado para a discussão  dessas matérias  deverá  ser  o  respectivo  processo  instaurado  para  esse  fim  e  não  o  presente  processo  de  lançamento  fiscal  de  crédito  previdenciário  oriundo de uma  obrigação  tributária  principal.  Com  isso,  a  decisão  desta  Turma  da  Corte  Administrativa  (CARF)  vai  restringir­se exclusivamente às demais questões que não dizem respeito ao âmbito da matéria  da sua exclusão do sistema de tratamento tributário diferenciado “SIMPLES NACIONAL”.  Esse  entendimento  está  consubstanciado  nos  artigos  2o  e  3o  do  Regimento  Interno  do  CARF  –  Portaria  MF  n°  256,  de  22  de  junho  de  2009  –,  que  estabelecem  as  atribuições (competências) específicas de cada órgão dessa Corte Administrativa.  Regimento  Interno do CARF  ­ Portaria MF n° 256, de 22 de  junho de 2009:  Art. 2°. À Primeira Seção cabe processar e julgar recursos  de ofício e voluntário de decisão de primeira instância que  versem sobre aplicação da legislação de:  (...)  V  ­  exclusão,  inclusão e  exigência de  tributos  decorrentes  da aplicação da legislação referente ao Sistema Integrado  de  Pagamento  de  Impostos  e  Contribuições  das  Fl. 124DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     8 Microempresas  e  das  Empresas  de  Pequeno  Porte  (SIMPLES) e ao tratamento diferenciado e favorecido a ser  dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte  no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito  Federal e dos Municípios, na apuração e recolhimento dos  impostos  e  contribuições  da  União,  dos  Estados,  do  Distrito Federal  e dos Municípios, mediante  regime único  de arrecadação (SIMPLES­Nacional);  ................................................................................................  Art. 3°. À Segunda Seção cabe processar e julgar recursos  de ofício e voluntário de decisão de primeira instância que  versem sobre aplicação da legislação de:  (....)  IV ­ Contribuições Previdenciárias, inclusive as instituídas  a  título de  substituição e as devidas a  terceiros,  definidas  no art. 3° da Lei n° 11.457, de 16 de março de 2007;  Dessas  regras  do Regimento  Interno  do CARF,  retromencionadas,  percebe­ se, então, que os processos de exclusão do SIMPLES/SIMPLES NACIONAL e os processos  de  lançamentos  de  contribuições  previdenciárias  são  apreciados  por  órgãos  julgadores  distintos, em atendimento ao princípio da especialidade.  De fato, constata­se que há correlação e dependência entre a controvérsia que  se  discute  especificamente  no  lançamento  da  contribuição  social  previdenciária  (relação  obrigacional  principal)  e  a  matéria  referente  ao  enquadramento  no  SIMPLES/SIMPLES  NACIONAL, uma vez que essa ultima matéria, sendo favorável ao Recorrente, arrastará para a  mesma conclusão todos os processos de constituição de créditos tributários.  A decisão de primeira instância foi no sentido de julgar o lançamento fiscal  procedente. Segue transcrição da Ementa:  “ENQUADRAMENTO  DE  TRABALHADOR  NA  CATEGORIA  DE SEGURADO EMPREGADO.  Constatada  a  presença  dos  requisitos  da  relação  de  emprego  estabelecidos  na  legislação,  o  trabalhador  deverá  ser  enquadrado na categoria de empregado, para fins de apuração  das  contribuições  devidas  à  Previdência  Social  e  a  outras  entidades e findos, independentemente do vínculo pactuado entre  a empresa e o trabalhador.  AFERIÇÃO INDIRETA.  Ocorrendo  recusa  ou  sonegação  de  qualquer  documento  ou  informação,  ou  sua  apresentação  deficiente,  a  Fiscalização  da  Receita  Federal  do  Brasil  pode,  sem  prejuízo  da  penalidade  cabível,  inscrever  de  oficio  importância  que  reputar  devida,  cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário.  EXCLUSÃO DO SIMPLES  A  empresa  que  não  cumpre  os  requisitos  estabelecidos  na  legislação do SIMPLES será dele excluído.  Fl. 125DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10670.003378/2008­91  Acórdão n.º 2402­002.737  S2­C4T2  Fl. 5          9 (...)  Impugnação Improcedente”  Portanto,  com  relação  ao  enquadramento  no  SIMPLES/SIMPLES  NACIONAL,  não  farei  apreciação  nem  exame  dessa  matéria,  pois  não  se  trata  de  matéria  pertinente à análise dessa Turma julgadora do CARF (2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 2a  Seção).  No  entanto,  sinalizo  no  sentido  que  fique  sobrestada  esta  decisão  até  a  decisão  definitiva  sobre  o  enquadramento  da  empresa  no  SIMPLES/SIMPLES  NACIONAL,  o  qual  deverá ser analisado pela Primeira Seção do CARF.  Diante  desse  quadro,  faremos  análise  apenas  das  matérias  que  não  dizem  respeito da sua exclusão do sistema “SIMPLES NACIONAL”.  DAS PRELIMINARES:  A Recorrente alega que não consta no  lançamento  fiscal a necessária  e  adequada  descrição  dos  fatos  e  motivação  da  autuação,  existindo  dúvidas  quanto  ao  lançamento, o qual, diante de tais irregularidades, deve ser declarado nulo.  Tal alegação não será acatada, pois os elementos probatórios que compõem  os autos são suficientes para a perfeita compreensão do fato gerador das contribuições sociais  lançadas,  que  foram  as  relativas  à  contribuição  patronal  e  às  contribuições  destinadas  ao  financiamento  das  prestações  concedidas  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrente  dos  riscos  ambientais  do  trabalho  (SAT/GILRAT),  em  que  a  base  de  cálculo foi apurada pela técnica de aferição indireta (arbitramento).  Os  valores  das  contribuições  sociais  previdenciárias  decorrem  das  remunerações  pagas  ou  creditadas  aos  segurados  caracterizados  com  empregados  e  foram  devidamente delineados nas planilhas de fls. 23/41 (processo 10670.003373/2008­69).  Verifica­se  ainda  que  o  lançamento  fiscal  ora  analisado  atende  aos  pressupostos essenciais para sua  lavratura,  contendo de forma clara os elementos necessários  para  a  sua  configuração  e  caracterização.  Com  isso,  não  há  que  se  falar  em  vícios  no  lançamento  fiscal,  eis  que  estão  estabelecidos  de  forma  transparente  nos  autos  (fls.  01/63)  todos  os  seus  requisitos  legais,  conforme  preconizam  o  art.  142  do  CTN,  o  art.  37  da  Lei  8.212/1991  e  o  art.  10  do  Decreto  70.235/1972,  tais  como:  local  e  data  da  lavratura;  caracterização  da  ocorrência  da  situação  fática  da  obrigação  tributária  (fato  gerador);  determinação  da  matéria  tributável;  montante  da  contribuição  previdenciária  devida;  identificação do sujeito passivo; determinação da exigência tributária e intimação para cumpri­ la ou impugná­la no prazo de 30 dias; disposição legal infringida e aplicação das penalidades  cabíveis; dentre outros.  Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN):  Art.  142.  Compete  privativamente  à  autoridade  administrativa  constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido  o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria  tributável,  calcular  o  montante  do  tributo  devido,  identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da  penalidade cabível.  Fl. 126DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     10 Lei 8.212/1991:  Art.  37.  Constatado  o  não­recolhimento  total  ou  parcial  das  contribuições  tratadas  nesta  Lei,  não  declaradas  na  forma  do  art. 32 desta Lei, a falta de pagamento de benefício reembolsado  ou o descumprimento de obrigação acessória, será lavrado auto  de infração ou notificação de lançamento.  Nesse mesmo sentido dispõe o art. 10 do Decreto 70.235/1972:  Art.  10.  O  auto  de  infração  será  lavrado  por  servidor  competente,  no  local  da  verificação  da  falta,  e  conterá  obrigatoriamente:  I ­ a qualificação do autuado;  II ­ o local, a data e a hora da lavratura;  III ­ a descrição do fato;  IV ­ a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;  V  ­  a determinação da exigência  e a  intimação para cumpri­la  ou impugná­la no prazo de trinta dias;  VI  ­  a  assinatura  do  autuante  e  a  indicação  de  seu  cargo  ou  função e o número de matrícula.  O  Relatório  Fiscal  (fls.  15/20)  e  seus  anexos  (fls.  01/14  e  21/27),  complementados  pelo  Relatório  de  fls.  61/63,  são  suficientemente  claros  e  relacionam  os  dispositivos legais aplicados ao lançamento fiscal ora analisado, bem como descriminam o fato  gerador da  contribuição devida. A  fundamentação  legal aplicada  encontra­se no Relatório de  Fundamentos Legais do Débito ­ FLD (fls. 11/12), que contém todos os dispositivos legais por  assunto e competência. Há o Discriminativo Analítico de Débito (DAD), que contém todas as  contribuições sociais devidas, de forma clara e precisa  (fls. 04/05). Ademais, constam outros  relatórios  que  complementam  essas  informações,  tais  como:  Discriminativo  Sintético  do  Débito  (DSD),  fls.  06; Relatório  de Lançamentos  (RL),  fls.  07;  cópias  de  atestados médicos  com justificativa de faltas e/ou atrasos, carta de advertência por ausência do horário de trabalho  e  termo  de  rescisão  do  contrato  de  trabalho  (fls.  33/88,  processo  10670.003373/2008­69);  dentre  outros.  Esses  documentos,  somados  entre  si,  permitem  a  completa  verificação  dos  valores e cálculos utilizados na constituição do crédito tributário.  Além  disso  –  no Termo  de  Intimação  para Apresentação  de Documentos  ­  TIAD (fls. 21/25) e no Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal ­ TEPF (fls. 26/27) –,  todos  assinados  por  representantes  da  empresa,  constam  a  documentação  utilizada  para  caracterizar  e  concretizar  a  hipótese  fática  do  fato  gerador  das  contribuições  lançadas  e  a  informação de que o sujeito passivo recebeu toda a documentação utilizada para caracterizar os  valores  lançados  no  presente  lançamento  fiscal.  Posteriormente,  isso  foi  confirmado  pelo  Relatório Fiscal de fls. 15/20.  Com  isso, ao contrário do que afirma a Recorrente, o  lançamento  fiscal  foi  lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o  agente  fiscal  demonstrado,  de  forma  clara  e  precisa,  a  ocorrência  do  fato  gerador  das  contribuições  previdenciárias  dos  segurados  empregados  e  contribuintes  individuais,  fazendo  constar  nos  relatórios  que  o  compõem  (fls.  01/63)  os  fundamentos  legais  que  amparam  o  procedimento adotado e as rubricas lançadas.  Fl. 127DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10670.003378/2008­91  Acórdão n.º 2402­002.737  S2­C4T2  Fl. 6          11 Logo,  essas  alegações  da  Recorrente  de  nulidade  do  lançamento  fiscal  são  genéricas,  ineficientes e  inócuas, não se permitindo configurar qualquer nulidade e não serão  acatadas.  Quanto à nulidade da decisão de primeira  instância em decorrência de  vício de cerceamento ao seu direito de defesa, tal alegação também não será acatada, eis que  não há ocorrência de vício capaz de ensejar a nulidade da decisão.  A Recorrente alega que houve cerceamento ao seu direito de defesa, eis que o  auto de infração “fora  lavrado de  forma afoita, quantos nesses mesmos moldes  foi  julgada a  defesa  apresentada,  isto  é,  sem  que  se  permitisse  a  produção  de  provas  na  instrução  processual, visto que julgou antecipadamente a lide”.  Os  elementos  probatórios  deverão  ser  juntados  ao  autos  nos  prazos  processuais estabelecidos pela legislação tributária e não cabe à autoridade julgadora alterar os  dispositivos legais, assim encaminhou a decisão de primeira instância nos seguintes termos:  “[...]  Quanto  à  produção  de  provas  através  de  depoimento  pessoal do Fiscal Autuante e oitiva de testemunha, além de não  haver na legislação de regência previsão para o seu deferimento,  sua utilização não acrescenta nada para a  solução do presente  julgamento,  visto  que  os  fatos  que  ensejaram  a  lavratura  do  presente  Auto  de  Infração  foram  verificados  na  documentação  da própria empresa, tendo o aludido auditor constatado através  da análise dos documentos analisados e juntados aos autos, por  amostragem,  a  real  situação  dos  trabalhadores,  objeto  da  autuação, junto à empresa, qual seja, segurados empregados em  situação  irregular,  trabalhando  como  se  contribuintes  individuais  fossem. No  que  tange  as  provas  documentais,  estas  devem  ser  apresentadas  juntamente  com  a  impugnação,  nos  termos do artigo 16, do Decreto n° 70.235, de 1972.  Quanto à perícia, a matéria é regida pelo Decreto n° 70.235 de  1972, em seus artigos 16 e 18. O artigo 18 caput dispõe que a  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  determinará,  de  oficio  ou  a  requerimento  do  impugnante,  a  realização  de  diligências  ou  perícias,  quando  entendê­las  necessárias,  indeferindo  as  que  considerar  prescindíveis  ou  impraticáveis,  observando o disposto no artigo 28, in fine. (Redação dada pela  Lei n° 8.748, de 1993).  No presente caso, a prova pericial não é considerada necessária,  face  à  realidade  fática  constatada  pela  fiscalização  na  análise  da  documentação  da  própria  Autuada,  e  carreada  aos  autos  através  do  Relatório  Fiscal  e  documentos  juntados,  por  amostragem, de que os trabalhadores contratados pela empresa  preenchem  todos  os  requisitos  da  relação  de  emprego,  e,  portanto, deveriam ser enquadrados na categoria de segurados  empregados  e  não  de  contribuintes  individuais,  para  fins  de  apuração das contribuições previdenciárias. [...]”  Logo,  não  merece  qualquer  anulação  ou  reparo  a  decisão  de  primeira  instância,  eis  que  ela  está  em  consonância  com  a  legislação  tributária  vigente,  cabendo  à  Fl. 128DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     12 Recorrente  juntar  aos  autos  os  elementos  probatórios  para  demonstrar  as  suas  alegações  esposadas na peça de impugnação e na peça recursal.  Diante  disso,  rejeito  as  preliminares  ora  examinadas,  e  passo  ao  exame  de  mérito.  DO MÉRITO  Com  relação  à  caracterização  da  relação  jurídica  material  dos  prestadores de serviço como segurado empregado, constata­se que o Fisco desconsiderou o  pacto  firmado  entre  o  segurado  e  a  Recorrente  e  considerou  o  vínculo  como  relação  de  emprego.  Nada há que se discutir que essa atuação representa violação à competência  da  Justiça  do  Trabalho,  eis  que  a  legislação  tributária  expressamente  confere  atribuição  à  autoridade fiscal para  impor “sanções” sobre os atos  ilícitos e viciados verificados no sujeito  passivo, permitindo a aplicação da norma tributária material (artigos 142 e 149, IV, ambos do  CTN),  ainda  que  alheia  à  formalidade  da  situação  encontrada.  Portanto,  é  certo  que  a  autoridade  do Fisco­Previdenciário,  no  intuito  de  aplicar  a  norma previdenciária  ao  caso  em  concreto, detém autonomia ou poderes para caracterizar um pacto laboral empregatício em que  o contribuinte entendia não haver, e para tanto, está perfeitamente autorizada a desconsiderar  atos e negócios jurídicos, em que se vislumbra manobras e condutas demonstradas ilegais, com  intuitos inequivocamente evasivos.  Insta mencionar ainda que, ao considerar um pacto laboral empregatício em  que o contribuinte entendia não haver, a  fiscalização da Receita Federal do Brasil não está a  invadir a competência outorgada à Justiça do Trabalho, já que a sua ação não está voltada para  fins relacionados ao direito trabalhista, mas sim ao cumprimento fiel e irrestrito da legislação  previdenciária, e encontra respaldo legal no artigo 229, § 2°, do Decreto 3.048/1999.  Assim,  a  legislação  previdenciária  possibilita  que  o  Fisco  proceda  dessa  forma.  Decreto  3.048/1999  –  Regulamento  da  Previdência  Social  (RPS):  Art.  9º.  São  segurados  obrigatórios  da  previdência  social  as  seguintes pessoas físicas:  I ­ como empregado:  a)  aquele  que  presta  serviço  de  natureza  urbana  ou  rural  a  empresa,  em  caráter  não  eventual,  sob  sua  subordinação  e  mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;  (...)  Art.  229.  O  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social  é  o  órgão  competente para:  (...)  §2º  Se  o Auditor Fiscal  da Previdência  Social  constatar  que  o  segurado  contratado  como  contribuinte  individual,  trabalhador  avulso,  ou  sob  qualquer  outra  denominação,  preenche  as  condições  referidas  no  inciso  I  do  caput  do  art.  9º,  deverá  Fl. 129DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10670.003378/2008­91  Acórdão n.º 2402­002.737  S2­C4T2  Fl. 7          13 desconsiderar  o  vínculo  pactuado  e  efetuar  o  enquadramento  como segurado empregado. (g.n.)  Portanto,  no  lançamento  fiscal  ora  analisado,  o  Fisco  verificou  as  características  de  segurado  empregado  na  relação  jurídica material  estabelecida  inicialmente  entre o contribuinte  individual e a Recorrente, desconsiderou o vínculo pactuado e efetuou o  respectivo enquadramento para o segurado na qualidade de empregado, conforme preconiza o  art. 12, inciso I, alínea “a”, da Lei 8.212/1991, in verbis:  Art.  12.  São  segurados  obrigatórios  da  Previdência  Social  as  seguintes pessoas físicas:  I ­ como empregado:  a)  aquele  que  presta  serviço  de  natureza  urbana  ou  rural  à  empresa,  em  caráter  não  eventual,  sob  sua  subordinação  e  mediante  remuneração,  inclusive  como  diretor  empregado;  (g.n.)  Pelo  contrário  do  afirmado  na  peça  recursal,  compulsando  os  autos  do  presente processo, verificam­se os  seguintes  elementos  fático­probatórios que  caracterizam a  relação empregatícia, inclusive a subordinação entre a Recorrente e os segurados:  1.  pessoalidade,  os  segurados  prestaram  serviços  e  não  foram  substituídos  por  outras  pessoas,  tendo  em  vista  a  natureza  dos  serviços  prestados  por  eles  (manicure,  escovista,  esteticista  e  cabeleireira).  Isso  está  devidamente  consubstanciada  na  planilha  de  fls.  40/41  (processo  10670.003373/2008­69),  em  que  os  segurados  assentaram  as  suas  assinaturas  e  o  tipo  de  atividade  exercida  na  empresa;  2.  onerosidade,  as  pessoas  elencadas  na  ação  fiscal  receberam  remuneração,  conforme  documentos  de  fls.  65/67,  processo  10670.003373/2008­69 (recibos de pagamentos, recibos de proventos  e recibo de salário individual);  3.  caráter não eventual é aquele relacionado direta ou indiretamente com  as  atividades  normais  da  empresa.  Ficou  demonstrado  que  os  segurados  executaram  os  serviços  durante  vários  meses  seguidos,  (período  de  03/2003  a  12/2007,  fls.  23  –  processo  10670.003373/2008­69);  4.  subordinação, a Fiscalização identificou que ao longo da prestação de  serviços,  os  horários  e  locais  das  atividades  eram  fixados  pela  Recorrente. O trabalhador age sob a direção da empresa, podendo ser  comprovada  pelas  diversas  cópias  de  atestados  médicos  com  justificativa de  faltas  e/ou  atrasos,  carta de  advertência por  ausência  do horário de trabalho e termo de rescisão do contrato de trabalho (fls.  33/88,  processo  10670.003373/2008­69).  Estes  elementos  demonstram que os prestadores de serviço não agiam com autonomia,  mas  estavam  submetidos  ao  direcionamento  e  ao  comando  da  empresa, não havendo, assim, dúvidas em relação à subordinação.  Fl. 130DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     14 Dessa  forma,  ao  contrário  do  alegado  entendo  que  foram  apontados  elementos suficiente a caracterização do vínculo descrito pela auditoria fiscal, qualificando os  segurados como empregados.  Cumpre  esclarecer  que  as  alegações  da  Recorrente,  registradas  na  peça  recursal, não está consubstanciada em documentos probatórios e sim em meros relatos que a  relação estabelecida entre ela e os segurados seria não empregatícia.  Essas alegações, desacompanhadas de elementos  subjacentes ao  fato que se  pretende  comprovar,  não  constituem  elemento  de  prova.  Além  disso,  caberia  à  Recorrente  apresentar  o  Livro  Caixa  e  as  folhas  de  pagamento  de  todos  segurados,  dentre  outros  documentos  contábeis,  para  comprovar  a  fidedignidade  dos  registros  contidos  nos  seus  documentos declaratórios de fls. 40/52 e na sua tese de defesa.  A Recorrente alega revisão ou cancelamento do  lançamento  fiscal, pois  apresentou  todas  informações  possíveis,  não  incorrendo  em  negativa  de  cumprir  qualquer determinação feita pelo Fisco, não sendo cabível o arbitramento efetuado.  Tal alegação é infundada, eis que o Fisco cumpriu a legislação de regência,  ensejando o lançamento de ofício, com a utilização da base de cálculo decorrente de aferição  indireta.  Esta  decorre  de  um  ato  necessário  e  devidamente  motivado,  conforme  registro  no  Relatório Fiscal – itens “6” e “12” (fls. 15/20) – e no Relatório Fiscal Complementar – itens  “3”  a  “5”  (fls.  61/63)  –,  visto  que  a  auditoria  fiscal  demonstrou  que  ocorreu  recusa  ou  sonegação de documentos ou informações, ou sua apresentação foi deficiente.  Essa  demonstração  da  recusa  de  apresentação  de  documentos  ou  informações,  ou  a  sua  apresentação  deficiente,  ficou  assentada  no  Relatório  Fiscal  nos  seguintes termos (fls. 15/16):  “[...]  6  ­ A empresa  deixou  de  apresentar  o Livro Caixa  e  as  Folhas de Pagamento de todos segurados e apresentou as GFIP  ­ Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e informações a  Previdência  Social  sem  incluir  a  maioria  dos  segurados  que  prestaram serviços no período fiscalizado. (g.n.)  12  ­  CONSTITUEM  FATOS  GERADORES  DAS  CONTRIBUIÇÕES LANÇADAS:  (...)  A empresa apresentou, através de arquivo digital, relatórios com  informações  de  pagamentos  efetuados  aos  segurados  cujos  vinculo  previdenciário  foi  caracterizado  como  empregado. Não  constam  nestes  relatórios  o  pagamento  do  décimo  terceiro  de  2006  e  2007  para  todos  os  segurados  e  a  remuneração,  em  algumas competências, para parte dos segurados.  Efetuamos as aferições para as competências em que não foram  apresentados  os  recibos,  desde  que  o  segurado  tenha  recebido  remuneração  na  competência  anterior  e  na  posterior,  àquelas  não comprovadas.  A  aferição  do  décimo  terceiro  salário  foi  feita  de  maneira  idêntica a acima, considerando como salário de contribuição o  pró  rata  mês,  ou  seja,  1/12  para  cada  mês  trabalhado  no  exercício.  Fl. 131DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10670.003378/2008­91  Acórdão n.º 2402­002.737  S2­C4T2  Fl. 8          15 Constam,  anexas  e  por  amostragens,  cópias  dos  documentos  abaixo  listados  que  após  examinados,  à  luz  da  legislação  previdenciária,  ficou­nos  plenamente  configurada  a  relação  de  emprego entre o contribuinte e os trabalhadores, visto que estão  presentes  os  pressupostos  de  pessoalidade,  onerosidade,  não  eventualidade  e  subordinação,  necessários  para  caracterizar  o  vinculo previdenciário do segurado como empregado. [...]”  No mesmo  sentido,  ficou assentado no Relatório Fiscal Complementar  (fls.  61/63) o seguinte:  “[...]  3  ­  Conforme  consta  do  relatório  fiscal;  fls.  16  e  17,  a  empresa  deixou  de  apresentar  livro  caixa  e  as  folhas  de  pagamento  e  apresentou  relatórios  com  informações  de  pagamentos  efetuados  aos  segurados  envolvidos.  Nestes  relatórios não constava o pagamento do décimo terceiro de 2006  e  2007  e  a  remuneração  de  alguns  segurados  em  algumas  competências.  4  ­  Pelo  descumprimento  das  obrigações  acessórias  acima  citadas  foi  lavrado,  contra  a  empresa,  o  Auto  de  Infração  No  37.175.502­6.  5 ­ O procedimento de aferição indireta foi adotado obedecendo  à legislação abaixo transcrita: [...]”.  Nesses itens “6” e “12” do Relatório Fiscal, assim como nos itens “3” a “5”  do Relatório Complementar,  constata­se que  é  incontroverso que os documentos  em questão  não foram apresentados à Fiscalização ou sua apresentação foi deficiente, a teor do contido nos  §§ 1°, 3° e 5° do art. 33 da Lei 8.212/1991.  Isso ensejou a lavratura do Auto de  Infração n°  37.175.502­6 (processo 10670.003167/2008­59) pelo descumprimento de obrigação  tributária  acessória.  Logo,  a  contribuição  social  previdenciária  apurada  pela  técnica  de  arbitramento é adequada, razoável e proporcional, não merecendo ser reformada.  Além  disso,  a  Recorrente  não  apresentou  qualquer  elemento  probatório  de  que suas alegações sejam verdadeiras.    Assim, o lançamento fiscal ora analisado está amparado no art. 33, §§ 3° e 6o,  da Lei 8.212/1991 e no art. 148 do CTN, encontrando­se lavrado dentro da legalidade.  Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN):  Art. 148. Quando o cálculo do  tributo tenha por base, ou  tome  em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços  ou  atos  jurídicos,  a  autoridade  lançadora,  mediante  processo  regular,  arbitrará  aquele  valor  ou  preço,  sempre  que  sejam  omissos  ou  não  mereçam  fé  as  declarações  ou  os  esclarecimentos  prestados,  ou  os  documentos  expedidos  pelo  sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada,  Fl. 132DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     16 em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa  ou judicial.  .........................................................................................................  Lei 8.212/1991 – Lei de Custeio da Previdência Social (LCPS):  Art.  33.  À  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  compete  planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas  à  tributação,  à  fiscalização,  à  arrecadação,  à  cobrança  e  ao  recolhimento  das  contribuições  sociais  previstas  no  parágrafo  único do art. 11 desta Lei, das contribuições  incidentes a  título  de  substituição  e  das  devidas  a  outras  entidades  e  fundos.  (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).  § 1o. É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil,  por  intermédio  dos  Auditores­Fiscais  da  Receita  Federal  do  Brasil,  o  exame  da  contabilidade  das  empresas,  ficando  obrigados  a  prestar  todos  os  esclarecimentos  e  informações  solicitados  o  segurado  e  os  terceiros  responsáveis  pelo  recolhimento  das  contribuições  previdenciárias  e  das  contribuições  devidas  a  outras  entidades  e  fundos.  (Redação  dada pela Lei nº 11.941, de 2009).  §  2o.  A  empresa,  o  segurado  da  Previdência  Social,  o  serventuário  da  Justiça,  o  síndico  ou  seu  representante,  o  comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou  extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros  relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (Redação  dada pela Lei nº 11.941, de 2009).  § 3o. Ocorrendo  recusa ou  sonegação de qualquer documento  ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da  Receita  Federal  do  Brasil  pode,  sem  prejuízo  da  penalidade  cabível,  lançar de ofício a  importância devida.  (Redação dada  pela Lei nº 11.941, de 2009). (g.n.)  (...)  § 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro  documento  da  empresa,  a  fiscalização  constatar  que  a  contabilidade  não  registra  o  movimento  real  de  remuneração  dos  segurados  a  seu  serviço,  do  faturamento  e  do  lucro,  serão  apuradas,  por  aferição  indireta,  as  contribuições  efetivamente  devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.  Portanto, o procedimento de aferição  indireta utilizado pela auditoria  fiscal,  para  a  apuração  da  contribuição  previdenciária,  foi  corretamente  aplicado,  pois  a  auditoria  fiscal  demonstrou  que  ocorreu  recusa  ou  sonegação  de  documentos  ou  informações,  ou  sua  apresentação  foi  deficiente,  podendo  o  Fisco  inscrever  de  ofício  importância  que  reputar  devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário.    Por  fim,  pela  apreciação  do  processo  e  das  alegações  da  Recorrente,  não  encontramos motivos para decretar a nulidade nem a modificação do lançamento ou da decisão  de  primeira  instância,  eis  que  o  lançamento  fiscal  e  a  decisão  encontram­se  revestidos  das  Fl. 133DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10670.003378/2008­91  Acórdão n.º 2402­002.737  S2­C4T2  Fl. 9          17 formalidades legais, tendo sido lavrados de acordo com o arcabouço jurídico­tributário vigente  à época da sua lavratura.  CONCLUSÃO:  Voto  no  sentido  de  CONHECER,  em  parte,  do  recurso,  para,  na  parte  conhecida, rejeitar as preliminares e, no mérito, NEGAR­LHE PROVIMENTO, nos termos  do voto.  O  processo  deverá  ser  encaminhado  à  Primeira  Seção  do  CARF  para  processamento  e  julgamento  da  matéria  relacionada  ao  enquadramento  da  empresa  no  SIMPLES  NACIONAL,  que  foi  a  parte  do  recurso  voluntário  não  conhecida  no  presente  julgamento desta Turma do CARF. Também deixo consignada a necessidade de suspender os  efeitos deste Acórdão até a deliberação definitiva da Primeira Seção do CARF.    Ronaldo de Lima Macedo.                              Fl. 134DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 10909.004955/2008-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Jan 14 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2006 a 30/06/2008 ARGUMENTOS DE DEFESA TRAZIDOS APENAS EM SEDE DE RECURSO. INOVAÇÃO. PRECLUSÃO. Os argumentos de defesa trazidos apenas em grau de recurso, em relação aos quais não se manifestou a autoridade julgadora de primeira instância, impedem a sua apreciação, por preclusão processual. SIMULAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. Constatado pela fiscalização que a contratação de serviços ocorre de forma simulada, correto o enquadramento dos empregados na empresa a que estão materialmente vinculados. CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA POR MEIO DE EMPRESAS INTERPOSTAS OPTANTES PELO SIMPLES. APROVEITAMENTO, PELA CONTRATANTE, DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS RECOLHIDAS PELAS INTERPOSTAS. IMPOSSIBILIDADE. Constatada a contratação de empresas optantes pelo SIMPLES, interpostas pessoas, para o recrutamento de mão-de-obra, e tendo o vínculo empregatício sido caracterizado na contratante, não é cabível abater do lançamento as contribuições recolhidas pelas empresas contratadas ao regime de tributação favorecido. Inaplicabilidade da Súmula CARF nº 76.
Numero da decisão: 2202-009.019
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para determinar o recálculo da multa, conforme redação do art. 35 da Lei 8.212/91, conferida pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Samis Antonio de Queiroz e Ronnie Soares Anderson (Presidente.)
Nome do relator: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2006 a 30/06/2008 ARGUMENTOS DE DEFESA TRAZIDOS APENAS EM SEDE DE RECURSO. INOVAÇÃO. PRECLUSÃO. Os argumentos de defesa trazidos apenas em grau de recurso, em relação aos quais não se manifestou a autoridade julgadora de primeira instância, impedem a sua apreciação, por preclusão processual. SIMULAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. Constatado pela fiscalização que a contratação de serviços ocorre de forma simulada, correto o enquadramento dos empregados na empresa a que estão materialmente vinculados. CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA POR MEIO DE EMPRESAS INTERPOSTAS OPTANTES PELO SIMPLES. APROVEITAMENTO, PELA CONTRATANTE, DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS RECOLHIDAS PELAS INTERPOSTAS. IMPOSSIBILIDADE. Constatada a contratação de empresas optantes pelo SIMPLES, interpostas pessoas, para o recrutamento de mão-de-obra, e tendo o vínculo empregatício sido caracterizado na contratante, não é cabível abater do lançamento as contribuições recolhidas pelas empresas contratadas ao regime de tributação favorecido. Inaplicabilidade da Súmula CARF nº 76.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-12-06T09:31:01Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-12-06T09:31:01Z; Last-Modified: 2021-12-06T09:31:01Z; dcterms:modified: 2021-12-06T09:31:01Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-12-06T09:31:01Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-12-06T09:31:01Z; meta:save-date: 2021-12-06T09:31:01Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-12-06T09:31:01Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-12-06T09:31:01Z; created: 2021-12-06T09:31:01Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 19; Creation-Date: 2021-12-06T09:31:01Z; pdf:charsPerPage: 2003; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-12-06T09:31:01Z | Conteúdo => S2-C2T2 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10909.004955/2008-21 Recurso Voluntário Acórdão nº 2202-009.019 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 10 de novembro de 2021 Recorrente M REIS E CIA LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2006 a 30/06/2008 ARGUMENTOS DE DEFESA TRAZIDOS APENAS EM SEDE DE RECURSO. INOVAÇÃO. PRECLUSÃO. Os argumentos de defesa trazidos apenas em grau de recurso, em relação aos quais não se manifestou a autoridade julgadora de primeira instância, impedem a sua apreciação, por preclusão processual. SIMULAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. Constatado pela fiscalização que a contratação de serviços ocorre de forma simulada, correto o enquadramento dos empregados na empresa a que estão materialmente vinculados. CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA POR MEIO DE EMPRESAS INTERPOSTAS OPTANTES PELO SIMPLES. APROVEITAMENTO, PELA CONTRATANTE, DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS RECOLHIDAS PELAS INTERPOSTAS. IMPOSSIBILIDADE. Constatada a contratação de empresas optantes pelo SIMPLES, interpostas pessoas, para o recrutamento de mão-de-obra, e tendo o vínculo empregatício sido caracterizado na contratante, não é cabível abater do lançamento as contribuições recolhidas pelas empresas contratadas ao regime de tributação favorecido. Inaplicabilidade da Súmula CARF nº 76. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para determinar o recálculo da multa, conforme redação do art. 35 da Lei 8.212/91, conferida pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 9. 00 49 55 /2 00 8- 21 Fl. 367DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Samis Antonio de Queiroz e Ronnie Soares Anderson (Presidente.) Relatório Trata-se de recurso interposto contra decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (DRJ/FNS), que manteve lançamento de contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte patronal e à contribuição para o financiamento do beneficio concedido em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), incidentes sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados e aos contribuintes individuais, nas competências 06/2006 a 06/2008. Por bem descrever os fato, adoto o relatório proferido pelo julgador de piso (fls. 309 a 312): Consoante o Relatório Fiscal (REFISC) de fls. 47 a 58, o presente lançamento se refere à contribuições devidas pelo sujeito passivo, incluindo fatos geradores de contribuições declaradas ilegalmente pelas seguintes empresas: LUIZ ALBERTO QUINTINO DOS SANTOS - ME - CNPJ n° 07.975.913/0001-72, constituída em 28/04/2006; EMERSON FLAVIANO DOS SANTOS - ME - CNPJ n° 07.975.924/0001-52, constituída em 28/04/2006 e VALDIR NEVES - ME (CNPJ n° 08.029.231/0001-30), constituída em 24/05/2006. Essas empresas foram constituídas por ex-empregados da autuada e possuem sede no endereço sito à Rodovia BR 101, Km 118, n° 6.601, Bairro Salseiros - Itajaí/SC, mesmo endereço da autuada, e desde a constituição são optantes pelo Simples. No item 3 do REFISC, fls. 48 a 56, a autoridade lançadora discorre sobre os fatos relativos à constituição das empresas, às atividades desenvolvidas pelas mesmas, rescisões de contrato de trabalho e transferência de empregados, aos elementos comuns, à gestão, ao quadro de funcionários, à análise dos vínculos empregatícios, dentre outros, afirmando “que diversas foram as irregularidades que demonstram a tentativa da empresa M. Reis & Cia Ltda, de instituir interpostas pessoas, com o objetivo ilegal de descaracterizar sua responsabilidade tributária pelos débitos objeto deste auto de infração. Além da tentativa de descaracterizar sua responsabilidade tenta também, ilegalmente, atribuí-la a outras pessoas para usufruir de forma indevida as vantagens do sistema SIMPLES (..) Foram incluídos no presente auto de infração seguintes levantamentos: - LEVANTAMENTO LAQ - LUIZ ALBERTO QUINTINO DOS SANTOS, correspondente à remuneração paga aos segurados considerados como empregados do sujeito passivo, cujos valores foram apurados através das folhas de pagamento em nome da pessoa jurídica Luiz Alberto Quintino dos Santos ME; - LEVANTAMENTO EFS - EMERSOM FLAVIANO DOS SANTOS, correspondente à remuneração paga aos segurados considerados como empregados do sujeito passivo, cujos valores foram apurados através das folhas de pagamento em nome da pessoa jurídica Emerson Flaviano dos Santos ME; - LEVANTAMENTO VN - VALDIR NEVES, correspondente à remuneração paga aos segurados considerados como empregados do sujeito passivo, cujos valores foram apurados através das folhas de pagamento em nome da pessoa jurídica Valdir Neves; Fl. 368DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 A autuação foi instruída com os documentos de fls. 59 a 252, os quais foram citados no REFISC. Inconformado com o lançamento, o sujeito passivo apresentou impugnação às fls. 256 a 272, alegando, em resumo, o que se passa a expor. Preliminares (a) alega a ilegalidade na constituição do crédito tributário mediante Auto de infração, quando documento formalmente correto para o lançamento das contribuições previdenciárias seria a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, de acordo com o §7° do art. 33 e art. 37 da Lei n° 8.212, de 1991, citando, ainda, os arts. 34 e 38 da mesma Lei, que ressaltam a necessidade do manuseio de notificação fiscal de lançamento de débito quando o objeto da fiscalização for a constituição de créditos para a seguridade social originária de atraso ou não pagamento. Colaciona doutrina e jurisprudência que citam as formas de constituição do crédito em discussão. Transcreve os art.s 9° a 11 do Decreto n° 70.235, de 1972, que evidenciam as diferenças formais entre a notificação de débito e o auto de infração; (b) também aduz a ilegalidade formal do auto de infração em razão da inobservância do art. 55 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006; Mérito (c) sustenta a insubsistência das razões para desconsiderar a relação jurídica comercial, trabalhista e tributária entre as empresas mencionadas no relatório fiscal. Discorre sobre a transformação das organizações empresariais em face da globalização, com ênfase no processo e não mais na estrutura ou na função. Diz que entre as empresas citadas pela fiscalização ocorre a industrialização por encomenda, fenômeno protegido pelo sistema contemporâneo das relações comerciais e tributárias, tanto que o Decreto n° 4.544/2002 (Regulamento do IPI) destaca essa modalidade de transação, a qual se coaduna com o procedimento detalhado pelo Auditor-Fiscal; (d) Menciona, ainda, que é desmotivada a descaracterização das empresas pelos fatos narrados no relatório fiscal, sendo visível que a M. Reis & Cia Ltda., de acordo com a lei, adquire a mercadoria e repassa a outros estabelecimentos para obter o produto final industrializado com a finalidade de comercializar no mercado nacional, sendo natural que tenha alterado seu contrato social, pois a industrialização não fazia mais parte de sua estrutura organizacional. O fato de não mais possuir setor de expedição em nada lhe desfavorece, sendo comum nas grandes empresas, inclusive nos bancos, a terceirização ou a transferência desse setor para outro estabelecimento que o faça com custos menores e com qualidade superior; (e) a estrutura estabelecida comercialmente entre as empresas mencionadas no relatório é lícita, voltada à recuperação da competitividade, produtividade e qualidade no mercado nacional, e, ainda, que nenhuma das atividades mencionadas pelo fiscal, transferidas pela empresa impugnante a outros estabelecimentos se afigura ilegal, porquanto não participam da atividade fim da empresa que, hodiernamente, é a lícita comercialização de cordas; (f) assevera a nulidade do auto de infração porque a base de cálculo do lançamento considerou valores já tributados pelas microempresas na forma da Lei Complementar n° 123, de 2006, sobre a receita bruta, através de documento único de arrecadação, ocorrendo o fenômeno do bis in idem. Assim, deve ser invalidado o auto de infração, por não observar, no que tange à eleição da base de cálculo, os recolhimentos já realizados pelas empresas Luiz Alberto Quintino dos Santos - ME, Emerson Flaviano dos Santos - ME e Valdir Neves - ME; (g) alega a ilegalidade da constituição dos créditos tributários em favor da seguridade social sobre a remuneração de contribuintes individuais no Discriminativo Analítico de Débito (DAD), pois o relatório fiscal guia para o raciocínio de que as microempresas criadas por ex-empregados da impugnante são, segundo o Auditor, de “fachada” e que todos os empregados das empresas Luiz Alberto Quintino dos Santos - ME, Emerson Flaviano dos Santos - ME e Valdir Neves - ME são comandadas pela impugnante. O Fl. 369DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 aspecto material do lançamento, de acordo com o relatório do fiscal, foi a folha de pagamento dos trabalhadores enquadrados como segurados empregados, e, assim, não seria válido o lançamento das contribuições sobre a remuneração dos contribuintes individuais, isso porque, como já reconheceu o Supremo Tribunal Federal, a folha de salários dos segurados empregados não abrange a remuneração dos contribuintes individuais; (h) questiona a aplicação da multa prevista na alínea “b” do inciso II do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991, pois a penalidade de 30% somente pode ser atribuída após o décimo quinto dia do recebimento da notificação e defende que deveria ter sido aplicado ao lançamento a multa prevista na alínea “a” do inciso II do art. 35 da mesma Lei. Argumenta, também, que é cabível a redução da multa em 50% para o lançamento referente aos valores consolidados na empresa Emerson Flaviano dos Santos - ME, e não somente para as outras duas empresas (Luis Alberto Quintino dos Santos ME e Valdir Neves - VN), havendo um excesso na cobrança da multa, o que também oportuniza a procedência da reclamação e nulidade do lançamento; (i) impugna a aplicação dos juros moratórios, pois o auditor fiscal não atentou para o aspecto material da hipótese de incidência, e, ao eleger a competência e não a data do efetivo pagamento do crédito do salário para a contagem dos juros, imputou ao patrimônio da empresa juros moratórios acima do permitido pela Constituição Federal (art. 195, I, a); (j) é exacerbada a fixação da alíquota do SAT/RAT em 2%, porquanto M. Reis & Cia Ltda., após a alteração contratual, dirigiu sua atividade para a comercialização de cordas e demais artefatos produzidos em regime de industrialização por encomenda. Requer a declaração de nulidade formal da autuação, e, caso essa preliminar não seja atacada, no mérito, seja julgada procedente a impugnação para a anular o lançamento. Para provar o alegado, requer lhe seja oportunizada a juntada de provas. Anexou, com a impugnação, procuração particular, contratos sociais e alterações (fls. 273 a 279). Em Sessão realizada em 12/02/2010, por deliberação da maioria dos julgadores da Quinta Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (SC), converteu-se o julgamento do presente processo em diligência à autoridade lançadora, para que esta prestasse esclarecimentos sobre a exigência fiscal decorrente da prestação de serviços por contribuintes individuais - rubrica 14 dos levantamentos descritos no DAD, elaborando Relatório Complementar, com reabertura de prazo de defesa ao sujeito passivo para aditar a impugnação. Em atendimento, foi emitido o Relatório Complementar de fl. 285/286, onde consta: 4. No que refere aos contribuintes individuais, os valores que serviram de base estão ligados às retiradas de pro-labore dos três titulares das empresas individuais, conforme abaixo: 4.1. LEVANTAMENTO EFS - FOLHA EMERSON F. DOS SANTO – Retiradas do titular da empresa Sr. Emerson Flaviano dos Santos. 4.2. LEVANTAMENTO LAQ - FOLHA LUIZ ALBERTO Q. DOS SANTOS - Retiradas do titular da empresa Sr. Luiz Alberto Quintino dos Santos. 4.3. LEVANTAMENTO VN - FOLHA VLDIR NEVES - Retiradas do titular da empresa Sr. Valdir Neves. Cientificado do Relatório Complementar (fl. 286), não houve manifestação do sujeito passivo. A DRJ/FNS julgou o lançamento procedente. A decisão restou assim ementada: SIMULAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. Fl. 370DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 Constatado pela fiscalização que a contratação de serviços ocorre de forma simulada, correto o enquadramento dos empregados na empresa a que estão materialmente vinculados. SAT. É devida pela empresa a contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados no decorrer do mês. MULTA DE MORA E TAXA SELIC. Sobre as contribuições sociais em atraso incidirá multa de mora, de caráter irrelevável, a qual será reduzida em 50% na hipótese de as contribuições terem sido declaradas na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/06/2006 a 30/06/2008 JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS. O prazo para apresentação de provas no processo administrativo fiscal coincide com o prazo de que o contribuinte dispõe para impugnar o lançamento, salvo se comprovada alguma das hipóteses autorizadoras para juntada de documentos após esse prazo. Recurso Voluntário Cientificada da decisão de piso em 5/7/2010 (e-fls. 342), a contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 4/5/2010 (e-fls. 344 e seguintes), por meio do qual devolve à apreciação deste Colegiado as teses já submetidas à apreciação do julgamento de primeira instância, acrescentando: 1 - em sede preliminar, a alegação de nulidade do lançamento por ausência de intimação dos representantes das microempresas; 2 – em relação à diligência, que teria havido uma complementação do relatório, o que obrigatoriamente traria a necessidade de Mandado de Procedimento Fiscal na modalidade MPF – Diligência, conforme determinaria a Portaria RFB nº 11.371, de 2007, de forma que sua ausência viciaria o procedimento, tornando o lançamento nulo; 3 – em relação à multa aplicada, após discorrer sobre as contrarrazões apresentadas pela DRJ, invoca a aplicação da retroatividade benigna para que aplique a multa no percentual de 20%; É o relatório. Voto Conselheira Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Relatora. O recurso é tempestivo, entretanto somente será conhecido em parte, conforme se verá no decorrer deste voto. Das questões preliminares No recurso a recorrente insiste nas alegações de nulidade do lançamento, mesmo após todos os esclarecimentos apresentados pelo julgador de piso que demonstraram de maneira cristalina a inexistência de tais nulidades. Vejamos: Fl. 371DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 Nulidade da constituição do crédito mediante a emissão de Auto-de- Infração (AI) De fato, a Lei n° 8.212, de 1991, estabelecia duas formas de constituição de crédito tributário, a notificação de débito, lavrada no caso de atraso total ou parcial de contribuições, e o auto de infração, pelo qual se exigia a multa por descumprimento de obrigação acessória. Ocorre que a Lei n° 11.457, de 16/03/2007, que alterou a legislação tributária, determinou em seu artigo 1° que a Secretaria da Receita Federal passaria a denominar- se Secretaria da Receita Federal do Brasil, atribuindo competência a esse novo órgão para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 2001, e das contribuições instituídas a título de substituição. Quanto ao processo administrativo fiscal, assim determinou a mesma Lei: DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Art. 25. Passam a ser regidos pelo Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972: 1 - a partir da data fixada no § 1° do art. 16 desta Lei, os procedimentos fiscais e os processos administrativo-fiscais de determinação e exigência de créditos tributários referentes às contribuições de que tratam os arts. 2º e 3º desta Lei. ... O auto de infração é o instrumento de formalização da exigência mais apropriado para as fiscalizações externas nas quais buscam-se informações que o Fisco ainda não dispõe para, então, efetuar o lançamento dos tributos e contribuições devidos ou não declarados pelo sujeito passivo, se necessário. Já a notificação de lançamento visa às atividades internas nas repartições, notadamente, de revisão das declarações do sujeito passivo, onde a exigência, se for o caso, será formalizada com os dados disponibilizados ao Fisco pelo próprio sujeito passivo. Sendo assim, considerando a aplicação das regras do PAF, já em vigor na data da lavratura do presente, demonstra-se correta a formalização do lançamento por meio de Auto de Infração, não havendo que se falar em nulidade do lançamento, o qual, ainda, observou os requisitos legais obrigatórios previstos no artigo 10° Decreto n° 70.235, de 1972. O auto de infração nada mais é do que a forma de materialização do lançamento. Se atender a todos requisitos previstos na legislação, ou seja, não apresentar vícios que o tornem nulo, não há que se falar em nulidade apenas porque o instrumento utilizado para o lançamento foi o auto de infração e não a notificação de lançamento. No caso, a contribuinte não apontou nenhum vício capaz de anular o lançamento. De outra forma, vejo que o auto de infração e seus anexos (que estão às fls. 2 a 61) atende a todos os requisitos formais previstos no art. 37 da Lei n° 8.212 e no art. 10 do Decreto n º 70.235, de 1972, ou seja, Art. 37. Constatado o não-recolhimento total ou parcial das contribuições tratadas nesta Lei, não declaradas na forma do art. 32 desta Lei, a falta de pagamento de benefício reembolsado ou o descumprimento de obrigação acessória, será lavrado auto de infração ou notificação de lançamento. ... Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; Fl. 372DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Nulidade por inobservância do art. 55 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006 Em resumo, conforme apontou o julgador de piso, o § 4° do art. 55 da Lei Complementar n° 123, de 2006, excepciona a aplicação do art. 55 da LC 123, de 2006, ao processo administrativo relativo a tributos, não se aplicando, portanto, ao caso em tela. Nulidade absoluta por a ausência de intimação dos representantes das Microempresas (ME) Registro que não conheço dessa alegação, eis que se trata de matéria não alegada quando da impugnação à primeira instância administrativa de julgamento, constituindo-se em verdadeira inovação recursal. A finalidade do recurso é submeter à apreciação da segunda instância de julgamento as questões suscitadas e discutidas na primeira instância, sendo assim inadmissível, em grau recursal, modificar a decisão de primeiro grau com base em novos fundamentos que não foram objeto da defesa quando da impugnação à primeira instância de julgamento administrativo, e que por isso sequer foram discutidos na origem. Ademais, mesmo que assim não fosse, não há no lançamento atribuição de responsabilidade pelos créditos constituídos a quaisquer dos microempresários, cujo o único responsável é a recorrente (M. Reis & Cia. Ltda). Conforme esclareceu a autoridade lançadora no item 3.1: Todos os fatos geradores das contribuições sociais objeto da constituição do crédito tributário deste Auto de Infração, são de fato e direito de responsabilidade jurídica da empresa M. Reis & Cia. Ltda Dessa forma, não há que se falar em intimar as Microempresas. Alega ainda que a intimação é indispensável porque a recorrente discute eventual compensação com as contribuições já recolhidas pelas microempresas. Entretanto, não existe a possibilidade da eventual compensação aludida, conforme se verá em capítulo próprio. MÉRITO Da insubsistência das razões para desconsiderar a relação jurídica comercial, trabalhista e tributária entre as empresas mencionadas no relatório fiscal No mérito, tem-se que o lançamento se refere à exigência de contribuições previdenciárias devidas pela empresa, parte patronal e para o financiamento dos benefícios de incapacidade laborativa, incidentes sobre a remuneração de segurados considerados pela fiscalização como empregados M. Reis & Cia Ltda., mas que se encontram formalmente vinculados às empresas Luiz Alberto Quintino dos Santos - ME, Emerson Flaviano dos Santos ME e Valdir Neves - ME. Inicialmente, para amparar suas pretensões recursais, a recorrente cita jurisprudência deste Conselho no sentido de que Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. Fl. 373DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 Além de tal jurisprudência não vincular o presente julgamento, por ser desprovidas da natureza de norma complementar, ressalte-se que a fiscalização apurou, além da questão de localização física, uma série de outros indícios que demonstraram tratar-se o caso de contratação de empresas interpostas com o fim único de economia tributária, fatos estes, em sua grande maioria, não contestados pela recorrente, face a cristalinidade das demonstrações trazidas no auto de infração. No item 3 do Relatório Fiscal foram enumerados 30 (trinta) fatos motivadores do lançamento, que foram resumidos pelo julgador de piso nos seguintes termos: O Relatório Fiscal, corroborado pela documentação juntada ao mesmo, demonstra como a empresa M . Reis & Cia Ltda, a partir do ano de 2006, cindiu seu objetivo social, transferindo a atividade industrial para as microempresas acima relacionadas, constituídas por ex-empregados seus, nas quais alocou a mão-de-obra especializada até então estava vinculada a mesma, passando essas microempresas a exercer, de forma exclusiva, a mesma atividade industrial antes a cargo da própria M. Reis, nas mesmas instalações, com a utilização de maquinário e de matéria-prima fornecida pela autuada. Esse procedimento acarretou a exoneração da folha de pagamento dos segurados a seu serviço, uma vez que as microempresas para as quais seus empregados foram transferidos são optantes pelo Simples desde a sua constituição, e, a partir de 01/07/2007, pelo Simples Federal. Do ponto de vista dos empregados transferidos da M. Reis & Cia Ltda para as microempresas, houve apenas urna mudança formal no seu contrato de trabalho, uma vez que as atividades continuaram a ser desenvolvidas da mesma forma e local de trabalho. Concomitantemente à criação das empresas por seus ex-empregados e instalação destas em suas dependências, a autuada alterou o seu contrato social, passando a se dedicar, exclusivamente, à comercialização de fios e cordas. Diante deste contexto, a autoridade lançadora considerou os microempresários Luiz Alberto Quintino dos Santos - ME, Emerson Flaviano dos Santos ME e Valdir Neves - ME como empresas interpostas, vinculando os segurados empregados destas à autuada exclusivamente para fins previdenciários, sem, contudo, desconsiderar a personalidade jurídica dessas empresas, quanto menos, como alega o contribuinte, quaisquer outras relações jurídicas comerciais ou gerando outros reflexos para os contratos de trabalho. A análise conjunta de todos os fatos apurados pela fiscalização, abaixo transcritos de forma resumida, demonstra que esse procedimento da fiscalização está correto, senão vejamos: (a) a atuada foi constituída em 24/08/1967 e até a data de 03/04/2006, tinha como objeto social a industrialização e comercialização de fios, cordas, linhas, redes e artigos para esporte. Com a 26° alteração contratual, em 03/04/2006, excluiu a atividade industrial, passando a se dedicar apenas a comercialização. Até o mês de maio de 2006, possuía 500 empregados registrados (fls. 59 a 71); (b) no dia 01/06/2006, a autuada demitiu de seu quadros os seguintes empregados (fls. 72 a 81): - Luiz Alberto Quintino dos Santos, empregado desde 01/01/1988, que exercia a função de almoxarife; - Emerson Flaviano dos Santos, empregado desde 04/06/2001, na função de coordenador de departamento comercial; - Valdir Neves, empregado desde 06/06/1992, com a função de subcoordenador de produção. (c) Esses empregados constituíram empresas individuais com capital inicial de R$ 2.500,00 cada uma e exerceram opção pelo Simples desde a constituição (fls. 82 a 85), senão vejamos: Fl. 374DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 - VALDIR NEVES - ME (CNPJ n° 08.029.231/0001-30), constituída em 24/05/2006; - EMERSON FLAVIANO DOS SANTOS - ME - CNPJ n° 07.975.924/0001-52, constituída em 28/04/2006; - LUIZ ALBERTO QUINTINO DOS SANTOS - ME - CNPJ n° 07.975.913/0001-72, constituída em 28/04/2006; - De acordo com seus atos constitutivos e cadastrais, essas empresas possuem sede no endereço sito à Rodovia BR 101, KM 118, n° 6.601, Bairro Salseiros - ltajaí/SC, mesmo endereço da autuada, onde ocupam as salas 1, 2 e 3, respectivamente. (d) em 01/06/2006, a autuada transferiu 349 segurados empregados para as empresas acima citadas, mediante termo aditivo de contrato de trabalho, sem rescisão do contrato com a M. Reis & Cia Ltda., mantendo-se as mesmas condições de trabalho pactuadas com essa e havendo assunção de responsabilidade dos direitos e obrigações dos trabalhadores para as mencionadas empresas individuais, optantes pelo Simples (fls. 86 a 118); (e) na mesma data, a autuada firmou contratos de industrialização e de comodato de máquinas de sua propriedade, com seus ex-empregados, agora na condição de empresários. Os contratos de industrialização são por prazo indeterminado, e os contratos de comodato tem por objeto a cessão do uso de máquinas às comodatárias, sem qualquer ônus (fls. 119a142), (f) a partir da transferência de empregados, os três empresários passaram a emitir notas fiscais de prestação de serviços de industrialização por encomenda para autuada, de forma exclusiva, a qual continuou a adquirir a matéria prima entregue às contratadas, além de custear com os demais custos de fabricação, tais como água, energia elétrica e telefone, ou seja, todos os custos da produção, recebendo o produto final para comercialização (fls 143 a 149); (g) apurou a fiscalização que em fevereiro de 2008 a autuada declarou na GFIP possuir 32 empregados, Luiz Alberto Quintino dos Santos ME, 69 empregados, Emerson Flaviano dos Santos ME declarou 223 empregados e Valdir Neves declarou 59 empregados. Dentre os 32 empregados formais da autuada se encontram operadores de máquinas, gerente de produção, extrusor júnior e lubrificador industrial, inobstante a mesma alegue que não se dedica mais à industrialização. Por outro lado, muito embora comercialize os produtos industrializados pelas terceirizadas, a autuada não possui funcionários ligados à expedição, os quais, num total de 17, estão ligados à Valdir Neves ME. Esse fato chamou a atenção da fiscalização, pois a Valdir Neves ME desenvolve suas atividades nas próprias dependências da autuada, para quem presta serviços de forma exclusiva, inexistindo justificativa para manter 17 empregados nesse setor de expedição; (h) as funções de recursos humanos, contabilidade, departamento financeiro e fiscal e telefonia são desenvolvidas por empregados das 4 empresas num mesmo local, no escritório onde funcionava a sede da autuada até junho de 2006, onde dividem além do espaço físico, os equipamentos. Esse local possui somente placas indicativas da RIOMAR, que é o nome de fantasia da autuada, tais como “controladoria RIOMAR”, “recursos humanos RIOMAR” e “financeiro RIOMAR”, (i) alguns empregados, embora formalmente vinculados a uma das empresas fiscalizadas, prestam serviços para as quatro empresas, conforme verificado em documentos de expedientes anexados pela fiscalização no anexo VIII (fls. 150/165); (j) o Sr. Luiz Alberto Quintino dos Santos exercia em 05/2006 a função de almoxarife como empregado da autuada, e, mesmo após ser demitido e contratado a partir de 06/2006 para desenvolver atividade industrial pela ex-empregadora, na qualidade de empresário, continuou a exercer suas antigas funções, conforme provam cópias de comunicações internas datadas de 10/11/2006, 30/03/2007 e 02/04/2007 (fls. 167/169); (k) nas folhas de pagamento das três empresas contratadas pela M. Reis constam descontos para o Grêmio Esportivo Riomar, lembrando que o nome de fantasia da M. Fl. 375DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 Reis é RIOMAR CORDAS; (1) os imóveis industriais bem como todas as instalações e veículos são de propriedade da Autuada, mas são utilizados conjuntamente pelas outras entidades, sem quaisquer ônus; (m) inúmeras reclamatórias trabalhistas ajuizadas por ex-empregados de Luiz Alberto Quintino dos Santos - ME, Emerson Flaviano dos Santos ME e Valdir Neves - ME apontam também como demandada a M. Reis & Cia Ltda., sendo que os reclamantes alegam a existência de um grupo econômico e afirmam a subordinação direta com esta última (fls. 170 a 247); Com efeito, da apreciação da prova colhida aos autos, depreende-se que, embora as empresas Luiz Alberto Quintino dos Santos - ME, Emerson Flaviano dos Santos ME e Valdir Neves - ME tenham sido regularmente constituídas, à exceção de seus atos constitutivos, que lhes conferem aparente distinção, as mesmas se confundem, tratando- se de uma única empresa. E, nesse contexto, verificada a supressão da folha de pagamento de empregados que efetivamente prestam serviços à autuada mediante interpostas empresas optantes pelo Simples, cumpre à fiscalização lavrar auto de infração para resgatar as contribuições sociais previdenciárias sonegadas. Por sua vez, em que pesem os esforços expedidos pela autuada em seu arrazoado, a mesma não apresentou provas que elidissem o procedimento fiscal. Ressalta-se que o SIMPLES, ao substituir, entre outros tributos, as contribuições à Seguridade Social, previstas no art. 22 da Lei n° 8.212, de 1991, pela aplicação de uma alíquota única sobre a receita bruta, buscou favorecer e dar tratamento diferenciado às micros e pequenas empresas, tanto que permitiu a substituição tributária apenas para as empresas que não ultrapassassem os limites anuais de faturamento, pré-determinados na própria Lei n° 9.317, de 1996 e alterações posteriores. Esse também foi o escopo da Lei Complementar n° 123, de 2006, que instituiu o Simples Nacional, para o qual as empresas optantes pelo Simples Federal migraram a partir de O1/07/2007. A simulação na contratação de empregados por meio de outra empresa que formalmente os registram, notadamente quando optante do SIMPLES, ocasiona a redução de encargos previdenciários e causa prejuízos à Seguridade Social. No caso dos autos, a autuada, que não pode ser optante devido ao seu faturamento, se beneficiou, sob o manto de uma suposta terceirização, do tratamento tributário diferenciado conferido pelo Simples. ... Assim, a autoridade lançadora, ao verificar que o sujeito passivo utilizou de simulação para se esquivar do pagamento de tributo, tem o dever de aplicar a legislação tributária de acordo como os fatos efetivamente ocorrem, em detrimento daquela verdade jurídica aparente. ... Outrossim, não se trata, no presente caso, de desconstituição da personalidade jurídica das empresas optantes pelo Simples/Simples Federal, como aduziu a impugnante, mas apenas a desconsideração dessa pessoa como contratante formal de mão-de-obra de segurados perante à Previdência Social, posto que, diante da simulação verificada, a contratante material desses segurados é a empresa M Reis & Cia Ltda. ... No caso dos autos, restou evidente que não agiu a fiscalização no sentido de desconsiderar um planejamento tributário lícito, mas, sim, de buscar a realidade subjacente. Isso porque, dentre os princípios que norteiam o processo administrativo tributário encontra-se o da verdade material, onde o que prevalece é a realidade fática sobre a realidade formal. ... Fl. 376DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 Concluindo, diante das circunstâncias evidenciadas e em razão da primazia da verdade material sobre a formal, o procedimento da fiscalização se mostra correto, sendo a autuada devedora das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos trabalhadores que lhe prestaram serviços, ainda que formalmente vinculados a outra empresa. A principal tese de mérito da defesa é que não há vedação legal que impeça a empresa de prestar serviços de industrialização por encomenda como forma de enfrentar a concorrência no mercado externo, escolhendo o caminho que seja fiscalmente menos oneroso. Com efeito, embora seja factível a organização da produção industrial nesses moldes, não foi o que ocorreu no caso em análise, em que ficou demonstrado tratar-se de terceirização simulada, por meio de interpostas pessoas, conforme amplamente comprovado pela fiscalização, ou seja: inicialmente a recorrente demite 3 (três) funcionários, que às vésperas da demissão constituem empresas individuais optantes pelo SIMPLES, que funcionam no mesmo local da recorrente, e que são contratadas pela recorrente, passando a prestar serviços exclusivamente a ela; grande parte dos funcionários da recorrente são transferidos às empresas interpostas, mediante termos aditivos de contrato de trabalho e sem que haja rescisão de contrato de trabalho com a recorrente; as empresas interpostas assumem todos os direitos e obrigações decorrentes do contrato anterior que a recorrente (M. Reis & Cia Ltda) ajustou com os seus segurados empregados, sendo ratificadas as cláusulas existentes, com relação a salários, horários de trabalho, compensações de jornadas, local de trabalho, férias, décimo terceiro; no mesmo dia da transferência dos funcionários a recorrente firma contrato com as interpostas para que estas assumam as atividades de industrialização, sob supervisão da recorrente, com utilização, por meio de contrato de comodato, de todo o seu maquinário; o único cliente das contratadas é a recorrente, conforme notas fiscais; a recorrente fornece todos os insumos para a fabricação dos produtos; embora alegue nada mais produzir e dedicar-se apenas à comercialização, a recorrente possui empregados ligados à atividade industrial; os empregados de expedição, que por óbvio deveriam pertencer à recorrente, são registrados em uma das contratadas, que em tese exerce atividade industrial; as microempresas contratadas não possuem gastos com água, energia ou telefone, pois todos esses estão na contabilidade da recorrente; também não possuem ativo imobilizado; as funções de recursos humanos, contabilidade, departamento financeiro, telefonia, departamento fiscal etc., das quatro empresas continuam sendo desenvolvidas no mesmo escritório onde antes de junho de 2006 funcionava a sede da M. Reis & Cia, e estão, alguns deles (17) ilegalmente registrados nas três ME; os três contribuintes individuais que constituíram as três ME continuam exercendo suas funções antigas; nas folhas de pagamento das três ME existem descontos dos funcionários destinados ao Grêmio Esportivo RIOMAR, que é o nome de fantasia da M. Reis & Cia. Ltda, ou seja, RIOMAR CORDAS; todos os imóveis utilizados pelas ME pertencem à recorrente, sem exigência de qualquer contrapartida; inúmeras reclamatórias trabalhistas ajuizadas por ex-empregados das ME apontam também como demandada a recorrente, sendo que os reclamantes alegam a existência de um grupo econômico e afirmam a subordinação direta com a recorrente. Todos esses elementos refutam a defesa da recorrente, de forma que não restam dúvidas tratar-se as ME contratadas de interpostas pessoas cuja constituição foi meramente formal, que além de serem geridas pela recorrente, sem qualquer estrutura operacional e administrativa independente da empresa verdadeiramente existente, as atividades por elas exercidas destinavam-se unicamente à consecução dos objetivos sociais da recorrente, M. Reis & Cia, o que demonstra que a recorrente utilizou-se de empregados contratados por interpostas pessoas jurídicas optantes pelo Simples com o objetivo único de economia tributária, já que o Simples é um regime de tributação favorecido, no qual é adotada a receita bruta auferida pela Fl. 377DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 empresa para fins de enquadramento nesse regime, e assim constitui-se prática comum em algumas empresas, no intuito de driblar estes limites, fragmentarem-se o quanto necessário em novas pessoas jurídicas (que optam pelo SIMPLES), não raro apenas no papel (portanto, “empresas” fictícias), como ocorrido no presente caso, faturando através delas apenas montantes que não ultrapassem os limites estabelecidos na legislação do SIMPLES, reduzindo substancialmente o valor da cota patronal a ser recolhida. Dessa forma, correto o lançamento das contribuições previdenciárias (patronal e SAT) incidentes sobre as folhas de pagamento dos empregados que estavam apenas formalmente registrados através das interpostas pessoas mas que eram empregados da recorrente. Da alegação de que no lançamento foram incluídos valores já tributados pela microempresas sobre a receita bruta – bis in idem A recorrente pretende sejam deduzidas, do valor apurado no lançamento, as contribuições previdenciárias recolhidas pelas interpostas pessoas jurídicas optantes pelo regime tributário do Simples a título de contribuições previdenciárias. Nota-se que a pretensão da recorrente é utilizar-se de valores recolhidos por outras pessoas jurídicas, optantes pelo simples, e que não foram excluídas desse regime. Nesse sentido, acrescento aos bem lançados fundamentos trazidos pelo julgador de piso, que pelo fato de não ter havido exclusão das empresas, do regime do SIMPLES, de forma que não houve a descaracterização da personalidade jurídica dessas empresas interpostas, não pode a recorrente valer-se de valores recolhidos por pessoas jurídicas diversas com o fim de reduzir tributos por ela (Recorrente) devidos. Tais pagamentos não se configuram como indevidos, de forma que eventual compensação dos mesmos com os tributos devidos pela recorrente esbarram nas vedações à compensação prevista no art. 89, § 2º da Lei nº 8.212, de 1991, por não se constituírem em pagamentos indevidos da recorrente, ou seja, não são créditos de sua titularidade, e portanto não se enquadram nas hipótese de compensação prevista no citado dispositivo legal. Nos termos do voto condutor do Acórdão recorrido: Outrossim, não se trata, no presente caso, de desconstituição da personalidade jurídica das empresas optantes pelo Simples/Simples Federal, como aduziu a impugnante, mas apenas a desconsideração dessa pessoa como contratante formal de mão-deobra de segurados perante à Previdência Social, posto que, diante da simulação verificada, a contratante material desses segurados é a empresa M Reis & Cia Ltda. Nesse mesmo sentido, transcrevo trecho do voto condutor do Acórdão 2402- 004.800, proferido pelo Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, em sessão de 10/12/2015: Explico melhor. A base para recolhimento do Simples é um percentual da receita bruta da empresa e isso independe da quantidade de empregados que esta tenha. Portanto, o fato dos empregados das empresas contratadas terem sido vinculados pela fiscalização à contratante, em nada afeta o seu recolhimento para Seguridade Social, haja visa que a base de cálculo não é a folha de pagamento, mas a receita. Assim, o fato dos empregados das empresas, digamos, cedentes de mão-de-obra, terem suas remunerações vinculadas à empresa "tomadora dos serviços" não representou a exclusão daquelas do Simples, por esse motivo os pagamentos efetuados naquele regime tem causa jurídica e não devem ser objeto de compensação no presente lançamento. Diferentemente ocorre quando uma empresa é excluída do Simples e o fisco efetua o lançamento dos tributos contra esta pela sistemática normal de recolhimento. Nestes casos, a causa do pagamento no regime simplificado deixa de existir em razão da Fl. 378DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 exclusão e, caso não haja a apropriação dos recolhimentos nos lançamentos decorrentes da saída do Simples, haverá um enriquecimento sem causa da Fazenda, o que é inadmissível no nosso regime constitucional, cujo pilar de sustentação da tributação é a legalidade. O aproveitamento dos tributos recolhidos no Simples nos casos de exclusão do regime é inclusive objeto da Súmula n.º 76, assim redigida: "Súmula CARF nº 76: Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada." Todavia, essa diretriz somente tem aplicação para os casos em que o lançamento é efetuado contra a própria empresa que efetuou os recolhimentos, não sendo adequada para a situação que nos é posta. Da mesma forma em relação aos contribuintes individuais, houve o reconhecimento do vínculo empregatício entre a contribuinte e os sócios das pessoas jurídicas interpostas, sendo assim reclassificada a relação entre os sócios das pessoas jurídicas interpostas e a recorrente, reconhecendo-se o vínculo empregatício. Não obstante, as referidas empresas não foram desconstituídas pelo Fisco, de forma que também aqui é incabível o aproveitamento, pelo autuado, das contribuições pagas pelas pessoas jurídicas interpostas. Nesse mesmo sentido cito os seguintes Acórdãos precedentes: 9202.009.214; 2401.003.647; 2402-004.800 Do lançamento de contribuição do segurado contribuinte individual Neste Capítulo entende a recorrente haver mácula que anula o lançamento uma vez que: 2.4.29 Em primeiro lugar, o lançamento é ato vinculado e somente pode ser realizado pelo Auditor Fiscal competente. No cenário desenhado, foi flagrante equívoco do Fiscal que apurou contribuição sem motivá-la no relatório, ou melhor sem expor as razões do aspecto material da hipótese de incidência. A mácula foi detectada pelo DRJ que determinou não só a readequação do relatório fiscal como, na verdade, reconsiderou o lançamento. 2.4.30 Mas como se frisou acima, o lançamento é ato próprio do Fiscal e não da DRJ e com arrimo nessa dedução tem-se que a nulidade deve ser reconhecida. ... 2.4.32 A DRJ, às fls. 283 e 284, decidiu por maioria e com voto de qualidade, pela complementação do relatório fiscal para validar o procedimento do lançamento. Fez-se isso, pois, o Fiscal atuante deixou de motivar as razões do lançamento das contribuições que recaíram sobre a rubrica dos “contribuintes individuais”. 2.4.33 Conquanto a complementação do relatório tenha gerado a reabertura do prazo de defesa para a Recorrente, acredita-se que a complementação realizada desrespeitou a ordem imperativo e obrigatória de emissão do Mandado de Procedimento Fiscal, na modalidade MPF-Diligência Conforme relatado, o julgador de primeira instância, acompanhado por maioria do colegiado, determinou, de ofício, a realização de diligência à autoridade lançadora, para que esta prestasse esclarecimentos sobre a exigência fiscal decorrente da prestação de serviços por contribuintes individuais, elaborando Relatório Complementar, com reabertura de prazo de defesa ao sujeito passivo para aditar a impugnação. Constam do DAD e FLD a rubrica em que se exige a contribuição patronal pelos serviços prestados por contribuintes individuais, porém, sem informação no Relatório Fl. 379DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 Fiscal de fls. 47 a 58 a respeito do lançamento deste crédito, que a meu ver não enseja nulidade deste que saneado o processo nesta parte. Assim, proponho o saneamento do feito, nos termos do art. 60 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, mediante diligência, conforme art. 18 do Decreto n° 70.235/72, e art. 6° da Portaria MF ng 58, de 17 de março de 2006, para que a autoridade lançadora preste os esclarecimentos sobre a exigência fiscal decorrente de prestação de serviços por contribuintes individuais - rubrica 14 dos levantamentos descritos no DAD, elaborando-se Relatório Complementar, com reabertura de prazo de defesa ao sujeito passivo, para aditar, querendo, a peça impugnatória. Em atendimento, foi emitido o Relatório Complementar de fl. 285/286, onde consta: 4. No que refere aos contribuintes individuais, os valores que serviram de base estão ligados às retiradas de pro-labore dos três titulares das empresas individuais, conforme abaixo: 4.1. LEVANTAMENTO EFS - FOLHA EMERSON F. DOS SANTO – Retiradas do titular da empresa Sr. Emerson Flaviano dos Santos. 4.2. LEVANTAMENTO LAQ - FOLHA LUIZ ALBERTO Q. DOS SANTOS - Retiradas do titular da empresa Sr. Luiz Alberto Quintino dos Santos. 4.3. LEVANTAMENTO VN - FOLHA VLDIR NEVES - Retiradas do titular da empresa Sr. Valdir Neves. A contribuinte foi cientificada do Relatório Complementar (fl. 286) e dele não se manifestou. A realização de diligência tem previsão do art. 18 do Decreto nº 70.235, de 19723, que assim determina: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. § 1º Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados. § 2º Os prazos para realização de diligência ou perícia poderão ser prorrogados, a juízo da autoridade. § 3º Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. Ainda de acordo com o art. 60 do mesmo Decreto: Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. No caso concreto, nota-se que a diligência seguiu todos os trâmites legais e visou tão somente a prestação de esclarecimentos, não importando em agravamento da exigência, o que lança por terra o argumento de que o lançamento é ato próprio do Fiscal e não da DRJ, já Fl. 380DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 que não houve nenhum lançamento complementar; da mesma forma, não há que se falar em necessário Mandado de Procedimento Fiscal, na modalidade MPF-Diligência, eis que essa necessidade, conforme Portaria citada pela recorrente (copiada abaixo), existe apenas curso do procedimento fiscal, o que não é o caso, já que a fase atual é de discussão administrativa do lançamento já consumado, de forma que a realização de diligência segue o rito do Decreto nº 70.235, de 1.972, acima copiado. Art. 2º Os procedimentos fiscais relativos a tributos administrados pela RFB serão executados, em nome desta, pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (AFRFB) e instaurados mediante Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Parágrafo único. Para o procedimento de fiscalização será emitido Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização (MPF-F), e no caso de diligência, Mandado de Procedimento Fiscal - Diligência (MPF-D). Art. 3º Para os fins desta Portaria, entende-se por procedimento fiscal: I - de fiscalização, as ações que objetivam a verificação do cumprimento das obrigações tributárias, por parte do sujeito passivo, relativas aos tributos administrados pela RFB, bem como da correta aplicação da legislação do comércio exterior, podendo resultar em constituição de crédito tributário, apreensão de mercadorias, representações fiscais, aplicação de sanções administrativas ou exigências de direitos comerciais; II - de diligência, as ações destinadas a coletar informações ou outros elementos de interesse da administração tributária, inclusive para atender exigência de instrução processual. Parágrafo único. O procedimento fiscal poderá implicar a lavratura de auto de infração ou a apreensão de documentos, materiais, livros e assemelhados, inclusive em meio digital. Assim, conforme apontou o julgado de piso, Tocante à omissão da motivação no Relatório Fiscal quanto ao lançamento de contribuições sobre a remuneração de segurados contribuintes individuais constante no DAD (fls. 04 a 20), entendo que a irregularidade foi sanada por meio do Relatório Fiscal Complementar, de fl. 285/286, do qual o sujeito passivo foi cientificado com reabertura do prazo de defesa. No Relatório de Fundamentos Legais (FLD), fls. 38 e 39, consta a fundamentação legal para tal exigência, e, conforme o Relatório Fiscal Complementar, o lançamento se refere às contribuições previdenciárias incidentes sobre as retiradas de pro labore dos Srs. Emerson F. dos Santos, Luiz Alberto Q. dos Santos e Valdir Neves, que são titulares das empresas consideradas como interpostas pela fiscalização (Luiz Alberto Quintino dos Santos - ME, Emerson Flaviano dos Santos - ME e Valdir Neves - ME) e cuja remuneração foi verificada nas folhas de pagamento dessas, devendo ser mantido o lançamento. Conforme já apontado no capítulo anterior, houve o reconhecimento do vínculo empregatício entre a contribuinte e os sócios das pessoas jurídicas interpostas, sendo assim reclassificada a relação entre os sócios das pessoas jurídicas interpostas e a recorrente, reconhecendo-se o vínculo empregatício, de forma que deve o lançamento ser mantido. Da aplicação da multa de mora Neste Capítulo assiste razão à recorrente quanto à aplicação da retroatividade benigna. A Lei nº 11.941, de 2009, revogou alguns dos dispositivos da Lei nº 8.212, de 1991, que estabeleciam penalidades, e acrescentou a essa mesma Lei os arts. 32-A e 35-A, que trouxeram novas penalidades quando da constatação das mesmas infrações. Fl. 381DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 No caso concreto, o lançamento foi efetuado em julho de 2009, quando já vigoravam as alterações trazidas pela Lei nº 11.941, de 2009. Entretanto, o lançamento é referente a fatos ocorridos entre julho/2006 a julho/2008, portanto anteriores à vigência da referida lei, o que atrai a aplicação do que dispõe o art. 106, do CTN: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: ... c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Considerando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo pacífica em ambas as Turmas de Direito Público a admissão da retroatividade benigna do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20% (remete ao art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996), uma vez que multa antes lançada era denominada na Lei nº 8.212, de 1991, de multa de mora, mesmo em lançamentos de ofício, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional propôs a inclusão na lista de dispensa de contestar e recorrer o seguinte tema: 1.26. Multas c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei nº 8.212/1991. Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35- A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei nº 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN. Assim, a própria Fazenda Nacional já se curvou à jurisprudência do STJ para desistir de contestar e recorrer da matéria e assim acatar a aplicação, nos lançamentos relativos a fatos geradores anteriores à MP 449, de 2008, a multa moratória de 20% e não a multa de ofício de 75%, nas hipóteses em que esta era mais benéfica. Assim, entendo, diante dos fatos apontados, que mesmo se tratando o presente caso de lançamento de ofício, a multa imposta a recorrente deve ser recalculada conforme a redação do art. 35 da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN. Aplicação dos juros moratórios Neste capítulo a pretensão da recorrente é que o termo inicial da cobrança dos juros seja o efetivo pagamento/creditamento do salário. Alega que o recolhimento das contribuições está demarcado para o dia 20 do mês subseqüente ao do fato gerador (art. 30, I, “b” da Lei 8.212/91), de forma que a exigência não deve observar a competência e sim o primeiro dia seguinte ao dia 20 do mês subseqüente. Nesse sentido assim se pronunciou o julgador de piso: Fl. 382DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 No que toca a aplicação dos juros moratórios, segundo o impugnante, o auditor fiscal não atentou para o aspecto material da hipótese de incidência, e, ao eleger a competência e não a data do efetivo pagamento do crédito do salário para a contagem dos juros, imputou ao patrimônio da empresa juros moratórios acima do permitido pela Constituição Federal (art. 195, I, a). Tal alegação não pode ser acolhida. Os juros moratórios exigidos no lançamento foram aplicados nos limites da legislação aplicável, vigente na data da lavratura: Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. Parágrafo único. O percentual dos juros moratórios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento. ... No que refere à ocorrência do fato gerador, ou seja, a competência a partir da qual é exigível a exação, a Instrução Normativa SRP n° 3, de 14 de julho de 2005, em vigor na data da autuação (atualmente revogada pela Instrução Normativa n° 971, de 13 de novembro de 2009), textualmente fixava a sua ocorrência: Ocorrência do Fato Gerador Art. 66. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: (---) III - em relação à empresa: a) no mês em que for paga, devida ou creditada a remuneração, o que ocorrer primeiro, a segurado empregado ou a trabalhador avulso em decorrência da prestação de serviço; b) no mês em que for paga ou creditada a remuneração, o que ocorrer primeiro, ao segurado contribuinte individual que lhe presta serviços; (---) § 1° Considera-se creditada a remuneração na competência em que a empresa contratante for obrigada a reconhecer contabilmente a despesa ou o dispêndio ou, no caso de equiparado ou empresa legalmente dispensada da escrituração contábil regular, na data da emissão do documento comprobatório da prestação de serviços. (...) A empresa pretende que seja considerado a ocorrência do fato gerador a competência do pagamento da remuneração, o que não pode ser acolhido. Em relação ao segurado empregado, diante da disposição transcrita, considera-se ocorrido o fato gerador no mês em que for paga, devida ou creditada a remuneração, o que ocorrer primeiro. Portanto, e, considerando que a atividade da fiscalização é vinculada à legislação tributária, está correto o procedimento da fiscalização lançar as contribuições devidas na competência em que a remuneração é devida, ou seja, dentro do mês em que ocorrer a prestação de tais serviços. Nota-se pelo item 602 do relatório FDL – Fundamentos Legais do Débito (fl. 41) que os juros foram cobrados: 602 - ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS 602.07 - Competências : 06/2006 a 06/2008 Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 34 (restabelecido com a redação dada pela MP n. 1.571, de 01.04.97, art. 1., e reedições posteriores ate a MP n. 1.523-8, de 28.05.97, e reedições, republicada na MP n. 1.596-14, de 10.11.97, convertidas na Lei n. 9.528, de Fl. 383DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 10.12.97); Regulamento da Organização do Custeio da Seguridade Social - ROCSS, aprovado pelo Decreto n. 2.173, de 05.03.97, art. 58 , I, "a", parágrafos 1., 4. e 5. e art. 61, paragrafo único; Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.1999, art. 239, ll, "a", "b" e parágrafos 1., 4. e 7. e art. 242, paragrafo 2.; CALCULO DOS JUROS: JUROS CALCULADOS SOBRE O VALOR ORIGINÁRIO, MEDIANTE A APLICAÇÃO DOS SEGUINTES PERCENTUAIS: A) 1% (UM POR CENTO) NO MÊS SUBSEQUENTE AO DA COMPETÊNCIA; B) TAXA MEDIA MENSAL DE CAPTAÇÃO DO TESOURO NACIONAL RELATIVA A DIVIDA MOBILIARIA FEDERAL /TAXA REFERENCIAL DO SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAÇÃO E DE CUSTODIA - SELIC, NOS RESPECTIVOS PERÍODOS; C) 1% (UM POR CENTO) NO MÊS DO PAGAMENTO Assim, ao que parece o pedido da recorrente carece de razão, eis que o termo inicial de cobrança dos juros foi o mês subsequente ao da competência, ou seja, o mês do vencimento do tributo. O art. 34 da Lei nº 8.212, de 1991, foi revogado pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009, que, em relação aos juros passou a estabelecer a sua aplicação no termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, segundo o qual os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, não pagos no vencimento são acrescidos de juros de mora calculados à taxa Selic, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Assim, existe uma sutil diferença entre a legislação anterior e a atual, no sentido de que nos termos daquela cobrava-se o percentual de 1% a título de juros no mês do vencimento do tributo, enquanto que na nova não há tal cobrança. Entretanto, diferente da multa, os juros não são decorrentes de infração, mas sim uma compensação à União pelo tempo que ficou sem receber seus créditos, de forma que não há que se falar, no caso dos juros, na aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN, devendo ser aplicada a legislação da época dos fatos geradores. Sem razão portanto a contribuinte. Seguro Acidente de Trabalho - SAT Neste capítulo insiste a recorrente ser exacerbada a fixação da alíquota do SAT/RAT em 2%, porquanto M. Reis & Cia Ltda., após a alteração contratual, dirigiu sua atividade para a comercialização de cordas e demais artefatos produzidos em regime de industrialização por encomenda. Não sendo apresentado nenhuma comprovação ou tese diferentes daquelas já submetidas à apreciação da primeira instância, acolho e reproduzo os bem lançados fundamentos expostos pelo julgador de piso: No presente lançamento, está sendo exigido do contribuinte a contribuição para o SAT/RAT, no percentual de 2%, em razão do enquadramento da empresa no código CNAE - Classificação Nacional de Atividades Econômicas n° 17639 - referente à empresas que desenvolvem FABRICAÇÃO DE ARTEFATOS DE CORDOARIA, e, a partir de 06/2007, no CNAE 1353700 - FABRICAÇÃO DE ARTEFATOS DE CORDOARIA, de acordo com o Anexo V do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 1999, cujo grau de risco corresponde ao nível médio. A fixação desse percentual de acordo com a classificação do Código CNAE levou em conta a atividade efetivamente desenvolvida pelos segurados considerados empregados Fl. 384DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-009.019 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.004955/2008-21 do sujeito passivo pela fiscalização, e o risco a ela inerente, não havendo que se falar em exacerbação desse procedimento. Outrossim, considerando que a autuada desenvolve, além da atividade de industrialização, a de comercialização dos produtos industrializados, deve ser considerada a atividade preponderante da empresa para a cobrança do SAT, uma vez que o art. 22, II, “a”, “b”, “c”, da Lei n° 8.212/91, ao fixar as alíquotas desse tributo se refere à atividade preponderante, a qual é definida pelo art. 202, § 3°, do RPS, como aquela que ocupa o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos, conforme se transcreve: ArT. 202. (.....) § 3º Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. (destacou-se) No caso, o enquadramento no código CNAE observou a atividade preponderante da empresa, de industrialização de cordas, uma vez que essa ocupa o maior número de segurados empregados a seu serviço. Sem razão portanto a recorrente. Conclusão Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso para determinar o recálculo da multa, conforme redação do art. 35 da Lei nº 8.212, 1991, conferida pela Lei nº 11.941, 2009, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória. (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva Fl. 385DF CARF MF Documento nato-digital

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9143083 #
Numero do processo: 13855.900258/2012-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 20 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. Cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, em especial no caso de pedido de restituição decorrente de contribuição recolhida indevidamente. DESPESAS COM SERVIÇOS PORTUÁRIOS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Os serviços portuários utilizados em operações de exportação, por não serem utilizados no processo produtivo, não geram créditos de COFINS no regime não-cumulativo, por absoluta falta de previsão legal. Tampouco, enquadram-se como armazenagem de mercadoria na operação de venda, pois somente se consideram despesas com armazenagem aquelas despesas com guarda de mercadoria; não se incluindo nesse conceito as referidas despesas.
Numero da decisão: 3402-009.478
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.467, de 27 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13855.720128/2012-26, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada), Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausentes os conselheiros Jorge Luís Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo, e Renata da Silveira Bilhim, substituída pela conselheira Mariel Orsi Gameiro.
Nome do relator: Pedro Sousa Bispo
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ÔNUS PROBATÓRIO. Cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, em especial no caso de pedido de restituição decorrente de contribuição recolhida indevidamente. DESPESAS COM SERVIÇOS PORTUÁRIOS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Os serviços portuários utilizados em operações de exportação, por não serem utilizados no processo produtivo, não geram créditos de COFINS no regime não-cumulativo, por absoluta falta de previsão legal. Tampouco, enquadram-se como armazenagem de mercadoria na operação de venda, pois somente se consideram despesas com armazenagem aquelas despesas com guarda de mercadoria; não se incluindo nesse conceito as referidas despesas. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.467, de 27 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13855.720128/2012-26, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada), Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausentes os conselheiros Jorge Luís Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo, e Renata da Silveira Bilhim, substituída pela conselheira Mariel Orsi Gameiro. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 5. 90 02 58 /2 01 2- 41 Fl. 139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.478 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.900258/2012-41 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento/Compensação apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de COFINS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (1) é prescindível o pedido de diligência quando se tratar de mera apresentação de provas que caberia à pessoa jurídica trazer junto à peça contestatória; (2) estando descritos no documento fiscal, precipuamente, serviços vinculados à exportação de mercadorias, como a elevação açúcar, serviços de recebimento, descarga de caminhões e embarque no navio, ainda que neles esteja inclusa despesa relativa à armazenagem, mas sem que esteja demonstrada, restam caracterizadas como despesas portuárias, que não dão direito ao crédito do PIS/Pasep e Cofins no sistema da não cumulatividade; (3) no ressarcimento de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, bem como na compensação de referidos créditos, não há a incidência de taxa Selic, por expressa disposição legal. Em seguida, devidamente notificada, a Empresa interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. No Recurso Voluntário, a empresa suscitou as mesmas questões de mérito, repetindo as argumentações apresentadas na manifestação de inconformidade quanto as glosas de créditos. É o relatório. Fl. 140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.478 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.900258/2012-41 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. Conforme se depreende da leitura dos autos, a lide trata de pedido de ressarcimento de COFINS não-cumulativo vinculado ao mercado externo do 1º trimestre de 2007, com pedidos de compensações atrelados, que foi indeferido parcialmente pela Unidade de Origem uma vez que se identificou a exclusão indevida de créditos sobre custos/despesas que não se caracterizariam como armazenagem ou o Contribuinte não logrou êxito em comprovar a existência desse tipo de custo/despesa. Inicialmente, cabe esclarecer que a Recorrente é pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade precípua a industrialização destinada, especialmente, a produção de açúcar e álcool, a serem comercializados no mercado interno e no exterior. Noticia-se no despacho decisório, que a Empresa Recorrente produz mercadorias destinadas à exportação, que são transportadas, podendo serem armazenadas em recinto alfandegado ou serem colocadas diretamente no navio. Ocorre que na nota fiscal de prestação de serviços apresentada para comprovar a despesa/custo constam as seguintes atividades: “elevação açúcar, serviços de recebimento, descarga de caminhões, armazenagem, embarque”. A Autoridade Fiscal entendeu que as notas fiscais apresentadas não comprovariam que a natureza do gasto seria de despesas de armazenagem, ficando toda essa operação caracterizada pela Unidade de Origem como despesas portuárias em geral, que não seriam passíveis de creditamento para o PIS/Pasep e Cofins e, por isso, a glosa foi efetuada. A Recorrente explica que as operações de exportação de mercadorias produzidas envolvem uma série de serviços inseridos como despesas de armazenagem, quais sejam, serviços de elevação açúcar, serviços de recebimento, descarga de caminhões, armazenagem e de embarque, a serem suportadas pelo exportador, sendo certo que tais dispêndios são passíveis de creditamento, conforme prevê o art.3º, IX, da Lei nº10.833/2003, não devendo prevaler a interpretação restritiva contida no despacho decisório e ratificada pelo acórdão recorrido. Em oposição a essa interpretação restritiva do dispositivo citado, discorre no que no contrato de depósito em armazéns gerais, por exemplo, há diversas obrigações intrinsicamente relacionadas, não ficando restrito à simples guarda/depósito da coisa. Vale dizer, a armazenagem não pode ser vista como ação única, mas sim como um conjunto de ações, tais como recepção, carregamento, descarga, conserva, organização, entrega dos bens no local definido para a exportação. Todos os atos praticados desde o depósito do bem até o seu efetivo embarque no navio se caracterizariam como despesas de armazenagem, sendo esse, inclusive, o mesmo entendimento do CARF. Cita, ainda, jurisprudência de Turmas Colegiadas do CARF representativa dessa posição. Argumenta ainda que, mesmo que se entenda que tais despesas não se enquadrem no conceito de armazenagem, ainda assim seriam passíveis de aproveitamento de crédito de PIS/COFINS, já que tais despesas se agregam ao valor do frete. Por fim, aduz ainda que, caso se entenda que nem todo gasto constante da nota fiscal caracterize-se como despesas de armazenagem, é certo que uma parte tem essa natureza, não devendo prevalecer o entendimento constante do acórdão recorrido, que negou o crédito sob o fundamento de que a empresa não teria comprovado a existência de despesas de armazenagem e, caso presentes na nota fiscal, inexistiria comprovação quanto a delimitação do seu valor em relação às demais despesas portuárias contidas no Fl. 141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.478 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.900258/2012-41 documento. Nesse sentido, solicita que seja deferida a realização de diligência para apurar o valor correspondente a armazenagem constante de cada nota fiscal, em consonância com o princípio da verdade material. Sem razão a Recorrente. Como se observa, a Recorrente pleiteia que as despesas tratadas neste item (elevação açúcar, serviços de recebimento, descarga de caminhões e de embarque,) sejam tratadas como despesas de armazenagem, com previsão de crédito prevista nos art. 3º, IX da Lei n 10.833, de 2003. A despeito dos argumentos utilizados, entendo que tais despesas não podem ser consideradas armazenagem como pleiteia a Recorrente. A legislação das contribuições possui dispositivo legal prevendo a possibilidade de créditos para armazenagem, conforme o art.3º da Lei nº 10.833/2003, in verbis: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Produção de efeito) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Percebe-se, pelo dispositivo transcrito, que o legislador especifica "armazenagem de mercadoria", não havendo qualquer referência a gastos com despesas portuárias, tais como: elevação do açúcar, serviços de recebimento, descarga de caminhões e de embarque. Dessa forma, entendo que somente as despesas com armazenagem de mercadorias, caracterizada esta como a atividade estrita de guarda de mercadoria (pagamento do depósito), e desde que suportadas pela vendedora, é que tem possibilidade de creditamento, devendo-se afastar, por falta de previsão legal, a pretensão da Recorrente de calcular créditos sobre as referidas despesas portuárias. Esse mesmo entendimento foi adotado pelo Conselheiro Relator Antônio Carlos da Costa Cavalcanti Filho do Acórdão nº 3301003.874, da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, cuja ementa transcrevo parcialmente abaixo: NÃO CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE ARMAZENAGEM DE MERCADORIAS. Há direito a crédito no caso armazenagem de mercadoria, na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor; somente envolvendo aquelas despesas com guarda de mercadoria; não se incluindo nesse conceito outras atividades eventualmente correlacionadas, como partes e peças de reposição, despesas com serviços de manutenção em veículos, máquinas e equipamentos, com logística e aduaneira, cobrados isolada e independentemente da armazenagem. Também entendo que tais despesas não se caracterizam como insumos, porque incidem sobre o produto que já está pronto, em uma fase de pós produção, sendo, portanto, inaplicável o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003. A jurisprudência da CSRF (Câmara Superior de Recursos Fiscais) compartilha desse mesmo entendimento, conforme denota trecho do acórdão nº 9303004.383, sessão de 08 de novembro de 2016, de relatoria do Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, a seguir transcrito: Como bem informado pela relatora, estivas e capatazia, são serviços essenciais utilizados pelo contribuinte nos seus procedimentos para exportação de seus Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.478 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.900258/2012-41 produtos. Note-se que aqui o processo de produção já está concluído e, portanto não há que se utilizar do crédito nos termos previstos no inc. II do art. 3º, acima transcrito. O crédito do PIS e da Cofins não cumulativas decorre de previsão legal. No caso, as possibilidades de creditamento estão descritas nos art. 3º das Leis 10.637/2002 para o PIS e 10.833/2003 para a Cofins. Não há possibilidade de extensão do direito ao crédito fora dos parâmetros estabelecidos por esses dispositivos. Pois bem de sua leitura, não desponta a possibilidade de aproveitamento de créditos decorrentes de serviços utilizados fora do processo produtivo como é o caso dos serviços de estiva e capatazia contratados para a exportação de seus produtos. Portanto esses créditos não são permitidos por absoluta falta de previsão legal. Em sua defesa, alternativamente, a Recorrente também sustenta que os serviços de frete de venda compreendem todas as despesas e gastos vinculados a ele, entre elas, serviços de elevação açúcar, serviços de recebimento, descarga de caminhões, armazenagem e de embarque, a serem suportadas pelo exportador. Afirma, ainda, que tais despesas são intrínsecas ao frete segundo o modal logístico necessário à exportação do açúcar. Também não procede essa alegação, isso porque esse tipo de despesa não tem identidade com frete sobre vendas. Esses custos se referem a gastos com serviços relacionados ao porto (despesas portuárias), com destaque para as de movimentação e remoção de mercadorias dentro da área portuária. Assim, apesar de serem despesas de alguma forma relacionadas com a venda, não se caracterizam também como frete de venda, por ser inaplicável ao caso o inciso IX do art. 3° da Lei nº 10.833, de 2003 e não haver qualquer outro dispositivo legal permissivo de creditamento. Em conclusão, as despesas caracterizadas como portuárias, ligadas a operações de venda para o exterior (exportação), por não serem utilizadas no processo produtivo e não terem identidade com armazenagem ou frete na venda, não geram créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo. Por fim, pleiteia a Recorrente, caso não sejam acatados os seus pedidos quanto às despesas portuárias em apreço, que o julgamento fosse convertido em diligência para a comprovação de que em parte das notas fiscais apresentadas se referiam efetivamente a armazenagem. Como se sabe, no processo administrativo fiscal, o deferimento do pedido de diligência faz parte do poder discricionário do julgador, que somente a defere se entender como necessária a obtenção de provas adicionais imprescindíveis ao deslinde da lide. Além disso, o deferimento de realização de diligência para a juntada de provas, somente se justifica se as provas documentais não puderem ser carreadas aos autos pelas partes no momento da apresentação da impugnação. Esse é o entendimento que se extrai dos art.18, 28 e 293 do Decreto nº70.235/72. No caso concreto, a pretensão da Recorrente não pode ser acolhida pois a documentação comprobatória da efetiva existência de despesas de armazenagem deixou de ser apresentada no momento processual adequado, estando preclusa essa juntada intempestiva sem justificativa plausível. Vale lembrar, é entendimento pacificado neste Colegiado que cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, conforme consignado no Código de Processo Civil (Lei nº5.869/73), vigente à época, e adotado de forma subsidiária na esfera administrativa tributária: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; Fl. 143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.478 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.900258/2012-41 A obrigação de provar o seu direito decorre do fato de que a iniciativa para o pedido de restituição ser do contribuinte, cabendo à Fiscalização a verificação da certeza e liquidez de tal pedido, por meio da realização de diligências, se entender necessárias, e análise da documentação comprobatória apresentada. O art. 65 da revogada IN RFB nº 900/2008 esclarecia: Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. Ressalte-se que normas de semelhante teor constam em legislação antecedente, conforme IN SRF 210, de 01/10/2002,IN SRF 460 de 18/10/2004, IN SRF 600 de 28/12/2005. Com base nessas considerações, por entender prescindíveis, indefere-se o pedido de diligência/perícia reiterado pela Recorrente. Finalmente, no que concerne a correção monetária pela taxa SELIC aos créditos não reconhecidos pelo despacho decisório, a análise dessa matéria fica prejudicada, em vista da inexistência de crédito adicional a ser reconhecido. Com esses fundamentos, deve ser mantida a referida glosa. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 144DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16327.904464/2008-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 17 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2003 COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO. DCTF. ERRO. PROVA. O alegado erro no preenchimento da DCTF somente pode ser superado no âmbito do contencioso administrativo quando este está devidamente comprovado nos autos.
Numero da decisão: 1201-005.411
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: Neudson Cavalcante Albuquerque
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DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO. DCTF. ERRO. PROVA. O alegado erro no preenchimento da DCTF somente pode ser superado no âmbito do contencioso administrativo quando este está devidamente comprovado nos autos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório CITIBANK DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A, pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida no julgamento de sua manifestação de inconformidade, interpôs recurso voluntário dirigido a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, objetivando a reforma daquela decisão. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 44 64 /2 00 8- 18 Fl. 227DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.411 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904464/2008-18 O processo trata de declaração de compensação - DCOMP a qual aponta direito creditório a título de pagamento indevido ou a maior de IRRF. A Administração Tributária verificou que o pagamento apontado estava integralmente utilizado para quitação de débito do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação, de forma que a DCOMP foi não homologada, nos termos do correspondente despacho decisório. O interessado apresentou manifestação de inconformidade propugnando pela reforma da decisão da Administração Tributária, alegando, em síntese, que errou ao realizar o recolhimento de IRRF, pois o pagamento que lhe deu causa não está sujeito a retenção na fonte. A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pela autoridade julgadora a quo, nos termos do acórdão ora recorrido. O recurso voluntário apresentado em seguida propugna pela legitimidade do direito de crédito reclamado, conforme será detalhado e apreciado no voto que se segue. É o relatório. Voto Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, pelo que passo a conhecê-lo. O contribuinte apresentou declaração de compensação (DCOMP) em que aponta o direito crédito no valor de R$ 3.363,87, oriundo de alegado pagamento indevido de IRRF (código 5286) recolhido em 08/12/2003, por meio de DARF de mesmo valor. A Administração Tributária verificou que o pagamento estava totalmente utilizado, conforme os débitos declarados pelo contribuinte em sua DCTF e indeferiu o pedido. O contribuinte alega que errou ao realizar o referido recolhimento de IRRF. Segundo informado na manifestação de inconformidade, a retenção teve como motivação o ganho de capital em operação de compra e venda de ações em bolsa de valores realizada pela empresa estrangeira "Banque de Louxembourg S/A", situada em Luxemburgo. Todavia, essa empresa não estava sujeita a tal retenção, uma vez que esta é devida apenas para empresas de Luxemburgo que possuem a natureza de “Holding Company”, nos termos da Instrução Normativa SRF nº 188/2002. Acrescenta que retificou a correspondente DCTF. A decisão recorrida não questionou a alegada não incidência do IRRF, mas não reconheceu o direito de crédito pelo fato de o contribuinte não ter demonstrado que as operações que deram causa ao IRRF apontado como indevido foram efetuadas pelo Banque de Luxembourg. No presente recurso voluntário, o recorrente opõe-se à decisão de primeira instância com os argumentos a seguir apresentados e apreciados. Fl. 228DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.411 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904464/2008-18 1 Despacho decisório – motivação – nulidade O recorrente afirma que o despacho decisório que não reconheceu o seu alegado direito de crédito deixou de apontar os motivos que levaram a tal deliberação, assim prejudicando o contraditório e a defesa do contribuinte, conforme o seguinte excerto (fls. 182): Aqui, evidente que o mero apontamento do valor como "não comprovado" não demonstra a motivação do ato decisório. Durante todo o despacho, observa-se a alegação de que o valor do crédito haveria sido integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, sem maiores informações. Diante de toda a documentação exposta no presente Recurso, estas afirmações diretas e pontuais não se mostram coerentes com o processo administrativo previsto para a compensação de créditos tributários. Inexiste qualquer justificativa fática ou legal sobre as conclusões negativas à DCOMP (Doe. 03). [...] Ora, como pode o contribuinte saber a razão da não homologação de seu Pedido de Compensação se no despacho é dito, meramente, que o auditor não concorda com a existência dos mesmos? É impossível, inclusive, que se defenda efetivamente, já que não se sabe onde a discordância do fiscal nasce. Não há argumentação fática e jurídica explícita nem congruente. O referido despacho decisório assim apontou o motivo do não reconhecimento do alegado direito de crédito (fls. 15): Verifico que o despacho decisório aponta como motivo para o indeferimento do pedido o fato de o DARF apontado pelo contribuinte (pagamento 4200681758) ter sido totalmente utilizado para quitar o débito de código 5286 do período de apuração 08/12/2003. Entendo que estas são informações suficientes para o exercício do contraditório e afasto a alegada nulidade. Ademais, como exaurimento desta constatação, verifico que o recorrente reconheceu que apresentou DCTF em que confessou o referido débito, defendendo-se com a alegação de que teria errado nessa declaração e que já a teria retificado. Portanto, o contribuinte entendeu plenamente o fundamento do despacho decisório, não havendo fundamento fático para Fl. 229DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.411 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904464/2008-18 a reclamação de nulidade, uma vez que esta é devida apenas quando houver prejuízo ao direito subjetivo de o contribuinte exercer o seu direito de defesa, nos termos do artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972, verbis: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Mais adiante, em novo tópico, o recorrente insiste na existência de cerceamento de sua defesa, apontando a ausência de um termo de verificação fiscal que apontasse a razão de não terem sido admitidos os créditos “declarados na DIPJ da empresa incorporada detentora do crédito” (fls. 186). Nesse ponto, o recorrente se desassocia totalmente do cenário fático do presente processo, uma vez que o presente feito não trata de créditos oriundos de sucessão de empresas. Não tendo ocorrido efetiva preterição do direito de defesa, a reclamação do recorrente deve ser afastada. 2 Direito de crédito - legitimidade O recorrente defende que o seu direito de crédito é legitimo, uma vez que a retenção que realizou sobre pagamento ao Banque de Luxembourg foi indevida. Acrescenta que reembolsou o seu cliente pelo valor indevidamente retido e que, agora, tem direito à repetição desse indébito, conforme o seguinte excerto (fls. 187): O crédito de IRRF objeto da PER/DCOMP em questão foi gerado por recolhimento a maior do tributo no montante de R$ 3.363,87 (Três mil, trezentos e sessenta e três reais e oitenta e sete centavos), sob o código 5286, decorrente de ganho de capital em operações de compra e venda de ações em bolsa de valores, onde a Recorrente reteve indevidamente imposto de renda da empresa Banque de Louxembourg S.A., empresa situada em Luxemburgo. [...] Ocorre que tal recolhimento foi realizado pois a Recorrente considerou a empresa, por ser situada em Luxemburgo, como residente em pais de tributação favorecida (paraíso fiscal). Isso, segundo os art. 40, §1°, inciso I e 43, da IN 25/019, implicaria na tributação da mesma. [...] No entanto, na lista de países com tributação favorecida descrita na IN 188/02 (Revogada pela IN 1.037/10)10 não existia previsão para considerar empresa sediada em Luxemburgo que não seja Holding Company como empresa sediada em paraíso fiscal. Dessa forma, como a Banque de Louxemburg não é uma Holding Company, conforme comprovado pela Declaração do Representante da Entidade (Doe. 04), não está sujeita à retenção de IR, motivo pelo o qual toda retenção de IR realizada no presente caso foi efetuada indevidamente. Fl. 230DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.411 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904464/2008-18 Uma vez identificado o erro, a Recorrente realizou a devolução dos valores à Banque de Louxembourg S.A. e procedeu com a compensação desse montante recolhido indevidamente, conforme se observa pela PER/DCOMP não homologada. Prossegue afirmando que “a documentação apresentada é mais do que suficiente para atestar o direito de crédito da Recorrente, inclusive presente na DCTF retificadora apresentada inicialmente”. Contudo, a decisão recorrida entendeu que a documentação apresentada pelo contribuinte sequer comprovava que a retenção do IRRF foi feita em face do apontado Banque de Louxemburg, conforme o seguinte excerto (fls. 170): No caso, não consta dos autos qualquer documento que comprove que as operações que deram causa ao IRRF apontado como indevido foram efetuadas pelo Banque de Luxembourg. No presente recurso voluntário, o contribuinte não apresentou qualquer esforço para suprir essa deficiência probatória. Esta turma de julgamento vem adotando o entendimento de que o erro no preenchimento da DCTF pode ser superado, em homenagem ao princípio da verdade material. Contudo, para isso, é necessário que o recorrente demonstre, nos autos, por meio de provas, que a realidade fática não é exatamente o que foi declarado. Essa prova se faz necessária porque a inconsistência das informações prestadas pelo contribuinte afeta a própria constituição de um crédito tributário, dando ensejo à aplicação da regra contida no artigo 147, §1º, do CTN, verbis: § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. Tal entendimento foi pacificado neste Tribunal Administrativo por meio da Súmula CARF nº 164, verbis: Súmula CARF nº 164 A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. Na espécie, o recorrente não traz qualquer evidência de que o apontado recolhimento de IRRF foi indevido, na medida em que não foi demonstrado que ele é congruente com a situação fática relatada no recurso. Não havendo o necessário elemento de conexão entre os fatos e os relatos, não se pode acatar a tese do recorrente. 3 Conclusão Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque Fl. 231DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.411 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904464/2008-18 Fl. 232DF CARF MF Documento nato-digital

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