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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9840333 #
Numero do processo: 13971.720645/2013-50
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 04 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Apr 17 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. COMPENSAÇÃO CONSIDERADA NÃO DECLARADA. Será aplicada multa isolada de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação considerada não declarada.
Numero da decisão: 1003-003.559
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. COMPENSAÇÃO CONSIDERADA NÃO DECLARADA. Será aplicada multa isolada de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação considerada não declarada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva. Relatório Auto de Infração Contra a Recorrente acima identificada foi lavrado o Auto de Infração, e-fls. 30- 36, com a exigência do crédito tributário no valor de R$80.826,10 a título de multa de ofício isolada por compensação não homologada de débitos tributários no ano-calendário de 2012: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 72 06 45 /2 01 3- 50 Fl. 149DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 DEMAIS INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO DOS IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES INFRAÇÃO: COMPENSAÇÃO INDEVIDA EFETUADA EM DECLARAÇÃO PRESTADA PELO SUJEITO PASSIVO Multa aplicada em decorrência de declaração de compensação não homologada [...]. Enquadramento Legal: Fatos geradores ocorridos entre 28/04/2011 e 28/04/2011: Art. 18, § 4º, da Lei nº 10.833/03, incluído pela Lei nº 11.051/04, com redação dada pela Lei nº 11.488/07 Art. 74, § 12, inciso II, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 11.051/04, com alterações dadas pela Lei nº 11.941/09. Impugnação e Decisão de Primeira Instância Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado na ementa do Acórdão da 3ª Turma/DRJ/RPO/SP nº 14-106.783, de 30.04.2020, e-fls. 99-102: ACÓRDÃO Acordam os membros da 3ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. Recurso Voluntário Notificada em 02.07.2020, e-fl. 107, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 23.09.2020, e-fls. 110-135, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que: 2.2 – DA EXTINÇÃO DA MULTA PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO ANTES DA EMISSÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO OU TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL O artigo 74 da Lei 9.430/96 contém regras para a compensação de tributos. O seu § 14 determina que a Receita Federal regulamente o tema, [...] Ante a redação da lei, foi baixada/editada a Instrução Normativa n° 900/2008, que pretendeu atender o comando do § 14 adrede citado, contudo, tal IN desvirtuou por completo o preceito legal. No parágrafo único do artigo 82 da referida Instrução Normativa, foi incluída a proibição de que o contribuinte desista da compensação se receber pedido de comprovação [...]. Porém, Nobres Julgadores, a proibição contida no “Parágrafo Único” do artigo 82 da Instrução Normativa, fere flagrantemente o disposto na Lei 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito federal [...]. É evidente que uma instrução normativa, por ser norma hierarquicamente inferior e compor a legislação tributária complementar, ao regulamentar uma lei não pode ir contra disposição expressa desta. Além de ir contra outra lei, no caso da Instrução Normativa n° 900/2008, também foram extrapolados os limites do próprio artigo cuja IN pretendeu regulamentar. Ora! Não consta do artigo 74 da lei 9.430/96, mais adiante transcrito, nenhuma proibição de cancelamento de pedido de compensação. Então se a Lei 9.784 concedeu a qualquer pessoa o direito de desistir de pedido administrativo, e o artigo que a instrução regulamenta não prevê a proibição de Fl. 150DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 cancelamento, então, o parágrafo único do artigo 82 da Instrução Normativa 900/2008 é flagrantemente ilegal. Não se olvida, portanto, que a Instrução Normativa que regulamenta a lei, ultrapassou os seus (da lei) limites e inovou ao proibir o contribuinte de desistir de um pedido administrativo. Com base na proibição acima, a decisão que deferia a desistência foi sumariamente cancelada, criando condições para aplicação da multa ora impugnada. Perceba-se que a única finalidade da proibição é criar as condições para a imposição da multa isolada, uma espécie de armadilha que atenta contra os princípios do direito administrativo. função da Receita Federal é arrecadar tributos e não simplesmente atuar como órgãos punitivo, especialmente de modo forçado e confiscatório. A recorrente na verdade não cometeu nenhum erro ou ilícito administrativo, todavia, cometeu o erro involuntário e sem má-fé de delegar poderes à uma terceira empresa que lhes prestava serviços, para desistir do pedido de compensação ante o pagamento dos tributos na forma efetuada, sem que tenha exercido o seu direito fiscalizatório sobre os atos da mesma. Conforme artigo 156 do Código Tributário Nacional, o pagamento (inciso I) e o parcelamento, assim entendido como a “transação” (inciso III) c/c artigo 171 do mesmo diploma legal e com a Lei 10.522/2002, extinguem o crédito tributário, ou no caso do parcelamento, suspende-se a exigibilidade até o término do prazo do parcelamento. Ora! Tão logo o contribuinte tomou conhecimento da impossibilidade de se processar a dita “compensação”, tratou de imediato pagar integralmente o tributo do código 2372 - CSLL; e parcelar o tributo do código 2089- IRPJ, na forma da legislação tributária vigente, acrescidos de juros e correção monetária. Ora! Considerando a extinção do crédito tributário referente a CSLL pelo pagamento integral, e a suspensão da exigibilidade pelo parcelamento referente ao tributo IRPJ, é de se declarar insubsistente o auto de infração, posto que, o pagamento e o parcelamento da dívida, extinguem o crédito tributário, e por conseguinte, todos os seus acessórios, sendo que estes ocorreram em data de 29/02/2012, e o Auto de Infração foi expedido em data de 26/03/2013, portanto, mais de 01 (um) ano após. Assim, considerando que o “Termo de Verificação Fiscal” fora expedido em data muito posterior a data do pagamento/parcelamento dos tributos a que se referia, não restam dúvidas que à época da emissão do “Termo de Verificação Fiscal” encontrava-se completamente precluso o direito da fazenda em aplicar qualquer sansão administrativa, posto que, como vimos acima, a Instrução Normativa ao regulamentar a lei, não pode alterar o sentido e alcance desta. Registra-se uma vez mais, Nobres Julgadores, que o Auto de Infração da multa isolada fora emitido somente em data de 26/03/2013, portanto, mais de 01 (um) ano após o pagamento e/ou parcelamento da obrigação principal. 2.3 – DA ESPONTANEIDADE DA PRECLUSÃO DO DIREITO DE AUTUAR Apenas para argumentar, mesmo que fosse legal a proibição de desistir da compensação, a recorrente já readquirira a espontaneidade, pois a intimação para apresentar comprovantes e o deferimento do cancelamento ocorreram em dezembro/2011 e o Auto de Infração só veio a ocorrer em 26/03/2013, ou seja, mais de um ano após, sem contar também, que, como dito alhures, tal Auto de Infração só Fl. 151DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 fora emitido e cientificado a recorrente, mais de 01 (um) ano após a extinção do crédito tributário que deu origem a multa isolada, extrapolando assim o prazo de 60 (sessenta) dias previsto no artigo 7º, §2º do Decreto 70.235/72 [...]. Ocorre, Ínclitos Julgadores, que a autoridade competente não prorrogou o procedimento fiscal inicial (não homologação da compensação) como também, não aplicou ao tempo próprio a multa isolada ora pretendida, vindo a fazê-lo somente com a emissão do “Termo de Verificação Fiscal” e aplicação da multa isolada ora discutida, mais de 01 (um) anos após o procedimento, encontrando-se este já encerrado, não podendo desta forma, o contribuinte ser penalizado pela inércia da autoridade fiscalizadora. Deste modo, mesmo que o contribuinte recorrente não tenha formalizado documentalmente a desistência da compensação, todavia, tal desistência restou explícita e legal, também chamada de "desistência tácita", com o pagamento integral de parte dos créditos tributários objetos do pedido de compensação, e o parcelamento cumprido rigorosamente em dia do saldo restante do crédito tributário objeto do pedido de compensação. Destarte, destaca-se uma vez mais, que o Auto de Infração ou “Termo de Verificação Fiscal” como queira, com imposição da multa isolada, poderia e deveria ser formalizado no prazo de 60 (sessenta) dias contados da ciência do "Despacho Decisório" que indefere a compensação, este datado em 25/11/2011, recebido pela recorrente em dezembro/2011, todavia, o Auto de Infração ou “Termo de Verificação Fiscal”, como dito alhures, fora emitido mais de 01 (um) ano após, ou seja, em 26/03/2013, com ciente em 01/04/2013, quando os tributos originários já se encontravam pagos e/ou parcelados. Por outro lado, há que se frisar, que a intimação do contribuinte quanto ao despacho decisório, põe fim ao procedimento homologatório, iniciando, a partir daí, o prazo decadencial de 60 (sessenta) dias para a autoridade fazendária aplicar o auto de infração quando for o caso. Contudo, não foi o que ocorreu no presente caso. Como bem demonstrado, a autoridade fazendária emitiu o “Termo de Verificação Fiscal” aplicando a multa isolada pela “declaração não homologada”, mais de 01 (um) ano após o despacho decisório, tornando-o, portanto, nulo de pleno direito ante o desrespeito ao prazo decadencial supra mencionado. Ora! Não se olvida que a inércia da autoridade fiscal atraiu para si o princípio da preclusão e/ou decadência com base no § 2º do artigo 7º do Decreto 70.235/72, que regulamenta o parcelamento tributário, sendo inolvidavelmente insubsistente a aplicação da multa isolada, devendo o Auto de Infração ou “Termo de Verificação Fiscal” ser cancelado na forma da lei, o que desde já se requer. Neste sentido, Nobres Julgadores, a recorrente invoca a seu favor, o teor da Súmula nº 75 desta E. Corte Administrativa, para a qual fora concedido efeito vinculante nos termos da Portaria MF 277/2018 [...]. Conforme se vê, esta E. Corte Administrativa já tratou da questão, inclusive sumulando com efeito vinculante o entendimento. Por óbvio que a inércia da autoridade fazendária repôs ao contribuinte o direito a confissão espontânea, e esta soube aproveitá-la como de direito, eis que recolheu, repete-se incansavelmente, em tempo muito anterior ao “Termo de Verificação Fiscal” (mais de 01 ano antes), os tributos indevidamente compensados, quer em recolhimento à vista, quer em recolhimento parcelado como se comprovou com os documentos carreados aos autos. 2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS COMO BASE DE CÁLCULO O parágrafo 2º do Artigo 18 da Lei nº 10.833, dita que a base de cálculo da multa isolada, será o valor total do débito indevidamente compensado [...]. Fl. 152DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 Primeiramente havemos de frisar, que inexistiu compensação indevida, posto que, os débitos não chegaram a ser compensados, mas sim, foram devidamente recolhidos com os acréscimos legais, quer à vista, quer através de parcelamento tributário, em tempo muito anterior à emissão do “Termo de Verificação Fiscal”. Ora! O famigerado “Termo de Verificação Fiscal” fora emitido em data de 23/03/2013, contudo, o pagamento à vista de parte do tributo que não se chegou a compensar, tanto quanto o parcelamento do saldo restante, se deu em data de 29/02/2012, portanto, 01 (um) ano e 01 (um) mês antes da aplicação da multa isolada. De outra banda, é certo que quando da emissão do “Termo de Verificação Fiscal” – emitido fora do prazo de 60 dias conforme dita o § 2º do artigo 7º do Decreto 70.235/72, diga-se de passagem – não havia mais base de cálculo a considerar, posto que, o tributo já havia sido recolhido aos cofres públicos e/ou parcelado conforme adrede demonstrado. Assim, em não havendo tributo devido em razão da extinção, quer pelo pagamento à vista, quer pelo parcelamento, por óbvio que não havia base de cálculo para incidência da multa isolada, razão pela qual a procedência do presente recurso é questão que se impõe. Com vistas à desistência tácita da compensação, ou melhor ainda, com vistas ao pagamento/parcelamento do crédito tributário, é óbvio que a compensação inexistiu, e em não havendo a compensação do crédito tributário, não há fato gerador capaz de ensejar a multa isolada, principalmente quando o tributo objeto do inadequado pedido de compensação fora quitado em prazo muito anterior a emissão da multa isolada. Pelo exposto, então, o valor dos débitos extraídos do Parecer SAORT, efetivamente não foram compensados, e por conseguinte, inexistiu a infração pretendida pela Fazenda Nacional, pois, inexistia o fato gerador da obrigação quando da emissão do Auto de Infração ou “Termo de Verificação Fiscal”, isto sem considerar que, conforme adrede discorrido, quando da emissão do famigerado Auto de Infração, já estava precluso o direito da Fazenda em autuar o contribuinte acerca de tais fatos, eis que transcorridos muito mais de 60 (sessenta) dias do despacho decisório que negou a compensação. Assim sendo, também por tais razões o Auto de Infração ou “Termo de Verificação Fiscal” que impôs a multa isolada ao contribuinte, deve obrigatoriamente ser cancelado e extinta a obrigação. 2.5 – DA INAPLICABILIDADE DO INCISO “I” DO CAPUT DO ARTIGO 44 DA LEI 9.430 DA APLICABILIDADE DO § 17 DO ARTIGO 74 DA LEI 9.430 Conforme depreende-se do “Termo de Verificação Fiscal” de fls. 73/77, para definição da multa isolada, a autoridade fiscalizadora aplicou ao caso concreto, o disposto no artigo 18, §4º da Lei nº 10.833/2003 com suas alterações posteriores, c/c o artigo 44 inciso “I” da Lei nº 9.430/96 com redação dada pela Lei 11.488/2007. Ocorre, Nobres Julgadores, que equivoca-se a autoridade fazendária quanto ao dispositivo penalizador aplicado, além de neste ponto trazer uma inequívoca dubiedade ao ato penalizador, eis que o §4º do artigo 18 da Lei 10.833 nos remete ao inciso “II” do §12 do artigo 74 da Lei 9.430, sendo citado pela autoridade fiscalizadora as disposições contidas nas alíneas “a” e “e”, sendo que para uma melhor visualização da dubiedade da autoridade fiscalizadora, pedimos vênia para transcrever os artigos, parágrafos, incisos e alíneas citados [...]. Vejam, Nobres Julgadores, que o texto do artigo 18 da Lei nº 10.833 é claríssimo ao ditar que a multa será aplicada quando se comprove “falsidade da declaração”, contudo, ao aplicar o artigo 74, §12 da Lei nº 9.430, a autoridade Fl. 153DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 fiscalizadora comete um “erro”, ou quando muito deixa dúbio o “Termo de Verificação Fiscal” , eis que o artigo citado não fala em “falsidade”, mas sim, apenas fala da possibilidade de compensação de créditos tributários, e seu parágrafo 12 fala da possibilidade de ser considerada não declarada a compensação quando os créditos tributários se refiram as alíneas “a” e “e”, ou seja, quando os créditos tributários utilizados na compensação, se refiram a créditos de terceiros, ou quando os tributos da compensação não se referirem a tributos administrados pela RFB. Contudo, não é exatamente o caso dos autos. É visível, Nobres Julgadores, que a autoridade administrativa está considerando compensação com créditos de terceiros ou, no caso, com LTNs supostamente adquiridas de terceiros. Ocorre, Ínclitos Julgadores, que em que pese o pedido originário ter se dado sob menção de compensação de LTNs com poder liberatório, contudo, ao transmitir o PerDecomp, como bem admite a autoridade fazendária, o contribuinte não mencionou “LTNs”, mas sim, “pagamentos a maior ou indevidos”, e portanto, a compensação estaria se dando sim com tributos administrados pela RFB e não com LTNs como constou do pedido originário, tanto o é que a própria autoridade fazendária no item “2” do “Termo de Verificação Fiscal” (fls. 74 ou 26 dos autos de origem) dita claramente que tratará apenas da multa isolada, eis que os tributos já haviam sido declarados, e portanto confessados, através de DCTF, ficando claro, portanto, que a suposta compensação teria se dado com tributos declarados pelo contribuinte supostamente a maior, e não com créditos de terceiros. Assim, considerando o disposto no inciso “II” alíneas “a” e “e” do §12 do artigo 74, a autoridade fazendária aplicou a multa prevista no inciso “I” do artigo 44 da Lei 9.430/96, porém, tal artigo não se presta para configurar a multa supostamente devida eis que o inciso citado trata de questão genérica, sendo, de outra banda, questão de se aplicar a multa prevista no §17 do artigo 74, uma vez que mais específico, senão vejamos a redação dos dois dispositivos citados [...] Observem, Ínclitos Julgadores, que o inciso “I” do artigo 44 nos fala genericamente, ou seja, fala apenas em “falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata”. Por outro lado, o §17 do artigo 74 do mesmo diploma, nos fala claramente em “compensação não homologada”, o que convenhamos, é o caso presente. Assim, não se olvida que a aplicação correta ao caso concreto seria do artigo 74 em seu parágrafo 17, eis que trata especificamente das compensações são homologadas (é o caso), enquanto que o inciso “I” do artigo 44 fala genericamente em “falta de declaração” e “declaração inexata”, e portanto, não aplicável ao caso concreto uma vez que existe artigo próprio para os casos de compensação não homologada. Assim, pela incorreta capitulação do fato e multa aplicada, deverá ser cancelado o auto de infração e consequentemente a multa isolada aplicada. Contudo, não sendo este o entendimento desta Colenda Corte Administrativa, o que se admite apenas ad argumentandum tantum, invoca-se, então, as disposições contidas no artigo 112 do Código Tributário Nacional, pelo qual, na aplicação de penalidades, em havendo dúvidas quanto a capitulação legal do fato ou quanto a natureza ou circunstâncias materiais do fato, aplica-se a legislação tributária mais favorável ao contribuinte, pelo o que, pedimos vênia para transcrever o citado dispositivo [...]. Como se vê, Nobres Julgadores, o artigo 112 do CTN aplica-se indubitavelmente ao caso em discussão, eis que, como demonstrado adrede, a Fl. 154DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 autoridade fazendária impingiu multa isolada sob justificativa de um artigo genérico da lei, quando existe artigo específico quanto a capitulação legal da multa aplicada, no caso, a autoridade aplicou multa de 75% do imposto supostamente compensado (diz- se supostamente compensado porque efetivamente o imposto não foi compensado, mas sim, foi objeto de pagamento à vista e/ou parcelado em tempo muito anterior ao auto de infração), isto com fulcro no inciso “I” do artigo 44 da Lei nº 9.430 que trata de questão genérica, quando o §17 do artigo 74 da mesma indigitada lei, trata especificamente dos casos de compensação não homologada. Por outro lado, deve ser aplicado o artigo 112 do CTN, também em razão das circunstâncias materiais do fato, ou a extensão dos seus efeitos, posto que, conforme amplamente demonstrado, os tributos objeto da indigitada compensação foram em parte quitados à vista e outra parte parcelada, em momento muito anterior a emissão do “Termo de Verificação Fiscal” e consequente aplicação da multa isolada. Por fim, a aplicação do artigo 112 adrede citado, também se dá em razão da gradação da penalidade, eis que além da capitulação legal utilizada pela autoridade fazendária não se enquadrar perfeitamente ao caso concreto uma vez que trata de questão genérica, há texto legal com exposição específica de aplicação da multa isolada, sendo este texto mais favorável ao contribuinte (art. 74, §17 Lei 9.430 em invés do inciso “I” do artigo 44 da mesma lei). Assim, não restam dúvidas, que em caso de se manter o ato infracional e consequente multa isolada, repete-se o que só se admite apenas ad argumentandum tantum uma vez que os tributos foram devidamente pagos anteriormente ao lançamento da multa isolada, e também, em razão da inobservância por parte do fisco do prazo decadencial de 60 (sessentas) dias para aplicação da multa após ser considerada a compensação “não homologada”, deverá, então, neste caso, ser considerado o artigo 112 do CTN e reverter a multa para aquela disposta no §17 do artigo 74 da lei 9.430/96. 2.6 – DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Esta E. Corte Administrativa em 2018 editou a Súmula nº 11, a qual dita que não se aplica a prescrição intercorrente ao processo administrativo, contudo, tal entendimento resta equivocado ante a edição da Lei nº 9.873/99, plenamente em vigor, que no parágrafo 1º do artigo 1º, dita exatamente o contrário [...]. O parágrafo 1º da Lei 9.873 adrede citado, é claro ao afirmar a ocorrência da prescrição em processos administrativos suspensos ou pendentes de julgamento ou despacho, por mais de 03 (três) anos. Isto se dá em razão de não se permitir que o contribuinte fique refém de um Estado essencialmente punitivo e letárgico, posto que, na maioria das vezes o processo administrativo tributário se estende por anos seguidos, quando não “décadas”, deixando assim o contribuinte sempre a mercê da “inércia” estatal. Ao cabo do tempo, quando sobrevém resultado no processo administrativo, o valor do débito triplicou ou até quintuplicou em razão da correção monetária que não cessa, tornando-se assim, uma punição a mais ao contribuinte, e não se olvida se tratar de uma punição confiscatória, posto que, como dito, na imensa maioria das vezes o valor quintuplicou em razão de uma correção monetária descabida. Por óbvio que a Fazenda Pública não pode arrastrar ad eternum um processo administrativo em detrimento do interesse do contribuinte de continuidade dos seus negócios, posto que, a inércia da fazenda traz desequilíbrio entre as partes, além de uma enorme insegurança jurídica, posto que, o contribuinte permanecerá eternamente Fl. 155DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 na espera de uma decisão que não vem, e quando vem, o valor muitas vezes já se tornou impagável em razão da própria inércia do Estado. [...] Não se olvida, portanto, ser o caso do presente processo administrativo, eis que este perdura por mais de 07 (sete) longos anos, ou seja, o Estado coator levou 07 (sete) anos para proferir uma decisão de primeira instância, o que convenhamos, é inconcebível considerando o princípio jurídico da razoabilidade do tempo para conclusão de um processo administrativo tributário. Com vistas aos autos, extrai-se que o “Termo de Verificação Fiscal” que imputou a multa isolada debatida em sede de impugnação, e ora no presente Recurso Voluntário, data de 26/março/2013 (fls. 25/29). O contribuinte, por sua vez, protocolou tempestivamente (certidão fls. 97) a “Impugnação” em data de 02/maio/2013 (fls. 41/51), sobrevindo decisão de primeiro grau somente em data de 30/abril/2020, ou seja, 07 (sete) longos anos após o protocolo da impugnação. Com isto, Nobres Julgadores, não há como se afastar a prescrição intercorrente trazida ao processo administrativo através do § 1º do artigo 1º da Lei 9.873/99, que aliado a reiteradas decisões da Corte jurídica infraconstitucional, como também, ao princípio da razoabilidade da duração de um processo administrativo, traz, sem sombra de dúvidas, uma insegurança jurídica as partes litigantes, especialmente ao contribuinte que sofre consequências pela letargia do Estado, pelo o que, pugna a recorrente pelo seu reconhecimento e procedência. Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. No que concerne ao pedido conclui que: 3 – DOS REQUERIMENTOS Por todo o exposto e na melhor forma de direito, requer: a) Seja recebido o presente Recurso Voluntário, por tempestivo na forma adrede citada, e por preencher os requisitos legais de admissibilidade e processamento; b) Recebido o presente Recurso Voluntário, seja o mesmo distribuído a uma das Câmaras julgadoras, para o seu processamento e julgamento; c) Pela apreciação da matéria, requer a total procedência do recurso para cancelar o ato administrativo, reconhecendo a preclusão do direito da Receita Federal do Brasil para constituir o crédito tributário versado unicamente em multa isolada, em razão de ter ultrapassado o prazo em mais de 60 (sessenta) dias do despacho decisório que negou o direito à compensação, nos termos do §2º do artigo 7º do decreto 70.235/72 com suas alterações posteriores; d) Requer, igualmente, a procedência do presente Recurso Voluntário e a consequente extinção do crédito tributário, ante o pagamento e/ou parcelamento do crédito tributário que deu origem à imputação da multa isolada, em tempo muito anterior à emissão do Auto de Infração ou “Termo de Verificação Fiscal”; e) Caso Vs. Sas. entendam pela inexistência de nenhuma das hipóteses adrede citadas, o que se admite apenas ad argumentandum tantum, seja, então, reconhecida e inexistência de base de cálculo para aplicação da multa isolada, eis que quando da emissão da multa isolada, os créditos tributários de base, já haviam sido quitados e/ou parcelados, inexistindo, portanto, base de cálculo a considerar; f) Por derradeiro, caso Vs. Sas. entendam pelo não reconhecimento de nenhuma das hipóteses acima elencadas, o que se admite apena a título de argumentação, Fl. 156DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 requer, então, o reconhecimento da prescrição intercorrente tendo em vista a decorrência do lapso temporal de 07 (sete) anos entre a emissão do "Termo de Verificação Fiscal", a "Impugnação de Primeiro Grau" e a decisão da qual ora se recorre, sendo que a prescrição administrativa se opera quando o prazo de processamento for superior a 03 (três) anos nos termos do §1° do artigo 1° da Lei n° 9.873/99, ou 05 (cinco) anos nos termos do artigo 174 do CTN, totalizando na verdade no caso concreto, 07 (sete) longos anos, prazo inconcebível para duração do processo administrativo tributário, levando o contribuinte a uma espera injustificável e de enorme insegurança jurídica; g) Por fim, caso Vs. Sas. entendam pela impossibilidade de anulação do ato fiscal por qualquer uma das razões adrede expostas, o que se admite apenas a título de argumentação, requer, então, a aplicação do artigo 112 do Código Tributário Nacional, para assim capitular corretamente a multa isolada com fulcro no §17 do artigo 74 da Lei n° 9.430/96 com suas redações posteriores, eis que mais específico e mais favorável ao contribuinte. Por todo o exposto, e por tudo o quanto mais dos autos consta, pugnando pelos princípios do mais lídimo DIREITO e JUSTIÇA que sempre nortearam esta colenda instância de julgamento administrativo, a recorrente PEDE e ESPERA DEFERIMENTO. É o Relatório. Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora. Tempestividade O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Tendo em vista as determinações das Portaria RFB nº 543, de 20 de março de 2020 (DOU de 23.03.2020), Portaria RFB nº 936, de 29 de maio de 2020 (DOU de 29.05.2020), Portaria RFB nº 1087, de 30 de junho de 2020 (DOU de 30.06.2020) e Portaria RFB nº 4.105, de 30 de julho de 2020 (DOU de 31.07.2020), que suspenderam os prazos para a prática de atos processuais no âmbito da RFB no período de 23.03.2020 a 31.08.2020. Assim, dele tomo conhecimento. Nulidade do Auto de Infração e da Decisão de Primeira Instância A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos arguindo que foram violados princípios constitucionais. O Auto de Infração foi lavrado por servidor competente que verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. A decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente e da qual a pessoa jurídica foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o Fl. 157DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos decidam recursos administrativos. O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 6º da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal). Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791292/PE com trânsito em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado. Ademais, “na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção”, conforme preceitua o art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos. A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada. Multa de Ofício Isolada por Compensação de Débito Não Homologada A Recorrente discorda do procedimento de ofício. No que se refere à possibilidade jurídica de aplicação de penalidade pecuniária por falta de cumprimento de obrigação acessória, tem-se que essa é um dever de fazer ou não fazer que decorre da legislação tributária. Além disso, tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, e pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Fl. 158DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 Essas obrigações formais de emissão de documentos contábeis e fiscais decorrem do dever de colaboração do sujeito passivo para com a fiscalização tributária no controle da arrecadação dos tributos (art. 113 do Código Tributário Nacional). Ademais, a imunidade tributária não afasta a obrigação do ente imune de cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação tributária (art. 150 da Constituição Federal e art. 9º do Código Tributário Nacional). O Ministro da Fazenda pode instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, cuja competência foi delegada à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) (art. 113 do Código Tributário Nacional, art. 5º da Decreto-Lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984, Portaria MF nº 118, de 28 de junho de 1984 e art. 16 da Lei n° 9.779, de 19 de janeiro de 1999). No exercício de sua competência regulamentar a RFB pode instituir obrigações acessórias, inclusive, forma, tempo, local e condições para o seu cumprimento, o respectivo responsável, bem como a penalidade aplicável no caso de descumprimento. A dosimetria da pena pecuniária prevista na legislação tributária deve ser observada pela autoridade fiscal (§17 e § 18 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Cabe esclarecer que a obrigação acessória é desvinculada da obrigação principal no sentido de que a obrigação tributária pode ser principal ou acessória. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Por seu turno, a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, que pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária (art. 113 do Código Tributário Nacional). Os deveres instrumentais previstos na legislação tributária ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam inclusive as pessoas jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal (art. 175 e art. 194 do Código Tributário Nacional). O Código Tributário Nacional determina: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. [...] Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. A Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, prevê: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Fl. 159DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) [...] § 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses:(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I - previstas no § 3 o deste artigo;(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II - em que o crédito:(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) a) seja de terceiros;(Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004) b) refira-se a "crédito-prêmio" instituído pela art. 1 o do Decreto-Lei n o 491, de 5 de março de 1969;(Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004) c) refira-se a título público;(Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004) d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou(Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004) e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal - SRF.(Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004) A Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, prescreve: Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória n o 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão de não- homologação da compensação quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) § 1 o Nas hipóteses de que trata o caput, aplica-se ao débito indevidamente compensado o disposto nos§§ 6 o a 11 do art. 74 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996. § 2º A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) § 3 o Ocorrendo manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação e impugnação quanto ao lançamento das multas a que se refere este artigo, as peças serão reunidas em um único processo para serem decididas simultaneamente. § 4 o Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicando-se o percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicado na forma de seu § 1 o , quando for o caso. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (g.n.) O procedimento fiscal está perfeito e contém todos os elementos que lhes conferem existência, validade e eficácia. A autoridade fiscal verificou a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinou a matéria tributável, calculou o montante da multa isolada devida, identificou o sujeito passivo havendo ciência válida para o exercício do devido processo legal contraditório e ampla defesa. Todas as determinações legais foram observadas. As circunstância de que a compensação foi caracterizada não declarada está evidenciada pelo acervo fático-probatório produzido no presente processo, de modo que há subsunção desse fato jurígeno ao art. 18 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Por conseguinte não cabe razão a Recorrente argumentar a respeito da “inaplicabilidade do inciso “i” do caput do artigo 44 da Lei 9.430”. No que se refere à “aplicabilidade do § 17 do artigo 74 da Lei 9.430” para fins do reconhecimento da retroatividade benigna da penalidade mais favorável à Recorrente (art. 112 do Fl. 160DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 Código Tributário Nacional), vale esclarecer que o presente caso não se trata de declaração de compensação não homologada em que cabe aplicação da multa isolada de 50% sobre o valor do débito confessado (§ 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996) e sim no art. 18 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 em que compensação foi caracterizada não declarada. Consta no Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 25-30, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015): 2. COMPENSAÇÃO CONSIDERADA NÃO DECLARADA – DÉBITOS DECLARADOS EM DCTF Como se pode ver no parecer que fundamentou o despacho decisório proferido no processo nº 13804.001817/2011-52, os débitos indevidamente compensados pela contribuinte se encontravam regularmente declarados em DCTF. Trata-se, portanto, de débitos confessados, e, consequentemente, não se faz necessária a constituição dos respectivos créditos tributários mediante lançamento de ofício. Assim, trataremos aqui tão somente da multa isolada a que está sujeita a contribuinte por ter transmitido as declarações de compensação acima referidas. 3. COMPENSAÇÃO CONSIDERADA NÃO DECLARADA – MULTA ISOLADA Como já dito, a declaração de compensação analisada no processo administrativo nº 13804.001817/2011-52 foi considerada não declarada, conforme o despacho decisório proferido naquele processo, cuja cópia se encontra às fls. 13/24. Na data em que foi transmitida tal declaração de compensação, 28/04/2011, o art. 18 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, já vigia com as alterações que lhe foram promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, e pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, resultado da conversão em lei daquela medida provisória. Com estas alterações, referido dispositivo assim determina: Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão de não-homologação da compensação, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. § 1º Nas hipóteses de que trata o caput, aplica-se ao débito indevidamente compensado o disposto nos §§ 6º a 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. § 2º A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. § 3º Ocorrendo manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação e impugnação quanto ao lançamento das multas a que se refere este artigo, as peças serão reunidas em um único processo para serem decididas simultaneamente. § 4º Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, Fl. 161DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 aplicando-se o percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicado na forma de seu § 1º, quando for o caso. § 5º Aplica-se o disposto no § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, às hipóteses previstas nos §§ 2º e 4º deste artigo. O exame do despacho decisório proferido no processo nº 13804.001817/2011- 52 e do parecer que o fundamentou (fls. 13/24) permite observar que as compensações em questão foram consideradas não declaradas por força do disposto no art. 74, § 12, II, alíneas “a” e “e”, da Lei nº 9.430, de 1996. Assim, verifica-se a necessidade de imposição da multa isolada, conforme determinado pelo § 4º do art. 18 da Lei nº 10.833, de 2003, acima transcrito, multa esta que deverá ser aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicado na forma de seu § 1º, quando for o caso. Quando da transmissão das declaração de compensação, o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que também foi alterado pela Lei nº 11.488, de 2007, já vigia com sua redação atual. Com esta redação, os dispositivos mencionados assim determinam: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Os artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, referidos no § 1º, acima transcrito, assim dispõem: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Embora na folha 2 do PER/DCOMP acima referido a contribuinte tenha informado que o crédito decorria de pagamento indevido ou a maior, informação esta que não corresponde ao crédito de que tratava o pedido de restituição, nela declarou que o crédito tinha sido anteriormente informado no processo administrativo nº 13804.001817/2011-52. Assim, entendemos que não dispomos de elementos que nos possibilitem duplicar o percentual da multa, nos termos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Fl. 162DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 Consequentemente, em face do disposto no art. 18, § 4º, da Lei nº 10.833, de 2003, e do art. 44, I, da Lei nº 9.430, de 1996, deverão ser aplicadas multas no percentual de 75% sobre os valores totais dos débitos indevidamente compensados. 4. LANÇAMENTO DE OFÍCIO - AUTO DE INFRAÇÃO Em decorrência de sua conduta, a contribuinte está sujeita à aplicação de multa isolada, incidente sobre o valor dos débitos indevidamente compensados. Para que esta multa possa ser exigida, o respectivo crédito tributário deve ser constituído mediante lançamento de ofício que, em face do disposto no art. 9º do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, será formalizado por meio de auto de infração. Conforme exposto no item 3 deste Termo de Verificação Fiscal, sobre o valor total dos débitos indevidamente compensados deverá ser aplicada multa no percentual de 75%. A data do fato gerador desta multa é a data em que foi cometida a infração, ou seja, a data de transmissão da declaração de compensação. A base de cálculo é o valor total dos tributos indevidamente compensados. Assim, será lavrado um auto de infração para a exigência da multa isolada incidente sobre os valores indevidamente compensados, conforme o quadro demonstrativo a seguir: Penalidade Data do Fato Gerador Base de Cálculo Percentual da Multa Valor (R$) Multa isolada 28/04/2011 107.768,13 75,00% 80.826,10 5. CONCLUSÃO Para constar e produzir seus regulares efeitos, procedeu-se à lavratura do presente termo – parte integrante do auto de infração – por mim assinado digitalmente, cuja cópia será encaminhada ao sujeito passivo, por via postal, com aviso de recebimento, juntamente com o auto de infração e demais documentos que dele fazem parte. Ressalta-se que a multa de ofício isolada objeto de análise no presente processo tem uma inter-relação de causa e efeito com o processo principal nº 13804.001817/2011-52, cujos procedimentos são vinculados por decorrência. Esclareça-se que o processo principal encontram-se findo na esfera administrativa, e-fls. 13-23 e 147-148. Sobre a alegada inexistência de débitos dada a sua extinção, para fins de determinação da matéria tributável da multa de ofício isolada, tem-se que é o montante de débitos confessados com a entrega do Per/DComp nº 25038.05548.280411.1.3.04-9251, e-fls. 02-05. Nesse caso a compensação foi considerada não declarada, conforme Parecer Saort DRF/Blumenau n° 214, de 25 de novembro de 2011, e-fls. 13-23, proferido no processo principal nº 13804.001817/2011-52: CRÉDITO DE TERCEIROS. CRÉDITO QUE NÃO SE REFERE A TRIBUTO ADMINISTRADO PELA RFB. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A legislação em vigor não admite a compensação, por iniciativa do sujeito passivo, de débitos relativos a tributos administrados pela RFB com créditos de terceiros nem com créditos que não se referem a tributos administrados por este Órgão. A compensação na qual a contribuinte utiliza tais créditos deve ser considerada não declarada. [...] Fl. 163DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 LETRAS DO TESOURO NACIONAL — COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS FEDERAIS [...] Ainda assim, é certo que a contribuinte afirmou, em sua petição de fl. 01, que os créditos que pretendia utilizar para a compensação com tributos administrados pela RFB seriam oriundos de Letras do Tesouro Nacional. Trata-se, pois de compensação utilizando supostos créditos provenientes de títulos da dívida pública. Portanto, como já dito, as compensações devem ser consideradas não declaradas, como veremos a seguir. CRÉDITO QUE NÃO SE REFERE A TRIBUTO ADMINISTRADO PELA RFB. COMPENSAÇÕES CONSIDERADAS NÃO DECLARADAS. [...] Como visto, os créditos que a contribuinte pretendeu utilizar na declaração de compensação em exame, caso existam, são créditos que têm origem em títulos da dívida pública. Assim, em cumprimento ao disposto no art. 74, § 12, II, alíneas "c", da Lei n° 9.430, de 1996, as compensações expressas no PER/DCOMP de fls. 15/18 devem ser consideradas não declaradas. [...] Outra consequência relevante de as compensações serem consideradas não declaradas é a impossibilidade de a contribuinte recorrer da presente decisão por meio de manifestação de inconformidade, conforme faculta o § 9° do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, para os casos de não homologação. Consequentemente, o único recurso cabível em face desta decisão é o recurso administrativo previsto nos artigos 56 e seguintes da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999. [...] Diante do exposto, no exercício das atribuições do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil previstas no art. 6°, I, da Lei n° 10.593, de 06 de dezembro de 2002, com redação dada pela Lei n° 11.457, de 16 de março de 2007, e com base no artigo 220, inciso X, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF n° 587, de 21 de dezembro de 2010, proponho que: a) sejam consideradas não declaradas as compensações expressas no documento de fls. 15/18; b) determine-se que sejam adotadas as providências necessárias à cobrança dos débitos indevidamente compensados. Logo, como a Recorrente entregou o Per/DComp com débitos confessados, cuja compensação foi considerada não declarada, a multa de ofício isolada lançada prevalece, ainda que posteriormente esses débitos tenham sido extintos (art. 156 do Código Tributário Nacional). A contestação aduzida pela Recorrente, por isso, não pode ser sancionada. Espontaneidade A Recorrente afirma que por ocasião do lançamento encontrava-se com espontaneidade. Em regra, o procedimento fiscal tem início com primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária, ocasião em que a espontaneidade é excluída em relação aos atos anteriores (art. 7º do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Constam nos enunciados estabelecidos nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015: Súmula CARF nº 46 Fl. 164DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 75 A recuperação da espontaneidade do sujeito passivo em razão da inoperância da autoridade fiscal por prazo superior a sessenta dias aplica-se retroativamente, alcançando os atos por ele praticados no decurso desse prazo. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). No presente caso a autoridade fiscal dispunha de elementos suficientes e assim procedeu à constituição do crédito tributário pelo lançamento de ofício (art. 142 do Código Tributário Nacional), o qual foi validamente notificado a Recorrente em 01.04.2013, e-fl. 37, conforme explicitado na Informação Fiscal Saort DRF Blumenau, e-fl. 39: Trata-se de Auto de Infração lavrado para a exigência da multa prevista no § 4º do art. 18 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, com redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. A contribuinte foi cientificada por via postal no dia 01/04/2013, estando em curso o prazo para impugnação ou pagamento. A ação fiscal foi encerrada, não havendo outras providências a cargo desta EAC2/Saort/DRF/Blumenau. Restou esclarecido que se falar em recuperação de espontaneidade tampouco na “preclusão do direito de autuar”. A tese protetora exposta na peça recursal, assim sendo, não está demonstrada. Prescrição Intercorrente A Recorrente argui que o procedimento foi alcançado pela prescrição intercorrente. A prescrição que é a perda do direito de ação, onde o direito material torna-se inexigível e, em matéria tributária, é o prazo em que a Fazenda Pública tem para propor cobrança dos débitos tributários contra o sujeito passivo. O Recurso Especial nº 1113959/RJ proferido Pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ): 3. O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência decad~encia intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica. O presente processo administrativo fiscal encontra-se em curso contemplando débitos com exigibilidade suspensa desde a instauração regular da fase litigiosa no procedimento e por isso com o prazo de prescrição interrompido (inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional). Por conseguinte, há subsunção ao enunciado constituído, nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015: Súmula CARF nº 11 Fl. 165DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Tem-se que no presente caso não transcorreu o prazo para homologação tácita da compensação dos débitos declarados, que é de cinco anos, contados da data da entrega do Per/DComp e a ciência do Despacho Decisório (§ 5º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Sobre a legislação processual tributária aplicável, a Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, que trata do prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, prevê: Art.1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Por seu turno, a Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, no Capítulo II estabelece as atribuições da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional da seguinte forma: Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. O princípio da especialidade revela que a norma especial afasta a incidência da norma geral (§ 2º do art. 2º do Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). O Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1973, regula especificamente o processo administrativo fiscal e foi recepcionado como lei ordinária pelo inciso I do art. 22 da Constituição Federal de 1988. Esta é a legislação processual a ser aplicada no presente caso. Logo, diferentemente do entendimento da Recorrente, no presente caso não há que se falar em prescrição intercorrente. Declaração de Concordância Consta no Acórdão da 3ª Turma/DRJ/RPO/SP nº 14-106.783, de 30.04.2020, e- fls. 99-102, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015): Trata-se de analisar lançamento relativo a multa isolada por compensação considerada não declarada. Inicialmente, cabe deixar claro que a matéria a ser discutida no presente processo diz respeito tão somente à multa isolada aplicada em decorrência do tratamento dado às compensações transmitidas pela impugnante. Dessa forma, não caberá aqui qualquer análise do mérito relativo ao indeferimento da compensação, inclusive quanto à eventual espontaneidade para solicitar o cancelamento da declaração, que deve ser abordado no processo próprio, no caso de apresentação de recurso hierárquico pela contribuinte, nos termo da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 56, § 1º, no prazo de 10 (dez dias) conforme art. 59 do mesmo dispositivo. Fl. 166DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 O art. 18 da Lei nº 10.833, de 2003, na redação vigente ao tempo da infração, previa: Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão de não-homologação da compensação quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 4º Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicando-se o percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicado na forma de seu § 1o, quando for o caso. (Redação dada pela Lei n º 11.488, de 2007) § 5o Aplica-se o disposto no § 2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, às hipóteses previstas nos §§ 2o e 4o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Os mencionados dispositivos da Lei nº 9.430, de 1996, por sua vez, estabelecem: Art. 74. (...) § 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) II - em que o crédito: (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004) a)se ja de terceiros; (Incluída pela Lei n º 11.051, de 2004) b)re fira-se a "crédito-prêmio" instituído pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 491, de 5 de março de 1969; (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004) c)re fira-se a título público; (Incluída pela Lei n º 11.051, de 2004) d)se ja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004) e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal - SRF. (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004) f)tiv er como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei, exceto nos casos em que a lei: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) 1 – tenha sido declarada inconstitucional pela Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade ou em ação declaratória de constitucionalidade; (Incluído pela Lei n º 11.941, de 2009) 2 – tenha tido sua execução suspensa pela Senado Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) 3 – tenha sido julgada inconstitucional em sentença judicial transitada em julgado a favor do contribuinte; ou(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) 4 – seja objeto de súmula vinculante aprovada pela Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 103-A da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Fl. 167DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 Tendo sido a compensação considerada NÃO DECLARADA no processo administrativo 13804.001817/2011-52, sem informação de que tenha havido interposição e deferimento de recurso hierárquico apresentado tempestivamente, correta está a aplicação da multa de lançamento de ofício pela autoridade lançadora sobre os débitos indevidamente compensados, conforme exigido no auto de infração, ainda que referidos débitos já tenha sido pagos/parcelados/inscritos em dívida. Configurada a hipótese de compensação considerada não declarada, ainda que pendente de decisão definitiva e independente da ocorrência de dolo, fraude ou má-fé, a multa isolada deve ser constituída de ofício porque inexiste na ordem jurídica vigente previsão de suspensão ou interrupção de prazo decadencial para a constituição de ofício de crédito tributário. Dessa forma voto por julgar IMPROCEDENTE A IMPUGNAÇÃO, mantendo o crédito tributário exigido. Assim sendo, o Acórdão da 3ª Turma/DRJ/RPO/SP nº 14-106.783, de 30.04.2020, e-fls. 99-102, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia com a legislação tributária. Responsabilidade por Infrações Tem-se que “a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato” (art. 136 do Código Tributário Nacional). Ressalte-se que a “atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (art. 142 do Código Tributário Nacional). Ademais, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (art. 3º do Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942). Jurisprudência e Doutrina No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional). No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional). Ademais, o Parecer Normativo Cosit nº 23, de 06 de setembro de 2013, determina “que acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter normativo”. Inconstitucionalidade de Lei Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF nº 2). Princípio da Legalidade Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da Fl. 168DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1003-003.559 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.720645/2013-50 aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimentos das determinações constantes no ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015). Dispositivo Em assim sucedendo voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Fl. 169DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10183.901794/2012-25
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Mar 16 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Apr 20 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção
Numero da decisão: 9303-013.889
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso. No mérito, negou-se provimento, por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Vinícius Guimarães e Gilson Macedo Rosenburg Filho, que deram provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.876, de 16 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 10183.901785/2012-34, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Vinicius Guimaraes, Valcir Gassen, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a conselheira Liziane Angelotti Meira, substituída pelo conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso. No mérito, negou-se provimento, por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Vinícius Guimarães e Gilson Macedo Rosenburg Filho, que deram provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.876, de 16 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 10183.901785/2012-34, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Vinicius Guimaraes, Valcir Gassen, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a conselheira Liziane Angelotti Meira, substituída pelo conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto.

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NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso. No mérito, negou-se provimento, por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Vinícius Guimarães e Gilson Macedo Rosenburg Filho, que deram provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.876, de 16 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 10183.901785/2012-34, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Vinicius Guimaraes, Valcir Gassen, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a conselheira Liziane Angelotti Meira, substituída pelo conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 18 3. 90 17 94 /2 01 2- 25 Fl. 247DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.889 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10183.901794/2012-25 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, ao amparo do art. 67, Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015 e alterações posteriores, em face do Acórdão nº 3201-008.947, de 25/08/2021, cuja ementa e dispositivo de decisão se transcrevem a seguir: INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. REsp 1.221.170/PR. NOTA SEI PGFN MF 63/2018 O conceito de insumos, no contexto das contribuições não-cumulativas, deve ser interpretado à luz dos critérios da essencialidade e relevância do bem ou serviço, aferidos em face da sua relação com o processo produtivo ou de prestação de serviços realizados pelo sujeito passivo. STJ, REsp n.º 1.221.170/PR, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, e em face do art. 62, §2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF). E aplicação da NOTA SEI PGFN MF 63/2018. PEDIDO DE RESSARCIMENTO/DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. SUJEITO PASSIVO. Em pedidos de restituição/ressarcimento e em declarações de compensação, é do contribuinte o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a certeza e liquidez dos créditos pretendidos. Não há como reconhecer crédito cuja certeza e liquidez não restou comprovada no curso do processo administrativo. DESPESAS DE FRETES. AQUISIÇÕES COM FIM ESPECIFICO DE EXPORTAÇÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. É expressamente vedado pela legislação tributária o aproveitamento de crédito da contribuição não cumulativa, calculado sobre os custos de aquisições de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação, por parte da comercial exportadora, assim como sobre os respectivos fretes e demais despesas não vinculadas às exportações de produtos próprios. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. BENS E SERVIÇOS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DE CRÉDITO. Em regra, não geram créditos no regime da não-cumulatividade das contribuições as aquisições de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. As aquisições de bens para revenda em operações que estão sujeitas à alíquota zero não geram direito ao crédito da contribuição não-cumulativa, por força da vedação estabelecida pelo art. 3º, § 2º, II, da Lei nº 10.833/2003. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. Fl. 248DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.889 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10183.901794/2012-25 O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. VEÍCULOS UTILIZADOS NO TRANSPORTE DE INSUMOS. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. Os encargos de depreciação de veículos utilizados no transporte de insumos geram créditos no âmbito das contribuições não-cumulativas. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. As despesas com serviços de manutenção em máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo podem gerar direito ao crédito de PIS/COFINS não-cumulativos. VENDAS COM SUSPENSÃO. CREDITAMENTO. VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA. Por força do art. 8º, § 4º, inciso II, e do art. 15, § 4º, ambos da Lei nº 10.925/2004, a pessoa jurídica cerealista, aquela que exerça as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura, ou, ainda, aquela que exerça atividade agropecuária e a cooperativa de produção agropecuária, de que tratam os incisos I a III do § 1º do referido art. 8º, deverão estornar os créditos referentes à incidência não-cumulativa do PIS/COFINS, quando decorrentes da aquisição dos insumos utilizados nos produtos agropecuários vendidos com suspensão da exigência daquelas contribuições. Nesses casos, a expressa vedação legal ao aproveitamento de créditos de PIS/COFINS continua válida e vigente, não tendo sido afastada pelo art. 17 da Lei nº 11.033/2004. SALDO CREDOR TRIMESTRAL. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. VEDAÇÃO. SÚMULA CARF nº. 125. Súmula CARF nº 125: No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. CRÉDITO. TRANSPORTE DE INSUMOS TRIBUTADOS. A apuração de crédito de PIS não cumulativo, calculado sobre despesas de frete, é cabível apenas na hipótese de transporte de insumos sujeitos à tributação pelas contribuições. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES UTILIZADOS COMO INSUMOS NO PROCESSO PRODUTIVO. POSSIBILIDADE O creditamento pelos insumos previsto no art. 3º, II, da Lei nº 10.637/2002 abrange os custos com combustíveis utilizados pelo contribuinte nas máquinas agrícolas e demais equipamentos que participam de seu processo produtivo, gerando, portanto, direito a crédito. NÃO CUMULATIVIDADE. ALUGUÉIS DE PRÉDIOS. ARRENDAMENTO. A apuração de crédito não cumulativo calculado sobre arrendamento de área rural para plantio e cultivo de produtos agropecuários, bem como benfeitorias da área arrendada, segue a mesma sistemática permitida para o aluguel de prédios. Fl. 249DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.889 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10183.901794/2012-25 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao Recurso para reverter a glosa, desde que atendidos os requisitos legais pertinentes à matéria, nos seguintes termos: I. Por unanimidade de votos, em relação a (i) partes e peças de reposição e/ou serviços de manutenção utilizadas na Assistência Técnica, Implementos agrícolas, Máquinas e Equipamentos, Mecânica, Serviços de Manutenção, e veículos pesados; (ii) partes e peças de reposição e/ou serviços de manutenção utilizadas nas aeronaves, desde que, as aeronaves seja utilizadas na produção agrícola, como por exemplo a aplicação de defensivos agrícolas; (iii) serviços de manutenção em máquinas, equipamentos e veículos pesados (trator, colheitadeira, filtragem de óleo das parrudas, trato); (iv) combustíveis e lubrificantes utilizados em pulverizadores e moto bombas; (v) arrendamento de terras desmatadas e prontas a serem cultivadas totalizando 51.590,40 hectares; e (vi) depreciação dos caminhões utilizados para transporte de insumos agrícolas. II. Por maioria de votos, em relação a 1. partes e peças de reposição, de serviços de manutenção e de assistência técnica utilizados em (a) veículos utilitários, exceto aqueles destinados ao apoio administrativo, e (b) armazéns; 2. Combustíveis e lubrificantes destinados a equipamentos e veículos utilizados como apoio e suporte às fases de produção (incluindo a agrícola), exceto os de apoio administrativo; 3. Fretes tributados sobre as aquisições de insumos não tributados (sujeitos à alíquota zero) ; 4. Arrendamento de imóveis, exceto os destinados ao uso habitacional e comercial; 5. Encargos com depreciação de imóveis destinados a residência e alojamento, de veículos (exceto os destinados ao apoio administrativo), aparelhos de radiocomunicação. Vencida nas matérias, a Conselheira Mara Cristina Sifuentes que negou provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Márcio Robson Costa. Intimada a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial suscitando divergência com relação ao crédito de Pis e Cofins. Fretes na aquisição de insumos não tributados. O Recurso Especial da Fazenda foi admitido. O Contribuinte foi intimado, não apresentou Recurso Especial. O Contribuinte apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional e a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos. É o relatório em síntese. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Da Admissibilidade O Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional atende aos pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, devendo, portanto, ter prosseguimento, conforme despacho de fls.467. Fl. 250DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.889 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10183.901794/2012-25 Do Mérito Vê-se que o cerne da lide se resume ao direito de crédito de Pis e Cofins calculado sobre fretes na aquisição de insumos não tributados. A DRF Cuiabá, reconheceu apenas parcialmente o direito creditório pleiteado, relativo a crédito de PIS não cumulativo, homologando também em parte as compensações formalizadas nos Perdcomps especificados no despacho decisório. A Contribuinte tem como atividade principal o plantio e cultivo de produtos agropecuários. O acórdão recorrido, pelo voto vencedor Ilustre Conselheiro Márcio Robson Costa, na matéria, concedeu o direito de crédito de Pis e Cofins calculado sobre fretes na aquisição de insumos não tributados, pelos seguintes fundamentos: 3. Fretes tributados sobre as aquisições de insumos não tributados. No acórdão a quo n.º 04-38.324, contou: Com fulcro na informação do Seort, foram glosados os créditos apurados sobre despesas com fretes relativos a transporte de insumos não sujeitos à tributação pelo PIS, conforme dispõe o §2º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Entendeu a autoridade administrativa que o crédito de PIS relativo a frete somente seria possível quando o insumo transportado também gerasse direito a crédito, e desde que o pagamento do frete coubesse ao comprador. Portanto, uma vez que os produtos adquiridos (adubos, fertilizantes, corretivos de solo de origem mineral e sementes destinadas à semeadura e plantio) não ensejam pagamento de PIS, em face da aplicação da alíquota zero, as despesas de frete relativas ao transporte de tais produtos não gerariam direito a crédito. Não por acaso o § 2º, do art. 3º, das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 exclui, de modo expresso, a tomada de créditos de PIS e COFINS quando não há tributação na operação de entrada, e não quando a operação de saída é desonerada, in verbis: “Art. 3º, (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: [...] II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865/04)”. (Grifos aditados) Logo, apenas quando, na operação de entrada, os bens ou serviços não estiverem sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de alíquota zero ou isenção, na etapa anterior, ter-se-á a vedação de tomada de crédito nas vendas de bens (saída). Entretanto, no que se refere a compra de insumos sujeitos à alíquota zero, considera-se que há "essencialidade" do serviço de frete utilizado na aquisição de insumo em face da própria essencialidade do insumo transportado. A subtração do serviço de frete de aquisição do insumo privaria o processo produtivo da recorrente do próprio insumo, daí a essencialidade de tal serviço, independentemente do efetivo direito de creditamento sobre o insumo transportado. O que importa é que o bem transportado seja essencial ao processo Fl. 251DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.889 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10183.901794/2012-25 produtivo de interesse, do que decorre a essencialidade da sua remoção até o estabelecimento onde ocorrerá o processo produtivo. Em se tratando de serviço de transporte, as leis de regência permitem o creditamento tomado sobre o frete pago quando o serviço de transporte seja utilizado como insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem destinado à venda, com base no inc. II do art. 3°, e no caso de serviço de frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor, cfe. inc. IX. Dessa forma deve ser revertida a glosa, para reconhecer o crédito sobre os dispêndios realizados com fretes nas aquisições de insumos com alíquota zero, desde que pagos a pessoa jurídica e tributados pelas contribuições. Adianto meu voto pela negativa de provimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional, eis que concordo com a decisão do acórdão recorrido. Para tanto, recordo que essa turma já enfrentou esse tema – o que peço licença para trazer o acórdão n.º 9303-007.593 de relatoria da Ilustre Conselheira Tatiana Midori Migiyama que trouxe em seu voto os seguintes argumentos: Ora, é de se atentar que a legislação não traz restrição em relação à constituição de crédito das contribuições por ser o frete empregado ainda na aquisição de insumos tributados à alíquota zero, mas apenas às aquisições de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota zero, isentos ou não alcançados pela contribuição – art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03. Não há vedação legal e tais custos são essenciais à sua atividade. É de se clarificar que a constituição do crédito observou tão somente os valores referentes às despesas de fretes dos produtos, e não os valores de aquisição dos insumos adquiridos com alíquota zero das contribuições. Sendo assim, nego provimento ao Recurso Especial em relação aos itens mencionados. Recordo também o voto do Ilustre Ex-Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes– o que peço licença para trazer o acórdão n.º 9303-012.687, que trouxe em seu voto os seguintes argumentos: Não assiste razão à recorrente, quanto à impossibilidade de creditamento dos fretes sujeitos à incidência das contribuições do PIS e da COFINS, relativo às compras de mercadorias sujeitas à alíquota zero. A solução para o litígio parte da composição do custo do insumo ou da mercadoria adquirida para a revenda. O Decreto-Lei nº 1.598/1977 prevê que o custo de aquisição de mercadorias ou de produção compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte (artigos 289 e 290 do RIR/99, e 301 e 302 do RIR/2018): Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 Custo dos Bens ou Serviços Art 13 - O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação. § 1º - O custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente: Fl. 252DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.889 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10183.901794/2012-25 a) o custo de aquisição de matérias-primas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto neste artigo; [...] O Comitê de Pronunciamentos Contábeis, de forma a estabelecer o tratamento contábil para os estoques, emitiu o Pronunciamento Técnico CPC 16 com a seguinte definição de custo de aquisição (texto da revisão 1): COMITÊ DE PRONUNCIAMENTOS CONTÁBEIS PRONUNCIAMENTO TÉCNICO CPC 16(R1) [...] 11. O custo de aquisição dos estoques compreende o preço de compra, os impostos de importação e outros tributos (exceto os recuperáveis junto ao fisco), bem como os custos de transporte, seguro, manuseio e outros diretamente atribuíveis à aquisição de produtos acabados, materiais e serviços. Descontos comerciais, abatimentos e outros itens semelhantes devem ser deduzidos na determinação do custo de aquisição. (Alterado pela Revisão CPC 01) Dessa forma, partindo-se da premissa de que o custo com transporte faz parte do custo de aquisição do insumo (inciso II, do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002) ou da mercadoria para revenda (inciso I, do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002), temos que uma parte do custo foi tributada (frete), com direito a crédito, e parte do custo não foi tributada (mercadoria/insumo), sem direito a crédito. A recorrente parte do disposto no §2º, inciso II, do art. 3º da Lei nº10.833/2003 para vedar o crédito do frete na aquisição de insumos desonerados. Entretanto, a vedação legal refere-se a parcela do custo que não foi objeto de pagamento das contribuições, e não a parte do custo do insumo/mercadoria que foi regularmente tributária, conforme dispõe o inciso II, do §2º, do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002: art. 3º. [...] § 2 o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Entendo que a interpretação dada pela autoridade fiscal, no sentido de dar o mesmo tratamento do produto transportado ao frete, não seria a mais recomendada para o caso em análise, considerando a previsão legal que trata do direito ao creditamento. O comando normativo acima transcrito (inciso II, do §2º, do art. 3º das Leis 10.833/2003) impede o creditamento em relação a bens não sujeitos ao pagamento da contribuição e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, mas não veda o direito a crédito sobre os serviços de transporte tributados efetuados com bens desonerados. E vedar a possibilidade de crédito no frete tributado pela alegação de desoneração da mercadoria/insumo transportada violaria o princípio da não-cumulatividade para o PIS e COFINS. Fl. 253DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.889 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10183.901794/2012-25 Na aquisição de mercadorias para revenda ou de insumos para a produção, o preço pago pelo adquirente pode incluir a entrega em seu estabelecimento ou não, nesse caso ficando por sua responsabilidade a contratação do serviço de transporte junto a outra pessoa jurídica (transportadora) para que o produto chegue até seus estabelecimentos e que possa ter a destinação prevista (revenda, estoque ou produção). O serviço de transporte, o frete, é tributado pelo PIS e COFINS, enquanto receita da transportadora. Ainda que tal dispêndio faça parte do custo de aquisição da mercadoria/insumo, tal contratação é uma operação autônoma em relação a aquisição do item transportado, e não há previsão legal para impedir o creditamento, em caso de ser receita tributável pelo prestador. Portanto, por inexistência de vedação legal, há de se admitir o direito ao crédito sobre os dispêndios com fretes tributados na aquisição dos insumos/mercadorias desonerados. Pelo exposto, nego provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Desta maneira, como visto o artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. Por fim, ressalto, a titulo de endosso, que a Receita Federal do Brasil recentemente consolidou as normas relativas à apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do PIS/Pasep, Cofins, PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação por meio da publicação da Instrução Normativa 2.121/2022, revogando a IN 1.911/2019 Dentre as modificações está ligada ao direito de fretes de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa, senão vejamos: INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2121, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2022 Consolida as normas sobre a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), da Contribuição para o PIS/Pasep- Importação e da Cofins-Importação Art. 176. Para efeito do disposto nesta Subseção, consideram-se insumos, os bens ou serviços considerados essenciais ou relevantes para o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21). § 1º Consideram-se insumos, inclusive: (...) XVIII - frete e seguro relacionado à aquisição de bens considerados insumos que foram vendidos ao seu adquirente com suspensão, alíquota 0% (zero por cento) ou não incidência; Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Fl. 254DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-013.889 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10183.901794/2012-25 É como voto. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso e, no mérito, negar provimento. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Redator Fl. 255DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10930.901731/2014-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Apr 17 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 PESSOAS JURÍDICAS INATIVAS, INAPTAS, BAIXADAS. OPERAÇÕES. SIMULAÇÕES. CRÉDITOS. GLOSA. Mantém-se a glosa dos créditos das contribuições sobre as aquisições de café de pessoas jurídicas cuja inexistência, de fato, ou seja, cuja incapacidade para realizar as operações de beneficiamento/industrialização, armazenagem, classificação e vendas, foi comprovada em processo administrativo, mediante diligências e depoimentos dos envolvidos nas operações.
Numero da decisão: 3301-012.439
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os Conselheiros Laércio Cruz Uliana Junior e Sabrina Coutinho Barbosa, que davam provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Adão Vitorino de Morais, Laércio Cruz Uliana Júnior, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente o conselheiro Ari Vendramini, substituído pela conselheira Lara Moura Franco Eduardo.
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 PESSOAS JURÍDICAS INATIVAS, INAPTAS, BAIXADAS. OPERAÇÕES. SIMULAÇÕES. CRÉDITOS. GLOSA. Mantém-se a glosa dos créditos das contribuições sobre as aquisições de café de pessoas jurídicas cuja inexistência, de fato, ou seja, cuja incapacidade para realizar as operações de beneficiamento/industrialização, armazenagem, classificação e vendas, foi comprovada em processo administrativo, mediante diligências e depoimentos dos envolvidos nas operações. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os Conselheiros Laércio Cruz Uliana Junior e Sabrina Coutinho Barbosa, que davam provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Adão Vitorino de Morais, Laércio Cruz Uliana Júnior, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente o conselheiro Ari Vendramini, substituído pela conselheira Lara Moura Franco Eduardo. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra a decisão da DRJ08 que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada contra despacho decisório que deferiu parcialmente o Pedido de Ressarcimento (PER) e homologou em parte as Declarações de Compensação (Dcomp), objetos deste processo administrativo. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 0. 90 17 31 /2 01 4- 31 Fl. 3040DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-012.439 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.901731/2014-31 A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Londrina/PR, com fundamento no Termo de Informação Fiscal às fls. 2214/2312, deferiu parcialmente o PER e homologou em parte as Dcomp, até o limite do ressarcimento deferido, conforme despacho decisório às fls. 2344/2345. Inconformada com a decisão da DRF, a recorrente apresentou manifestação de inconformidade, alegando razões, assim resumidas por aquela DRJ: • o procedimento de compra de café tem o seguinte roteiro: um corretor de café apresenta uma amostra; após análise e aprovação fecha-se o negócio se o produto atender os interesses do comprador; fechado o negócio, o corretor apresenta o comprador [querendo referir-se a vendedor] que pode ser pessoa física ou jurídica; no caso de café comprado de pessoa jurídica, verifica-se a situação cadastral da empresa junto à Receita Federal e ao SINTEGRA; não havendo irregularidade, a compra é finalizada; • portanto, a Fortaleza Agro Mercantil sempre buscou saber a procedência do produto adquirido, por meio de pesquisa de situação cadastral junto aos órgãos fiscalizadores; embora, atualmente, haja indícios de que as empresas listadas no Termo de Informação Fiscal sejam Empresas "Noteiras", à época em que Fortaleza negociou o café, não havia como saber que se negociava com empresas noteiras, pois os cadastros delas eram regulares junto a Receita Federal e ao SINTEGRA, o que caracteriza a boa-fé da adquirente; dessa forma, mesmo que seja confirmada que as empresas suspeitas são mesmo "noteiras", a Fortaleza não pode ser prejudicada, como já se posicionaram sobre os temas os Tribunais; • a Lei nº 9.430, de 1996, traz, e m seus artigos 80 e 81, as hipóteses nas quais se aplicam a baixa e a inaptidão das empresas; caso ocorra a baixa ou sejam declaradas inaptas, os documentos emitidos por estas empresas não produzirão efeitos tributários perante terceiros interessados como dispõe o art. 82 da mesma lei; entretanto, o parágrafo 1º desse comando modula esse efeito quando a adquirente comprove o pagamento e o recebimento da mercadoria, o que foi feito na situação dos autos; • embora haja indícios de que a s empresas listadas sejam consideradas noteiras, não há confirmação destas suspeitas; desta forma, considerar que as empresas listadas eram utilizadas apenas para "guiar café", sem que haja uma decisão definitiva, seria uma afronta ao principio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII da CF, de 1988; assim, o presente processo deve ser suspenso até que haja uma posição definitiva sobre a idoneidade das empresas listadas (noteiras ou não noteiras), evitando, assim, que empresas como a Fortaleza Agro Mercantil que, acreditando estar negociando com empresas idôneas, tendo em vista a situação na Receita Federal não constarem qualquer irregularidade a época das negociações, sejam prejudicadas financeiramente; • o auditor, cumprindo o que determina o parágrafo 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430, de 94, lançou multa administrativa de 50% sobre o valor indeferido do pedido de ressarcimento; todavia a aplicação de tal multa é ilegal por violar o artigo 97, V do CTN, que somente autoriza a lei ordinária a instituir penalidades as infrações contrárias aos seus dispositivos, ou para infrações nela definidas; o contribuinte, somente exerceu seu regular direito de petição garantido pelas Leis nº 10.637, de 2002, nº 10.833, de 2003 e nº 9.784, de 1999, não podendo ser punido simplesmente por a autoridade entender que não tinha direito ao crédito pleiteado. Analisada a manifestação de inconformidade, aquela DRJ julgou-a improcedente, conforme acórdão, assim ementado: Fl. 3041DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-012.439 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.901731/2014-31 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. AQUISIÇÕES DE PESSOAS JURÍDICAS CONSIDERADAS NOTEIRAS. GLOSA. Glosa-se o crédito básico calculado sobre as aquisições de café de pessoas jurídicas cuja inexistência de fato ou a incapacidade para realizarem as vendas foi comprovada em processo administrativo que resultou no cancelamento ou suspensão da inscrição no cadastro de pessoas jurídicas. Entretanto, comprovada a efetiva aquisição da mercadoria, admite-se o crédito presumido nos casos de produtos adquiridos de pessoas físicas como ocorre na espécie, tendo em vista as conclusões alcançadas no âmbito de operações especiais de fiscalização conhecidas como Robusta, Tempo de Colheita e Broca. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs Recurso Voluntário, requerendo a reversão das glosas dos créditos, efetuada pela Fiscalização, alegando em síntese: 1) “Da manifesta Boa-fé da autora – Princípio da estrita legalidade. Presunção Legal x Presunção não prevista em Lei”: agiu de boa-fé e efetuou todos os procedimentos necessários a resguardar as operações efetuadas, inclusive, comprovando o pagamento às empresas fornecedoras; 2) “Das supostas empresas consideradas noteiras – “pseudosatacadistas”: a Fiscalização desconsiderou os créditos das contribuições sob o argumento de que os fornecedores dos insumos, de fato, era inexistentes, na medida em que apresentaram irregularidades cadastrais junto à RFB, irregularidades no cumprimento de suas obrigações tributárias e sem capacidade econômica e financeira para operar; contudo a glosa efetuada pela Fiscalização é injustificável; eventuais irregularidades constatadas nos fornecedores não podem ser imputadas à recorrente que agiu de boa-fé. Em síntese, é o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Relator. O Recurso Voluntário interposto pela recorrente atende aos requisitos do art. 67 do Anexo II do RICARF; assim dele conheço. A questão oposta nesta fase recursal restringe-se ao direito de o contribuinte descontar créditos sobre as aquisições de café de pessoas jurídicas inexistentes de fato. As Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 que instituíram o regime não cumulativo para o PIS e Cofins, respectivamente, vigentes à época dos fatos geradores dos PER/Dcomp em discussão, assim dispunham, quanto ao aproveitamento de créditos: -Lei nº 10.637/2002: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de Fl. 3042DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-012.439 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.901731/2014-31 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (...) § 1 o O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; (...) § 2 o Não dará direito a crédito o valor: (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (...) - Lei nº 10.833/2003: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi. (...) §1 o Observado o disposto no §15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; (...). § 2 o Não dará direito a crédito o valor: (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (...). Posteriormente foi decretada e sancionada a Lei nº 10.925/2004 dispondo sobre o PIS e a Cofins, literalmente: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do Fl. 3043DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-012.439 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.901731/2014-31 art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de novembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (...) III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (...) § 6º Para os efeitos do caput deste artigo, considera-se produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. (...) Assim, considerando estes dispositivos legais, passemos à análise das glosas dos créditos sobre aquisições de café de pessoas jurídicas inexistentes de fato As glosas dos créditos básicos de PIS e da Cofins tiveram como fundamento a simulação de operações de compra de café de produtores rurais (pessoas físicas) e/ ou de cerealistas, mediante a utilização de pessoas jurídicas fictícias e/ ou criadas com o fim específico de simular as compras como se tivessem sido efetuadas de atacadistas de café cujas operações estão sujeitas à tributação daquelas contribuições pelas alíquotas cheias, ou seja, de 1,65 % e 7,60 %, respectivamente, ao invés de gerar crédito presumido da agroindústria, conforme previsto no artigo 8º da Lei nº 10.925/2004. Embora a recorrente não tenha sido citada diretamente nas operações denominadas “Tempo de Colheita”, “Broca” e “Robusta”, realizadas pela Policia Federal, visando desmantelar uma organização criminosa criada com o objetivo exclusivo de sonegar tributos estaduais, ICMS, e federais, PIS e Cofins, ao adquirir insumos (café) das empresas envolvidas no esquema, se beneficiou da fraude decorrente das operações simuladas. No Termo de Informação Fiscal, parte integrante do despacho decisório, a Fiscalização demonstrou que as pessoas jurídicas, emitentes das notas fiscais de vendas de insumos (café beneficiado) para a recorrente, cujas glosas foram efetuadas por ela e mantidas pela DRJ, realizaram operações, em valores muito acima de suas capacidades econômicas e financeiras. Conforme demonstrado naquele Termo, trata-se de empresas sem estruturas operacionais, capazes de realizarem as operações de beneficiamento/industrialização de café, nas quantidade vendidas, tanto para a recorrente como para outras pessoas jurídicas. As empresas listadas naquele Termo não dispunham de infraestrutura industrial, máquinas e equipamentos, galpões industriais, armazéns e de empregados que permitissem a realização de tais operações, em quantidade e valor, faturadas por elas, sendo que a maioria delas se encontrava inativa, inapta e/ ou baixada perante a RFB. Reproduzimos a seguir excertos do Termo de Informação Fiscal que comprovam a inexistência, de fato, das empresas cujas operações foram simuladas e cujos créditos descontados foram glosados: Fl. 3044DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-012.439 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.901731/2014-31 Assim, tendo como premissa as informações, depoimentos e fatos apurados nas operações “TEMPO DE COLHEITA” e “ROBUSTA”, realizamos pesquisas nos sistemas informatizados da RFB e verificamos em grande parte dos fornecedores de café da empresa FORTALEZA AGRO MERCANTIL LTDA. o mesmo padrão de procedimentos e os mesmos indícios de inexistência de fato: • sócios sem patrimônio e capacidade financeira para operar no mercado cafeeiro; • empresas (duas ou mais) que teriam funcionado no mesmo local e período; • pessoas jurídicas com elevada movimentação financeira; • falta de entrega de declarações obrigatórias à RFB, declarações entregues sem valores ou na condição de inativa; • inexistência de recolhimento de tributos administrados pela RFB ou recolhimento de valores insignificantes; DAS DILIGÊNCIAS FISCAIS E DEMAIS VERIFICAÇÕES PROMOVIDAS NAS EMPRESAS “NOTEIRAS” 49. Antes de adentrarmos propriamente nos trabalhos desenvolvidos nos diversos fornecedores de café da FORTALEZA AGRO MERCANTIL LTDA., em virtude da similaridade com os eventos verificados na presente fiscalização, faz-se necessário abordarmos os principais fatos apurados nas operações anteriores desenvolvidas pela RFB no setor cafeeiro: “TEMPO DE COLHEITA” e “ROBUSTA”. “TEMPO DE COLHEITA” 50. A operação “Tempo de Colheita”, iniciada no ano de 2007 e que apurou a “interposição fraudulenta de pseudo-empresas atacadistas nas operações de compra e venda de café”, foi realizada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Vitória/ES. Os resultados preliminares das investigações, de acordo com relatório produzido naquela operação, já indicavam a “existência de esquema de venda de nota fiscal para que as empresas compradoras pudessem se apropriar integralmente do crédito de PIS/COFINS de 9,25% sobre o valor indicado na nota fiscal”. 51. Naquela operação, os produtores rurais expuseram, em detalhes, o modo como se dava o transporte do café até as grandes torrefadoras e exportadoras, a troca da nota do produtor pela nota fiscal da “noteira” - que ocorria durante o transporte da mercadoria - e o pagamento às pseudo-atacadistas pelo fornecimento da nota fiscal. Vale destacar um trecho do relatório: “(...) a pedido da fiscalização, os produtores compareceram à Delegacia da Receita Federal em Vitória-ES munidos de blocos de notas fiscais de produtor e planilha identificando o suposto destinatário e o real comprador que, como esperado, não são coincidentes. (...) Os produtores mostraram total desconhecimento acerca das pseudo-atacadistas usadas para guiar o café vendido. Negociavam com uma determinada pessoa (corretor/corretora, maquinista ou até mesmo a empresa adquirente) e no momento da retirada do café surgiam nomes desconhecidos de “empresas” para serem utilizadas no preenchimento da nota fiscal do produtor.” 52. Por sua vez, corretores de café ouvidos pela fiscalização confirmaram as afirmações dos produtores e/ou maquinistas. Vejamos outro trecho de relatório da operação “TEMPO DE COLHEITA”: Fl. 3045DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-012.439 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.901731/2014-31 “Os corretores corroboraram as afirmações dos produtores/maquinistas. Reconheceram que o café adquirido pelas empresas exportadoras e indústrias provém de vendas de produtores e/ou maquinistas. Do mesmo modo, reconheceram que os adquirentes são informados de como se dão as operações: café de pessoa física (produtor e/ou maquinista guiado em nome de uma pseudo-empresa atacadista e desta para a compradora).” 53. Seguem trechos de depoimentos prestados por alguns corretores de café naquela operação, cujos nomes omitiremos por conta do sigilo fiscal: “(...) o mercado de café se ‘prostituiu’ porque alguns ‘corretores’ começaram a negociar café dispensando a cobrança da comissão de corretagem, e devido ao aparecimento de empresas laranjas que entraram no mercado de café vendendo nota fiscal para ganhar um percentual sobre as vendas de café”. “(...) ‘empresas’ indicadas pelos ‘maquinistas’ como vendedora do café são na verdade utilizadas apenas para guiar o café, isto é, servem tão só para emitir nota fiscal para possibilitar a compradora se creditar do PIS e da COFINS e que em contrapartida elas recebem um determinado valor para guiar o café em seu nome;” “(...) com a nova sistemática de apuração do PIS e COFINS (crédito na compra e débito na venda), os produtores rurais procuravam as empresas compradoras (exportadores e indústrias) para vender o café e na ocasião os compradores perguntavam aos produtores rurais qual a empresa que iria guiar o café; se o produtor rural não tivesse uma empresa para guiar o café, os próprios compradores indicavam um nome;” 54. Ao fim, os próprios representantes de algumas empresas noteiras investigadas na operação “TEMPO DE COLHEITA” reconheceram o esquema fraudulento utilizado com o objetivo de aumentar, indevidamente, os créditos apurados nas aquisições de café por parte das grandes indústrias e exportadores. “ROBUSTA” 55. A operação “Robusta”, coordenada pela DRF de São José do Rio Preto/SP e com os trabalhos de investigação estendidos para outros Estados da Federação (Espírito Santo, Paraná, Rio de Janeiro e Rondônia), iniciou-se no ano de 2010 e também teve por objetivo a investigação de empresas do setor cafeeiro “com indícios de inexistência de fato” e que apresentavam o mesmo modo de operação daquelas verificadas na operação “Tempo de Colheita”. 56. Nesta operação, foram verificadas as operações bancárias e comerciais de diversas empresas envolvidas e, principalmente, também foram ouvidos produtores rurais, corretores de café e operadores de empresas “noteiras”. O resultado não foi diferente do apurado anteriormente. 57. De acordo com o relatório da operação “ROBUSTA”, o “modus operandi” era o mesmo, ou seja, a troca de notas fiscais e depósitos identificados nas contas bancárias das “noteiras”. As empresas adquirentes tinham conhecimento da condição de “noteiras” de vários de seus fornecedores: “Já relatamos que para dar a aparência da boa fé, as indústrias e exportadoras, em TODA operação de aquisição de café guiado com nota fiscal de pessoa jurídica “noteira”, procedia da seguinte forma: a) verificava a situação cadastral da “noteira” perante a Receita Federal do Brasil, imprimindo a certidão negativa de débito expedida por este órgão; b) imprimia a situação cadastral da empresa perante o ICMS – SINTEGRA c) efetuava o pagamento identificando a remetente dos recursos (indústrias/exportadoras) na conta bancária das “noteiras” Fl. 3046DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-012.439 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.901731/2014-31 Os “cuidados” tomados pelas indústrias são justificados, já que sabiam, de antemão, que poderiam ter problemas futuros com estes “fornecedores”. Se muniram, desta forma, de todas as provas possíveis, para tentar ilidir, no futuro, provável ação dos entes de fiscalização contra o esquema criminoso utilizado. Já demonstramos, em diversos depoimentos (mormente dos corretores), que para a indústria, tanto faz se o café adquirido é guiado com nota fiscal da empresa “a”, “b” ou “c” (“noteiras”). O que a indústria necessita é do produto (café), independentemente de quem for o real vendedor (produtor rural/maquinista), e de nota fiscal de uma pseudo atacadista, com o claro objetivo de auferir créditos de PIS e Cofins não cumulativos indevidos.” 58. A conclusão do relatório elaborado pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil de São José do Rio Preto/SP não deixa dúvidas: “Assim, restou exaustivamente comprovado ao longo deste termo que as pseudo pessoas jurídicas relatadas são “noteiras”, ou seja, foram constituídas com um único propósito: vender notas fiscais (“guiar” o café adquirido pelas indústrias e torrefadoras junto aos produtores rurais e cerealistas/maquinistas). Também foi demonstrado que o modus operandi destas “noteiras” não diverge: - constituição da “noteira” em nome de interpostas pessoas; - falta de capacidade patrimonial (ativos imobilizados) e gerencial (recursos humanos) para gerir e administrar uma empresa atacadista; - falta ou recolhimentos ínfimos de tributos federais; - Omissão na entrega das declarações (DIRPF, DIPJ, DCTF, DACON, DIRF etc.) ou entrega com valores “zerados” ou indevidos; - Falta de escrituração contábil e fiscal; - Contas bancárias movimentadas por procuração; - Contas bancárias de passagem (servem apenas para receber o depósito feito pelas indústrias e o repasse aos produtores rurais/maquinistas); - Conhecimento do mercado de café (corretores e indústrias/torrefadores) da condição de “noteiras” das citadas empresas – fornecedoras de nota fiscal; - Desconhecimento, por parte dos produtores rurais, das “noteiras” e seus sócios; - Surgimento e utilização das “noteiras” a mudança na legislação das contribuições PIS/COFINS não cumulativo.” 59. Outro ponto importante levantado nas operações anteriores, também verificado na presente fiscalização, diz respeito às “orientações” que indústrias e exportadores de café encaminhavam a corretores e às supostas empresas vendedoras para que constassem no corpo das notas fiscais de venda observações de que as referidas operações estavam sendo realizadas SEM SUSPENSÃO de PIS e COFINS, ou seja, com incidência das contribuições. 60. Essas observações eram necessárias aos adquirentes porque, como vimos, nas vendas efetuadas por pessoas jurídicas enquadradas no conceito de cerealistas a incidência do PIS e COFINS estava SUSPENSA e permitiam aos adquirentes apurar apenas crédito presumido das contribuições, em alíquotas inferiores (35%) àquelas utilizadas em operações sem a suspensão (9,25%). 61. Em diversos depoimentos prestados por corretores, cerealistas e maquinistas de café surgem afirmações de que as indústrias (i) orientavam os corretores a não adquirirem café de produtores rurais (pessoas físicas) e cerealistas, (ii) Fl. 3047DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-012.439 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.901731/2014-31 orientavam a colocar nas notas fiscais as observações sobre a incidência das contribuições (operação sem suspensão) - caso não constassem tais informações, a operação de compra não seria realizada - e chegavam, inclusive, a (iii) orientar eventuais cerealistas a mudarem seu objeto social para “comércio atacadista de café em grão”, tudo para que pudessem aproveitar créditos integrais de PIS e COFINS. A seguir a identificação e dados das empresas cujas operações foram consideradas simuladas: 1) Santa Branca – Exportadora e Comércio de Café Ltda.: sem qualquer estrutura física para operação com café em coco, ou seja, para recepção, beneficiamento, armazenagem, classificação e venda; está ou estava localizada na Rua Maranhão, nº 43, sala 01, centro em Londrina/PR; nunca recolheu quaisquer tributos ou contribuições federais; apresentou Dacon e DCTF, em branco, sem quaisquer valores declarados; diligência realizada no endereço cadastrado a empesa não foi encontrada; no local encontrou-se um ateliê de costura da Sra. Maria Luiza Nunes que também ocupava a sala 05; testemunhos constantes do Termo de Informação Fiscal às fls. 2234/2236 comprovam sua inexistência; 2) Ogeex Comércio e Exportação de Café Ltda.: idem quanto à estrutura operacional; está ou estava localizada na Rua Maranhão, nº 43, sala 02, centro em Londrina/PR; nunca recolheu quaisquer tributos ou contribuições federais; apresentou Dacon e DCTF, em branco, sem quaisquer valores declarados; diligência realizada no endereço cadastrado a empesa não foi encontrada; no local encontrou-se um ateliê de costura da Sra. Maria Luiza Nunes que também ocupava a sala 01; testemunhos constantes do Termo de Informação Fiscal às fls. 2239/2241 comprovam sua inexistência; 3) Cafecer – Comércio de Café e Cereais Ltda.-MF: idem quanto à estrutura operacional; está ou estava localizada na Rua Mato Grosso, nº 144, sala 207, centro em Londrina/PR; omissão quanto à entrega de DIPJ para os anos calendário de 2009 a 2013; nunca recolheu quaisquer tributos ou contribuições federais; apresentou Dacon e DCTF, em branco, sem quaisquer valores declarados; diligência realizada no endereço cadastrado, a empesa não foi encontrada; no local encontrou-se um salão de manicure da Sra. Marcela Gomes Martins; informações constantes do Termo de Informação Fiscal às fls. 2242/2249 comprovam sua inexistência; 4) Comércio de Café e Cereais Cerialli Ltda.-EPP: idem quanto à estrutura operacional; está ou estava localizada na Av. Brasil, nº 1021, centro em Maringá/PR; teve sua inscrição no CNPJ declarada inapta sob o fundamento de localização desconhecida pela DRF em Maringá; com capital de apenas á; com capital de apenas R$40,0 mil reais teria movimentado em vendas, apenas para a recorrente, nos anos de 2009 a 2012, em torno de R$76,6 milhões de reais; diligência realizada no endereço cadastrado, a empesa não foi encontrada; no local encontrou-se um barracão desativado; informações constantes do Termo de Informação Fiscal às fls. 2250/2254 comprovam sua condição de “noteira” 5) Cerealista Terra Norte LTDA.(atual Reciclados Terra Norte Ltda.): idem quanto à estrutura operacional; está ou estava localizada na Rua Osvaldo Rivelini, nº 20, Jd. Daniele, em Cambira/PR; teve sua inscrição no CNPJ declarada inapta sob o fundamento de localização desconhecida pela DRF em Maringá; com capital de apenas R$50.0 mil reais teria movimentado em vendas, apenas para a recorrente, nos anos de 2009 a 2011, em torno de R$40,0 milhões de reais; para o período de janeiro a agosto de 2010 não apresentou Dacon nem Fl. 3048DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-012.439 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.901731/2014-31 DCTF; apresentou DIPJ com valores ínfimos; informações às fls. 2256/2259 comprovam sua condição de “noteira”; 6) Comimex Comércio de Café e Cereais Ltda.: idem quanto à estrutura operacional; está ou estava localizada na Av. Rio de Janeiro nº 221, 12º andar, sala 122, Edifício América, em Londrina/PR; entregou DIPJ com valores zerados; as DCTF foram entregues “em branco”; a movimentação financeira nos anos de 2009 a 2012 ficou em torno de R$144,0 milhões; em toda sua existência recolheu, a título de tributos ou contribuições federais apenas R$877,53; apresentou Dacon e DCTF com valores zerados; informações constantes do Termo de Informação Fiscal às fls. 2261/2267 comprovam sua condição de “noteira”; 7) Comércio de Café e Cereais Caipira Ltda.: está ou estava localizada na Av. Castelo Branco, nº 10.336, centro, em Cacoal/RO; nunca apresentou DIPJ, Dacon, DCTF ou qualquer outra declaração à RFB; jamais recolheu qualquer valor a título de tributos ou contribuições federais; com capital de apenas R$60,0 mil reais, movimentou nos anos de 2009 a 2012 cerca de R$41,6 milhões de reais; diligência no endereço cadastrado no CNPJ, a empresa não foi encontrada, no local funcionava uma empresa de sons e acessórios automotivos com o nome de fantasia de “Coca Films SOM E ACESSÓRIOS”(foto fls. 2269); informações constantes do Termo de Informação Fiscal às fls. 2269/2273 comprovam sua condição de “noteira”; 8) Carvalho & Danta Ltda. – EPP (Cafeeira Santana): está ou estava localizada na Av. José Dias da Silva, nº 97, centro, em São Miguel do Guaaporé/RO; nunca apresentou DIPJ, Dacon, DCTF ou qualquer outra declaração à RFB; jamais recolheu qualquer valor a título de tributos ou contribuições federais; no Sintegra sua situação cadastral desde 06/08/2010 é não habilitado por não ter sido encontrado; com capital de apenas R$30,0 mil reais, movimentou nos anos de 2009 a 2012 valores superior a R$5,5 milhões de reais; informações constantes do Termo de Informação Fiscal às fls. 2274/2276 comprovam sua condição de “noteira”; 9) Comércio de Café e Cereais Brasrolim Ltda.: está ou estava localizada na Estrada Linha 45, s/n, zona rural, São Felipe d’Oeste/RO: declarou-se inativa no ano calendário de 2010; não apresentou DIPJ para os anos calendários de 2009, 2011, 2013 e 2014; não apresentou Dacon nem DCTF; jamais recolheu um centavo de tributos ou contribuições federais; informações constantes do Termo de Informação Fiscal às fls. 2278/2281 comprovam sua condição de “noteira” 10) Comércio de Café Sertão Ltda. – ME; está ou estava localizada na Av. Paraná, nº 216, centro, em Cacoal/RO; nunca apresentou DIPJ; apresentou Dacon apenas para os meses de fevereiro de março de 2010, em branco, ou seja, sem quaisquer valores declarados; apresentou DCTF para o 1º trimestre de 2010 e para o mês de abril de 2010, também em branco; jamais recolheu qualquer valor a título de tributos ou contribuições federais; no Sintegra consta como não habilitado/cancelado desde 27/04/201; diligência no endereço cadastrado no CNPJ, a empresa não foi encontrada, no local funcionava uma empresa distribuidora de água o nome de fantasia de “Mais Água Distribuidora” (foto fls. 2284); informações constantes do Termo de Informação Fiscal às fls. 2283/2285 comprovam sua condição de “noteira”; 11) Comércio de Café Arco Iris Ltda.: está ou estava localizada na Av. Pau Brasil, nº 6252, centro, em Ministro Andreazza/RO; nunca apresentou DIPJ; apresentou Dacon apenas para os meses de maio e junho de 2010, em branco, sem quaisquer valores declarados; apresentou DCTF para o 1º trimestre de 2010 e para o mês de abril de 2010, também com valores zerados; jamais recolheu qualquer valor a título de tributos ou contribuições federais; diligência no endereço cadastrado no CNPJ, a empresa não foi encontrada; seu sócio Fl. 3049DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-012.439 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.901731/2014-31 administrador declarou que não conhece essa empresa; informações constantes do Termo de Informação Fiscal às fls. 2286/2288 comprovam sua condição de “noteira”; 12) Cerealista Nova Brasilândia Ltda. – EPP: está ou estava localizada na Av. Califórnia, nº 4751, setor 14, em Nova Brasilândia d’Oeste/RO; declarou-se inativa no ano calendário de 2010 e não apresentou DIPJ para os demais exercícios, inclusive, para o de 2010; nunca apresentou Dacon nem DCTF; jamais recolheu qualquer valor a título de tributos ou contribuições federais; no Sintegra consta como não habilitado/cancelado por falta de entrega de GIAM; diligência no endereço cadastrado no CNPJ, a empresa não foi encontrada, no local funcionava uma empresa distribuidora de água o nome de fantasia de “Mais Água Distribuidora” (foto fls. 2284); informações constantes do Termo de Informação Fiscal às fls. 2290/2291 comprovam sua condição de “noteira” 13) Comissária de Café Rio Grandense Ltda.: sem qualquer estrutura física para operação com café em coco, ou seja, para recepção, beneficiamento, armazenagem, classificação e venda; está ou estava localizada na Av. Princesa do Sul, nº 446, sala 03, em Varginha/MG; jamais recolheu qualquer valor a título de PIS ou Cofins; no Sintegra consta como não habilitado/suspenso; diligência no endereço cadastrado no CNPJ, a empresa não foi encontrada, no local encontraram “uma porta fechada, e que, segundo informações da sala vizinha, já se encontrava fechada há algum tempo”; informações constantes do Termo de Informação Fiscal às fls. 2292/2293 comprovam sua condição de “noteira” 14) Leite & Silva Comércio de Café Ltda.: está ou estava localizada na Praça Santa Isabel, nº 256-A, Guaipava, em Paraguaçu/MG; apresentou Dacon apenas para o período de janeiro a junho de 2010, mas “em branco”, ou seja, sem quaisquer valores declarados; as DIPJ e DCTF também foram apresentadas “em branco”; recolheu valores ínfimos de PIS e Cofins; com capital de apenas R$10,0 mil reais, movimentou em torno de R$460,0 milhões de reais nos de 2009 a 2012; informações constantes do Termo de Informação Fiscal às fls. 2294/2296 comprovam sua condição de “noteira”; 15) Sersantos Comércio, Importação e Exportação de Café e Cereais Ltda.: está ou estava localizada na Av. Arthur Bernardes, nº 846, centro, em Machado/MG; apresentou Dacon “em branco”, ou seja, sem quaisquer valores declarados; as DCTF também foram apresentadas “em branco”; jamais recolheu qualquer valores a título de PIS e Cofins; informações constantes do Termo de Informação Fiscal às fls. 2297/2300 comprovam sua condição de “noteira”; 16) Comercial Atacadista de Cereais M & N Ltda. (atual F N Prestadora de Serviços Ltda.): sem qualquer estrutura física para operação com café em coco, ou seja, para recepção, beneficiamento, armazenagem, classificação e venda, conforme se depreende das fotos dos imóveis onde está ou estava localizada (fls. 2303), na Rua Doutor Silva Frota, nº 66-A, Parque Boa Vista, em Varginha/MG: nunca apresentou DIPJ, DCTF e Dacon, jamais efetuou quaisquer recolhimentos a título de tributos ou contribuições federais; informações constantes do Termo de Informação Fiscal às fls. 2301/2305 comprovam sua condição de “noteira”. Assim, demonstrado que as referidas empresas, de fato, eram inexistentes, existiam apenas no papel, as operações realizadas por elas, mediante a emissão de notas fiscais de venda de café cru beneficiado/industrializado, não passaram de simulação de venda de produtos de terceiros como se fossem delas. Fl. 3050DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-012.439 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.901731/2014-31 Nos pedidos de restituição, ressarcimento e compensação de crédito financeiro contra a Fazenda Nacional, o ônus de provar a certeza e a liquidez do valor pleiteado e declarado/compensado é do requerente e não do Fisco. O Decreto nº 70.235, de 1972, assim dispõe quanto à impugnação (manifestação de inconformidade): Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...). Com relação a provas, a Lei nº 13.105, de 16/3/2015 (Novo Código de Processo Civil), assim dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (...). Também, a Lei nº 9.784, de 29/1/1999, que regulamenta o processo administrativo, determina: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. No presente caso, em momento algum, a recorrente apresentou documentação fiscal e financeira comprovando a existência, de fato, das referidas empresas. Quanto à suscitada aplicação da decisão do STJ no julgamento do REsp nº 1.148.444, ao presente caso, ao contrário do entendimento da recorrente, essa decisão aplica-se somente aos casos em que houve, de fato, as operações e os vendedores deixaram de recolher os tributos devidos. No presente caso, conforme já ressaltado e demonstrado nos autos, de fato, não houve operações de compra e venda de café cru beneficiado/industrializado das referidas empresas e sim simulações. Já a alegação de ter agido de boa-fé, ter recebido as mercadorias e efetuado os pagamentos não constituiu fundamento para se apropriar de créditos não previstos na legislação tributária. Assim, a glosa dos créditos efetuada pela Fiscalização deve ser mantida. Em face do exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário do contribuinte. (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Fl. 3051DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-012.439 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.901731/2014-31 Fl. 3052DF CARF MF Original

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Numero do processo: 35189.001166/2006-71
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 02 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jul 02 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/1997 a 31/10/1998 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF. 0 STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8 São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". No presente caso o lançamento foi efetuado em 26/05/2006, fl. 01, tendo os fatos geradores ocorrido ainda no ano de 1997 e 1998, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, sem a necessidade de identificar tratar-se lançamento por homologação ou de oficio. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-01.016
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência das contribuições apuradas. Votaram pelas conclusões Rogério de Lellis Pinto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-06T20:08:46Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-06T20:08:46Z; Last-Modified: 2009-08-06T20:08:46Z; dcterms:modified: 2009-08-06T20:08:46Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-06T20:08:46Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-06T20:08:46Z; meta:save-date: 2009-08-06T20:08:46Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-06T20:08:46Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-06T20:08:46Z; created: 2009-08-06T20:08:46Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2009-08-06T20:08:46Z; pdf:charsPerPage: 1500; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-06T20:08:46Z | Conteúdo => 2° Ca e Camara CONFERE COM O ORIGINAL• Brasilia. 2OyQ' 7c1 CCO2/C06 Marta de Fatim sydi Slape 70 : 683 Fls. 294 s.-J.-J.:st>. MINISTÉRIO DA FAZENDA ci0P,r'S SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 35189.001166/2006-71 Recurso n° 144.972 Voluntário Matéria RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - CESSÃO DE MÃO DE OBRA Acórdão n° 206-01.016 Sessão de 02 de julho de 2008 Recorrente ITAIPU BINACIONAL Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA-PR ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/1997 a 31/10/1998 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF. 0—STF em júrgamehfo pró-fado em 12—de juo ;Ti 200W, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8 São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto- lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". No presente caso o lançamento foi efetuado em 26/05/2006, fl. 01, tendo os fatos geradores ocorrido ainda no ano de 1997 e 1998, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, sem a necessidade de identificar tratar-se lançamento por homologação ou de oficio. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. d-""a 2006-71 CCOVC06Processo n° 35189.001166 • s" Acórdão n.° 206-01.016 Csar°Na!",aiRNI.ar dOSinneexstOisOCR /111711TAL. 01,3,71, Fiz. 29$ire Vo• Mana de i" ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência das contribuições apuradas. Votaram pelas conclusões Rogério de Lellis Pinto, Marcelo 'tas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente eiad-7 ELA • - - 1 ' MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Osmar Pereira Costa (Suplente convocado), Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado). 2 Processo n°35189.001166/2006-71 CCO2JC06 Acórdão n.° 206-01.016 2° CC/MF - Sexta Camara Fl5296 CONFERE COMO ORIG AL Brasília. 2:0 /441 guradara. Marta cle .trt 11.1 lit.: CatVadi to Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária, previsto no art. 31, da Lei n° 8.212/1991. O período compreende as competências OUTUBRO DE 1997 a OUTUBRO DE 1998. A base de cálculo dos segurados utilizados na prestação de serviços pela empresa GOLD ENGENHARIA LTDA foram obtidas mediante a apresentação dos contratos e notas fiscais, tendo em vista que a empresa apresentou a documentação de forma deficiente, pois mesmo notificada, deixou de exibir as folhas de pagamento e as respectivas GRPS. O percentual de 20% foi aplicada sobre o valor das notas fiscais de serviços conforme planilha fls. 19. Destaca-se ainda, que não há qualquer informação no relatório fiscal acerca de procedimento fiscal anterior na prestadora de serviços. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, fls. 98 a 119. Onde em síntese alega: A impugnante é uma entidade de natureza jurídica internacional criada por — -manifestação-formal-de-República- Federativa do-Brasil- e-da-República-do -Paraguai; por-essa— — razão devem ser observadas as regras jurídicas pertinentes aos efeitos que decorrem de normas internacionais adotada pela República Federativa do Brasil; Menciona dispositivos contidos no Tratado de Itaipu para concluir que há fundadas dúvidas quanto à exigência fiscal e previdenciária que se impõe a uma entidade de natureza jurídica internacional. Salienta que a outra Parte Contratante, a República do Paraguai, poderá vir a entender que a presente exigência fiscal e previdenciária representa uma usurpação de parte dos lucros ou dos fundos da Itaipu Binacional. Entende que antes da lavratura de notificação de débito ou auto de infração, a matéria deveria ser submetida à apreciação do Presidente da República, a quem compete, com exclusividade, celebrar os tratados internacionais. Alega como preliminar que teria ocorrido a decadência do direito de constituição de parte do crédito lançado. Considera uma impropriedade o lançamento sem fiscalização da contratada. Quanto ao mérito, alega que não há cessão de mão-de-obra nos serviços de construção civil. A NFLD foi encaminhada ao devedor solidário (prestadora), tendo este atestado o recebimento da cópia da NFLD. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, fls. 45 a 68. 41 3 2° CC/MF - Sexta ~Iara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 35189.001166/2006-71 Brasilsa. 20 ,S. C092/C06 Acórdão n.° 206-01.016 /1,77 odir Fls. 297Maria de Fauma d- - - no 7ã:Cd3 A autoridade fiscal emitiu relatório fiscal complementar fls. 145 a 150, ratificando a caracterização de cessão de mão de obra. Foi emitida Decisão-Notificação confirmando a procedência do lançamento, fls. 154 a 169. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pelo devedor solidário, mas a empresa Itaipu, não apresentou recurso, conforme informação fls. 279.Em síntese, a contratada em seu recurso alega o seguinte: A contratado dos serviços não é responsável pela organização dos documentos da contratante; As GRPS e documentos apresentados demonstram que a empresa contratada esta em dia com as obrigações previdenciárias, razão porque não deveria o auditor, por não ter encontrado as FOPAG, lançar o crédito; Este lançamento implica cobrança em duplicidade; A relação de empregados para fins de recolhimento do FGTS, no CNPJ é a única por exigência legal. Pelo exposto, confia a recorrente que seja acolhida o presente recurso, para fins de declarar_ a nuIidadesiesta NEW.; _ O processo foi encaminhado a Seção de Análise e Defesa de Recursos. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente pela contratada, conforme informação à fl. 291, tendo o recorrente comprovado o depósito recursal. Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares ao exame do mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Em primeiro lugar cumpre-nos destacar que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento de defesa. Destaca-se como passos necessários a realização do procedimento: Autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal — MPF- F e complementares, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento, conforme fls. 43 a 50 (01 ORIGINAL Processo n°35189.001166/2006 -71 CO2:1CFCERVIEFC-OSNIng CCO2C06 Acórdão n.°206-01.016 Brasi 2a/ Fls. 298Maria de Fatima 4-• arvaltà0 tvlate Slape 7o :coa Intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, fls. 51, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária; Autuação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes, conforme demonstrado às fls. 01 a 97. Contudo, quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n°8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, _que_tratam de_pre.scrição-e-decadência de-crédito-tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. I03-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela ia Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. 5 ccavir Suxta Crunara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 35189.001166/2006-71 Brasina, ia Asa 9-z? CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.016 Mana tio ' . . vis O Fh. 299 '--- , IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.° DO ART. 10 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO Em SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRL4 FÁ TICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTIV. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autónomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fénico probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445I37/MG, publicado no D. I de 01.09.2006). 4. --Deveras, a verfficaçao do preenchimento dos req-i-n-sitoir-if-CíFirclità-de Divida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQ1V), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocaticios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20% podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4 0, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RI, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstãncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele 6 Processo n°35189.001166/2006-71 Acórdão n.* 206-01.016 "CSCBOIN CsP, aiR1 v 19E;d. 054n neLOt O Rart L c o 21 co6 Maria 013 r 4:PPIte,::31.r Fls. 300 4 em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (h) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição _ io-Direitb-Tigbfitarrib—, Eur rco WIrircos- DIrãz—dé ganti, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do C77V), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponivel, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do C77V), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre - - -"" 2°--CC71V1,1 - Sexta Camara • CONFERE COM O ORIGINAL °.4.1211 /W43.) Processo e 35189.001166/2006-71 Bresilea, 2/2% CCO2/C06 • Acórdão n.°206-01.016 Maria de I- a, rrh, E arva i n . 5 Joe 7 Fls. 301..r.“;.1 pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notifkado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CT1V e a extinção do crédito -fribüldrio em razoo da-h-britõkgaçãõitata d5—pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171) 15. Por fim, o artigo 173, II, do C77V, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (12) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 2Z 11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQ1V, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. (te'l - ccinnr Processo n° 35189.001166/2006-71•. CC0C06 Acórdão n.° 206-01.016 • na si tis 212, O a 411 Fls. 302 Avy., Mina Clo Failmá, Fe • • - ...*, •,,e 71 No presente caso o lançamento foi efetuado em 26/05/2006, fl. 01, tendo os fatos geradores ocorrido ainda no ano de 1997 e 1998, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, sem a necessidade de identificar tratar-se lançamento por homologação ou de oficio. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. CONCLUSÃO: Pelo exposto voto pelo CONHECIMENTO do recurso, para no mérito DAR- LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 02 de julho de 2008 A-MONTEIRO E SILVA VIEIRA 9 Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1

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Numero do processo: 36624.001603/2007-13
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Jul 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2001 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - SEBRAE - DISCUSSÃO JUDICIAL Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo.Sendo, nessa parte, não conhecido o Recurso. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO UTILIDADE. SALÁRIOS INDIRETOS - KIT ENXOVAL DE BEBÊ. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. BOLSA DE ESTUDOS. HOMENAGENS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. Nos termos do artigo 28, inciso I, da Lei n° 8.212/91, c/c artigo 457, § 1°, da CLT, integra o salário de contribuição, a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título aos segurados empregados, objetivando retribuir o trabalho, inclusive aqueles recebidos a título de utilidades representam salário indireto, independente da denominação dada pelo contribuinte. SÓCIOS RELACIONADOS NO RELATÓRIO DE CO-RESPONSÁVEIS - INDICAÇÃO PARA EFEITOS CADASTRAIS. Os co-responsáveis relacionados pela auditoria fiscal não integram o pólo passivo da lide. A relação de co-responsáveis tem como finalidade cumprir o estabelecido no inciso I do § 5° art. 2° da Lei n°6.830/1980. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.046
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por maioria de votos em rejeitar a nulidade argüida de oficio. Vencidos os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. II) por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar de co-responsabilidade; b) no mérito, em negar provimento ao recurso. Apresentará declaração de voto o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto e a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Caio Alexandre Taniguchi Marques, OAB/SP no 242.279.
Nome do relator: CLEUSA VIEIRA DE SOUZA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2001 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - SEBRAE - DISCUSSÃO JUDICIAL Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo.Sendo, nessa parte, não conhecido o Recurso. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO UTILIDADE. SALÁRIOS INDIRETOS - KIT ENXOVAL DE BEBÊ. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. BOLSA DE ESTUDOS. HOMENAGENS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. Nos termos do artigo 28, inciso I, da Lei n° 8.212/91, c/c artigo 457, § 1°, da CLT, integra o salário de contribuição, a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título aos segurados empregados, objetivando retribuir o trabalho, inclusive aqueles recebidos a título de utilidades representam salário indireto, independente da denominação dada pelo contribuinte. SÓCIOS RELACIONADOS NO RELATÓRIO DE CO-RESPONSÁVEIS - INDICAÇÃO PARA EFEITOS CADASTRAIS. Os co-responsáveis relacionados pela auditoria fiscal não integram o pólo passivo da lide. A relação de co-responsáveis tem como finalidade cumprir o estabelecido no inciso I do § 5° art. 2° da Lei n°6.830/1980. Recurso Voluntário Negado.

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decisao_txt : ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por maioria de votos em rejeitar a nulidade argüida de oficio. Vencidos os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. II) por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar de co-responsabilidade; b) no mérito, em negar provimento ao recurso. Apresentará declaração de voto o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto e a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Caio Alexandre Taniguchi Marques, OAB/SP no 242.279.

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CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO UTILIDADE. SALÁRIOS INDIRETOS - KIT ENXOVAL DE BEBÊ. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. BOLSA DE ESTUDOS. HOMENAGENS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. Nos termos do artigo 28, inciso I, da Lei n° 8.212/91, c/c artigo 457, § 1°, da CLT, integra o salário de contribuição, a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título aos segurados empregados, objetivando retribuir o trabalho, inclusive aqueles recebidos a título de utilidades representam salário indireto, independente da denominação dada pelo contribuinte. SÓCIOS RELACIONADOS NO RELATÓRIO DE CO- RESPONSÁVEIS - INDICAÇÃO PARA EFEITOS CADASTRAIS. Os co-responsáveis relacionados pela auditoria fiscal não integram o pólo passivo da lide. A relação de co-responsáveis tem como finalidade cumprir o estabelecido no inciso I do § 5° art. 2° da Lei n°6.830/1980. Recurso Voluntário Negado. k. • - t Com o ORils",o Processo n°36624.001603(2007-13 N_ .._ 213 , .„a. CCO2C06 Acórdão n.• 206-01.046 ,t01 Fls. 457 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por maioria de votos em rejeitar a nulidade argüida de oficio. Vencidos os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. II) por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar de co-responsabilidade; b) no mérito, em negar provimento ao recurso. Apresentará declaração de voto o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto e a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Caio Alexandre Taniguchi Marques, OAB/SP no 242.279. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente _CLEUSA_V D OUZA- - - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Osmar Pereira Costa (Suplente convocado), Ana Maria Bandeira, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado). 2 Processo n° 36624.001603/2007-13CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.046 , Fls 458L- 1- 1tt.7. COM 0 oRicserm",_ ao, 2.12 Sains Relatório Trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito —NFLD n° 35.765.044-1 que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 33/37, refere-se a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes ao terceiro Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas — SEBRAE, no período de janeiro de 2001 a dezembro de 2001. Segundo o referido relatório fiscal, constituem fatos geradores das contribuições objeto do presente lançamento, os pagamentos, efetuados pela empresa, aos seus empregados, com as seguintes denominações: Kit de enxoval de bebê, durante o exercício de 2001; Homenagens, 2001; Seguro de Vida em Grupo 2001; Bolsa de Estudos 2001; Participação nos Resultados, 2001. que compõem os lançamentos: SX2, SH2, SS3, SL2 e SP2 respectivamente. Informa, ainda, o referido relatório fiscal que o contribuinte impetrou medida cautelar com pedido de liminar em Processo N° 2000.61.00.003766-8 na 18 3 Vara Federal de São Paulo, razão porque, tais contribuições estão sendo lançadas em separado. Tempestivamente, o contribuinte notificado, apresentou sua impugnação, em que discorre sobre a inexigibilidade da contribuição ao SEBRAE, sendo por esta razão indevida tal contribuição, uma vez que a impugnante não pertence à categoria econômica beneficiária da contribuição em comento, conforme preconiza o princípio da referibilidade tributária. Que não pode admitir que lei ordinária estabeleça a contribuição discutida, uma vez que para a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, deve ser observado o disposto no art. 146, III da CF, o qual instituiu a imprescindibilidade de lei complementar. Que mesmo que se considere a exação como imposto, a contribuição ao SEBRAE continua sendo ilegal e inconstitucional pois o tributo estaria em desacordo com o art. 167 da CF/88. Argumentou que a natureza jurídica das verbas objeto do lançamento não permite a incidência da contribuição previdenciária: DO SEGURO DE VIDA EM GRUPO Aduz que a Companhia mantém plano de seguro de vida em grupo para todos os funcionários, firmado com empresas do ramo securitário, com o intuito de garantir o sustento e conforto da família de seus empregados em virtude de qualquer acidente que ocorra que 3 2 C.C/Nit - Scx/,‘ CONi— CRE COMO OFRIGINma_ Processo n°36624.00160312007-13 20/Acórdão n.° 206-01.046 Bratsolio. 2-0 / 01/Ai / rçf. Fls. 459 acarrete invalidez ou morte; que o eventual recebimento do sinistro ocorrerá para o caso de concretizar os eventos mórbidos previstos no contrato de seguro; Argumentou, ainda que inexiste retributividade já que o sinistro eventualmente recebido pelo empregado ou sua família não possui qualquer vinculação à natureza dos serviços prestados ou a sua remuneração. DA HOMENAGEM Confirma que a política interna de "entrega" de determinado percentual do salário-base (em pecúnia ou em mercadorias da empresa) em homenagem a seus funcionários mais antigos, como premiação pela carreira e lealdade do empregado, discordando da vinculação de tal verba com os rendimentos habitualmente recebidos pelos empregados em razão dos serviços prestados como considera a Auditora Fiscal. Que está ausente a habitualidade, já que o pagamento é único, conforme o empregado completa 10, 15, 20, 25, 30, 35 ou 40 anos de atividade na empresa e, muitas vezes, depende de manifestação do agraciado. DO ENXOVAL DE BEBÊ Alegou que o beneficio é concedido a todos os funcionários na forma e na quantidade idênticas. Afirma que o beneficio constitui mero ato de liberalidade inserido no sanuaLde beneficies daimpugnante,_cujaintenção é tão-somente a de prop_orcionar_canforto a_ recém-nascido, independentemente do cargo, salário ou função exercidas pelos seus pais na empresa impugnante. Alegou, ainda, que o beneficio em questão não pode ser considerado como base de cálculo das contribuições previdenciárias, pois não guarda relação alguma com os serviços prestados pelos funcionários da impugnante ou os valores por eles percebidos a esse título. Que diferentemente do que sustentou a Auditora Fiscal da Receita Previdenciária, o beneficio em debate apesar de constituir um acréscimo ao patrimônio ou um ganho econômico, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Acrescentou que não basta o acréscimo salarial para ser considerada base de cálculo, sendo essencial as características de retributividade e habitualidade; quanto a primeira, alega que não há contraprestação proporcional ao trabalho, o valor é idêntico para todos; não possui vinculação à natureza ou produtividade do serviço prestado e quanto a habitualidade, alegou sua inexistência, já que decorre de fatos incertos e imprevisíveis (concepção, gravidez e nascimento). DAS BOLSAS DE ESTUDO Alegou que a Companhia mantém programa de bolsa de estudos a todos os seus funcionários, vinculadas às atividades desenvolvidas na empresa, não incidindo contribuições previdenciárias conforme previsto no § 9° do art. 28 da Lei n°8212/91. DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS 49 — Processo n° 36624.001603/2007-13 . • COMO til, v—ia CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.046 L 70 /0492 / é I 113. 460 dr? Afane — Alegou que a norma constitucional garante que nas relações de emprego, a participação nos lucros e resultados possa ser objeto de distribuição aos empregados, ficando assegurada sua desvinculação da remuneração e, portanto da natureza salarial. Afirma que a típica participação nos resultados apresenta envolvimento do trabalhador, integrando-o no desenvolvimento do empreendimento e, a forma de distribuição contempla a coletividade, baseada em critérios objetivos. Que essas verbas não constituem base de incidência das contribuições previdenciárias, não substituem ou complementam a remuneração paga aos empregados, já que são distribuídas uma única vez no ano, em valor que se coloca abaixo do salário mensal do trabalhador e que considera elementos de avaliação de desempenho. Aduz que é ilegal a inclusão dos diretores no pólo passivo da obrigação e concluiu alegando que o beneficio em questão não constitui fato gerador de contribuições previdenciárias e que o pretenso crédito tributário foi alcançado pela decadência. A Secretaria da Receita Previdenciária em São Paulo-Oeste, por meio da Decisão-Notificação n° 21.003.0/0411/2006, julgou procedente o lançamento, trazendo a referida decisão, a seguinte ementa: "CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITOS JUDICIAIS. SEBRAE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. RENUNCIA AO CONTERNCIOSO ADMINISTRATIVO - SEBRAE. - A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual trate o processo administrativo, importa em renuncia ao contencioso. Contudo se na impugnação houver matéria distinta da constante do processo judicial, o julgamento limitar-se-á à matéria difèrenciada. Art. 126, 3° da Lei n°8213/91 c/c o art. 41 da Portaria MPS n°520/2004. DEPÓSITOS JUDICIAIS - somente o depósito judicial em seu montante integral é apto a suspender a exigibilidade do crédito (art. 151, II do CT141). Os depósitos judiciais efetuados estão vinculados aos lançamentos fiscais representados pelos DEBCAD n° 35.842.660-0 e 35.842.836-0. O presente lançamento refere-se ao SEBRAE não depositado judicialmente. SEBRAE - os beneficios; bolsa de estudos, PLR, seguro de vida em grupo, homenagem e enxoval, concedidos com habitualidade pela empresa, constituem ganho econômico, decorrem da existência da relação de trabalho, possuem natureza salarial indireta, não se enquadrando nas hipóteses de exclusão do ,sç 9° do art. 28 da Lei n) 8212/91. Integram, portanto, o salário-de-contribuição, sendo base de cálculo das contribuições previdenciá rias e da contribuição do SEBRAE, conforme art, 94 da Lei n] 8212/91 e art. 274, s ç 1° do RPS, aprovado pelo Decreto n] 3048/99. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - Os diretores são solidariamente e subsidiariamente responsáveis pelos débitos junto à Seguridade Social ( art. 13, parágrafo único da Lei n° 8620/93 e art. (.1.59 • :»-C.-ettvtl: (-• CO:-, g t:FtE Cia..• O ORi•-•,.,,,“201 Br.:usam. -tt,Processo n°36624.001603/2007-13 V% CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.046 Fls. 461 268 do RPS, aprovado pelo Decreto n°3048/99), na hipótese de deixar de recolher o tributo, pois agem com descumprimento do dever jurídico, decorrente de let An. 135 do C774. A relação de co- responsáveis da NFLD atende ao disposto no inciso Ido § 5° do art. 2° da Lei n° 6830/80, na hipótese de finura inscrição do débito em dívida ativa e execução fiscal, quando eventual responsabilidade será devidamente apurada. LANÇAMENTO PROCEDENTE" Intimado da decisão e com ela não se conformando, o contribuinte ingressou com recurso a este Conselho, razões expendidas às fls. 382/425, reproduzindo os argumentos aduzidos em sua impugnação, em que protestou pela reforma da decisão-notificação n° 21.003.0/0411/2006. Inicialmente historiou sobre os fatos que permearam a lavratura da NFLD em comento que, no seu entendimento, ocorreu porque a Auditora Fiscal concluiu que os depósitos judiciais realizados pela recorrente nos autos dos processos n° 2000.61.00.014500-3 e 2000.61.00.003766-8, não corresponderiam à totalidade dos valores em discussão. Que, apesar da clareza e certeza do direito invocado pela recorrente, a Auditora Fiscal entendeu por bem julgar o lançamento procedente. Alegou que as hipóteses pra a configuração da renúncia ao contencioso administrativo estão previstas no art. 126 § 3° da Lei n° 8213/91, no artigo 307 do Regalatnento--da-Previterrcia swcial, aprovado-T-1c o Decrelo nrICJ48799 e no artigo 41 da Portaria MPS n° 520/2004. Que no presente caso estão ausentes os requisitos impostos para a configuração da renúncia ao contencioso administrativo, pois a ação judicial que versa sobre a inconstitucionalidade e ilegalidade da contribuição par ao SEBRAE foi ajuizada antes da lavratura da presente NFLD e o objeto da autuação fiscal é mais abrangente do que o da ação judicial. Discorreu sobre a contribuição para o SEBRAE, sua instituição pela Lei n° 8029/90, sua base de cálculo e sobre a exigência de contribuições para a Seguridade Social, explicitando o conteúdo do art. 195 da Constituição Federal e das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 22 da Lei n° 8212/91, para demonstrar que para que haja a incidência de contribuição previdenciária é necessário que sejam verbas de natureza remuneratória, e sobre os ganhos habituais dos empregados, desde que relacionados com os serviços prestados ou postos à disposição do empregador. Alegou que as verbas pagas pela recorrente aos seus empregados não se equiparam àquelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias (pois não possuem natureza remuneratória), motivo pelo qual o lançamento fiscal decorrido não pode prosperar. Isto porque, toda e qualquer obrigação tributária está estrita ao preenchimento de determinados critérios para a caracterização e adequação do fato jurídico - comumente denominado "fato gerado?' - aquele antecipadamente previsto na norma, capaz de desencadear a obrigação tributária de recolher as contribuições previdenciárias. Quanto a cada uma das verbas pagas, reproduziu, basicamente os argumentos já trazidos em sua impugnação. Acrescentou, com relação ao seguro de vida em grupo, que é ilegítima a restrição imposta pelo decreto n° 3048/99, com a redação dada pelo Decreto n° 3.265/99, que incluiu o inciso XXV ao § 9° do art. 214, em que restou claro que não integram (1; - COM/socti ci NAL. Processo n°36624.001603/2007-13 oiehiiav CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.046st7 Ph.462 o salário de contribuição, exclusivamente (...) O valor das contribuições efetivamente pagos pela pessoa jurídica relativo a prêmio de seguro de vida em grupo, desde que previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho e disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os artigos 9° e 468 da Consolidação das Lei do Trabalho. (os grifos são do original). Que ao criar condições para que não se considere esse pagamento como base de cálculo das contribuições previdenciárias — haver previsão em acordo coletivo e que todos empregados sejam contemplados na apólice — tem-se que o Decreto inovou na ordem jurídica. E não há como aceitar tal imposição, porquanto o Decreto normativo acabou por extrapolar sua função legislativa, em afrontoso desrespeito ao principio da estrita legalidade. Aduz que ainda que, se não bastasse a inadequação das verbas em questão àquelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias em discussão, o até aqui exposto denota que se está diante da hipótese de exclusão prevista no item 7, da alínea "e", do parágrafo 9° do art. 28 da Lei n°8212/91, transcreveu o citado item. Com relação ao PLR, alegou que muito embora a r. decisão tenha mantido a subsistência da presente NFLD, cabe ressaltar que houve expresso reconhecimento da natureza jurídica dos planos firmados pela Recorrente, admitindo o Sindicato dos Empregados no Comércio de São Paulo como legítimo para negociá-los. Que além disso, a recorrente possuía programa de participação nos resultados materialmente adequado às exigências normativas, do qual constavam os mesmos termos que foram posteriormente celebrados por meio de acordo cor-alvo com as entidades de tlasse. No que toca à natureza jurídica das verbas, como já foi expresso, a Constituição Federal inclui a participação nos lucros ou resultados da empresa, dentre os direitos assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais,conforme se verifica da simples leitura do art. 7°, inciso XL Insurgiu, novamente, contra a inclusão dos diretores no pólo passivo da obrigação e concluiu requerendo seja dado integral provimento ao presente recurso, com a conseqüente reforma da decisão-notificação n° 21.003.0/0411/2006, a fim de que o lançamento fiscal levado a efeito seja julgado improcedente o respectivo crédito tributário seja declarado extinto e, independente do acolhimento do pedido acima, que os diretores da recorrente sejam imediatamente excluídos do pólo passivo da autuação fiscal, eis que ausente qualquer motivo de ordem legal capaz de justificá-lo. Não houve depósito recursal prévio em virtude de a empresa encontrar-se amparada por decisão judicial, prolatada em Agravo de Instrumento n° 2007.61.00.001580-1. A Secretaria da Receita Previdenciária ofereceu contra-razões. É o Relatório. (17 Prneno n° 36624.001603/2007-13 I rs-Nt_ Con-i(ci I CCO2/036 Acórdão n.° 206-01.046 20 / IX% Fls 463 Voto Conselheira CLEUSA VIEIRA DE SOUZA, Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, porquanto o recurso é tempestivo, e dispensado de depósito recursal prévio, por força de decisão judicial prolatada em Agravo de Instrumento n°2007.61.00.001580-1. Conforme relatado trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito —NFLD 35365.044- 1 que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 33/37, refere-se a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes ao terceiro Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas —SEBRAE, no período de janeiro de 2001 a dezembro de 2001. Segundo o referido relatório fiscal, constituem fatos geradores das contribuições objeto do presente lançamento, os pagamentos, efetuados pela empresa, aos seus empregados, com as seguintes denominações: ICit de enxoval de bebê, durante o exercício de 2001; Homenagens, 2001; Seguro de Vida em Grupo 2001; Bolsa de Estudos 2001; Participação nos Resultados, 2001. que compõem os lançamentos: SX2, SH2, SS3, SL2 e SP2 respectivamente. Informa, ainda, o referido relatório fiscal que o contribuinte impetrou medida cautelar com pedido de liminar em Processo N° 2000.61.00.003766-8 na 18' Vara Federal de São Paulo, razão porque, tais contribuições estão sendo lançadas em separado. De início cabe esclarecer que a Recorrente ajuizou, antes do lançamento, Ação Ordinária n° 2000.61.00.003766-8 e Medida Cautelar n° 2000.61.00.014500-3, originárias da 18' Vara da Justiça Federal de São Paulo, com pedidos, respectivamente, de tutela antecipada objetivando a declaração de inexistência da relação jurídico-tributária entre as partes, no que se conceme à exigência da contribuição ao SEBRAE, bem como, de liminar objetivando a suspensão de exigibilidade das contribuições vincendas destinadas ao SEBRAE. Não obstante as alegações da Recorrente no sentido de que no presente caso estão ausentes os requisitos impostos, na Lei n° 8213/91 e no RPS, aprovado pelo Decreto n] 3048/99, para a configuração da renúncia ao contencioso administrativo, pois a ação judicial que versa sobre a inconstitucionalidade e ilegalidade da contribuição par ao SEBRAE foi ajuizada antes da lavratura da presente NFLD e o objeto da autuação fiscal é mais abrangente do que o da ação judicial, vale esclarecer que equivocado é seu entendimento, porquanto, nem o texto da lei, nem o do Regulamento, ao tratar do assunto, impõem que a Ação Judicial seja proposta depois lançamento. (.); , CUM 0 Oi<iliet1,-4— Processo n° 36624.001603/2007-13 E.. n • Acórdão n.° 206-01.046 ;1 Fls. 464- Além disso, este 2° Conselho dos Contribuintes já se posicionou sobre a matéria, é o que se vê da Súmula n°. 1 aprovada na Sessão Plenária de 18 de setembro de 2007, publicadas no DOU de 26/09/2007, Seção 1, pág. 28: "Súmula n° i - Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo." (grifei). Nesse sentido, em razão da existência de discussão judicial acerca da contribuição lançada, faz-se necessário tecer algumas considerações: Existem dois grandes sistemas administrativos: o sistema do contencioso administrativo e o sistema de jurisdição única. Alexandre de Moraes (Direito Constitucional Administrativo. Atlas, 2002), traz a seguinte síntese: "0 sistema do contencioso administrativo, também conhecido como sistema francés, caracteriza-se pela impossibilidade de intromissão do Poder Judiciário no julgamento dos atos da Administração, que ficam sujeitos tão-somente à jurisdição especial do contencioso administrativo. Dessa forma, há uma divisão jurisdicional entre a Justiça Comum e o Contencioso Administrativo, e somente este pode analisar a legalidade dos atos administrativos. Diversamente, o sistema de jurisdição única, também conhecido por sistema judiciário au inglêsrtem_ccano-caracteristica-básica- a-possibilidade de-pleno— - - - - - - - - - - - - acesso ao Poder Judiciário, tanto nos conflitos de natureza privada, quanto dos conflitos de natureza administrativa. Desde a instauração do período republicano, o Brasil sempre adotou o sistema de jurisdição única como forma de controle jurisdicional da Administração Pública, cuja fundamentação encontra-se no art. 5°, inciso XXXV, da CF/88; Art. 50 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito." Dessa maneira, a decisão administrativa estará sempre sujeita à apreciação do Poder Judiciário, ou, em outras palavras, as decisões judiciais sobrepõem-se às decisões administrativas. Assim, estando uma matéria submetida à apreciação judicial, não deverá a mesma ser analisada na esfera administrativa; Em matéria fiscal, os seguintes dispositivos tratam da existência concomitante de ação judicial e processo administrativo: Lei n.° 6.830, de 22/09/80 (trata da cobrança judicial da Divida Ativa da Fazenda Pública): "Art. 38. A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissivel em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação (...31) 9 •I C lifir:" =: C. - n"..7-""1 CON FI- I-ZE COM C.) Ofic;Grhik1/2HL I Processo n°36624.001603/2007-13 E.;Jasni.-d mbl. • 1CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.046 ifftaleb Fls. 465 anulatória do ato, declarativo da divida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. Art. 307 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.° 3.048/99): "Art.307 - A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto. Portaria MPAS n.° 520/2004 (trata do contencioso administrativo fiscal previdenciário): Art. 41 A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual trate o processo administrativo importa renúncia ao contencioso regulado por este ato. Parágrafo único. Se na impugnação houver matéria distinta da constante do processo judicial, o julgamento limitar-se-á à matéria dijerenczada." Por outro lado, existe também a discussão de matéria distinta da constante do processo judicial, uma vez que a recorrente contesta a base de cálculo, por entender que o pagamento das verbas em comento não caracterizam salário de contribuição. Nesse caso, a teor do contido no parágrafo único da PT/MPS n° 520 impõe o julgamento da matéria diferenciada, sobretudo, porque, no caso vertente, embora a matéria discutida tenha ligação direta com a do processo judicial, o julgamento desta determinará a existência ou não daquela. Compulsando os autos, verifica-se que a controvérsia cinge-se quanto a possibilidade de incidência ou não da contribuição previdenciária sobre os pagamentos, efetuados pela empresa, aos seus empregados, com as seguintes denominações: Kit de enxoval de bebê, durante o exercício de 2001; Homenagens, 2001; Seguro de Vida em Grupo 2001; Bolsa de Estudos 2001; Participação nos Resultados, 2001. (.10 _ - rri naz COM O UH Run...— Processo n°36624.001603/2007-13 12 n .1-.11t, 20_ át, CCO2/C06 • Acórdão n.° 206-01.046 -fff Fls. 466 De fato, o conceito do que vem a ser salário-de-contribuição tanto para o empregador quanto para o empregado, está previsto na Lei n° 8.212/91, ambos adotando os mesmos elementos, ainda que por dispositivos diversos. Sendo assim, vejamos o que nos diz o inciso 1, do artigo 28 da referida norma: "Artigo 28: Entende-se por salário-de-contribuição: 1 - para o empregado (..): a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa:" Também assim determina o artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, ao tratar da remuneração do empregado, dispõe expressamente que para todos os efeitos legais, integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. Nota-se que o conceito legal preocupou-se em afirmar que não apenas os valores pagosdiretamente ao empregado pelo em_pregêdor sofrerão a incidência do tributo --pr—evia-enciário, mas igualmente os ganhos decorrentes de utilidades, desde que também possuam caráter habitual, tenham natureza onerosa e retributiva. A preocupação do legislador foi enfatizar o caráter remuneratório da verba dirigida ao empregado, de sorte que o valor percebido só será salário, se representar um aumento no seu patrimônio, é dizer, que aquilo que lhe está sendo pago, representa um acréscimo de seus bens. Nesse sentido, convém ressaltar que com o objetivo de evitar toda sorte de lucubrações por parte da administração e dos administrados, a respeito da incidência ou não da contribuição previdenciária sobre determinada verba paga, a lei veio definir, expressamente quais os pagamentos não integrariam o salário de contribuição. O cuidado do legislador se fez necessário, pois seria temerário submeter à análise discricionária da autoridade administrativa de afastar ou não a incidência da contribuição previdenciária, bem como, largar ao arbítrio, interesses ou conveniência das empresas a ocorrência dessa incidência. Assim, a respeito da incidência ou não da contribuição previdenciária sobre determinada verba paga, a lei veio definir expressamente quais os pagamentos não integrariam o salário de contribuição, conforme disposto no § 9° do citado art. 28 da Lei n° 8212/91, que relaciona as verbas que não integram o salário de contribuição, dentre elas, ao contrário do que entendeu a recorrente, não se encontra a parcela relativa a pagamentos, efetuados pela empresa, referentes a "Icit enxoval de bebê", homenagem por tempo de serviço. Por sua vez, a interpretação da norma isentiva não permite incluir nela situações ou pessoas que não estejam expressamente previstas no texto legal instituidor, em face da literalidade em que deve ser interpretada (nos termos do art. 111, II da Lei n° 5,172/66-CTN), do contrário estaria imprimindo-lhe um alcance que a norma não tem nem poderia ter, eis que as regras de isenção não comportam interpretações ampliativas Dai porque não é incorreto • 2' CC/11/1;- x•., Inara cONT-T rRE COM O ORIGINAL. Processo n° 36624.001603/2007-13 B, asiI.a, 90 044.4 4d° CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.046 rif- Fls. 467 concluir que, tendo as utilidades fornecidas origem no contrato de trabalho e surgem em decorrência da prestação de serviços. Além disso, representam supressão de ônus que seria suportado pelos empregados, não se pode negar que se a empresa não colocasse tais beneficios à disposição do trabalhador, haveria um desembolso com tais despesas, confirmando, assim, sem sombra de dúvida, que tais verbas, pagas pela empresa, representam uma vantagem econômica acrescida ao patrimônio do trabalhado. Com relação a Bolsa de Estudos, Participação nos Lucros e Resultados e Seguro de Vida em Grupo, tanto o § 9° do art. 28 da Lei , quanto do art. 214 do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99, impõem certas condições para que não haja incidência das contribuições sobre as referidas verbas: "Lei n°8212/9] Art. 18 (4. §-9° Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica t) o valor relativo a plano educacional que vise a educação básica, nos termos do artigo 21 da Lei n° 9.394/96 e cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso a mesmo. RPS, aprovado pelo Decreto n°3048/99 Art. 214— (..). (.). ,f 90 - Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente XXV - O valor das contribuições efetivamente pagos pela pessoa jurídica relativo a prémio de seguro de vida em grupo, desde que previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho e disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os artigos 9° e 468 da Consolidação das Lei do Trabalho" Cumpre salientar, todavia, todas essas rubricas foram utilizadas como base de cálculo, em processos distintos, em que se apurou as contribuições devidas á Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa, aquelas destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e as contribuições destinadas a outras Entidades e 12 - ' 1 .:-. COM Ot.14.5etve.“— • Processo n° 36624.00 )603/2007-13 _ 7.0atig_p_ 1 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.046 fls. 468 Fundos/Terceiros (SESC, SENAC e INCRA), conforme NFLD n° 35.764.754-8, 35.905.284-3 (Seguro de Vida em Grupo), 35.842.842-4 (Bolsa de Estudos), 35.842.652-9 (Participação nos Lucros e Resultados), 35.842.657-0 (Homenagem por Tempo de Serviço) e 35.842.848- 3 (Kit Enxoval de Bebê). Esclareça-se, por oportuno, que os créditos constituídos por meio das NFLD n° 35.764.754-8, 35.905.284-3 (Seguro de Vida em Grupo), 35.842.842-4 (Bolsa de Estudos), 35.842.652-9 (Participação nos Lucros e Resultados), foram objeto de Recursos julgados pelo Conselho de Recursos da Previdência Social, que lhe negou provimento, conforme Acórdãos n° 04/1773/2006; 04/1778/2006; 04/1515/2006 e 04/1523/2006, respectivamente. Quanto às rubricas "Kit Enxoval de Bebê" e Homenagem por tempo de Serviço, verifica-se que nenhuma das duas encontram-se arroladas nas exclusões de que tratam o § 9° do art. 28 da Lei n° 8212/91, acima transcrito. Assim, para que seja possível afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos segurados é necessário que tais pagamentos sejam concedidos nos exatos termos da lei. O que não é o caso das verbas em comento. Por derradeiro, no que concerne ao a alegação de que não existe razões legais para que a NFLD indique como co-responsáveis os sócios da empresa, uma vez que não se verifica a responsabilidade pessoal com Mero no art. 135, inciso III, do CTN. Vale esclarecer que, de fato, os co-responsáveis mencionados pela fiscalização não são responsáveis solidários e não figuram no pólo passivo do presente lançamento. A relação de co-responsáveis anexada pela fiscalização tem como finalidades identificar as pessoas que poderiam ser responsabilizadas na esfera judicial, caso fosse constatada a prática de atos com infração de leis, conforme determina o Código Tributário Nacional e permitir que se cumpra o estabelecido no inciso Ido § 5° art. 2° da lei n°6.830/1980 que estabelece o seguinte: "Art. 2° Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei n° 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. C.d. § 50 0 Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: 1- o nome do devedor, dos co-responsáveis e sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros." (g.n.). Assim, apesar de toda argumentação apresentada pela recorrente, não vejo nela qualquer fundamento que possa levar à desconstituição do presente lançamento, eis que se encontra revestido das formalidades legais exigidas para sua constituição, nos termos das normas legais vigentes. di 13 - — Processo n°36624.001603/2007-13 C "CO m -0 01 .0 _ CCO2/C06 • Acórdão n dk .° 206-01.046 Eis. 469L. n,, lp • à,:I do MS– „ Isto posto; e CONSIDERANDO tudo mais que dos autos consta CONCLUSÃO: pelo exposto, com relação as contribuições destinadas ao SEBRAE , VOTO no sentido de NÃO CONHECER DO RECURSO e quanto às matérias diferenciadas, VOTO no sentido CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO, para no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se inalterada a Decisão Notificação – DN n°21.0010/0411/2006. Sala das Sessões, em 03 de julho de 2008 CLEUSA VIEIRA D OUZA — 14 _ Processo n° 36624.001603/2007-13 CCO2/C06 • Acórdão n.° 206-01.046 et_ .- s kr COM O Oh.RSehn,.. Fls. 470 if& 1 Declaração de Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora Em primeiro lugar, concordo com todo o arrazoado da ilustre relatora no que diz respeito ao não cumprimento dos preceitos legais para que os pagamentos a titulo de participação nos lucros da empresa notificada constituam base de cálculo de contribuições previdenciárias. De acordo com o previsto no art. 28 da Lei n° 8.212/1991, para o segurado empregado entende-se por salário-de-contribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades, nestas palavras: "Art.28. Entende-se por salário-de-contribuição: 1 - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive- os-gotjetasros-ganhos habituais-sob u furrnarte-mtlidaden os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa:" (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). Existem parcelas que não sofrem incidência de contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial, tais verbas estão arroladas no art. 28, § 9° da Lei n° 8.212/1991. No mesmo sentido aplica-se a legislação trabalhista. O art. 458 da CLT, § 2° descreve as verbas fornecidas aos empregados que não possuem natureza salarial. Senão vejamos: "Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas." Também convém reproduzir a posição da professora Alice Monteiro de Barros acerca da distinção entre utilidades salariais e não-salariais: "As utilidades salariais são aquelas que se destinam a atender às necessidades individuais do trabalhador, de tal modo que, se não as recebesse, ele deveria despender parte de seu salário para adquiri-las. As utilidades salariais não se confundem com as que são fornecidas para a melhor execução do trabalho. Estas equiparam-se a Eki 15 COM O ORICidNé.L. Processo n°36624.001603/2007-13 C.") CCO21C06 • Acórdão n.• 206-01.046 Fls. 471 L. instrumentos de trabalho e, conseqüentemente, não têm feição salarial." Ademais, a interpretação para exclusão de parcelas da base de cálculo é literal. A isenção é uma das modalidades de exclusão do crédito tributário, e desse modo, interpreta-se literalmente a legislação que disponha sobre esse beneficio fiscal, conforme prevê o CTN em seu artigo 111, I, nestas palavras: "Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: 1- suspensão ou exclusão do crédito tributário:" Assim, onde o legislador não dispôs de forma expressa, não pode o aplicador da lei estender a interpretação, sob pena de violar-se os princípios da reserva legal e da isonomia. Por fim, deve-se ter em mente que a mera nomenclatura utilizada, muitas vezes similar aquela adotada pelo art. 28, 9° da Lei n° 8.212/1991 não lhe afasta do verdadeiro objetivo de seu pagamento, que é a contraprestação pelo serviço prestado, constituindo-se remuneração paga ao empregado, e por conseqüência, base de cálculo de contribuições previdenciárias. Só estará afastada a natureza salarial, quando além de constar do dispositivo legal, sua natureza corresponder aquela prevista pelo legislador. ena;-- AINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 16 Processo n°36624.001603/2007-13 CCO2/C06 • Acórdão n.• 206-01.046' Com o Fls. 472 Declaração de Voto • Conselheiro ROGÉRIO DE LELLIS PINTO, Relator Peço vénia a ilustre Relatora para levantar, de oficio, nulidade decorrente de vício material, que vislumbro nos presentes autos. Nesse sentido, antes de adentrarmos ao mérito das razões de inconformidade que traz o Recorrente a esta Egrégia Corte Administrativa, creio que cumpre-nos, neste primeiro momento, verificar se o lançamento fiscal ora sob análise, observou à sua legislação de regência, em especial no que pertine à exposição constante do Relatório Fiscal, que justifica a tributação das verbas indiretas consideradas no levantamento. Nesse passo, não se pode olvidar que a constituição do crédito tributário, por meio do lançamento de oficio, como exemplo típico de atividade administrativa vinculada, exige dos Agentes a serviço Fisco, a estreita observância à legislação de regência, de forma que todo o procedimento fiscal instaurado abarque os requisitos traçados na norma legal. Não é menos certo, que a inobservância à legislação ou aos requisitos que regem o lançamento fiscal, implica em omissão a um dever inarredável, levando invariavelmente a nulidade do procedimento administrativo ou do próprio ato irregular, eis que na maioria das vezes sugere cerceamento do direito de defesa, impondo o seu reconhecimento pela própria Administração, a teor do que vem reconhecendo à jurisprudência pátria face o _princípio da aut-o=ftitaa-,-crui-n-o-rteia-a—ativ-i-cane-a-dministrativa pública. Nesse desiderato, destaca-se que ao constatar o atraso total ou parcial do recolhimento de contribuição previdenciária, cabe ao Auditor Fiscal do INSS proceder ao lançamento de oficio por meio da lavratura de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito. Importante nesse ponto frisar que o art. 37 da Lei n° 8.212/91, exige do fiscal responsável por este ato, que o faça com clareza e precisão, de forma que conste nos autos do procedimento fiscal, todos os fatos apurados na ação, bem como demonstre claramente e de forma precisa os motivos que o levaram a proceder o lançamento. Esse, inclusive, é o entendimento da doutrina, que capitaneada pelo mestre Paulo de Barros Carvalho, vem nos advertindo que não basta à autoridade lançadora consignar tenuamente o motivo do ato, mas sim expressar com segurança e decisão o conteúdo da ; exigência que o devedor deverá cumprir, o que reforça a necessidade de que a ocorrência do fato gerador deve restar demonstrada e comprovada nos autos, e não apenas informada. Não basta, portanto, para a regularidade do lançamento, uma sucinta menção ao porque da lavratura da Notificação, ou mesmo a dispositivos legais esparsos e genéticos, ou ainda requisitos com ligação ao que se apurou. É necessário que haja correlação entre todo o fato apurado e a hipótese legal que ampara, ou que dá suporte à cobrança do tributo, já que só se "pode impor ao contribuinte o ônus da exação quando houver estrita adequação entre o fato e a hipótese legal de incidéncia do tributo, ou seja, sua descrição típica" (Resp. n° 4379911RS Recurso Especial 2002/0063964-6). É de se reafirmar ainda, que o descuido da autoridade lançadora em descrever e demonstrar a ocorrência do fato justificador da exação, representa omissão quanto as exigências do art. 142 do CTN, e não se subsume em vicio formal, mas sim material, comoj.i 17 é —1 Processo n°36624.001603/2007-13 / ..... c r- n : t 1- COM O OR it'a nu... , CCO2/C06 ) Acórdão n.° 206-01.046 7C , Arib o s' I Fls. 473 • 91•5 41~ i L__ 1 inclusive, vem reconhecendo os Egrégios Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Portanto, sendo o lançamento omisso quanto à descrição e demonstração do fato gerador, da base de cálculo, autorizadores da constituição do crédito tributário, o seu ato constitutivo padecerá de vicio material, obstáculo impeditivo para sua manutenção. No caso sub exame, a douta autoridade lançadora entendeu que alguns dos valores pagos aos empregados da notificada, a titulo de salário indireto, na verdade deveriam compor a base sobre a qual deveria incidir o tributo aqui exigido. Não obstante tal conclusão, e analisando com o esmero necessário as proposições invocadas no REFISC, não se nota qualquer preocupação em demonstrar porque a final tais valores deveriam ser exacionados. Em verdade, a douta fiscalização apenas nos diz quais seriam os ditos pagamento, sem, todavia, se preocupar em motivar o seu entendimento quanto à natureza salarial daqueles mesmos valores. É certo, e isso não se pode negar, que os valores pagos pelos contribuintes a titulo de salário indireto podem efetivamente estar ao alcance da tributação previdenciária, assim corno dos demais tributos afetos. Contudo, deve-se enfatizar que tais dispêndios podem ser vistos como remuneração, mas não necessariamente o são em toda e qualquer hipótese, exigindo, portanto, uma exposição adequada dos motivos que assim faça entender. Aceitar, com o que se consta do REFISC, que os valores pagos pela Recorrente a seus empregados, a titulo de salário indireto, seriam remuneração para fins previdenciários, -seria-naturalmente-tributar--por-presunçãoisenrqualquerjustificativa ou amparo-legal que tom-e-- --- legitima a adoção de tal medida. Sendo assim, creio que o levantamento em baila padece de vicio material, já que ausente de comprovação quanto à natureza salarial dos valores tributados, devendo ser anulada a presente NFLD. Rejeitada em julgamento, a nulidade proposta por este Relator, e unicamente por força regimental, toma-se necessário emitirmos nosso juizo de valor quanto à questão de fundo trazida na presente NFLD, qual seja, a incidência de contribuição sobre os valores pagos ao empregados da notificada a titulo de salário indireto. Na esteira desse ideário, e tendo em vista a clara omissão da autoridade lançadora quanto aos motivos determinantes da tributação por ela empreendida, e embora não nos pareça coerente e correto, sou levado a concluir pela procedência do lançamento, amparado única e exclusivamente na presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos. Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER DO RECURSO e de oficio declarar a nulidade do lançamento, em decorrência de vicio material, e no mérito NEGAR- LHE PROVIMENTO. / aik Int t.,R G v! e 1, ELLIS PINTO 18 -- Page 1 _0043800.PDF Page 1 _0043900.PDF Page 1 _0044000.PDF Page 1 _0044100.PDF Page 1 _0044200.PDF Page 1 _0044300.PDF Page 1 _0044400.PDF Page 1 _0044500.PDF Page 1 _0044600.PDF Page 1 _0044700.PDF Page 1 _0044800.PDF Page 1 _0044900.PDF Page 1 _0045000.PDF Page 1 _0045100.PDF Page 1 _0045200.PDF Page 1 _0045300.PDF Page 1 _0045400.PDF Page 1

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Numero do processo: 36624.000133/2007-71
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Jul 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração . 01/01/1995 a 31/12/1998 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRL4. SALÁRIO UTILIDADE. DECADÊNCIA QUINQUENAL. I -Tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a matéria. 2- TERMO INICIAL: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º). 3 No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 150, § 4º do CTN. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 206-01.047
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em declarar a decadência das contribuições apuradas. Votaram pelas conclusões o(a)s conselheiro(a)s Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Osmar Pereira Costa e Ana Maria Bandeira. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Caio Alexandre Taniguchi Marques, OAB/SP n° 242.279.
Nome do relator: CLEUSA VIEIRA DE SOUZA
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decisao_txt : ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em declarar a decadência das contribuições apuradas. Votaram pelas conclusões o(a)s conselheiro(a)s Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Osmar Pereira Costa e Ana Maria Bandeira. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Caio Alexandre Taniguchi Marques, OAB/SP n° 242.279.

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CCO2C06 _—L---'----:-":'---2------j Fls. 300 . .. 4:.15.k.-4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,NZiw.L4:ri: zwW,.....,H4or SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •-» ,52:4, 3•1..,„. SEXTA CÂMARA Processo n° 36624.000133/2007-71 Recurso n° 142.766 Voluntário Matéria SALÁRIO INDIRETO Acórdão n 206-01.047 Sessão de 03 de julho de 2008 Recorrente COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASsuNTo: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração . 01/01/1995 a 31/12/1998 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRL4. SALÁRIO UTILIDADE. DECADÊNCIA QUINQUENAL. I -Tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's n's 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a matéria. 2- TERMO INICIAL: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4'). 3 No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 150, § 4 ° do CTN. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 'g*/ _r /.. ) •. . i • GONFFRE COMO ORIGINAL Processo n°36624.000133/2007-7! BrasilQ,. 70 / O CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.047 Fls. 301 ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em declarar a decadência das contribuições apuradas. Votaram pelas conclusões o(a)s conselheiro(a)s Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Osmar Pereira Costa e Ana Maria Bandeira. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Caio Alexandre Taniguchi Marques, OAB/SP n° 242.279. CA" ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente 4g CLEUSA VIEIRA DE SOUZA Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Osmar Pereira Costa (Suplente convocado), Ana Maria Bandeira, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado). 2 Processo n°36624.000133/2007-71 2' C* - ,SUX CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.047 C.ONFrRa COM O 01-21G[Nrè.t_ Fls. 302 Brasaltz. 2,0 / Relatório Trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito —NFLD n° 35.842.658-8 que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 35/40, refere-se a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa, aquelas destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e as contribuições destinadas a outras Entidades e Fundos/Terceiros (SESC, SENAC e INCRA), no período de 01/1995 a 12/1998. Segundo o referido relatório fiscal, constitui fatos geradores das contribuições objeto do presente lançamento, os pagamentos, efetuados pela empresa, aos seus empregados de um Kit de enxoval de bebê, sempre quando do nascimento de filho, constando do manual de beneficios da empresa as regras para o referido pagamento, o qual é devido a partir do 8° mês de gravidez da mulher, até o máximo de dois meses após o nascimento. Informa, ainda, o referido relatório fiscal que a empresa mantém convênio com o FNDE sobre o recolhimento do salário-educação e que, quanto à contribuição para o SEBRAE, o contribuinte impetrou medida cautelar com pedido de liminar em Processo N° 2000.61.00.003766-8 na 18 Vara Federal de São Paulo, sendo tais contribuições lançadas em separado. Informa, outrossim, que não foram apuradas diferenças de contribuições dos segurados empregados, pela impossibilidade de se determinar os que já contribuem pelo limite máximo do salário de contribuição. Tempestivamente, o contribuinte notificado, apresentou sua impugnação, em que preliminarmente, discorreu sobre os requisitos dos atos administrativos, para argüir cerceamento de defesa, por falta de clareza e precisão na descrição dos fatos que embasaram a cobrança do crédito questionado. Citam-se normas, mas, com relação à situação fática que em tese embasaria a constituição do crédito, nada é dito. Alegou que em dois parágrafos das seis páginas do relatório menciona-se alguma coisa sobre vale-transporte concedido em dinheiro E, ainda assim, mesmo essas poucas palavras que tratam do beneficio deixam em branco os fatos que a Sra,.Auditora Fiscal entende como embasadores da convicção de que a natureza da verba seria salarial. Que em nenhum momento a fiscalização cita quais os elementos da formação de seu convencimento nesse sentido, já que deixou de proceder à análise da habitualidade, bem como a ausência de lei que impeça o empregador de conceder em dinheiro a verba destinada ao transporte dos empregados, não incidindo sobre ela, portanto a contribuição previdenciária pretendida. Por tais motivos, a NFLD não pode subsistir, sob pena de incorrer-se em verdadeiro cerceamento de defesa e em odioso abuso de poder por parte da administração. 3 • 2 • - rz-vxt4 midra CON Fr RE COMO C;21CitNAL Processo n° 36624.000133/2007-71 Brasitia. • CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.047 Fls. 303 Ma . ...1 C. No mérito, alegou que deveras a impugnante entrega a todos os seus empregados indistintamente um Kit enxoval de bebé em razão do nascimento de filho, correspondente a um conjunto e objetos para os cuidados do recém-nascido. Tal beneficio é concedido a todos os funcionários na forma e na quantidade idênticas. Esclareça-se que o beneficio constitui mero ato de liberalidade inserido no manual de benefícios da impugnante, cuja intenção é tão-somente a de proporcionar conforto a recém-nascido, independentemente do cargo, salário ou função exercidas pelos seus pais na empresa impugnante. Alegou, ainda, que o beneficio em questão não pode ser considerado como base de cálculo das contribuições previdenciárias, pois não guarda relação alguma com os serviços prestados pelos funcionários da impugnante ou os valores por eles percebidos a esse titulo. Que diferentemente do que sustentou a Auditora Fiscal da Receita Previdenciária, o beneficio em debate apesar de constituir um acréscimo ao patrimônio ou um ganho económico, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Acrescentou que não basta o acréscimo salarial para ser considerada base de cálculo, sendo essencial as características de retributividade e habitualidade; quanto a primeira, alega que não há contraprestação proporcional ao trabalho, o valor é idêntico para todos; não possui vinculação à natureza ou produtividade do serviço prestado e quanto a habitualidade, alegou sua inexistência, já que decorre de fatos incertos e imprevisíveis (concepção, gravidez e nascimento). Aduz que é ilegal a inclusão dos diretores no pólo passivo da obrigação e concluiu alegando que o beneficio em questão não constitui fato gerador de contribuições previdenciárias e que o pretenso crédito tributário foi alcançado pela decadência. A Secretaria da Receita Previdenciária em São Paulo-Oeste, por meio da Decisão-Notificação n° 21.003.0/0351/2006, julgou procedente o lançamento, trazendo a referida decisão, a seguinte ementa: "CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRL4. ENXOVAL. LANÇAMENTO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ENXOVAL — o beneficio concedido por liberalidade da empresa, consistente no fornecimento pela empresa de um kü enxoval de bebê ao empregado, sempre quando do nascimento de filho com valor e demais regras divulgadas e conhecidas por todos da empresa, é ganho econômico, decorre da existência da relação de trabalho, possui natureza salarial indireta, não se enquadra nas hipóteses de exclusão do sç 9° do art. 28 da Lei n° 8212/91 e, portanto, integra o salário-de- contribuição, nos termos da mencionada lei. CO-RESPONSÁVEIS — O art. 13, parágrafo único da Lei n°8620/93 e art. 168 do RPS, aprovado pelo Decreto n°3048/99 estabelecem que os diretores são solidariamente e subsidiariamente responsáveis pelos débitos junto à Seguridade Social, na hipótese de deixar de recolher o tributo, pois agem com descumprimento do dever jurídico, decorrente de lei. A relação de co-responsáveis da NFLD atende ao disposto no inciso I do 5° do art. 2° da Lei n° 6830/80, não implica nenhuma cobrança imediata e servirá apenas na hipótese de futura inscrição do débito em divida ativa e execução fiscal, quando eventual • responsabilidade será devidamente apurada. 10 4 20 cc,Mrx cnr !...:0NFURECOMOORIGINAL, Processo n° 36624.0.00133/2007-71 EirctSih., tA° / CCOVC06 Acórdão n.° 206-01.047 --- Jon, Fls. 304 LANÇAMENTO PROCEDENTE." Intimado da decisão e com ela não se conformando, o contribuinte ingressou com recurso a este Conselho, razões expendidas às fls. 195/213, reproduzindo os argumentos aduzidos em sua impugnação, em que protestando pela reforma da decisão-notificação n° 21.003.0/0351/2006. Discorreu sobre o custeio da Seguridade Social, explicitando o conteúdo do art. 195 da Constituição Federal e das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 22 da Lei n° 8212/91, para demonstrar que para que haja a incidência de contribuição previdenciária é necessário que sejam verbas de natureza remuneratória, e sobre os ganhos habituais dos empregados, desde que relacionados com os serviços prestados ou postos à disposição do empregador. Alegou que as verbas pagas pela recorrente aos seus empregados não se equiparam àquelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias (pois não possuem natureza remuneratória), motivo pelo qual o lançamento fiscal decorrido não pode prosperar. Isto porque, toda e qualquer obrigação tributária está estrita ao preenchimento de determinados critérios para a caracterização e adequação do fato jurídico — comumente denominado "fato gerador — aquele antecipadamente previsto na norma, capaz de desencadear a obrigação tributária de recolher as contribuições previdenciárias. Alegou que deveras a impugnante entrega a todos os seus empregados indistintamente um Kit enxoval de bebê em razão do nascimento de filho, correspondente a um conjunto e objetos para os cuidados do recém-nascido. Trata-se de uma gentileza para com o empregado, um presente social que concedido para todos os funcionários na forma e na quantidade idênticas. Tal beneficio é entregue independentemente de cargo, salário ou função exercidas pelos seus pais, não guarda relação alguma com os serviços prestados pelos funcionários da impugnante ou os valores por eles percebidos a esse titulo. Desta feita, o "Icit" não pode ser considerado base de cálculo das contribuições previdenciárias, eis que não se enquadra ao fato jurídico — critério material- descrito na hipótese de incidência das contribuições previdenciárias em discussão. Que diferentemente do que sustentou a Auditora Fiscal da Receita Previdenciária, o beneficio em debate apesar de constituir um acréscimo ao patrimônio ou um ganho econômico, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Portanto, não há como aceitar que o fato de um ldt enxoval de bebê possuir valor econômico basta para ensejar a incidência de contribuições previdenciárias. Nesse sentido, ao definir quais as verbas compõem a remuneração do empregado- para o fim específico de delimitar a base de cálculo das contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS — o Superior Tribunal de Justiça concluiu que não basta que possuam valor econômico, mas que representem complementação do salário recebido em dinheiro, em razão dos serviços prestados. Transcreveu o julgado sobre o tema. Alegou, mais, que para que qualquer verba possa ser considerada na base de cálculo, não basta o acréscimo salarial para ser considerada base de cálculo, sendo essencial as características de retributividade e habitualidade; quanto a primeira, alega que não há contraprestação proporcional ao trabalho, o valor é idêntico para todos; não possui vinculação à natureza ou produtividade do serviço prestado e quanto a habitualidade, alegou sua inexistência, já que decorre de fatos incertos e imprevisíveis (concepção, gravidez e nascimento). s _ -- 1 _ tr r COM O ORIGeNAL. Processo n°36624.000133/2007-71 CO021C06 Acórdão n.° 20(3-01.047 I , 1. • AV Fls. 305 Aduz que ainda que, se não bastasse a inadequação das verbas em questão àquelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias em discussão, o até aqui exposto denota que se está diante da hipótese de exclusão prevista no item 7, da alínea "e", do parágrafo 9° do art. 28 da Lei n°8212/91, transcreveu o citado item. Argumentou, também, que mesmo que assim não fosse, o crédito tributário representado por este lançamento fiscal está extinto nos moldes do art. 156 V do Código Tributário Nacional. Que o tributo é sujeito a lançamento por homologação e que os fatos combatidos ocorreram entre janeiro de 1995 a dezembro de 1998, a constituição do crédito se deu em dezembro de 2005, conclui-se que quando da constituição ele já estava integralmente decaído. Insurgiu, novamente, contra a inclusão dos diretores no pólo passivo da obrigação e concluiu requerendo seja dado integral provimento ao presente recurso, com a conseqüente reforma da decisão-notificação n° 21.003.0/035112006, a fim de que o lançamento fiscal levado a efeito seja julgado improcedente o respectivo crédito tributário seja declarado extinto e, independente do acolhimento do pedido acima, que os diretores da recorrente sejam imediatamente excluídos do pólo passivo da autuação fiscal, eis que ausente qualquer motivo de ordem legal capaz de justificá-lo. O contribuinte impetrou mandado de segurança (2006.61.00.026618-0) e obteve Liminar para autorizar o arrolamento de bens, equivalente a 30% do valor das exigências fiscal, definidas nas decisões administrativas proferidas nos citados processos administrativos, para que possa interpor os respectivos recursos administrativos. A Secretaria da Receita Previdenciária ofereceu contra-razões. É o Relatório. Voto Conselheira CLEUSA VIEIRA DE SOUZA, Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, porquanto o recurso é tempestivo, e o contribuinte obteve, por meio do Mandado de Segurança (2006.61.00.026618-0), a autorização para interposição de recurso acompanhado de arrolamento de bem, em substituição ao depósito recursal prévio de 30% do valor da exigência fiscal. Conforme relatado trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito —NFLD n° 35.842.658- 8 que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 35/40 refere-se a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa, aquelas destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e as contribuições destinadas a outras Entidades e Fundos/Terceiros (SESC, SENAC e INCRA), no período de 01/1995 a 12/1998. Antes de proceder à análise de mérito das razões do presente recurso, cumpre apreciar a preliminar de decadência suscitada, sob o argumento de que de que parte do lançamento (fatos geradores anteriores ao qüinqüênio que antecede ao lançamento). ' r- C /1.11F - ta Cen,ara • CON F f • RE COMO ORIGINAL .aProcesso n°36624.000133/2007-71 Ebrast11 CCO2C06 Acórdão n.°206-01.047 Fls. 306 Nesse sentido vale esclarecer que até a última seção de julgamento esta amara de Julgamento, bem como esta Conselheira mantinha o entendimento de que a constituição do crédito previdenciário, aplicava-se as disposições contidas na Lei n° 8212/91, art. 45 que determina: "o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se em após dez anos a contar do ar dia do exercício seguinte àquele que o crédito poderia ter sido constituído': Entretanto, o Supremo Tribunal Federal - STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n • 8 São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". No REsp 879.058/PR, DJ 22.02.2007, a 1 Turma do STJ pronunciou-se nos temos da seguinte ementa: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO SOBRE FUNDAMENTAÇÃO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENICIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. ?ERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (C77g ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO 7ENH4 OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CTN, ART. 150, § 49.PRECEDENTES DA I° SEÇÃO. I. omissis 2. omissis 3. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art.173, I, do CTN, segundo o qual 'direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 4. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CI7V, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —, há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do C77V. Precedentes da 1° Seção: ERESP 101.407/SP, Min. Ari Pargendler, DJ de 08.05.2000; ERESP 278.72 ?/DF, Min.Franciulli Netto, DJ de 28.10.2003 . ERESP 279.473/SP, Min. Teori Zavascki, DJ de 11.10.2004; AgRg nos ERESP 2I6.758/SP, Min. Teori Zavascld, DJ de 10.04.2006. • à:,) 7 E' r-C-/ IJTE - c;axt-3 CorOilr CONFrRE COMO ORIGINAL Processo n° 36624.0001332007-71 W AS) OS CCO2/036' 7 ZAcérdào n.° 206-01.047 R7 UD Fls. 307 5. No caso concreto, todavia, não houve pagamento. Aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CI7V. 6. Recurso especial a que se nega provimento." E ainda, no REsp 757.922/SC, DJ 11.10.2007, a P Turma do STJ, mais uma vez, pronunciou-se nos temos da ementa colacionada: "EMENTA CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 45 DA LEI 8.212/91. OFENSA AO ART. 146, 1H, B, DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DL4 DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTN, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CT1V, ART. 150, 1 4°). PRECEDENTES DA 1" SEÇÃO. I. "As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, a b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social" (Cone Especial, Argüição de Inconstitucionalidade no REsp n° 6163484(G) 2. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTAT, segundo o qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ". 3. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CM, "ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa "e "opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa " — , há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o 4° do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 8 • COIJ ‘ Z r-Rk... COMO gi-2143eNP.i.. Processo n°36624.000133/2007-71 Bras el I a 9.0 Clia CCO2/C06 Acórdão n.•206-01.047 el ;..., .J v.• Fls. 308 4. No caso, trata-se de contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 173, 1, do CIN. 5. Recurso especial a que se nega provimento. É a orientação também defendida em doutrina: "Há uma discussão importante acerca do prazo decadencial para que o Fisco constitua o crédito tributário relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Nos parece claro e lógico que o prazo deste § 4° tem por finalidade dar segurança jurídica às relações tributárias da espécie. Ocorrido o fato gerador e efetuado o pagamento pelo sujeito passivo no prazo do vencimento, tal como previsto na legislação tributária, tem o Fisco o prazo de cinco anos, a contar do fato gerador, para emprestar definitividade a tal situação, homologando expressa ou tacitamente o pagamento realizado, com o que chancela o cálculo realizado pelo contribuinte e que supre a necessidade de um lançamento por parte do Fisco, satisfeito que estará o respectivo crédito. É neste prazo para homologação que o Fisco deve promover a fiscalização, analisando o pagamento efetuado e, entendendo que é insuficiente, fazendo o lançamento de oficio através da lavratura de auto de infração, em vez de chancelá-lo pela homologação. Com o decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador, pois, ocorre a decadência do direito do Fisco de lançar eventual diferença. A regra do § 4° deste art. 150 é regra especial relativamente à do art. 173, 1, deste mesmo Código. E. em havendo regra especial, prefere à regra geraL Não há que se falar em aplicação cumulativa de ambos os artigos." (Leandro Paulsen, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, 64 ed., p. 1011). "Ora, no caso da homologação tácita, pela qual se aperfeiçoa o lançamento, o CIN estabelece expressamente prazo dentro do qual se deve considerar homologado o pagamento, prazo que corre contra os interesses fazendários, conforme § 40 do art. 150 em análise. A conseqüência —homologação tácita, extintiva do crédito — ao transcurso in albis do prazo previsto para a homologação expressa do pagamento está igualmente nele consignada" (Misabel A. Machado Derzi, Comentários ao CTN, Ed. Forense, 3a ed., p. 404). No caso em exame, ocorreu a antecipação do pagamento pelo sujeito passivo. Razão pela qual se aplica a regra do art. 150, § 4°, do CTN, ou seja, conta-se o prazo decadencial a partir do fato gerador. Portanto, na data da ciência da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, que se deu no mês de dezembro de 2005, todas as contribuições (período de 01/01/1995 a 31/12/1998), já se encontravam fulminadas pela decadência. 4,, 9 Processo n° 36624.000133/2007-71 - _ - _ CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.047 .1 et.", • • C_,“ Fls. 309 kr 1 fert7 onial 1-- Isto posto; e CONSIDERANDO tudo mais que dos autos consta. CONCLUSÃO: pelo exposto VOTO no sentido de CONHECER DO RECURSO, para no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para acolher a decadência total do período apurado Sala das Sessões, em 03 de julho de 2008 CLEUSA VIEIEM&J;A •• 10 _ _ - Page 1 _0045600.PDF Page 1 _0045700.PDF Page 1 _0045800.PDF Page 1 _0045900.PDF Page 1 _0046000.PDF Page 1 _0046100.PDF Page 1 _0046200.PDF Page 1 _0046300.PDF Page 1 _0046400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13900.720295/2012-84
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Apr 20 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2008 DEDUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA. FILHO COM MAIS DE 24 ANOS. Com a maioridade cessa o dever de prestar alimentos em face do Poder Familiar, persistindo o dever apenas em razão da relação de parentesco, em caso de comprovada necessidade. A legislação do imposto de renda admite a dedução, como dependente, de filho com idade até 21 anos, ou até 24 anos, se cursando instituição de ensino superior ou, de qualquer idade, se incapacitado tísica ou mentalmente para o trabalho. Aplica-se o mesmo critério para a dedutibilidade de pagamentos a titulo de pensão alimentícia.
Numero da decisão: 2002-007.569
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencido o conselheiro Thiago Duca Amoni (relator), que dava provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Diogo Cristian Denny. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sateles, Thiago Duca Amoni, Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI
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PENSÃO ALIMENTÍCIA. FILHO COM MAIS DE 24 ANOS. Com a maioridade cessa o dever de prestar alimentos em face do Poder Familiar, persistindo o dever apenas em razão da relação de parentesco, em caso de comprovada necessidade. A legislação do imposto de renda admite a dedução, como dependente, de filho com idade até 21 anos, ou até 24 anos, se cursando instituição de ensino superior ou, de qualquer idade, se incapacitado tísica ou mentalmente para o trabalho. Aplica-se o mesmo critério para a dedutibilidade de pagamentos a titulo de pensão alimentícia. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencido o conselheiro Thiago Duca Amoni (relator), que dava provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Diogo Cristian Denny. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sateles, Thiago Duca Amoni, Diogo Cristian Denny (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 90 0. 72 02 95 /2 01 2- 84 Fl. 59DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-007.569 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13900.720295/2012-84 Contra o contribuinte em epígrafe foi emitida Notificação de Lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF (fls. 30 A 35), referente ao exercício 2008, ano- calendário 2007. Após a revisão da Declaração foram apurados os seguintes valores: Imposto de Renda Pessoa Física – Suplementar (Sujeito à Multa de Ofício) 3.960,00 Multa de Ofício (passível de redução) 2.970,00 Juros de Mora (calculado até 31/08/2012) 1.761,80 Imposto de Renda Pessoa Física (Sujeito à Multa de Mora) 0,00 Multa de Mora (não passível de redução) 0,00 Juros e Mora (calculado até 31/08/2012) 0,00 Total do Crédito Tributário 8.691,80 O lançamento acima foi decorrente das seguintes infrações: Dedução Indevida de Pensão Alimentícia Judicial e/ou por Escritura Pública– glosa de dedução de pensão alimentícia judicial, pleiteada indevidamente pelo contribuinte na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física do exercício 2008, ano- calendário 2007. Valor: R$ 14.400,00. Motivo da glosa: Não foram considerados os valores de pensão pagos a Juliana e Tatiana Baruel Gomes do Santos, ambas com mais de 24 anos e não cursando ensino superior ou escola técnica de 2º grau. O contribuinte apresentou impugnação de fls. 06/10, em 18/09/2012, afirmando que apresentou todos os documentos solicitados na intimação, mas que foram glosadaa as deduções de pensões alimentícias pagas a Juliana Baruel Gomes do Santos e Tatiana Baruel Gomes do Santos, sob a alegação de que as filhas são maiores de 24 anos e não estavam cursando estabelecimento de ensino superior ou escola técnica de 2º grau. Ressalta que os documentos apresentados comprovam a efetivação dos pagamento da pensão alimentícia a suas filhas Juliana e Tatiana Baruel Gomes do Santos. Continuam afirmando que, embora suas filhas não estivessem estudando suas fontes de rendas eram insuficientes para seus sustentos. Entende que a glosa afronta o Código Civil em seus artigos 1694 a 1696 e 1699. Afirma que sua obrigação de pensionar as filhas é legal, estando relacionado diretamente com a sobrevivência das alimentadas, não havendo qualquer limite para seu cumprimento que por idade ou atividade. Aduz que os recibos comprovam as pensões e que, do enquadramento legal citado pelo Auditor não há qualquer restrição a pagamento de pensão a filho maior de 24 anos. Requer o cancelamento do débito fiscal reclamado. É o relatório. A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2008 PENSÃO ALIMENTÍCIA. Apenas podem ser deduzidas as importâncias comprovadamente pagas a título de pensão alimentícia em cumprimento de decisão ou acordo judicial em consonância com as normas do Direito de Família. Indedutível o pagamento de pensão para filhos maiores de 24 anos, sem comprovação de incapacidade para prover a própria mantença e/ou a incapacidade física ou mental, para o trabalho. Fl. 60DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-007.569 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13900.720295/2012-84 Cientificado da decisão de primeira instância em 14/10/2014, o sujeito passivo interpôs, em 31/10/2014, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) os documentos apresentados comprovam a obrigação de pagamento de pensão alimentícia em cumprimento de decisão judicial; b) os pagamentos de pensão alimentícia estão comprovados nos autos É o relatório. Voto Vencido Conselheiro(a) Thiago Duca Amoni - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Trata-se de notificação de lançamento na qual constatou-se a dedução indevida de pensão alimentícia judicial e/ou por escritura pública, glosa motivada pois os valores foram pagos a Juliana e Tatiana Baruel Gomes do Santos, ambas com mais de 24 anos e não cursando ensino superior ou escola técnica de 2º grau. Da pensão alimentícia A dedução da pensão alimentícia da base de cálculo do Imposto de Renda está prevista no artigo 78 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR – Decreto 3.000/99) e no artigo 4º da Lei nº 9.250/1995: Art. 78. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida a importância paga a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais (Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, inciso II). §1º A partir do mês em que se iniciar esse pagamento é vedada a dedução, relativa ao mesmo beneficiário, do valor correspondente a dependente. §2º O valor da pensão alimentícia não utilizado, como dedução, no próprio mês de seu pagamento, poderá ser deduzido nos meses subseqüentes. §3º Caberá ao prestador da pensão fornecer o comprovante do pagamento à fonte pagadora, quando esta não for responsável pelo respectivo desconto. §4º Não são dedutíveis da base de cálculo mensal as importâncias pagas a título de despesas médicas e de educação dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §3º). §5º As despesas referidas no parágrafo anterior poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo do imposto de renda na declaração anual, a título de despesa médica (art. 80)ou despesa com educação (art. 81)(Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §3º). ********************************************************************** Art. 4º. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto de renda poderão ser deduzidas: (...) Fl. 61DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-007.569 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13900.720295/2012-84 II – as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 1.124-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil; Ainda, mais à frente, no artigo no artigo 8º, II, “f”, da Lei nº 9.250/1995, temos: Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: (...) f) às importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 1.124-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) Observa-se que a alínea “f” do inciso II do artigo 8º da Lei nº 9.250/95 (e posteriormente os demais dispositivos citados), foi alterada pela Lei nº 11.727/08, cuja nova redação, nos termos do artigo 21 desta Lei, entrou em vigor na data da publicação da Lei nº 11.441/07, incluindo a possibilidade de deduzir da base de cálculo do imposto sobre a renda as importâncias pagas a título de pensão alimentícia decorrentes de escritura pública a que se refere o art. 1.124-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Desta forma, a partir do ano de 2007, a legislação tributária previu a possibilidade daqueles valores de pensão alimentícia decorrentes de escritura pública a que se refere o art. 1.124-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, serem deduzidos da base de cálculo do imposto sobre a renda. Eis o teor do dispositivo: Título II - Dos Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária Capítulo III – Da Separação Consensual Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007). § 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007). § 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (Redação dada pela Lei nº 11.965, de 2009) Fl. 62DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-007.569 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13900.720295/2012-84 § 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007). Diante do arcabouço legislativo colacionado, verifica-se que as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de família podem ser deduzidas da base de cálculo do imposto de renda quando decorrerem (i) de cumprimento de decisão judicial, (ii) de acordo homologado judicialmente ou (iii) a partir do ano de 2007, de escritura pública que atenda os requisitos elencados no artigo 1.124-A do CPC/73, quais sejam, separação ou divórcio consensuais, ausência de filhos menores ou incapazes e que as partes estejam assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. Observe-se que a legislação tributária não condiciona a dedutibilidade da pensão alimentícia da base de cálculo do imposto sobre a renda a qualquer limite etário. O que ocorre, a meu sentir, é uma construção jurisprudencial equivocada equiparando a relação alimentando-alimentante à relação de dependência e as limitações previstas na legislação que preleciona que o dependente, para fins tributários, são aqueles considerados quando maiores até vinte e quatro anos de idade, se ainda estiverem cursando estabelecimento de ensino superior ou escola técnica de segundo grau, conforme artigo 77 do RIR/99: Dependentes Art. 77. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida do rendimento tributável a quantia equivalente a noventa reais por dependente (Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, inciso III). § 1º Poderão ser considerados como dependentes, observado o disposto nos arts. 4º, § 3º, e 5º, parágrafo único (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35): I - o cônjuge; II - o companheiro ou a companheira, desde que haja vida em comum por mais de cinco anos, ou por período menor se da união resultou filho; III - a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até vinte e um anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; IV - o menor pobre, até vinte e um anos, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a guarda judicial; V - o irmão, o neto ou o bisneto, sem arrimo dos pais, até vinte e um anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; VI - os pais, os avós ou os bisavós, desde que não aufiram rendimentos, tributáveis ou não, superiores ao limite de isenção mensal; VII - o absolutamente incapaz, do qual o contribuinte seja tutor ou curador. § 2º Os dependentes a que referem os incisos III e V do parágrafo anterior poderão ser assim considerados quando maiores até vinte e quatro anos de idade, se ainda estiverem cursando estabelecimento de ensino superior ou escola técnica de segundo grau (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35, § 1º). § 3º Os dependentes comuns poderão, opcionalmente, ser considerados por qualquer um dos cônjuges (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35, § 2º). § 4º No caso de filhos de pais separados, poderão ser considerados dependentes os que ficarem sob a guarda do contribuinte, em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35, § 3º). Fl. 63DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2002-007.569 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13900.720295/2012-84 § 5º É vedada a dedução concomitante do montante referente a um mesmo dependente, na determinação da base de cálculo do imposto, por mais de um contribuinte (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35, § 4º). No Acórdão nº 9202¬007.121, de relatoria da Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz, há importantes considerações quanto a possibilidade de dedução de valores pagos a titulo de pensão alimentícia e a limitação etária do alimentando, do qual cito breve excerto: Consoante narrado, a controvérsia suscitada se refere à possibilidade de dedução de pensão judicial paga aos filhos maiores de 24 anos. Sobre a matéria, cabe mencionar o Enunciado de Súmula CARF n.º 98 abaixo transcrito: Súmula CARF nº 98 A dedução de pensão alimentícia da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física é permitida, em face das normas do Direito de Família, quando comprovado o seu efetivo pagamento e a obrigação decorra de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente, bem como, a partir de 28 de março de 2008, de escritura pública que especifique o valor da obrigação ou discrimine os deveres em prol do beneficiário. Com a análise do referido Enunciado, a fim de buscar aplicação condizente com os precedentes que lhe deram origem, trago os trechos do Acórdão 2101002136, que assim dispõe: Por fim, penso ser necessário estampar que não me passou despercebido que, no ano de 2004, os dois filhos tinham idade superior a 24 anos. Tal fato poderia ser considerado impeditivo à dedução, pois existe o entendimento de que o dever de pagar pensão alimentícia aos filhos capazes cessão aos 24 anos. Entretanto depareime com o conteúdo da Súmula 358 do STJ, de 13/08/2008, publicada no DJE de 08/09/2008, que possui o seguinte enunciado: O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos. Assim, além de não existir disposição legal expressa quanto à idade máxima para o pagamento de pensão alimentícia aos filhos, existe entendimento judicial consolidado de que esse dever somente cessa com decisão da justiça, o que garante ao recorrente o direito de deduzir a pensão alimentícia da filha maior de 24 anos. Percebese, desse modo, que o precedente em comento trata de caso similar ao dos autos, devendo, assim, receber o mesmo tratamento jurídico, considerando a apli cação do Enunciado de Súmula CARF 98 que assevera ser possível a dedução da pensão alime ntícia em face dos direitos de família. No direito de família, o direito à pensão alimentícia decorre do binômio necessidade/possibilidade, necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante, associada à relação de parentesco, casamento ou união estável. Para Orlando Gomes e Maria Helena Diniz, os alimentos podem ser conceituados como prestações devidas para a satisfação das necessidades pessoais daqu ele que não pode provê-las pelo trabalho. Notase que o bem jurídico protegido pelo direito de família é a pessoa humana, na perspectiva constitucional do direito social à alimentação (art. 6º da CF). Assim, não há limitação etária para a concessão da pensão alimentícia, sendo uma questão de análise casuística frente as necessidades do alimentando e as possibilida des do alimentante. Uma vez concedida a pensão alimentícia, não há perda automática do direito à percepção dos alimentos, nas hipóteses em que não mais se vislumbram os fatos ensej Fl. 64DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2002-007.569 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13900.720295/2012-84 adores do direito, sendo necessária sua exoneração judicial, nos termos da Súmula 209 do STJ: O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos. Portanto, no presente caso, verificase a obrigatoriedade do dispêndio do Contribuinte com a pensão alimentícia, e, não havendo limite de idade, para o direito ci vil, não há que se exigir para fins de dedução. Ora, não se deve confundir limite de idade para fins de relação de dependência no imposto de renda com limite de idade para fins de concessão de pensão alimentícia. Ademais o próprio CARF editou a Súmula 98, de aplicação obrigatória por este Colegiado, dispondo sobre os requisitos legais para dedução da pensão alimentícia da base de cálculo do imposto de renda, e dentre eles, não consta o limite etário: Súmula CARF nº 98: a dedução de pensão alimentícia da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física é permitida, em face das normas do Direito de Família, quando comprovado o seu efetivo pagamento e a obrigação decorra de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente, bem como, a partir de 28 de março de 2008, de escritura pública que especifique o valor da obrigação ou discrimine os deveres em prol do beneficiário. Como a motivação para lavratura do auto de infração foi o pagamento de pensão alimentícia a maiores de 24 anos e que, desta forma, não poderia ser deduzida da base de cálculo do imposto sobre a renda, cancelo a autuação. Diante do exposto, conheço do recurso voluntário para, no mérito, dar-lhe provimento. É como voto. Thiago Duca Amoni - Relator Voto Vencedor Conselheiro Diogo Cristian Denny – Redator Designado. Com a devida vênia, divirjo do Relator quanto ao afastamento da glosa da pensão alimentícia, porquanto os filhos são maiores de 24 anos. Adoto, como razões de decidir, o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais (Acórdão 9202-007.736 – 2ª Turma, sessão de 28/03/2019), consoante transcrições de ementa e excertos do voto vencedor: DEDUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA. FILHO COM MAIS DE 24 ANOS. Fl. 65DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2002-007.569 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13900.720295/2012-84 Com a maioridade cessa o dever de prestar alimentos em face do Poder Familiar, persistindo o dever apenas em razão da relação de parentesco, em caso de comprovada necessidade. A legislação do imposto de renda admite a dedução, como dependente, de filho com idade até 21 anos, ou até 24 anos, se cursando instituição de ensino superior ou, de qualquer idade, se incapacitado tísica ou mentalmente para o trabalho. Aplica-se o mesmo critério para a dedutibilidade de pagamentos a titulo de pensão alimentícia. Voto vencedor: (...). O art. 12-A da Lei n° 9.250, de 1995 é claro quando se refere a pensão alimentícia "em face das normas do direito de família". Confira-se: Art. 12-A. Os rendimentos recebidos acumuladamente e submetidos à incidência do imposto sobre a renda com base na tabela progressiva, quando correspondentes a anos-calendário anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês. (Redação dada pela Lei n° 13.149, de 2015) I - importâncias pagas em dinheiro a titulo de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de separação ou divórcio consensual realizado por escritura pública; [...] Pois bem a jurisprudência é uníssona no sentido de que, com a maioridade cessa o dever de prestação de alimentos em razão do poder familiar, persistindo, todavia, o de assistência em face da relação de parentesco, em caso de comprovada necessidade. Vejamos um exemplo. PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. ALIMENTOS. EXONERAÇÃO. MAIORIDADE. NECESSIDADE. ÔNUS DA PROVA. 1. O advento da maioridade não extingue, de forma automática, o direito à percepção de alimentos, mas esses deixam de ser devidos em face do Poder Familiar e passam a ter fundamento nas relações de parentesco, em que se exige a prova da necessidade do alimentado. 2. A necessidade do alimentado, na ação de exoneração de alimentos, é fato impeditivo do direito do autor, cabendo àquele a comprovação de que permanece tendo necessidade de receber alimentos. 3. A percepção de que uma determinada regra de experiência está sujeita a numerosas exceções acaba por impedir sua aplicação para o convencimento do julgador, salvo se secundada por outros elementos de prova. 4. Recurso provido. (REsp 1198105/RJ, Rei Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 14/09/2011) A legislação do Imposto de Renda, por sua vez, admite a dedução de filhos como dependentes apenas até que este complete 21 anos de idade e, excepcionalmente, até os 24 anos, se estiver cursando curso superior. Além dessa idade, apenas nos casos de comprovada incapacidade física e mental para o trabalho. Fl. 66DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2002-007.569 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13900.720295/2012-84 Veja-se, portanto, que há perfeita sintonia entre o critério legal de dedução do dependente pelo imposto de renda e a regra do direito de família quando ao dever de prestar alimentos e/ou assistência. Nessas condições admitir a dedução de pensão alimentícia para a filho, em situação em que não seria admitida a dedução deste como dependente. Com efeito, pagamentos feitos fora dessas condições constitui mera liberalidade. Corroborando esse entendimento, trago à baila precedente do Superior Tribunal de Justiça (RE 1.665.481-PR, rel. min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, julgado em 19/9/2017): TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO ALIMENTÍCIA. HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL. FILHO MAIOR DE 24 ANOS DE IDADE. EXERCÍCIO PROFISSIONAL. DESCARACTERIZAÇÃO DA DEPENDÊNCIA. INDEDUTIBILIDADE DO IRPF. BENEFÍCIO FISCAL. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E RESTRITIVA. INDEPENDÊNCIA DO DIREITO DE FAMÍLIA DA DEFINIÇÃO DOS EFEITOS TRIBUTÁRIOS. CESSAÇÃO LEGAL DO DEVER DE SUSTENTO. REPERCUSSÃO AUTOMÁTICA NA EFICÁCIA TRIBUTÁRIA DESONERATIVA. OPÇÃO PELO NÃO EXERCÍCIO DA AÇÃO JUDICIAL DE EXONERAÇÃO DA PENSÃO. LIBERALIDADE DO DEVEDOR. PERSISTÊNCIA DO PAGAMENTO POR ATO DE VONTADE DO ALIMENTANTE. VOLUNTARIEDADE ÀS CUSTAS DA ARRECADAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO COM O ADVENTO DA MAIORIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO MANTIDO. 7. Por fim, em relação ao mérito propriamente dito da invocada afronta ao art. 4 o , II, da Lei 9.250/1996, melhor sorte não resta ao recurso. O referido dispositivo deve ser interpretado no contexto normativo em que inserido, à luz do inciso III e do art. 8 o , II, "b", "c”, “f”, §3° e 35, III, §1°, todos do mesmo diploma legal, os quais estão a vincular de forma direta ou indireta a dependência econômica à dedução permitida da base de cálculo do IR. A ratio legis da dedução fiscal é o dever de sustento que onera os rendimentos percebidos pelo contribuinte em razão da lei ou de sentença judicial. Cessado o dever de sustento, cessa o benefício fiscal, independentemente de ação judicial de exoneração que tem os seus efeitos restritos ao Direito de Família. 8. Uma vez descaracterizada legalmente a dependência presumida, e ilidida a natureza assistencial da verba dedutível, não basta invocar a origem judicial da pensão regularmente adimplida para ter direito ao beneficio fiscal do art. 4o, II, da Lei 9.250/1996. A pensão dedutível do art. 4o, II, da Lei 9.250/1996 somente alcança os filhos dependentes que se enquadrem na condição prevista no art. 35, III e §1° da Lei do Imposto de Renda. Fora dessas hipóteses, nada obsta que o contribuinte continue a pagar pensão para os filhos enquanto não desonerado judicialmente dessa obrigação familiar. Só não pode fazê-lo às custas de subsídio estatal e em detrimento da base de incidência do IRPF que estaria indefinidamente reduzida ao exclusivo talante e liberalidade do pagador da pensão, que já preenche as condições legais para exoneração do encargo. 9. O regime civil ou familiar da pensão alimentícia estabelecida judicialmente não se confunde com os respectivos efeitos tributários da verba destinada a esse desiderato. O art. 111 do CTN recomenda interpretação restritiva à legislação tributária que disponha sobre beneficio fiscal. Precedentes do STJ. O pagamento de pensão nas circunstâncias dos autos equipara-se, para fins fiscais, a doação, c nessa condição se sujeita à incidência do IRPF. Fl. 67DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2002-007.569 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13900.720295/2012-84 10. Considerando o contexto normativo da previsão de dedução fiscal da pensão alimenticia fixada judicialmente c paga a filho após os 24 anos de idade, e a necessidade de se empreender interpretação sistemática e restritiva das hipóteses de benefício fiscal previstas na legislação tributária, nada há a reparar no Acórdão recorrido, que corretamente aplicou o direito federal ao caso concreto. 11. Recurso Especial conhecido em parte, e nessa parte não provido. Pelo exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny Fl. 68DF CARF MF Original

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Numero do processo: 37316.003400/2005-46
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/11/2004 a 30/11/2004 Ementa: PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO – NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO – OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – ENQUADRAMENTO DE ACORDO COM O CUB – AFERIÇÃO INDIRETA. CRITÉRIOS SÃO ESTABELECIDOS PELO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO – DIREITO DO FISCO COBRAR DIFERENÇAS QUE FOREM DEVIDAS - PREVIDENCIÁRIO - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL – SÚMULA VINCULANTE STF. Um dos fatos geradores de contribuições previdenciárias é a remuneração de mão-de-obra utilizada em obra de construção civil. Uma vez que o recorrente não possui prova dos valores despendidos com tal mão-de-obra, há que se utilizar o critério da aferição indireta. A criação do critério para aferição é prerrogativa do órgão previdenciário e não do contribuinte. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de nº 8, senão vejamos: “Súmula Vinculante nº 8 “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. No presente caso o lançamento foi efetuado em 11/12/2006, tendo o recorrente dado ciência no dia 12/12/2006. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1996 a 12/1998, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de ofício. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-00.992
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em acolher a preliminar de decadência suscitada Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). José Antônio Peixoto, OAB/SP n° 74.247.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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Mal, Stade 751683 t4.444149, , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 37316.003400/2005-46 Recurso n" 145.199 Voluntário Matéria REGULARIZAÇÃO DE OBRA DE CONTRUÇÃO CIVIL Acórdão n° 206-00.992 Sessão de 01 de julho de 2008 Recorrente JORGE ADDUL AHAD Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/11/2004 a 30/11/2004 Ementa: PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO — NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO — OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL — ENQUADRAMENTO DE ACORDO COM O CUB — AFERIÇÃO INDIRETA. CRITÉRIOS SÃO ESTABELECIDOS PELO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO — DIREITO DO FISCO COBRAR DIFERENÇAS QUE FOREM DEVIDAS - PREVIDENCIÁRIO - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL — SÚMULA VINCULANTE STF. Um dos fatos geradores de contribuições previdenciárias é a remuneração de mão-de-obra utilizada em obra de construção civil. Uma vez que o recorrente não possui prova dos valores despendidos com tal mão-de-obra, há que se utilizar o critério da aferição indireta. A criação do critério para aferição é prerrogativa dd órgão previdenciário e não do contribuinte. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n°8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Ee r CCNIAF - Sexta Camara CONFERE COM O ORIGINAL Processo e 37316.003400/2005-46 BraSilia 1/91 cco2/e06 Acórdão n." 206-00.992 Fls. 112Maria ele Fatima rerresra de Carvalho mau Siado 731063 No presente caso o lançamento foi efetuado em 11/12/2006, tendo o recorrente dado ciência no dia 12/12/2006. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1996 a 12/1998, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em acolher a preliminar de decadência suscitada Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). José Antônio Peixoto, OAB/SP n° 74.247. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente ELA1 E CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Rogério de Lellis Pinto, Osmar Pereira Costa (Suplente convocado), Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado). 2 Processo n• 37316.003400/2005-46 20 CC/1----..--7.---18F Camara CCO21C06 • Acórdão n.° 206-00.992 CONFERE COM 0 ORIGINAL Fls. 1132oBrasília. --- rir or Maria de Fatima F.rnEnnis de Carvalho M.a. Siava 731683 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude da utilização de mão-de-obra assalariada, na edificação de obra de construção civil de responsabilidade do notificado, fls. 11 a 13. Trata-se de obra para construção de prédio comercial, com área total de 6.777,60 m2 construída, tendo projeto aprovado sob n° 3641/95 pela Prefeitura Municipal de Piracicaba e Visto de conclusão de obra sob o n°31.822 de 22/02/1996. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa, fls. 51 a 52, juntada cópia de documentação às fls. 36 a 43. A Decisão-Notificação confirmou a procedência, em sua totalidade, do lançamento, fls. 51 a 57. Não concordando com a decisão da autarquia previdenciária, foi interposto recurso, conforme fls. 61 a 72. Em síntese, o recorrente em seu recurso alega o seguinte: Preliminarmente, argumenta a decadência do direito do fisco em constituir o crédito tributário, face o art. 173 do CTN, sendo que o art. 45 da 8.212/91 é inconstitucional; No mérito a NFLD não deve prosperar, visto que ao ser o levantamento realizado por aferição indireta está muito além da realidade do custo do metro quadrado da mão de obra empregada na obra em questão. Ademais, uma obra para supermercado não pode encontra-se no padrão alto; A construção do referido galpão comercial é pré-fabricada, com estrutura metálica, tendo um redutor de 70%, nos termos do art. 470 da IN INSS/DC n° 100/2003; O projeto da obra foi aprovado em outubro de 1995 e concluído em 22 de fevereiro de 1996, conforme visto de conclusão n° 31.822, portanto, a obra é pré-fabricada, tendo em vista o prazo de sua conclusão de apenas 4 meses; Considerando o valor arbitrado pelo INSS e o piso salarial dos profissionais da construção civil da época, conclui-se o emprego de aproximadamente 1654 funcionários, ou seja, 413 fimcionários por mês. Não podemos admitir que uma obra com estrutura metálica e pré-fabricada, possa ter empregado essa multidão de empregados, considerando, ainda que o proprietário e sua esposa executaram a obra sem a participação de construtoras; A recorrente locou a obra para a empresa Gentil Moreira s/a, ficando esta responsável pelo acabamento da obra, O recorrente contratou o engenheiro que elaborou laudo demonstrando tratar-se de obra pré-fabricada, e dessa forma, aplicando-se o redutor de 70%, passaríamos a uma base de cálculo de RS 97.597,44. tr. (g-2- 3 _ r CC/MF - Sexta Camara CONFERE COM O ORIGINAL. Processo n° 37316.003400/2005-46eCCO2/C06 Acórdão n.°206-00.992 Brasília SO/ 'ir • Fls. 114It Mana da Fatima Ferreira • a Carvalho Mau. Sias 751E83 Requer seja conhecido e provido o presente recurso, para que se decrete a nulidade da NFLD, face às fundamentações acima. Foi anexado laudo de engenharia atestando as informações do recurso, fls. 77 a 80. O INSS apresenta suas contra-razões às fls. 101 a 105. A unidade descentralizada da SRP alega, em síntese que: No tocante a decadência, há de prevalecer a previsão contida na lei previdenciária em seu art. 45; Na falta de regular e formalizada, nos termos do § 40 do art. 33 da lei 8.212/91, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante o cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída e o padrão de execução da obra, cabendo ao proprietário, dono da obra, o ónus da prova em contrário. O preço do metro quadrado empregado é calculado com base nos valores fornecidos pelo SIDUSCON. A administração não pode declarar a inconstitucionalidade de suas normas, cabendo ao STF fazê-lo; No presente caso, o contribuinte não comprovou o recolhimento das contribuições. Requer seja mantida a decisão objeto deste recurso. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 100. Avaliados os pressupostos, passo para o exame das questões preliminares ao mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: De pronto cabe-nos apreciar a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD. Subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), outrora defendido, à decisão do STF proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. 4 CBC:12:Nia:Fl!ia, :2—Q—C-C1S:Aegfe-151warjr°C/Ftaillia, COD2/006811Processo n°37316003400/200546 " Acórdão n.° 206-00.992 a ns. 115Maria de mFeatirsaisFpee °ri snt ralha O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008 declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de imediato, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela I a Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "ROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N" 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATiCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRL4. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; (.f> 5 r CC/MF - Sexta Camara CONFERE COMO ORIGINAL •• , Brasllia ,7D / °410 fOr" 9//71/ Processo n°37316.003400/2005-46 Maria the Fatima F- r iça oe Carvaino CCOVC06 • Acórdão n.° 206-00.992 toai( Seap6 151683 Fls. 116 Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fálico probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do SI'.!: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no Dide 01.09.2006). 4. Deveras, a venficaçã o do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n°2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 200% podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (h) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio 6 r C - Sixta Camas • CON PERE COM O ORIGINAL EirasIll a 2/0 / e-4 4"Processo n° 37316.00340012005-46 CCOVC:06 • Acórdão n.° 206-00.992 ler,;) -Maria de Fatima F se • • • Fls. 117 Man. Sias 7151a3 ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dias a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173 1 I, do CTIV), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenaL 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CIN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial 4,),..„ 7 2- CC/MF - Sexta Camara CONFERE COM O ORIGINAL PProcesso n°37316.003400/2005-46 Brasffla, 2d) / rádl n CCO2/C06 Acórdão n. 206-00.992 irps; MIM) Mana ele Fatima • orv • Fls. 118 Man. tape 761CO3 qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim. o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formaL Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." Portanto, face a decisão do STF, descrita na Súmula Vinculante n° 8, e considerando o disposto no CTN acerca da matéria, resta-nos apenas, nos casos de averiguação da decadência, identificar qual dispositivo legal deva ser aplicado: art. 150, § 4 0, ou art. 173, I. No presente caso, a obra restou concluída fora do prazo qüinqüenal de que o fisco possui para constituir o crédito previdenciário, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização nesta NFLD. 2" CC/NIF - Sexta Camara Processo rr 37316.003400/2005 -46 CONFERE, _COM O ORIGINAL . W CCO2/C06 • Acórdão n.• 20 Bras lha13-00.992 # • F1&119 Mane ele Fatima ff a C9; ri oMotr. 751E83 CONCLUSÃO: Pelo exposto voto pelo CONHECIMENTO do recurso, para no mérito DAR- LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 01 de julho de 2008 dixity) sa-Arsrg CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 9 Page 1 _0084200.PDF Page 1 _0084300.PDF Page 1 _0084400.PDF Page 1 _0084500.PDF Page 1 _0084600.PDF Page 1 _0084700.PDF Page 1 _0084800.PDF Page 1 _0084900.PDF Page 1

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Numero do processo: 18183.720041/2019-07
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 05 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2014 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DEVER INSTRUMENTAL A obrigação acessória tributária tem por objeto instrumentalizar o Estado a partir de prestações positivas ou negativas pelo contribuinte ou responsável legal no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. LANÇAMENTO DE OFÍCIO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO POSSIBILIDADE O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Sum. Carf nº 46) IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIA ESPONTÂNEA EM ATRASO NA ENTREGA DE GFIP A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Sum. Carf nº 49) MOTIVAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO O auto de infração que devidamente fundamente o lançamento em dispositivo legal é ato motivado e vinculado tendo a autoridade tributária o dever de cumprir as normas tributárias em vigor. DEFESO O PRONUNCIAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL PELO CARF O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf nº 2)
Numero da decisão: 2402-011.280
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.235, de 05 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10120.730965/2015-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Jose Marcio Bittes, Ana Claudia Borges de Oliveira, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCO IBIAPINO LUZ
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2014 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DEVER INSTRUMENTAL A obrigação acessória tributária tem por objeto instrumentalizar o Estado a partir de prestações positivas ou negativas pelo contribuinte ou responsável legal no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. LANÇAMENTO DE OFÍCIO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO POSSIBILIDADE O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Sum. Carf nº 46) IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIA ESPONTÂNEA EM ATRASO NA ENTREGA DE GFIP A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Sum. Carf nº 49) MOTIVAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO O auto de infração que devidamente fundamente o lançamento em dispositivo legal é ato motivado e vinculado tendo a autoridade tributária o dever de cumprir as normas tributárias em vigor. DEFESO O PRONUNCIAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL PELO CARF O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf nº 2) Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.235, de 05 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10120.730965/2015-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 18 3. 72 00 41 /2 01 9- 07 Fl. 57DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.280 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18183.720041/2019-07 (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Jose Marcio Bittes, Ana Claudia Borges de Oliveira, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AUTO DE INFRAÇÃO Trata-se de Auto de Infração para cobrança de multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social – GFIP. DEFESA Irresignado com a cobrança tributária, o contribuinte apresentou impugnação alegando que fez as devidas transmissões das GFIPs no intuito de regularizar suas obrigações junto à Receita Previdenciária, contendo informações sobre pró-labore de seu sócio titular, que tais já se estendem por anos, nunca havendo cobrança. Acresce que não gerou prejuízo à Receita Federal e à Previdência, estando a empresa em dia com suas obrigações patronais pagas, pugnando ao fim pela descaracterização da exação e o arquivamento dos autos, visto que não agiu de má fé, tampouco sonegou impostos. DECISÃO ADMINISTRATIVA DE PRIMEIRO GRAU A Delegacia da Receita Federal de Julgamento julgou a impugnação improcedente, haja vista que o dever instrumental de entrega da GFIP no prazo decorre de lei, sendo o auto de infração um ato vinculado e obrigatório, praticado pela autoridade tributária constituinte da exação, descabendo emitir qualquer juízo de valor acerca da constitucionalidade ou outros aspectos de validade jurídica da obrigação legal. RECURSO VOLUNTÁRIO O recorrente interpôs recurso voluntário. Juntou ainda cópia de outros documentos. Alega que o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991 deve, obrigatoriamente, ser primeiramente intimado a prestar esclarecimentos ou apresentar a declaração, sendo a GFIP entregue espontaneamente, o tributo confessado e pago, extinguindo a obrigação principal e prossegue: Fl. 58DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.280 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18183.720041/2019-07 Como se verifica, a parte impugnante apresentou a declaração fora do prazo, mas inexistiu intimação por parte do fisco, não havendo o que se falar nas penalidades dos parágrafos, incisos e alíneas do artigo 32-A da Lei 8.212/91. Apresentou doutrina e jurisprudência no sentido de seu direito alegado, reforçou em tópico próprio a sua espontaneidade, a rigor do art. 138 do Código Tributário Nacional, acrescentando que a entrega espontânea da GFIP se enquadra perfeitamente neste dispositivo legal, inclusive obedecendo também ao comando do art. 472, da Instrução Normativa nº 971, de 2009 e as próprias orientações disponibilizadas em manual de procedimentos fornecido pelo órgão de fiscalização tributária. Alega também falta de motivação do auto de infração, vez que descumpriu a necessidade de prévia intimação do contribuinte, apresentando doutrina a respeito, entendendo o descumprimento de garantia individual constitucional deste dever estatal, nos termos do art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal de 1988 – CF/88, para além também do que prescreve o art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, princípio da motivação a ser obedecido pela administração pública. Aduziu ser a recorrente microempresa, amparado por estatuto próprio, fazendo jus aos benefícios da Lei Complementar nº 123, de 2006, inclusive quanto ao art. 55 que expressamente prevê que fiscalizações deverão ter natureza prioritariamente orientadora, não punitiva. Entende também que a multa aplicada é desarrazoada e desproporcional, ferindo a proporcionalidade e a razoabilidade, não podendo ser abusiva e confiscatória, o que não foi observado na exação, em detrimento do dispositivo constitucional previsto no art. 150, IV da CF/88. Alegou ainda projeto de lei, PL 7512/2014, que propõe anistia da cobrança de multas geradas pela falta ou atraso na entrega da guia de recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, inserindo informações sobre o debate político do parlamento. Por derradeiro, requereu o cancelamento do débito fiscal. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário interposto é tempestivo e obedece aos requisitos legais, ao que dele tomo conhecimento. Não foram arguidas preliminares, ao que passo a exame de mérito. O recorrente alega que o comando do art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991 exige, obrigatoriamente, que seja o sujeito passivo da obrigação tributária primeiramente intimado a prestar esclarecimentos ou apresentar a Fl. 59DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-011.280 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18183.720041/2019-07 declaração, como condição sin ne qua non para eventual cobrança de multa por entrega de GFIP em atraso e que, in casu, sua transmissão foi realizada espontaneamente em 31/07/2013, antes de qualquer procedimento fiscal e o tributo confessado e pago, extinguindo a obrigação principal. Primeiramente transcrevo o caput do artigo do dispositivo legal citado, que é o fundamento utilizado na exação, fls. 10, haja vista a entrega intempestiva de Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIPs: Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Obviamente é imperioso que se faça a separação da obrigação tributária principal, de pagar as contribuições sociais, daquela instrumental e acessória que viabiliza o cumprimento da principal e ainda permite o controle pelo órgão de fiscalização. Tratando-se de obrigação acessória tributária, nos termos em que rege o art. 113, §§2º e 3º da Lei nº 5.172, de 1966, Código Tributário Nacional – CTN, o seu objeto jurídico é instrumentalizar o Estado a partir de prestações positivas ou negativas pelo contribuinte ou responsável legal no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. Dito isso, torna-se completamente descabido que se entenda, in casu, o dever de primeiramente intimar o contribuinte a apresentar aquilo que ele mesmo já apresentou, para que somente depois disso fosse possível impor a sanção pecuniária prevista na lei. Com certeza não é essa a inteligência do disposto no caput do art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, pois o que se salvaguarda é, em última análise, o pagamento das contribuições sociais, impondo àquele que descumprir o dever de apresentar a GFIP no prazo uma punição em pecúnia, para além e obviamente das cobranças das obrigações principais, se não pagas, cuja a exigência destas se seguirá a partir de um procedimento fiscal, donde o comando legal já prevê a intimação. A presente exegese encontra respaldo no posicionamento deste Conselho, inclusive de caráter obrigatório, Sumula Carf nº 46, abaixo transcrita: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(grifo do autor) Fl. 60DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-011.280 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18183.720041/2019-07 Para além dos preceitos acima, tratando-se de interpretação da norma jurídica, não se pode olvidar das sábias lições do passado, nas palavras do Ministro Carlos Maximiliano, “deve o direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 11ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 166). Quanto à alegação de espontaneidade da transmissão das GFIPs antes do início de qualquer procedimento fiscal, mister que se aplique o entendimento sumulado por este Conselho, Sumula Carf nº 49, abaixo transcrito: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração.(grifo do autor) O argumento recursal de falta de motivação do ato, em razão do alegado descumprimento de prévia intimação, igualmente é descabido, como já exposto, com o esclarecimento que o auto de infração cumpriu seus requisitos obrigatórios previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, entre os quais o da fundamentação legal, sendo esta a REAL motivação da atividade vinculada exercida pela autoridade tributária, no cumprimento de seu poder-dever previsto no art. 142 do CTN. Quanto à alegação de que a Lei Complementar nº 123, de 2006, em seu art. 55 expressamente prevê que fiscalizações deverão ter natureza prioritariamente orientadora e não punitiva, verifico que não se refere o dispositivo às fiscalizações tributárias e mais, não derroga o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, utilizado na exação, inexistindo também qualquer, ainda que aparente, conflito de normas. O recorrente argumenta que a multa aplicada é desarrazoada, desproporcional, abusiva e confiscatória, inclusive com a inobservância do Princípio do não Confisco, nos termos em que rege o art. 150, IV da CF/88. Primeiramente, somente destaco que o valor inicialmente cobrado foi de R$ 3.000,00 (redução de 50%) com vencimento em 03/12/2015, para além disso, mister mais uma vez esclarecer que o auto de infração tão somente cumpriu dispositivo legal, não cabendo aos membros deste Conselho se pronunciar quanto à constitucionalidade de lei, nos termos da Súmula Carf nº 2, abaixo transcrita: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Quanto as alegações de tramitar projeto de lei, ao que cita a peça recursal o PL 7512 de 2014, não se trata de fatos ou atos jurídicos, mas sim de fatos e atos do parlamento (políticos) e que somente quando se tornarem leis, após todo o processo legislativo e sanção presidencial, terão caráter obrigatório. Fl. 61DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-011.280 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18183.720041/2019-07 Por tudo posto, voto pela improcedência do Recurso Voluntário interposto. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário interposto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Fl. 62DF CARF MF Original

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Numero do processo: 37324.004953/2007-89
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Mar 22 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Mar 22 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/2001 a 30/06/2004 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência o que dispõe o § 4° do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional, nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2001 a 30/06/2004 n CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE - INOCORRÊNCIA Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento e a fundamentação legal que o ampara. INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito de constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Principio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2001 a 30/06/2004 SALÁRIO INDIRETO - AJUDA ALIMENTAÇÃO - DESACORDO COM O PAT. Integram o salário de contribuição os valores pagos a titulo de ajuda alimentação fornecidos sem a devida adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador ou em desacordo com as modalidades previstas no referido programa, conforme dispõe a alínea "c" do § 9° do art. 28 da Lei n° 8.212/91. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2402-000.670
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por maioria de votos: a) nas preliminares, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir do lançamento, devido à decadência, as contribuições apuradas nas competências até 11/2001, anteriores a 12/2001, pela regra expressa no I, Art. 173, do CTN, nos termos do voto da relatora. Vencido o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto, que votou em aplicar a regra do § 4°, Art. 150 do CTN. II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento às demais preliminares, conforme o voto da relatora; e b) no mérito, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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Iy",4 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 37324.004953/2007-89 Recurso n° 146.671 Voluntário Acórdão n° 2402-00.670 — 4 Câmara / 2' Turma Ordinária Sessão de 22 de março de 2010 Matéria SALÁRIO INDIRETO Recorrente FMC QUÍMICA DO BRASIL LTDA Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - SRP ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/2001 a 30/06/2004 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência o que dispõe o § 4° do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional, nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2001 a 30/06/2004 n CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE - INOCORRÊNCIA Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa ,) origem do lançamento e a fundamentação legal que o ampara INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito d constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Principio da chÃLegalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administratf \o \ afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento juri : ‘ pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontarF _.) legislação hierarquicamente superior \.... 1 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2001 a 30/06/2004 SALÁRIO INDIRETO - AJUDA ALIMENTAÇÃO - DESACORDO COM O PAT Integram o salário de contribuição os valores pagos a titulo de ajuda alimentação fornecidos sem a devida adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador ou em desacordo com as modalidades previstas no referido programa, conforme dispõe a alínea "c" do § 9° do art. 28 da Lei n° 8.212/91. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4a Câmara / r Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por maioria de votos: a) nas preliminares, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir do lançamento, devido à decadência, as contribuições apuradas nas competências até 11/2001, anteriores a 12/2001, pela regra expressa no I, Art. 173, do CTN, nos termos do voto da relatora. Vencido o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto, que votou em aplicar a regra do § 4°, Art. 150 do CTN. I Por unanimidade de votos: a) em negar provimento às demais preliminares, c, .. nine o voto da relatora; e b) no mérito, em negar provimento ao recurso, nos termvo„.....1 o . da re . tora. • 7-: V. t . 4,• - G 1 • IRA - Preádente ,vz 4/• 1: 91: fl. • t'134IRA — Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Oliveira, Ana Maria Bandeira, Rogério de Lellis Pinto, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo e Maria da Glória Faria (Suplente). 2 Processo a 37324.004953/2007-89 82-C4T2 Acórdão a 2402-00.670 Fl. 306 Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição da empresa, à destinada ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, as destinadas a terceiros (Salário-Educação, SESI, SENAI, SEBRAE e INCRA). O Relatório Fiscal (fls. 63/65) informa que os fatos geradores das contribuições lançadas são os valores pagos a titulo de alimentação, na forma de tickets, vales, cupons, cheques ou refeições, sem o devido convênio com o PAT — Programa de Alimentação do Trabalhador do Ministério do Trabalho e Emprego. A notificada apresentou impugnação (fls. 73/84), onde alega que a notificação seria nula em razão da ausência da descrição clara e precisa dos fatos geradores, o que resultaria em cerceamento de defesa. Se insurge contra o que entende ser a imputação de responsabilidade aos co- responsáveis, em razão do relatório CORESP — Relação de Co-Responsáveis,bem como contra a inclusão da empresa FMC Chemicals Internacional AG, Suíça, como um dos co- responsáveis. Entende que teria havido a decadência do direito de constituir parte dos créditos previdenciários. Afirma que se encontrava devidamente registrada no PAT no período objeto do lançamento, portanto, não poderia subsistir a cobrança feita. Argumenta que pela Portaria Intenninisterial n° 05/1999, o órgão gestor do PAT aprovou o formulário oficial de adesão ao programa e determinou que a adesão poderia ser efetuada a qualquer tempo e teria validade a partir da data de registro do formulário de adesão na ECT, por prazo indeterminado. Diante do contido na citada portaria, a notificada teria preenchido j\ devidamente o formulário e encaminhado através dos correios, conforme comprovam o documentos que junta. Alega que a jurisprudência tem reconhecido a inaplicabilidade da taxa juros SELIC, por considerá-la inconstitucional para fins tributários. Pela Decisão-Notificação n°21.424.4/0299/2007 (fls. 136/145), o lançament foi considerado procedente salientando que a inscrição no PAT apresentada não se refere notificada, mas outra empresa a FMC do Brasil Indústria e Comércio e que a mesma só teria efetuado seu registro no PAT em julho de 2004. ' Inconformada, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 151/165) ou efetua a repetição das alegações já apresentadas em defesa e afirma que estava inscrita no PA 3 pois seria sucessora da empresa FMC do Brasil Indústria e Comércio S/A nos direitos relativos aos seus estabelecimentos, que foram integralmente adquiridos pela recorrente em abril de 2001, passando a constituir filiais da recorrente, de modo que a NFLD não pode subsistir. Os autos foram encaminhados para à segunda instância que pela Resolução n° 206-00.053 (fls 243/248) converteu o julgamento em diligência para que a auditoria fiscal esclarecesse se os estabelecimentos 0002 e 0005, que fazem parte do lançamento em tela, seriam oriundos da sucessão alegada pela recorrente ou não. Em resposta (fls. 265/267), a auditoria fiscal informou que a recorrente firmou contrato de compra e venda de estabelecimentos com a FMC Technologies do Brasil Ltda. Tal contrato foi formalizado em 15/03/2001 e registrado em cartório em 30/03/2001. Na mesma ocasião, a recorrente efetuou a segunda alteração contratual (fls. 252/264) em que abre os estabelecimentos adquiridos, sendo que os empregados foram transferidos da FMC Technologies do Brasil Ltda para a recorrente. A auditoria fiscal afirma que a recorrente não pode ser considerada sucessora da FMC Technoligies do Brasil Ltda uma vez que a segunda ainda está ativa, conforme se verifica pela entrega de declaração de imposto de renda pelo Lucro Real. Informa, ainda, que de acordo com a Portaria Interministerial n° 5 de 30/11/1999, a inscrição ao PAT é feita no CNPJ da matriz da empresa optante, beneficiando os demais estabelecimentos desta. Assim, não poderia a FMC Química do Brasil Ltda usufruir dos benefícios concedidos pela inscrição no PAT da empresa FMC Technologies do Brasil Ltda. A recorrente foi intimada da Resolução 206.00.053 e da Informação FN porém não se manifestou. É o relatório. • 4 Processo n° 37324.004953/2007-89 82-C4T2 Acórdão ri.c 2402-00.670 Fl. 307 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao conhecimento do mesmo. A recorrente apresenta preliminar de decadência que deve ser considerada. O lançamento em questão foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei n° 8.212/1991. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante n° 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" É necessário observar os efeitos da súmula vinculante, conforme se depreende do art. 103-A, caput, da Constituição Federal que foi inserido pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (gn) Da leitura do dispositivo constitucional, pode-se concluir que, a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Da análise do caso concreto, verifica-se que o lançamento em tela refere-se a período compreendido entre 05/2001 a 06/2004 e foi efetuado em 04/01/2007, data da intimação do sujeito passivo. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abai transcrito: 5 "Art.173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue- se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela nonficação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 40 o seguinte: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 40_ Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 4° do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplica-se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO. E.XECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGENCL4 DOS ARTS 173, I, E 150, § 4°, DO CTN. I. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo em regra, o do art. 173,1, do CTN, segundo o qual 'o direitot Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 6 Processo n°37324.004953/2007-89 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.670 Fl. 308 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação —que, segundo o art. 150 do CTN 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4 0 do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição - previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação; e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 273,1 do CT1V. 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1" Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.4.2006) "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO, DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do C77V), que e de cinco anos. 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova defraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, 1, do CIN. II Omissis. 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, P Seção, Rel. Mffi. Castro Meira, DJ de 5.9.2005) No caso em tela, trata-se do lançamento contribuições, cujos fatos geradores não são reconhecidos como tal pela empresa, restando claro que, com relação aos mesmos, recorrente não efetuou qualquer antecipação. Nesse sentido, aplica-se o art. 173, inciso n ' CTN, para considerar que estão abrangidos pela decadência os créditos correspondentes ao fatos geradores ocorridos até 11/2001, inclusive. ; 7 Outra preliminar apresentada pela recorrente refere-se ao pedido de que a notificação seja declarada nula, sob o argumento de que a mesma não teria atendido o disposto no art. 37 da Lei n° 8.212/1991 que prevê que a notificação deverá conter a descrição clara e precisa dos fatos geradores. Não confiro razão à recorrente. Quanto à preliminar de cerceamento de defesa, a mesma também não merece melhor sorte. Os elementos que compõem os autos são suficientes para a perfeita compreensão do lançamento, qual seja, contribuições da empresa, cujas bases de cálculo sã os valores pagos a titulo de alimentação sem a devida inscrição no PAT. Toda a fundamentação legal que amparou o lançamento foi disponibilizada ao contribuinte conforme se verifica no relatório FLD — Fundamentos Legais do Débito que contém todos os dispositivos legais por assunto e competência. Assim, não há que se falar em cerceamento de defesa e nulidade da notificação. A recorrente estaria inscrita no PAT por meio da inscrição efetuada pela empresa FMC Technologies do Brasil Ltda, da qual teria adquirido alguns estabelecimentos. Tal alegação não pode subsistir. Diante da argumentação acima, o julgamento foi convertido em diligência para esclarecimentos que foram devidamente efetuados pela auditoria fiscal de tal sorte a restar claro que a inscrição eventualmente feita pela empresa FMC Technologies do Brasil Ltda não pode favorecer a recorrente. Conforme observou a auditoria fiscal, a recorrente não pode ser considerada sucessora FMC Technologies do Brasil Ltda, uma vez que na sucessão há a aquisição do patrimônio, constituído por estabelecimento comercial ou fundo de comércio, onde o adquirente assume o ativo e o passivo de firma ou sociedade. Como a FMC Technologies do Brasil Ltda permanece em atividade, a compra de alguns estabelecimentos pela recorrente não caracteriza sucessão. Ademais, conforme dispõe as normativas relativas às instruções sobre a execução do PAT, a adesão não se dá por estabelecimento, mas informando-se o CNRI da matriz ou centralizador, valendo a adesão para todos os estabelecimentos da empresa. Observa-se, também, que os fatos geradores referentes ao lançamento em questão ocorreram após a aquisição dos estabelecimentos por parte da recorrente. Assim, ainda que se tratasse de estabelecimentos adquiridos da FMC Technologies do Brasil Ltda, a adesão ao PAT efetuada por esta não poderia alcanç os estabelecimentos agora de responsabilidade da recorrente que não efetuou a adesão ao PAT período considerado. Nesse sentido, o lançamento deve prevalecer. 8 Processo rr 37324.004953/2007-89 52-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.670 Fl. 309 A recorrente apresenta seu inconformismo face aos acréscimos moratórios decorrentes do lançamento, alegando que os mesmos seriam ilegais e superariam os limites estabelecidos na ordem jurídica. Não é possível acolher a alegação, pois os acréscimos legais lançados, o foram com base em legislação vigente e não cabe ao julgador no âmbito administrativo afastar a aplicação de dispositivo legal sob argumento de que o mesmo ofenderia a Constituição Federal ou legislação hierarquicamente superior. O controle da constitucionalidade no Brasil é do tipo jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada controle difuso, aberto, incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de controle concentrado, abstrato, reservado, direto ou principal), e até que determinada lei seja julgada inconstitucional e então retirada do ordenamento jurídico nacional, não cabe à administração pública negar-se a aplicá-la; Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e . formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional até que a questão seja . apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (ATI 151/331). No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Mandado de segurança - Ato administrativo - Prefeito municipal - Sustação de cumprimento de lei municipal - Disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em decorrência do exercício de cargo em comissão - Admissibilidade - Possibilidade da Administração negar aplicação a uma lei que repute inconstitucional - Dever de velar pela Constituição que compete aos três poderes - Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrárias á Constituição ou a leis hierarquicamente superiores - Segurança denegada - Recurso não provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se • assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que i1por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e f`,... Iaponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível n. 220.155-1 - Campinas - Relator: Gonzaga Franceschini - Juis Saraiva 21). (g.n)" , Ademais, tal questão já se encontra sumulada no âmbito do Se • lido Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda que pela Súmula n° 02 publicada no 1 4U em 26/09/2007, decidiu o seguinte: "Súmula n°2 •-•\\ ÍN 1 ,O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para s \4 pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legisi. -fi, , tribuária". , 9 Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, Voto no sentido de CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para reconhecer que ocorreu a decadência até a competência 11/2001, inclusive. É como voto. Sala das Sessões, em 22 de março de 2010 t. 4 IA BAND ' • - Relatora io ... i MINISTÉRIO DA FAZENDA oki.:;,, CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS^èy,:?,;:-. QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO -Processo n°: 37324.004953/2007-89 Recurso n°: 146.671 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto á Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão is° 2402-00.670 Brasíliaa, - abril de 2010 ar ELIAS SAMWriFREIRE Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: -- / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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