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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10898755 #
Numero do processo: 16682.901677/2018-11
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Dec 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Apr 30 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/08/2012 a 31/08/2012 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. MANUTENÇÃO DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO COM AUMENTO DA VIDA ÚTIL EM PRAZO SUPERIOR A 1 (UM) ANO). Os gastos com manutenção de bens pertencentes ao ativo imobilizado e empregados na atividade operacional do contribuinte, que acarretem o aumento da vida útil do bem superior a um ano, e que, portanto, sejam capitalizados, nos termos do art. 48 da Lei nº 4.506/64, podem ser apropriados com fundamento no inciso VI dos art. 3º das Lei nº 10.637/02 e 10.833/03: AQUISIÇÃO DE EMBARCAÇÕES. CRÉDITOS. APROPRIAÇÃO IMEDIATA. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste previsão legal para o desconto imediato dos créditos nas aquisições de embarcações. A possibilidade de apropriação imediata definida no art. 1º da Lei nº 11.774/2008 aplica-se tão-somente sobre a aquisição de máquinas e equipamentos, cuja expressão não inclui as embarcações.
Numero da decisão: 9303-016.356
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para, no mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para manter a glosa da apropriação imediata do crédito sobre a aquisição de embarcações. Vencidos, em parte, os Conselheiros Semíramis de Oliveira Duro, Rosaldo Trevisan, Vinicius Guimaraes e Dionísio Carvallhedo Barbosa que deram provimento integral ao recurso, e Tatiana Josefovicz Belisário que negou provimento ao recurso. A Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário fará o voto vencedor em relação à matéria “crédito ref. manutenção de embarcações adquiridas e escrituradas no ativo imobilizado”, e declaração de voto em relação à matéria “apropriação imediata do crédito sobre a aquisição de embarcações”. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-016.341, de 11 de dezembro de 2024, prolatado no julgamento do processo 16682.901572/2018-53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Dionísio Carvallhedo Barbosa, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Régis Xavier Holanda (Presidente).
Nome do relator: REGIS XAVIER HOLANDA
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CRÉDITO. MANUTENÇÃO DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO COM AUMENTO DA VIDA ÚTIL EM PRAZO SUPERIOR A 1 (UM) ANO). Os gastos com manutenção de bens pertencentes ao ativo imobilizado e empregados na atividade operacional do contribuinte, que acarretem o aumento da vida útil do bem superior a um ano, e que, portanto, sejam capitalizados, nos termos do art. 48 da Lei nº 4.506/64, podem ser apropriados com fundamento no inciso VI dos art. 3º das Lei nº 10.637/02 e 10.833/03: AQUISIÇÃO DE EMBARCAÇÕES. CRÉDITOS. APROPRIAÇÃO IMEDIATA. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste previsão legal para o desconto imediato dos créditos nas aquisições de embarcações. A possibilidade de apropriação imediata definida no art. 1º da Lei nº 11.774/2008 aplica-se tão-somente sobre a aquisição de "máquinas e equipamentos", cuja expressão não inclui as embarcações. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para, no mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para manter a glosa da apropriação imediata do crédito sobre a aquisição de embarcações. Vencidos, em parte, os Conselheiros Semíramis de Oliveira Duro, Rosaldo Trevisan, Vinicius Guimaraes e Dionísio Carvallhedo Barbosa que deram provimento integral ao recurso, e Tatiana Josefovicz Belisário que negou provimento ao recurso. A Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário fará o voto vencedor em relação à matéria “crédito ref. manutenção Fl. 651DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.356 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.901677/2018-11 2 de embarcações adquiridas e escrituradas no ativo imobilizado”, e declaração de voto em relação à matéria “apropriação imediata do crédito sobre a aquisição de embarcações”. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303- 016.341, de 11 de dezembro de 2024, prolatado no julgamento do processo 16682.901572/2018- 53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Dionísio Carvallhedo Barbosa, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Régis Xavier Holanda (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial, interposto em face do acórdão nº 3201-009.698 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que rejeitou a preliminar de nulidade arguida e, no mérito, em deu parcial provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem, os argumentos da Manifestação de Inconformidade e a decisão da DRJ estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Cientificado do acórdão da DRJ, o contribuinte interpôs Recurso, aduzindo que: a) o acórdão recorrido se silenciou acerca da essencialidade e relevância das despesas com docagens e paradas programadas, serviços técnicos esses necessários à regularidade de suas atividades, bem como sobre o fato de se tratar de imposição regulatória; b) a manutenção de dutos, terminais e embarcações se traduz em custos de confiabilidade inerentes às operações de transporte de combustíveis; c) viabilidade da apropriação acelerada e integral de créditos das contribuições decorrentes da aquisição de navios; d) as despesas de aluguéis ou arrendamentos de dutos e terminais e de embarcações correspondem à hipótese autônoma de creditamento (aluguel ou locação de equipamentos). DECISÃO RECORRIDA - ACÓRDÃO N° 3201-009.698 Fl. 652DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.356 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.901677/2018-11 3 O Colegiado a quo deu parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter as glosas de crédito relacionadas a: depreciação/amortização de gastos com inspeções técnicas, manutenção e reabilitação de tanques de armazenamento; aluguéis/arrendamentos diversos, arrendamento de áreas e arrendamento de dutos e terminais; depreciação/amortização de gastos com docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte; e aquisições de embarcações. O acórdão restou assim ementado: ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/08/2012 a 31/08/2012 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. DOCAGENS E PARADAS PROGRAMADAS. INSPEÇÕES TÉCNICAS, MANUTENÇÃO E REABILITAÇÃO DE TANQUES DE ARMAZENAMENTO. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. POSSIBILIDADE. Geram direito ao desconto de créditos com base nos encargos de depreciação os gastos com manutenção, reparos e substituição de peças de um ativo, dentre os quais se incluem os dispêndios com docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte e com inspeções técnicas, manutenção e reabilitação de tanques de armazenamento, quando acarretam aumento de vida útil superior a um ano aos bens em que aplicados, observados os demais requisitos da lei. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE EMBARCAÇÕES. POSSIBILIDADE. A aquisição de embarcações utilizadas no processo produtivo ou na prestação de serviços gera direito ao desconto de crédito, sendo que, tratando-se de regime especial de creditamento, tal crédito pode ser apropriado na forma prevista na lei instituidora do benefício, em prazo reduzido, observados os demais requisitos da lei. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. ALUGUEL OU ARRENDAMENTO. DUTOS. TERMINAIS. PRÉDIOS. TERRENOS. POSSIBILIDADE. Gera direito ao desconto de crédito das contribuições não cumulativas o arrendamento ou aluguel de dutos e terminais aquaviários, além de prédios, terrenos e bases e outros bens utilizados nas atividades da empresa, observados os demais requisitos da lei. OMISSÃO DE RECEITAS. DESNECESSIDADE DE LANÇAMENTO. No confronto entre débitos e créditos das contribuições para fins de se confirmar ou não o crédito pleiteado, não se exige o lançamento dos ajustes verificados na base de cálculo (súmula CARF nº 159). ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2012 a 31/08/2012 ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer o despacho decisório, amparado em informações extraídas do livro Razão e do Dacon, não infirmadas com documentação hábil e idônea. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL Fl. 653DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.356 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.901677/2018-11 4 O Recurso Especial foi interposto com fundamento nos art. 64, 67 e seguintes, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 9 de junho de 2015. No Recurso Especial, a Fazenda Nacional aduziu divergência jurisprudencial em relação às seguintes matérias objeto de provimento pelo acórdão recorrido: depreciação/amortização de gastos com docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte; e aquisições de embarcações. Aponta como legislação interpretada de modo divergente: art. 3º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 e art. 3º, §2º, II das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, art. 48, Parágrafo Único da Lei nº 4506/64; art. 1º da Lei nº 11.774/2008; art. 3º, IV da Lei nº 10.833/2003; art. 3º, VI da Lei nº 10.833/2003; art. 3º, §1º, III da Lei nº 10.833/2003; art. 3º, II e VI e §1º, III da Lei nº 10.637/2002 e Lei nº 10.833/2003; art. 1º, XII da Lei nº 11.774/2008; art. 111, III do CTN; art. 1º e 2º da Lei nº 11.051/2004; art. 3º do Decreto nº 6909/2009 e art. 1º da IN SRF nº 457/2004. Indica como paradigma o acórdão n° 3401-007.462: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2013 a 31/01/2013 DOCAGENS E PARADAS PROGRAMADAS. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS. APROPRIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste na legislação em vigor dispositivo legal que autorize a tomada de créditos em relação a valores de despesas de depreciação havidas com gastos realizados com manutenção das embarcações ("docagens") e dos dutos e terminais ("paradas programadas"). A legislação de regência confere direito a créditos sobre os valores dos encargos de depreciação e amortização relativos a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos no País para utilização na produção de bens destinados à venda, não alcançando os gastos acima citados. ALUGUEL DE DUTOS/TERMINAIS E EMBARCAÇÕES. CRÉDITOS. APROPRIAÇÃO. POSSIBILIDADE. Diante da inexistência de definição clara e fechada na legislação sobre o conceito de máquinas, equipamentos e prédios, a verificação das hipóteses creditáveis com base no art. 3º, IV, da Lei nº 10.833/03, deve ser analisada caso a caso, tendo em vista a função dos bens indicados no processo produtivo e seu modo de funcionamento. No caso dos autos, restou demonstrada a possibilidade de creditamento frente ao tipo de utilização dos dutos, terminais e embarcações alugados enquanto ferramentas essenciais para execução das atividades do objeto social da recorrente. AQUISIÇÃO DE EMBARCAÇÕES. CRÉDITOS. APROPRIAÇÃO IMEDIATA E INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste previsão legal para a apropriação de créditos relativos à aquisição de ativo imobilizado de forma imediata e integral. A possibilidade de apropriação definida no art. 3º, IV, da Lei nº 10.833/03, aplica-se tão-somente a locação de "prédios, máquinas e equipamentos", ao passo que nos casos de bens ativáveis, o creditamento deve ser realizado com base no art. 3º, VI, da Lei nº 10.833/03 e seguindo a regra contida no inciso Fl. 654DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.356 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.901677/2018-11 5 III do §1º do mesmo artigo, que prevê a necessidade de que o bem seja ativado e seu creditamento realizado com base na depreciação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Sustenta, em síntese, que: (i) A apuração de créditos sobre as despesas com as paradas programadas para manutenção de ativos não encontra amparo na legislação, mostra-se devida e legítima a glosa dos créditos descontados a esse título. Da mesma forma, o desconto imediato de créditos das contribuições na simples aquisição de embarcações não encontra nenhum amparo legal. (ii) O contribuinte apropriou-se, irregularmente, de créditos de depreciação por ocasião das aquisições de embarcações ("navios-tanque"), nos termos do art. 1º, inciso XII, da Lei n° 11.774/2008, alterado pela Lei n° 12.546/2011. O creditamento pretendido somente é possível quando da aquisição de máquinas e equipamentos destinados à produção de bens e prestação de serviços, o que afastaria qualquer tentativa de se enquadrar “embarcações” no alcance da norma. O r. despacho de admissibilidade deu seguimento ao Recurso Especial, nesses termos: Insurge-se a Recorrente contra o entendimento adotado no acórdão recorrido, que deu provimento parcial ao recurso voluntário para reverter as glosas relacionadas a despesas de depreciação/amortização com docagem e paradas programadas e aquisição de embarcações. Com efeito, conforme a ementa do julgado já aqui reproduzida, entendeu-se que, no regime da não cumulatividade das contribuições, há o direito à apuração de créditos sobre os “encargos de depreciação os gastos com manutenção, reparos e substituição de peças de um ativo, dentre os quais se incluem os dispêndios com docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte e com inspeções técnicas, manutenção e reabilitação de tanques de armazenamento, quando acarretam aumento de vida útil superior a um ano aos bens em que aplicados, observados os demais requisitos da lei”. Decidiu-se, também, que “a aquisição de embarcações utilizadas no processo produtivo ou na prestação de serviços gera direito ao desconto de crédito, sendo que, tratando-se de regime especial de creditamento, tal crédito pode ser apropriado na forma prevista na lei instituidora do benefício, em prazo reduzido, observados os demais requisitos da lei”. Já o acórdão paradigma, que tratou de matéria idêntica de interesse da mesma contribuinte, concluiu-se que, por falta de previsão legal, inexiste o direito ao crédito: (...) Em contrarrazões, o Contribuinte requer o desprovimento do Recurso Especial. É o relatório. VOTO Fl. 655DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.356 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.901677/2018-11 6 Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerada, para todos os fins regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão, transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Quanto à tempestividade, ao conhecimento e ao mérito, ressalvado o tópico da depreciação/amortização de gastos com docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: O Recurso Especial é tempestivo. E, nos termos do art. 118 do RICARF, seu cabimento está relacionado à demonstração de divergência jurisprudencial, com relação a acórdão paradigma que, enfrentando questão fática semelhante, tenha dado à legislação interpretação diversa. Entendo como comprovado o dissídio jurisprudencial para as duas matérias recorridas, uma vez que se está diante de paradigma autêntico, como se verá a seguir. DEPRECIAÇÃO/AMORTIZAÇÃO DE GASTOS COM DOCAGEM DE NAVIOS E EMBARCAÇÕES OPERADOS PELO CONTRIBUINTE Do cotejo entre os julgados, tem-se: Itens de análise Acórdão Recorrido Paradigma n° 3401-007.462 Período de apuração 01/08/2012 a 31/08/2012 01/01/2013 a 31/01/2013 Tributo COFINS COFINS Recorrente TRANSPETRO TRANSPETRO Fl. 656DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.356 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.901677/2018-11 7 Encargos de depreciação relativos à manutenção e reparos de embarcações (docagens) e dos dutos e terminais (paradas programadas. Crédito admitido, com fundamento no art. 3º, § 1º, III, da Lei n° 10.833/2003. Geram direito ao desconto de créditos com base nos encargos de depreciação os gastos com manutenção, reparos e substituição de peças de um ativo, dentre os quais se incluem os dispêndios com docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte e com inspeções técnicas, manutenção e reabilitação de tanques de armazenamento, quando acarretam aumento de vida útil superior a um ano aos bens em que aplicados, observados os demais requisitos da lei. Crédito negado, por falta de amparo legal. Inexiste na legislação em vigor dispositivo legal que autorize a tomada de créditos em relação a valores de despesas de depreciação havidas com gastos realizados com manutenção das embarcações ("docagens") e dos dutos e terminais ("paradas programadas"). A legislação de regência confere direito a créditos sobre os valores dos encargos de depreciação e amortização relativos a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos no País para utilização na produção de bens destinados à venda, não alcançando esses gastos. A divergência é clara. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO INTEGRAL E IMEDIATO DAS EMBARCAÇÕES ADQUIRIDAS E ESCRITURADAS NO ATIVO IMOBILIZADO Da mesma forma, a comparação entre as decisões aponta a configuração da divergência: Itens de análise Acórdão Recorrido Paradigma n° 3401-007.462 Período de apuração 01/08/2012 a 31/08/2012 01/01/2013 a 31/01/2013 Tributo COFINS COFINS Recorrente TRANSPETRO TRANSPETRO Fl. 657DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.356 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.901677/2018-11 8 Crédito integral e imediato das embarcações adquiridas e escrituradas no ativo imobilizado. Crédito admitido, com fundamento no 3º, VI, da Lei n° 10.833/2003. Por se tratar de aquisição de embarcações utilizadas no processo produtivo ou na prestação de serviços, revertem-se as glosas de créditos respectivos, nos termos do art. 3º, VI, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, sendo que, no regime especial de creditamento previsto na Lei nº 11.774/2008, com a redação dada pela Lei nº 12.546/2011, os créditos podem ser aproveitados na forma nele prevista, em prazo reduzido, observados os demais requisitos da lei. Crédito negado, por falta de amparo legal. A possibilidade de apropriação definida no art. 3º, IV, da Lei nº 10.833/0, aplica-se tão-somente a locação de "prédios, máquinas e equipamentos", ao passo que, nos casos de bens ativáveis, o creditamento deve ser realizado com base no art. 3º, VI, da Lei nº 10.833/03 e seguindo a regra contida no inciso III do §1º do mesmo artigo, que prevê a necessidade de que o bem seja ativado e seu creditamento realizado com base na depreciação. Por isso, o Recurso Especial da Fazenda Nacional deve ser conhecido. MÉRITO POSSIBILIDADE E CRÉDITO INTEGRAL E IMEDIATO DAS EMBARCAÇÕES ADQUIRIDAS E ESCRITURADAS NO ATIVO IMOBILIZADO Relatou a Autoridade na origem que o sujeito passivo se apropriou, de forma imediata e integral, de créditos de depreciação por ocasião das aquisições de embarcações, nos termos do art. 1º, inciso XII, da Lei n° 11.774/2008, alterado pela Lei n° 12.546/2011: Art. 1°. As pessoas jurídicas, nas hipóteses de aquisição no mercado interno ou de importação de máquinas e equipamentos destinados à produção de bens e prestação de serviços, poderão optar pelo desconto dos créditos da Contribuição para o Programa de Integração Social/Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) de que tratam o inciso III do § 1° do art. 3° da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o inciso III do § 1° do art. 3° da Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e o § 4°do art. 15 da Lei n° 10.865, de 30 de abril de 2004, da seguinte forma: (...) XII - imediatamente, no caso de aquisições ocorridas a partir de julho de 2012. Fl. 658DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.356 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.901677/2018-11 9 Esse dispositivo legal apenas permite o imediato creditamento na hipótese de aquisição de máquinas e equipamentos destinados à produção de bens e prestação de serviços, as embarcações não se encaixariam nos conceitos positivados. Por isso, falta amparo legal para a tomada de crédito integral. Fundamentou a fiscalização que o NCM das embarcações é diverso de máquinas e equipamentos; então caberia a utilização do encargo mensal de depreciação, nos termos do art. 3º, VI, c/c § 1º, III, da Lei nº 10.833/2003: É de se considerar que o creditamento total dos créditos pelas aquisições de embarcações não possui proteção legal. De acordo com o artigo 1o. da Lei 11.774/2008, expressamente admite esta possibilidade em relação a aquisição de máquinas e equipamentos destinadas ao Ativo Imobilizado E aqui consideramos as normas que regem a classificação tarifária de máquinas e equipamentos, na seção XVI da TIPI, pois as embarcações diferentemente das máquinas possuem posição específica na TIPI, sendo classificadas como sendo material de transporte, seção XVII. Em consonância a interpretação acima, o ADI RFB 4, de 20/04/2015, dispõe que são admitidos créditos de PIS e COFINS, em relação aos veículos automotores (embarcações) incorporados ao ativo imobilizado e destinados a prestação de serviços, tão somente com a utilização do encargo mensal de depreciação, nos termos do art. 3°. VI c/c parágrafo 1°. Inciso III, Lei 10.833/2003. Para fins de conceito a doutrina tem se manifestado que “Por veículo automotor haveremos de entender aquele que é dotado de motor próprio, e, portanto, capaz de se locomover em virtude de impulso (propulsão) ali produzido. Serão os carros, caminhonetes, ônibus, caminhões, tratores, motocicletas, (e assemelhados) mas também as embarcações e aeronaves, em uma perspectiva de menor incidência prática. (Ver Lei 9426/9), constatando-se que difere literalmente das máquinas e equipamentos. Portanto, é cristalina a falta de amparo legal a pretensão do contribuinte em se creditar do PIS e da COFINS em sua totalidade, pelo custo de aquisição, calculado sobre os valores contabilizados no ativo imobilizado, pagos na aquisição de navios e/ou embarcações, por absoluta falta de previsão e autorização legal. O Contribuinte entende que cabe o reconhecimento de forma imediata e integral do crédito de PIS/Cofins sobre as aquisições de embarcações, nos termos do regime especial aprovado pela Lei n° 11.774/2008 (com a redação dada pela Lei n° 12.546/2011), pois insere as embarcações no conceito de "máquinas e equipamentos", já que são "instrumentos projetados para alcançar um determinado objetivo, dotados de automação, que utilizam energia e empregam força para desenvolver a finalidade a que se propõem". Aponta que não cabe interpretar de forma restritiva a legislação, uma vez que a Lei n° 11.744/2008 não menciona o NCM e utiliza a expressão genérica "máquinas e equipamentos". Além disso, sustenta que tais gastos são necessários e imprescindíveis ao exercício das atividades da empresa, e, portanto, uma interpretação restritiva à legislação Fl. 659DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.356 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.901677/2018-11 10 de regência afrontaria a decisão do Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.221.170-PR. Por fim, acrescenta que a própria Administração Pública, ao editar o Decreto nº 6.909/2009, que regulamentou dispositivos da Lei n° 11.051/2004, classificou as embarcações das posições NCM 89.01.20.00, 89.01.30.00 e 89.01.90.00 como máquinas e equipamentos. O voto condutor do acórdão recorrido consignou como razões para reversão da glosa: (i) O Contribuinte é uma empresa subsidiária integral da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS, destinada ao desempenho de atividades de transporte ou ao apoio logístico. Assim, presta serviço de transporte de gás e derivados de petróleo, utilizando-se das embarcações como um dos meios para o desenvolvimento dessa atividade. Por ter como objeto o transporte e armazenamento de petróleo e seus derivados, biocombustíveis etc., por meio de dutos, terminais e embarcações, é proprietária de navios, pois utilizadas em sua prestação de serviços. (ii) A embarcação constitui equipamento para a prestação de serviços de transporte de petróleo e outros produtos, enquadrando-se no caput do art. 1º da Lei n° 11.774/2008 por atender a natureza de ser uma máquina ou equipamento, bem como a finalidade exigida, qual seja, sua utilização na prestação de serviços. (iii) A interpretação do dispositivo deve ser mais ampla do que aquela concedida pela fiscalização, para que seja aplicado sobre os bens do ativo imobilizado que são utilizados na sua atividade produtiva, gerando receitas de PIS e COFINS, seja na produção de bens, seja na prestação de serviços. (iv) Quando o art. 1º da Lei n° 11.774/2008 trata da possibilidade de crédito integral na aquisição de máquina e equipamento destinados à produção de bens e prestação de serviços, deve-se identificar todos os equipamentos, no sentido amplo, que estejam vinculados à produção de bens ou prestação de serviços, o que certamente inclui as embarcações (veículos) analisadas no caso concreto. A despeito dessa argumentação, entendo que, de fato, não há amparo legal para a pretensão do contribuinte em se creditar do PIS e da Cofins em sua totalidade, pelo custo de aquisição, calculado sobre os valores contabilizados no ativo imobilizado, pagos na aquisição de embarcações. Isso porque, como já dito, em se tratando de desconto de créditos (renúncia de receita), a interpretação dos dispositivos legais que o definem deve ser restritiva (literal). Se a norma legal diz "máquinas e equipamentos" destinados ao ativo imobilizado, não cabe a ampliação de seu sentido para a embarcação. Quanto ao fato de o Decreto nº 6.099/2009 relacionar em seu anexo o código NCM relativo a navios-tanque, isso não imputa à norma infralegal o poder de alterar a natureza e classificação de navios-tanque para "máquinas, aparelhos, instrumentos ou equipamentos". As "máquinas e equipamentos" e as "embarcações" têm classificações tarifárias distintas, respectivamente, na seção XVI e na seção XVII ("material de Fl. 660DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.356 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.901677/2018-11 11 transporte"). Consequentemente, não se pode considerar uma como subespécie da outra, ou seja, não há qualquer identidade entre essas mercadorias. Além disso, segundo a Lei n° 9.537/1997, que dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional e dá outras providências: Art. 2° Para os efeitos desta Lei, ficam estabelecidos os seguintes conceitos e definições: (...) V - Embarcação - qualquer construção, inclusive as plataformas flutuantes e, quando rebocadas, as fixas, sujeita a inscrição na autoridade marítima e suscetível de se locomover na água, por meios próprios ou não, transportando pessoas ou cargas; Logo, as glosas dos créditos devem ser restabelecidas. Quanto ao tópico da depreciação/amortização de gastos com docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Com a devida vênia à nobre Relatora, manifesto posição divergente à adotada. Relativamente ao tópico “Depreciação/amortização de gastos com docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte”, entendo não assistir razão à Procuradoria da Fazenda Nacional, não merecendo reforma o acórdão recorrido. Como pontuado, a controvérsia origina-se do fato de que o Contribuinte, na apuração não cumulativa da Contribuição ao PIS e da Cofins, realizou a apropriação de créditos decorrentes da depreciação de máquinas e equipamentos, prevista no art. 3º, VI c/c §1º, III, da Lei nº 10.833/2003, sobre gastos incorridos com a tomada se serviços de manutenção e reparos de embarcações ("docagens"), e de dutos, terminais e tanques ("paradas programadas"), que, por força da normatização contábil, são contabilizadas como ativo imobilizado: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; (...) § 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (...) III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; Entendeu a Fiscalização que a “apuração dos créditos sobre as despesas de depreciação de máquinas, equipamentos e bens incorporados ao ativo Fl. 661DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.356 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.901677/2018-11 12 imobilizado e não sobre a depreciação de gastos realizados pela empresa para manutenção desses bens” e que “não é o fato de se encontrarem tais gastos registrados no ativo imobilizado da empresa, ou de os mesmos estarem submetidos à depreciação mensal, que os transforma em bens, em máquinas ou em equipamentos, ou que transmuta as depreciações a eles relativas em depreciação sobre bens, máquinas e equipamentos.” Desse modo, concluiu que os gastos incorridos pelo Contribuinte não poderiam gerar direito ao creditamento na apuração não cumulativa do PIS e da Cofins, por ausência de previsão legal. Nesse aspecto, assinalo minha compreensão no sentido de que os regimes de apuração não cumulativos das contribuições não se confundem com qualquer espécie de benefício fiscal ou hipótese de exclusão de crédito tributário. Trata-se de método de apuração estabelecido a partir de expressa previsão constitucional, cuja técnica tem por objetivo assegurar que a incidência do tributo ocorra de forma mais equilibrada nas mais diversas espécies de cadeias produtivas. É o que se extrai da própria exposição de motivos da Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/03: 1.1. O principal objetivo das medidas ora propostas é o de estimular a eficiência econômica, gerando condições para um crescimento mais acelerado da economia brasileira nos próximos anos. Neste sentido, a instituição da Cofins não-cumulativa visa corrigir distorções relevantes decorrentes da cobrança cumulativa do tributo, como por exemplo a indução a uma verticalização artificial das empresas, em detrimento da distribuição da produção por um número maior de empresas mais eficientes – em particular empresas de pequeno e médio porte, que usualmente são mais intensivas em mão de obra. Nos itens 2 a 13, ao tratar “DA COBRANÇA NÃO-CUMULATIVA DA COFINS” o legislador expôs de forma clara que a adoção do novo modelo de arrecadação não acarretaria alteração na carga tributária. Ou seja, não se trataria de hipótese de redução de receita, na qual se enquadram os benefícios fiscais. Cito de modo ilustrativo, mas não exaustivo, o item 3: 3. O modelo proposto traduz demanda de modernização do sistema de custeio da área de seguridade social sem, entretanto, pôr em risco o montante da receita obtida com essa contribuição, na estrita observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. Com efeito, constitui premissa básica do modelo a manutenção da carga tributária correspondente ao que hoje se arrecada com a cobrança da referida contribuição. Deve-se evitar qualquer intenção de interpretação literal ou restritiva dos dispositivos legais que prevêem a possibilidade de apropriação de créditos da não cumulatividade, pelo método indireto subtrativo estabelecido pelo legislador. Os dispositivos que devem ser evocados no caso presente, em minha compreensão, são os arts. 108 do CTN, que invoca os “princípios gerais de direito tributário” e de direito público como norte interpretativo na aplicação da legislação tributária e o Fl. 662DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.356 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.901677/2018-11 13 art. 110 naquilo em que determina que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado”, no caso, para preservar a concepção de não cumulatividade adotada pela Constituição Federal como método de apuração, e não como “benefício fiscal”. Pois bem. Como dito, as despesas aqui examinadas referem-se a gastos incorridos com manutenção e reparos de embarcações ("docagens"), e de dutos, terminais e tanques ("paradas programadas"). Tais despesas foram informadas pelo contribuinte na linha 09 das fichas 06A e 16A do Dacon, relativos ao mês de agosto de 2012, a título de créditos apurados sobre "Máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado (crédito sobre encargos de depreciação)". Tal registro foi realizado de tal forma em razão do fato de que, nos termos do parágrafo único art. 48, parágrafo único, da Lei nº 4.506/1964, tais despesas devem se capitalizadas, ou seja, tomadas junto ao ativo imobilizado: Art. 48. Serão admitidas como custos ou despesas operacionais as despesas com reparos e conservação corrente de bens e instalações destinadas a mantê-los em condições eficientes de operação. Parágrafo único. Se dos reparos, da conservação ou da substituição de partes resultar aumento da vida útil prevista no ato de aquisição do respectivo bem, as despesas correspondentes, quando aquêle aumento fôr superior a um ano, deverão ser capitalizadas, a fim de servirem de base a depreciações futuras. Logo, a compreensão dos gastos incorridos com a contratação de serviços de manutenção das máquinas e equipamentos como sendo custos capitalizáveis junto ao próprio custo de aquisição do bem decorre da própria interpretação da lei e não de qualquer discricionariedade por parte do contribuinte. São diversas as Soluções de Consulta emitidas pela própria Autoridade Fazendária no sentido de orientar a adoção do exato procedimento utilizado pelo Contribuinte. Cito a Solução de Consulta COSITnº 59, de 25 de março de 2021: NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. ATIVO IMOBILIZADO. MANUTENÇÃO E PEÇAS DE REPOSIÇÃO DE VEÍCULOS. Em relação aos gastos com manutenção e com peças de reposição de veículos, novos e usados, pertencentes ao ativo imobilizado e destinados à locação ou à prestação de serviços, que acarretem o aumento da vida útil do bem superior a um ano, ou seja, que tenham sido ativados: - pode ser descontado crédito com base nos encargos de depreciação; e - não pode ser descontado crédito à taxa de 1/48 do valor dos gastos ou em uma única parcela. Fl. 663DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.356 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.901677/2018-11 14 SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA AO PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 5, DE 17 de dezembro de 2008, publicado no DOU de 18 de dezembro de 2018. A orientação não poderia ser mais clara e objetiva: 31. Como se vê, os serviços de manutenção e as peças de reposição aplicados emmáquinas e equipamentos utilizados no processo de prestação de serviços são considerados insumos à prestação de serviços, desde que acarretem um aumento na vida útil do bem de até um ano. 32. Caso a manutenção (serviços e peças) acarrete um aumento na vida útil das máquinas e equipamentos superior a um ano, esses dispêndios serão capitalizados no valor do bem e poderão ser descontados como crédito com base nos encargos de depreciação do bem. Não se vislumbra a possibilidade de o desconto do crédito ser feito em parcela única e de forma imediata, pois o art. 1º da Lei nº 11.774, de 2008, é aplicável somente à aquisição de máquinas e equipamentos e não à ativação da manutenção de veículos usados. A Referida Solução de Consulta, fundamentando-se no próprio Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018, que tratou da abrangência do conceito de “insumo” trazido pelo inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833/03, faz uma clara distinção: (i) se os serviços de manutenção de bens do ativo imobilizado não aumentam a vida útil do bem por prazo superior a 1 (um) ano, devem ser considerados “insumos”, nos termos do inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03; (ii) caso tal gasto importe no aumento da vida útil do bem manutenido em prazo superior a 1 (um ano), e que, portanto, por expressa disposição do art. 48 da Lei nº 4.506/64, devem ser incorporados ao ativo imobilizado, não devem ser apropriados na condição de insumo, mas, sim, na própria condição de “máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção”, com fundamento no inciso VI do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Logo, resta evidente que a conduta adotada pelo contribuinte na apuração dos créditos sobre os custos incorridos na manutenção de bens do seu ativo imobilizado que, por aumentarem a vida útil desses bens por prazo superior a 1 (um) ano, devam ser contabilizados como “ativo imobilizado”, não só corresponde à melhor interpretação da norma tributária, como atende à própria orientação da Receita Federal do Brasil. Acrescente que a Solução de Consulta apresentada analisa serviços de manutenção aplicados sobre veículos, estes entendidos como bens empregados na atividade operacional daquele contribuinte (locação de veículos). Idêntica orientação foi firmada, por exemplo, na Solução de Consulta COSIT nº 37/2021, que analisou a aquisição de equipamentos destinados à produção de bens e prestação de serviços por supermercado que mantém padaria, açougue e rotisseria; na Solução de Consulta COSIT nº 32/2022, que tratou das despesas com manutenção dos veículos utilizados para suprir planta industrial com matéria- prima, bem como a Solução de Consulta COSIT nº 173/2020, que legitimou os Fl. 664DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.356 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.901677/2018-11 15 gastos com serviços de manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no preparo de refeições para consumo como crédito passível de apropriação com base no inciso VI do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002. Veja-se a situação esdrúxula a que se poderia chegar: o contribuinte que contratasse um serviço de manutenção dos seus bens produtivos e tais serviços acarretassem o aumento da vida útil do bem pelo prazo de 11 meses poderia, na técnica do método indireto subtrativo, apropriar-se integralmente de tais despesas (insumo). Já se essa mesma despesa, de mesma natureza, acarretar o aumento da vida útil pelo prazo de 13 meses, o crédito não seria admitido única e exclusivamente pelo fato de que, conforme normas contábeis e determinação legal expressa, tal custo não pode ser contabilizado diretamente no resultado, como despesa, mas, sim, capitalizado no seu ativo imobilizado. Seria uma clara hipótese de tratamento diferenciado a despesas de mesma natureza única e exclusivamente em razão do tratamento contábil estabelecido. Ressalvo que não se trata aqui de adentrar à “justiça” da norma em face de preceitos constitucionais, posto que não se admite a alegação de ausência de previsão legal para a apropriação dos créditos postulados pelo contribuinte. Não se está propondo o reconhecimento de “inconstitucionalidade” do inciso VI do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, mas, sim, realizando a interpretação do citado dispositivo em consonância com os princípios gerais de direito tributário e de direito público, tal como estabelece o art. 108 do CTN. Uma vez que não se admite que as previsões do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 compreenda hipótese de benefício fiscal, é de se afastar a interpretação de que a ausência de previsão, no inciso VI, dos respectivos custos agregados aos bens incorporados ao ativo imobilizado destinado à atividade operacional, impediria tal creditamento. Isso significaria, a meu ver, afronta direta ao regime não cumulativo permitido pelo legislador constituinte e imposto pelo legislador ordinário. Pelo exposto, voto por negar provimento ao Recurso Fazendário nesse aspecto controvertido. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para manter a glosa da apropriação imediata do crédito sobre a aquisição de embarcações. Assinado Digitalmente Fl. 665DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.356 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.901677/2018-11 16 Regis Xavier Holanda – Presidente Redator DECLARAÇÃO DE VOTO Deixa-se de transcrever a declaração de voto apresentada, que pode ser consultada no acórdão paradigma desta decisão. Fl. 666DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto

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10895256 #
Numero do processo: 10783.907197/2012-45
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 17 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Apr 28 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 DISSIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO. NEGÓCIO ILÍCITO. Quando comprovada a existência de simulação/dissimulação por meio de interposta pessoa, com o fim de eximir-se do pagamento da contribuição devida, é cabível a glosa dos créditos decorrentes dos expedientes ilícitos, desconsiderando os negócios fraudulentos.
Numero da decisão: 3002-003.566
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Neiva Aparecida Baylon – Relator Assinado Digitalmente Renato Camara Ferro Ribeiro de Gusmao – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira, Neiva Aparecida Baylon, Renan Gomes Rego (substituto[a]integral), Renato Camara Ferro Ribeiro de Gusmao (Presidente).
Nome do relator: NEIVA APARECIDA BAYLON
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conteudo_txt : Metadados => date: 2025-04-28T13:02:05Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2025-04-28T13:02:05Z; Last-Modified: 2025-04-28T13:02:05Z; dcterms:modified: 2025-04-28T13:02:05Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2025-04-28T13:02:05Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2025-04-28T13:02:05Z; meta:save-date: 2025-04-28T13:02:05Z; pdf:encrypted: false; modified: 2025-04-28T13:02:05Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2025-04-28T13:02:05Z; created: 2025-04-28T13:02:05Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2025-04-28T13:02:05Z; pdf:charsPerPage: 1248; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2025-04-28T13:02:05Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10783.907197/2012-45 ACÓRDÃO 3002-003.566 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA SESSÃO DE 20 de fevereiro de 2025 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE IMPÉRIO CAFÉ LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 DISSIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO. NEGÓCIO ILÍCITO. Quando comprovada a existência de simulação/dissimulação por meio de interposta pessoa, com o fim de eximir-se do pagamento da contribuição devida, é cabível a glosa dos créditos decorrentes dos expedientes ilícitos, desconsiderando os negócios fraudulentos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Neiva Aparecida Baylon – Relator Assinado Digitalmente Renato Camara Ferro Ribeiro de Gusmao – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira, Neiva Aparecida Baylon, Renan Gomes Rego (substituto[a]integral), Renato Camara Ferro Ribeiro de Gusmao (Presidente). Fl. 4953DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.566 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.907197/2012-45 2 RELATÓRIO Para fins de economia processual adoto o relatório da decisão recorrida a fim de elucidar os fatos que motivaram a autuação, vejamos: Trata o presente processo de Pedidos de Ressarcimento e Declarações de Compensação (Dcomp) de pretensos créditos relativos ao PIS não-cumulativo, referentes ao 4º trimestre de 2010. A DRF/Vitória exarou o despacho decisório de fls.648, com base no Parecer Fiscal DRF/VIT/ES nº 37/2014 em fls.642, decidindo indeferir o direito creditório pleiteado e e não homologar as compensações declaradas. No Parecer Fiscal DRF/VIT/ES nº 37/2014 consta consignado, em resumo, que: “..... Diante das fartas provas e documentos acostados ao processo administrativo n° 15586.720.149/2014- 56, a fiscalização constatou na escrituração da IMPÉRIO COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA infração tributária relacionada à apropriação indevida de créditos integrais da contribuição social não cumulativa - PIS (1,65%), calculados sobre os valores das notas fiscais de aquisição de café em grãos; quando o correto seria a apropriação de créditos presumidos (Art. 29 da Lei n° 11.051, de 29/12/2004 (DOU 30/12/2004), que deu nova redação ao artigo 8 o da lei n° 10.925/2004). Isso porque as pretensas aquisições de café contabilizadas pela IMPÉRIO COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA em nome de inúmeras empresas laranjas foram usadas para dissimular as verdadeiras operações realizadas, quais sejam: aquisições de café em grãos diretamente de pessoas físicas (produtores rurais/maquinistas). Assim, efetuou-se a RECOMPOSIÇÃO dos saldos dos créditos decorrentes de operações do mercado interno e externo. Após o desconto dos créditos com as contribuições da PIS devidas mensalmente, efetuou-se o cálculo dos saldos dos créditos passíveis de ressarcimento, os quais foram pleiteados por meio de PER/DCOMP. Em face da IMPÉRIO COMERCIO DE CAFE LTDA foram lançados os valores devidos a título de PIS em razão da falta/insuficiência de crédito a descontar no período e, principalmente, a apuração dos novos valores passíveis de ressarcimento. A fiscalização limitou o valor do PEDIDO DE RESSARCIMENTO ao valor do saldo do crédito a descontar referente à parcela do MERCADO EXTERNO (PASSÍVEL DE RESSARCIMENTO). Como dito, a recomposição dos créditos a descontar da PIS não-cumulativa além de resultar em saldo a pagar dessa contribuição em vários períodos de apuração acarretou no NÃO RECONHECIMENTO dos créditos pleiteados nos PEDIDOS DE RESSARCIMENTO. ..... Em síntese, revendo os detalhamentos de apuração do crédito vindicado, a contabilidade e os documentos fiscais disponibilizados pelo contribuinte, bem Original Processo 10783.907197/2012-45 Acórdão n.º 12-68.065 DRJ/RJO Fls. 4 3 como, cotejando com os elementos e documentos acostados aos autos do processo administrativo n° 15586.720.149/2014- 56, não foi possível reconhecer o direito creditório pleiteado pelo contribuinte, bem como homologar as Fl. 4954DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.566 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.907197/2012-45 3 compensações requeridas. ....” A contribuinte foi cientificada do Despacho Decisório em 15/05/2014 (fl. 657/658) e apresentou, em 11/06/2014, Manifestação de Inconformidade (fls. 660 e ss), onde alega, em síntese que: 1. o FISCO utilizou todo o procedimento fiscalizatório adotado no Mandado de Procedimento Fiscal registrado pelo número 0720100/00330/09, que culminou com a origem do processo número 15586.000449/2010-91, como se depreende do Relatório Final da Fiscalização do Mandado de Procedimento Fiscal número 0720100/00330/09; 2. Na verdade, compulsando, detidamente, o Relatório dos Autos de Infração do PIS e COFINS, percebe-se, com clareza, que a própria fiscalização se reporta a ambos os processos, quais sejam, 15586.000449/2010-91 e 15586.720.841/2012-12; 3. Verifica-se que o FISCO aproveitou o ensejo desta "nova" fiscalização, leia-se ano de 2010 e 2011 e realizou o lançamento fiscal do PIS e COFINS dos períodos de 2010 e 2011; 4. alega o FISCO, em apertada síntese, que a empresa Impugnante exigia dos produtores rurais, que o café por ela adquirido fosse guiado em nome de pessoa jurídica, já que desta forma faria jus ao creditamento do tributo em tela, conforme regra autorizativa que vige desde fevereiro de 2004 representada pela Lei no. 10.637/02; 5. Pontua, ainda, a fiscalização, que a Impugnante tinha plena ciência de que essas "pessoas jurídicas por ela exigidas" eram pseudoempresas que apenas vendiam notas fiscais de saída, não produtos; 6. Para justificar tal premissa, a Auditoria Fiscal ouviu dezenas de produtores rurais, maquinistas, corretores, exportadores e industriais; 7. a margem de lucro combinada com a atual carga tributária inviabiliza o comércio de café no Brasil, razão pela qual as empresas exportadoras e industriais lançam mão de estratégias tributárias lícitas para continuidade de seus negócios; 8. a maneira lícita se conhece por elisão fiscal ou planejamento tributário, sendo a forma ilegal denominada sonegação fiscal; 9. esta segunda forma é adotada por maus empresários a fim de suprimir ou reduzir tributos, ludibriando o Fisco ou o próprio consumidor, com atitudes que confrontam a legislação nacional; Original Processo 10783.907197/2012-45 Acórdão n.º 12-68.065 DRJ/RJO Fls. 5 4 10. o planejamento tributário é tido como um conjunto de ações totalmente lícitas assumidas com o objetivo de minimizar a carga impositiva a que estão submetidos os contribuintes; 11. um terço do faturamento empresarial é dirigido ao pagamento de tributos, o ônus do imposto de renda e da contribuição sobre o lucro corresponde a 51,51% do lucro líquido, assim, imprescindível a adoção de um sistema de economia legal; 12. é de bom alvitre que se proceda à individualização da conduta adotada pela empresa impugnante, que foi irresponsavelmente inserida no “saco das sonegadoras”; 13. quando o impugnante “exigia” dos produtores rurais/maquinistas que fosse providenciada uma operação anterior à sua compra para outra pessoa jurídica, é óbvio que tinha pleno conhecimento e almejava o direito de se creditar integralmente do tributo suportado por esta, pois tal fato decorre de norma legal; 14. é importante ressaltar que o impugnante nunca imaginou ou fez juízo acerca da regularidade fiscal da pessoa jurídica da qual efetivava sua aquisição, não além de sua própria obrigação imposta por lei; 15. consultava rotineiramente o sítio da Receita Fl. 4955DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.566 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.907197/2012-45 4 Federal e consultava cadastros restritivos de crédito, mas nunca obteve sinalização negativa; 16. não exigia dos produtores, maquinistas ou corretores que fosse efetivada simulação na primeira operação, apenas selecionou fornecedores pessoas jurídicas mais interessantes sob o foco tributário; 17. não há qualquer comprovação cabal de que o impugnante induziu pessoas a constituírem pseudo-empresas; 18. o Fisco busca impingir o crédito tributário às exportadoras ou industriais, porque tem receio de não recebê-lo dos atacadistas; 19. quanto à alegada intermediação de corretores é notória sua salutar participação na descoberta do fornecedor e casamento com possível comprador; 20. entre as garantias que compõem o devido processo legal estão o contraditório e ampla defesa, o Decreto nº 3.724/01 que regulamentou o art. 6º da Lei Complementar nº 105/01, traz em seu art. 3º, as hipóteses autorizadoras do indispensável exame de informações constantes em instituições financeiras, repudiando qualquer arbitrariedade do Fisco; Original Processo 10783.907197/2012-45 Acórdão n.º 12-68.065 DRJ/RJO Fls. 6 5 21. o contraditório e ampla defesa estão incluídos na regulamentação da Lei Complementar nº 105/01, pois o art. 4º, §2º, do Decreto nº 3.724/01, estabelece que a Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) será precedida de intimação ao sujeito passivo; 22. no presente caso, não houve intimação do impugnante para que fornecesse as informações cogitadas por terceiros, fato que caracteriza inconteste quebra prematura de sigilo bancário; 23. também no quesito sigilo falhou a Receita Federal, que disponibilizou em relatório fiscal informações sigilosas de terceiros, depoimentos de gerentes de bancos, fichas cadastrais que não pertencem o impugnante, maculando o procedimento; 24. no mérito, se o Fisco alega se tratar de estratégia ilícita planejada e executada por diversas pessoas, porque as pessoas jurídicas que foram consideradas “laranjas” não foram atingidas pelo presente lançamento?; 25. nota-se que o Fisco aponta um suposto “esquema de venda de notas fiscais”, mas não aponta a efetiva participação do impugnante nele; 26. a partir dos depoimentos colhidos, percebe- se que, se realmente existia tal esquema, era alheio aos negócios do impugnante, pois realizado entre produtores, corretores e pseudo-empresas; 27. não teve qualquer participação na constituição ou manutenção destas empresas que, aliás, nasceram antes mesmo da legislação que permite o creditamento dos tributos em tela; 28. os auditores da Receita ouviram vários produtores rurais e maquinistas, a maioria simples e de baixa instrução, mas estes jamais afirmaram que o impugnante ou seus sócios tinham ciência da fraude apontada; 29. não há prova de que o impugnante comprava/pagava por nota fiscal de empresas laranjas, nem de que participava no chamado esquema; 30. as empresas Colúmbia, Acádia, L&L e Do Grão asseguram que a Império na verdade é a personificação jurídica de antigos maquinistas, mas não há irregularidade em se personificar juridicamente e sair da informalidade; 31. a maioria das pessoas ouvidas, sem instrução e sem apoio profissional, tentou livrar sua responsabilidade, imputando condutas a terceiros ou fazendo divagações; 32. é por puro desconhecimento da teoria geral da prova ou por autoritarismo que o Fisco inverte o ônus probatório; Original Fl. 4956DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.566 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.907197/2012-45 5 Processo 10783.907197/2012-45 Acórdão n.º 12-68.065 DRJ/RJO Fls. 7 6 33. a Administração não pode ficar adstrita ao que as partes demonstram no procedimento, devendo sempre buscar a verdade substancial, não cumprindo o seu ônus, é dever do julgador considerar não comprovada a ocorrência do fato gerador e da obrigação tributária, pois qualquer presunção absoluta é inconstitucional; 34. O Fisco, sem buscar a verdade dos fatos, expediu auto de infração, para cobrar valores devidos por terceiros, e ainda imputou a multa qualificada, como se o impugnante já estivesse condenado antes mesmo de se defender; 35. apenas com base em alguns exemplos, sem qualquer perspectiva de amostragem, o Fisco lançou mão da generalização, glosando todas as notas fiscais daquelas empresas que foram prematuramente julgadas falsas. O contribuinte cita legislação, doutrina e jurisprudência e, com base na argumentação expedida, requer que seja acolhida a Manifestação de Inconformidade, procedendo-se a respectiva restituição mediante compensação nos termos pleiteados. É o relatório. VOTO Conselheira Neiva Aparecida Baylon, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser admitido. Trata-se de recurso voluntário apresentado em face do despacho decisório que não reconheceu o direito creditório do contribuinte. Cumpre mencionar que o assunto aqui tratado foi analisado no processo administrativo nº 15586.720149/2014-56, desta 17ª Turma da DRJ/RJO, mediante o Acórdão nº 68.066, em sessão realizada dia 27 de agosto de 2014, sendo considerada improcedente a impugnação apresentada, mantendo o crédito rtibutário objeto de Auto de Infração integrante do referido processo. A recorrente alega em síntese que: 1) todas as empresas citadas como fictícias possuíam CNPJ válidos no momento da aquisição do café; 2) foi verificada a regularidade dessas empresas no CNPJ e no SINTEGRA, e nenhuma tinha sido declarada inapta; 3) as mercadorias adquiridas entraram no estoque da recorrente e foram pagas aos emitentes das notas fiscais. Entendo que o nenhum dos argumentos da Recorrente não merecem prosperar. Fl. 4957DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.566 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.907197/2012-45 6 O trabalho minucioso da fiscalização e a farta quantidade de provas e documentos acostados no processo administrativo de referência n° 15586.720.149/2014- 56, demonstram que a recorrente tinha ciência de que as pessoas jurídicas por ela contatada eram pseudo-empresas que apenas vendiam notas fiscais de saída. Cabe mencionar que refere-se a operação fiscal chamada “Tempo de Colheita”, que teve sequência em outra operação, denominada “BROCA”, Processo 10783.907197/2012-45 e Acórdão n.º 12-68.065 DRJ/RJO, Fls. 8-7 deflagrada em 01/06/10, segundo Nota Conjunta da Receita Federal. Todos os procedimentos realizados pela fiscalização estão de acordo com a legislação, isso inclui o acesso aos documentos das empresas, informações bancárias, depoimentos de gerentes de banco entre outros. A alegação de Sintegra e CNPJs ativos não são provas capazes de refutar o entendimento da fraude das operações, visto que recorrente tinha plena ciência que se tratava de pseudo-empresas, que apenas vendiam notas fiscais de saída, mas não movimentava os produtos. Resta evidente tratar-se de um esquema de sonegação fiscal, visto que a matéria é recorrente neste Conselho envolvendo o mesmo o contribuinte a saber: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 Fraude. Dissimulação. Desconsideração. Negócio Ilícito. Comprovada a existência de simulação/dissimulação por meio de interposta pessoa, com o fim exclusivo de afastar o pagamento da contribuição devida, é de se glosar os créditos decorrentes dos expedientes ilícitos, desconsiderando os negócios fraudulentos, a fim de fazer recair a responsabilidade tributária, acompanhada da devida multa de oficio, sobre o sujeito passivo autuado. (Acórdão nº 3301005.617 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.000449/2010-91, Relator Conselheiro Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Sessão de 29 de janeiro de 2019) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 Ementa: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. PRORROGAÇÕES. ALTERAÇÕES. CIÊNCIA. A prorrogação ou alteração do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) poderá ser efetuada por meio de registro eletrônico efetuado pela autoridade outorgante, divulgando a informação na internet, para ciência/acompanhamento do sujeito passivo. SIMULAÇÃO. INTERPOSIÇÃO. VENDA DE CAFÉ. CREDITAMENTO Comprovada a aquisição de café, de fato, de pessoas físicas, quando os documentos apontavam para uma intermediação por pessoa jurídica, incabível o creditamento integral das contribuições, cabendo apenas o crédito presumido pela aquisição de pessoas físicas. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. SÚMULA 2CARF. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária que institui penalidade. (Acórdão nº 3403002.893 – 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária, Processo nº 15586.720841/2012- 12, Relator Conselheiro Rosaldo Trevisan, Sessão de 27 de março de 2014). Fl. 4958DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.566 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.907197/2012-45 7 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2010 a 30/09/2011 FRAUDE. SIMULAÇÃO DE COMÉRCIO COM PESSOA INTERPOSTA. Comprovada a simulação de comercialização de café com “atacadista”, glosam-se os créditos decorrentes da aquisição. Existência de crédito presumido em virtude de aquisição de produtor rural. MULTA DE OFÍCIO. FRAUDE. QUALIFICAÇÃO A multa de ofício qualificada deve ser aplicada quando ocorre prática reiterada, consistente de ato destinado a iludir a Administração Fiscal quanto aos efeitos do fato gerador da obrigação tributária, mormente em situação fraudulenta, planejada e executada mediante ajuste doloso. MULTA. EFEITO CONFISCATÓRIO. Não cabe ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais apreciar constitucionalidade de lei. Súmula CARF nº 2. NULIDADE. REQUISITOS ATENDIDOS. Não padece de nulidade o auto de infração, lavrado por autoridade competente, contra o qual o contribuinte pode exercer o contraditório e a ampla defesa, onde constam os requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2010 a 30/09/2011 FRAUDE. SIMULAÇÃO DE COMÉRCIO COM PESSOA INTERPOSTA. Comprovada a simulação de comercialização de café com “atacadista”, glosam-se os créditos decorrentes da aquisição. Existência de crédito presumido em virtude de aquisição de produtor rural. MULTA DE OFÍCIO. FRAUDE. QUALIFICAÇÃO A multa de ofício qualificada deve ser aplicada quando ocorre prática reiterada, consistente de ato destinado a iludir a Administração Fiscal quanto aos efeitos do fato gerador da obrigação tributária, mormente em situação fraudulenta, planejada e executada mediante ajuste doloso. MULTA. EFEITO CONFISCATÓRIO. Não cabe ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais apreciar constitucionalidade de lei. Súmula CARF nº 2. NULIDADE. REQUISITOS ATENDIDOS. NULIDADE. REQUISITOS ATENDIDOS. Não padece de nulidade o auto de infração, lavrado por autoridade competente, contra o qual o contribuinte pode exercer o contraditório e a ampla defesa, onde constam os requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. (Acórdão nº 3402-007.049 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Processo nº 15586.720149/2014-56, Relator Conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Sessão de 23 de outubro de 2019). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 FRAUDE. SIMULAÇÃO DE COMÉRCIO COM PESSOA INTERPOSTA. Comprovada a simulação de comercialização de café com “atacadista”, glosam-se os créditos decorrentes da aquisição. Existência de crédito presumido em virtude de aquisição de produtor rural. NULIDADE. REQUISITOS ATENDIDOS. Não padece de nulidade o auto de infração, lavrado por autoridade competente, contra o qual o contribuinte pode exercer o contraditório e a ampla defesa, onde constam os requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo Fl. 4959DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.566 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.907197/2012-45 8 fiscal. Recurso Voluntário Negado. (Acórdão nº 3402-007.050 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Processo nº 10783.902346/2013- 61, Relator Conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Sessão de 23 de outubro de 2019). Dessa forma, com base nos elementos acostados nos autos, entendemos que a empresa Império Comércio de Café S/A utilizou atacadistas para dissimular compras de café e se apropriar fraudulentamente dos créditos de PIS/COFINS. De todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Neiva Aparecida Baylon Fl. 4960DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10715.002739/2010-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jan 27 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Tue Apr 29 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2007 a 31/01/2007 LANÇAMENTO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. EXIGÊNCIA DE PENALIDADE O lançamento de ofício devidamente fundamentado gera presunção de validade do ato administrativo, restando ao autuado o ônus de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da exigência fiscal, com a inversão do ônus probatório na forma prevista pelo art. 373, inciso II do Código de Processo Civil. Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/01/2007 a 31/01/2007 RETROATIVIDADE BENIGNA. PRAZO DE 07 DIAS DETERMINADO PELA IN/RFB Nº 1.096/2010. Considerando que a IN/RFB nº 1.096/2010 ampliou o prazo disposto na IN SRF 28/1994 para 7 (sete) dias, há de ser reconhecida a retroatividade benigna para fins de afastar a imputação de penalidade nos casos em que a informação fora incluída no SISCOMEX respeitando-se este novo prazo de 7 (sete) dias. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA. INFRAÇÃO ADUANEIRA. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA E OBRIGATÓRIA. O registro dos dados relacionados ao embarque da mercadoria destinada à exportação no Siscomex, realizado fora do prazo estabelecido pela legislação vigente, configura a infração descrita na alínea e do inciso IV do artigo 107 do Decreto-Lei nº 37/66, o que implica a aplicação da penalidade correspondente.
Numero da decisão: 3402-012.404
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, vencida, neste ponto, a conselheira Mariel Orsi Gameiro, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. A Conselheira Mariel Orsi Gameiro apresentou declaração de voto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-012.401, de 29 de janeiro de 2025, prolatado no julgamento do processo 10715.003906/2010-63, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Cynthia Elena de Campos, Mariel Orsi Gameiro, Renato Câmara Ferro Ribeiro de Gusmão (substituto integral), Rosaldo Trevisan (substituto integral) e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausente o conselheiro Leonardo Honorio dos Santos, substituído pelo conselheiro Rosaldo Trevisan.
Nome do relator: ARNALDO DIEFENTHAELER DORNELLES
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2007 a 31/01/2007 LANÇAMENTO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. EXIGÊNCIA DE PENALIDADE O lançamento de ofício devidamente fundamentado gera presunção de validade do ato administrativo, restando ao autuado o ônus de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da exigência fiscal, com a inversão do ônus probatório na forma prevista pelo art. 373, inciso II do Código de Processo Civil. Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/01/2007 a 31/01/2007 RETROATIVIDADE BENIGNA. PRAZO DE 07 DIAS DETERMINADO PELA IN/RFB Nº 1.096/2010. Considerando que a IN/RFB nº 1.096/2010 ampliou o prazo disposto na IN SRF 28/1994 para 7 (sete) dias, há de ser reconhecida a retroatividade benigna para fins de afastar a imputação de penalidade nos casos em que a informação fora incluída no SISCOMEX respeitando-se este novo prazo de 7 (sete) dias. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA. INFRAÇÃO ADUANEIRA. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA E OBRIGATÓRIA. O registro dos dados relacionados ao embarque da mercadoria destinada à exportação no Siscomex, realizado fora do prazo estabelecido pela legislação vigente, configura a infração descrita na alínea e do inciso IV do artigo 107 do Decreto-Lei nº 37/66, o que implica a aplicação da penalidade correspondente.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, vencida, neste ponto, a conselheira Mariel Orsi Gameiro, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. A Conselheira Mariel Orsi Gameiro apresentou declaração de voto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-012.401, de 29 de janeiro de 2025, prolatado no julgamento do processo 10715.003906/2010-63, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Cynthia Elena de Campos, Mariel Orsi Gameiro, Renato Câmara Ferro Ribeiro de Gusmão (substituto integral), Rosaldo Trevisan (substituto integral) e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausente o conselheiro Leonardo Honorio dos Santos, substituído pelo conselheiro Rosaldo Trevisan.

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ÔNUS DA PROVA. EXIGÊNCIA DE PENALIDADE O lançamento de ofício devidamente fundamentado gera presunção de validade do ato administrativo, restando ao autuado o ônus de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da exigência fiscal, com a inversão do ônus probatório na forma prevista pelo art. 373, inciso II do Código de Processo Civil. Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/01/2007 a 31/01/2007 RETROATIVIDADE BENIGNA. PRAZO DE 07 DIAS DETERMINADO PELA IN/RFB Nº 1.096/2010. Considerando que a IN/RFB nº 1.096/2010 ampliou o prazo disposto na IN SRF 28/1994 para 7 (sete) dias, há de ser reconhecida a retroatividade benigna para fins de afastar a imputação de penalidade nos casos em que a informação fora incluída no SISCOMEX respeitando-se este novo prazo de 7 (sete) dias. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA. INFRAÇÃO ADUANEIRA. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA E OBRIGATÓRIA. O registro dos dados relacionados ao embarque da mercadoria destinada à exportação no Siscomex, realizado fora do prazo estabelecido pela legislação vigente, configura a infração descrita na alínea 'e' do inciso IV do artigo 107 do Decreto-Lei nº 37/66, o que implica a aplicação da penalidade correspondente. Fl. 181DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.404 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10715.002739/2010-33 2 ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, vencida, neste ponto, a conselheira Mariel Orsi Gameiro, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. A Conselheira Mariel Orsi Gameiro apresentou declaração de voto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-012.401, de 29 de janeiro de 2025, prolatado no julgamento do processo 10715.003906/2010-63, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Cynthia Elena de Campos, Mariel Orsi Gameiro, Renato Câmara Ferro Ribeiro de Gusmão (substituto integral), Rosaldo Trevisan (substituto integral) e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausente o conselheiro Leonardo Honorio dos Santos, substituído pelo conselheiro Rosaldo Trevisan. RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 87, §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, que decidiu pela improcedência da impugnação interposta, mantendo a exigência fiscal constante do Auto de Infração. O Acórdão recorrido foi proferido com a seguinte Ementa: JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. À autoridade administrativa de julgamento compete analisar a conformidade da atividade de lançamento com as normas vigentes, não se podendo decidir, em âmbito administrativo, pela eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade de leis ou atos normativos regularmente inserido no ordenamento jurídico. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA E OBRIGATÓRIA. Fl. 182DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.404 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10715.002739/2010-33 3 O registro dos dados de embarque no Siscomex após o prazo regulamentar é infração de natureza objetiva que enseja multa pecuniária por viagem(vôo) em face de expressa determinação legal. RELEVAÇÃO PARCIAL DE MULTA REGULARMENTE APLICADA. A relevação de penalidade, seja ela parcial ou integral, somente poderá ser exercida dentro dos limites e condições estabelecidos em lei e pela autoridade competente para tal mister. PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. A legislação tributária que comina penalidade aplica-se a ato ou fato pretérito não definitivamente julgado quando for mais benéfica ao infrator. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Por bem descrever os fatos, reproduzo o relatório da r. decisão de primeira instância: Trata o presente processo de exigência de multa por descumprimento de obrigação acessória, no valor de R$ [...], em face de a interessada em epígrafe ter deixado de informar no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nº Siscomex, os dados de embarques de mercadorias realizados em [...] no Aeroporto Internacional do [...], relacionados às fls. [...], uma vez que respectiva informação foi registrada pelo responsável após o prazo de dois dias, conforme estabelecido nº art. 37 da IN SRF nº 28, de 1994, com redação dada pela IN SRF nº 510, de 2005. Em consequência, foi lavrado Auto de Infração com fulcro no disposto pela alínea “e” do inciso IV do art. 107 do Decreto-lei nº 37, de 1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833, de 2003. Regularmente cientificada da exação, a autuada apresentou a impugnação de fls. [...], para requerer, de início, que as intimações fossem encaminhadas ao endereço e em nome do seu procurador. Em seguida, discorre sobre o procedimento de exportação e sua operacionalização no âmbito do Siscomex para protestar quanto à exiguidade do prazo para a inserção dos dados relativos aos embarques efetuados, bem como quanto às diversas divergências apontadas pelo sistema, ocasionando o atraso no seu registro. Salienta que as informações exigidas tem caráter meramente estatístico, pois são prestadas somente depois de a mercadoria ser exportada, revelando a irrelevância do prazo fixado pela legislação para sua prestação, no que concerne ao seu aspecto fiscal. Fl. 183DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.404 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10715.002739/2010-33 4 Sustenta que a legislação de regência não observa a isonomia, razoabilidade, proporcionalidade e motivação quando estipula prazos diferentes para situações idênticas, tal como ocorre no transporte marítimo, onde o prazo é de sete dias, quando nº modal aéreo esse é de apenas dois dias. Adverte que diversas vezes o Siscomex ficou inoperante, ocasionando atraso no envio dos documentos. Aduz que o registro dos dados de embarque em data posterior ao prazo estipulado não justifica a imposição de tão elevada multa, ainda mais que tal fato não ocasionou embaraço à fiscalização ou descumprimento da obrigação. Afirma que o setor aéreo foi o mais penalizado com a crise econômica mundial e que, na condição de empresa prestadora de serviço terceirizado do setor, o acatamento desse ônus fiscal ocasionará sua falência. Pelo exposto, requer o cancelamento do presente lançamento ou que a multa aplicada seja reduzida a patamares condizentes com a infração. A Contribuinte foi intimada, apresentando o Recurso Voluntário com os mesmos argumentos da peça de impugnação, pediu pelo provimento do recurso para cancelamento do auto de infração. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1.Pressupostos legais de admissibilidade O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. 2. Mérito Versa o presente litígio sobre aplicação de multa aduaneira decorrente de informação prestada intempestivamente sobre carga transportada, conforme previsão do artigo 107, alínea “e”, inciso IV do Decreto-Lei nº 37, de 18/11/1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833/2003, que assim dispõe: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): Fl. 184DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.404 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10715.002739/2010-33 5 e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. O lançamento teve por motivação o descumprimento do prazo estabelecido no art. 37 c/c art. 44, ambos da IN SRF nº 28/1994, cujos fatos geradores foram 8 (oito) embarques de mercadorias realizados em maio de 2007 no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro ALF/ GIG, relacionados às fls. 09, uma vez que as informações foram registradas pelo responsável após o prazo de dois dias, conforme relação abaixo colacionada: A Recorrente pede pelo cancelamento do auto de infração ou, sucessivamente, que a multa aplicada seja reduzida a patamares condizentes com a infração. Para tanto, argumentou: (i) Exiguidade do prazo para a inserção dos dados relativos aos embarques efetuados; Fl. 185DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.404 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10715.002739/2010-33 6 (ii) Em 13/12/2010 foi publicada a IN RFB nº 1.096, onde foi estabelecido um novo prazo de 07 dias para apresentação das informações sobre embarque de mercadoria; (iii) A Recorrente não reconhece como verdadeiras as informações trazidas aos autos, restando apenas os dados fornecidos pela fiscalização; (iv) A planilha anexa aos autos nada prova sobre os registros dos embarques, servindo apenas para consolidação destes. No entanto, os extratos correspondentes a tais registros não foram juntados pela fiscalização; (v) A Autoridade Fiscal não demonstrou de forma cabal se as datas informadas são do embarque ou das averbações; se refletem as tentativas de registro por parte da autuada e que não existia nenhum problema no registro das informações e, considerando que toda autuação foi procedida com base em informações não comprovadas da autuante, forçoso concluir que o recurso deve ser julgado procedente. O prazo previsto pelo artigo 37 da IN/SRF nº 28/1994, com redação dada pela IN/SRF nº 510/2005, vigente por ocasião dos fatos, assim estabelecia: Art. 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de dois dias, contado da data da realização do embarque. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 510, de 14 de fevereiro de 2005) (sem destaque no texto original) Contudo, com a edição da IN SRF 1096/10, o art. 37, da IN SRF 28/1994, passou a ter nova redação, ampliando o prazo para prestação de informação no Siscomex, conforme texto abaixo: Art. 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de 7 (sete) dias, contados da data da realização do embarque. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1096, de 13 de dezembro de 2010) (sem destaque no texto original) Diante da majoração do prazo anteriormente previsto pela IN/SRF nº 510/2005, é necessária a aplicação da regra mais favorável ao contribuinte, devendo incidir o Princípio da Retroatividade Benigna, a teor do artigo 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; Fl. 186DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.404 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10715.002739/2010-33 7 b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (sem destaques no texto original) Neste sentido, colaciono as seguintes decisões: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2005 PENALIDADE. LEGISLAÇÃO ADUANEIRA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES EXIGIDAS PELA RFB. PRAZO DE REGISTRO DADOS EMBARQUE. ALARGAMENTO. IN/RFB Nº 1.096/2010. RETROATIVIDADE BENIGNA. POSSIBILIDADE. A multa prescrita no art. 107, inciso IV, alínea 'e', do Decreto-Lei nº 37/66 referente ao atraso no registro dados de embarque de mercadorias, destinadas à exportação no SISCOMEX, é cabível quando o atraso for superior a 07 (sete) dias, nos termos da IN SRF nº 1.096/2010. No caso sob análise, tratando de processos ainda não definitivamente julgados, é de aplicação a casos pretéritos o novo prazo estabelecido pela IN/RFB nº 1.096/2010, para prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada ou sobre as operações que execute. Solução de Consulta Interna COSIT nº 8/2008. ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. Aos órgãos de julgamento administrativo é vedado pronunciar-se sobre argüições de inconstitucionalidade de lei. Recurso Voluntário Provido em Parte. (Acórdão nº 3402-005.877 - PAF nº 10715.008368/2009-60 – Relator: Conselheiro Waldir Navarro Bezerra) ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 10/02/2006 RETROATIVIDADE BENIGNA. PRAZO DE 07 DIAS DETERMINADO PELA IN/RFB Nº 1.096/2010. Considerando que a IN/RFB nº 1.096/2010 ampliou o prazo disposto na IN SRF 28/1994 para 7 (sete) dias, há de ser reconhecida a retroatividade benigna para fins de afastar a imputação de penalidade nos casos em que a informação fora incluída no SISCOMEX respeitando-se este novo prazo de 7 (sete) dias. Fl. 187DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.404 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10715.002739/2010-33 8 Recurso Voluntário Provido (Acórdão nº 3002-000.103 - PAF nº 10715.000023/2010-00 - Relatora: Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 01/09/2005, 02/09/2005, 03/09/2005, 04/09/2005, 17/09/2005, 25/09/2005 MULTA ADMINISTRATIVA. CANCELAMENTO. RETROATIVIDADE BENIGNA Aplica-se retroativamente a norma tributária penal que comina penalidade mais benéfica que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração. (Acórdão nº 3803-006.290 - PAF nº 10715.008225/2009-58 - Relator: Conselheiro Hélcio Lafetá Reis) Não obstante a retroatividade benigna prevista pelo artigo 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, da análise da planilha acostada ao auto de infração e acima colacionada, observo que as informações foram prestadas após 7 (sete) dias da data de embarque, restando demonstrado o descumprimento do prazo legalmente previsto para prestação das informações em referência. Com relação ao argumento de falta de provas sobre os registros dos embarques que motivaram a autuação, não assiste razão à defesa. Como observado no v. acórdão recorrido, em análise da planilha “AUTO DE INFRAÇÃO nº 0717700/00297/10” (fl. 09), se observa que todos os embarques nela mencionados Vôos UX/045 e UX/046, ocorridos em 08.05.2007, 09.05.2007, 11.05.2007, 15.05.2007, 16.05.2007, 22.05.2007, 23.05.2007 e 29.05.2007, os respectivos registros dos dados foram intempestivos, não obstante a consideração do novo prazo de sete dias, uma vez que informados somente em 28.06.2007, 11.07.2007, 16.08.2007, 29.05.2007, 04.06.2007, 26.06.2007, 29.05.2007, 16.08.2007, 28.06.2007, 18.07.2007, 31.05.2007, 16.08.2007, 08.06.2007 e 16.08.2007, quando deveriam ter sido registrados até 15.05.2007, 16.05.2007, 18.05.2007, 22.05.2007, 29.05.2007, 30.05.2007 e 05.06.2007, respectivamente. Ademais, ressalto que em peça de Impugnação a Recorrente não contestou sobre falta de provas, mas tão somente trouxe argumentos sobre a exiguidade do prazo previsto, bem como aplicação dos princípios da isonomia, razoabilidade, proporcionalidade e motivação quando estipula prazos diferentes para situações idênticas, além de afirmar que por diversas vezes o sistema SISCOMEX esteve fora do ar gerando atrasos no envio dos documentos. Fl. 188DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.404 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10715.002739/2010-33 9 Todavia, os argumentos da defesa não foram acompanhados de provas passíveis de afastar a culpa pela intempestividade na prestação das informações. E a mera alegação sem qualquer elemento de prova não é suficiente para a desconstituição do lançamento. Pondero que o Código de Processo Civil homenageia o princípio da cooperação através do artigo 6º, que assim dispõe: Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Pelo princípio da cooperação depreende-se que o processo é produto de uma atividade cooperativa composta por todos os envolvidos com o litígio e, portanto, para a melhor solução de uma demanda, é necessária a colaboração das partes através de uma postura ativa, de boa fé e isonômica. Cabe igualmente destacar que, uma vez fundamentado o ato administrativo, como de fato ocorreu no caso em análise, resta gerada a presunção de validade, especialmente por ter origem em dados constantes do SISCOMEX. Com isso, diante da presunção de validade atribuído ao lançamento, restou à Autuada o ônus de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II do CPC), resultando na inversão do ônus probatório em desfavor da Contribuinte. Portanto, em que pese o ônus da prova ser da Fiscalização, uma vez tratar- se de lançamento de ofício, a Recorrente não comprovou a insubsistência do trabalho fiscal. Diante da intempestividade da informação prestada pela Recorrente, flagrantemente infringiu o controle aduaneiro, inviabilizando a regular fiscalização alfandegária e, portanto, tipificando a conduta infracional na espécie, motivo pelo qual deve ser mantido o auto de infração. Ante o exposto, conheço e nego provimento ao Recurso Voluntário. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Fl. 189DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.404 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10715.002739/2010-33 10 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso e negar provimento. Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator DECLARAÇÃO DE VOTO Deixa-se de transcrever a declaração de voto apresentada, que pode ser consultada no acórdão paradigma desta decisão. Fl. 190DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto

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Numero do processo: 13896.901464/2016-15
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 02 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 DIREITO SUPERVENIENTE. IRRF. SÚMULAS CARF Nº 80, Nº 143. Na apuração do IRPJ ou CSLL, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Tem-se que no processo administrativo fiscal a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer PGFN nº 591, de 17 de abril de 2014). PER/DCOMP. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO INDÉBITO. ÔNUS DA PROVA. Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não dispensa a comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado, nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional.
Numero da decisão: 1003-004.341
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar parcialmente a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito por se referir a fato ou a direito superveniente, ante a aplicação das determinações das Súmulas CARF nºs 80 e 143, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual ser retomado desde o início. Destaque-se que a Unidade de Origem deverá considerar em sua investigação todas as provas colacionadas aos presentes autos devendo as compensações serem homologadas até o limite do crédito cuja liquidez e certeza forem devidamente constatadas e, se houver necessidade, intimar a Recorrente a prestar esclarecimentos ou complementar a produção de provas. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva – Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado- Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo de Oliveira Machado, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: GUSTAVO DE OLIVEIRA MACHADO
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IRRF. SÚMULAS CARF Nº 80, Nº 143. Na apuração do IRPJ ou CSLL, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Tem-se que no processo administrativo fiscal a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer PGFN nº 591, de 17 de abril de 2014). PER/DCOMP. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO INDÉBITO. ÔNUS DA PROVA. Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não dispensa a comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado, nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar parcialmente a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito por se referir a fato ou a direito superveniente, ante a aplicação das determinações das Súmulas CARF nºs 80 e 143, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual ser retomado desde o AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 90 14 64 /2 01 6- 15 Fl. 573DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 início. Destaque-se que a Unidade de Origem deverá considerar em sua investigação todas as provas colacionadas aos presentes autos devendo as compensações serem homologadas até o limite do crédito cuja liquidez e certeza forem devidamente constatadas e, se houver necessidade, intimar a Recorrente a prestar esclarecimentos ou complementar a produção de provas. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva – Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado- Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo de Oliveira Machado, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Relatório Trata o presente de recurso voluntário interposto em face de Acórdão nº 102- 003.178, proferido pela 1ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 02 que julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade da Recorrente, reconhecendo em parte o direito creditório pleiteado. A Contribuinte pretendia através do PER/DCOMP nº. 42557.92955.311012.1.7.02-4447 a compensação de diversos débitos com saldo negativo de IRPJ referente ao ano- calendário de 2011 no valor de R$ 276.881,90. A DRF de Barueri- SP emitiu o Despacho Decisório eletrônico nº. 113797609 de e-fls. 159/164, cujo teor segue em síntese abaixo: “(...) “Analisadas as informações prestadas no documento acima identificado e considerando que a soma das parcelas de composição do crédito informadas no PER/DCOMP deve ser suficiente para comprovar a quitação do imposto devido e a apuração do saldo negativo, verificou-se: PARCELAS DE COMPOSIÇÃO DO CRÉDITO INFORMADAS NO PER/DCOMP. Fl. 574DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 (...) Valor original do saldo negativo informado no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito: R$ 276.881,90 Valor na DIPJ: R$ 276.881,90. Somatório das parcelas de composição do crédito na DIPJ: R$ 1.101.457,97. IRPJ devido: R$ 824.576,07. Valor do saldo negativo disponível= (Parcelas confirmadas limitado ao somatório das parcelas na DIPJ) – (IRPJ devido) limitado ao menor valor entre saldo negativo DIPJ e PER/DCOMP, observado que quando este cálculo resultar negativo, o valor será zero. Valor do saldo negativo disponível: R$ 20.426,83. Informações complementares da análise do crédito estão disponíveis na página internet da Receita Federal, e integram este despacho. O crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, razão pela qual HOMOLOGO PARCIALMENTE a compensação declarada no(s) seguinte(s) PER/DCOMP: 26996.26327.220113.1.7.02-3528. NÃO HOMOLOGO a compensação declarada no(s) seguinte(s) PER/DCOMP: 23159.40724.240113.1.3.02-1205. Valor devedor consolidado, correspondente aos débitos indevidamente compensados, para pagamento até 29/04/2016. PRINCIPAL- R$ 279.157,37 MULTA- R$ 55.831,47 JUROS- R$ 97.208,36”. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE A Contribuinte informou que transmitiu o PER/DCOMP nº 42557.92955.311012.1.7.02-4447- retificadora, visando a utilização de saldo negativo de IRPJ do exercício 2012, ano-calendário 2011 no valor de R$ 276.881,90. Afirmou que o saldo negativo foi apurado de acordo com a retenção na fonte do Imposto de Renda no valor de R$ 1.101.457,96 conforme ficha 57 da DIPJ 2012, já descontado o valor do IRPJ devido no montante de R$ 824.002,90, de acordo com a ficha 12 A linhas 01 e 02, da mesma DIPJ. Asseverou que houve a retenção na fonte do valor de R$ 1.101.457,96 e que a mesma possui o saldo negativo de Imposto de Renda no valor de R$ 276.881,90, razão pela qual os pedidos de compensação de nºs 26996.26327.220113.1.7.02-3528 e 23159.40724.240113.1.3.02-1205 devem ser integralmente homologados. Pleiteou que seja reconhecido o crédito no valor de R$ 276.881,90, relativo ao saldo negativo da estimativa de janeiro de 2013, bem como que sejam totalmente homologadas as compensações efetuadas nos PER/DCOMPS nºs 26996.26327.220113.1.7.02-3528 e 23159.40724.240113.1.3.02-1205. Por fim, pugnou que seja suspensa a exigibilidade do débito vinculado ao processo administrativo de crédito nº 13896.901.464/2016-15 e dos processos de cobrança nº Fl. 575DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 13896.901.568/2016-20, 13896.901.614/2016-91 e 13896.901.615/2016-35, não devendo constar como pendências em pesquisa de situação fiscal realizada pelo CNPJ da mesma, nos termos do § 11 do art. 74 da Lei nº 9.430/96. DO ACÓRDÃO PROLATADO Nº. 102-003.178/DRJ/02 A DRJ analisou a manifestação de inconformidade julgando-a procedente em parte (e-fls. 310/318). Inconformada com a decisão da DRJ, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário, destacando, em síntese, que (e-fls. 331/570): “ILUSTRÍSSIMO SENHOR DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE JULGAMENTO 02. PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 13896.901464/2016-15 ENGECORPS ENGENHARIA S.A., pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o nº 62.535.764/0001-43, com sede na Alameda Tocantins, nº 125, 4ª andar, Alphaville, Barueri, SP- CEP: 06.455-020, vem, respeitosamente, por seu advogado, à presença de Vossa Senhoria apresentar RECURSO VOLUNTÁRIO com fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas. Desta feita, requer seja recebido e processado o presente Recurso Voluntário, encaminhando-o ao CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS- CARF a fim de que seja conhecido para reforma a decisão proferida no Acórdão nº 102-003.178 da 1ª Turma/DRJ02 (doc. 01). Termos em que, Pede deferimento. São Paulo, 22 de dezembro de 2022. ENGECORPS ENGENHARIA S.A AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS- CARF Fl. 576DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 RAZÕES DO RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE: ENGECORPS ENGENHARIA S.A RECORRIDA: DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL PROCESSO ADMINISTRATIVO: 13896.901464/2016-15 Egrégio Conselho, Doutos Conselheiros. Insurge a Recorrentes acerca do Acórdão nº 102-003.178, proferido pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento 02 que, julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte, na qual, sem reconhecer a integralidade do direito creditório pleiteado, suplementarmente reconheceu o direito creditório constante da decisão abaixo: (...) Diante da ausência do reconhecimento integral do crédito pleiteado, o que ocasionou na parcial procedência da manifestação de inconformidade, interpõe- se o presente Recurso Voluntário com o fito de que os fundamentos já apresentados anteriormente sejam corretamente sopesados por este Egrégio Conselho, conforme passa a expor: 1. DA TEMPESTIVIDADE Primeiramente, é importante frisar a tempestividade do presente Recurso Voluntário. Nos termos do artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, a Recorrente possui o prazo de 30 (trinta) dias para interposição de Recurso Voluntário, contados da data da ciência da decisão recorrida. A Recorrente, teve ciência da decisão em 25/11/2002 (doc. 02) sexta-feira. Portanto, prorrogando-se o início da contagem do prazo para o dia 28/11/2022, motivo pelo qual, o prazo final para interposição do recurso marca 27/12/2022. Assim, apresenta-se plenamente tempestivo o presente recurso, com protocolo nesta data. 2. DOS FATOS Em 31.10.2012 a Recorrente transmitiu o pedido de compensação de crédito nº 42557.92955.311012.1.7.02-4447- retificadora, visando à utilização de saldo negativo de IRPJ do exercício de 2012, ano- calendário 2011, no valor de R$ 276.881,90 (duzentos e setenta e seis mil e oitocentos e oitenta e um reais e noventa centavos). Fl. 577DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 Este saldo negativo fora apurado de acordo com a retenção na fonte do Imposto de Renda no valor de R$ 1.101.457,96 (um milhão e cento e um mil e quatrocentos e cinquenta e sete reais e noventa e seis centavos), composto conforme ficha 57 da DIPJ 2012, já descontado o valor do IRPJ devido no montante de R$ 824.002,90, de acordo com a ficha 12 A linhas 01 e 02, da mesma DIPJ: (...) Entretanto, no momento do julgamento do pedido de compensação de nº 42557.92955.311012.1.7.02-4447, a Receita Federal do Brasil entendeu pela confirmação somente de R$ 845.002,90, de Imposto de Renda Retido na Fonte. Sendo assim, em seu despacho decisório, indicou que a Recorrente teria direito ao crédito disponível para a compensação de apenas R$ 20.426,83: (...) Intimada, a Recorrente apresentou manifestação de inconformidade almejando comprovar que houve a retenção na fonte do valor de R$ 1.101.457,96 (um milhão e cento e um mil e quatrocentos e cinquenta e sete reais e noventa e seis centavos) e, portanto, a Recorrente possuía o saldo negativo de Imposto de Renda no valor de R$ 276.881,90, motivo pelo qual os pedidos de compensação devem ser integralmente homologados. Neste interregno, a Recorrida, almejando a cobrança de multa isolada em função desta não homologação de compensação, distribuiu o processo administrativo de nº 11080.729090/2018-25. Neste, a Recorrente apresentou sua impugnação e juntou documentos que fundamentam seu direito creditório. Assim sendo, a RFB realizou o apensamento dos processos e com base na documentação e esclarecimentos apresentados nos autos e proferiu o Acórdão nº 102-003.178. Neste, houve o julgamento que confirmou parte dos créditos da Recorrente. O que em regra, resultaria na seguinte alteração no quadro de confirmações de retenção: (...) Assim afirmamos, pois, por meio do Acórdão de fls. 301/308 (doc. 01), completamente foi confirmado o direito creditório de R$ 64.186,39. No entanto, ainda que este crédito não corresponda à integralidade das retenções, integrou a decisão da DRJ, estampando o erro material na Ementa do acórdão que apenas indicou o reconhecimento de R$ 42.838,23, o que será melhor exposto em tópico próprio. Somado a estes fatos, temos que o Acórdão ora recorrido, deixou de reconhecer os demais créditos pleiteados pela Recorrente. O que merece reforma pelos motivos de direito a seguir expostos. 3. DO DIREITO Fl. 578DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 3.1. DA PRELIMINAR DE ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO (FL. 317) Preliminarmente, conforme já exposto, temos que no Acórdão ora recorrido, foram reconhecidas parcelas de crédito que não havia sido reconhecidas no despacho decisório. Se observamos o quadro exemplificativo utilizado na fl. 317 do Acórdão para informar o crédito complementar, podemos notar o reconhecimento das seguintes parcelas: (...) Observem que neste julgamento foram confirmadas as retenções de mais 4 (quatro) fontes pagadoras. Bem como, descritos os documentos que embasaram as respectivas confirmações de retenção e a fundamentação para tanto. A somatória destas quatro parcelas que foram confirmadas totaliza R$ 64.186,39. Porém, em que pese a confirmação destas parcelas, ao realizar a somatória, houve erro por parte da DRJ, vez que apenas somou as últimas duas retenções. Abaixo destacamos o erro ora noticiado: (...) Observem que o valor estampou a Ementa do Acórdão corresponde apenas a somatória das 2 (duas) últimas parcelas, deixando de acrescer as demais parcelas que somadas, compõe o valor de R$ 21.348,16: (...) Desta forma, preliminarmente, requer o computo da integralidade do direito creditório confirmado no acórdão ora recorrido, o que perfaz o valor de R$ 64.186,39. O motivo de requere liminarmente esta correção, reside no fato de que o citado processo de multa isolada (Padm. 11080.729090/2018/25) utilizou com base de cálculo para redução da multa, o valor de R$ 42.838,23. Ou seja, está utilizando uma base de cálculo errônea, o que está ensejando a indevida majoração da multa por não homologação da compensação (vide fls. 350 do Acórdão juntado sob o doc. 03): (...) Por este motivo, se faz necessária a imediata correção do erro material estampado no Acórdão, por reflexo, a retificação da multa isolada no Padm. 11080.729090/2018-25. 3.2 DO MÉRITO Como brevemente exposto acima, a Recorrente transmitiu PER/DCOMP Retificadora nº 42557.92955.311012.1.7.02-4447, visando à utilização de saldo negativo de IRPJ do exercício de 2012, ano- calendário 2011, no valor de R$ 276.881,90. Fl. 579DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 Analisando o Despacho Decisório de nº 113797609, observa-se que o valor de R$ 845.002,90 (oitocentos e quarenta e cinco mil e dois reais e noventa centavos) fora devidamente homologado, ao passo que o valor de R$ 256.455,06 (duzentos e cinquenta e seis mil e quatrocentos e cinquenta e cinco reais e seis centavos) não fora confirmado pela fiscalização. A Recorrente esclarece que é prestadora de serviços, sendo que seus clientes são, majoritariamente, pessoas jurídicas de direito público e desta forma a Recorrente adotou, conforme é permitido legalmente, o regime de caixa na apuração de suas receitas. Sendo assim, declarou valores de IRRF em sua DIPJ do exercício de 2012, referente às suas receitas obtidas em 2010 e 2011, ou seja, a Recorrente diferiu as receitas e, por consequência, a tributação do IRPJ para a data em que os pagamentos foram efetivamente realizados pelos órgãos públicos (regime de caixa), tudo conforme preceitos dispostos no artigo 10, § 3º, “a”, “b”, do Decreto- Lei nº 1598/77: (...) As disposições acima também estão na Instrução Normativa nº 21/1979, que dispõe o seguinte: (...) Ademais, nos termos do art. 2º e seguintes da Instrução Normativa nº 1.234, de 2012, a retenção na fonte do Imposto sobre a Renda se dá com o pagamento efetuado à pessoa jurídica: (...) Portanto, conforme explicitado acima a Recorrente adotou o regime de caixa em razão das receitas diferidas serem de serviços para entes públicos, seja por meio de contratação direita ou por meio de subcontratação, motivo pelo qual reconhece as receitas e as despesas no momento da sua arrecadação. Isto é, consideram para a apuração do exercício apenas os pagamentos e recebimentos ocorridos efetivamente no exercício. Reiteramos que houve um descompasso quanto à data de informações das retenções, conforme DIRF declaradas pelas fontes pagadoras e a DIPJ da Recorrente. Mas, o fato é que a diferença apurada e compensadas decorre das retenções de IRFON informadas pelas fontes pagadoras no ano de 2010, ano da emissão das Notas Fiscais, ao passo que a Recorrente diferiu a compensação desses IRFON para o ano de 2011, quando efetivamente recebeu as receitas correspondentes e realizou a tributação nos moldes da IN 21/79. A Recorrente nada mais fez do que manter a coerência permitida pela IN 21/1979, diferindo a tributação da receita com órgãos públicos e o IRFON correspondente a esta receita diferida para o momento do recebimento. No caso, ocorreu um equívoco por parte das fontes pagadoras ao informar em DIRF do ano de 2010, IRFON que não foi retido em razão da ausência de pagamento do rendimento à Recorrente. Ora, como poderia ocorrer a incidência da retenção na fonte em 2010 se o rendimento foi pago apenas em 2011? Fl. 580DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 Por estas razões, muito provavelmente o valor total das retenções demonstradas na ficha57 da DIPJ 2012 não foi homologado pela Receita Federal do Brasil. Entretanto, assim como reiterado nos autos deste processo administrativo, bem como, no Padm. 11080.720990/2018-25, temos que referente ao valor de R$ 1.101.457,96 de retenção na fonte de IRPJ, verifica-se que este é composto pelos seguintes valores, todos descritos na ficha 57 da DIPJ 2012: (...) Nesse contexto, não há dúvidas de que a Recorrente teve o valor de R$ 1.101,457,96 retido na fonte e possui, portanto, saldo negativo disponível para compensação no valor de R$ 276.881,90, conforme notas fiscais e extratos bancários em anexo, as quais compõe a parcela não confirmada de R$ 256.455,06 no despacho decisório: (...) Em que pese o Acórdão recorrido ter confirmado partes destas parcelas, almejando aclarar as alegações acima expostas, a Recorrente repisa informações relevantes contidas no processo de que havia sido apensado ao presente e serviu como prova emprestadas para a análise dos créditos. Porém, como houve o desapensamento destes, se faz necessária sua juntada, a qual atesta desde já que não se trata de prova nova sendo inserida aos autos em sede de Recurso Voluntário, haja vista que se trata das mesmas provas juntadas no processo de multa isolada (Padm. 11080.729090/2018-25). Processo este que requererá novamente seu apensamento. Assim, sendo, em uma sistemática objetiva, utilizando-se das seguintes informações: CNPJ; Valor não homologado e referência ao documento que comprova o direito creditório da Recorrente: 1. CNPJ: 03.014.553/0001-91 (TPI- TRINFO PARTICIP. E INV)- Valor não homologado de R$ 2.094,75- Retenção de IR referente à NFE (fl, 04 do doc. 09 da Impugnação apresentada no Padm. 11080.729090/2018-25- doc. 04); (...) Abaixo indicamos o Recorte do Extrato bancário (doc. 05) comprovando o pagamento da NF já com as retenções referentes à NF 410: (...) 2. CNPJ: 03.353.358/0001-96 (MINIST. DA INTEGRAÇÃO SOCIAL)- Valor não homologado de R$ 102.177,91- Retenção de IR referente às NFE 369, NFE 373, NFE 374, NFE 375, NFE 389, NFE 401 (fl. 01 do doc. 10 da Impugnação apresentada no Padm. 11080.729090/2018-25- doc. 04); (...) Seguindo a mesma sistemática, abaixo indicamos o Recorte do Extrato bancário (doc. 05) comprovando o pagamento da NF já com as retenções referentes às NFs acima indicadas: (...) Fl. 581DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 Observem que a somatória dos valores indicados nos extratos bancários, equivalem em exatidão aos valores expressados no quadro acima, apenas destacando-se que o pagamento das NF 373/374 foi realizando conjuntamente, por este motivo, abaixo indicamos a junção de ambos: (...) 3. CNPJ: 03.626.198/0001-01 (SEMARH)- Valor integralmente confirmado no acórdão de R$ 10.335,00 (fls. 317 doc. 01). Porém, como indicado em sede de preliminar, por erro material, não compôs a Ementa: (...) 4. CNPJ: 04.204.444/0001-08 (ANA)- Valor não homologado de R$ 13.031,50- Retenção de IR referente às NFE 351, NFE 387 (fl. 01/02 do doc. 12 da Impugnação apresentada no Padm. 11080.729090/2018-25- doc. 04); (...) Destacando-se que esta parcela não confirmada, em verdade refere-se ao residual da confirmação parcial destacada no despacho decisório de fls. 298, abaixo destacado: (...) Entretanto, verificando que o Sistema DIRF de fontes pagadoras, temos que a AGENCIA NACIONAL DE ÁGUAS, confirmou o montante declarado e compensado pela Recorrente (Doc. 06/Sistema DIRF- Fontes pagadoras). Em simples conta, podemos verificar que aplicando 6,15% de retenção de tributos federais sobre o valor total das receitas declaradas, temos o resultado de R$ 223.548,14, ou seja, deste, podemos afirmar que a retenção de IR de R$ 54.523,94, conforme demonstrativo abaixo: (...) Desta forma, em simples análise, temos que a Recorrente faz jus a um direito creditório maior do que o confirmado pela Recorrida. Desta forma, temos que a diferença não comprovada, ao invés do valor de R$ 13.031,50, deve ser retificada para o valor de R$ 4.363,58: (...) Motivo pelo qual, em função da retenção de IR comprovada na DIRF (dos. 06), deve ser reconhecido o direito creditório de R$ 54.523.94. 5. CNPJ: 14.310.577/0030-49 (CONSTRUTORA OAS S.A)- Valor não homologado de R$ 47.721,19- Retenção de IR referente às INV 471, INV 563, INV 576, INV 628, INV 651, INV 795 (fl. 05 do doc. 16 da Impugnação apresentada no Padm. 11080.729090/2018-25- doc. 04), sendo estes, confirmados e destacados nos extratos bancários juntados neste mesmo documento: (...) Fl. 582DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 6. CNPJ: 46.375.200/0002-00 (SECRETARIA DE LOGÍSTICA E TRANSPORTES)- Valor integralmente confirmado no acórdão de R$ 11.013,16 (fls. 317 doc. 01). Porém, como indicado em sede de preliminar, por erro material, não compôs a Ementa: (...) 7. CNPJ: 83.169.623/0001-10 (PREFEITURA MUNICIPAL DE JOINVILLE)- Valor não homologado de R$ 9.972,24- Retenção de IR referente às NFE 426, NFE 427, NFE 428, NFE 483, NFE 485, NFE 486, NFE 494, NFE 537, NFE 662, NFE 696, NFE 697, NFE 698, NFE 699, NFE 700, NFE 701, NFE 739, NFE 440 (fl. 01 do doc. 19 da Impugnação apresentada no Padm. 11080.729090/2018-25- doc. 04), sendo estes, confirmados e destacados nos extratos bancários juntados neste mesmo documento: (...) Neste caso, o pedido em PERDCOMP foi pelo reconhecimento de direito creditório no valor de R$ 16.381,70. No entanto, para estes créditos, conforme fls. 317 do Acórdão (doc. 01), a Recorrida reconheceu apenas o valor de R$ 9.972,24, sob a fundamentação de que apenas confirmou os pagamentos que correspondiam ao valor das NF: (...) Porém, como repisado acima, os pagamentos referentes às notas 696/701, foram realizados conjuntamente, totalizando R$ 57.088,68 (fls. 08 do doc. 19 da Impugnação). O mesmo ocorreu no pagamento realizado em 20.12.2011, ao englobar em um único pagamento, o valor referente às notas 739/740, o qual totaliza R$ 156.574,88 (fl. 15 do doc. 19 da Impugnação apresentada no Padm. 11080.729090/2018-25- doc. 04). 3.3. DA NECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS Assim como exposto ao longo das manifestações da Recorrente, bem como expostos pela própria Recorrida, não houve a entrega da DIRF por parte de algumas fontes pagadoras. Motivo pela qual, uma vez que a Recorrente se vê incapacitada de obter estes documentos por si só, em busca da verdade de fato, deve a Recorrida expedir ofícios para estas fontes pagadoras, haja vista que se trata de uma obrigação tributária que aquelas estão deixando de adimplir. O que além de configurar infração, no caso em comento, está servindo de fundamentação para a indevida não homologação as compensações declaradas pela Recorrente. Conforme comprova-se no documento (doc. 07) a Recorrente se vê limitada à apenas a cobrar uma providência destas fontes, mas não tem o poder de polícia eu a Recorrente tem para compelir o atendimento da solicitação. Motivo pelo qual, apenas espera o cumprimento das fontes. O que até hoje não ocorreu. Relação de CNPJ das fontes pagadoras que não entregaram a DIRF: Fl. 583DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 - 46.375.200/0002-00; - 14.310.577/0030-49; - 83.169.623/0001-10; 3.4. DAS CONCLUSÕES Conforme reiteradamente exposto, a Recorrente adotou o regime de caixa, motivo pelo qual reconhece as receitas e as despesas no momento da sua arrecadação. Isto é, consideram para a apuração do exercício apenas os pagamentos e recebimentos ocorridos efetivamente no exercício. Ainda neste sentido, afirma ter ocorrido descompasso quanto à data de informações das retenções, conforme DIRF declaradas pelas fontes pagadoras e a DIPJ da Recorrente. Mas, o fato é que a diferença apurada e compensada decorre das retenções de IRFON informadas pelas fontes pagadoras no ano de 2010, ano da emissão das Notas Fiscais, ao passo que a Recorrente diferiu a compensação desses IRFON para o ano de 2011, quando efetivamente recebeu as receitas correspondentes e realizou a tributação nos moldes da IN 21/79. Corroborando estas informações, a Recorrente trouxe aos autos, com complementos, informações e documentos já apresentados em sede da Manifestação de Inconformidade, neste Processo Administrativo e no Padm. nº 11080.729090/2018-25, onde, através destes, pode-se confirmar a existência do saldo negativo da Recorrente, o qual, totaliza o valor de R$ 276.881,90 (duzentos e setenta e seis mil oitocentos e oitenta e um reais e noventa centavos). (...) Motivo pelo qual deve ser homologada a compensação em sua integralidade, por reflexo, cancelada a exação de multa isolada por não homologação de compensação, a qual está em cobro no Padm. nº 11080.729090/2018-25. 4. DOS PEDIDOS Diante do exposto, requer: 1) PRELIMINARMENTE, a correção do erro material estampado no acórdão ora recorrido, que ao indicar a confirmação complementar de direito creditório, erroneamente indicou apenas o valor de R$ 42.838,23, quando em verdade, deve ser de R$ 64.186,39; 1) A CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para apurar devidamente o direito creditório comprovado pela Recorrente; Fl. 584DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 2) A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS ÀS FONTES PAGADORAS QUE NÃO APRESENTARAM A DIRF. CNPJ: 46.375.200/0002-00; 14.310.577/0030-49 e 83.169.623/0001-10; 3) Não sendo este o entendimento, ALTERNATIVAMENTE, que seja o presente Recurso Voluntário CONHECIDO e ao final JULGADO PROCEDENTE, a fim de reconhecer direito creditório no valor de R$ 276.881,90 (duzentos e setenta e seis mil, oitocentos e oitenta e um reais e noventa centavos), a fim de que as compensações discutidas nestes autos, SEJAM TOTALMENTE HOMOLOGADAS. Protesta, ainda, pela juntada posterior de novos documentos, caso seja necessário. Por fim, requer que todas as intimações, sejam encaminhadas em nome do Recorrente. Termos em que, Pede deferimento. São Paulo, 22 de dezembro de 2022. ENGECORPS ENGENHARIA S.A”. É o relatório. Voto Conselheiro Gustavo de Oliveira Machado, Relator. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN). Delimitação da lide O exame do mérito dos pedidos postulados delimitados em sede recursal ficam restritos a argumentos em face do crédito relativo ao saldo negativo de IRPJ, ano calendário 2011 no valor de R$ 213.616,84 (R$ 276.881,90 - R$ 20.426,83 DRF- R$ 42.838,23 DRJ) que, conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade judicante está Fl. 585DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 constrita (art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil, que se aplicam subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal - Decreto nº 70.235, de 02 de março de 1972). Diligência A Recorrente pleiteou a conversão do julgamento em diligência, para apurar devidamente o direito creditório comprovado pela mesma. Sobre a diligência, vale esclarecer que no presente caso se aplicam as disposições do processo administrativo fiscal que estabelecem que a peça de defesa deve ser formalizada por escrito com inserção de todas as teses de defesa e instruída com os todos documentos em que se fundamentar. Opera-se a preclusão do direito de a Recorrente praticar este ato e apresentar novas razões em outro momento processual, salvo a ocorrência de quaisquer das circunstâncias ali previstas, tais como fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, nos termos do art. 15, art. 16, art. 17 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que determinam critérios de aplicação do princípio da verdade material. Assim, tendo em vista o princípio da concentração da defesa, a manifestação de inconformidade deve conter todas as matérias litigiosas e instruída com os elementos de prova em que se justificar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. A lei prevê meios instrutórios amplos para que o julgador venha formar sua livre convicção motivada na apreciação do conjunto probatório mediante determinação de diligências quando entender necessárias com a finalidade de corrigir erros de fato e suprir lacunas probatórias. As autoridades administrativa e julgadora de primeira instância analisaram detidamente todos os elementos constantes nos registros internos da RFB e aqueles colacionados em sede de manifestação de inconformidade. Embora lhe fossem oferecidas várias oportunidades no curso do processo, a Recorrente não apresentou a comprovação inequívoca de quaisquer fatos que tenham correlação com as situações excepcionadas pela legislação de regência. Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015: Súmula CARF nº 163 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. A realização desse meio probante é prescindível, uma vez que os elementos produzidos por meios lícitos constantes nos autos são suficientes para a solução do litígio e formação do livre convencimento motivado do julgador. A justificativa arguida pela Recorrente, por essa razão, não se comprova. Fl. 586DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 Do Erro Material no Acórdão O Acórdão nº 102-.003.178, proferido pela 1ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 02 julgou parcialmente procedente à Manifestação de Inconformidade e reconheceu a contribuinte o direito creditório adicional no valor de R$ 42.838,23 relativo ao Saldo Negativo de Imposto de Renda Pessoa Jurídica referente ao ano- calendário de 2011. A Contribuinte em sede recursal aduziu que no julgamento do acórdão de piso foram confirmadas as retenções de mais 4 (fonte) pagadora e que a somatória das quatro parcelas confirmadas totaliza R$ 64.186,39. Pontuou que “em pese a confirmação destas parcelas, ao realizar a somatória houve erro por parte da DRJ, vez que apenas somou as últimas duas retenções”. Sustentou ainda, que “o valor que estampou a Ementa do Acórdão corresponde apenas à somatória das 2 (duas) últimas parcelas, deixando de acrescer as demais parcelas que somadas, compõe o valor de R$ 21.348,16”. Pleiteou o computo da integralidade do direito creditório confirmado no acórdão ora recorrido, o que perfaz o valor de R$ 64.186,39. Pois bem. A Contribuinte informada com o acórdão de piso, interpôs recurso voluntario pleiteando a homologação do crédito adicional no montante total de 64.186,39. Para tanto, a Contribuinte asseverou na peça recursal que a autoridade julgadora de 1ª.instância errou na somatória dos créditos apresentados no acórdão de origem, cujos valores perfazem o montante de R$ 42.838,23 (e-fl. 318), afirmou ainda que o valor correto do cálculo é de R$ 64.186,39, conforme consta das e-fl. 335 dos autos. Narrou ainda que a autoridade julgadora de 1º. Grau não homologou o valor de R$ 21.348,16, em decorrência do erro cometido na soma das retenções do imposto de renda retido na fonte. Outrossim, cabe tecer algumas considerações sobre a questão em comento. Entendo que apenas nas situações mediante comprovação do erro em que se funde de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e erros de escrita ou de cálculos podem ser corrigidas de ofício ou a requerimento da Requerente. Acerca do erro de fato é aquele que se situa no conhecimento e compreensão das características da situação fática tais como inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculos. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o procedimento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória. A este poder/dever corresponde o direito de a Recorrente retificar e ver retificada de ofício a informação fornecida com erro de fato, desde que devidamente comprovado. Fl. 587DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 Por inexatidão material entendem-se os pequenos erros involuntários, desvinculados da vontade do agente, cuja correção não inove o teor do ato formalizado, tais como a escrita errônea, o equívoco de datas, os erros ortográficos e de digitação. Diferentemente, o erro de direito, que não é escusável, diz respeito à norma jurídica disciplinadora e aos parâmetros previstos nas normas de regência da matéria. O conceito normativo de erro material no âmbito tributário abrange a inexatidão quanto a aspectos objetivos não resultantes de entendimento jurídico tais como um cálculo errado, a ausência de palavras, a digitação errônea, e hipóteses similares. Somente podem ser corrigidas de ofício ou a pedido do sujeito passivo as informações declaradas a RFB no caso de verificada circunstância objetiva de inexatidão material e mediante a necessária comprovação do erro em que se funde (incisos I e III do art. 145 e inciso IV do art. 149 do Código Tributário Nacional e art. 32 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Sobre a possibilidade de revisão e retificação de ofício de débitos confessados, o Parecer Normativo Cosit nº 8, de 03 de setembro de 2014, orienta que a revisão de ofício de despacho decisório que não homologou compensação pode ser efetuada pela autoridade administrativa da DRF de origem para crédito tributário não extinto e indevido, na hipótese de ocorrer erro de fato em dados declarados em Per/DComp, DCTF, DIPJ, entre outros, observados os demais requisitos normativos. Por conseguinte, como a Recorrente fez prova dos fatos que alegou em sede recursal e como as provas das retenções, que compuseram o saldo negativo do qual originou o direito creditório pleiteado, já constam dos autos. O correto procedimento no encaminhamento do caso seria remeter o recurso a autoridade competente para análise dos erros de cálculos apontados pela Recorrente. Neste diapasão, o disposto no Parecer Normativo COSIT nº 08/2014, que assim dispõe: (...) REVISÃO DE DESPACHO DECISÓRIO QUE NÃO HOMOLOGOU COMPENSAÇÃO, EM SENTIDO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. A revisão de ofício de despacho decisório que não homologou compensação pode ser efetuada pela autoridade administrativa local para crédito tributário não extinto e indevido, na hipótese de ocorrer erro de fato no preenchimento de declaração (na própria Declaração de Compensação – Dcomp ou em declarações que deram origem ao débito, como a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF e mesmo a Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, quando o crédito utilizado na compensação se originar de saldo negativo de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ ou de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL), desde que este não esteja submetido aos órgãos de julgamento administrativo ou já tenha sido objeto de apreciação destes. COMPETÊNCIA PARA EFETUAR A REVISÃO DE OFÍCIO. Compete à autoridade administrativa da unidade da RFB na qual foi formalizada a exigência fiscal proceder à revisão de ofício do lançamento, inclusive para as hipóteses de tributação previdenciária. (...). Cabe destacar que o Parecer Normativo Cosit nº 8/2014 e a Portaria Conjunta SRF/PGFN nº 1/1999 estabelecem que “...qualquer débito encaminhado para inscrição em dívida Fl. 588DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 ativa pode ser revisto de ofício pela autoridade administrativa da RFB quando o sujeito passivo apresentar provas inequívocas de cometimento de erro de fato”. Anote-se ainda, que citado PN Cosit nº 8/2014 prevê a possibilidade de revisão de ofício de DCOMP “...quando a compensação não é homologada por despacho decisório e, cumulativamente, tal decisão não é reformada em função de contencioso administrativo, seja pelo fato de não se ter insaturado o litígio, seja em virtude de decisão administrativa definitiva, total ou parcialmente, desfavorável a ele”. Ante todo o exposto, voto em acatar parcialmente a preliminar suscitada, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para que esta receba o Recurso e aprecie os erros de cálculos relatados pela contribuinte. Análise do Direito Creditório A controvérsia nos autos cinge-se ao reconhecimento de direito creditório decorrente de saldo negativo de IRPJ, do ano-calendário 2011. A autoridade administrativa ao proceder a análise das retenções não conseguiu a comprovação de tais retenções, com base nas informações que constam no sistema do Fisco, não reconhecendo o crédito pleiteado. A DRJ julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade, nos seguintes termos (e-fls. 310/318): “ (...) De acordo com o §2º do art. 943 do RIR/1999, o Comprovante Anual de Retenção de Imposto de Renda na Fonte fornecido pela fonte pagadora é o documento hábil para comprovar a correta dedução do imposto retido durante o ano-calendário. Entretanto, é facultado ao contribuinte se valer de outros meios de prova que assegure, de forma inconteste, a efetividade da retenção (Súmula CARF nº 143). Nessa seara, cumprie salientar que nota fiscal, com o destaque da retenção, apenas informa o valor do tributo que deveria ser retido na operação, logo, por si só, não faz prova da efetiva retenção. A prova da efetividade da retenção - e sua dedutibilidade na apuração do período- se completa com a demonstração dos registros contábeis e a comprovação da movimentação financeira envolvida. Como já disse acima, as provas trazidas pelo contribuinte neste processo são insuficientes para comprovar as retenções. Todavia, os fatos suscitados e provas apresentadas no processo que trata da multa aplicada sobre a compensação não homologada, são mais completos e, em nome da verdade material, serão aqui apreciados. (...) 7. CONCLUSÃO Fl. 589DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 Em face do exposto, voto por julgar procedente em parte a manifestação de inconformidade apresentada para: - Reconhecer direito creditório remanescente, além do já admitido no despacho decisório, referente a Saldo Negativo IRPJ do ano- calendário 2011, no valor de R$ 42.838,23; - Homologar as compensações em litígio até o limite do crédito reconhecido”. Do Imposto de Renda Retido na Fonte Inicialmente, em relação à dedução do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), a legislação prevê que a pessoa jurídica pode deduzir do valor apurado no encerramento do período, o valor retido na fonte sobre as receitas que integraram a base de cálculo correspondente. Para tanto, estão obrigadas a prestar aos órgãos da RFB, no prazo legal, informações sobre os rendimentos que pagaram ou creditaram no ano-calendário anterior, por si ou como representantes de terceiros, com indicação da natureza das respectivas importâncias, do nome, endereço e número de inscrição no CNPJ, das pessoas que o receberam, bem como a contribuição social retida da fonte, mediante a Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF). Também as pessoas jurídicas que efetuarem pagamentos com retenção da contribuição na fonte devem fornecer à pessoa jurídica beneficiária, até o dia 31 de janeiro, documento comprobatório, em duas vias, com indicação da natureza e do montante do pagamento, das deduções e do imposto retido no ano-calendário anterior, que no caso é o Informe de Rendimentos. Assim, o valor retido na fonte somente pode ser compensado se a pessoa jurídica possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora para fins de apuração do saldo negativo de IRPJ no encerramento do período (art. 86 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, art. 11 do Decreto-Lei nº 1.968, de 23 de novembro de 1982 e art. 10 do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983). Ademais, o Parecer Normativo Cosit nº 01, de 24 de setembro de 2002, orienta: “ 7. No caso do imposto de renda, há que ser feita distinção entre os dois regimes de retenção na fonte: o de retenção exclusiva e o de retenção por antecipação do imposto que será tributado posteriormente pelo contribuinte. Retenção exclusiva na fonte 8. Na retenção exclusiva na fonte, o imposto devido é retido pela fonte pagadora que entrega o valor já líquido ao beneficiário. 9. Nesse regime, a fonte pagadora substitui o contribuinte desde logo, no momento em que surge a obrigação tributária. A sujeição passiva é exclusiva da fonte pagadora, embora quem arque economicamente com o ônus do imposto seja o contribuinte. Fl. 590DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 10. Ressalvada a hipótese prevista nos parágrafos 18 a 22, a responsabilidade exclusiva da fonte pagadora subsiste, ainda que ela não tenha retido o imposto. Imposto retido como antecipação 11. Diferentemente do regime anterior, no qual a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é exclusiva da fonte pagadora, no regime de retenção do imposto por antecipação, além da responsabilidade atribuída à fonte pagadora para a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, a legislação determina que a apuração definitiva do imposto de renda seja efetuada pelo contribuinte, pessoa física, na declaração de ajuste anual, e, pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual”. Para a análise das provas, cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015: Súmula CARF nº 80 Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Neste sentido, para casos de comprovação de retenção sem informe de rendimentos, aplica a Súmula CARF 143, os contribuintes podem comprovar por quaisquer meios de prova as retenções que dão sustentação à formação do crédito reivindicado, não sendo o informe de rendimentos emitido pela fonte pagadora como única forma de demonstrar o crédito. No caso sob em exame, a Contribuinte colacionou aos autos em sede recursal notas fiscais, extratos bancários e informes de rendimentos da fonte retentora no ano calendário de 2011 (e-fls. 365/570). E em meu sentir, os documentos apresentados pela Recorrente podem e devem ser analisados objetivando à comprovação da parcela do direito creditório em litígio, nos termos a Súmula CARF nº 143. Logo ante tudo o que foi dito, o sujeito passivo tem direito de deduzir a imposto de renda retido pelas fontes pagadoras, incidente sobre receitas auferidas e oferecidas à tributação, do valor da imposto devido ao final do período de apuração, ainda que não tenha o comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora (informe de rendimentos), desde que consiga provar, por quaisquer outros meios ao seu dispor, que efetivamente sofreu as retenções que alega. Fl. 591DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 O procedimento previsto no rito do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pode ser revisto no caso em que foi instaurada a fase litigiosa no procedimento ou ainda que pela autoridade administrativa quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião ao ato original decorrente de fato ou a direito superveniente, e ainda se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, caso em que é elaborado ato administrativo complementar com efeito retroativo ao tempo de sua execução. Assim, no rito do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, sendo afastado o óbice do despacho decisório original em que a compensação não foi homologada na sua integralidade, cabe a autoridade preparadora emitir novo despacho não havendo que se falar em preclusão do direito de a Fazenda Pública analisar o Per/DComp nesse segundo momento, já que da ciência deste ato complementar não ocorre a homologação tácita, pois os débitos estão com exigibilidade suspensa desde a instauração do litígio. Cumpre registrar, inclusive, que, enquanto a Recorrente não for cientificada de uma nova decisão quanto ao mérito de sua compensação, os débitos compensados permanecem com a exigibilidade suspensa, por não se verificar decisão definitiva acerca de seus procedimentos. E, caso tal decisão não resulte na homologação total das compensações promovidas, deve ser possibilitada a discussão do mérito da compensação nas duas instâncias administrativas de julgamento, conforme o rito processual do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 (§ 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Havendo dúvidas em relação ao que foi juntado ou a necessidade de juntada de outros documentos fiscais e contábeis da empresa, deve a Recorrente ser intimada para esclarecimentos e apresentação de documentos, inclusive, quanto às disposições da Sumula CARF nº 80. Destaca-se, por fim, que não se trata de emissão de novo despacho decisório, pois o primeiro não possuía vícios e estava de acordo com as provas e informações sistêmicas até aquele momento existentes. Os autos irão retornar apenas para a continuação da análise da liquidez e certeza do crédito remanescente, considerando o saneamento do processo com a juntada de documentos para comprovar a existência do crédito. Dispositivo Ante o exposto, voto em acatar em parte a preliminar suscitada, e no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito por se referir a fato ou a direito superveniente, ante os documentos apresentados em sede recursal e aplicação das determinações das Súmulas CARF nºs 80 e 143, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual ser retomado desde o início. Destaque-se que a Unidade de Origem deverá considerar em sua investigação todas as provas colacionadas aos presentes autos devendo as compensações serem homologadas até o Fl. 592DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1003-004.341 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.901464/2016-15 limite do crédito cuja liquidez e certeza forem devidamente constatadas e, se houver necessidade, intimar a Recorrente a prestar esclarecimentos ou complementar a produção de provas. (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado Fl. 593DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10660.000804/2004-21
Data da sessão: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2003 a 30/09/2003 Ementa: INTEMPESTIVIDADE DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. LITÍGIO NÃO INSTAURADO. Consoante os arts. 14 e 15 do Decreto nº 70.235/72, sendo intempestiva a manifestação de inconformidade ou a impugnação, porque protocolizada após o prazo de trinta dias, não se instaura o litígio. AUTO DE INFRAÇÃO. REMESSA VIA POSTAL. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO REPRESENTANTE LEGAL DA PESSOA JURÍDICAL. DECRETO Nº 70.235/72, ART. 23, II. Nos termos do art. 23, II, do Decreto nº 70.235/72, a intimação por via postal comprovadamente entregue no domicílio fiscal do interessado é válida, ainda que recebida por terceiro que não o representante legal da pessoa jurídica. Recurso não conhecido em parte, em face da intempestividade da Manifestação de Inconformidade, e negado na parte conhecida
Numero da decisão: 3401-001.140
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do Recurso e negar provimento na parte conhecida, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS
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INTIMAÇÃO. ENTREGA A PESSOA QUE NÃO É REPRESENTANTE DA  PESSOA JURÍDICA.   Recorrente  EXPRINSUL COMERCIO EXTERIOR  Recorrida  DRJ JUIZ DE FORA­MG    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/07/2003 a 30/09/2003  Ementa:  INTEMPESTIVIDADE DA MANIFESTAÇÃO DE  INCONFORMIDADE.  LITÍGIO NÃO INSTAURADO.   Consoante  os  arts.  14  e  15  do Decreto  nº  70.235/72,  sendo  intempestiva  a  manifestação de inconformidade ou a impugnação, porque protocolizada após  o prazo de trinta dias, não se instaura o litígio.   AUTO  DE  INFRAÇÃO.  REMESSA  VIA  POSTAL.  DESNECESSIDADE  DE  INTIMAÇÃO  PESSOAL  DO  REPRESENTANTE  LEGAL  DA  PESSOA JURÍDICAL. DECRETO Nº 70.235/72, ART. 23, II.   Nos termos do art. 23, II, do Decreto nº 70.235/72, a intimação por via postal  comprovadamente entregue no domicílio fiscal do interessado é válida, ainda  que recebida por terceiro que não o representante legal da pessoa jurídica.  Recurso  não  conhecido  em  parte,  em  face  da  intempestividade  da  Manifestação de Inconformidade, e negado na parte conhecida    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  4ª  Câmara  /  1ª  Turma  Ordinária  da  Terceira  Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do Recurso e negar  provimento na parte conhecida, nos termos do voto do(a) Relator(a).    (assinado digitalmente)  Gilson Macedo Rosenburg Filho ­ Presidente     Fl. 191DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10660.000804/2004­21  Acórdão n.º 3401­01.140  S3­C4T1  Fl. 185          2   (assinado digitalmente)  Emanuel Carlos Dantas de Assis ­ Relator    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros  Gilson  Macedo  Rosenburg  Filho,  Emanuel  Carlos  Dantas  de  Assis,  Rodrigo  Pereira  de  Mello  (Suplente),  Odassi Gerzoni Filho, Fernando Marques Cleto Duarte e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda.  Relatório  Trata­se de  recurso voluntário contra acórdão da DRJ que não conheceu de  Manifestação de Inconformidade, por intempestiva.  Após  despacho  da  autoridade  administrativa  que  considerou  intempestiva  a  Manifestação de  Inconformidada  a contribuinte  apresentou nova  inconformidade,  alegando o  seguinte:  ­  foi  induzida  a  erro  pela  informação  constante  do  sistema de  rastreamento  dos  Correios,  disponível  na  internet,  no  qual  consta  que  a  correspondência  foi  postada  em  24/09/2008  e  entregue  em  23/09/2008.  Como  isso  não  é  possível,  entendeu  que  ocorrera  o  inverso, ou seja, a correspondência foi postada em 23/09/2008 e entregue em 24/09/2008;  ­  a  pessoa  que  assinou  o  AR  é  absolutamente  estranha  ao  quadro  de  funcionários e representantes da empresa.  A  2ª  Turma  da  DRJ  entendeu  não  poder  considerada  válida  a  segunda  inconformidade, ressaltando que o sistema de rastreamento mencionado é de responsabilidade  exclusiva da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, de modo que eventuais falhas nele  não pode ser argüida perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil.  Quanto à alegação de que a pessoa que assinou o AR é estranha ao quadro de  funcionários  e  representantes  da  empresa,  destacou  que  a  intimação  se  deu  nos  termos  do  inciso II do artigo 23 do Decreto 70.235/72.  No  Recurso  Voluntário,  tempestivo,  a  contribuinte  insiste  para  que  a  Manifestação  de  Inconformidade  serja  recebida,  reiterando  os  argumentos  contidos  nas  duas  inconformidades.  É o relatório, elaborada a partir do processo digitalizado.      Voto             Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis, Relator  Fl. 192DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10660.000804/2004­21  Acórdão n.º 3401­01.140  S3­C4T1  Fl. 186          3 O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo.  Todavia,  face  à  intempestividade  da  Manifestação de Inconformidade, não pode ser conhecido no  tocante às questões  relativas ao  mérito da autuação, nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235/72.   É que somente a inconformidade tempestiva instaura a fase litigiosa. Daí que,  no tocante às demais matérias afora a alegação de tempestividade (reiteradas na peça recursal),  não se deve conhecer deste Recurso Voluntário.  Quanto  à  intempestividade,  reafirmo­a  levando  em  conta  que  o  Auto  de  Infração, enviado por via postal, foi entregue no domicílio da pessoa jurídica em 23/09/2008 e  o ingresso da primeira inconformidade, antes do despacho dizendo de sua intempestividade, foi  apresentada em 24/10/2008, quando o prazo final foi o dia 23/10/2008.  Assim  como  a  DRJ,  também  entendo  que  eventual  falha  no  sistema  de  rastreamento da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, disponível na internet, não pode  oposta nesta seara. Deve prevalecer a data constante do Aviso de Recebimento (AR) acostado  aos  autos  –  23/09/2008  ­,  que  além  de  grifada  a  caneta  é  repetida  no  carimbo  aposto  pelos  Correios.  Quanta à circunstância de a  intimação não  ter sido entregue a  representante  legal  da  pessoa  jurídica,  é  irrelevante.  Até  porque  a  pessoa  jurídica  possui  personalidade  e  domicílio próprios e não carece seja pessoal (junto ao representante legal) a intimação.  Neste  sentido Marcos  Vinicius  Neder  e Maria  Teresa Martinez  López,  no  livro Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado, São Paulo, Dialética, 2002, p. 240,  com  muita  propriedade  informam  o  seguinte,  ao  tratarem  do  art.  23,  II,  do  Decreto  nº  70.235/72,  segundo  o  qual  far­se­á  a  intimação  “por  via  postal,  telegráfica  ou  por  qualquer  outro  meio  ou  via,  com  prova  de  recebimento  no  domicílio  tributário  eleito  pelo  sujeito  passivo” (redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997):  Ressalte­se que a jurisprudência administrativa no que concerne  à intimação por via postal é no sentido de se considerar válida a  notificação que chega ao endereço do domicílio tributário eleito  pelo contribuinte e constante dos cadastros da SRF, mesmo que  a  assinatura  do  recebimento  não  seja  do  intimado.  Aceita­se,  inclusive  a  entrega  da  correspondência  a  pessoas  que  não  pertencem ao corpo funcional da pessoa jurídica (v.g., porteiros,  recepcionistas  etc.),  desde  que  sejam  normalmente  incumbidas  de recebe­las no prédio.  Não  se  admite  é  que  a  entrega  seja  feita  a  pessoa  não  identificada,  ou  a  outrem  que  nenhuma  relação  tenha  com  a  pessoa  jurídica  (no  caso  de  erro  na  entrega,  por  exemplo). Neste processo não se trata de tais hipóteses, já que a entregua se deu no endereço  da empresa.   Quanto aos princípios constitucionais que  regem o Processo Administrativo  Fiscal, especialmente o do contraditório e ampla defesa, invocados na peça recursal, , não cabe  deles cogitar porque a situação é de intempestividade, causada por inação da contribuinte. Por  outro lado, o prazo de trinta dias inserto no art. 15 do Decreto nº 70.235/72 é preclusivo, pelo  que não se instaurou a fase litigiosa com relação ao mérito do indeferimento parcial do pedido  Fl. 193DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10660.000804/2004­21  Acórdão n.º 3401­01.140  S3­C4T1  Fl. 187          4 de  ressarcimento,  face  à  intempestividade  constatada.  Nos  termos  do  art.  14  do  Decreto  nº  70.235/72, somente se inicia o litígio na hipótese de impugnação tempestiva.  A  corroborar  o  entendimento  aqui  adotado,  menciono,  indo  além  da  jurisprudência administrativa reiterada sobre o tema1,   também a seguinte, desta feita oriunda  do Judiciário:  Processo  AMS  1998.01.00.016811­2/MG;  APELAÇÃO  EM  MANDADO DE SEGURANÇA   Relator JUIZA ELIANA CALMON     Órgão Julgador QUARTA TURMA     Publicação 25/06/1999 DJ p.543   Data da Decisão 30/03/1999    Decisão  Dar provimento aos recursos, à unanimidade.    Ementa    TRIBUTÁRIO  ­  INTIMAÇÃO POSTAL DE DECISÃO  ADMINISTRATIVA  ­  AVISO  DE  RECEPÇÃO  ASSINADO  ­  RECURSO ADMINISTRATIVO ­ INTEMPESTIVIDADE.  1.  Considera­se  efetuada  a  intimação  postal  quando  a  correspondência,  corretamente  endereçada  ao  destinatário,  é  recebida por pessoa que assina o AR.  2. Intimação válida que leva à conclusão de que é intempestivo o  recurso administrativo.  3. Recursos providos.      Diante do exposto, não conheço da parte do Recurso que adentra no mérito do  pedido de ressarcimento, e nego provimento no restante porque intempestiva a Manifestação de  Inconformidade.  (assinado digitalmente)  Relator Emanuel Carlos Dantas de Assis                                                              1 Acórdãos nºs 202­08457, sessão de 21/05/1996, relator Cons. José Cabral Garofano; 202­09572,  sessão de 14/10/1997, relator Cons. Antônio Carlos Bueno Ribeiro; e 203­08305, sessão de 10/07/2002,  relator Cons. Renato Scalco Isquierdo, maioria.                                  Fl. 194DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO

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10429329 #
Numero do processo: 10510.001458/2010-60
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu May 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2005 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA - Constatada a ocorrência de contradição, erro ou omissão na decisão embargada, deve ser dado provimento aos embargos de declaração com vistas a sanear tais incorreções. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. RETORNO DOS AUTOS À DRJ PARA NOVA DECISÃO. Há de ser decretada a nulidade de decisão recorrida por preterição do direito de defesa do contribuinte, quando esta possuir vício de motivação, tendo deixado de analisar fundamentos específicos e peculiares ao presente caso, essenciais à solução da contenda (art. 59 do Decreto nº 70.235/1972).
Numero da decisão: 3003-002.528
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para que seja sanada a omissão e dar provimento parcial ao recurso voluntário, para fins de, acolhendo a preliminar suscitada, decretar a nulidade do acórdão recorrido, determinando, por consequência, que os autos retornem àquela instância de julgamento, para que seja proferida nova decisão, em que sejam analisados todos os argumentos constantes da impugnação administrativa apresentada. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Renan Gomes Rego (substituto integral), Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Jorge Luis Cabral (substituto integral), Keli Campos de Lima e George da Silva Santos.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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OMISSÃO. OCORRÊNCIA - Constatada a ocorrência de contradição, erro ou omissão na decisão embargada, deve ser dado provimento aos embargos de declaração com vistas a sanear tais incorreções. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. RETORNO DOS AUTOS À DRJ PARA NOVA DECISÃO. Há de ser decretada a nulidade de decisão recorrida por preterição do direito de defesa do contribuinte, quando esta possuir vício de motivação, tendo deixado de analisar fundamentos específicos e peculiares ao presente caso, essenciais à solução da contenda (art. 59 do Decreto nº 70.235/1972). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para que seja sanada a omissão e dar provimento parcial ao recurso voluntário, para fins de, acolhendo a preliminar suscitada, decretar a nulidade do acórdão recorrido, determinando, por consequência, que os autos retornem àquela instância de julgamento, para que seja proferida nova decisão, em que sejam analisados todos os argumentos constantes da impugnação administrativa apresentada. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Renan Gomes Rego (substituto integral), Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Jorge Luis Cabral (substituto integral), Keli Campos de Lima e George da Silva Santos. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 51 0. 00 14 58 /2 01 0- 60 Fl. 156DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-002.528 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.001458/2010-60 Trata o presente processo de Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte ao amparo do art. 65 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, em face do Acórdão nº 3003-002.115, de 20/09/2022, proferido pela Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção de Julgamento deste CARF, o qual decidiu rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, exonerando a penalidade relativa a Declaração de Despacho de Exportação – DDE nº 2050461109/7, conforme ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2005 MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DE EMBARQUE. PRESTAÇÃO DA INFORMAÇÃO EM ATÉ 7 DIAS DO EMBARQUE. POSSIBILIDADE. O descumprimento do prazo de 7 (sete) dias, fixado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), para o registro, no Siscomex, dos dados do embarque, subsume-se à hipótese da infração por atraso na informação sobre carga transportada, sancionada com a respectiva multa regulamentar. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Aplicação da Súmula CARF n.º 11. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGENTE MARÍTIMO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 185 O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto-Lei 37/66. INFRAÇÕES ADUANEIRAS. PRAZO DECADENCIAL. DECRETO LEI Nº 37/66. DATA INICIAL. OCORRÊNCIA DA INFRAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 184 O prazo decadencial em matéria aduaneira é contada da data da infração, conforme estabelece o art. 139 do Decreto-Lei nº 37/66. No caso de multa por informação extemporânea, a infração ocorre no momento em que se esgota o prazo para prestá-la. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Alega a embargante que o acórdão embargado incorreu em omissão quanto aos seguintes pontos, a saber: 1. Omissão acerca da preliminar de nulidade do acórdão de primeira instância; 2. Omissão sobre a preliminar de nulidade em decorrência da irretroatividade do Decreto 6.759/2009; Fl. 157DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-002.528 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.001458/2010-60 É o Relatório. Voto Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator Atendidos os pressupostos de admissibilidade pelos presentes embargos de declaração, com fulcro no art. 65, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, atualmente regido pelo art. 116 da Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, conforme despacho às fls. 152, razão pela qual foram admitidos, passo a sua apreciação. Conforme assentado, a embargante entende omisso, contraditório e obscuro o aludido acórdão em relação aos seguintes pontos: 1. Omissão acerca da preliminar de nulidade do acórdão de primeira instância; 2. Omissão sobre a preliminar de nulidade do auto de infração em decorrência da irretroatividade do Decreto 6.759/2009; De fato, as duas alegações acima constavam do recurso voluntário interposto em face da decisão da DRJ, em seus itens 4 e 5, conforme colacionado no despacho de admissibilidade, sendo considerado assim omisso o acórdão embargado nesses tópicos. Constatada a omissão, os embargos devem ser admitidos nos termos do voto que se segue. Em relação à preliminar de nulidade do acórdão de primeira instância, alega a recorrente que a decisão recorrida relata fatos alheios a presente demanda e não se manifestou sobre matérias suscitadas na impugnação. Com efeito, o acórdão de primeira instância não abordou a preliminar de nulidade do auto de infração em decorrência da irretroatividade do Decreto 6.759/2009, a ilegitimidade passiva da impugnante, bem como tratou de questões que não foram matéria de defesa alegadas pela recorrente. Nota-se, portanto, que há uma clara dissonância entre a conduta autuada, o efetivo conteúdo da impugnação apresentada e a narração constante do acórdão recorrido. Assim, verifica-se que o acórdão recorrido, além de ter tratado de situação não relacionada à presente contenda, deixou de discorrer sobre tópicos específicos constantes da impugnação apresentada. Sendo assim, não resta dúvidas que o acórdão recorrido trouxe em seus fundamentos razões que não estão relacionadas à presente contenda, levando à compreensão de que o caso não fora analisado com o devido cuidado pelos Julgadores naquela oportunidade. Ou seja, verifica-se que a DRJ, de fato, julgou a presente contenda de forma genérica, sem que tivesse feito qualquer consideração acerca das particularidades alegadas pelo contribuinte neste caso concreto e da referida documentação anexada aos autos. Fl. 158DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-002.528 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.001458/2010-60 No meu entender, portanto, a decisão recorrida reveste-se de vício intransponível de motivação, apta a configurar a preterição do direito de defesa do contribuinte, nos moldes do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, in verbis: Art. 59 São nulos: I- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Em relação à preliminar de nulidade do auto de infração em decorrência da irretroatividade do Decreto 6.759/2009 trata-se de matéria suscitada na impugnação e igualmente em nenhum momento foi abordada pelo acórdão de primeira instância, razão pela qual deixo de me manifestar para que não haja supressão de instância. Assim, pela nulidade acatada é despiciendo analisar os demais pontos de defesa.. Por todo o exposto, voto por acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para que seja sanada a omissão e dar provimento parcial ao recurso voluntário, para fins de, acolhendo a preliminar suscitada, decretar a nulidade do acórdão recorrido, determinando, por consequência, que os autos retornem àquela instância de julgamento, para que seja proferida nova decisão, em que sejam analisados todos os argumentos constantes da impugnação administrativa apresentada. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 159DF CARF MF Original

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10422289 #
Numero do processo: 16561.720059/2020-54
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue May 07 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2016, 2017 HOLDING. EMPRESA VEÍCULO. PROPÓSITO NEGOCIAL. AQUISIÇÃO. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO. RECURSOS DE TERCEIROS. O Fundo de Investimento em Participação (FIP) não pode contrair empréstimos, de forma que a utilização de sua controlada (empresa holding) para aquisição de participação societária, com grande parte dos recursos serem provenientes de terceiros (financiamento bancário do exterior e emissão de debentures) revela um propósito negocial específico e dentro de um amplo contexto operacional/societário de um grupo econômico. Incabível, no caso dos autos, de se atribuir à holding a pecha de empresa veículo e/ou falsa adquirente, uma vez que o ágio surgido na operação de aquisição foi legítimo, assim como foram os atos posteriores que resultaram na sua dedutibilidade fiscal. Constatada a legitimidade das operações de aquisição e incorporação, restam canceladas as demais infrações apontadas nos autos de infração de IRPJ e de CSLL.
Numero da decisão: 1401-006.921
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, André Severo Chaves, André Luis Ulrich Pinto e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2016, 2017 HOLDING. EMPRESA VEÍCULO. PROPÓSITO NEGOCIAL. AQUISIÇÃO. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO. RECURSOS DE TERCEIROS. O Fundo de Investimento em Participação (FIP) não pode contrair empréstimos, de forma que a utilização de sua controlada (empresa holding) para aquisição de participação societária, com grande parte dos recursos serem provenientes de terceiros (financiamento bancário do exterior e emissão de debentures) revela um propósito negocial específico e dentro de um amplo contexto operacional/societário de um grupo econômico. Incabível, no caso dos autos, de se atribuir à holding a pecha de empresa veículo e/ou falsa adquirente, uma vez que o ágio surgido na operação de aquisição foi legítimo, assim como foram os atos posteriores que resultaram na sua dedutibilidade fiscal. Constatada a legitimidade das operações de aquisição e incorporação, restam canceladas as demais infrações apontadas nos autos de infração de IRPJ e de CSLL.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-04-22T18:12:05Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-04-22T18:12:05Z; Last-Modified: 2024-04-22T18:12:05Z; dcterms:modified: 2024-04-22T18:12:05Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-04-22T18:12:05Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-04-22T18:12:05Z; meta:save-date: 2024-04-22T18:12:05Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-04-22T18:12:05Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-04-22T18:12:05Z; created: 2024-04-22T18:12:05Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 46; Creation-Date: 2024-04-22T18:12:05Z; pdf:charsPerPage: 1738; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-04-22T18:12:05Z | Conteúdo => S1-C 4T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 16561.720059/2020-54 Recurso Voluntário Acórdão nº 1401-006.921 – 1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 09 de abril de 2024 Recorrente GLOBENET CABOS SUBMARINOS S.A. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2016, 2017 HOLDING. EMPRESA VEÍCULO. PROPÓSITO NEGOCIAL. AQUISIÇÃO. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO. RECURSOS DE TERCEIROS. O Fundo de Investimento em Participação (FIP) não pode contrair empréstimos, de forma que a utilização de sua controlada (empresa holding) para aquisição de participação societária, com grande parte dos recursos serem provenientes de terceiros (financiamento bancário do exterior e emissão de debentures) revela um propósito negocial específico e dentro de um amplo contexto operacional/societário de um grupo econômico. Incabível, no caso dos autos, de se atribuir à holding a pecha de empresa veículo e/ou falsa adquirente, uma vez que o ágio surgido na operação de aquisição foi legítimo, assim como foram os atos posteriores que resultaram na sua dedutibilidade fiscal. Constatada a legitimidade das operações de aquisição e incorporação, restam canceladas as demais infrações apontadas nos autos de infração de IRPJ e de CSLL. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 59 /2 02 0- 54 Fl. 3798DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, André Severo Chaves, André Luis Ulrich Pinto e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário apresentado perante este Colegiado, em face do Acórdão de nº 108-024.053 proferido pela 20ª Turma da DRJ/08, em sessão de 22 de novembro de 2021, que julgou improcedente os lançamentos de IRPJ e CSLL, decorrentes de amortizações indevidas de ágio pago, além de glosa de despesas financeiras relacionadas à créditos de terceiros (financiamento bancário e debêntures) para fins de aquisição da Recorrente (cujo pagamento continha ágio). Houve a imposição de Multa Isolada por insuficiência de recolhimento de estimativas de IRPJ e de CSLL e Compensação Indevida de Prejuízo Operacional e de Base de Cálculo Negativa de CSLL. Os fatos geradores situam-se nos anos calendários de 2016 e 2017, conforme Auto de Infração de IRPJ: Fl. 3799DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 [...] A seguir, passo a transcrever o TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL onde ali estão os fatos ocorridos nos autos, apenas o reproduzo de forma resumida, mas nada que possa interferir na adequada compreensão dos fatos. [os destaques são do original] [...] 2 – Da Caracterização dos Sujeitos Passivos 2.1 – Da Pessoa Jurídica Fiscalizada (GLOBENET) Consiste a fiscalizada, GLOBENET CABOS SUBMARINOS S/A, CNPJ 02.934.071/0001-97,doravante denominada “GLOBENET”, empresa esta que foi objeto da negociação tratada no presente relatório, em uma sociedade por ações (Sociedade Anônima – S/A), cujas atividades iniciaram-se em 10/12/1998 e, conforme preceitua o artigo 3º do Estatuto Social, consignado na Ata de Assembléia Geral Extraordinária de 08/05/2019, tem por objeto social “a prestação de serviços telecomunicações e correlatos, incluindo, mas não se limitando, a prestação de serviços de internet, a implantação, operação e locação de meios e sistemas para telecomunicações e atividades correlatas, a compra, a venda, a importação e a exportação de equipamentos e o fornecimento de capacidade, meio e infraestrutura a empresas que detenham autorização, permissão ou concessão para exploração de serviços de telecomunicações.” [...] 2.2 – Da Pessoa Jurídica Incorporada (BTG PACTUAL YS) A empresa incorporada no planejamento tributário em estudo no presente relatório, BTG PACTUAL YS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A, CNPJ 17.079.325/0001-04, doravante denominada “BTG PACTUAL YS”, consistia em uma sociedade anônima de capital fechado, cujas atividades iniciaram-se em 10/08/2012 e, conforme preceitua o Artigo 3º do Estatuto Social de 07/12/2012, possuía como objeto social “a participação em outras sociedades, simples ou empresárias, nacionais ou estrangeiras, na qualidade de sócia, acionista ou quotista (‘Holding’), bem como a prestação de serviços administrativos e a gestão e a comercialização de bens próprios”. [...] 2.3 – Do Real Adquirente (BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP) O real adquirente das ações da empresa GLOBENET, no contexto do planejamento tributário ora em estudo, BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II – FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES, doravante denominado “BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP”, “BTG PACTUAL FIP”, ou Fl. 3800DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 simplesmente “FIP”, CNPJ nº 14.596.751/0001-27, consiste em um fundo constituído em 24/10/2011, conforme Instrumento Particular de Constituição lavrado naquela data, o qual aprovou e promulgou seu regulamento. [...] O objetivo do fundo foi descrito no artigo 10º (Capítulo V) do Ato de Constituição de 24/10/2011, nos seguintes termos: “proporcionar aos Cotistas a valorização de suas Cotas, observada a política de investimento definida no Capítulo VII abaixo, por meio de investimentos na aquisição direta de ações ou títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão das Companhias Investidas, de forma que o FUNDO venha a participar do processo decisório das Companhias Investidas, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão”. (grifo nosso) Em resposta ao Termo de Início de Diligência Fiscal, de 22/02/2019, a atual administradora do FIP apresentou 13 (treze) boletins de subscrição do fundo, todos com data de 0703/2013, segundo esclarecimentos das notas explicativas de suas demonstrações financeiras auditadas. Observe-se que 100% da composição do fundo provém de entidades pertencentes ao “Grupo BTG Pactual”, sendo que, das 4 (quatro) investidoras, 2 (duas) são estrangeiras: “BTG Pactual Brazil Infrastructure Fund II A Feeder LLC” (aqui tratada como “LLC A”) e “BTG Pactual Brazil Infrastructure Fund II B Feeder LLC” (aqui tratada como “LLC B”), fundos localizados no estado de Delaware, nos Estados Unidos. “LLC A” é gerida pela empresa Santander Securities DTVM S/A e, “LLC B”, pelo Citibank DTVM S/A, ambas empresas brasileiras. [...] 3 – Da Síntese do Planejamento Tributário Ilícito O presente Termo de Verificação Fiscal tem por objetivo relatar a amortização indevida de ágio procedida pela empresa GLOBENET, decorrente da aquisição da totalidade de suas cotas pela empresa BTG PACTUAL YS, seguida de incorporação reversa, da adquirente pela adquirida, situação esta que culminou na redução indevida das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL a partir do ano-calendário de 2014. Como veremos adiante, também ocorreu compra alavancada na operação, uma vez que a empresa BTG PACTUAL YS emitiu debêntures e contraiu empréstimo no exterior para viabilizar a aquisição da GLOBENET, sendo que, após sua incorporação pela empresa adquirida (a qual já estava prevista desde o início da operação), a GLOBENET passou a ser a devedora das mesmas debêntures e do empréstimo que subsidiaram sua própria aquisição, deduzindo, Fl. 3801DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 indevidamente, a partir de então, os encargos financeiros decorrentes do financiamento. Ademais, a holding BTG PACTUAL YS foi utilizada como empresa-veículo na operação, pois durante seu breve período de existência, sua principal função foi a de servir como canal de passagem ou “conta-caixa” para os recursos que viriam a ser utilizados na aquisição da GLOBENET, nenhum deles proveniente de suas próprias atividades, servindo ao papel de adquirente ficta da GLOBENET, a fim transferir para a própria empresa adquirida o ágio e os passivos financeiros provenientes da operação, promovendo uma redução indevida da tributação da fiscalizada. Tal redução foi viabilizada por meio de planejamento tributário ilícito empreendido pelo GRUPO BTG PACUAL, encabeçado pelo fundo BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, que tem sua gestão promovida pela empresa BTG PACTUAL GESTORA DE RECURSOS LTDA. [...] 4 – Dos Fatos 4.1 – Do Financiamento da Operação Intimada a apresentar memória de cálculo dos recursos que subsidiaram a aquisição da GLOBENET pela BTG PACTUAL YS, a fiscalizada respondeu em 17/12/2018, em atendimento ao Termo de Intimação nº 7, de 06/12/2018, com o seguinte quadro (fl. 1188): A fim de comprovar a entrada dos recursos acima relacionados (cujo somatório corresponde a R$ 1.824.590.725,28) na conta corrente da empresa BTG PACTUAL YS, a fiscalizada apresentou, também, extrato bancário do Banco Itaú (fl. 1189), cujos lançamentos são reproduzidos a seguir: Por fim, em relação ao lançamento devedor de R$ 1.779.026.000,00, confirmou a fiscalizada tratar-se de parte do pagamento feito à empresa Oi pela aquisição da GLOBENET, e esclarece que uma pequena divergência em relação ao valor Fl. 3802DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 constante na memória de cálculo do ágio, apresentada em 17/01/2018 (transcrita na Subseção 4.2), deve-se a diferença cambial. O valor lá apontado utilizou a cotação de câmbio de 31/12/2013, data da contabilização do ágio na BTG PACTUAL YS (US$ 758.000,00 x 2,3426 = R$ 1.775.690.800,00), enquanto que o valor transferido à Oi teve como base o câmbio da data da efetiva transferência bancária, em 17/01/2014 (US$ 758.000,00 x 2,3470 = R$ 1.779.026.000,00). [...] 4.1.1 – Do Empréstimo no Exterior Em 02/04/2019, em resposta ao Termo de Intimação nº 09, a fiscalizada apresentou contrato referente ao empréstimo contraído no exterior junto ao Banco Sumitomo Mitsui Banking Corporation (fls. 1201 a 1300) no valor de US$ 366.000.000,00, valor este que, convertido à taxa cambial de 2,3462 corresponde aos R$ 858.709.200,00 depositados na conta corrente da BTG PACTUAL YS em 17/01/2014, conforme consignado no contrato de câmbio de 16/01/2014 que foi apresentado na mesma ocasião (fls. 1301 a 1304). Em 13/05/2019, a fiscalizada apresenta tradução do contrato de empréstimo (fls. 1391 a 1537). A devolução do montante captado por meio do empréstimo dar-se-á por amortização em 20 (vinte) parcelas semestrais e consecutivas a partir de 17/07/2014 até 16/01/2024, ou seja, num prazo total de 10 (dez) anos, conforme percentuais previstos na tabela do item 2.05 do Contrato. É de suma importância observar, ainda, que o contrato de empréstimo já previa, e tinha como condição, que a contratante, BTG PACTUAL YS, deixaria de existir e seria incorporada pela empresa a ser adquirida com aqueles recursos, GLOBENET, que assumiria os encargos do passivo a partir daquele momento, ou seja, a incorporação e transferência do empréstimo para a adquirida já claramente fazia parte do planejamento estratégico da empresa antes da aquisição da GLOBENET, e com data pré-estabelecida (180 dias após o fechamento), conforme é possível observar da leitura dos trechos abaixo: “CONSIDERANDO que, assim que possível após a Data de Fechamento, o Tomador [BTG PACTUAL YS] realizará uma reestruturação societária pela qual o Tomador [BTG PACTUAL YS] será incorporado pelo Alvo [GLOBENET] e o Alvo [GLOBENET] será a pessoa jurídica superveniente;” (pg. 7, fls. 1398) (...) “ ‘Tomador’ tem o significado indicado no preâmbulo deste Contrato. Contudo, a partir e após a conclusão da Incorporação Reversa, o termo “Tomador” se referirá somente ao Alvo [GLOBENET] ou, de acordo com a Cláusula 10.06(a), à BermudaCo ou USCo, conforme o caso.” (pg. 9, fls. 1400) “Incorporação Reversa” significa a reestruturação societária que ocorrerá 180 dias após a Data de Fechamento, pela qual o Tomador [BTG PACTUAL YS] será incorporado pelo Alvo [GLOBENET], sendo o Alvo [GLOBENET] a única pessoa jurídica superveniente.” (pg. 32, fls. 1423) Importante, ainda, ressaltar que, embora não conste textualmente no contrato de empréstimo a previsão de responsabilidade solidária do BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP (ali identificado como “Fundo BTG”) em relação Fl. 3803DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 ao cumprimento do pagamento do principal e dos encargos decorrentes, fica evidente em alguns trechos que a manutenção do FIP na posição de controladora (ou de outra entidade ou fundo com capacidade financeira equivalente) foi condição essencial para aprovação do crédito, conforme vemos abaixo: (C) se o Fundo BTG não tiver o Controle do Grupo BTG Pactual YS, mas algum outro membro do Grupo BTG Pactual tiver o controle do Grupo BTG Pactual YS, o Tomador prontamente providenciará a documentação e informações relacionadas àquela entidade exigidas pelos Credores ou alguma autoridade regulatória para permitir o cumprimento das normas e regulamentos “conheça o seu cliente” e contra a lavagem de dinheiro aplicáveis, inclusive, dentre outras, o Patriot Act. (pg. 12, fl. 1403) (...) (vii) Em caso de Mudança de Controle, o Tomador pagará antecipadamente um valor total principal dos Empréstimos igual a 100% do valor em aberto da Linha de Crédito à época, no prazo de 20 (vinte) Dias Úteis de tal Mudança de Controle. (pg.36, fl. 1427) (e) o Tomador [BTG PACTUAL YS} pode emitir Participações Acionárias em si mesmo contanto que tal emissão ou venda não resulte em o Tomador [BTG PACTUAL YS] deixar de ser controlado pelo Fundo BTG ou quaisquer empresas Coligadas pelo Fundo BTG; ressalva-se que referidas Participações Acionárias devem ser penhoradas a favor das Partes Garantidas sob essencialmente os mesmos termos que a Cessão Fiduciária de Ações do Tomador; (pg. 71, fl. 1462) (grifos nossos) Fica evidente da leitura das cláusulas acima que o grupo BTG PACTUAL deveria manter como controlador o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP ou qualquer outra entidade do grupo que tivesse condições financeiras de suportar a operação, já que a BTG PACTUAL YS não o tinha e, inclusive, deixaria de existir por incorporação da empresa adquirida logo após a concretização do negócio. Já se sabia de antemão que a GLOBENET passaria a suportar o empréstimo e, na impossibilidade de honrá-lo, seu controlador, BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP (ou outra entidade do grupo), poderia fazê-lo. 4.1.2 – Das Debêntures Em 02/04/2019, em resposta ao Termo de Intimação nº 09, a fiscalizada apresentou Escritura Particular da 1ª Emissão de Debêntures Simples (fls. 1314 a 1371) realizada em nome da empresa BTG PACTUAL YS em 15/01/2014, bem como Primeiro Aditamento à Escritura, de 24/01/2014 (fls. 1307 a 1313). O valor total de captação prevista na Escritura de Emissão de Debêntures (alterado pelo 1ª Aditamento) foi de R$ 638.384.000,00 (item 3.3), sendo emitidas 2.720 debêntures (item 4.1.2) ao valor nominal unitário de R$ 234.700,00 (item 4.1.1). Tal valor em dólares estadunidenses corresponde a US$ 272.000.000,00, conforme item 3.3 da Escritura original. A fiscalizada foi também intimada a apresentar relação de debenturistas e informar a quantidade de debêntures emitidas e o valor investido por cada investidor. Foi apresentada, em 22/04/2019, mensagem eletrônica (fl. 1382) remetida pelo agente fiduciário das debêntures (Planner Trustee DTVM Ltda.), Fl. 3804DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 por meio da qual é possível identificar a origem da captação dos recursos conforme tabela abaixo: A devolução do montante captado por meio das debêntures dar-se-á por amortização em 20 (vinte) parcelas semestrais e consecutivas a partir de 17/07/2014 até 16/01/2024, ou seja, num prazo total de 10 (dez) anos, conforme percentuais previstos na tabela do item 4.2.1 da Escritura. 4.1.3 – Do “Capital Próprio Com o objetivo de verificar se algum capital da própria BTG PACTUAL YS teria sido aplicado na aquisição da GLOBENET, esta fiscalização questionou a empresa sobre a natureza do montante de R$ 339.259.642,11, identificado na tabela apresentada em 17/12/2018 como “Capital Próprio”, ao que respondeu, em atendimento ao Termo de Intimação nº 10, nos seguintes termos (fl. 1380): “C) Capital Próprio (R$ 339.259.642,11): apresentar cópia da TED realizada em 17/01/2014 e informar dados da conta bancária de onde partiu a transferência (nº da conta, agência, banco e titular) e discriminar a origem de tal capital (informar se houve resgate de aplicação financeira, transferência direta de outra conta corrente, aporte de capital, etc); A Fiscalizada vem apresentar a cópia da TED mencionada (Doc. 03). De todo modo, a Fiscalizada reitera que já apresentou o extrato bancário apresentado em resposta ao Termo de Intimação nº 7, o qual comprova a transferência do montante de R$ 339.259.642,11 à conta corrente do BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S.A., no Banco Itaú.” A TED anexada à resposta comprova que se trata de transferência a partir de outra conta corrente que tem como titular a própria BTG PACTUAL YS (Agência 0002 – Conta 148994 – Banco Pactual). Percebe-se, assim, claramente, a tentativa da empresa em comprovar que tal montante adveio de recursos da própria empresa, o que sustentaria a tese (fictícia) de que a BTG PACTUAL YS teria sido a real adquirente das quotas da GLOBENET. Compulsando os registros contábeis da empresa (ECD), verificamos que, na realidade, tais recursos foram fornecidos pela controladora BTG PACTUAL INFRAESTUTURA II FIP por meio de integralização de capital. O aporte de R$ 339.200.000,00 consta nos registros contábeis relativos à mencionada conta corrente (conta contábil 1123000208 – BANCO BTG PACTUAL S.A.), na mesma data de 17/01/2014 (fls. 1385 e 2256). [...] Assim, considerando que R$ 858.709.200,00 tiveram origem em empréstimo no exterior, R$ 626.621.883.17, em captação por meio de debêntures, e R$ 339.259.642,11 em integralização feita pela controladora BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, constata-se que nenhum valor da própria BTG PACTUAL YS foi empregado na aquisição da GLOBENET, ou seja, o capital Fl. 3805DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 empregado na operação não adveio de atividade própria da BTG PACTUAL YS, que, em realidade, nada produziu em seus breves dois anos de existência. 4.2 – Da aquisição da GLOBENET Em 12/07/2013, embora não dispondo de recursos para arcar com a operação, BTG PACTUAL YS celebra “Contrato de Compra e Venda de Quotas e Avenças” (fls. 69 a 137, tradução às fls. 553 a 631) com OI S/A e BRT Serviços de Internet, para aquisição da GLOBENET (então denominada “Brasil Telecom Cabos Submarinos Ltda”). BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP consta apenas como parte interveniente tendo em vista ser controladora da BTG PACTUAL YS. Em 20/12/2013, BTG PACTUAL YS reconhece em sua contabilidade o recebimento da totalidade das quotas da GLOBENET no valor de R$ 1.775.690.800,00 (conta 2121021052 – Brasil Telecom Cabos Submarinos Ltda) e, em 31/12/2013, realiza lançamento credor de R$ 1.548.601.690,24 de ÁGIO contra débito na conta 2121021052 - Ágio-BRASIL TELECOM CABOS SUBMARINOS LTDA (fl. 2269). Em 17/01/2014, BTG PACTUAL YS recebe o montante de R$ 1.824.590.725,28 e passa, então, a deter os recursos necessários para cumprir com as obrigações financeiras decorrentes do contrato de aquisição das quotas da GLOBENET e reconhece tal recebimento, bem como o repasse do valor devido à OI na mesma data, conforme lançamentos já mencionados no item 4.1. Questionada a apresentar memória de cálculo da apuração do ágio pago na aquisição da GLOBENET, por meio do Termo de Início de Procedimento Fiscal, de 30/11/2017, a fiscalizada informou, em 17/01/2018, que o ágio tem fundamento na rentabilidade futura da empresa adquirida, e apresentou os seguintes demonstrativos (fl. 138): [...] Para validar a classificação do ÁGIO lançado na contabilidade da BTG PACTUAL YS como expectativa de rentabilidade futura, foi apresentado Relatório de Avaliação Econômico-Financeira (fls. 497 a 532) emitido pela Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda., o qual, utilizando-se do Método da Lucratividade (Income Approach), baseado na metodologia do Fluxo de Caixa Futuro Descontado a Valor Presente, teve como resultado da avaliação, o valor econômico da totalidade das quotas da GLOBENET em US$ 773 milhões (setecentos e setenta e três milhões de dólares), valor bem próximo àquele utilizado pela empresa para registro do ágio. No entanto, embora a data-base da avaliação seja 30 de novembro de 2013, o relatório elaborado pela Deloitte é de 20 de maio de 2015, ou seja, 17 meses após o registro do ágio na contabilidade da BTG PACTUAL YS, que ocorreu em dezembro de 2013, o que denota, pela cronologia dos fatos, que o laudo de avaliação foi elaborado apenas para corroborar a valoração das quotas da GLOBENET que já havia sido realizada pelo GRUPO BTG PACTUAL à época da negociação com a OI, e assim pretensamente validar a fundamentação do ágio em rentabilidade futura. Afinal, o contrato de compra e venda celebrado com a OI é de 12/07/2013, e nele já constava o valor de US$ 770 milhões a ser pago na transação (item 3.1. Preço de Compra). Fl. 3806DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 [...] 4.3 – Da Incorporação da BTG PACTUAL YS pela GLOBENET Em 28/07/2014, conforme Ata da Assembleia Geral Extraordinária realizada na mesma data nas duas empresas, a fiscalizada, GLOBENET, incorpora sua controladora BTG PACTUAL YS, absorvendo em seu Balanço Patrimonial o ÁGIO oriundo da aquisição de suas próprias ações, bem como o PASSIVO oriundo do empréstimo contraído no exterior e das debêntures emitidas, passivo este que subsidiou sua aquisição, e então passa a ser suportado pela própria empresa adquirida. [...] Analisando-se a contabilidade da GLOBENET, verifica-se que foram registrados os seguintes lançamentos, em 28/07/2014, por ocasião da incorporação da BTG PACTUAL YS, referentes ao ágio que foi então transportado para ser amortizado na incorporadora, os quais somados totalizam R$ 1.598.790.267,67: 12214006 – AGIO – GOODWILL – YS – 1.298.482.203,71 12214007 – AGIO – GOODWILL 2 – YS – 300.308.063,95 Observa-se que estes valores coincidem com os saldos finais das seguintes contas, constantes na contabilidade da BTG PACTUAL YS na data da incorporação, os quais fazem referência à Brasil Telecom Cabos Submarinos Ltda (antiga denominação da GLOBENET), e que somados também totalizam R$ 1.598.790.267,67: 2121022052 - Ágio – BRASIL TELECOM CABOS SUBMARINOS LTDA – 1.298.482.203,71 2121021052 - BRASIL TELECOM CABOS SUBMARINOS LTDA – 300.308.063,96 4.4 – Da Amortização do Ágio A partir de julho de 2014, a fiscalizada passou a amortizar fiscalmente o valor total de ágio, com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, à razão de um sessenta avos por mês, correspondente ao valor mensal de R$ 25.890.743,76, no decorrer de seis anos (de julho de 2014 a junho de 2019), totalizando R$ 155.344.462,53 em 2014, R$ 310.688.925,07 anuais de 2015 a 2018, e R$ 155.344.462,53 em 2019, resultando em R$ 1.553.444.625,34 ao final do período, conforme informado no “Demonstrativo de Amortização do Ágio Fiscal” (fl. 1188) apresentado em 18/12/2018, em resposta ao Termo de Início de Procedimento Fiscal, cujos valores são resumidos no quadro abaixo: Fl. 3807DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 [...] 4.5 – Das Despesas Financeiras Entendendo a real operação de compra da GLOBENET, não podemos aceitar que essas dívidas façam parte do balanço patrimonial da fiscalizada: os ônus correspondentes são despesas desnecessárias à atividade da GLOBENET, visto que o ativo financiado pela dívida (A própria fiscalizada) comprovadamente não gera benefício à GLOBENET, mas sim à sua sócia controladora. Esse artifício, irregular tributariamente tem o firme propósito de reduzir única e exclusivamente as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, o que caracteriza o abuso de forma dos atos praticados. Para os anos de 2016 e 2017, na data de 09/11/2020, em resposta ao Termo de Intimação nº 04 do presente TPDF (fl. 2571 a 2579), a fiscalizada apontou a contabilização das despesas que afetaram os resultados contábil e fiscal da própria GLOBENET, em decorrência das debêntures e do empréstimo estrangeiro, oriundos de sua aquisição, e identificou os itens da ECF em que tais despesas afetaram o resultado tributável da empresa, conforme abaixo transcrito: [...] De passagem, convém observar que os requisitos de dedutibilidade do artigo 47 da Lei nº 4.506/64 são pressupostos do artigo 17 do Decreto-lei 1.598/77, base legal do artigo 374 do RIR/99. 4.6 – Das Justificativas da Empresa Por meio do Termo de Intimação nº 12(fl.1538), de 10/06/2019, foram feitos diversos questionamentos à fiscalizada a fim de se verificar a necessidade de utilização da BTG PACTUAL YS no processo de aquisição da GLOBENET, bem como as próprias razões de sua constituição e questionou-se também sobre as razões pelas quais o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP não adquiriu diretamente as quotas da GLOBENET e, ainda, as razões que levaram o grupo a adotar tal forma de obtenção de recursos. Como se verá adiante, todas as respostas (fls. 1541 a 1544) foram evasivas e não trouxeram luz às dúvidas suscitadas. Apenas demonstram a postura defensiva da empresa em tentar validar a tese ficcional por ela orquestrada, de que a BTG PACTUAL YS teria sido a real adquirente da GLOBENET omitindo o fato de que, na essência, quem o fez foi o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II IP, conforme demonstraremos mais à frente. Fl. 3808DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 1) Considerando que, conforme informado em respostas anteriores, os recursos para aquisição da fiscalizada tiveram origem em empréstimo no exterior (R$ 858 milhões), emissão de debêntures (R$ 638 milhões) e integralização de capital pelo controlador “BTG Pactual Infraestrutura II FIP” (R$ 339 milhões), informar se algum capital da própria empresa “BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S/A” foi empregado na aquisição da Globenet; Em resposta ao presente item, a Fiscalizada informa que todo o capital empregado na aquisição da Fiscalizada era, nesse momento, de titularidade da BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S.A., sociedade adquirente, conforme já esclarecido no curso dessa fiscalização. Inclusive, no Fato Relevante divulgado pela alienante em 15/07/2013 (Doc. 02), apresentado no curso dessa fiscalização, já constava a informação de que a BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S.A. figurava como compradora da ora Fiscalizada. [...] Em relação ao empréstimo e às debêntures, verifica-se que a BTG PACTUAL YS não tinha condições financeiras de honrar com os encargos decorrentes, já que não possuía qualquer atividade produtiva. Mas como o Grupo Oi aceitaria vender uma empresa do porte da GLOBENET, numa operação de R$ 1,8 bilhão, para uma empresa recém constituída, que nada produz, e que portanto não tinha patrimônio e lucratividade compatível com o passivo que se assumiria? E como uma instituição financeira concederia um empréstimo de R$ 858 milhões para um empresa nestas condições? Tal situação se explica, primeiro pelo fato de tão empresa ser controlada pelo FIP do Grupo BTG ACTUAL. Segundo, pelo fato de que já estava previsto no Contrato de Compra e Venda, na Escritura de Emissão de Debêntures e no Contrato de Empréstimo que a própria empresa adquirida, GLOBENET, arcaria com tais encargos. Ademais, o fato de constar no Fato Relevante e no Contrato de Compra e Venda a informação de que BTG PACTUAL YS figurava como compradora da GLOBENET apenas demonstra a tentativa do Grupo de dar aparência ao que na essência não ocorreu, uma vez que, quem de fato adquiriu a GLOBENET, atendo-se à essência da operação, foi o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP. 2) Por que a empresa optou por obter recursos por meio de empréstimos e emissão de debêntures? Considerando que a empresa fazia parte do grupo BTG Pactual com investidores estrangeiros, por que a empresa não obteve os recursos diretamente através de seus investidores? 3) Por que o grupo BTG Pactual optou por recorrer a empréstimo no exterior ao invés de recorrer a instituições no Brasil para aquisição da fiscalizada? Em atendimento aos itens 2 e 3 do termo de Intimação 12, informa-se que a obtenção de recursos por meio de empréstimos no exterior e pela emissão de debêntures correspondem a legítimas opções negociais deliberadas à época das transações. Fl. 3809DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 De fato, a chamada aquisição alavancada (leveraged buyout), que se verificou no presente caso, é comum e usual no mercado de private equity, tratando-se de opção viável para a aquisição da ora Fiscalizada, e para a qual não havia qualquer óbice regulatório ou legal. Ainda, esclarece-se a menção ao “grupo BTG” realizada nos enunciados das questões “2” e “3” é indevida, visto que a BTG YS Empreendimentos e Participações S/A, pessoa jurídica com administração própria e que deliberava as suas próprias decisões, tal como a aquisição da Fiscalizada, era controlada pelo BTG Pactual Infraestrutura II FIP, fundo que conta majoritariamente com a participação de terceiros. De fato a utilização do mecanismo de compra alavancada, por si só, não representa infração legal. No entanto, analisando-se o conjunto da operação, fica claro que a empresa se utilizou de tal mecanismo, aliado à utilização de empresa veículo (BTG PACTUAL YS) [...], para transportar um ágio e um passivo de titularidade de um Fundo (BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP) para obtenção de redução tributária indevida. Em relação à discordância na menção ao “Grupo BTG Pactual”, a empresa argumenta que a BTG PACTUAL YS tinha administração própria e deliberava suas próprias decisões, e contava majoritariamente com a participação de terceiros. Entretanto, verifica-se que todos os membros da Diretoria da BTG PACTUAL YS eram, na realidade, funcionários do BANCO BTG PACTUAL S/A ou da BTG PACTUAL GESTORA DE RECURSOS LTDA, conforme será detalhado mais à frente (na Subseção 5.3.1). Em realidade, nenhum membro da Diretoria da empresa era de fato funcionário remunerado pela BTG PACTUAL YS, ou seja, todas as decisões da empresa foram deliberadas por representantes de outras empresas integrantes do “Grupo BTG Pactual”, o que demonstra a necessidade e plausibilidade de se utilizar tal expressão. [...] 5) Por que o fundo “BTG Pactual Infraestrutura II FIP” não adquiriu diretamente a empresa fiscalizada, optando por realizar a aquisição por meio de sua controlada “BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S/A”? 6) A participação da empresa “BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S/A” na compra da fiscalizada foi indispensável? Por quê? 7) Quais as razões da constituição da empresa “BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S/A”? 8) Quais atividades foram desenvolvidas pela empresa “BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S/A” nos anos de 2012, 2013 e 2014? Entre as decisões negociais tomadas à época da aquisição da ora Fiscalizada, encontra-se a de que a BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S/A seria a holding que figuraria como sua adquirente, empregando os meios e recursos para tanto. Fl. 3810DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 Entre outros fatores, a aquisição da Fiscalizada pela BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S/A se deu pela impossibilidade de o BTG Pactual Infraestrutura II FIP contrair dívidas, por vedação regulatória (Instrução CVM nº 391/2003, vigente à época dos fatos). Registre-se que as funções desempenhadas pela BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S/A são aquelas típicas de uma sociedade holding, qual seja, a de deter investimentos em outras sociedades – no caso, a ora Fiscalizada. (grifos nossos) É importante observar aqui que, primeiramente, a fiscalizada não esclarece as razões da constituição da BTG PACTUAL YS, nem as atividades desenvolvidas por ela durante sua curta existência de dois anos (de 10/08/2012 a 28/07/2014), restringindo-se apenas a informar que seria uma “holding”. Tal fato reforça o entendimento desta fiscalização de que a existência da BTG PACTUAL YS prestou-se apenas à sua utilização como empresa veículo para formalizar o negócio com a Oi. Outrossim, é relevante que a fiscalizada reconhece que a utilização da BTG PACTUAL YS estava “entre as decisões negociais tomada à época da aquisição (...) de que (...) seria a holding que figuraria como sua adquirente”, ou seja, o Grupo BTG PACTUAL deliberadamente optou por DEFINIR a empresa BTG PACTUAL YS como a empresa adquirente, tratando-se, portanto, de OPÇÃO ESTRATÉGICA da empresa. Esta estratégia, como aqui demonstramos, objetivou exclusivamente a obtenção de economia tributária. A única hipótese prevista em lei para utilização fiscal antecipada do ágio por expectativa de rentabilidade futura é quando há confusão patrimonial entre a empresa que efetivamente adquiriu o investimento com sobrepreço e o próprio investimento adquirido, ou seja, adquirente e adquirido tornam-se um só. Tal confusão ocorreria caso BTG PACTUAL INFRAESTREUTURA II FIP tivesse sido incorporada pela GLOBENET ou vice-versa, o que por óbvio não ocorreu. Em realidade, o que o Grupo BTG PACTUAL fez foi transferir recursos para uma empresa de prateleira que já se tinha intenção de extinguir (BTG PACTUAL YS), “fazendo de conta” que esta era adquirente do bem transacionado. Assim, o ágio e o passivo foram lá contabilizados, em seguida, transferidos para a própria empresa adquirida com sobrepreço por meio da incorporação. Ao final, real adquirente e adquirida continuam existindo como empresas distintas, e tanto o ágio como o passivo financeiro reduzem indevidamente a carga tributária da própria empresa que deu causa ao seu surgimento. 5 – Das Infrações Apuradas 5.1 – Da Indedutibilidade dos Encargos de Amortização do Ágio Levando-se em conta os fatos anteriormente narrados e relacionados às operações societárias empreendidas, as quais culminaram na incorporação da empresa BTG PACTUAL YS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A pela fiscalizada (GLOBENET CABOS SUBMARINOS S/A), há que se concluir pela ilicitude da redução do lucro real e da base de cálculo da CSLL desta, por meio da dedução dos encargos de amortização do ágio, como a seguir demonstrado. Fl. 3811DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 Preliminarmente, impende examinar os diplomas legais que dispõem acerca de tal tipo de dedução, bem como analisar se os fatos em comento se subsumem às normas por eles definidas. O investimento em aquisições de ações de outras empresas, com ágio ou deságio, tem o seu tratamento contábil disciplinado na Lei nº 6.404/1976 e o seu tratamento fiscal regulado nos artigos 384 a 391, e 426, do RIR/99, bem como nos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. [...] Como se depreende da leitura do dispositivo regulamentar acima, a permissão legal para que a empresa resultante da reorganização societária de incorporação, fusão ou cisão, em que houver investimento de uma em outra, adquirido com ágio, possa apropriar a amortização desse ágio como despesa dedutível, impõe a absorção do patrimônio da incorporada, fusionada ou cindida; pois que, de outra forma (permanecendo a existir o investimento), não se caracteriza a situação prevista na norma, que é exatamente o de estabelecer uma regra de tributação para quando acontece a “confusão patrimonial do investimento”, ou seja, o ágio pago pela investidora na aquisição das ações da investida resta desacompanhado de sua origem (conta de investimento). Isto porque enquanto não se verificar a necessária “confusão patrimonial”, a participação societária na investida permanece, juntamente com o ágio pago na sua aquisição, contabilizada no ativo permanente da investidora, e sendo assim restará sempre a possibilidade de se valer da regra geral da recuperação do ágio por meio da alienação do investimento, momento em que esse ágio comporá o custo de aquisição na apuração do ganho de capital. [...] Em outras palavras, aludida matriz legal permite um único aproveitamento fiscal do ágio pago: ou pela regra geral da integração do ágio ao custo da aquisição para apuração do ganho de capital, quando da alienação do investimento, ou, subsidiariamente - na impossibilidade da alienação do investimento pela ocorrência do fenômeno da “confusão patrimonial” -, pela apropriação dos encargos de amortização nos limites e prazos preceituados na lei. [...] Vale relembrar que, no caso em apreço, ao final da relatada seqüência de eventos societários, a situação organizacional era exatamente igual àquela que se apresentava inicialmente. Não se verificou a requerida unificação patrimonial: GLOBENET continuou existindo e registrada como investimento de sua investidora. BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, real adquirente da participação societária, obviamente também não deixou de existir. Apenas se projetou em sua controlada BTG PACTUAL YS o ágio pago na aquisição da GLOBENET para, em seguida, transferi-lo para a própria GLOBENET por meio de incorporação. Houve, na realidade, apenas uma torpe tentativa de se ajustar à letra da lei, sem que restassem atendidos os requisitos intrínsecos do permissivo legal, o qual condiciona a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio à extinção por Fl. 3812DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 incorporação, fusão ou cisão da participação da investida pela investidora que efetivamente pagou pelo ágio (ou vice-versa). [...] A prevalecer a interpretação do sujeito passivo, reputar-se-ia letra morta, ou pelo menos relegaria a sua aplicação a situações excepcionalíssimas, as disposições do art. 391, c/c art.426, todos do RIR/99, os quais vedam o aproveitamento fiscal dos encargos de amortização do ágio, exceto no momento da alienação ou liquidação do investimento adquirido com ágio (regra geral). Bastaria, pois, a qualquer momento, formatar operações de aumento de capital em qualquer “empresa de prateleira” (ou a injeção de capital por meio de contratação de empréstimo ou emissão de debêntures), mediante conferência do investimento adquirido com ágio, seguido de incorporação dessa “carcaça jurídica” pela empresa investida, para assim projetar esse ágio pago pela investidora para dentro da própria empresa investida que deu causa ao seu surgimento, o qual passaria a ser amortizado, não na investidora, mas na investida, sob a pretensa ocorrência da hipótese prevista no art. 386, inciso III, do RIR/99 (regra subsidiária), para assim se esquivar facilmente da vedação ao aproveitamento fiscal do ágio ora referido (regra geral). [...] 5.2 – Do Duplo Aproveitamento Fiscal do Ágio pelo FIP [...] De fato, a hipótese de recuperação fiscal do ágio fundamentado na rentabilidade futura da investida por via de sua amortização somente está prevista na situação definida nos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/97, onde se demanda que ocorra incorporação, fusão ou cisão da investida pela investidora, ou vice-versa. Tratando-se a investidora de um FIP e a investida de uma sociedade por ações, tal possibilidade simplesmente inexiste. Portanto, ainda que uma série de atos formalmente perfeitos resulte na transferência, para a investida, do ágio pago em sua aquisição pelo FIP, disso jamais resultará a situação prevista nos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/97, de modo que a amortização fiscal desse ágio pela investida não tem aí seu fundamento, como de fato não tem qualquer fundamento. O aproveitamento fiscal de ágio pago por FIP na aquisição de participação societária jamais poderá ter lugar pelo mecanismo instituído pelos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/97, sendo viável somente pela alienação do investimento, como parte do custo de aquisição. O aproveitamento fiscal, pela investida, do ágio pago em sua aquisição pelo FIP é também impossibilitado por razões já expostas na Subseção anterior. Em conclusão, tem-se que, não havendo extinção do investimento, não se configura a hipótese de aproveitamento fiscal do ágio prevista nos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/97, não sendo admissíveis os efeitos fiscais, na investida, do ágio a ela transferido por meio de empresa veículo. 5.3 – Da Utilização de Empresa Veículo Fl. 3813DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 [...] Com a interposição estratégica da BTG PACTUAL YS na aquisição da GLOBENET, seguida de incorporação da primeira pela segunda, vários objetivos foram atingidos. Primeiramente, o societário: chegou-se à configuração desde o início desejada para o investimento, tendo-se eliminado, como sempre se pretendeu, o incômodo apêndice transitoriamente inserido, a BTG PACTUAL YS. Atingiu-se, também, um primeiro objetivo no campo tributário: ficou “resolvido” o “problema” da impossibilidade de aproveitamento tributário do ágio, o qual teria ficado evidente caso o negócio tivesse sido realizado sem a interposição da BTG PACTUAL YS, diretamente pelo FIP. Atingiu-se, ainda, um objetivo que poderíamos classificar exclusivamente como financeiro: o passivo correspondente ao empréstimo tomado para financiar parte da operação foi carreado para a investida, para ser por esta suportado. Trata-se da estratégia de investimento denominada aquisição alavancada, tema que também será abordado na Subseção 5.5 deste TERMO. Porém, não é correto localizar esse objetivo apenas no campo financeiro. Pois não se trata, aqui, apenas de viabilizar um mecanismo pelo qual a GLOBENET suportasse parte dos custos de sua própria aquisição. Trata-se, isso sim, de, ao mesmo tempo, aproveitar tributariamente esses custos. Assim, na aquisição alavancada os objetivos financeiro e tributário da operação se fundem. Ressaltemos que, com a extinção da BTG PACTUAL YS, o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP tornou-se titular direto da participação na GLOBENET (situação (A) do quadro abaixo). Esta exata configuração teria ocorrido caso o FIP tivesse adquirido diretamente as quotas da GLOBENET, sem a interposição da BTG PACTUAL YS (situação B) do quadro abaixo. Como se pode observar, as situações (A) e (B) acima representadas são idênticas. Logo, se na situação (A) inexiste óbice à aquisição da GLOBENET diretamente pelo FIP, também não o há na situação (B). Ou seja, se a extinção da BTG PACTUAL YS – após a incorporação – não tornou impossível o controle direto da GLOBENET pela FIP, ela de fato nunca foi “indispensável” para tanto. Fl. 3814DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 No tocante à justificativa (2) apresentada a esta fiscalização, de que a violação legal para o FIP contrair dívidas teria tornado necessária a utilização da BTG PACTUAL YS na operação, tal assertiva não comprova o cumprimento da lei, mas detona exatamente o contrário, que o Grupo BTG Pactual interpôs uma empresa veículo (BTG PACTUAL YS) justamente para burlar a vedação imposta pela lei, tornando viável a contração de empréstimo que o FIP “oficialmente” não poderia fazer. A despeito de o empréstimo ter sido formalmente contratado pela BTG PACTUAL YS, na essência, ele de fato foi tomado pelo FIP. Com isso, foi violada a restrição imposta pela Instrução CVM nº 391, de 16 de julho de 2003, que regula os Fundos de Investimento em Participações, apontada pelo próprio contribuinte. Segundo o inciso II do artigo 35 da referida Instrução, é vedado a esse tipo de Fundo contrair empréstimo: Art. 35. É vedado ao administrador, direta ou indiretamente, em nome do fundo: (...) II – contrair ou efetuar empréstimos, salvo nas modalidades estabelecidas pela CVM; (...) (g.n.) Observemos que a impossibilidade de contratação de empréstimo pelo FIP não faz com que a BTG PACTUAL YS seja automaticamente a única alternativa possível. Se os Investidores não tinham intenção de despender o montante total necessário para realizar a aquisição da GLOBENET, poderiam perfeitamente tê-lo realizado por meio de outras empresas do Grupo que tivessem condições financeiras de honrá-lo, ao invés de utilizar uma holding, não operacional, cujo patrimônio evidentemente era totalmente incompatível com o montante do empréstimo que se estava contraindo. Vale observar que um dos quatro Investidores do FIP é o BANCO BTG PACTUAL S/A, empresa que possuía à época da operação, em 2013, Patrimônio Líquido de R$ 12,1 bilhões e Lucro Líquido de R$ 2,7 bilhões naquele ano (conforme Demonstrações Financeiras Consolidadas, às fls.2428/2429, pg. 4/5), a qual não apenas poderia figurar como titular do empréstimo como também tinha perfeitas condições de arcar com a própria aquisição. Assim, não apenas a obtenção do empréstimo foi uma opção, sua formal contratação pela BTG PACTUAL YS também o foi. Tal opção foi feita já por ocasião da estruturação do investimento. Portanto, fez parte da concepção do negócio: (a) a inserção de um elo provisório em sua estrutura – a BTG PACTUAL YS – que formalmente obteria um empréstimo e emitiria debêntures para cobrir parte dos recursosnecessários à aquisição da GLOBENET; (b) que esse mesmo elo seria subsequentemente incorporado pela GLOBENET, passo previsto desde o início do processo, conforme demonstrado; (c) que, concluída essa etapa, os custos do empréstimo e das debêntures seriam suportados pela adquirida e, ao mesmo tempo, aproveitados tributariamente. Fl. 3815DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 É esse o desenho da estratégia de investimento denominada aquisição alavancada. Tal estratégia, no presente caso, se apresenta não apenas como imoral, mas também como ilegal, dado que tem, dentre suas premissas, o aproveitamento tributário de despesas tributariamente indedutíveis, conforme demonstrará a Subseção 5.5 deste TERMO. Dessa forma, não tem serventia para justificar a existência da BTG PACTUAL YS. Destaque-se que o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP não possuía – e jamais chegou a possuir – qualquer outra participação societária além da relacionada a tal aquisição. Conforme verifica-se da leitura do Contrato de Compra e Venda e do Contrato de Empréstimo, a BTG PACTUAL YS já estava destinada a ser incorporada pela GLOBENET, desde o momento em que foi inserida na estrutura montada para aquisição desta. [...] Cabe, ainda, analisar a justificativa constante no Protocolo de Incorporação e Justificação da BTG PACTUAL YS pela GLOBENET, de 28 de julho de 2014 (fl. 181): XII - DA JUSTIFICAÇÃO 12.1. A justificativa e o objetivo da Incorporação pretendida encontra amparo em um ganho de sinergias para as Partes, na medida em que resultará na simplificação da estrutura atual, através da consolidação da estrutura societária das Partes em uma única sociedade, com a consequente redução de custos financeiros, operacionais e a racionalização das atividades das Partes. (grifos nossos) Ora, é totalmente contraditório que, para adquirir a GLOBENET, o Grupo BTG PACTUAL tenha adotado como procedimento preparatório a constituição de uma holding não-operacional para, dois anos depois, extingui-la sob a justificativa de obtenção de “redução de custos financeiros, operacionais e a racionalização das atividades das Partes”. Já não se sabia de antemão que um maior número de empresas resultaria em um maior custo operacional? Precisou-se engendrar toda a reestruturação societária anteriormente descrita, para, só então, se concluir que a simplificação da estrutura societária reduziria os custos financeiros e operacionais? Fica patente que a utilização da BTG PACTUAL YS serviu única e exclusivamente para transportar o ágio para o Balanço da fiscalizada e torná-lo amortizável por via da incorporação. [...] 5.3.1 – Das Pessoas Físicas com Poder de Decisão Analisando-se os membros do Corpo Diretivo da BTG PACTUAL YS, verifica- se que nenhum deles é de fato funcionário remunerado pela empresa e, ainda, compulsando-se os principais documentos relativos à operação de financiamento e de aquisição da GLOBENET, verifica-se que nenhum dos diretores da BTG PACTUAL YS participou das decisões tomadas, fato que demonstra que, na realidade, a empresa não teve qualquer atuação naquele processo, ou seja, não deliberava suas próprias decisões, ao contrário do que a fiscalizada tenta argumentar. Fl. 3816DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 [...] Analisando-se o Contrato de Compra e Vendas de Quotas da GLOBENET, verifica-se que as pessoas físicas nomeadas a receber todas as notificações, consentimentos, solicitações e outras comunicações porventura direcionadas à BTG PACTUAL YS (item 9.1, fl. 131), são as mesmas constantes na Escritura de Emissão das Debêntures: Renato Mazzola, Pedro Henrique Fragoso, Andrea Di Sarno, Jon Bisgainer, e Gabriel Barretti. Assinam o contrato, representando a BTG PACTUAL YS (fl. 136), Andrea Di Sarno e Renato Mazzola. Reitere-se, novamente, que nenhum deles é funcionário da BTG PACTUAL YS e todos são ligados à BTG PACTUAL GESTORA DE RECURSOS LTDA (gestora do FIP) e/ou ao BANCO BTG PACTUAL S/A (investidor do FIP). Assim, vê-se que a BTG PACTUAL YS não teve de fato qualquer tipo de influência nas decisões tomadas ao longo do processo. Todas as decisões foram tomadas por funcionários de outras empresas do GRUPO BTG PACTUAL, sobretudo da Gestora do FIP e do único Investidor do FIP com personalidade jurídica própria. Seu estreito limite de alçada e a ausência de prerrogativas de caráter decisório de sua Diretoria confirmam, mais uma vez, seu papel como mero canal de passagem das decisões tomadas. Portanto, como já descrito e reiterado ao longo do presente TERMO, a BTG PACTUAL YS existiu apenas para acumular o ágio pago na operação e para possibilitar a transferência deste e do passivo decorrente do empréstimo contraído no exterior e das debêntures emitidas, para a GLOBENET, sendo extinta tão logo quanto possível para o estrito cumprimento desses objetivos. 5.3.2 – Da Movimentação Financeira na BTG PACTUAL YS [...] O capital aportado pelo FIP na BTG PACTUAL YS foi todo utilizado para honrar compromissos relacionados à aquisição da GLOBENET, e sempre num curto lapso temporal (entre cada aporte e sua respectiva utilização); A BTG PACTUAL YS não contou com qualquer outra fonte de recurso durante sua curta existência, à exceção daquele obtido por meio de empréstimo estrangeiro e de emissão debêntures, o qual foi integral e imediatamente aplicado no pagamento do valor contratual pactuado com a Oi. A análise dos aspectos financeiros da operação deixa claro, portanto, que a BTG PACTUAL YS foi apenas canal de passagem para os recursos investidos. Porém, a despeito de sua insubstância, todo o ágio restou nela contabilizado. Uma vez agregada à estrutura montada para aquisição da GLOBENET, teria a BTG PACTUAL YS assumido as rédeas do processo? Vejamos. De pronto concluímos que não poderia fazê-lo através de funcionários seus, posto que jamais teve algum (Subseção 5.3.1). Formalmente, os colaboradores da BTG PACTUAL YS resumiam-se aos seus Diretores, sendo que nos seus 22 meses de existência, a empresa jamais pagou qualquer remuneração aos administradores. [...] Fl. 3817DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 No final das contas, tendo em vista que todas as despesas que a BTG PACTUAL YS incorreu em relação à operação de aquisição da GLOBENET eram financiadas antecipadamente ou reembolsadas pelo FIP, com exceção dos depósitos realizados em 16/06/14 e 17/07/14 pela própria empresa adquirida a título de “mútuo intercompany”, é possível concluir que a BTG PACTUAL YS não arcou com qualquer desses custos. Isso posto, apenas uma conclusão é possível: a real Compradora não foi a BTG PACTUAL YS. Por todo o exposto, é forçoso concluir que a BTG PACTUAL YS figura DE FORMA ILEGÍTIMA como Compradora no Contrato de Compra e Venda de Quotas da GLOBENET. [...] 5.4 – Da Real Adquirente da Participação Societária com Ágio Pode-se dizer que, se o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, Fundo de Investimento em Participações administrado pelo GRUPO BTG PACTUAL, houvesse adquirido diretamente a GLOBENET, inviabilizada estaria a fruição da amortização do ágio, já que não se atenderia o requisito legal previsto nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997 (reproduzidos pelo art. 386 do RIR/99) acerca da extinção dos investimentos por confusão patrimonial. Entretanto, optou-se por um outro caminho: a interposição de uma empresa veículo (BTG PACTUAL YS), que figurasse como adquirente “formal” da participação societária da empresa GLOBENET para, logo em seguida, incorporar seu acervo pela própria empresa adquirida, visando, assim, “formalmente” as condições legais para a dedutibilidade da amortização do ágio, promovendo a extinção do investimento. Assim, verifica-se claramente que a engenharia societária realizada (conforme quadros demonstrativos da Seção 3 precedente) seria dispensável se o intuito fosse outro que não o da economia tributária, já que na verdade, a operação que de fato se pretendia era a que resultou na situação atual, qual seja, BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP detém diretamente 99,99% das ações da GLOBENET. [...] Diante de todo o exposto, é possível afirmar com clareza que os reais adquirentes do controle da GLOBENET foram os Investidores, que, optando por se estruturar nos moldes de um Fundo de Investimentos em Participações, o fizeram através do BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, seu canal de ação. 5.5 – Das Despesas Financeiras Vinculadas ao Empréstimo e às Debentures Conforme já comentado, o passivo decorrente do empréstimo contraído no exterior das debêntures emitidas para subsidiar a aquisição da GLOBENET foi transferido quando da incorporação da BTG PACTUAL YS, e as despesas financeiras decorrentes deste passivo reduziram as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL declaradas pela GLOBENET ao longo do período fiscalizado. [...] Fl. 3818DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 A partir de julho de 2014, mês da incorporação, a GLOBENET passou a deduzir, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL por ela apuradas, as despesas financeiras incorridas com juros e outras obrigações vinculadas ao passivo então assumido. Seriam tais despesas financeiras de fato dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL da GLOBENET? Vejamos. Refletindo o disposto no artigo 47 da Lei n° 4.506/64, o artigo 299 do Regulamento do Imposto de Renda identifica as despesas dedutíveis na apuração do Lucro Real: [...] A lógica que informa a dedutibilidade de despesas está em que a busca por receitas e lucros requer esforços que se traduzem em dispêndios. Dado que o IRPJ e a CSLL incidem basicamente sobre a diferença entre receitas e despesas, só faz sentido admitir, como parcelas dessa diferença, as despesas que contribuem para o aumento das receitas. No caso em tela, as despesas financeiras vinculadas ao passivo recebido na incorporação em nada contribuem para aumentar as receitas da GLOBENET. Pelo contrário, tais despesas descapitalizam a empresa e tendencialmente inibem ou dificultam novos investimentos capazes de produzir maiores receitas. Assim, operam contra ela, não em seu favor. E isso não é menos que óbvio, pois a quem quer que considere vantajoso assumir dívida alheia, não faltarão candidatos para se ceder-lhes as suas. [...] Recordemos que as despesas financeiras vinculadas ao empréstimo assumido e às debêntures emitidas para aquisição da GLOBENET foram lançadas na escrituração contábil da GLOBENET e foi por meio dessa escrituração que a empresa apurou seu lucro líquido contábil. Dessa forma, das despesas mencionadas deprimiram o lucro líquido contábil apurado nos correspondentes períodos de apuração. Portanto, as despesas financeiras vinculadas ao passivo assumido pela GLOBENET após a incorporação da BTG PACTUAL YS, as quais compõem as despesas decorrentes do empréstimo e das debêntures emitidas originalmente pela BTG PACTUAL YS, não foram adicionadas ao lucro líquido apurado pelo contribuinte nos correspondentes períodos de apuração, como deveriam em razão dos dispositivos legais acima apontados. Assim, os valores apurados no presente TERMO devem ser adicionadas às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL declaradas pelo contribuinte nos correspondentes períodos de apuração. 6 – Do Lançamento de Ofício Diante do exposto, faz-se necessário efetuar o presente lançamento de ofício do IRPJ e da CSLL, decorrente de glosa da exclusão indevida registrada no Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) e no Livro de Apuração da Contribuição Social (LACS), referente à amortização de ágio, aproveitada fiscalmente nos anos-calendário de 2016 e 2017, por serem indedutíveis na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, na forma dos artigos 247 e 250, inciso I, do RIR/99 (Decreto nº 3.000, de 26/03/99) e artigo 57 da Lei nº 8.981/95, a saber: Fl. 3819DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 A - Valores não amortizáveis: No referido período, foram lançadas pelo sujeito passivo valores indedutíveis na sua contabilidade e na apuração do Lucro Real e do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL (constante das ECF entregues), no valor de R$ 310.688.925,07 o ano de 2016 e R$ 310.688.925,07 no ano de 2017.Conforme DOC I- PLANILHA DE CÁLCULO GLOSAS, parte integrante deste termo. Também cabe a esta fiscalização realizar a glosa das despesas financeiras decorrentes dos juros sobre o empréstimo assumido e da remuneração das debêntures emitidas, originalmente pela BTG PACTUAL YS, vinculadas ao passivo transferido para a GLOBENET após a incorporação daquela por esta, as quais também reduziram indevidamente as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. a saber: B - Despesas Indedutíveis No ano-calendário de 2016, nos montantes de R$ 95.783.881,64 (debêntures) e R$ 50.321.590,24 (despesas empréstimo) e em 2017, nos valores de R$ 66.928.756,46 (debêntures) e R$ 47.000.110,57 (despesas empréstimo). Conforme DOC IPLANILHA DE CÁLCULO GLOSAS, parte integrante deste termo Logo, essas despesas serão tributadas de ofício por esta fiscalização com a constituição do correspondente crédito tributário de IRPJ e CSLL, mediante lavratura de auto de infração, do qual o presente Termo de Verificação Fiscal é parte integrante. Faz-se necessário realizar o lançamento de Multa Isolada de ofício sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, não recolhida, e da multa isolada sobre o valor do pagamento mensal apurado sob base estimada ao longo do ano, não efetuado, relativamente aos anos-calendário 2016 e 2017 como segue descrito no item 8 deste termo, a saber: C- Multa Isolada -Falta de Recolhimento do IRPJ Sobre Base de Cálculo Estimada e Falta de Recolhimento da CSLL Sobre Base de Cálculo Estimada : conforme descrito no item 08 deste termo e calculadas conforme DOC.02 deste processo. 7 – Da Qualificação da Multa de Ofício [...] Observe-se que a esta fiscalização não cabe questionar as decisões gerenciais e nem mesmo desconstituir os atos praticados pelos particulares. Entretanto, embora formalmente válidos, os atos societários empreendidos pelo GRUPO BTG PACTUAL não apresentam propósito negocial e tiveram evidente objetivo de impedir a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, razão pela qual foram desconsiderados tributariamente. A ausência de propósito negocial, no presente caso, está intimamente ligada à ocorrência da simulação engendrada. Como já descrito, o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP adquiriu (de fato) as ações da GLOBENET. No entanto, formalmente, utilizou sua controlada BTG PACTUAL YS – empresa de prateleira, adquirida exclusivamente para ser utilizada no planejamento ilícito – para figurar como adquirente “ficta” na transação, utilizando-a como veículo para transportar indevidamente o ágio para dentro da própria empresa adquirida por meio de incorporação. À luz do novo Código Civil, tais atos não Fl. 3820DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 preenchem os requisitos de validade do negócio jurídico. Há “vício” na causa do negócio, que é nulo por ser simulado, como previsto no art.167 do novo Código Civil, de 2002: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. §1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. §2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. (grifo nosso) Vale lembrar os ensinamentos de Orlando Gomes (Introdução do Direito Civil, 1974, p.424): “A lei exige uma justificação para a criação, por um negócio jurídico, de um vínculo digno de proteção. Esta justificação se encontra na relevância social do interesse que se quer tutelar e no fim que se pretende alcançar. É a causa”. Mas, “declarando o que realmente não querem”, as partes “não pretendem o negócio que praticam”. Não pode haver tutela legal sobre negócios simulados e sem causa. A simulação (como definida pelo art. 167 do novo Código Civil) praticada no planejamento tributário ilícito do GRUPO BTG PACTUAL tem seus efeitos tributários estipulados pelo inciso VII do art. 149 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66), que assim determina: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; A competência dada ao Fisco pelo art. 149-VII do CTN, “quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação”, confere à autoridade administrativa a prerrogativa de efetuar o lançamento de ofício, lembrando que o Fisco está vinculado à realidade dos efeitos jurídicos dos negócios realizados pelas partes, mas não à qualificação dada por elas aos seus atos negociais. A operação engendrada pela fiscalizada, conforme já exposto, é legal apenas no seu aspecto formal, mas ilícita na medida em que objetivou unicamente reduzir a carga tributária a que estava sujeita. Pelo exposto, fica patente a caracterização do intuito fraudulento, justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada, correspondente a 150%.. 8 – Da Multa Isolada [...] Fl. 3821DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 É importante mencionar [...] onde o CARF se posicionou reconhecendo a legalidade da cobrança cumulativa da multa isolada com a multa de ofício, as quais têm natureza totalmente distinta, conforme se verifica na ementa do Acórdão 9101-002.251, de 01/03/2016, a seguir transcrita: MULTA ISOLADA. LEI Nº 11.488, DE 2007. BASE DE CÁLCULO. O artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007, preceitua que a multa isolada deve ser calculada sobre o valor do pagamento mensal apurado sob base estimada ao longo do ano, materialidade que não se confunde com a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. LEI Nº 11.488, DE 2007. CUMULATIVIDADE. Em face da nova redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Lei nº 11.488, de 2007, é cabível a exigência cumulativa da multa de ofício sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, não recolhida, e da multa isolada sobre o valor do pagamento mensal apurado sob base estimada ao longo do ano, não efetuado, relativamente aos anos-calendário a partir de sua vigência. [...] 9 – Da Compensação de Prejuízos Fiscais Consultando nos sistemas da SRF os saldos de Prejuízos Fiscais e Base de Cálculo Negativa da CSLL , verifica-se inexistência real de saldo a compensar para o ano-calendário de 2017. Retroagindo para análise, em relação ao ano-calendário de 2015, a empresa apurou Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa da CSLL de R$ 303.366.274,17, 7, valor este que foi compensado nos anos subsequentes, em Parcelamento Especial (Informado em resposta às intimações fls.2419 e 2477). Acrescento que o lançamento fiscal º 16561.720078/2019-47, retificou o resultado líquido da empresa que passou a ser positivo no referido ano, acrescendo de ofício o lançamento de improcedência da compensação de R$ 75.651.203,98 realizada em 2016, a qual também foi objeto de glosa no lançamento fiscal º 16561.720078/2019-47. Pelos mesmos motivos, inexiste saldo negativo para a compensação de R$ 64.814.807,69, efetuada pelo contribuinte no ano de 2017, a qual será agora objeto de glosa na presente lavratura. [...] DA DECISÃO RECORRIDA Reproduzindo o breve resumo inicial feito no TVF, onde a fiscalização destaca que “esta análise decorre do procedimento fiscal RPF: 08.1.85.00-2017-00158-6, envolvendo período anterior (de 01/2014 a 12/2015), que culminou com o Auto de Infração nº 16561.720079/2019-47.” No mais segue com a transcrição do TVF, já ora relatoriado. O referido processo administrativo fiscal de nº 16561.720079/2019-47 já foi objeto de julgamento nesta mesma sessão de julgamento. Fl. 3822DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 A Impugnação ora apresentada é idêntica a da anexada naquele processo, de modo que aqui deixo de descrevê-la, em função de que a situação litigiosa é a mesma em ambos os processos, só variando o período de apuração, que aqui tratam-se dos anos calendário de 2016 e 2017, enquanto que naquele o lançamento contemplava os anos de 2014 e 2015 e uma infração de 2016. No voto da decisão da DRJ, consta transcrição de várias ementas de julgados deste CARF, acerca de situações envolvendo empresas veículos, incorporação e amortização de ágio. Em seguida, repete várias passagens do TVF e da impugnação, terminando por concluir pelo mesmo racional do voto da DRJ naquele outro processo, com exceção de que aqui a decisão recorrida está mantendo qualificação da multa de ofício, ao passo que lá ela foi afastada por ausência de conduta dolosa e/ou de atos simulados. Percorrendo o voto da decisão recorrida, encontramos as mesmas posições adotadas sobre as idênticas situações em ambos os processos, sendo que eventuais manifestações diferentes não acarretam em nada a conclusão dada por este Relator no presente voto. No mais, o voto da decisão recorrida acompanha o voto da DRJ naquele processo, apenas com uma roupagem diferente em algumas situações, mas o racional é o mesmo. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificada em 15 de fevereiro de 2022 da decisão da DRJ, a Interessada apresentou Recurso Voluntário em 17 de março de 2022, o qual é idêntico ao do processo anteriormente citado e ora julgado nesta mesma sessão de julgamento. Os mesmos itens a seguir enumerados contém o mesmo conteúdo em ambos os processos, então já reproduzido no outro processo, julgado nesta sessão: I.1 – Breve Resumo da Autuação. I.2 – Da Efetiva Operação Realizada. II.1 – Da legitimidade das Operações Realizadas e Posterior Aproveitamento Fiscal do Ágio. III.1 – Inexistência de “Empresas Veículo” no Presente Caso – Demonstração do Propósito Negocial e da Necessidade da BTG Pactual YS. II.1.2.1 – Dos Aspectos Societários e Fiscais da Sociedade Holding – Observância das Normas Legais e Regulatórias nas Operações Envolvendo a BTG Pactual YS II.1.2.2 – Da Essencialidade na Participação da BTG Pactual YS na Concessão de Empréstimos e Operacionalização do Negócio – Ratificação da Necessidade e Propósito Negocial Fl. 3823DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 II.1.3 – Do Preenchimento dos Requisitos para Aproveitamento do Ágio – BTG Pactual YS como Real Adquirente e Efetivo Encontro Entre os Patrimônios das Sociedades Investidora e Investida Ausência de Registro de Ágio pelo BTG Pactual Infraestrutura II FIP – Mero Reconhecimento Contábil do Investimento na Recorrente – Ausência de Duplo Aproveitamento  Ausência de Registro de Ágio pelo BTG Pactual Infraestrutura II FIP – Mero Reconhecimento Contábil do Investimento na Recorrente – Ausência de Duplo Aproveitamento II.1.4 - Opção Legal e Impossibilidade de Ingerência do Fisco na Atividade do Contribuinte II.1.5 – Impossibilidade de Desconsideração Pela Fiscalização dos Negócios Jurídicos Praticados - Artigo 116 do CTN II.1.6 – Ad Argumentandum - Da Validade da “Empresa Veículo” e da Jurisprudência do CARF II.1.7 - Validade do Laudo De Avaliação Apresentado – Preenchimento das Formalidades Exigidas pela Legislação de Regência à Época dos Fatos II.2 - DESPESAS FINANCEIRAS – EMPRÉSTIMO II.2.1 – Do Reconhecimento das Despesas Financeiras pela Recorrente e Possibilidade de sua Dedução II.2.2. - Da Existência de Previsão Legal Expressa Autorizando a Dedução de Despesas com Juros II.2.3. - Efeitos da Incorporação da BTG Pactual YS pela Globenet (Recorrente) II.2.4 – Ad Argumentandum - Da Necessidade da Despesa à Recorrente - Aplicação do Artigo 299 do RIR/99 II.2.5 – Neutralidade das Despesas de Juros Frente à Figura do JCP II.3 - Impossibilidade de Adição à Base de Cálculo da CSLL das Despesas Supostamente Não Dedutíveis da Base de Cálculo do IRPJ II.4 –Glosa Indevida de Prejuízo Fiscal e da Base de Cálculo Negativa da CSLL II.5 – Impossibilidade De Exigência Da Multa Qualificada II.5.2 – Ad Argumentandum - Da Vedação ao Confisco II.6 – Da Impossibilidade da Cobrança da Multa Isolada em Razão da Falta de Recolhimento do IRPJ e da CSLL por Estimativa II.7 – Da Impossibilidade de Exigência das Multas em caso de Dúvida Fl. 3824DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 Em seguida, consta as contrarrazões da PGFN. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator. Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário, dele se conhece. Conforme relatoriado, a autuação do presente processo é idêntica a do processo 16561.720078/2019-47, apenas com alteração dos fatos geradores, enquanto que neste as infrações referem-se aos anos de 2016 e 2017, aquele diz respeito aos anos de 2014 e 2015. Assim, reproduzo o voto considerado naquele processo e que é válido aqui como razão de decidir, devendo-se ignorar certas passagens daquele voto que não são aplicáveis ao presente processo, como, por exemplo, recurso de ofício, os fatos geradores, além de relevar as numerações das folhas e/ou dos itens do Termo de Verificação Fiscal (TVF). A seguir o voto: Da aquisição da GLOBENET Cabos Submarinos S.A., cuja acionista majoritária era a OI S/A. Conforme já relatoriado, feita a descrição das atividades desta empresa (item 2.1 do TVF), bem como a venda de suas quotas para a empresa BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S.A (doravante BTG Pactual YS), empresa constituída em 21 de setembro de 2012, sob outra denominação, então adquirida pelo BTG Pactual Infraestrutura II – Fundo de Investimentos e Participações (doravante BTG Pactual II - FIP), daí a alteração de sua razão social, fundo este constituído em 24/10/2011, mas suas atividades iniciaram em 22/03/2013, com a seguinte formação societária, e subscrição das cotas em 07/03/2013: Observa a autoridade lançadora: Observa-se que 100% da composição do fundo provém de entidades pertencentes ao “Grupo BTG Pactual”, sendo que, das 4 (quatro) investidoras, 2 (duas) são estrangeiras: “BTG Pactual Brazil Infrastructure Fund II A Fl. 3825DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 Feeder LLC” (aqui tratada como “LLC A”) e “BTG Pactual Brazil Infrastructure Fund II B Feeder LLC” (aqui tratada como “LLC B”), fundos localizados no estado de Delaware, nos Estados Unidos. “LLC A” é gerida pela empresa Santander Securities DTVM S/A e, “LLC B”, pelo Citibank DTVM S/A, ambas empresas brasileiras. Em 12 de julho de 2013, foi celebrado o Contrato de Compra e Venda das quotas entre a OI S/A. (proprietária da GLOBENET) e o Banco BTG YS (fls.553 a 631), tendo o comprador reconhecido o recebimento da totalidade das quotas da GLOBENET em sua contabilidade no valor de R$ 1.775.690.800,00 em 20/12/2013, com registro contábil de ágio de R$ 1.548.601.690,24. Deixa-se aqui bem claro que, apesar de algumas reflexões no TVF sobre eventuais diferenças deste valor do ágio, não há, por parte da autoridade fiscal, nenhuma restrição absoluta que pudesse provocar arranhões em sua legitimidade. Isto porque, é incontestável que a aquisição anunciada deu-se entre partes não dependentes, houve sacrifício econômico de ativos, por meio de aportes de capital de sua controladora BTG Pactual II – FIP, aliado, conforme relatoriado, a outros recursos de terceiros. O que se contesta aqui é a amortização fiscal deste ágio em virtude da incorporação entre a GLOBENET e BTG Pactual YS, no caso, uma incorporação reversa, em que a investida incorporou a investidora. Conforme relatoriado, a BTG Pactual YS não detinha recursos para a aquisição da empresa GLOBENET (controlada pela OI S.A.), de forma que os necessários recursos para a aquisição foram obtidos por meio de financiamento (crédito de terceiros), recursos próprios (recursos da Controladora do comprador) e emissão de debêntures (item 4.1 do TVF): A seguir, algumas informações sobre os recursos obtidos, conforme o TVF: 4.1.1 – Do Empréstimo no Exterior Em 02/04/2019, em resposta ao Termo de Intimação nº 09, a fiscalizada apresentou contrato referente ao empréstimo contraído no exterior junto ao Banco Sumitomo Mitsui Banking Corporation (fls. 1201 a 1300) no valor de US$ 366.000.000,00, valor este que, convertido à taxa cambial de 2,3462 corresponde aos R$ 858.709.200,00 depositados na conta corrente da BTG PACTUAL YS em 17/01/2014, conforme consignado no contrato de câmbio de 16/01/2014 que foi apresentado na mesma ocasião (fls. 1301 a 1304). Em 13/05/2019, a fiscalizada apresenta tradução do contrato de empréstimo (fls. 1392 a 1538). A devolução do montante captado por meio do empréstimo dar-se-á por amortização em 20 (vinte) parcelas semestrais e consecutivas a partir de Fl. 3826DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 17/07/2014 até 16/01/2024, ou seja, num prazo total de 10 (dez) anos, conforme percentuais previstos na tabela do item 2.05 do Contrato.[...] 4.1.2 – Das Debêntures [...] A fiscalizada foi também intimada a apresentar relação de debenturistas e informar a quantidade de debêntures emitidas e o valor investido por cada investidor. Foi apresentada, em 22/04/2019, mensagem eletrônica (fl. 1382) remetida pelo agente fiduciário das debêntures (Planner Trustee DTVM Ltda.), por meio da qual é possível identificar a origem da captação dos recursos conforme tabela abaixo: A devolução do montante captado por meio das debêntures dar-se-á por amortização em 20 (vinte) parcelas semestrais e consecutivas a partir de 17/07/2014 até 16/01/2024, ou seja, num prazo total de 10 (dez) anos, conforme percentuais previstos na tabela do item 4.2.1 da Escritura. 4.1.3 – Do “Capital próprio” [...] Compulsando os registros contábeis da empresa (ECD), verificamos que, na realidade, tais recursos foram fornecidos pela controladora BTG PACTUAL INFRAESTUTURA II FIP por meio de integralização de capital. O aporte de R$ 339.200.000,00 consta nos registros contábeis relativos à mencionada conta corrente (conta contábil 1123000208 – BANCO BTG PACTUAL S.A.), na mesma data de 17/01/2014 (fls. 1385 e 2256). [...] E aqui, nota-se uma manifestação fiscal inibidora da operação, conforme TVF (grifo do original): Assim, considerando que R$ 858.709.200,00 tiveram origem em empréstimo no exterior, R$ 626.621.883.17, em captação por meio de debêntures, e R$ 339.259.642,11 em integralização feita pela controladora BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, constata-se que nenhum valor da própria BTG PACTUAL YS foi empregado na aquisição da GLOBENET, ou seja, o capital empregado na operação não adveio de atividade própria da BTG PACTUAL YS, que, em realidade, nada produziu em seus breves dois anos de existência. Então, provido dos recursos necessários, apesar de celebrado o Contrato de Compra e Venda de Quotas e de Outras Avenças entre OI S.A. e BTG Pactual YS, antes da obtenção dos mesmos, o BTG Pactual YS (COMPRADORA) parte para a aquisição da GLOBENET, registrando um ágio, com fundamento na rentabilidade futura da adquirida, da importância de R$ 1.548.601.690,24 em sua contabilidade, em 20/12/2013. Ato contínuo, em 17/01/2014, recebe o montante de R$ 1.824.590,28 e, na mesma data, o repassa à OI S.A. Fl. 3827DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 (VENDEDORA), controladora da GLOBENET (Recorrente), procedimento acordado nos termos da cláusula 6.4 do referido Contrato: Dados do Contrato: Valor nominal das quotas da vendedora: R$ 272.443.967,00 Preço de Compra: US$ 770.000.000,00 E aqui outra manifestação fiscal da operação, conforme TVF (grifo do original): Para validar a classificação do ÁGIO lançada na contabilidade da BTG PACTUAL YS como expectativa de rentabilidade futura, foi apresentado Relatório de Avaliação Econômico-Financeira (fls. 497 a 532) emitido pela Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda., o qual, utilizando-se do Método da Lucratividade (Income Approach), baseado na metodologia do Fluxo de Caixa Futuro Descontado a Valor Presente, teve como resultado da avaliação, o valor econômico da totalidade das quotas da GLOBENET em US$ 773 milhões (setecentos e setenta e três milhões de dólares), valor bem próximo àquele utilizado pela empresa para registro do ágio. No entanto, embora a data-base da avaliação seja 30 de novembro de 2013, o relatório elaborado pela Deloitte é de 20 de maio de 2015, ou seja, 17 meses após o registro do ágio na contabilidade da BTG PACTUAL YS, que ocorreu em dezembro de 2013, o que denota, pela cronologia dos fatos, que o laudo de avaliação foi elaborado apenas para corroborar a valoração das quotas da GLOBENET que já havia sido realizada pelo GRUPO BTG PACTUAL à época da negociação com a OI, e assim pretensamente validar a fundamentação do ágio em rentabilidade futura. Afinal, o contrato de compra e venda celebrado com a OI é de 12/07/2013, e nele já constava o valor de US$ 770 milhões a ser pago na transação (item 3.1. Preço de Compra). Da incorporação da BTG Pactual YS pela GLOBENET Item 4.3 do TVF (grifos do original): Em 28/07/2014, conforme Ata da Assembléia Geral Extraordinária, realizada na mesma data nas duas empresas, a fiscalizada, GLOBENET, incorpora sua controladora BTG PACTUAL YS, absorvendo em seu Balanço Patrimonial o ÁGIO oriundo da aquisição de suas próprias ações, bem como o PASSIVO oriundo do empréstimo contraído no exterior e das debêntures emitidas, passivo este que subsidiou sua aquisição, e então passa a ser suportado pela própria empresa adquirida. Fl. 3828DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 Em seguida, faz algumas considerações acerca de eventuais diferenças entre o valor do ágio, com intimações à Interessada e análise de respostas, mas sem maiores consequências. Quanto à questão do laudo, não contribuiu para a conclusão fiscal de amortização indevida do ágio, e nem poderia ser diferente pois a extemporaneidade de sua emissão não tem sérias repercussões no debate dos autos, tanto é assim que a autoridade lançadora não dispensa maiores digressões sobre tal situação. Prosseguindo, Item 4.4 do TVF: 4.4 – Da Amortização do Ágio A partir de julho de 2014, a fiscalizada passou a amortizar fiscalmente o valor total do ágio, com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, à razão de um sessenta avos por mês, correspondente ao valor mensal de R$ 25.890.743,76, no decorrer de seis anos (de julho de 2014 a junho de 2019), totalizando R$ 155.344.462,53 em 2014, R$ 310.688.925,07 anuais de 2015 a 2018, e R$ 155.344.462,53 em 2019, resultando em R$ 1.553.444.625,34 ao final do período, conforme informado no “Demonstrativo de Amortização do Ágio Fiscal” (fl. 1188) apresentado em 18/12/2018, em resposta ao Termo de Início de Procedimento Fiscal, cujos valores são resumidos no quadro abaixo: Da análise deste Relator Após uma longa digressão acerca da natureza do ágio e sua previsibilidade legal de amortização fiscal (alienação do investimento adquirido e/ou incorporação, cisão ou fusão entre as sociedades envolvidas), com citações e transcrições dos textos legais pertinentes ao tema, a autoridade fiscal manifesta-se acerca de determinadas situações que, no seu racional, seriam reveladoras de transgressões à legislação que rege o assunto em debate. Inicialmente, dedica-se a demonstrar a ausência de “confusão patrimonial” entre as empresas envolvidas, pois a GLOBENET permaneceu intacta com a incorporação da BTG Pactual YS, permanecendo existente a controladora, a BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, a qual seria a “real adquirente” da participação societária. Nas palavras da autoridade fiscal (destaques do original): Fl. 3829DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 Vale relembrar que, no caso em apreço, ao final da relatada sequência de eventos societários, a situação organizacional era exatamente igual àquela que se apresentava inicialmente. Não se verificou a requerida unificação patrimonial: GLOBENET continuou existindo e registrada como investimento de sua investidora. BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, real adquirente da participação societária, obviamente também não deixou de existir. Apenas se projetou em sua controlada BTG PACTUAL YS o ágio pago na aquisição da GLOBENET para, em seguida, transferi-lo para a própria GLOBENET por meio de incorporação. Houve, na realidade, apenas uma torpe tentativa de se ajustar à letra da lei, sem que restassem atendidos os requisitos intrínsecos do permissivo legal, o qual condiciona a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio à extinção por incorporação, fusão ou cisão da participação da investida pela investidora que efetivamente pagou pelo ágio (ou vice-versa). BTG PACTUAL YS, repise-se, não contribuiu com um centavo sequer para a formação do ágio projetado na GLOBENET, uma vez que, (1) o montante pago com “capital próprio” foi integralmente suportado por sua controladora, BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, (2) os montantes pagos por meio de captação de debêntures e contração de empréstimo no exterior foram (e continuam sendo) suportados pela própria adquirida GLOBENET, e (3) as despesas iniciais com as debêntures e com o empréstimo, incorridas nos meses que antecederam a incorporação (janeiro a julho de 2014, fl. 1386), foram pagas pela BTG PACTUAL YS, mas com capital também oriundo de integralização de sua controladora (FIP), uma vez que aquela empresa não possuída qualquer atividade produtiva. [...] Bastaria, pois, a qualquer momento, formatar operações de aumento de capital em qualquer empresa de prateleira” (ou a injeção de capital por meio de contratação de empréstimo ou emissão de debêntures), mediante conferência do investimento adquirido com ágio, seguido de incorporação dessa “carcaça jurídica” pela empresa investida, para assim projetar esse ágio pago pela investidora para dentro da própria empresa investida que deu causa ao seu surgimento, o qual passaria a ser amortizado, não na investidora, mas na investida, sob a pretensa ocorrência da hipótese prevista no art. 386, inciso III, do RIR/99 (regra subsidiária), para assim se esquivar facilmente da vedação ao aproveitamento fiscal do ágio ora referido (regra geral). [...] Portanto, o direito à dedutibilidade da amortização do ágio, nos termos da Lei nº 9.532/97, não pode ser simplesmente transferido de uma sociedade a outra. A mera projeção do ágio da investidora original para ser amortizada numa outra sociedade qualquer, sem que ocorra a necessária confusão patrimonial, além de não atender a nenhuma das regras de dedutibilidade, geram lançamentos contábeis que conflitam com os princípios contábeis da Entidade e do Confronto das Despesas com as Receitas, o que só vem a reafirmar a inadmissibilidade do aproveitamento fiscal desses encargos de amortização. Este raciocínio é corroborado por um outro sentimento da autoridade fiscal, qual seja, de que a empresa BTG Pactual YS seria uma empresa veículo, e que com a sua extinção Fl. 3830DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 (por incorporação pela investida), o controlador BTG Pactual Infraestrutura II FIP, então o real adquirente, tornou-se o titular direto da participação societária, estratégia utilizada desde o início com este objetivo. Bem, a celeuma, em seu significado jurídico, inicial concentra-se na empresa BTG Pactual YS, de forma que a partir daí passo a analisar o caso na sua plenitude. Conforme relatoriado, trata-se de uma empresa constituída sob a forma de uma holding, sendo o objeto típico destas sociedades a participação em outras sociedades, mas segundo a autoridade fiscal, tratar-se-ia apenas de uma empresa de “prateleira”, ou seja, na sua essência seria uma empresa “veículo”, e baseia tal conclusão com assertivas do tipo (em suas palavras): - que sua principal função foi a de servir como canal de passagem ou “conta- caixa” para os recursos que viriam a ser utilizados na aquisição da GLOBENET; - constata-se que nenhum valor da própria BTG PACTUAL YS foi empregado na aquisição da GLOBENET, ou seja, o capital empregado na operação não adveio de atividade própria da BTG PACTUAL YS, que, em realidade, nada produziu em seus breves dois anos de existência; - que o GRUPO BTG PACTUAL deliberadamente optou por DEFINIR a empresa BTG PACTUAL YS como a empresa adquirente, tratando-se, portanto, de OPÇÃO ESTRATÉGICA da empresa. Esta estratégia, como aqui demonstrado, objetivou exclusivamente a obtenção de economia tributária; - ressaltemos que, com a extinção da BTG PACTUAL YS, o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP tornou-se titular direto da participação na GLOBENET (situação (A) do quadro abaixo; - esta exata configuração teria ocorrido caso o FIP tivesse adquirido diretamente as quotas da GLOBENET, sem a interposição da BTG PACTUAL YS (situação (B) do quadro abaixo); Fl. 3831DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 Primeiramente, não há nada de ilegal ou estranho na constituição de empresas holdings, uma vez que o objeto social destas empresas é justamente a participação em outras sociedades, previsto em nosso ordenamento jurídico, de conformidade com o disposto no art.2º, §3º, da Lei nº 6.404/76 Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. [...] § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. Uma pessoa jurídica assim constituída não terá nenhuma atividade empresarial específica, nos termos do art.966 do Código Civil, ou seja, uma empresa assim não será titular ou não irá desenvolver em outra empresa uma atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços. Daí, vejo como natural se utilizar de funcionários graduados pertencentes a outras empresas do Grupo BTG PACTUAL, inclusive a pertinente remuneração ser suportada pelo Grupo. Assim, é próprio destas empresas (holding) a aquisição de participação societária em outras empresas, seja com recurso próprios ou com recursos de outras empresas e/ou de instituições financeiras, de forma que não há nada de surpreendente na constituição da holding BTG Pactual YS e nem na obtenção dos recursos necessários para adquirir a participação societária da empresa GLOBENET. Aliás, durante o procedimento fiscal isto já tinha sido destacado pela Recorrente, quando indagada acerca do envolvimento da holding nesta aquisição (da GLOBENET), tendo respondido, na ocasião, que era para viabilizar o investimento do GRUPO no setor onde atuava a investida, no caso, a Recorrente e que, a BTG Pactual YS seria a holding que figuraria como sua adquirente, empregando os meios e recursos para tanto, (reproduzido do TVF). E, também: Conforme relatoriado, a BTG Pactual YS teria sido utilizada nos termos em que se projetava todo o racional da operação desenvolvida, conectada com o grupo BTG e com sua controladora BTG Pactual II FIP, a qual estava impedida de contrair dívidas, daí a opção em captar recursos de terceiros, pois se possibilitaria a alavancagem financeira (compra alavancada), instrumento técnico que permite evitar descapitalização ao não comprometer grande parte do patrimônio de empresa que dele se utilize, uma vez que a pretensão é eliminar a dívida assumida na aquisição da sociedade investida com seu próprio fluxo de receitas. Em regra, a técnica da compra alavancada tem a ver quando parte do preço de aquisição de participação societária (entenda controle societário) será objeto de pagamento a prazo, quando então, ambas as partes, comprador e vendedor, acordam que esta parte será objeto Fl. 3832DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 de quitação com os próprios recursos da sociedade investida (seu fluxo de caixa/receitas), acautelados com a devidas garantias bancárias em caso de não adimplemento por parte do comprador. Aqui no caso, percebo que a aquisição da GLOBENET foi liquidada à vista, voltando-se, então agora, os recursos gerados pela própria investida para pagamento da dívida com o empréstimo bancário do exterior e as despesas com as debêntures. Notório que o BTG Pactual II – FIP não poderia, por vedação legal, ser devedora na operação de aquisição do investimento. A autoridade fiscal reconhece a existência de tal vedação, mas descartou tal impossibilidade, pois segundo seu entendimento, tudo não passou de uma tentativa de burlar vedação imposta pela lei. Em suas palavras: Conforme relatoriado, o empréstimo obtido no exterior (assim como as debêntures), fazem parte do rol de recursos aportados na BTG Pactual YS para a aquisição da GLOBENET e aqui, exatamente no ponto, creio, encontra-se o devido propósito negocial para a utilização da holding BTG Pactual YS, que é quem figura no Contrato de Crédito, fls.1.392 a 1.538 e a BTG PACTUAL II FIP é ali mencionada como a controladora do tomador do empréstimo. Afastada esta pretensa violação a que alude a autoridade fiscal, entendo que aqui repousa a legitimidade da decisão empresarial e do propósito em adquirir a GLOBENET, uma vez que utilizou-se, em grande parte (80%), de recursos de terceiros na aquisição da GLOBENET. Diferentemente seria se estivéssemos diante de uma holding constituída com utilização de recursos predominantemente próprios, tais como empréstimos/mútuos e/ou por aportes de capital com empresas ligadas, para fins de aquisição da GLOBENET, cujas consequências não poderiam apresentar os mesmos resultados que ora se mostraram nos autos deste processo. Fl. 3833DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 Reproduzo novamente as origens dos recursos utilizados na aquisição: Cerca de aproximadamente 19,00% foi de aporte de capital de sua controladora, a BTG PACTUAL II FIP, e o restante de créditos de terceiros, e esta postura empresarial de endividamento pode-se dever à fatores outros, dentro de um contexto operacional mais amplo, como já salientado durante a ação fiscal e no recurso voluntário. De forma que não cabe aqui ficar perquirindo se tal conduta (legítima) foi adequada ou não, ou, como afirmou a autoridade fiscal, que haveria outras alternativas (sem custo), ultrapassando, ao meu sentir, a tênue linha que delimita a livre iniciativa empresarial, invadindo o espaço próprio das decisões gerencias, com assertivas do tipo: Tipo de argumento subjetivo sem qualquer conteúdo que pudesse, minimamente, justificar a alternativa sugerida, até porque o evento posterior permitiria o pagamento dos créditos de terceiros com fluxo de caixa da própria empresa adquirida. Disso já se comentou. Pelas razões já expostas, entendo, portanto, que não se trata aqui de utilização de empresa veículo, e nem de que a empresa Banco BTG Pactual YS não seria a real adquirente da Recorrente, nos moldes em que sustentado pelo órgão fiscal. Claro que poder-se-ia o BTG Pactual II FIP adquirir as quotas da GLOBENET, mas para isto necessitaria de desembolsar pouco mais de R$ 1.800 milhões de recursos próprios, de um fundo recém criado, situação que poderia trazer eventuais impactos consideráveis em seu patrimônio, além da trajetória incerta que acomete quase todo negócio econômico, daí, com frequência, aparecer nestas aquisições a figura de ágio que, na ausência de melhor denominação, surge fundamentado em expectativa de resultado futuro da investida, que nem sempre pode vir a se concretizar. Continuando na hipótese de o adquirente ser o BTG Pactual II FIP, o ágio permaneceria registrado na GLOBENET e sofreria teste de impairment (redução ao valor recuperável de ativos) anualmente ou, quando necessário, em período de tempo menor e, tudo Fl. 3834DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 vai depender se a tal expectativa de resultado futuro funcionar regularmente, afinal a tarefa de se estimar fluxos de caixa futuros não deve ser nada fácil. E, ainda, caso hajam (ou não) desvalorizações de ativos, ou outra situação negativa na investida que possam causar expressivas fissuras em unidades geradoras de caixa, o ágio por rentabilidade futura sempre estará sujeito ao teste de recuperabilidade e caso haja redução, a perda é reconhecida, sem saída de caixa, é verdade, mas não se deve olvidar que teria sido dispendido uma soma considerável de recursos próprios. O risco encontra-se presente em ambas as opções. Enfim, alternativas a este cenário existem e no recurso voluntário explicou-se a opção adotada na aquisição da investida, qual seja, a opção de financiar cerca de 80% do preço de aquisição da GLOBENET, com créditos de terceiros, que esperam ver quitados com o fluxo de caixa da própria investida (a compra alavancada). Da incorporação da holding, empresa Banco BTG Pactual YS pela GLOBENET Conforme demonstrado, os negócios jurídicos mostraram-se legítimos, o ágio surgido entre partes não dependentes, com as operações conectadas dentro de uma contexto mais amplo, perseguindo-se objetivos planejados dentro do racional de um Grupo econômico, cujas operações desenvolvidas se fizeram dentro de um cenário jurídico compatível com a legislação tributária, tudo no âmbito legal e da necessária liberdade que sói acontecer nas decisões empresariais, desde que, por óbvio, não se vislumbre nenhuma conduta de má fé. Entendo, portanto, como legítimo o aproveitamento fiscal do ágio, conforme já demonstrado nos autos, em sincronia com a legislação pertinente: Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração. Fl. 3835DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 1º). § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 2º): I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 3º): I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 4º). § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 5º). § 6º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei nº 9.532, de 1997, art. 8º): I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido; II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. § 7º Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no § 2º deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei nº 9.718, de 1998, art. 11). E aqui houve a junção do sacrifício econômico do ativo com o patrimônio representado pelo fluxo gerador de receitas da investida, incorporação revestida, portanto, dos requisitos permissíveis à utilização da amortização dedutível do ágio pago. Destaque-se, ainda, que a assertiva fiscal de existência de real adquirente (mais um indevido rótulo criado) em aquisição de empresas, não encontra espaço na legislação (supra), Fl. 3836DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 e com muito acerto por parte do legislador, pois são inúmeras as situações, inclusive com utilização de empresa rotulada de empresa veículo (outro rótulo, pecha de irregular), inteiramente legais como no caso ora visto, assim como são também inúmeras as situações apresentadas com requintes de simulação. Assim, constatado que no caso ora visto nos autos, não se vislumbra nenhum indício de simulação nas operações realizadas no âmbito de seu contexto negocial, entendo plenamente aplicáveis os dispositivos legais que autorizavam à contribuinte a deduzir fiscalmente o ágio pago na operação. Neste sentido, em recente julgamento deste Colegiado, mas de outra turma ordinária, o acórdão de nº 1201-006.260, em sessão de 22 de fevereiro de 2024, do qual reproduzo a seguir sua ementa e excertos de seu voto. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017 JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. EFEITOS. Julgados administrativos e judiciais, ainda que proferidos por órgãos colegiados, mas sem um dispositivo normativo que lhes atribua eficácia vinculante, não constituem normas complementares de direito tributário. DOUTRINA. EFEITOS. Mesmo a mais respeitável doutrina, ainda que dos mais consagrados tributaristas, não pode ser oposta ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade, quanto ao arcabouço normativo que lhe seja aplicável. ARTIGO 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. A situação tratada no artigo 24 da LINDB não se dirige ao regramento do contencioso extrajudicial tributário. Tanto por não ser o julgamento administrativo uma modalidade de revisão de ofício - mas de controle de legalidade estrito sobre o objeto da lide instaurada - quanto pelo dispositivo legal em questão alcançar apenas a revisão de atos administrativos específicos - aqueles dos quais decorra um benefício ao particular plenamente constituído. NULIDADE. DECISÃO RECORRIDA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. Não padece de nulidade a decisão prolatada por autoridade competente que, sem inovar quanto ao núcleo dos fundamentos da acusação e chegando as mesmas conclusões desta, manteve a exigência fiscal. Nesse contexto, não há qualquer mácula processual no ato jurisdicional, mormente se contra ele o sujeito passivo pode exercer o contraditório e a ampla defesa, em plena consonância às normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Fl. 3837DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017 GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. ÁGIO. DEDUÇÃO. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO. Não é pressuposto legal para a dedutibilidade do ágio pela pessoa jurídica que sua contraparte, pessoa física ou jurídica, tenha, relativamente à prévia compra e venda da correspondente participação societária, apurado ganho de capital e/ou efetuado a respectiva tributação. Mesmo porque pode haver ganho de capital sem ágio e vice-versa, afinal enquanto este toma como referência o patrimônio líquido, aquele tem como base o custo de aquisição. ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO ESPECÍFICO. CAPTAÇÃO DE RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL. OCORRÊNCIA. A empresa criada com o propósito específico de operacionalizar a aquisição de participação societária e que, para isso, capta recursos no mercado financeiro, realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o propósito negocial da sua criação. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. NÃO CONCORRÊNCIA. Por decorrerem de distinta motivação, não concorrem, entre si, as multas de ofício - incidentes sobre tributos devidos em razão de irregularidades apuradas - e as denominadas multas isoladas - que derivam do não recolhimento de estimativas de tributos. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO. Não sendo possível colher dos autos elementos inequívocos da necessária conduta dolosa para a qualificação da penalidade imposta de ofício, deve-se reduzir a multa para o seu patamar base de 75%. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os débitos fiscais recolhidos em atraso estão sujeitos à incidência de juros de mora calculados com base na taxa Selic. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. ART. 124, I, CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. POR INTERESSE COMUM. AUSÊNCIA DE DOLO. A responsabilidade tributária prevista no artigo 124, inciso I do CTN pressupõe a partilha dolosa entre o sujeito passivo e o solidariamente responsável da conduta tendente a omitir o fato gerador, não sendo bastante para a definição de tal liame jurídico obrigacional a existência de proveito econômico mútuo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Fl. 3838DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA. A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de vários tributos implica a obrigatoriedade de constituição dos respectivos créditos tributários. Assim, versando sobre idênticas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento da CSLL, o que restar decidido no lançamento do IRPJ, reflexo que se forma ante as mesmas razões de decidir delineadas quanto a um e outro, haja vista decorrerem de iguais elementos de convicção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que dava parcial provimento ao recurso, para afastar a qualificação da multa de ofício e afastar a imputação de responsabilidade. O Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Genero Serra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Eduardo Genero Serra, Fredy José Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva, Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Neste acórdão, o voto do Relator foi no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, mas apenas o fizera pela natureza de órgão colegiado: [...] Ante o exposto, fosse monocrática a presente decisão, seria, já neste ponto, declarada como correta a glosa do ágio. Tampouco assim não fora, este Colegiado, amparado em contemporânea, elevada e respeitável jurisprudência, vem se posicionando em sentido contrário. Temos afirmado a validade da amortização do ágio gerado com emprego de empresa veículo, desde que tal sociedade não tenha sido constituída sob estratagema doloso. Adiante, no capítulo “Da multa de ofício”, será exposta a conclusão deste Relator pela ausência de dolo. De tal modo, em face do princípio da colegialidade insto-me a não carrear voz discordante, curvando-me ao judicioso entendimento da maioria da Turma, bem ilustrado na figura dos seguintes julgados: Acórdão CSRF nº 9101-006.486, de 07/03/2023: UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. Fl. 3839DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa). O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal do ágio. não caracteriza simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes. TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE. A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na aquisição de participação societária por empresa holding constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida. A tese do "real adquirente", que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso. (grifei) [...] Sob tal prisma, é possível concluir que as operações de aquisição e incorporação, tomadas em conjunto, possuíam um propósito negocial, não produziram uma vantagem tributária antijurídica e não configuram uma fraude, de forma que a desconsideração laborada pela fiscalização não possui suporte fático/jurídico, pelo que as glosas da amortização do ágio devem ser afastadas. A situação espelhada no Acórdão 1201-006.260 da 1ª Turma Ordinária, em sessão de 22 de fevereiro de 2024, é bastante semelhante ao do processo ora em julgamento, com a diferença de que, no caso daquela Turma, a maior parte dos recursos para a aquisição da investida no Brasil foi captada via FPE no exterior (aproximadamente 72%), os quais foram integralizados em quotas de FIP no Brasil, posteriormente integralizados em quotas de empresa de participações (holding), também no Brasil. Destaco, ainda, no citado Acórdão nº 9101-006.486 – CSRF / 1ª Turma, onde só constou no voto daquela Turma a reprodução das ementas, que tratou-se de apreciação de Recurso Especial do Procurador e do Contribuinte: Acordam os membros do colegiado em: (i) por maioria de votos, não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Edeli Pereira Bessa e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo conhecimento parcial, apenas em relação à matéria “multa qualificada”; (ii) por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Fl. 3840DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 Especial do Contribuinte; (iii) no mérito, por maioria de votos, dar provimento ao recurso do contribuinte, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Livia De Carli Germano. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano e Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano– Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Conclusão Neste item da autuação, o voto é por dar provimento ao recurso voluntário. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplica-se à tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento principal, em face da estreita relação de causa e efeito entre ambos. GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS As próximas infrações referem-se à glosa de despesas com juros pertinentes ao empréstimo bancário obtido no exterior e as debêntures, conforme detalhado no item 5.5 – Das Despesas Financeiras Vinculadas ao Empréstimo e às Debêntures, do qual a autoridade fiscal faz uma extenuante digressão sobre seu racional cerca da indedutibilidade das despesas financeiras. Reproduzo apenas alguns excertos de suas ponderações: Conforme já comentado, o passivo decorrente do empréstimo contraído no exterior e das debêntures emitidas para subsidiar a aquisição da GLOBENET foi transferido quando da incorporação da BTG PACTUAL YS, e as despesas financeiras decorrentes deste passivo reduziram as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL declaradas pela GLOBENET ao longo do período fiscalizado. [...] Fl. 3841DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 Esses exemplos foram trazidos para deixar claro que as despesas financeiras decorrentes das debêntures e do empréstimo transferidos para a GLOBENET não são intrinsecamente dedutíveis ou indedutíveis. Não tem serventia debater se elas eram ou não dedutíveis para a BTG PACTUAL YS ou para os Investidores, posto que sendo aí dedutíveis ou não, tal classificação não as acompanharia, à guisa de atributo inerente, quando de sua transferência via incorporação. [...] Em conclusão, as despesas financeiras vinculadas ao passivo assumido pela GLOBENET após a incorporação da BTG PACTUAL YS operam exclusivamente em favor dos Investidores, não da GLOBENET, não sendo necessárias para a GLOBENET. Assim, não configuram despesas dedutíveis para a GLOBENET, nos termos dos artigos 47 da Lei n° 4.506/64 e 299 do RIR/99. [...] No recurso voluntário, as mesmas alegações trazidas na Impugnação e já relatoriadas. Primeiramente, como já posicionado, supra, neste Voto, a BTG PACTUAL YS foi a adquirente das ações da Recorrente, o que já afasta uma das motivações da glosa das despesas dos juros. Quanto à questão das despesas de juros apresentarem-se desprovidas, segundo entendimento das autoridades fiscal e julgadora, dos requisitos legais de dedutibilidade, em face de que não se tratariam de despesas da própria Recorrente, não se tem muito a dizer, uma vez que estas despesas eram dedutíveis na BTG PACTUAL YS, ou seja, havia o direito à sua dedução na apuração do lucro líquido, isto é inquestionável pois tais despesas financeiras eram inerentes ao seu objeto social, qual seja, a aquisição de participações societárias, então adquiridas com reforço de recurso de terceiros (empréstimo bancário e debentures). Quando da sua incorporação, a incorporadora GLOBENET assume todos os direitos e obrigações da sociedade absorvida, a BTG Pactual YS, isto está na Lei das S.A.: Lei nº 6.404 de 1976 Art.227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. É o que basta, no ponto, para dar provimento ao recurso voluntário para restabelecer as despesas glosadas. DEMAIS INFRAÇÕES [...]. Quanto ao item 8 – Da Multa Isolada, fica exonerada também, pois acompanha o destino dado neste voto ao lançamento de ofício do IRPJ, assim como também prejudicado o item 9 – Da Compensação de Prejuízos Fiscais. Fl. 3842DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 1401-006.921 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720059/2020-54 Conclusão Geral É o voto, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Fl. 3843DF CARF MF Original

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10420707 #
Numero do processo: 10166.900757/2008-21
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Mar 14 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/12/2003 a 31/12/2003 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO O Recurso Especial não deve ser conhecido, pois os paradigmas indicados não guardam relação de similitude fática com o aresto recorrido, fato que torna inviável a aferição de divergência interpretativa entre o acórdãos confrontados.
Numero da decisão: 9303-014.883
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Alexandre Freitas Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Vinicius Guimarães, Rosaldo Trevisan, Tatiana Josefovicz Belisário, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Cynthia Elena de Campos (suplente), Alexandre Freitas Costa e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: ALEXANDRE FREITAS COSTA
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AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO O Recurso Especial não deve ser conhecido, pois os paradigmas indicados não guardam relação de similitude fática com o aresto recorrido, fato que torna inviável a aferição de divergência interpretativa entre o acórdãos confrontados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Alexandre Freitas Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Vinicius Guimarães, Rosaldo Trevisan, Tatiana Josefovicz Belisário, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Cynthia Elena de Campos (suplente), Alexandre Freitas Costa e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto por AUTOTRAC COMERCIO E TELECOMUNICACOES S/A, Recorrente, contra o Acórdão 3001-001.637, assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 24/04/2008 DIREITO CREDITÓRIO. CERTEZA E LIQUIDEZ. ÔNUS DA PROVA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 90 07 57 /2 00 8- 21 Fl. 829DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.883 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10166.900757/2008-21 A restituição e/ou compensação de indébito fiscal com créditos tributários está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do respectivo indébito, cujo ônus é do contribuinte. Não tendo o contribuinte de desincumbido de tal ônus no caso concreto analisado, há de ser mantido o indeferimento da homologação da compensação apresentada. Alega a Recorrente haver divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária quanto à liquidez e certeza do crédito tributário em situação na qual este havia sido confirmado pela unidade preparadora em diligência determinada pelo CARF (Art. 170, CTN). Para demonstrar a divergência jurisprudencial a Recorrente indica como paradigma os Acórdãos 1201-001.983 e 3301-003.101, cujas ementas têm o seguinte teor: Acórdão 1201-001.983 ASSUNTO : NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2000 COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO EM DILIGÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO Em face da confirmação do direito creditório por meio de diligência fiscal específica, a DCOMP deve ser homologada. Acórdão 3301-003.101 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/03/2006 a 31/03/2006 PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO COMPROVADO EM DILIGÊNCIA. Com a comprovação em diligência do pagamento indevido ou a maior, o contribuinte tem crédito passível de compensação. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DCOMP. HOMOLOGAÇÃO O reconhecimento da certeza e liquidez do total ou de parte do crédito financeiro declarado na Dcomp, implica homologação da compensação dos débitos tributários declarados até o limite do valor apurado. Recurso Voluntário Provido Ao Recurso Especial da Contribuinte foi negado o seguimento pelo Despacho de Admissibilidade de fls. 782/786, sob o fundamento de ausência de divergência entre os acórdãos paragonados. Esta decisão foi atacada por meio do Agravo de fls. 795/799, alegando que o Recurso Especial deveria ser admitido pois, há divergência interpretativa e similitude fática entre os acórdãos paradigma e o acórdão atacado. O Agravo foi acolhido pelo Despacho de Admissibilidade de fls. 813/818, dando- se seguimento ao Recurso Especial relativamente à matéria “interpretação do artigo 170 do CTN (liquidez e certeza do crédito tributário) em situação na qual o crédito já havia sido confirmado pela unidade preparadora em sede de diligência determinada por esse CARF”. Fl. 830DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.883 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10166.900757/2008-21 No mérito destaca a Recorrente, em síntese, que:  foi realizada diligência nos presentes autos para que a unidade de origem avaliasse a existência do direito creditório pleiteado;  o resultado da diligência foi o reconhecimento da expressiva maioria do crédito pleiteado;  o crédito solicitado não reconhecido sob a alegação de ausência de liquidez e certeza;  a Turma a quo ignorou a análise advinda da diligência realizada e concluiu que a contribuinte não havia se desincumbido do ônus de provar a liquidez e certeza do direito creditório;  “diante da comprovação da liquidez e certeza do indébito fiscal pela unidade de origem em cumprimento a diligência fiscal determinada pela Turma julgadora, o contribuinte tem direito ao reconhecimento do direito creditório e à homologação de compensação declarada”;  “a conclusão da unidade de origem pela validade do crédito decorre de todo um conjunto probatório (DIPJ, DIRF, balancetes, planilhas elaboradas (e assinadas) pela contabilidade da empresa etc.) que confirma o erro cometido na DCTF original e, por conseguinte, atesta o direito creditório em apreço”. Em contrarrazões a Recorrida destaca em preliminar, que o Recurso Especial não pode ser admitido por estar a Recorrente a pretender reexame da matéria fática e probatória. No mérito defende que  “para fazer jus à compensação o contribuinte deve observar todos os ditames legais, sob pena de, a bem do princípio da legalidade e da indisponibilidade do interesse público, não ser possível o almejado encontro de contas”;  Em respeito ao princípio da verdade material há de se exigir do contribuinte a comprovação do direito ao crédito pleiteado;  “a DCTF por si só não é suficiente para a comprovação do pagamento indevido ou a maior”, sendo “necessário que os valores informados na DCTF estejam coerentes com outras declarações enviadas à RFB, a exemplo da DIPJ, Dacon, DIRF, em cada caso, ou confirmados por documentos fiscais ou contábeis acostados aos autos”;  “a comprovação da certeza e liquidez do direito creditório é um requisito essencial à homologação de compensação apresentada, nos moldes do que preconiza o art. 170 do Código Tributário Nacional”. É o relatório. Fl. 831DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-014.883 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10166.900757/2008-21 Voto Conselheiro Alexandre Freitas Costa, Relator. Do conhecimento O recurso especial de divergência interposto é tempestivo, restando analisar-se o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade. Cotejando os arestos paragonados, verifico não haver similitude fática entre eles quanto à liquidez e certeza do crédito tributário em situação na qual este havia sido confirmado pela unidade preparadora em diligência determinada pelo CARF. Vejamos: Acórdão Recorrido: 3001-001.637 DIREITO CREDITÓRIO. CERTEZA E LIQUIDEZ. ÔNUS DA PROVA. A restituição e/ou compensação de indébito fiscal com créditos tributários está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do respectivo indébito, cujo ônus é do contribuinte. Não tendo o contribuinte de desincumbido de tal ônus no caso concreto analisado, há de ser mantido o indeferimento da homologação da compensação apresentada. Acórdão paradigma 1201-001.983 COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO EM DILIGÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO Em face da confirmação do direito creditório por meio de diligência fiscal específica, a DCOMP deve ser homologada. Acórdão paradigma 3301-003.101 PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO COMPROVADO EM DILIGÊNCIA. Com a comprovação em diligência do pagamento indevido ou a maior, o contribuinte tem crédito passível de compensação. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DCOMP. HOMOLOGAÇÃO O reconhecimento da certeza e liquidez do total ou de parte do crédito financeiro declarado na Dcomp, implica homologação da compensação dos débitos tributários declarados até o limite do valor apurado. Recurso Voluntário Provido Em sessão realizada em 16 de agosto de 2023, este Colegiado analisou o Processo n.º 10166.901961/2008-60, da relatoria do i. Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, tendo sido prolatado o Acórdão n.º 9303-014.261, cuja ementa dispõe: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 24/04/2008 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. Fl. 832DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-014.883 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10166.900757/2008-21 O dissídio jurisprudencial apto a ensejar a abertura da via recursal extrema consiste na interpretação divergente da mesma norma aplicada a fatos iguais ou semelhantes, o que implica a adoção de posicionamento distinto para a mesma matéria versada em hipóteses análogas na configuração dos fatos embasadores da questão jurídica. A dessemelhança nas circunstâncias fáticas sobre as quais se debruçam os acórdãos paragonados impede o estabelecimento de base de comparação para fins de dedução da divergência arguida. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não restam demonstrados os alegados dissídios jurisprudenciais, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigmas. Por haver coincidência tanto fática quanto relativa à empresa Recorrente, e por entender que as razões que levaram ao não conhecimento daquele feito, bem como em respeito à coerência nos julgamentos deste Colegiado, replico-as aqui, como se minhas fossem: Divergência Jurisprudencial. O recurso especial de divergência foi instituído para a uniformização de divergências de interpretação. O recurso especial de divergência se destina à uniformização de dissídios jurisprudenciais, uniformizando a jurisprudência do CARF e proporcionando segurança jurídica aos administrados. Nos termos do art. 67, caput, do Anexo II do Regimento Interno do CARF, este instrumento é cabível contra decisão que interpretar norma tributária diferentemente do entendimento adotado por outra turma ou Câmara do Conselho de Contribuintes ou do CARF ou pela CSRF, o que só se configura quanto à subsunção de fatos semelhantes à mesma norma. O dissídio jurisprudencial revela-se no conteúdo material, ou seja, ele só se configura quando estão em confronto decisões que tratam de situações fáticas semelhantes exarados à luz do mesmo arcabouço jurídico. Em outras palavras, o dissídio jurisprudencial consiste na interpretação divergente da mesma norma aplicada a fatos iguais ou semelhantes, o que implica a adoção de posicionamento distinto para a mesma matéria versada em hipóteses análogas na configuração dos fatos que embasam a questão jurídica. Partindo dessa premissa, passa-se à análise da existência de dissídio jurisprudencial. Acórdão Recorrido Os autos baixaram em diligência e o resultado da diligência confirmou que as deduções registradas na contabilidade correspondiam com o valor declarado na DIPJ. Contudo, a relatora do voto condutor identificou que a fiscalização encontrou divergências relacionadas às vendas canceladas, ao IPI/ICMS substituto, às vendas do ativo permanente, bem como às receitas com exportação, quando da análise das informações que compuseram o balancete. Afirmou a relatora, sendo seguida pelo Colegiado, que: ... o balancete, embora seja uma das principais demonstrações financeiras de uma empresa, não é um registro contábil obrigatório, constituindo um instrumento de controle interno para fins de análise do estado financeiro do negócio. Nesse contexto, penso que, para fins de se confirmar as informações indicadas no referido balancete, deveria o contribuinte ter anexado aos autos outros documentos contábeis/fiscais aptos a validar tais a informações, a exemplo dos seus livros diário e razão. Fl. 833DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-014.883 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10166.900757/2008-21 Por derradeiro, outro fator determinante para o indeferimento do pleito foi que o balancete não tinha assinatura de um contabilista responsável, formalidade indispensável segundo a Resolução CFC nº 685, de 1990. Neste panorama, o Colegiado entendeu que não havia liquidez e certeza do crédito pretendido pelo sujeito passivo. Acórdão 1201-001.983 Os autos baixaram em diligência para que fosse analisada a existência do crédito pleiteado, tendo por base a DIPJ, o livro razão e os informes bancários. Em relatório de diligência, a Autoridade Fiscal, com base nos documentos acostados aos autos, demonstrou que o sujeito passivo possuía indébito tributário. O Colegiado, baseado no resultado da diligência, deu provimento ao recurso e reconheceu o crédito nos moldes propostos pela Autoridade Fiscal em sede de diligência. Acórdão 3301-003.101 Os autos baixaram em diligência para que a Delegacia de Origem examinasse os documentos trazidos aos autos: a planilha com a reapuração do crédito, os lançamentos contábeis reclassificados, o balancete original, o balancete após a reclassificação, apuração e resumo do PIS e da COFINS e o DARF. O relatório de diligência identificou a existência do valor pago a maior como resultado da diferença entre o primeiro balancete, que teve o equívoco de não ter incluído a dedução da receita de "vendas de produtos a terceiros – MI – equiparado a exportação", e o segundo balancete que conteve a referida dedução. Em adendo, o relatório de diligência também reconheceu a existência do valor isento decorrente de receitas de exportação, no total de R$ 4.205.616,80, sendo este valor, quando retirado da base de cálculo do tributo, deu origem ao recolhimento a maior. O Colegiado reconheceu o crédito nos termos do resultado da diligência fiscal. Ao cotejar o acórdão recorrido com os paradigmas, resta evidente a falta de similitude fática entre eles. A única interseção entre os três acórdãos foi que suas decisões se basearam na valoração da prova, no caso, os resultados das diligências fiscais. No recorrido, o Colegiado entendeu que o resultado da diligência, que analisou o direito do sujeito passivo com base no escasso conjunto probatório acostado aos autos, apenas teria afirmado a congruência entre o valor contabilizado no balancete e a informação prestada em DIPJ, sem, contudo, de forma peremptória, afirmar a existência de direito líquido e certo do sujeito passivo. Já nos paradigmas, diante da robustez das provas acostadas no recurso voluntário, o resultado da diligência definiu, sem hesitar, a existência do direito creditório. Como se vê, a decisão paragonada labora a partir de circunstâncias fáticas distintas das que se apresentam na lide em julgamento. Em se tratando de espécies díspares nos fatos embasadores da questão jurídica, não há como se estabelecer comparação e deduzir divergência. Assim, por se debruçarem sobre circunstâncias fáticas distintas, entendo impossível deduzir divergência entre o acórdão recorrido e os de nºs 1201-001.983 e 3301-003.101. Dispositivo Fl. 834DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-014.883 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10166.900757/2008-21 Pelo exposto, face à dessemelhança fática entre os arestos recorrido e paradigmas, voto por não conhecer o Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Alexandre Freitas Costa Fl. 835DF CARF MF Original

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10422001 #
Numero do processo: 10680.914997/2010-17
Turma: Quarta Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue May 07 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 1995 SALDO NEGATIVO. RETENÇÕES SOFRIDAS EM PERÍODOS DE APURAÇÃO DISTINTOS. IMPOSSIBILIDADE. Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. As retenções sofridas em determinado período de apuração do IRPJ não podem ser aproveitadas para a composição do saldo negativo de período de apuração distinto. SALDO NEGATIVO. RETENÇÕES NÃO CONFIRMADAS E COMPROVADAS POR INFORMES DE RETENÇÕES DAS FONTES PAGADORAS. POSSIBILIDADE. Comprovando o sujeito passivo a retenção na fonte por meio dos informes de retenção das fontes pagadoras, indicando erro no despacho decisório de pedido de restituição, é o caso de se possibilitar a reanálise do pedido, enviando o processo à origem para emitir despacho decisório complementar.
Numero da decisão: 1004-000.165
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para que se retorne o processo à Receita Federal do Brasil, a fim de que reaprecie o pedido formulado pela contribuinte, considerando apenas os informes de retenção na fonte de imposto de renda das fontes pagadoras, relacionadas ao ano de 1998, podendo intimar a parte a apresentar documentos adicionais, devendo ser emitida decisão complementar contra a qual caberá eventual manifestação de inconformidade do interessado, retomando-se o rito processual. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior - Presidente (documento assinado digitalmente) Henrique Nimer Chamas - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva, Jeferson Teodorovicz, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Henrique Nimer Chamas, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho e Efigênio de Freitas Júnior.
Nome do relator: HENRIQUE NIMER CHAMAS
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RETENÇÕES SOFRIDAS EM PERÍODOS DE APURAÇÃO DISTINTOS. IMPOSSIBILIDADE. Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. As retenções sofridas em determinado período de apuração do IRPJ não podem ser aproveitadas para a composição do saldo negativo de período de apuração distinto. SALDO NEGATIVO. RETENÇÕES NÃO CONFIRMADAS E COMPROVADAS POR INFORMES DE RETENÇÕES DAS FONTES PAGADORAS. POSSIBILIDADE. Comprovando o sujeito passivo a retenção na fonte por meio dos informes de retenção das fontes pagadoras, indicando erro no despacho decisório de pedido de restituição, é o caso de se possibilitar a reanálise do pedido, enviando o processo à origem para emitir despacho decisório complementar. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para que se retorne o processo à Receita Federal do Brasil, a fim de que reaprecie o pedido formulado pela contribuinte, considerando apenas os informes de retenção na fonte de imposto de renda das fontes pagadoras, relacionadas ao ano de 1998, podendo intimar a parte a apresentar documentos adicionais, devendo ser emitida decisão complementar contra a qual caberá eventual manifestação de inconformidade do interessado, retomando-se o rito processual. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior - Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 91 49 97 /2 01 0- 17 Fl. 275DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1004-000.165 - 1ª Sejul/4ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.914997/2010-17 Henrique Nimer Chamas - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva, Jeferson Teodorovicz, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Henrique Nimer Chamas, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho e Efigênio de Freitas Júnior. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário oposto em face de acórdão proferido pela 3ª Turma da DRJ/REC, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte. A contribuinte transmitiu Pedido de Restituição (“PER”) nº 29446.43431.231203.1.2.02-8852 (fls. 167 a 172), referente ao ano-calendário de 1998, informando saldo negativo de IRPJ. O saldo negativo foi composto por retenções na fonte do imposto de renda e estimativas compensadas. Foi proferido o Despacho Decisório nº 097611895 (fl. 163), homologando parcialmente o direito creditório da contribuinte, nos seguintes termos: A análise do crédito consta às fls. 164 a 165. Cientificada a contribuinte do despacho decisório, apresentou manifestação de inconformidade (fls. 2 a 7). Afirma que por um erro de preenchimento de declaração, sofrera Fl. 276DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1004-000.165 - 1ª Sejul/4ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.914997/2010-17 retenção na fonte do imposto de renda no ano de 1998 no montante de R$18.560,44, mas que informou erroneamente na DIPJ, invocando a verdade material para serem aceitos tais valores no saldo negativo de 1998. Além disso, o IRRF remanescente do ano de 1998, não utilizado no período, fora objeto do PER em conjunto com o saldo negativo decorrente de IRRF do ano-base de 1997, totalizando R$ 291.978,71. Apresentou duas planilhas, relacionadas aos anos de 1998 e 1997, e pugnou pela homologação integral do saldo negativo. Dentre os documentos trazidos aos autos pela contribuinte, destaca-se: (i) PER (fls. 39 a 46); (ii) DIPJ 1998 (fls. 48 a 55); (iii) Comprovantes de retenção de IRRF de 1998 (fls. 57 a 144); e (iv) Documentos relacionados à retenção de IRRF de 1997 (fls. 146 a 161). Apresentou nova manifestação em 06 de junho de 2016 (fls. 177 a 180) questionando o intento da pretensão de ser compensado o crédito reconhecido nos autos com débitos em nome da contribuinte, porque estes teriam sido integralmente quitados com as reduções concedidas pela Lei nº 11.941/2009, por meio de “guia de recolhimento” emitida manualmente pela RFB, ante à incapacidade técnico-operacional de se ajustar os sistemas de controle internos. Os documentos que atestam as alegações acompanham a petição (fls. 201 a 229). Ante à efetivação do procedimento de compensação, a contribuinte novamente se manifestou nos autos (fls. 232 a 233), requerendo o cancelamento do procedimento de compensação, a fim de ser deferida a restituição integral do saldo credor apurado no processo. A DRJ analisou a manifestação de inconformidade, julgando-a improcedente (fls. 238 a 242). Considerou que “a interessada não trouxe prova das retenções na fonte nos termos da legislação de regência. No que concerne às alegadas retenções no ano-calendário 1997, trata-se, à evidência, de período de apuração diverso do período da DCOMP em exame. A compensação do imposto retido na fonte somente pode ser feita com o devido no ano-calendário da retenção. Assim é que se tais retenções, como alegado, não foram aproveitadas no ano- calendário 2007, deveria a contribuinte ter retificado sua DIPJ/2008, compensando tais retenções com o IRPJ devido em decorrência das receitas oferecidas à tributação naquele ano- calendário”. Cientificada a contribuinte, apresentou, em 21 de agosto de 2019, o Recurso Voluntário (fls. 246 a 257). Em suas razões, a contribuinte defende a possibilidade de utilização do IRRF do ano de 1997 para a composição do saldo negativo de 1998, por não existir vedação legal para tal. Aduz também que a diferença de R$ 27.037,17 das retenções do imposto de renda do ano de 1998, a contrário do que afirma a decisão de piso, estão comprovadas nos autos, já que trouxera os informes de rendimento financeiro às fls. 57 a 144. É o relatório. Voto Fl. 277DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1004-000.165 - 1ª Sejul/4ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.914997/2010-17 Conselheiro Henrique Nimer Chamas, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos para a sua admissibilidade, portanto, dele conheço. O denominado Pedido de Restituição tem o condão de formalizar o encontro de contas entre a contribuinte e a Fazenda Pública, por iniciativa da primeira. Cabe a esta, então, responsabilizar-se pelas informações sobre os créditos e débitos e manter a guarda de provas suficientes para, em sendo o caso, submeter à autoridade tributária para sua análise, verificação e confirmação. Nesse procedimento administrativo, provocado pela contribuinte, é interessante notar que o conjunto de provas que podem ser produzidas é amplo. Isso reflete o posicionamento jurisprudencial deste tribunal administrativo que, inclusive, editou súmula com eficácia vinculativa aos julgadores. É o exemplo da Súmula CARF nº 143, veja a sua redação: A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Tratando-se de matéria sujeita à comprovação da contribuinte, no mínimo, é necessário que esta se mova no sentido de comprovar o seu direito, pelos mais diversos meios idôneos que possa fazer. É o exemplo, no caso de retenção de imposto na fonte, de se juntar aos autos os comprovantes líquidos de recebimento e as notas fiscais emitidas, na impossibilidade de se obter outros documentos que estão sob guarida de terceiros. O direito creditório postulado pela contribuinte, nos termos do artigo 170 do CTN, deve ser líquido e certo, cuja comprovação, portanto, parte da autora do pedido. A contribuinte, nesse caso, deveria valer-se do previsto no artigo 74, §11º, da Lei nº 9.430/1996 e do inciso III do artigo 16 do Decreto nº 70.235/1972. Feitas essas considerações em tese, passa-se ao caso. O tema que permanece em litígio versa sobre a possibilidade de se reconhecer o saldo negativo da contribuinte referente ao ano de 1998, com imposto de renda retido na fonte no ano-calendário de 1997 e também por parcela não confirmada de retenção na fonte do próprio ano de 1998. Deixo de analisar a estimativa compensada que compôs o saldo negativo vindicado, em razão de ter sido alegado erro no preenchimento da declaração, que, a bem da verdade, se refere à imposto de renda retido na fonte. Impossibilidade de reconhecimento de saldo negativo de IRPJ com retenções na fonte sofridas em períodos de apuração distintos Fl. 278DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1004-000.165 - 1ª Sejul/4ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.914997/2010-17 Na decisão de piso, entendeu-se que o IRRF do ano de 1997 não comporia o saldo negativo do ano de 1998, veja: No que concerne às alegadas retenções no ano-calendário 1997, trata-se, à evidência, de período de apuração diverso do período da DCOMP em exame. A compensação do imposto retido na fonte somente pode ser feita com o devido no ano-calendário da retenção. Assim é que se tais retenções, como alegado, não foram aproveitadas no ano- calendário 2007, deveria a contribuinte ter retificado sua DIPJ/2008, compensando tais retenções com o IRPJ devido em decorrência das receitas oferecidas à tributação naquele ano-calendário. É necessário clarificar que a decisão de piso se equivocou ao mencionar a DIPJ 2008 e o ano-calendário 2007, pois, de fato, o adequado procedimento a ser adotado seria que a contribuinte retificasse sua DIPJ 1998 para adequar as informações e pleitear o saldo negativo de 1997 em um outro procedimento, distinto do analisado nesses autos. Em suma, a situação a ser enfrentada, portanto, adstringe-se sobre a possibilidade jurídica de se superar o erro da contribuinte, que transmitiu o PER de saldo negativo de IRPJ do ano de 1998 e agora alega que parte do valor não confirmado diz respeito ao IRRF pago em período distinto, isto é, no ano de 1997. Saliento que me afilio à interpretação que depreende pela possibilidade de se corrigir erros materiais no preenchimento da PER/DCOMP e admitir a retificação da declaração nesse momento processual, quando tais equívocos são comprovados no decorrer do processo administrativo fiscal, ainda que fosse necessário remeter os autos à origem para emissão de despacho decisório complementar que analise o direito creditório alegado e eventual utilização do saldo reconhecido. Os casos de alegação de erros de fato, erros materiais e erros de preenchimento - conceitos utilizados de maneira interligada e que de certo modo se conectam - direcionam-se sobre a apreciação do mérito dos direitos creditórios. A própria administração tributária é orientada a perquirir a situação superando o erro, ainda que a discussão se encontre na esfera de competência da Procuradoria da Fazenda Nacional, com inscrição dos débitos declarados em dívida ativa. É a indicação do Parecer Normativo Cosit nº 8/2014: PARECER NORMATIVO COSIT Nº 8, DE 03 DE SETEMBRO DE 2014 (...) 51. Extrai-se do exposto que, se o contribuinte apresentar petição com alegação de erro de fato no preenchimento da Dcomp após o prazo de trinta dias estabelecido no §7º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, ou após a conclusão de contencioso administrativo porventura instaurado, ainda que o débito já se encontre inscrito na dívida ativa e em execução fiscal, a autoridade administrativa deve analisar o pleito e, se pertinente, proferir nova decisão, de ofício, para revisar o despacho decisório anterior que não homologou a compensação e retificar a Dcomp. Contudo, deverão ser observados os trâmites da referida portaria conjunta se o débito já tiver sido encaminhado para inscrição na dívida ativa. 52. Esta revisão de ofício do despacho decisório também pode ser realizada no caso de o erro de fato ter ocorrido no preenchimento da DIPJ, especificamente na apuração do saldo negativo de IRPJ ou de CSLL, utilizado como crédito na Dcomp apreciada, bem como para os casos de erro em preenchimento de Documento de Arrecadação de Recursos Federais – Darf. Embora o erro de fato não tenha ocorrido na Dcomp, a não Fl. 279DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1004-000.165 - 1ª Sejul/4ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.914997/2010-17 homologação da compensação decorreu de erro no preenchimento de declaração, o que conduz à conclusão de que o débito é cobrado em função de erro de fato, cuja revisão é autorizada pela Portaria Conjunta SRF/PGFN nº 1, de 1999. Nesta hipótese, será proferida decisão de ofício para revisar o despacho decisório anterior e retificar a DIPJ ou o Darf. 53. Ressalte-se que somente poderá haver revisão de ofício do despacho decisório que não homologou a compensação se o erro de fato no preenchimento de declaração (na própria Dcomp ou em declarações que deram origem ao débito, como a DCTF e mesmo a DIPJ, quando o crédito utilizado na compensação se originar de saldo negativo de IRPJ ou de CSLL) não tiver sido objeto de apreciação dos órgãos de julgamento administrativo instaurado em função de apresentação anterior de manifestação de inconformidade, conforme já abordado. A matéria é inclusive objeto da Súmula CARF nº 168, que assim prescreve: Súmula CARF nº 168 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Mesmo após a ciência do despacho decisório, a comprovação de inexatidão material no preenchimento da DCOMP permite retomar a análise do direito creditório. Contudo, o imposto de renda que fora retido na fonte no ano de 1997 e que a contribuinte alega compor o saldo negativo do ano de 1998 não tem relação alguma com este, porque apurados em períodos distintos. Como se sabe, o saldo negativo do ano é composto pela diferença entre pagamentos das estimativas adimplidas no decorrer do ano, somado ao IRRF retido no próprio ano, deduzindo-se o valor que de fato a contribuinte deveria ter pago ao final do ano. Desse resultado negativo, surge o saldo vindicado nos autos. A retenção deve ser deduzida do imposto apurado no encerramento do período de apuração, conforme dispõe o artigo 76 da Lei nº 8.981/95: Art. 76. O imposto de renda retido na fonte sobre os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável, ou pago sobre os ganhos líquidos mensais, será: (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995) I - deduzido do apurado no encerramento do período ou na data da extinção, no caso de pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real; (...)”. Não há como se admitir que o IRRF pago no ano de 1997 seja deslocado ao saldo negativo do ano de 1998, porque, para isso, além de ser necessário refazer toda a apuração do IRPJ do ano de 1997, a fim de verificar a existência de saldo negativo em tal período, bem como perquirir se tal saldo já não fora utilizado em anos posteriores, tal prática implicaria o total desvirtuamento da sistemática do PER/DCOMP, em que o interesse do administrado deve ser por ele exercido. A propósito, trago algumas jurisprudências desse tribunal administrativo: RESTITUIÇÃO. SALDO NEGATIVO. RETENÇÕES SOFRIDAS EM PERÍODO DE APURAÇÃO DISTINTO. IMPOSSIBILIDADE. CÔMPUTO DAS RECEITAS CORRESPONDENTES NA BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE. Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas Fl. 280DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1004-000.165 - 1ª Sejul/4ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.914997/2010-17 correspondentes na base de cálculo do imposto. As retenções sofridas em determinado período de apuração do IRPJ não podem ser aproveitadas para a composição do saldo negativo de período de apuração distinto. (Processo n° 10920.723458/2018-40. Acórdão n° 1302-006.444. Sessão de 12/04/2023. Relatora Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, g.n.) RETENÇÕES. CRÉDITO. COMPENSAÇÃO COM IRPJ DE PERÍODO DISTINTO. INADMISSIBILIDADE. O Imposto sobre a Renda Retido na Fonte revela-se mera antecipação do imposto devido no correspondente período de apuração, sendo inadmissível sua compensação com IRPJ de período distinto. (Processo n° 10980.906295/2012-39. Acórdão n° 1001-002.885. Sessão de 03/04/2023. Relator Fernando Beltcher da Silva, g.n.) DEDUÇÕES DO IMPOSTO ANUAL. IDENTIDADE DE PERÍODO DE APURAÇÃO. Deve existir identidade de período de apuração entre a “determinação do lucro real” (em que uma receita é computada) e a “determinação do saldo do imposto a pagar ou a compensar” (em que a correspondente retenção do imposto é deduzida). Afinal, se o contribuinte tivesse a liberdade de escolher o período de apuração que melhor lhe convém para deduzir o imposto retido, a lei teria instituído uma medida de controle dos saldos das retenções à semelhança do que se faz com os saldos de prejuízos acumulados (aos quais a lei impõe o controle no Livro de Apuração do Lucro Real LALUR)”. (Processo n° 10166.904944/2013-41. Acórdão n° 1401-001.501. Sessão de 20/01/2/16, Relator Ricardo Marozzi Gregorio, g.n.) Por tal razão, entendo que o equívoco alegado pela contribuinte não é sanável nesse momento processual, tendo em vista que o período do saldo negativo do PER transmitido pela contribuinte é distintos da parcela que pretende incluir (IRRF do ano-calendário de 1997). Do imposto de renda retido na fonte no ano de 1998 O despacho decisório reconheceu a retenção na fonte sofrida pela contribuinte no valor de R$ 159.429,99, conforme extratos de análise abaixo: Fl. 281DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1004-000.165 - 1ª Sejul/4ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.914997/2010-17 A contribuinte, em sua peça recursal, questiona o valor confirmado e faz alusão aos documentos de fls. 57 a 144, para sustentar que sofrera retenção de imposto de renda na fonte no montante de R$ 186.467,16, assim composto: A quantia de R$ 27.037,17 estaria pendente de confirmação, conforme tabela trazida pela contribuinte em seu recurso voluntário: Fl. 282DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1004-000.165 - 1ª Sejul/4ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.914997/2010-17 A fim de verificar eventual equívoco do despacho decisório por não confirmar a retenção na fonte do imposto de renda, por amostragem, válido investigar a mencionada retenção da fonte pagadora CNPJ nº 34.169.557/0001-72, onde a contribuinte alega ter direito ao montante de R$ 3.659,46, recolhido sob o código 5706, e que não fora confirmado pelo despacho decisório. Compulsando os documentos que deveriam comprovar as retenções sofridas no ano de 1998, não se encontra um único informe de rendimentos financeiros de tal fonte pagadora. Nos demais, parte dos documentos apenas confirmam a assertividade do despacho decisório, a exemplo das retenções das fontes pagadoras com CNPJ nº 33.041.062/0001-09 e 61.198.164/0001-60. Contudo, há o destaque de algumas retenções na fonte sofridas que não foram confirmadas no despacho decisório, mas estão comprovadas nos documentos juntados nos autos. São os exemplos das retenções pelas fontes pagadoras CNPJ-base nº 61.074.175 (fls. 122 a 124) e CNPJ nº 01.136.301/0001-00 (fl. 119 a 121), esta última não confirmada no despacho decisório e cuja comprovação corresponde ao montante indicado pela contribuinte como retido na fonte no PER. Fl. 283DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1004-000.165 - 1ª Sejul/4ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.914997/2010-17 Por força da já mencionada Súmula CARF nº 143 e em homenagem ao princípio da verdade material, entendo que o melhor caminho é o retorno dos autos à autoridade de origem para reapreciação do pedido formulado pela contribuinte, bem como se tais valores em discussão já não foram objeto de outros PERs e utilizados em períodos posteriores, levando em consideração os documentos juntados aos autos (fls. 57 a 144), notadamente os informes de rendimentos de retenção de imposto de renda na fonte das fontes pagadoras da contribuinte, relacionados ao ano de 1998. Conclusão Ante aos fundamentos acima, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, dou- lhe PARCIAL PROVIMENTO para que se retorne o processo à Receita Federal do Brasil, a fim de que reaprecie o pedido formulado pela contribuinte, considerando apenas os informes de retenção na fonte de imposto de renda das fontes pagadoras, relacionadas ao ano de 1998, podendo intimar a parte a apresentar documentos adicionais, devendo ser emitida decisão complementar contra a qual caberá eventual manifestação de inconformidade do interessado, retomando-se o rito processual. (documento assinado digitalmente) Henrique Nimer Chamas Fl. 284DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10670.721317/2014-58
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Apr 04 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri May 10 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009, 2010 RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados (recorrido e paradigma) prejudica o conhecimento recursal.
Numero da decisão: 9101-006.904
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo dos Santos Pereira Júnior, Jandir Jose Dalle Lucca (suplente convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009, 2010 RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados (recorrido e paradigma) prejudica o conhecimento recursal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo dos Santos Pereira Júnior, Jandir Jose Dalle Lucca (suplente convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 0. 72 13 17 /2 01 4- 58 Fl. 6574DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.904 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10670.721317/2014-58 Relatório Trata-se de recurso especial (fls. 6.246/6.271) interposto pelo sujeito passivo em face do Acórdão nº 1401-003.734 (fls. 5.978/6.045), o qual deu parcial provimento ao recurso voluntário com base na seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009, 2010 NEGATIVA DE PEDIDO DE PERÍCIA. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o pedido de perícia fundamentadamente indeferido pela Autoridade Julgadora em primeira instância, por considerar tal procedimento prescindível à solução do litígio, não há qualquer nulidade a ser reconhecida na decisão recorrida. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009, 2010 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM. O art. 42 da Lei nº 9.430/96 estabeleceu a presunção legal de que caracteriza a omissão de receita a existência de valores creditados em conta de depósito junto a instituição financeira em relação aos quais o sujeito passivo, regularmente intimado, não comprove, com documentação hábil e idônea a origem dos recursos. Trata-se de presunção com expressa disposição legal e aceita pelos tribunais pátrios, razão pela qual absolutamente hígido o procedimento fiscal realizado com base nesse dispositivo. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009, 2010 ART. 135 III DO CTN. RESPONSABILIDADE PESSOAL SOLIDÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO SUJEITO PASSIVO "PRINCIPAL". O signo "pessoalmente" constante na redação do art. 135 do CTN não tem o propósito de representar "exclusividade", mas tão somente de demonstrar que o sujeito que violar norma também será responsabilizado pelo lançamento fiscal, juntamente com o sujeito passivo "principal"; no caso, a Recorrente. É este segundo (sujeito passivo) quem sempre responde pelo lançamento fiscal, não cabendo ter sua responsabilidade afastada, mas tão somente dividida. Respondem solidariamente pelos créditos correspondentes à obrigação tributária da pessoa jurídica, os sócios que, na condição de administradores, praticarem atos com excesso de poderes ou infração à lei. Ainda, os administradores da contribuinte respondem pessoal e solidariamente, na forma dos art. 124, I e 135, III do CTN, pelo crédito tributário lançado em razão de omissão reiterada e intencional de receitas mantidas à margem da escrituração contábil. Cientificada dessa decisão, a contribuinte e os solidários opuseram embargos de declaração (fls. 6.128/6.141 e 6.144/6.148), os quais foram rejeitados (fls. 6.225/6.233 e 6.206/6.224). Em seguida houve interposição de recursos especiais, sendo que apenas o do contribuinte foi conhecido, de forma parcial, nos seguintes termos (fls. 6.478/6.499): (...) No recurso, o contribuinte alega a existência de divergência jurisprudencial no que respeita às seguintes matérias: Fl. 6575DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.904 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10670.721317/2014-58 Divergência I: “Nulidade do acórdão recorrido. Ausência da devida análise e valoração do caderno fático-probatório apto a desconstituir a presunção que embasou o lançamento.” Paradigma indicado: Acórdão nº 9101-002.871. Divergência II: “Omissão de receitas - art. 42 da Lei n° 9.430/96. Inaplicabilidade dessa presunção quando identificadas a procedência dos recursos depositados/creditados na conta bancária.” Paradigma indicado: Acórdão nº 104-20.448. Divergência III: “IRRF - art. 61 da Lei n° 8.981/95. Inaplicabilidade dessa presunção legal quando identificados os beneficiários e demonstrada a efetividade dos pagamentos.” Paradigmas indicados: Acórdãos nº 1201-004.560 e nº 107-09.190. Os responsáveis tributários, por sua vez, alegam a existência de divergência jurisprudencial no que respeita à seguinte matéria: Divergência IV: “A responsabilidade pessoal (exclusiva) atribuída aos sócios, com base no art. 135, III do CTN, não convive com a responsabilidade solidária prevista no art. 124, I do CTN.” Paradigma indicado: Acórdão nº 2201-005.559. (...) 2ª Divergência: “Omissão de receitas - art. 42 da Lei n° 9.430/96. Inaplicabilidade dessa presunção quando identificadas a procedência dos recursos depositados/creditados na conta bancária.” (...) A similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência jurisprudencial entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente, mas tão somente com relação aos depósitos bancários em que eventualmente identificado o responsável pela transferência, conforme se expõe a seguir. Em primeiro lugar, registre-se que ambos os acórdãos (recorrido e paradigmático) tratam de lançamento efetuado com base em depósitos bancários de origem não comprovada, com fundamento no art. 42 da Lei nº 9.430/1996. O fato de o acórdão paradigmático ser de imposto de renda da pessoa física, ao passo que o caso dos autos é de pessoa jurídica, não interfere neste raciocínio, posto que a legislação, naquilo que importa à demonstração da divergência, diante de uma situação fática específica essencialmente idêntica (a ser detalhada a seguir), é rigorosamente a mesma. Com relação ao acórdão paradigmático, verifica-se que este cancelou o lançamento fiscal efetuado nas circunstâncias em que houve tão somente a identificação do depositante dos recursos na conta corrente da pessoa fiscalizada (mas sem justificativa da causa dos depósitos), conforme demonstrou a recorrente, ao fundamento de que “para afastar a presunção legal de omissão de rendimentos basta a comprovação da procedência dos recursos”, e que “conhecida esta, cumpre ao Fisco examinar a hipótese de eventual incidência tributária em face de legislação outra que não o próprio art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996”, pois “deve ser aplicada, no caso, a legislação especifica e não a presunção legal do art. 42 da Lei n°9.430, de 1996, em obediência ao § 2° desse mesmo artigo”. Acrescentou ainda o acórdão paradigmático que “afirmar que a regra do § 2° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996 só se aplicaria ao caso de a comprovação da origem dos recursos depositados ocorrer antes da autuação [constituiria] restrição que o dispositivo legal não faz e que, portanto, não pode o intérprete fazer”. Nestes termos, o paradigma serve, portanto, para demonstrar a existência de divergência jurisprudencial com relação aos casos em que, no acórdão recorrido, tenha havido a “comprovação da procedência dos recursos” (isto é, a identificação do depositante dos Fl. 6576DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.904 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10670.721317/2014-58 recursos na conta corrente da pessoa jurídica), ainda que tal identificação tenha sido feita após a fiscalização (na fase recursal), independentemente da comprovação, ou não, da causa da operação em si (no caso dos autos, alegadamente mútuos — coincidentemente, a mesma alegação trazida no caso paradigmático). Contudo, em sendo o recurso especial de cognição restrita, limitada à existência de eventual divergência interpretativa na legislação tributária, e não um recurso destinado ao revolvimento de matéria probatória, registre-se que a situação acima delineada ocorre, ao que consta do acórdão recorrido, tão somente em alguns poucos lançamentos “decorrentes de TEDs, em que identificado o Sr. UILTON como o responsável pela transferência”, mostrando-se indevida a tentativa da recorrente, implícita ou explícita, de “estender” o alcance de tal divergência para abarcar outras situações em que não tenha ocorrido, por parte das decisões precedentes, qualquer reconhecimento com relação à identificação do responsável pela transferência. Conforme expressamente assentado na decisão recorrida, tal situação constitui a “maciça maioria” dos casos, é dizer, a “maciça maioria” dos lançamentos a crédito nos extratos da fiscalizada não identificam o responsável pela transferência. Para que não restem dúvidas quanto ao acima exposto, transcreve-se excerto do voto condutor a respeito: “A Autoridade Fiscal realizou um trabalho incessante e bastante meticuloso. Foi a fundo em todas as suas diligências, conseguindo comprovar a inexistência de fato da empresa RIO COCHÁ. Intimou por mais de uma vez, regularmente, todos os envolvidos a justificar os fatos que ia apurando no desenvolvimento da ação fiscal. Não há como lhe imputar conduta desidiosa, como quer fazer crer a Recorrente, pelo fato de não ter percebido que alguns créditos provinham da conta do Sr. UILTON, isso porque a maciça maioria dos lançamentos a crédito constantes dos extratos não identificam a origem dos recursos. A Recorrente traz em seu Recurso Voluntário alguns poucos lançamentos decorrentes de TEDs, em que identificado o Sr. UILTON como o responsável pela transferência, mormente da conta bancária do ITAU UNIBANCO. Mas não fez o mesmo em relação à conta do Banco do Brasil, pois tais extratos não contém, em nenhum dos lançamentos a identificação do remetente dos recursos. Foram muitas centenas de lançamentos bancários, a Autoridade Fiscal não tinha como tirar as conclusões que demanda a Recorrente com base em parcos exemplos como fez em seu recurso.” Portanto, para o caso dessas poucas e específicas situações fáticas, reconhecidas pelo acórdão recorrido, as quais efetivamente se assemelham à situação fática analisada no caso paradigmático, a divergência jurisprudencial restou demonstrada. 3ª Divergência: “IRRF - art. 61 da Lei n° 8.981/95. Inaplicabilidade dessa presunção legal quando identificados os beneficiários e demonstrada a efetividade dos pagamentos.” Transcreve-se, a seguir, a parte do recurso destinada à demonstração da divergência alegada pela recorrente no recurso, verbis (com o formato e os destaques da própria recorrente): (...) Com as mesmas ressalvas feitas no item anterior, mutatis mutandis, conclui-se que a similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência jurisprudencial entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente, em relação aos casos em que o acórdão recorrido efetivamente tenha mantido o lançamento de IRRF por falta de identificação da causa dos pagamentos efetuados, apesar de ser conhecido o seu beneficiário. Isto porque, conforme observou o acórdão recorrido, houve também situações, no caso concreto, em que foi mantido o lançamento de IRRF por falta de identificação do beneficiário. Para estes casos, evidentemente, não há divergência alguma com relação à posição adotada pelos acórdãos paradigmáticos. O seguinte excerto do voto condutor do acórdão recorrido evidencia que houve, no caso concreto, os dois tipos de situação: Fl. 6577DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.904 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10670.721317/2014-58 “Passemos, pois, às questões envolvendo o IRRF. Assim como os créditos em conta corrente, cuja origem não foi comprovada, foram objeto de autuação como omissão de receitas, os débitos de mesma natureza, ou seja, também carentes de identificação, seja do seu destinatário, seja de sua causa (quando o destinatário for conhecido), foram objeto de exigência fiscal.” Além disto, entende-se que a divergência tenha sido demonstrada tão somente com relação ao primeiro paradigma (acórdão nº 1201-004.560), no qual, por força do art. 19- E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, foi dado provimento ao recurso voluntário “para retirar da base de cálculo da exigência [do IRRF] os pagamentos realizados a beneficiários identificados”. No que diz respeito ao segundo paradigma (acórdão nº 107-09.190), contudo, a despeito da manifestação do relator do voto condutor naquele acórdão, e que foi transcrita pela recorrente no recurso, no sentido de que a fiscalização não poderia aplicar essa tributação “sem que esgote as possibilidades de identificar, ela, a causa e o beneficiário do rendimento”, tem-se que tal manifestação não possui, naquele caso, conteúdo decisório efetivo, caracterizando-se, assim, como mero obiter dictum, por parte do relator. Isto porque a leitura do inteiro teor daquele acórdão evidencia que, naquele caso, os lançamentos de IRRF efetuados foram mantidos, sendo apenas reduzida a multa sobre eles aplicada para 75%, e cancelados os lançamentos de IRRF cujos fatos geradores ocorreram até 30.11.99, em face da decadência. (...) Portanto, o acórdão nº 107-09.190 não serve como paradigma da divergência alegada. Contudo, em razão do acórdão nº 1201-004.560, o recurso deve ter seguimento com relação à matéria alegada. (...) CONCLUSÃO Pelo exposto, proponho que, nos termos do art. 68 do RICARF, seja DADO PARCIAL SEGUIMENTO ao recurso especial do sujeito passivo CAFÉ SABOR DE MINAS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, apenas com relação às matérias “inaplicabilidade do art. 42 da Lei n° 9.430/96 aos casos em que identificado o responsável pela transferência dos recursos depositados/creditados na conta bancária” e “inaplicabilidade do art. 61 da Lei n° 8.981/95 aos casos em que identificado o beneficiário e demonstrada a efetividade dos pagamentos efetuados pela pessoa jurídica”, e seja NEGADO SEGUIMENTO ao recurso especial dos responsáveis tributários EDUARDO EUSTÁQUIO DE ANDRADE e ISMAEL JOSÉ DE ANDRADE. Contra as matérias não admitidas os sujeitos passivos apresentaram Agravo (fls. 6.509/6.524), tendo sido este rejeitado (fls. 6.529/6.538). Chamada a se manifestar, a PGFN apresentou contrarrazões às fls. 6.554/6.568. Sustenta o descabimento do recurso especial para reexame de matéria fática e probatória e, no mérito, pugna pela manutenção do acórdão recorrido. É o relatório. Fl. 6578DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.904 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10670.721317/2014-58 Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. Conhecimento O recurso especial é tempestivo. E ao contrário do que quer fazer crer a PGFN, não se trata de revisão probatória, mas sim de definição do campo de materialidade tanto do artigo 42 da Lei nº 9.430/96 (segunda divergência) quanto do artigo 61 da Lei n° 8.981/95 (terceira divergência). Ocorre que no tocante ao primeiro ponto (segunda divergência), o paradigma afastou a presunção de omissão de receitas não só pela identificação do depositante, mas também em face da comprovação da procedência, mais precisamente por ela estar lastreada em um empréstimo que teria sido declarado e não questionado pela autoridade autuante. Veja, nesse sentido, o seguinte trecho do respectivo voto condutor: Os documentos trazidos aos autos, cópia de cheque coincidente em data e valor com o depósito bancário, por exemplo, não deixam dúvida quanto ao fato de que os recursos depositados na Conta do Recorrente são procedentes da conta do sr. Celso Melro, que declara lhe ter emprestado essa quantia. Esses dados são suficientes para comprovar a origem dos recursos creditados/depositados, nos termos apontados acima, embora a simples declaração do sr. Celso Melro seja frágil como comprovação de que houve o alegado empréstimo. Trata-se essa demonstração da natureza da origem, contudo, de circunstância fática distinta e que, por ter sido essencial para o desfecho daquele caso, impede a caracterização do necessário dissídio jurisprudencial. Relativamente ao segundo item (terceira divergência), transcrevo do paradigma as seguintes passagens (Acórdão nº 1201-004.560): 27. Em concreto, no curso da fiscalização e do presente PAF mostra-se incontroverso o fato de que, com exceção do cheque nº 100475, de 06/06/2002, na valor de R$ 16.000,00 (descrição numerário caixa, despesa FOPAG), os demais pagamentos foram realizados para beneficiários identificados, sendo, o principal deles, a empresa Barra do Piraí Promoções e Eventos S/C Ltda. 28. Por mais que as doutas autoridades fiscais tenham considerado insuficiente o conjunto probatório apresentado para fins de comprovar a causa dos pagamentos realizados em favor da empresa Barra do Piraí Promoções e Eventos S/C Ltda., não há dúvidas quanto à sua identificação, leia-se: não estamos tratando de empresa de fachada. 29. No mais, para essa relatoria, as provas trazidas aos autos evidenciam a relação comercial entre a ora Recorrente e a empresa Barra do Piraí Promoções e Eventos S/C Ltda. e, mesmo diante das hipóteses previstas no §4º, do artigo 38, da Lei nº 9.784/1999, em que as provas poderão ser recusadas, o normativo dispõe sobre a necessidade de decisão fundamentada por parte da autoridade fiscal. Constam do rol as provas "ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias", incidências que fogem a realidade do presente caso. 30. Logo, os comprovantes apresentados (e-fls. 176/190), com os quais o interessado pretende justificar as operações financeiras efetuadas em sua conta bancária (transferências bancárias e cheques compensados), bem como cópias da RAIS, do Livro Registro de Empregados, das Guias da Previdência Social e do FGTS, Declaração Fl. 6579DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.904 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10670.721317/2014-58 Anual Simplificada, DARF e consolidação de contrato social, todos relativos à empresa Barra do Pirai Promoções e Eventos Ltda (fls. 283/399), ainda que não comprovem de forma cabal a efetiva prestação de serviços, servem para deixar claro que se trata de operação com beneficiário identificado, empresa ativa e operacional. 31. Assim sendo, de acordo com as razões supra, deve ser afastada a exigência relativa ao IR-Fonte de 35% com relação aos pagamentos realizados em favor da beneficiária Barra do Pirai Promoções e Eventos Ltda. 32. No mais, a r. DRJ aponta, para além dos pagamentos realizados em favor da Barra do Piraí Promoções e Eventos S/C Ltda, os seguintes pagamentos cuja causa não teria sido comprovada (e-fl. 748): R$ 16.000,00 em 06/06/2002; R$ 3.267,00 em 03/10/2001 e R$ 2.693,00 em 25/01/2002. Adicionalmente, a ora Recorrente inclui em, seus instrumentos de defesa: R$ 4.784,93 em 23/01/2002 (e-fls. 481 e 769). Vejamos a tabela abaixo: [...] 33. Com relação ao valor de R$ 16.000,00, resta inequívoca a falta de identificação do beneficiário. Vejamos a descrição constante do Termo de Constatação (e-fl. 433): No entanto, destes cinqüenta e sete cheques, um não foi comprovado, a saber: não foi comprovada a que finalidade se destinou o pagamento efetuado através do cheque n° 100475, de 06/06/2002, do Unibanco, no valor de R$ 16.000,00 , o qual o contribuinte alega ser "Numerário para caixa", despesa "Fopag" , no entanto, trata-se de cheque compensado, o qual não pode representar saque de moeda em espécie para o caixa da empresa, ou seja, o numerário saiu em 06/06/2006 da conta corrente da empresa e foi creditado em conta bancária de terceira pessoa, e não fica comprovada a finalidade deste pagamento, isto é, não fica comprovada a causa que originou o pagamento e nem a operação comercial motivadora do pagamento. 34. Nessa hipótese, mostra-se legítima a cobrança de IRRF à alíquota de 35%, dada a impossibilidade de se apontar e tributar o verdadeiro titular dos rendimentos. 35. Tais informações não foram refutadas pela ora Recorrente, por meio da linguagem das provas, em seus instrumentos de defesa. E, nesse sentido, considero que deve ser mantida a referida exigência fiscal. 36. Contudo, com relação aos demais pagamentos, a saber: R$ 3.267,00 em 03/10/2001, R$ 2.693,00 em 25/01/2002 e R$ 4.784,93 em 23/01/2002, em análise dos documentos constantes dos autos, evidencio a clara identificação dos beneficiários: Hotel Santa Amália, nominal à Carlos Henrique Motta (e-fls. 263, 314 e 347); Sonia de Fátima da Silva Guedes - Padaria Vitória (e-fls. 314, 367 e 369); e Adriano Coselli S/A Comércio e Importação (e-fl. 266), respectivamente. 37. De fato, em linha com o arguido pela ora Recorrente, as doutas autoridades fiscal e julgadoras não “descredenciam” a idoneidade de tais beneficiários, mas centram seus elementos de convicção em torno do fato de que os pagamentos para tais beneficiários não tem causa e os elementos de provas trazidos não são capazes de justificar tais transações. 38. E, nesse aspecto, repita-se, para essa relatoria, tal requisito (causa dos pagamentos) é relevante apenas para determinar se os valores recebidos pelo beneficiário estão sujeito à tributação ou se configuram mera transferência patrimonial, sendo irrelevante ser a causa do pagamento lícita ou ilícita. De uma leitura atenta do julgado comparado, percebe-se, na verdade, que o voto condutor, ao contrário do que interpretou o despacho de admissibilidade, leva sim em conta a causa do pagamento para fins de exigir ou não o IRRF, entendendo como causa a existência de fato ou não do respectivo beneficiário. Ou seja, apesar de um tanto dúbio, para o paradigma, independente da licitude ou não do pagamento, o importante é a parte autuada demonstrar que o destinatário do pagamento Fl. 6580DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.904 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10670.721317/2014-58 figura como efetivo titular do recurso transferido, permitindo que o Fisco cobre a riqueza daquele que tem a capacidade contributiva. Foi nesse contexto que o paradigma afastou o IRRF apenas às situações nas quais houve prova cabal do destino dos recursos, sem que a fiscalização apontasse alguma inidoneidade destes beneficiários. Nesse caso, porém, a situação fática mostra-se distinta, conforme atesta a seguinte passagem do relatório do voto: III-5-3 - IRRF INCIDENTE SOBRE PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS E SEM CAUSA – CONTAS DE TITULARIDADE DO CAFÉ RIO COCHÁ E DE JOSÉ MARCOS: O artigo 674 do RIR 99, transcrito a seguir, preceitua sobre a incidência de imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, sobre pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa. (...) O CAFÉ RIO COCHÁ foi intimado a comprovar as causas e os beneficiários de pagamentos caracterizados por débitos em suas contas correntes, conforme termos de intimação fiscal lavrados em 10/jun/2013 e 23/jul/2013. Não foi apresentada qualquer comprovação. José Marcos também foi intimado a comprovar as causas e os beneficiários de pagamentos caracterizados por débitos em suas contas correntes, conforme termo de intimação fiscal lavrados em 13/jun/2014. Não foi apresentado qualquer atendimento. Assim sendo, José Marcos foi intimado novamente a apresentar os mesmos documentos/esclarecimentos, no mesmo prazo de 20 (vinte) dias, conforme termo de intimação fiscal lavrado em 16/jul/2014. Não foi apresentado qualquer atendimento. Considerando que os recursos movimentados em contas correntes do CAFÉ RIO COCHÁ e de José Marcos pertenceram de fato ao CAFÉ SABOR DE MINAS, este último também foi intimado a comprovar as causas e os beneficiários de pagamentos caracterizados por débitos em contas correntes do CAFÉ RIO COCHÁ e de José Marcos, conforme termo de intimação fiscal lavrado em 12/jun/2014. Não foi apresentado qualquer atendimento. Assim sendo, o CAFÉ SABOR DE MINAS foi intimado novamente a apresentar os mesmos documentos/esclarecimentos, no mesmo prazo de 20 (vinte) dias, conforme termo de intimação fiscal lavrado em 16/jul/2014.Não foi apresentado qualquer atendimento. O CAFÉ RIO COCHÁ, JOSÉ MARCOS e o CAFÉ SABOR DE MINAS, devidamente intimados, não apresentaram documentos hábeis e idôneos comprobatórios dos pagamentos realizados, ou seja, não identificaram os beneficiários e as causas dos pagamentos especificados na planilha “PAGAMENTOS SEM CAUSA E A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS – CCs DE TITULARIDADE DO CAFÉ RIO COCHÁ E DE JOSÉ MARCOS”, que integra este termo. Foi apurado o IMPOSTO DE RENDA NA FONTE (IRF) incidente sobre esses pagamentos. Os pagamentos especificados nessa planilha foram considerados como rendimentos líquidos e foi realizado o reajustamento da base de cálculo, conforme disposto no § 3º do artigo 674 do RIR 99. (...) A apuração da base de cálculo do IRF está especificada na planilha “PAGAMENTOS SEM CAUSA E A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS – CCs DE TITULARIDADE DO CAFÉ RIO COCHÁ E DE JOSÉ MARCOS”. (fls. 406/494 e 495/498) [...] DA AUTUAÇÃO DE IRRF Pelas razões elencadas para o IRPJ alegam não poder prosperar a autuação quanto ao IRRF incidente sobre pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados, mas Fl. 6581DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.904 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10670.721317/2014-58 apontam contradição na autuação, pois o autuante identifica os destinatários dos pagamentos e autua o CAFÉ SABOR DE MINAS exatamente pela falta de identificação do destinatário. Tornam a dizer que toda a movimentação financeira observada nas contas da CAFÉ RIO COCHA, inclusive as de saída (pagamentos) ocorreram de empréstimos tomados com agiotas, sendo que as saídas foram feitas para pagamento dos empréstimos tomados, o que não configura e receita tributável pelo IRPJ e, tampouco, obrigação de reter o IR na fonte. Destacam, mais uma vez, que não prestaram as informações solicitadas pelo fisco pelo fato da origem dos valores envolvidos nas operações bancárias envolver agiotas, sujeitos com alto grau de periculosidade e, portanto, precisavam saber quais informações haviam sido apuradas pela fiscalização para poder apresentar os esclarecimentos e documentos necessários, estando assim impossibilitados, diante das circunstâncias de fazer qualquer retenção e pagamento de IR com a identificação dos beneficiários. Mais uma vez, informam que as operação de empréstimos, e seus correspondentes pagamentos, não foram contabilizadas em razão da prática de ilícito penal por parte dos cedentes do empréstimo (crime de usura) e o risco iminente que sofriam, em razão do grau de periculosidade de tais indivíduos. (...) Voto (...) A linha mestra da defesa da Contribuinte se concentra na alegação de que os créditos e débitos apurados nas contas correntes objeto do procedimento fiscal a ela atribuídas pela Fiscalização, seriam decorrentes de mútuos celebrados com pessoas físicas (agiotas), no caso, os Srs. UÍLTON RODRIGUES DA SILVA e EULER DOMINGUES MENDES. Sua justificativa para ter recorrido aos alegados mútuos foi calcada na impossibilidade de obter capital de giro junto a bancos e financeiras regularmente estabelecidos, haja vista que enfrentava séria crise financeira e creditícia. Segundo a Recorrente, “A mecânica desenvolvida para operar estes empréstimos, por óbvio, era determinada pelos próprios mutuantes, que exigiam a entrega de cheques pré-datados para caucionar os valores entregues à vista para a Recorrente, dos quais eram deduzidos imediatamente os elevados juros cobrados”. Segundo suas próprias palavras, esses cheques tinham como emissores a empresa CAFÉ RIO COCHÁ, JOSÉ MARCOS e GASPAR SABORIDO DE OLIVEIRA; os destinatários/beneficiários desses cheques seriam os Srs. UILTON RODRIGUES DA SILVA (principal mutuante) e EULER DOMINGUES MENDES (v. e-fls. 5.071). Aliada à tese de que os créditos e débitos apurados nas contas do CAFÉ RIO COCHÁ e de JOSÉ MARCOS tinham como origem operações de mútuo, a Recorrente lança mão da estratégia de desqualificar o trabalho de auditoria fiscal, imputando-lhe falhas que seriam suficientes para eivar de nulidade o auto de infração. Dentre essas falhas, o principal erro cometido pela Autoridade Fiscal seria o de não ter ido mais a fundo em sua investigação, relativamente aos débitos e créditos apurados nas contas correntes analisadas. Segundo a Recorrente, a Autoridade Fiscal não teria enxergado que “os maiores créditos realizados nas contas correntes atribuídas à Recorrente tinham como origem a conta do Sr. Uilton Rodrigues da Silva”. Apesar de ter se esmerado em sua defesa, inundando os autos com documentos os mais variados (pareceres técnicos, extratos bancários, planilhas, cópias de cheques etc), desde a apresentação da impugnação até a véspera do julgamento que resolveu baixar o processo em diligência (foram ao todo mais de 3000 páginas de documentos e planilhas), construindo uma narrativa, com certo grau de plausibilidade, em torno dos alegados mútuos firmados com pessoas físicas para financiar suas atividades, a Recorrente não conseguiu convencer este julgador da existência de inconsistências ou Fl. 6582DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.904 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10670.721317/2014-58 irregularidades cometidas pela Autoridade Fiscal que presidiu o procedimento de auditoria. (...) São muito fortes as palavras colocadas pela Recorrente, ainda mais considerando todo o conjunto probatório existente nos autos. Primeiramente aduz que os documentos de que dispunha a Fiscalização estariam a indicar a “existência de uma típica operação de mútuo”, o que absolutamente não é verdade. Os extratos bancários, por si só, não indicam nada além de entradas e saídas nas contas correntes auditadas, razão pela qual se intima a Contribuinte fiscalizada a identificar a origem e o destino da movimentação financeira. Além do mais, ao analisar o SPED, a Autoridade Fiscal encontrou apenas uma conta contábil com título que faz referência a mútuo, uma conta sintética de 5º nível denominada de EMPRÉSTIMOS E MÚTUOS, com lançamentos somente em 2009 e saldo inicial em 01/01/2009 de R$ 5.729,47, baixado por liquidação em 31/mai/2009, não tendo havido qualquer lançamento posterior. Ou seja, se houveram operações de mútuo, não foram contabilizadas. Outra acusação não menos desarrazoada neste mesmo item diz respeito ao fato de que a Fiscalização teria “simplesmente concluído”, “com suporte na parca amostra documental analisada”, que os pagamentos feitos pela Recorrente (débitos bancários) não tinham causa e que as TEDs recebidas por ela (créditos bancários) eram receitas operacionais mantidas à margem da tributação. Ora, a Fiscalização não concluiu de forma simplista absolutamente nada. A Auditoria transcorreu por cerca de hum ano e sete meses, iniciou-se em determinado contribuinte e foi redirecionada a outro quando se constatou a interposição de pessoas. Todos os envolvidos foram pacientemente intimados a esclarecer os fatos que exsurgiam à medida que o trabalho ia se desenvolvendo e nada apresentaram, seja de justificativas, seja em termos de documentos. Também não procede acusar a Fiscalização de ter constituído o crédito tributário com base em “parca amostra documental analisada”, pois a Fiscalização trabalhou com o que tinha, e não era pouco, pois auditou a movimentação bancária de 03 contas correntes, fez várias diligências coletando inúmeras provas, provocou a Contribuinte e seus “laranjas” a se manifestar, de forma absolutamente regular. Tais acusações, que beiram à leviandade, só enfraquecem os argumentos da Recorrente da existência dos tais mútuos, pois só servem como diversionismo, mera ilusão que se utiliza para fugir da verdade dos fatos, qual seja, aquela já manifestada no acórdão recorrido, e que abaixo reproduzo (v. e-fls. 5.023): (...) Poderia me alongar ainda mais, apontando outras impropriedades constantes das petições protocoladas pela Recorrente (Recurso Voluntário e outros), mas tudo o que até aqui registrei é suficiente para formar a minha convicção de que a tese da existência de mútuos a justificar a vultosa movimentação financeira praticada pela Recorrente em contas de interpostas pessoas não pode ser aceita. A utilização de interpostas pessoas, a declaração de valores muito abaixo do fluxo financeiro identificado, a ausência de contabilização dos supostos mútuos, a inexistência de provas cabais de sua existência (como contratos, por exemplo), a falta de justificativas apresentadas à Fiscalização, imputando a esta falhas que efetivamente não incorreu, são suficientes para me levar à conclusão de que o lançamento de IRPJ e seus reflexos deve ser mantido, com pequenos ajustes, conforme apontado pela Autoridade Diligenciadora em seu Relatório. (...) Passemos, pois, às questões envolvendo o IRRF. Assim como os créditos em conta corrente, cuja origem não foi comprovada, foram objeto de autuação como omissão de receitas, os débitos de mesma natureza, ou seja, também carentes de identificação, seja do seu destinatário, seja de sua causa (quando o destinatário for conhecido), foram Fl. 6583DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.904 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10670.721317/2014-58 objeto de exigência fiscal. Neste caso foi cobrado o Imposto de Renda Retido na Fonte com base no disposto no art. 61 da Lei nº 8.981/95, que assim dispõe: (...) Alega a Recorrente que, a partir do momento que os pagamentos realizados ao Sr. UÍLTON, motivadores dos débitos apurados nas contas correntes, tiveram como causa os mútuos financeiros tomados junto a ele, tal como demonstrado pelos elementos constantes dos autos, especialmente pelo laudo técnico ora anexado, decorreria a inaplicabilidade do art. 61 da Lei nº 8.981/1995. A causa e os beneficiários dos pagamentos teriam sido devidamente identificados, de onde se conclui que o lançamento do IRRF teria se baseado na equivocada valoração jurídica dos fatos (erro de direito), pois a Fiscalização procedeu ao errôneo enquadramento da conduta da Recorrente no tipo estabelecido pela norma tributária. Após discorrermos a respeito do IRPJ e seus reflexos, ocasião em que refutamos a existência dos alegados mútuos, outra não pode ser a conclusão em relação ao IRRF. Aqui também se faz presente uma presunção, que deve ser ilidida com a manifestação da Contribuinte a respeito dos beneficiários e/ou das causas dos pagamentos (débitos) apurados na análise de suas contas correntes. Como nem a Contribuinte nem suas interpostas pessoas se manifestaram para esclarecer o destino de tais pagamentos, não restou outra alternativa à Fiscalização senão aplicar o disposto no art. 61 da Lei nº 8.981/95, exigindo o IRRF incidente, no caso, sobre pagamentos realizados a pessoas não identificadas ou, quando identificadas, sem a comprovação da respectiva causa ou finalidade. Em não havendo lastro documental, pois nada foi apresentado nesse sentido, ou ainda, sequer lançamentos contábeis que justifiquem as transferências de recursos, correta a Fiscalização ao autuar a contribuinte com fulcro no art. 61 da Lei nº 8.981/95. (...) Por todo o exposto, voto por manter o lançamento relativo ao IRRF, fazendo apenas os ajustes identificados pela Autoridade Fiscal em seu Relatório de Diligência, às e-fls. 5.677/5.679, 5.680/5.684, 5.689/5.691 e 5.704/5.706, que reproduzo abaixo: Como se percebe, o IRRF foi mantido no julgado ora comparado em razão da contribuinte não ter provado nem a causa nem o destinatário dos pagamentos, o que coloca este precedente em um plano fático e jurídico distinto do acórdão recorrido, até mesmo porque não é possível criar a convicção de que o Colegiado do paradigma de fato reformaria tal decisão. Em razão, então, da inexistência de similitude fático-jurídica entre os arestos cotejados, também não conheço da terceira matéria. Conclusão Diante do exposto, o recurso especial da contribuinte não deve ser conhecido. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 6584DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.904 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10670.721317/2014-58 Fl. 6585DF CARF MF Original

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