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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9950914 #
Numero do processo: 13971.900421/2009-43
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 14 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Jun 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - ACOLHIMENTO. Acolhem-se embargos de declaração para sanar omissões ocorridas , mediante a prolação de um novo acórdão para que o fato seja apreciado. PEDIDO DE DILIGÊNCIA Considera-se não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV, do art. 16, do Decreto 70.235/72.
Numero da decisão: 1001-002.971
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva– Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Sidnei de Sousa Pereira.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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Acolhem-se embargos de declaração para sanar omissões ocorridas , mediante a prolação de um novo acórdão para que o fato seja apreciado. PEDIDO DE DILIGÊNCIA Considera-se não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV, do art. 16, do Decreto 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva– Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Sidnei de Sousa Pereira. Relatório Trata-se do recurso especial de fls. 78 a 82, recebido como embargos de declaração nos termos do despacho de fl. 108, opostos em face do Acórdão nº 1001-001.668, de 4 de março de 2020, por meio do qual a 1ª Turma Extraordinária, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso voluntário interposto pela Contribuinte acima identificada. A Contribuinte teve ciência da decisão embargada no dia 20 de janeiro de 2021 (fl. 75). Dessa forma, a apresentação de embargos de declaração em 22 de janeiro de 2021 (fl. 76) é tempestiva, nos termos do art. 65 do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 2015. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 90 04 21 /2 00 9- 43 Fl. 112DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-002.971 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.900421/2009-43 A decisão embargada apresenta a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO A MAIOR. AUSÊNCIA DE PROVA DO CRÉDITO. O reconhecimento de direito creditório decorrente de pagamento a maior exige, para sua liquidez e certeza, a comprovação do valor do débito correspondente, evidenciando o excesso de recolhimento. Cientificada da decisão, a Contribuinte apresentou os Embargos de Declaração cuja admissibilidade encontra-se ora sob exame, em que alega haver omissão, nos seguintes termos: 4 – Ocorre que, com fundamento no princípio da VERDADE MATERIAL, do Devido Processo legal, do Contraditório e da Ampla Defesa, o Contribuinte, em seu recurso, requereu “e, ainda com base no Princípio da Verdade Material, se baixe o processo em diligencia para que a Autoridade Fiscal (1) confirme a veracidade dos fatos alegados pelo Contribuinte ” (item II, 11, “b” do recurso) 5 – Acontece que esse pedido do Contribuinte não foi apreciado nos autos, pela Relatora, sendo omissa nesse ponto, viciando os autos. [...] Imprescindível que o Julgador aprecie no processo o pedido de perícia do Contribuinte, mormente se o fundamento para indeferir o recurso residiu em dúvida do próprio Julgador quanto a veracidade dos fatos e das provas promovidas pelo Contribuinte. (Na dúvida PRÓ CONTRIBUINTE) Destarte, REQUER a Recorrente seja reformado o Acórdão ora recorrido, para, finalmente, ser acolhido o presente Recurso, determinando-se a perícia nos livros do Contribuinte, para provar se houve ou não duplicidade de recolhimento do IRRF, já que se trata de PROVA NEGATIVA, suscitada pelo próprio Julgador, impossível de se obter de outra forma. De fato, em análise ao Acórdão embargado, verifica-se que o pedido de realização de diligência não foi apreciado. Portanto, assiste razão à Embargante quando afirma que há uma omissão no Acórdão embargado que precisa ser suprida. Desse modo, considerando que nos termos do art. 65 do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 2015, cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver omissão, ADMITO os presentes Embargos de Declaração para que o vício seja sanado. É o Relatório. Voto Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator. Consoante o Art. 65, do RICARF Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a turma. Fl. 113DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-002.971 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.900421/2009-43 Assim, passemos a análise. O cerne dos embargos diz respeito à ausência de análise do pedido de diligência feito pela ora embargante. Parece evidente que a relatora entendeu que a diligência era desnecessária para formar a sua convicção, no que foi acompanhada por unanimidade, consoante o teor do acórdão 1001-001.668, de 04/03/2020. De mais a mais, em seu Recurso Voluntário, a ora embargante requereu: 11 - Destarte e com base no Princípio da Razoabilidade e da Celeridade do Processo (art. 5º LXXVIII da Constituição) e no Princípio da Verdade Material (fundamento basilar do processo administrativo) vem a Recorrente respeitosamente REQUERER: a) Seja recebida, mesmo nessa fase processual , a DCTF RETIFICADORA que ora se junta aos autos e se declare o direito à compensação que o Contribuinte efetuou e que a decisão proferida nesse processo, sirva como sua homologação, ou alternativamente. b) e, ainda com base no Princípio da Verdade Material, se baixe o processo em diligencia para que a Autoridade Fiscal (1) confirme a veracidade dos fatos alegados pelo Contribuinte, (2) receba a DCTF RETIFICADORA e (3) homologue a compensação realizada pelo Contribuinte objeto dos presentes autos. Ainda que fosse o caso, as diligências devem ser requeridas em consonância com o que dispõe o Decreto 70.235/72, a seguir: Art. 16. A impugnação mencionará: IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Grifei) Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Observa-se, claramente, que o pedido de diligência, feito pela ora embargante, não atendeu ao disposto no inciso IV ao artigo 16, do Decreto 70.235/72, aplicando-se, pois, o disposto no parágrafo primeiro ao mesmo artigo. A decisão prolatada no acórdão está em linha com o disposto nos artigos 18 e 20 do mesmo diploma legal já que a realização de diligência é absolutamente desnecessária para a julgamento da lide. Assim, voto por acolher os embargos, posto que verificada a omissão do acórdão embargado, porém, sem efeitos infringentes, mantendo a negativa de provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Fl. 114DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-002.971 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.900421/2009-43 Fl. 115DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10768.017429/2002-98
Turma: Oitava Turma Especial
Câmara: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jan 30 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Jan 30 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - CSLL Exercício: 2003 RETENÇÕES DE TRIBUTOS NA FONTE - COMPENSAÇÃO Feita a prova da retenção de tributos na fonte, é de se reconhecer o direito ao aproveitamento do respectivo valor como crédito, para ser compensado na forma da legislação em vigor. A falta de escrituração das receitas correspondentes deve ser devidamente provada pelo Fisco e sujeita o contribuinte às penalidades próprias da omissão de receita e não ao indeferimento do direito ao crédito. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 198-00.114
Decisão: ACORDAM os Membros da OITAVA TURMA ESPECIAL do PRIMEIRO CONSELHO de CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: JOÃO FRANCISCO BIANCO
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Sh- 2-0 a"'W • "Nir MINISTÉRIO DA FAZENDA zvEt.: 44" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . ` .470 • OITAVA TURMA ESPECIAL Processo e 10768.017429/2002-98 Recurso n° 153.904 Voluntário Matéria CSLL - Ex(s): 2003 Acórdão n° 198-00.114 Sessão de 30 de janeiro de 2009 Recorrente BANCO BANERJ S.A. Recorrida l' TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ I ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - CSLL Exercício: 2003 RETENÇÕES DE TRIBUTOS NA FONTE - COMPENSAÇÃO Feita a prova da retenção de tributos na fonte, é de se reconhecer o direito ao aproveitamento do respectivo valor como crédito, para ser compensado na forma da legislação em vigor. A falta de escrituração das receitas correspondentes deve ser devidamente provada pelo Fisco e sujeita o contribuinte às penalidades próprias da omissão de receita e não ao indeferimento do direito ao crédito. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO BANERJ S.A. ACORDAM os Membros da OITAVA TURMA ESPECIAL do PRIMEIRO CONSELHO de CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. effee •A.5•-• _ MÁR O SÉ GIO FERN • DES BARROSO Presidente Processo e 10768.017429/2002-98 CC01/1"98 Acórdão ft.° 198-00.114 Ils. 2 Jl(S)ÃO FRANCISCO BIANCO Relator - FORMALIZADO EM: • 23 MAR 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JOSÉ DE OLIVEIRA FERRAZ CORRÊA e EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JÚNIOR. * 2 Processo n° 10768.017429/2002-98 CCOI/T98 Acórdão n.• 198-00.114 Fls. 3 Relatório Tratam os presentes autos de pedido de compensação de IRPJ e de CSLL, devidos por estimativa no mês de outubro de 2002, com créditos de tributos e contribuições recolhidos a maior ((is 1). O Despacho Decisório ((is 445) homologou parcialmente a declaração de compensação, reconhecendo a existência de créditos suficientes para pagar a maior parte dos débitos da decorrente, exceto R$ 8.256,68 que não foram comprovados. Esse, portanto, é o valor do débito de CSLL não compensada, ora em discussão. A recorrente apresentou manifestação de inconformidade ((is 453) sustentando que essa diferença de créditos não reconhecida pela repartição decorre de retenções na fonte, por ela sofridas entre janeiro e agosto de 2002, em decorrência de pagamentos recebidos pela prestação de serviços a órgãos públicos. A recorrente juntou documentos comprobatórios das retenções sofridas, emitidos pelo INSS e pela Receita Federal (fls 470 e 471). A DRJ manteve a glosa dos créditos da recorrente (fls 478) sob o argumento de que somente são passíveis de compensação os créditos comprovadamente líquidos e certos. E que a recorrente não teria feito a prova de que as receitas demonstradas nos comprovantes de retenção foram oferecidas à tributação, pois esta é condição indispensável para o aproveitamento do tributo retido na fonte. Inconformada, a recorrente interpôs recurso voluntário ((is 500) reiterando os termos de sua manifestação anterior e agora juntando cópia dos seus balancetes analíticos relativos aos anos calendários de 2001 e 2002, onde constam os valores dos rendimentos auferidos com a prestação de serviços ao INSS e à Receita Federal. É o relatório. 3 Processo n° 10768.017429/2002-98 CC01/798 Acórdão n.° 198-00.114 Fls. 4 Voto Conselheiro JOÃO FRANCISCO BIANCO, Relator O recurso atende aos requisitos de admissibilidade. Passo a apreciá-lo. Discute-se nestes autos a falta de comprovação da existência de créditos de tributos pagos a maior pela recorrente, no valor de R$ 8.256,68, e que foram por ela utilizados para compensar o débito de CSL devida por estimativa no mês de outobro de 2002. A recorrente, com a manifestação de inconformidade, juntou documentos comprobatórios da retenção de tributos na fonte por órgãos públicos em valor superior ao montante ora em discussão. A decisão recorrida desconsiderou o valor desses créditos sob o argumento de que não teria sido feita a prova de que os rendimentos auferidos pela recorrente, e que deram origem à retenção dos tributos, teriam sido incluídos na apuração do lucro real. Com o recurso voluntário, a recorrente junta cópia dos balancetes analíticos onde constam os valores dos rendimentos pagos por órgãos públicos e submetidos à retenção dos tributos na fonte. A meu ver, a glosa mantida pela DRJ não procede. Não há previsão legal subordinando o reconhecimento de créditos de tributos retidos na fonte ao oferecimento das respectivas receitas à tributação. O artigo 36 da Lei n. 10.833, de 29.12.2003, que é a base legal para as retenções sofridas pela recorrente, simplesmente prevê que "os valores retidos serão considerados como antecipação do que for devido pelo contribuinte". Apenas isso. Caso a pessoa jurídica deixe de oferecer a receita correspondente à tributação, deverá ser autuada por omissão de receita, e não ter negado o direito à compensação dos tributos retidos na fonte. Caberia, portanto, à repartição fiscal, em caso de dúvida, aprofundar os trabalhos de fiscalização para verificar se houve ou não omissão na escrituração dos rendimentos. A prova da não escrituração caberia à fiscalização e não ao contribuinte. 4 . • Processo n° 10768.017429/2002-98 CC01/798 Acórdão n.• 19840.114 Fls. 5• O direito de crédito da recorrente, portanto, é inegável. Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 30 de janeiro de 2009. 11:1111, r J ". O FRANCISCO BIANCO 5

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9962973 #
Numero do processo: 16327.901779/2011-09
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Jul 03 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3402-010.317
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-010.316, de 25 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 16327.914292/2009-63, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Mateus Soares de Oliveira.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-010.316, de 25 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 16327.914292/2009-63, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Mateus Soares de Oliveira.

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DILIGÊNCIA FISCAL. COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. Deve ser deferido o Pedido de Restituição cujo crédito pleiteado foi confirmado por diligência fiscal. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-010.316, de 25 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 16327.914292/2009-63, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Mateus Soares de Oliveira. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. A interessada entregou via Internet a Declaração de Compensação nº 08678.05749.250707.1.3.041722 em 25/07/2007 (fls. 106/110), pleiteando a compensação de débitos referentes a impostos e contribuições administrados pela SRF, com créditos decorrentes AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 17 79 /2 01 1- 09 Fl. 423DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-010.317 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901779/2011-09 de pagamento supostamente indevido ou a maior efetuado em 15/07/2004 para o Programa de Integração Social – PIS (código de receita 4574). Pelo Despacho Decisório, a compensação declarada não foi homologada, sob o fundamento de que a partir das características do DARF por meio do qual teria ocorrido o pagamento a maior ou indevido, o pagamento foi integralmente utilizado para a quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Irresignada, a contribuinte apresentou a Manifestação de Inconformidade. Na peça de defesa, a contribuinte argumenta, em síntese, que: A presente manifestação é tempestiva, uma vez que está sendo apresentada dentro do prazo de 30 (trinta) dias. O Manifestante é entidade fechada de previdência complementar e tem como objeto social a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária e assistenciais à saúde. Em razão de erro quando do preenchimento de DCTF Declaração de Créditos Tributários Federais, seu pedido de compensação não foi homologado. O DARF informado na declaração de compensação não foi utilizado integralmente no referido período de apuração. Havia sim crédito restante neste recolhimento e o fato que gerou o despacho denegatório foi o erro de preenchimento na DCTF, em que constou valor maior que o apurado. Cita os cálculos do valor declarado em DCTF e do valor que alega ser realmente devido, para demonstrar o recolhimento a maior e o direito a compensá-lo. É claro o seu direito à restituição do pagamento realizado a maior, sob pena de afronta ao princípio da moralidade administrativa, tendo em vista que sua negativa configura enriquecimento ilícito por parte do Estado. Cita doutrina para corroborar com seu entendimento. Os equívocos nas declarações do contribuinte não criam tributos, não podendo, uma vez comprovado o erro de fato, gerar obrigação tributária. O valor declarado não existia de fato, uma vez que o Manifestante incorreu em erro material ao preencher sua DCTF, pois incluiu na base de cálculo valores que não deveriam ser incluídos, ocasionando uma apuração maior que a devida. Traz planilha para demonstração da “base real” apurada. O Manifestante recolheu 0,65% de PIS e 3% de COFINS conforme legislação vigente à época, qual seja a de PIS pelo inciso I, do artigo 8 da Lei nº 9.715/98 e de COFINS pelo artigo 8 da Lei n° 9.718/98. Como se observa com a demonstração de suas receitas, que serviram de base de cálculo para o PIS e com os dispositivos que determinam as alíquotas dos referidos tributos,constatasse que o valor declarado foi superior ao realmente devido. Pelo fato do Manifestante não ter retificado sua DCTF à época a fim de informar que tinha apurado valor menor do que o declarado, a Receita Federal do Brasil indeferiu o pedido de compensação. Fl. 424DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-010.317 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901779/2011-09 Após a expedição de despacho decisório, a lei proíbe o Contribuinte de retificar a declaração, caso fosse permitido, o Manifestante regularizaria esta pendência e esta Secretaria conseguiria visualizar a existência do crédito. Cita o disposto no art. 57 da IN nº 600/2005. O Código Tributário Nacional é expresso ao reconhecer o direito à restituição, independentemente de prévio protesto através de seu art. 165, caput, inciso I. O CTN conferiu ao contribuinte o direito de repetir ou compensar o débito pago a maior fruto de erro no cálculo ou preenchimento de documentos relativos ao pagamento, no caso a DCTF. Requer que a Manifestação de Inconformidade seja julgada procedente, e que seja homologada a compensação declarada, extinguindo-se o crédito tributário correspondente ao que a Delegacia considerou indevidamente compensado. A DRJ julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade. Foi exarado o Acórdão nº 16-35.312. O contribuinte, tendo tomado ciência do Acórdão da DRJ, apresentou Recurso Voluntário.. A Turma 3802 deste Conselho, resolveu converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos da Resolução nº 3802-000.327: Pois bem, como é cediço, a entrega de DCTF, sem qualquer tipo de comprovação que demonstre a divergência na apuração do débito, não é suficiente para comprovar o indébito indicado. No entanto, ciente disso e visando comprovar os fatos alegados e primando pelo princípio da verdade material, a Recorrente em fase de Manifestação de Inconformidade, apresentou uma planilha para demonstração da base real apurada para os cálculos do PIS e cópia do Balancete Analítico Consolidado, referente ao período de apuração de junho de 2004. (...) (...) Considerando que o Recorrente argumenta que o fato que gerou o despacho denegatório foi o erro de preenchimento na DCTF, em que constou valor maior que o apurado e que não apresentou DCTF retificadora, pois de acordo com a legislação, após a expedição de despacho decisório, a lei proíbe o contribuinte de retificar a declaração. Com base nessas considerações e o contido no recurso voluntário da recorrente bem como devido às particularidades do caso concreto e antes do julgamento do mérito, com fundamento no art. 29 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 (PAF), voto pela CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, devendo os autos retornarem à DRF do domicílio tributário da recorrente, para proceder parecer sobre: a) diligenciar, com base nos dados registrados nos documentos contábeis apresentados (Balancete Analítico Consolidado, referente ao período de apuração do PIS de junho de 2004, e pronunciar-se sobre a veracidade dos cálculos elaborados no demonstrativo do PIS (recurso voluntário), visto que os mesmos foram trazidos extemporaneamente pelo contribuinte e, portanto, não foram analisados pelo Fisco, com isso emitindo informação sobre a comprovação do direito creditório alegado e bem como seu respectivo valor; e b) em seguida, seja cientificada a recorrente, para, querendo, dentro do prazo fixado, manifeste-se sobre as conclusões exaradas no citado parecer. Após, retornem-se os autos a esta 2ª Turma Especial/3ª Seção, para prosseguimento do julgamento. Fl. 425DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-010.317 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901779/2011-09 A diligência foi finalizada, conforme Despacho de Diligência EQREV/DIRAT/DEINF/SP nº 0.248/2020. Sobre as conclusões da diligência o contribuinte apresentou sua manifestação: Em observância ao disposto na Resolução nº 3802-000.327, que determinou a reanálise do direito creditório pleiteado no PER/DCOMP nº 08678.05749.250707.1.3.041722, o Sr. representante da RFB concluiu pela existência de pagamento indevido/a maior e pela consequente homologação das compensações declaradas pelo Recorrente. Assim, a Recorrente requer o imediato retorno do presente processo para a 2ª Turma Especial/3ª Seção do CARF para que dê seguimento ao julgamento do Recurso Voluntário, esperando que a presente decisão seja considerada, homologando-se a declaração de compensação e, posteriormente, extinguindo-se o crédito tributário. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento. Conforme relatado, a compensação aqui discutida não foi homologada sob o fundamento de que “a partir das características do DARF por meio do qual teria ocorrido o pagamento a maior ou indevido, o pagamento foi integralmente utilizado para a quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP”. Esta é a mensagem padrão para os casos em que o contribuinte apresenta um Pedido de Restituição, alegando que pagou valor maior que o devido para determinado tributo, mas não retifica a correspondente DCTF, que permanece com o valor do débito original confessado. O próprio contribuinte, em seu Recurso Voluntário, reconhece que foi essa a razão para o indeferimento do pleito, porém afirma que não retificou a DCTF após receber o Despacho Decisório por haver impedimento legal para tanto, mas que realizou a demonstração da base de cálculo do tributo, apresentado provas de que a DCTF continha um erro material e que havia efetivamente pago o tributo a maior. Em função dos documentos acostados aos autos, a Turma 3802 deste Conselho resolveu converter o julgamento do recurso em diligência para que fossem analisados os documentos contábeis apresentados, visto que os mesmos foram trazidos extemporaneamente pelo contribuinte e, portanto, não foram analisados pelo Fisco. Em cumprimento à Resolução nº 3802-000.345, foi realizada uma diligência pela DRF de origem, com base nas provas apresentadas pelo contribuinte no Fl. 426DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-010.317 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901779/2011-09 decorrer do processo, para quantificar o montante do direito creditório do contribuinte. A conclusão deste procedimento, conforme relatado, foi no sentido de confirmar integralmente o crédito pleiteado. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 427DF CARF MF Original

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4729754 #
Numero do processo: 16327.003394/2002-85
Turma: Sétima Turma Especial
Câmara: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Sep 15 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Sep 15 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL ANO-CALENDÁRIO: 1988, 1989 INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 8° DA LEI N° 7.689/88. RESTITUIÇÃO. PARECER PGFN/CAT IV° 1.538/99, AD SRF N° 96/99. DECADÊNCIA. GLOSA DA COMPENSAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA Em matéria de tributos declarados inconstitucionais, o termo inicial de contagem da decadência não coincide com o dos pagamentos realizados, devendo-se toma-lo, no caso concreto, a partir da Resolução n° 11, de 04 de abril de 1995, do Senado Federal, que deu efeitos "erga omnes" à declaração de inconstitucionalidade dada pela Suprema Corte no controle difuso de constitucionalidade. TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. DECADÊNCIA. O direito de o contribuinte pleitear a restituição ou compensar tributo pago indevidamente ou em valor maior que o devido extingue-se no prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, assim considerada, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a data do pagamento antecipado.
Numero da decisão: 197-00.004
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a exigência relativa ao ano de 1988, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado Vencida a Conselheira Selene Ferreira de Moraes (Relatora) que negava provimento ao recurso e Leonardo Lobo de Almeida que dava provimento integral ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: SELENE FERREIRA DE MORAES
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ART. 8° DA LEI N° 7.689/88. RESTITUIÇÃO. PARECER PGFN/CAT IV° 1.538/99, AD SRF N° 96/99. DECADÊNCIA. GLOSA DA COMPENSAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA Em matéria de tributos declarados inconstitucionais, o termo inicial de contagem da decadência não coincide com o dos pagamentos realizados, devendo-se toma-lo, no caso concreto, a partir da Resolução n° 11, de 04 de abril de 1995, do Senado Federal, que deu efeitos "erga omnes" à declaração de inconstitucionalidade dada pela Suprema Corte no controle difuso de constitucionalidade. TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. DECADÊNCIA. O direito de o contribuinte pleitear a restituição ou compensar tributo pago indevidamente ou em valor maior que o devido extingue-se no prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, assim considerada, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a data do pagamento antecipado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ZOGBI DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁMOS LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a exigência relativa ao ano de 1988, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o s_ . . Processo n° 16327.003394/2002-85 CC01/797 Acórdão n.° 197-00004 Fls. 2 presente julgado Vencida a Conselheira Selene Ferreira de Moraes (Relatora) que negava provimento ao recurso e Leonardo Lobo de Almeida que dava provimento integral ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira. j /P llit ,-.1 • MARC, gICIUS NEDER DE UMA Presidente _ ..,-- - rjrpla -esgeZar. g" IRA DE MORAES Relatora 3 1 011T 2008 Participou, ainda, do presente julgamento, o Conselheiro Leonardo Lobo de Almeida. Relatório Trata-se de auto de infração lavrado para exigência de CSLL, relativa ao ano de 1997, em decorrência da compensação de créditos recolhidos a título de CSLL, em 1989 e 1990, considerados já prescritos pela fiscalização. (fls. 97). Irresignada com a exigência, a contribuinte apresentou impugnação (fls. 100/103), onde alegou em síntese que, o direito de compensação do indébito sob exame, em face do efeito "erga omnes" decorrente da Resolução do Senado Federal, somente começa a fluir a partir de 1995, e assim, em 1997, descabe falar em decadência do direito à compensação pleiteada. A 8' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo I - SP, em 10.801/2006 (fls. 123/128), não acolheu a impugnação com base no Parecer PGFN/CAT/n° 1.538/1999, in verbis: " I — o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica por aplicar o efeito ez tunc , de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam passíveis de revisão administrativa ou judicial;" Não se conformando com os termos do v. acórdão, em recurso de fls. 132/140, a contribuinte contra ele se insurgiu, alegando, em síntese, o seguinte: 2 ¥ Processo n• 16327.00339412002-85 MI/197 Acórdão n.• 197-00004 Fls. 3 a) Os valores objeto da presente autuação foram compensados com a CSLL cobrada nos anos calendário de 1988 e 1989, considerada indébita, consoante declaração de inconstitucionalidade do art. 8° da Lei n° 7.689/88, pelo Supremo Tribunal Federal, conforme acórdão no Recurso Extraordinário RE 146.733-9, publicado no DJU de 06/11/92. b) A decisão supra aludida ganhou efeito erga omnes com a Resolução n° 11, de 1995, do Senado Federal que, por força da jurisprudência definitiva fixada pelo STF, suspendeu a vigência do mencionado art. 8° da Lei n° 7.689/88. c) Com suporte na jurisprudência e na Resolução do Senado, a recorrente efetivou a compensação em tela, no ano calendário de 1997, independentemente de deferimento ou autorização prévia da SRF, por se tratar de compensação entre tributos da mesma espécie, com fulcro no art. 14, da Instrução Normativa SRF n°21/1997. d) A lei é clara em asseverar que o prazo começa a fluir da data de extinção do crédito tributário, que, no caso de tributos sujeitos ao regime de lançamento por homologação, se dá com a homologação expressa por parte da autoridade competente, ou de forma tácita, passados 5 anos do lançamento efetivado pelo contribuinte. e) Considerando que o crédito tributário se extinguiu em 1994/1995, a recorrente teria até 1999/2000 para proceder à compensação do crédito de CSLL, de modo que a compensação efetivada no ano calendário de 1997, segue plenamente os ditames da lei, não tendo sido, de forma alguma, alcançado pela decadência. O Este é o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, que até considera que o contribuinte sequer pode pedir a restituição/compensação antes de decorridos o primeiro prazo de 5 anos que culminará com a homologação do lançamento. Às fls.153/154 consta "Relação de Bens e Direitos para Arrolamento", para efeito de seguimento do recurso. É o relatório. Voto Vencido Conselheira - SELENE FERREIRA DE MORAES, Relatora O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. Primeiramente cumpre observar que os créditos utilizados para compensar o débito objeto da presente autuação referem-se a fatos geradores ocorridos no ano de 1988 e 1989. A Resolução do Senado Federal n° 11/95 apenas aplica-se ao crédito de CSLL recolhido em 1989, referente ao ano de 1988. Em que pese a recorrente não ter reiterado a tese apresentada na impugnação dirigida à autoridade de primeira instância, qual seja, a de que o termo inicial do prazo previsto Processo n° 16327.003394/2002-85 CCO1 tr97 Acórdão n.° 197-00004 Fls. 4 no CIN é a data da publicação da Resolução do Senado Federal, que atribuiu efeitos erga omnes à declaração de inconstitucionalidade do art. 8° da Lei n° 7.689/88 pelo STF, em sede de controle difuso, este argumento deve ser analisado, em relação ao crédito relativo à CSLL de 1988, pelo fato da decadência ser matéria de ordem pública. A jurisprudência dominante no Primeiro Conselho de Contribuintes e na Câmara Superior de Recursos Fiscais, acata a tese de que o termo inicial do prazo previsto no art. 168 do CTN e a data da publicação da Resolução do Senado Federal, conforme exemplifica a ementa abaixo transcrita: "PIS. RESTITUIÇÃO. NORMA INCONSTITUCIONAL. PRAZO DECADENCL4L. RESOLUÇÃO DO SENADO. Na hipótese de suspensão da execução de lei por resolução do Senado Federal, o prazo de cinco anos para apresentação do pedido, relativamente aos recolhimentos efetuados sob a vigência da lei inconstitucional, inicia- se na data da publicação da resolução."(Acórdão:CSRF/02-02.716, da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Sessão de 24/04/2007) No entanto, ouso discordar desta orientação por entender que a Resolução do Senado, tem efeitos erga omnes, porém ex nunc. Paulo Napoleão Nogueira da Silva, em sua obra "A evolução do controle de constitucionalidade e a competência do Senado Federal" (São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992), assim se manifesta sobre o tema: "Em que pese a modcação de procedimento interno, adotado em 1977 pelo STF quanto à comunicação das declarações de inconstitucionalidade — modificação cuja recepção pelo texto constitucional de 1988 é discutível, como visto supra — a competência privativa que os sistemas de 1946 e de 1967 atribuíam ao Senado no controle repressivo não se modificou sob a atual Constituição (art. 52, X). O Senado continua dispondo das mesmas prerrogativas e responsabilidades: recebendo a comunicação da declaração incidental de inconstitucionalidade, apreciará, discricionariamente, sob sua ótica de órgão político, a conveniência e oportunidade de suspender ou não a execução do texto inquinado. A declaração de inconstitucionalidade em ação direta tem eficácia erga omnes e, como regra, efeitos retroativos. A declaração incidental tem eficácia só para os litigantes, no caso concreto; a coisa julgada ali formada sujeita-se à regra processual que caracteriza o instituto (arts. 468, 470 e 472, Código de Processo Civil), mas também produz, como regra, efeitos ex tunc. A suspensão, pelo Senado, do que foi declarado inconstitucional incidentalmente, produz efeitos erga omnes e ex nunc. Trata-se, portanto, de três decisões cujas naturezas e efeitos são inteiramente diversos, de uma para outra. Não teria sentido, e nem o permitiria a lógica do sistema, que qualquer dessas decisões fosse integrante, uma espécie de adendo de qualquer das demais; ou ainda, que qualquer das duas primeiras determinasse automaticamente a existência ou prolação da terceira, sem que qualquer outro elemento ou requisito de natureza cognitiva e decisória se fizesse presente para Processo n°16327.003394/2002-85 CCOI/T97 Acórdão n.° 197-00004 Fls. 5 autorizá-la. Porque, em caso contrário, significaria que de per si uma declaração restrita às partes em um processo devesse, sem mais aquela, ser estendida a todos; ou, que os efeitos retroativos da declaração incidental devessem, sempre e automaticamente, ser reduzidos a efeitos ex nunc. (.) "Assim, é necessário que reiteradamente se lembre, o princípio da tripartição reside na inexistência da preponderância de um Poder sobre o outro, ou de um órgão de um Poder sobre um órgão de outro: cada um deles tem suas atribuições perfeitamente caracterizadas e delimitadas na Constituição, para serem livre e soberanamente exercidas nas etapas e nos limites em que lhes é destinado atuar, no curso de quaisquer procedimentos que objetivem os fins procurados pelo sistema constitucional. Declarar a inconstitucionalidade entre partes e, como regra fazê-lo com eficácia retroativa, é função completamente diversa daquela de estender a todos e para o futuro a eficácia e os efeitos dessa declaração. (p3. 108/111)" Nesse sentido, também é o entendimento do constitucionalista Pedro Lenza, em sua obra "Direito Constitucional Esquematizado": "O nome ajuda a entender: suspender a execução de algo que vinha produzindo efeitos significa dizer que se suspende a partir de um momento, não fazendo retroagir para atingir efeitos passados. Assim, por exemplo, quem tiver interesse de "pedir de volta "um tributo declarado inconstitucional, deverá mover a sua ação individualmente para reaver tudo antes da Resolução do Senado, na medida em que ela não retroage." 69.152) Assim, divergimos dos ensinamentos de Alberto Xavier, em sua obra "Do Lançamento - Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário (Ed. Forense, 2' ed., 1997, pp. 96/97), in verbis: "Devemos, no entanto, deixar aqui consignada a nossa opinião favorável à contagem do prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidade, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra da sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuado só foi revelado "a posteriori", com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que revelou o seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do princípio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado-de-Direito, como conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia "erga omnes" não 5V Processo n° 16327.003394/2002-85 CCOI/T97 Acórdão n.° 197-00004 Fls. 6 existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade". Isto porque permanece no nosso sistema constitucional a competência do Senado Federal para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Esta função, como muito bem mostrou Paulo Napoleão Nogueira da Silva, é diversa da declaração de inconstitucionalidade entre partes e da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle concentrado. Ao igualarmos todas as formas de controle de constitucionalidade e afirmarmos que a contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é corolário da ação direta de inconstitucionalidade, estaríamos desconsiderando as atribuições de cada Poder, perfeitamente caracterizadas e delimitadas na Constituição. De mais a mais, a declaração de inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário não suprime a norma da ordem jurídica, como muito bem nos ensinou Ruy Barbosa, em seu trabalho jurídico "Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo", sendo que o Poder Judiciário não revoga uma lei ou ato do executivo, mas apenas os desconhece: "Os tribunais só revogam sentenças de tribunais. O que eles fazem aos atos inconstitucionais de outros poderes é coisa tecnicamente diversa, não os revogam; desconhecem-nos. Deixam-nos subsistir no corpo das leis, ou dos atos do executivo; mas a cada indivíduo, por eles agravado, que vem requerer contra eles proteção, que demanda a manutenção de um direito ameaçado, ou a restituição de um direito extorquido, a cada litigante que sua, com esse fim, do meio judicial, os magistrados, em homenagem à lei, violada pelo governo, ou à Constituição, violada pelo Congresso, têm obrigação de ouvir, e deferir". (Nogueira da Silva, ".A evolução do controle da constitucionalidade e a competência do Senado Federal" (p. 102) A rigor, os pagamentos efetuados antes da publicação da Resolução do Senado, nem poderiam ser considerados como indevidos, tuna vez que o art. 8° da Lei n° 7.689/1988, para os contribuintes que não procuraram o Poder Judiciário para defender os seus direitos, produziu efeitos até a data da suspensão de sua execução,. Em outras palavras, a Resolução do Senado não tem o condão de tomar indevidos os pagamentos efetuados antes de sua publicação, sendo indébitos apenas os recolhimentos efetuados após a sua edição. Por conseguinte, acolho a preliminar de decadência do direito creditório de CSLL do ano de 1988, mantendo a exigência relativa à parcela da CSLL de 1997, indevidamente compensada com aquele crédito. No tocante ao crédito de CSLL relativo ao ano de 1989, não é pertinente a discussão relativa aos efeitos da resolução do Senado Federal. A controvérsia gira em tomo da tese dos "cinco mais cinco", a qual toma por termo inicial de contagem do prazo decadencial, a data da homologação tácita do lançamento. Assim dispõe o art. 168 do Código Tributário Nacional: Clkt Processo n° 16327.003394/2002-85 CCO 1 TE97 Acórdão n.° 197-00004 Fls. 7 "Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos 1 e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário:" A regra deve ser interpretada em conjunto com aquela inscrita no art. 150, § 1°, do CTN, que dispõe: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pela ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § I o. O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento." O pagamento antecipado do tributo extingue o crédito tributário, sendo neste momento o dies a quo do prazo qüinqüenal para pleitear a restituição de valores indevidamente recolhidos. Há várias decisões desse C. Conselho de Contribuintes no mesmo sentido: "NORMAS PROCESSUAIS — RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO — CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA — INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CTIV — O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, distinguindo-se o inicio de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não relacionada com norma declarada inconstitucional, o prazo para pleitear a restituição ou a 6 compensação tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário)" — Recurso Voluntário n°. 118473, 2° Conselho. "IRPJ — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO — CONTAGEM DE PRAZO DE DECADÊNCIA — O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da extinção do crédito tributário — art. 165. I e 168, Ida Lei 5172 de 25 de outubro de 1966 (CT1V). Tratando-se de imposto antecipado ao devido na declaração, com esta se inicia a contagem do prazo decadencial" — Recurso Voluntário n°. 138.512, 1° Conselho. "IRPJ — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — PRAZO — DECADÊNCIA — É de cinco anos o prazo decadencial para se pleitear a restituição do indébito tributário, contado da data da extinção do crédito tributário (art. 168 —CTN)" — Recurso Voluntário n°. 139.211, 1° Conselho. "DECADÊNCIA DO DIREITO CREDITORIO — TERMO DE INÍCIO-. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pagos indevidamente ou em valor maior do que o Processo n° 16327.003394/2002-85 CCOUT97 Acórdão n.° 197-00004 Fls. 8 devido, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário — art. 165, 1 e 168, 1 do Código Tributário Nacional. Tratando-se de imposto antecipado devido na declaração, com esta se inicia a contagem do prazo decadenciat " — Recurso Voluntário n. 133.096, 1° Conselho. No tocante ao entendimento acolhido pelo STJ, é oportuno transcrevermos trecho do voto proferido pela Conselheira Sandra Maria Faroni no recurso n° 157.071, apreciado em sessão datada de 6 de março do corrente ano: "Como se vê, como regra geral, em casos de pagamento indevido ou a maior, o direito de pleitear a restituição se extingue com o prazo de cinco anos contados da data da extinção do crédito. Em se tratando de tributos sujeitos à modalidade de lançamento por homologação, o pagamento efetuado pelo sujeito passivo extingue o crédito sob condição resolutória o que significa dizer que, feito o pagamento, os efeitos da extinção do crédito se operam desde logo, estando sujeitos a serem resolvidos se não homologado o procedimento do contribuinte, expressa ou tacitamente. Não se desconhecem as manifestações do STJ no sentido de que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial para a contagem do prazo de cinco anos é a data em que se considera homologado o lançamento (tese dos "cinco mais cinco" que predomina no STJ). Essa tese, todavia, peca pela falha de dar à condição resolutó ria efeitos de condição suspensiva, elevando o prazo para até 10 anos. A correta interpretação para a contagem do prazo para pleitear a restituição, a meu ver, é aquela que vem sendo dada pelo Conselho de Contribuintes..." Considerando que a contribuinte utilizou-se dos créditos apenas em 1997, e os pagamentos foram efetuados em 1990, extinto se encontrava o direito do contribuinte de realizar a compensação. Conseqüentemente, inexistindo direito creditório reconhecido, está correta a exigência em face da compensação indevida. Tendo sido vencida por decisão majoritária da Câmara quanto à decadência dos recolhimentos relativos à CSLL de 1988, prossigo o julgamento do mérito da autuação em relação à parcela da exigência decorrente da compensação deste crédito. A Resolução do Senado Federal n° 11/1995 suspendeu a execução do art. 8° da Lei n° 7.689/1988, que assim dispunha: "Art. 80 A contribuição social será devida a partir do resultado apurado no período-base a ser encerrado em 31 de dezembro de 1988." Conforme anteriormente salientado, a rigor não há indébito de CSLL decorrente da suspensão da execução do art. 8° pela Resolução n° 11/1995, uma vez que o pagamento foi efetuado antes de sua edição. . • Processo n° 16327.003394/2002-85 CC01/1^97 Acórdão n.° 197-00004 Fls. 9 Ante o exposto, nego provimento ao recurso por acolher a preliminar de decadência do direito creditório, em relação à parcela do débito compensada com o crédito de CSLL do exercício de 1990, e no mérito, por entender que a Resolução do Senado Federal não alcança os pagamentos efetivados antes de sua edição, também nego provimento ao recurso quanto à parcela do débito compensada com o crédito de CSLL do exercício de 1989. Sala das Sessões - DF, em 15 de setembro de 2008 - / -__%/11111ra- arr-ÉRREIRA DE MORAES 9 Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13982.000273/00-27
Turma: Oitava Turma Especial
Câmara: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jan 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2000 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - Compensação de créditos provenientes de saldo negativo de IRPJ do ano calendário de 1999 com débitos relativos ao PIS pertinente ao mês de junho de 2000. Compensação nos moldes que dispunha a Instrução Normativa SRF de n°. 21/97, que autorizava a compensação de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Assim não há óbice, portanto, para homologar-se a compensação levada a efeito. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 198-000.094
Decisão: ACORDAM os Membros da OITAVA TURMA ESPECIAL do PRIMEIRO CONSELHO de CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR
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"",,.1. MINISTÉRIO DA FAZENDA wks•-:"-:' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES È;4?-ç're OITAVA TURMA ESPECIAL Processo n° 13982.000273/00-27 Recurso n" 156.209 Voluntário Matéria IRPJ - Ex(s): 2000 Acórdão n° 198-00.094 Sessão de 29 de janeiro de 2009 Recorrente CHAPECÓ COMPANHIA INDUSTRIAL DE ALIMENTOS Recorrida YTURMA/DRJ-FORTALEZA/CE ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ •Exercício: 2000 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - Compensação de créditos provenientes de saldo negativo de IRPJ do ano calendário de 1999 com débitos relativos ao PIS pertinente ao mês de junho de 2000. Compensação nos moldes que dispunha a Instrução Normativa SRF de n°. 21/97, que autorizava a compensação de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Assim não há óbice, portanto, para homologar-se a compensação levada a efeito. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por n CHAPECÓ COMPANHIA INDUSTRIAL DE ALIMENTOS. ACORDAM os Membros da OITAVA TURMA ESPECIAL do PRIMEIRO CONSELHO de CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. , MÁRIO SÉRGIO FERNANDES BARROSO Presidente It Processo e 13982.000273/00-27 CC0UP913 Acórdão n.° 198-00.094 ns. 2 EDWAL CASONI DE'a ANDES JÚNIOR --•011 Relator • FORMALIZADO EM: 23 MAR 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JOSÉ DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA e JOÃO FRANCISCO BIANCO. 2 Processo e 13982.000273/03-27 CCOUT98 Acórdão n.• 198-00.094 Fls. 3 Relatório Trata o presente processo de pedido de restituição (fl. 01), pertinente a saldo negativo de Imposto de Renda, crédito adquirido em razão de sucessão de empresa originariamente detentora do crédito, cumulado com pedido de compensação de tais créditos com débitos relativos à Contribuição Social — PIS (fl. 02), referidos pedidos (restituição/compensação) foram instruidos com atas de assembléia geral extraordinária de número 69 (fls. 03— 12) e a de número 74 (fls. 13 — 16), a primeira assembléia citada refere-se à incorporação, por parte da recorrente, da empresa Prenda S.A. Instruiu-se ainda, os pedidos acima identificados com planilhas elaboradas, recibo de entrega de declarações de rendimentos e comprovantes de inexistência de outros débitos (fls. 17 — 120). Dando seqüência ao feito a recorrente foi intimada (fl. 134) para que no prazo de vinte dias providenciasse, entre outra coisas, cópias do termo de opção ao REFIS tanto da recorrente quanto da empresa sucedida, esclareceu-se na mesma notificação, não ser possível atender o pleito da recorrente por restituição/compensação, nos moldes postulados, eis que o ingresso no REFIS pressupõe o pagamento dos tributos vencidos após 28 de fevereiro de 2000 nos respectivos prazos, assentando o que estabelece o parágrafo 80 do artigo 5° do Decreto n° 3.431/00, no sentido de que no período em que a contribuinte estiver incluída no REFIS, a amortização do débito consolidado mediante compensação de créditos próprios ou de terceiros, sem prejuízo do pagamento das parcelas mensais. Solicitou-se, também, que a recorrente preenchesse Pedido de Restituição nos moldes aprovados pena Instrução Normativa n°. 44/2000 (modelo "Pedido de Compensação de créditos de terceiro decorrentes de restituição e ressarcimento"), devendo assim, solicitar a compensação com débitos incluídos no REFIS, mediante preenchimento de formulário próprio. Em resposta (fls. 136— 137) a recorrente alegou ser equivocado o entendimento contido na referida intimação, vez que o Programa de Recuperação Fiscal (REFIS) trata-se de regime único de moratória fiscal, que permite a consolidação do débito existente em 28 de fevereiro de 2000, e o seu pagamento em parcelas mensais e sucessivas, com valores e demais parâmetros fixados em lei. Assim sendo, desde a opção da recorrente e a aceitação pelo comitê gestor do REFIS, não há falar em tributos vencidos, posto que alcançados pela moratória, assentou além disso, que a Lei 9.964/2000, instituidora do REFIS, estabeleceu três maneiras de liquidar os débitos incluídos no programa, sendo a compensação de prejuízos fiscais apenas uma delas, o que afasta adstrição à tal via, apenas lhe faculta tal possibilidade. Concluiu que era optante por pagar o crédito tributário em parcelas variáveis a serem determinadas pela aplicação da alíquota de 1,2% sobre a receita bruta (artigo 2°, § 4 0, II, "a" da Lei n°. 9.964/2000, de modo que requereu a compensação nos moldes primitivamente postulados. Processo n° 13982.000273100-27 CCOI/T98 Acórdão n.• 198-00.094 Fls. 4 Por meio de Despacho Decisório (fls. 152— 160), a recorrente teve a solicitação indeferida, pois a autoridade administrativa entendeu que esta pretendia por meio oblíquo compensar-se de crédito de terceiro, concluindo pelo demonstrativo de folha 18, que o saldo credor apurado teria origem no imposto de renda retido na fonte sobre aplicações financeiras mantidas ao longo do ano de 1999, aplicações essas efetuadas pela empresa Prenda S.A. Considerou que a referida empresa era terceira em relação à recorrente, e constatando que a restituição/compensação fora protocolizada somente em 14 de julho de 2000, já se encontrava em vigor o disposto na Instrução Normativa da SRF de n°. 41/2000, que veda a utilização de créditos de terceiros para fins de compensação de débitos relativos a imposto e contribuições administrados pela SRF, solicitados após 11 de abril de 2000. Assentou, que inobstante houvesse nos autos cópia da assembléia geral extraordinária da recorrente, de onde extraiu que poderia ter ocorrido cisão ou incorporação da empresa Prenda, cabia à recorrente realizar balanço específico para esse fim, no qual os bens e direitos seriam avaliados pelo valor contábil ou de mercado, até trinta dias antes do evento. Sem prejuízo do balanço de que trata o artigo 21 da Lei n°. 9.249/95 e artigo 6° da Lei tf. 9.648/99, e da responsabilidade por sucessão, para fins fiscais, os tributos e contribuições deveriam ser apurados até a data do evento pela pessoa jurídica incorporadora. Em sendo assim, deveria, a DIPJ ser preenchida em nome da pessoa jurídica incorporadora e entregue na SRF com jurisdição sobre o domicilio fiscal até o último dia do mês subseqüente ao do evento (IN SRF n°. 127, art. 4° e § único), pelo que, não pôde no caso dos autos, considerar aproveitável pela requerente o imposto de renda retido na fonte por empresa cindida parcialmente. Com maior razão, segundo o entendimento do Despacho Decisório, a recorrente foi intimada para formalizar adequadamente o pleito, para os fins de compensar o crédito discutido liquidando valores correspondentes a multa e a juros moratórios decorrentes de tributos incluídos no REFIS, recusando-se a fazê-lo por pretender que estes sejam compensados com débitos não liquidados relativos à Contribuição Social vencida após 29 de fevereiro de 2000, o que não lhe era permitido, pois, seria impossível a compensação de créditos apurados nos anos em que a contribuinte possui débitos também não liquidados e incluídos no REFIS, com débitos vencidos posteriormente e que não podem ser incluídos no referido sistema, mas liquidados nos respectivos vencimentos, em razão do que indeferiu-se o pedido de restituição/compensação. Recorrente cientificada (fl. 163), apresentou Manifestação de Inconformidade (fls. 165 — 179), asseverando que improcedem os argumentos da autoridade fiscal, vez que não se tratava de pedido de restituição de IR retido na fonte e sim, de saldo negativo de imposto recolhido a maior em exercícios anteriores, ocorrendo, que a retenção na fonte é mera antecipação compensável com o valor apurado com base no lucro real. Sustentou não restar dúvidas quanto à sucessão ocorrida da empresa Prenda S.A., como se pode denotar das atas de assembléia extraordinária acostada aos autos, sendo, portanto, detentora dos direitos creditórios da sucedida. Processo n° 13982.000273100-27 CCO IfT98 Acórdão n•° 198-00.094 ELA 5 No mérito da questão, alegou que se valeu do REFIS para os fins de regularização da situação fiscal, teceu substancioso arrazoado para demonstrar os efeitos da moratória que se deu no caso do REFIS, inexistindo crédito tributário em razão da moratória, inaplica-se o artigo 163 do Código Tributário Nacional. Igualmente não prospera no seu entender, o argumento de que seria obrigatório amortizar débitos consolidados vincendos com eventuais créditos de que a recorrente dispusesse, uma vez que a lei apenas faculta tal expediente. Teceu outras tantas considerações e requereu a reforma do Despacho Decisório para os fins de se lhe reconhecer o direito à restituição/compensação, a solicitação foi indeferida nos termos de acórdão e voto de folhas 263 — 284. De inicio, a eminente relatora, ponderou que a autoridade administrativa indeferiu o pleito da recorrente porque, entre outras coisas, pretendia por via obliqua compensar créditos de terceiro, compulsando os autos, porém, verificou ser incontestável que a recorrente é sucessora legal da empresa Prenda S.A., em decorrência da incorporação da totalidade patrimonial. Constatou, outrossim, que outra conclusão não se pode atingir em razão da documentação carreada aos autos, notadamente a ata n°. 74 (fls. 13 — 16), cópia da declaração de rendimentos especial apresentada em função da incorporação (fls. 182 — 231), cópia da certidão de baixa do CNPJ da incorporada, concluindo que desde 11/07/2000, data da efetiva incorporação (fl. 16 verso), todo e qualquer crédito que eventualmente pertencesse à empresa Prenda passou-se à recorrente. De modo que afastou o entendimento de que a suplicante pretendeu compensar créditos de terceiro, todavia, em se tratando do mérito, mais precisamente da ordem da imputação de pagamento, teve por correto o entendimento da autoridade recorrida, pois in casu a recorrente era optante pelo REFIS, por dever à Fazenda Nacional, de modo que a compensação de débitos com eventuais créditos se operará por imputação de pagamentos, na ordem crescente dos prazos de prescrição, nos moldes do artigo 163 do CTN, artigo 13, III da 11421/97. De modo que, acordaram em indeferir a manifestação de inconformidade. A discução elevou-se a esse Conselho de Contribuintes depois que a recorrente, notificada em 15 de dezembro de 2006 (fl. 290), apresentou o Recurso Voluntário de folhas 291 — 302, reiterando os argumentos já relatados, informando, caso entenda pela compensação de oficio de eventuais créditos com o débito consolidado no REFIS, a compensação realizada nos moldes primitivos se impõe, haja visto, já ter liquidado o débito objeto da moratória individual, ao fim pugnou por procedência. É o relatório. Processo e 13982.000273/00-27 CC0I1T98 Acórdão ti.• 198-00.094 Fls. 6 Voto Conselheiro EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Relator O recurso foi tempestivo e preenche as condições de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Cuida-se aqui de pedido de compensação de saldo negativo de Imposto de Renda, apurado no ano calendário de 1999, pertencente à recorrente por incorporação da empresa que originalmente o detinha, pretendeu a autora compensar tais valores com débitos relativos ao PIS pertinente ao mês de junho de 2000. A celeuma surge quando se constata que o pleito da recorrente foi indeferido por ser optante pelo REFIS, em razão do que entendeu-se, que o recorrente era devedor da Fazenda Nacional, sirnultaneamente do PIS que se pretendeu compensar e do débito consolidado do - REFIS, sendo aplicável ao caso proposto o artigo 163 do Código Tributário Nacional, que dado a pertinência transcrevo, litteris: • Artigo 163. Existindo simultaneamente dois ou mais débitos vencidos do mesmo sujeito passivo para com a mesma pessoa jurídica de direito público, relativos ao mesmo ou a diferentes tributos ou provenientes de penalidade pecuniária ou juros de mora a autoridade administrativa competente para receber o pagamento determinará a respectiva imputação obedecidas as seguintes regras, na ordem em que enumeradas: III (.) - na ordem crescente dos prazos de prescrição• (Grifei) É dai que decorre o entendimento do julgado recorrido de que o objeto da compensação deveria ser alocado de oficio ao pagamento da parcela do REFIS, em atenção à regra do artigo supracitado. Para o fim de assentar o entendimento, faço constar que não desfruto dessa conclusão, sendo evidente, como delineou o recorrente, que o REFIS constitui-se em benesse que afasta a exigência do crédito tributário por ele englobado fora dos moldes do próprio REFIS, que para o caso do recorrente se daria pelo pagamento de parcelas variáveis, com aliquota de 1,2 % sobre a receita bruta do mês imediatamente anterior. Verifico, destarte, que não há subsunção da situação do recorrente à norma capitulada no artigo 163 do CTN, posto, que não há pluralidade de dividas em razão do caráter de moratória do REFIS. ÂSS{ . Processo n°13982.000213/00-27 CC01/798 Acórdão n.° 198-00.094 fls. 7 Entretanto, prescindo de melhor fundamentar essa vertente, pois ao compulsar os autos, posso verificar nos extratos acostados às folhas 304 — 312, e consoante postulado alternativo do recorrente, que o crédito consolidado do REFIS foi completamente satisfeito, não havendo mais que falar em compensação de oficio com as parcelas do REFIS. Sendo assim, é de se levar em conta que a recorrente de fato dispõe do credito, levando em conta que a discussão quanto à sucessão limitou-se ao Juizo a quo, bem como, postulou pela compensação nos moldes que dispunha a Instrução Normativa SRF de n°. 21/97, que autorizava a compensação de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Não há óbice, portanto, para homologar-se a compensação levada a efeito, pelo que, voto no sentido de DAR provimento ao Recurso Voluntário. Sala das Sessões - DF em 29 de janeiro de 2009. 1 EDWAL CASONI 1) 1 • ERNANDES JUNIOR 7

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Numero do processo: 11516.720897/2020-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 08 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 01 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016 INTEMPESTIVIDADE. A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CABIMENTO. Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão.
Numero da decisão: 2201-010.357
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-010.345, de 08 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11516.720878/2020-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-04-27T00:51:42Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-04-27T00:51:42Z; Last-Modified: 2023-04-27T00:51:42Z; dcterms:modified: 2023-04-27T00:51:42Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-04-27T00:51:42Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-04-27T00:51:42Z; meta:save-date: 2023-04-27T00:51:42Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-04-27T00:51:42Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-04-27T00:51:42Z; created: 2023-04-27T00:51:42Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 48; Creation-Date: 2023-04-27T00:51:42Z; pdf:charsPerPage: 2269; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-04-27T00:51:42Z | Conteúdo => S2-C 2T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 11516.720897/2020-50 Recurso Voluntário Acórdão nº 2201-010.357 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 08 de março de 2023 Recorrente AA ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016 INTEMPESTIVIDADE. A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 08 97 /2 02 0- 50 Fl. 2202DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CABIMENTO. Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. Fl. 2203DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-010.345, de 08 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11516.720878/2020-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de autuação referente a Contribuições Sociais Previdenciárias e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância. Trata-se de processo lavrado pela fiscalização [...], composto pelo auto-de-infração (Al) referente à contribuição previdenciária devida pela empresa, incidente sobre a remuneração paga a segurado contribuinte individual (Lei 8.212/91, artigo 22, III), no valor de R$ [...] ([...]), incluindo o principal, juros de mora e multa de ofício qualificada (fls. [...]). Conforme o Relatório Fiscal (fls. [...]), o crédito tributário foi constituído mediante 30 (trinta) processos distintos, sendo um deles referente ao IRPJ e CSLL e os demais referentes a contribuição previdenciária incidente sobre remuneração de contribuintes individuais. A divisão do lançamento em diversos processos ocorreu por cada um deles tratar dos fatos relacionados a um contribuinte individual específico. Além disso, todos os processos também apresentam o contexto geral no qual se desenvolveu a ação fiscal. Após discorrer a respeito da inexistência na legislação brasileira de tributação dos lucros distribuídos aos sócios de pessoas jurídicas, a fiscalização afirma que a constituição da Fl. 2204DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 autuada não é fruto do que se deveria esperar na criação de uma sociedade, ou seja, a congregação de esforços para consecução de um objetivo comum. Diferente disso, entende que a autuada foi constituída em decorrência de um planejamento tributário abusivo, com a finalidade de remunerar profissionais liberais da área da saúde pelos trabalhos desenvolvidos, mediante pagamentos sob a forma de distribuição de lucros que não sofrem a incidência de tributos, contribuição previdenciária no caso específico. Prossegue narrando a forma como se dá a distribuição de lucros em questão, sendo os respectivos valores quantificados de acordo com os serviços prestados por cada sócio e não na proporção da quota societária correspondente a cada um deles. Reporta à prática da autuada de realizar antecipações de dividendos em curtos intervalos de tempo, periodicidade típica do pagamento de remuneração em razão do trabalho e não da percepção de lucro pelo capital investido em atividade empresarial. Adiante, esclarece que as distribuições feitas em curtos intervalos de tempo (realizadas mais de uma vez por mês a cada sócio, chegando a se verificar 04 e até um caso de 05 distribuições mensais a um único sócio) não foram precedidas das apurações contábeis necessárias e atenderam não ao desempenho societário, mas às necessidades dos sócios, seguindo, portanto, a lógica das remunerações dos profissionais pelas atividades desenvolvidas e não pelo capital social investido. Também por tal razão, observa-se pagamentos a título de distribuição de lucros em números redondos, conforme descrito em quadro apresentado pela fiscalização, já que os pagamentos eram realizados sem a indispensável apuração de resultados. Discorre a respeito da possibilidade de os lucros serem distribuídos de forma diversa do que na proporção das participações societárias (Artigo 1.007 do Código Civil) mas que no caso presente verifica-se a ausência de previsão em contrato social ou atas de assembleias regularmente subscritas e levadas a registro público, de quais seriam tais regras diferenciadas de distribuição dos lucros. Tal situação permitiu, na prática, a livre convenção dos sócios a respeito (desde que aceitas de forma unânime). Informa as dificuldades enfrentadas durante o procedimento fiscal para a obtenção dos esclarecimentos e documentos necessários, mencionando que a conduta da autuada deu ensejo à lavratura de autuações por descumprimento de obrigações tributárias acessórias. Apresenta análise das disparidades entre os lucros distribuídos e as participações societárias, revelando tratar-se de procedimento utilizado para pagar remuneração por trabalhos prestados e não para distribuir lucros, não representando critério válido, inclusive por ofender ao disposto no artigo 1.008 do Código Civil, pois abre a possibilidade de que o sócio não participe dos lucros auferidos, caso não preste serviços em determinado período. O conceito de lucro estabelecido no artigo 187 da Lei 6.404/76 impõe que as remunerações pagas pelos serviços prestados sejam consideradas despesas. Procedendo de forma diversa, a autuada aumenta de forma irreal seus lucros, distribuindo os valores indevidamente apurados a esse título em substituição às remunerações pelos serviços prestados. Cita o artigo 201, 5^ do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, norma que visa coibir que a remuneração pelo trabalho seja disfarçada de distribuição de lucros. No mesmo sentido, também menciona a Solução de Consulta Disit07 135/2010. Assim sintetiza seu entendimento no Relatório Fiscal (fls. [...]): Fl. 2205DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 Em suma, a distribuição de lucros a sócios, e de modo desproporcional às cotas de capital, pode existir. Contudo, a legislação ao permitir essa prática não autorizou que essa forma de remuneração sirva de refúgio para remunerar diretamente o trabalho de modo disfarçado. Ao se distribuir lucros a sócios legítimos, toda uma sistemática contábil e societária deve ser obedecida para que aquilo esteja, indubitavelmente, caracterizado como lucro da sociedade, vertido para determinado sócio com a aprovação dos demais, em razão da cessão de direito entre eles, e apurado antes de sua antecipação. Não é. de modo algum, a prática societária da AA. O médico realiza um certo número de atendimentos, a sociedade emite nota fiscal e. em decorrência, aqueles numerários são repassados de alguma forma para os profissionais envolvidos - às vezes inclusive na totalidade do que foi faturado pela pessoa jurídica naquele momento. Como isso pode ser considerado antecipação de lucros distribuídos deforma licita? Citando a Resolução 1.374/2011 do Conselho Federal de Contabilidade, aponta irregularidades na escrituração contábil, consistentes não apenas na ausência de registro como remuneração dos valores pagos a título de distribuição de lucros em desproporção com as quotas societárias. Observou-se, também, o registro incorreto na "conta caixa" de pagamentos com históricos sem detalhamento das operações, realizados no interesse pessoal de determinados sócios ou de outras empresas a eles vinculadas (Opus Serviços de Anestesia Ltda - CNPJ 04.244.123/0001-29 e Hospital da Plástica de Santa Catarina Ltda - CNPJ 10.853.021/0001-03), cujos valores - segundo alegado, mas não demonstrado - eram posteriormente ajustados descontando-se tais pagamentos dos valores totais de lucros que esses sócios tinham direito a receber, evidenciando também sob esse aspecto, a inexistência do interesse societário nas atividades da autuada. Enfatiza que a utilização inadequada da "conta caixa" em tal procedimento teve como objetivo ocultar tais operações, pois, caso fosse criada uma conta específica para essa finalidade, a irregularidade praticada se tornaria evidente. Tratando-se de valores pagos no interesse de sócios da autuada sem qualquer justificativa e sem a comprovação sequer de que foram objeto de lançamentos de ajustes a título de lucros distribuídos, tais montantes foram adicionados às remunerações pelos trabalhos prestados e, assim, incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária apurada. Também relata a utilização irregular da "conta caixa" para ajustar pagamentos por serviços prestados a sócio de fato (Márcio Joaquim Losso), no período anterior a seu ingresso formal no quadro societário. A autuada tentou ajustar os pagamentos a partir da "conta caixa" como distribuição de lucros em período posterior, quando tal profissional já participava formalmente da sociedade. Adiante, narra situação envolvendo o próprio Sr. Márcio e outros médicos que receberam antecipações de lucros sem pertencerem ao quadro da autuada, cujos pagamentos sequer foram disfarçados mediante utilização da "conta caixa". Relata a prática da autuada de repassar valores recebidos diretamente aos beneficiários que eram os sócios responsáveis pelos serviços prestados e que geraram aqueles pagamentos, não havendo qualquer apuração para que tais valores pudessem ser considerados como lucros distribuídos. Conclui seu raciocínio às fls. [...] nos termos seguintes: Reporta-se aqui ao que já foi aduzido no presente relato: absurdo é o contribuinte acreditar que, ao assim proceder, não está cometendo irregularidade alguma. Chega a ser um verdadeiro acinte à norma cível, contábil e tributária tamanha desvirtuaçõo de conceitos e princípios atinentes à matéria. A pessoa jurídica aqui auditada, na acepção do contribuinte, é um verdadeiro "caixa eletrônico" onde ele realiza tantos "saques" Fl. 2206DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 quantos forem necessários durante o mês, sem qualquer critério, autorização de sócios, apuração, nada; apenas de acordo com a necessidade individual de cada um. Ao final daquele mês, por uma mágica lastreada numa contabilidade pífia do ponto de vista técnico, aqueles saques a bel prazer se transmutam em dividendos antecipados; ao arrepio do contrato social, da norma cível atinente, de tudo que norteia a caracterização e o conceito de lucros - tudo devidamente dissimulado para ocultar a ocorrência da hipótese tributária de incidência. No Anexo I, ao final do Relatório Fiscal, discorre a respeito da aferição indireta da base de cálculo e do arbitramento, realizados com fundamento no artigo 148 do CTN e artigo 33, §§ 3 9 e 6 9 da Lei 8.212/91, da contribuição prevista no artigo 22, III da Lei 8.212/91, devida pela empresa incidente sobre a remuneração paga ao médico Flávio Hulse Pederneiras, caracterizado como segurado contribuinte individual. Os pagamentos em favor de pessoas jurídicas vinculadas aos médicos (Opus e Hospital da Plástica) foram rateados entre os favorecidos para definição das respectivas remunerações assim auferidas. A conduta verificada no procedimento fiscal configura dolo, sonegação e fraude, ensejando a qualificação da multa de oficio incidente sobre o crédito tributário lançado, com fundamento no artigo 44,1 e § 1? da Lei 9.430/96, c/c artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64. Aos administradores da autuada - Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares - foi atribuída responsabilidade solidária pelo crédito tributário lançado, com fundamento no artigo 135, III do CTN, tendo em vista a participação nos procedimentos com o objetivo de omitir e dissimular a ocorrência dos fatos geradores. A responsabilidade solidária atribuída a um desses administradores - Sr. Flávio Hulse Pederneiras - também foi fundamentada no artigo 124, I do CTN, por tratar-se, como visto, do beneficiário dos pagamentos tratados no presente processo. Relata a lavratura de Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP e encerra mencionando os elementos integrantes da autuação, além de fornecer orientações aos sujeitos passivos. Impugnação: O despacho de fl. [...] apresenta quadro com as datas das intimações e impugnações apresentadas: A impugnação apresentada pela autuada traz as seguintes considerações: - Sempre atuou como pessoa jurídica, sendo nessa condição contratada para a prestação de serviços na área de sua especialidade, realizando investimentos em equipamentos, pessoal e instrumentos de gestão corporativa, registrando valores elevados na conta reservas de lucros não distribuídos. Assim, demonstra a efetiva capitalização para manutenção de suas atividades e novos investimentos, possibilitando com esta estrutura o atendimento a mais de dez instituições hospitalares e milhares de pacientes, discordando por tais razões, das imputações atribuídas pela fiscalização. - Questiona a duração do procedimento fiscal e o excesso de intimações realizadas com solicitação de grande quantidade de documentos e esclarecimentos, prazos exíguos, excesso de linguagem, linguagem inadequada e repreensões ilimitadas, carecendo de previsão legal as exigências fiscais. - Discorda do lançamento pautado na exigência de unanimidade nas aprovações dos atos da sociedade, sendo tal condição impraticável devido à natureza das atividades médicas Fl. 2207DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 desenvolvidas 24 horas por dia, 7 dias por semana, e que apenas os sócios possuem interesse para reclamar a respeito da forma de distribuição dos lucros. - Voltando ao procedimento fiscal, reforça a alegação de excessos cometidos pela fiscalização, que teria chegado a conclusões acusatórias antes que a autuada pudesse apresentar suas justificativas. - A contabilidade foi desqualificada pela fiscalização, porém, não foi desclassificada, efetuando-se o lançamento a partir de seu conteúdo. A fiscalização utilizou a receita declarada, não efetuando o arbitramento do lucro. São feitas imputações de má-fé sem qualquer comprovação, a partir de suposições baseadas em meras filigranas sem impacto tributário. Entende não haver fundamento para o crédito tributário lançado nem para a qualificação da multa de oficio. - Argui nulidade por ter o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF autorizado a fiscalização de contribuições previdenciárias e de terceiros da empresa, tendo o procedimento rumado para os sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse sentido e para a tributação do Imposto de Renda decorrente de ação judicial. - Afirma haver sucessivas e desproporcionais prorrogações (desprovidas de motivação e cientificação) e a inclusão de uma segunda autoridade fiscal ao final do procedimento, sendo que esta sequer assina um único termo de intimação, qualificando como inadequado o trabalho concentrado em um único auditor-fiscal. - Aponta outras normas que entende infringidas, afirmando que os atos possuem validade por 60 (sessenta) dias, o que não restou observado. - O procedimento também é nulo por ter a fiscalização afirmado a existência de atos dissimulatórios e de abuso da personalidade jurídica, desconsiderado os efeitos dos atos societários praticados sem prévia emissão do necessário ato declaratório executivo de inidoneidade de pessoa jurídica e dos documentos fiscais por ela emitidos, nos termos da Portaria MF 187/93. Também alega afronta ao artigo 50 do Código Civil. - Retoma a descrição das atividades que desenvolve, enfatiza a necessidade investimentos em quadro de pessoal, estrutura física e equipamentos, afirmando que seria impossível uma pessoa física atender as exigências dos contratos de prestação de serviços com cobertura em tempo integral, 7 dias por semana, 365 dias por ano. Apresenta pareceres atestando seus investimentos e capacidade técnica ([...]). Conclui não se tratar, portanto, de uma empresa de fachada. - Ao contrário do que é entendido pela fiscalização, a autuada oferece a prestação impessoal de serviços de anestesiología, visando garantir a disponibilidade dos profissionais necessários, equipamentos e tecnologia que não seriam atendidos se a contratação do serviço fosse realizada de forma pessoal. Assim, os resultados dos serviços prestados não são fruto apenas dos esforços do profissional diretamente responsável por sua execução, mas decorrem de toda estrutura oferecida pela empresa, legitimando a contabilização dos recebidos como receitas, gerando lucro após descontadas as despesas. - Também de forma diversa do que entende a fiscalização, parte dos lucros é investido em equipamentos e pesquisas. - Sustenta que as atividades desenvolvidas se enquadram como serviços hospitalares, e que tal enquadramento não decorre de estruturas físicas referentes a hospitais ou clínicas, mas da natureza das atividades em questão. - É incorreto o procedimento fiscal de considerar todo montante pago aos médicos como remuneração, pois, a própria fiscalização admite que parte desses valores poderia ser Fl. 2208DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 classificada como lucro e distribuída como tal. Questiona a legalidade do artigo 201, § 5 a , II do RPS. - Os pareceres juntados demonstram a existência de lucros, caberia então, segundo o entendimento fiscal, a reapuração dos valores, que não poderia considerar a totalidade de pagamentos como remuneração, negando dessa maneira a possibilidade de existirem lucros. Ademais, a distribuição a título de lucro de todo montante recebido inviabilizaria a atividade empresarial. - Defende a legalidade da distribuição de lucros de forma desproporcional em relação às quotas societárias, afirmando tratar-se de matéria de interesse exclusivo dos sócios. Ressalta que, seguindo o raciocínio da fiscalização, apenas a parcela de lucros distribuídos excedente às quotas sociais deveria ser considerada como remuneração. - Existe previsão contratual para distribuição dos lucros de modo diverso à participação societária, atendendo às exigências legais. As ausências de assinaturas em atos societários apontadas pela fiscalização são irrelevantes e todos os sócios subscrevem a impugnação demonstrando concordância com a forma como foram distribuídos os lucros apurados. - Com relação à aferição indireta a partir de valores apurados na "conta caixa", afirma inexistirem demonstrativos que permitam a compreensão dos fatos e o exercício do direito de defesa. Portais razões, deve ser reconhecida a nulidade do arbitramento. - Argumenta que as diferenças entre as participações societárias e as parcelas de lucros distribuídos a cada sócio são muito pequenas, raramente ultrapassando 1%, cenário tolerável diante do estabelecido no artigo 1.007 do Código Civil. - Aduz que os lucros distribuídos foram corretamente apurados mediante demonstrações contábeis. A frequência com que as distribuições foram realizadas está de acordo com a realidade comum em muitas sociedades empresariais e não transforma tais valores em remunerações sujeitas à contribuição previdenciária. - Sendo optante pelo lucro presumido, importa considerar o total de receitas auferidas, de modo que eventuais falhas na classificação de valores irrisórios como despesa não refletem no resultado apurado. - Insurge-se contra a qualificação da multa de ofício, inexistindo justa causa para presumir a ocorrência de fraude, sequer existindo sonegação do fato gerador. - Deve ser afastada a Taxa Selic sobre a multa qualificada. - Invoca a aplicação do artigo 150, § 4 9 do CTN, o que implica no reconhecimento parcial da decadência. Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; o reconhecimento de sua nulidade ou improcedência; produção de provas, inclusive prova oral conforme rol de testemunhas, documental e pericial, indicando assistente e formulando quesitos. Subsidiariamente, pleiteia a redução da base de cálculo aos valores excedentes à participação societária; a redução da multa a 75%; afastamento da Taxa Selic e reconhecimento da decadência parcial. Também requer que as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final. Como visto no demonstrativo de fl. [...], já transcrito, o responsável Flávio Hulse Pederneiras apresentou duas impugnações. A primeira delas, apresentada individualmente, traz as alegações seguintes: - Integra o quadro societário da autuada, sendo que a contratação para prestação de serviços é sempre da empresa e não de um ou outro médico, não concordando com a conclusão da fiscalização de se tratar a autuada de uma empresa de fachada. Fl. 2209DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 - Não pode participar do processo fiscalizatório, quando deveria ter sido emitido MPF específico. Nunca foi chamado sequer para prestar esclarecimentos, o que caracteriza nulidade absoluta do procedimento. Colaciona jurisprudência que entende favorável ao estabelecer a necessidade de que os co-responsáveis sejam cientificados do lançamento. - Não tendo oportunidade de prestar esclarecimentos, jamais poderia ter-lhe sido aplicada a multa qualificada, que se fundamentou em dolo ou fraude ou no descumprimento de intimações que foram endereçadas à empresa e não à sua pessoa. Não houve omissão de qualquer documento ou valor, sendo utilizados, inclusive, as informações registradas na contabilidade da empresa. - Invoca a aplicação do artigo 150, § 42 do CTN, o que implica no reconhecimento parcial da decadência. - Questiona a imputação fiscal quanto ao descumprimento do disposto no artigo 1.007 do Código Civil e o estabelecimento da base de cálculo a partir da totalidade dos lucros distribuídos, e não apenas da parcela superior à sua quota societária, já que esta foi a irregularidade apontada. - Afirma que não existe explicação para o total da base estimada em R$ [...] sendo que os lucros distribuídos foram de apenas R$ [...]. - Refuta a imputação da responsabilidade fundamentada no artigo 990 do Código Civil, pois tal dispositivo só teria aplicação caso não houvesse registro dos atos constitutivos societários, hipótese que não se verifica. Também diverge da utilização do artigo 1.080 do Código Civil e do artigo 124,1 do CTN, como fundamento da solidariedade, trazendo jurisprudência a respeito. - Caso mantida, a multa deve ser reduzida a 75% e sobre seu montante deve ser afastada a incidência da Taxa Selic. Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive concedendo-lhe prazo suplementar para juntada de documentos; o acolhimento das preliminares ou, no mérito, a insubsistência da infração ou o afastamento da responsabilidade solidária. Sucessivamente, pleiteia a redução da base de cálculo à parcela de lucros distribuídos em excedente à proporção da quota societária e afastamento da tributação sobre pagamentos contabilizados como caixa. O responsável Flávio Hulse Pederneiras apresentou nova impugnação, desta vez em conjunto com o responsável Luiz Fernando Soares, trazendo os seguintes argumentos: - Tiveram acesso a integra dos documentos apenas em [...], pois, embora notificados, não se encontravam cadastrados como responsáveis solidários no e-Cac antes dessa data, razão pela qual, requerem prazo adicional para juntada de documentos. - A seleção se deu a partir de pronunciamento judicial favorável para redução da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, sendo auditadas notas fiscais de saída e contratos de prestação de serviços, perquirindo os próprios prestadores contratados pela pessoa jurídica. Não sendo encontradas irregularidades, restou como alternativa apenas discordar da correta distribuição de lucros efetuada. - Repetem, resumidamente, argumentos apresentados pela autuada concluindo pela ausência de ilicitude que daria ensejo à responsabilidade atribuída com fulcro no artigo 135, III do CTN. Aduzem que o simples fato de constarem como administradores da empresa não atrai a responsabilidade tributária, inexistindo qualquer individualização de conduta que ampare a imputação fiscal, elemento indispensável conforme jurisprudência que trata do tema. Fl. 2210DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 - Alegam que a responsabilidade em questão é na modalidade "subsidiária", respondendo os supostos devedores apenas em caso de impossibilidade de se exigir o cumprimento da obrigação pela pessoa jurídica. Ao final, pugnam pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive prova documental e oral, conforme rol de testemunhas e pela exclusão da responsabilidade tributária, requerendo, ainda, que as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final. É o relatório. Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1ª instância, decidiu que não assiste razão ao contribuinte, de acordo com a seguinte ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal INTEMPESTIVIDADE. A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. ADVOGADO. INTIMAÇÃO. DESCABIMENTO. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL Fl. 2211DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. MULTA DE OFICIO. FALTA DE PAGAMENTO. FALTA DE DECLARAÇÃO. QUALIFICAÇÃO. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. Será aplicada multa de ofício no importe de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. A multa será qualificada nos casos de sonegação, fraude ou conluio. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 2212DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 Os interessados interpuseram recursos voluntários, refutando os termos do lançamento e da decisão de piso. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Os presentes Recursos Voluntários foram formalizados dentro do prazo a que alude o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade, daí por que devo conhecê-los e, por isso mesmo, passo a apreciá-los em suas alegações. De antemão, em relação aos recursos voluntários dos responsáveis solidários Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares, apesar dos argumentos dos referidos recorrentes no sentido de que, por conta da pandemia, houve prejuízo no atendimento presencial, onde suscitam que sejam consideradas as impugnações perante o órgão julgado de piso, entendo que não assiste razão aos mesmos, pois, no período abrangido pelo prazo de impugnação concedido, em cuja ciência já vigorava a Portaria RFB 4.261, de 28 de agosto de 2020, que disciplina o atendimento presencial no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), o atendimento presencial já se encontrava normalizado pela referida portaria. Por conta disso, entendo que foi correta a decisão recorrida no sentido de não conhecer das impugnações apresentadas pelos responsáveis solidários Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares, devendo, portanto, ser negado provimento aos recursos voluntários dos mesmos. 1 – DO RECURSO VOLUNTÁRIO DA CONTRIBUINTE AA – ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS LTDA Ao iniciar seu recurso, a contribuinte faz um ligeiro resumo das atividades desenvolvidas pela empresa, para em seguida, demonstrar insatisfações tanto em relação à autuação quanto à decisão recorrida. Ataca a decisão recorrida quando a mesma concluiu pela legitimidade da organização da AA, mas ressaltou que “não se admite que o sócio receba da sociedade apenas valores a título de distribuição de lucros, deixando de perceber qualquer remuneração pela atividade laborial desenvolvida”, onde a referida decisão fundamenta, ainda, que não cabia arbitrar pro labore, mas sim tributar a integralidade dos lucros, como se não houvesse aspecto empresarial: “não havendo discriminação de valores a título de remuneração do sócio que presta serviços, cabível, conforme estabelecido na legislação, considerar como remuneratórios a totalidade dos valores pagos”. Fl. 2213DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 Contesta também a decisão recorrida pela manutenção da multa de ofício qualificada para 150%, ao constatar que a organização da AA representa “sonegação e fraude relacionadas à ocorrência do fato gerador – representado pelo pagamento de remuneração por serviços prestados sob a forma de distribuição de lucros”. No caso, a recorrente acredita ser contraditório a decisão ao imputar sonegação à Recorrente e, ao mesmo tempo, afirmar que “a contabilidade não foi desconsiderada porque ali se encontram registradas todas as operações de interesse da fiscalização, que apenas deu o tratamento adequado às mesmas quando incorretamente contabilizadas”. Quer dizer, acredita que é patente que não houve omissão de fato gerador; pois, a contabilidade da Recorrente é idônea e jurígena, não se sustentando a amarga qualificação da multa de ofício, como se sonegadores fossem. No caso, a contribuinte entende que a decisão ora recorrida entra em contradição, pois seus fundamentos apontam pelo desacerto do auto de infração; contudo, opta ela por manter as conclusões do auto de infração por fundamentos diversos, o que não é permitido pelo CARF. Por questões didáticas, os argumentos da contribuinte, serão analisados em tópicos separados, conforme apresentados em seu recurso. 1.1 - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR MOTIVAÇÃO ULTERIOR. FUNDAMENTOS DO AUTO DE INFRAÇÃO DESCARTADOS PELA DECISÃO RECORRIDA, QUE LHE EMPRESTOU PREMISSAS INOVADORAS. Segundo a recorrente, ao oferecer sua impugnação, questionou diversas premissas do auto de infração que não se coadunam com a legislação e a jurisprudência pátrias. No caso, a decisão recorrida, aos invés de acolher a sua impugnação e desconstituir o Auto de Infração no que era cabível, optou por emprestar novos fundamentos de fato e de direito, como forma de manter a autuação nos termos apresentados pela fiscalização. Argumenta também que para deixar ainda mais claro a premissa de que a sociedade seria de fachada, o relatório fiscal lançou: “a sociedade que aqui será analisada foi criada e é utilizada com o intuito de levar a contento um planejamento tributário voltado a maximizar a remuneração de típicos profissionais liberais. Não surgiu, na verdade, de uma congregação de esforços para a consecução de um objetivo comum, mote que deveria nortear a constituição tanto das sociedades simples quanto das empresárias.” Versão esta, segundo a recorrente, derrubada pela decisão recorrida. No caso, segundo a recorrente, fiscalização considerou a empresa de fachada, enquanto que a decisão recorrida a considerou legalmente formada e em atuação, conforme os trechos de seu recurso, a seguir, transcritos: Fl. 2214DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 Isso fica evidente, por exemplo, quando o Auto de Infração afirma que a empresa AA é uma sociedade de papel; que os seus sócios são “pretensos sócios”; e que sua personalidade jurídica possui “intuito puramente dissimulatório”; que sua existência “na verdade é um desrespeito grotesco”; que determinados lançamentos são “método comezinho de se aperfeiçoar a dissimulação” e “balbúrdia financeira”; que “profissional contábil algum, minimamente conhecedor dos conceitos atinentes ao ofício, diria que há alguma correição nisso”; e que a AA é, enfim, “manipulada”, “pífia”, “fragilizada ao extremo”, “dissimulada”. ( ... ) A v.Decisão recorrida, de outro lado, julgou como se o Auto de Infração nunca questionasse a organização da AA ou sua contabilidade. Fundamenta, por exemplo, que “não foi deconsiderada a existência da autuada”, sendo que o Auto de Infração evidentemente afirma que ela é mero “método comezinho de se aperfeiçoar a dissimulação” e que seus sócios são “pretensos sócios”. 2.5. Mas a mais gritante motivação ulterior é quando fundamentou que “a natureza das atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiros não representam questões relevantes, não guardando relação com a origem do crédito tributário”, sendo que o auto de infração dedica dezenas de laudas a discorrer sobre a natureza das atividades, o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiro e assim por diante. Em suma, para a recorrente, na fiscalização, a motivação da autuação foi pelo fato da empresa ser de fachada. Já a decisão recorrida acrescentou novos fundamentos no julgamento da impugnação apresentada, não desconsiderando a legitimidade da organização da AA. Sobre estes argumentos iniciais, analisando os autos e a decisão recorrida, entendo que em nenhum momento a referida decisão foi contraditória aos fundamentos apresentados pela autuação, pelo contrário, apenas reforça, de uma forma legalmente embasada, os motivos que levaram a autuação ao considerar a ação da contribuinte, passível de autuação. No caso, a decisão recorrida, coadunando com a autuação, demonstra que, apesar da aparente legalidade na formação empresarial, regularidade nos registros e desenvolvimento das atividades empreendedoras, os sócios e demais responsáveis legais pela empresa, usavam de meios que favoreceram a tese evasiva apresentada pela fiscalização, seja pela distribuição de recursos sem tributação, através da distribuição disfarçada de lucros, seja por acrescentar à contabilidade, elementos que venham a corroborar com a fiscalização no sentido de que não representam a verdade real dos fatos. 1.2 - NULIDADE DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DA IMPUGNAÇÃO E INDEFERIMENTO DE PROVAS Segundo a recorrente, uma vez vítima de graves acusações, em relação à constituição empresarial, solicitou perícia, apresentou argumentos, Fl. 2215DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 provas e laudos periciais, porém a decisão recorrida, furtou-se de sua obrigação de analisa-los. Senão, veja-se a seguir, trechos de seu recurso, onde a contribuinte tenta demonstrar o afirmado: Diante de tão graves acusações à constituição empresarial da AA, a Recorrente socorreu-se de prova pericial pré-constituída; pediu pela produção de outras provas, e também apresentou diversas defesas fáticas e jurídicas. Contudo, a v.Decisão recorrida, assim como pinçou de forma seletiva os fundamentos do Auto de Infração que iria considerar como existentes, também pinçou as teses defensivas que mereciam julgamento, havendo ausência de julgamento de diversas outras. ( ... ) A uma, a defesa foi acompanhada de laudo pericial do contador Willian Paulo Stahlhofer, que atestou pela fidedignidade contábil das distribuições de lucros. Além de não examinar esse documento, a v.Decisão apresenta premissas que seriam facilmente infirmadas pela sua análise. Fundamenta, por exemplo, que “os sócios prestavam serviços e eram remunerados mediante distribuição de lucros feita de forma irregular”, olvidando que, como a perícia delineou, a AA possui “24 anos de existência societária e é natural trazer resultados de outros anos por meio de reservas de lucros que podem ser distribuídas aos seus sócios a qualquer momento”, não havendo que se afirmar que os lucros eram retribuição por serviços. ( ... ) Portanto, as demonstrações financeiras, agora auditadas pelos Srs. Peritos, em Laudo Pericial anexo, revelam inequivocamente a existência de lucros! Para estes casos, mutatis mutandi, deveria ser aplicada a técnica de desclassificação contábil para fins de reapuração do lucro. Em casos análogos é reiterado o posicionamento do CARF nesse sentido: "Efetuada pela Fiscalização a glosa de parte significativa dos custos auferidos pelo contribuinte vis a vis os valores declarados, incumbe-lhe desclassificar a escrita contábil/fiscal apresentada por ser esta evidentemente inservível para apuração do lucro real."(Processo: 13708.000059/94-63) ( ... ). No caso, não teria havido o enfrentamento ao entendimento do CARF de que até mesmo as sociedades civis podem distribuir lucros de forma desproporcional à participação social, de modo que seria injustificável tributar todos os lucros. Ao se analisar a decisão recorrida, em especial, no que toca aos questionamentos dos então impugnantes, percebe-se que a mesma, de forma cautelosa, termina por atacar todos os itens arguidos na impugnação. No caso da análise da perícia e produção de provas apresentadas pela contribuinte, a referida decisão, ao contrário do mencionado pela recorrente, não descartou os registros e demonstrações contábeis apresentados pela recorrente ou perícia, apenas informou que, apesar da regularidade nos referidos lançamentos, em alguns casos, não demonstrou a verdade real dos acontecimentos empresarias, em especial no tocante à distribuição disfarçada de lucros e também no caso de registro de alguns fatos contábeis relacionados à conta caixa, que colaboram com a tese da fiscalização de que a contribuinte estaria se utilizando de subterfúgios para a omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias. Fl. 2216DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 Quanto à solicitação de perícias e prazos para a apresentação de documentos, a decisão atacada, apresentou os fundamentos legais justificativos de sua decisão, conforme os trechos pertinentes de seu acórdão, a seguir listados: Quanto ao pedido para juntada de novos documentos, o artigo 16, § 4º do Decreto 70.235/72 estabelece que a prova documental será apresentada na impugnação, sob pena de preclusão, a menos que: fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior (alínea “a”); refira-se a fato ou a direito superveniente (alínea “b”); destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos (alínea “c”). Portanto, nada a ser deferido vez que não restou demonstrada qualquer das hipóteses legais. Quanto à pretendida prova oral, inexiste previsão legal para sua produção no processo administrativo fiscal, inclusive por se tratar de modalidade incompatível com a natureza do processo tributário, no qual todas as imputações fiscais, bem como, as alegações trazidas na impugnação, devem se encontrar lastreadas em registros documentais. O pedido de prova pericial - conforme os quesitos formulados na impugnação – versa sobre a existência e registro contábil dos valores distribuídos a título de antecipação de lucros e a apuração da remuneração de cada sócio se considerado apenas os pagamentos excedentes à proporcionalidade das quotas societários. Referidos temas serão analisados adiante no presente julgamento a partir dos elementos constantes nos autos, trazidos de acordo com as regras estabelecidas para a produção da prova documental. A produção de tal modalidade probatória afigura-se, portanto, desnecessária e assim, existindo nos autos elementos suficientes para a formação da convicção necessária ao julgamento da controvérsia instaurada, aplica-se o disposto no artigo 18 do Decreto 70.235/72: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entende-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Isto posto, indefere-se a dilação probatória pleiteada, prosseguindo-se na análise dos demais pontos controvertidos. 1.3 - PROCEDIMENTO NULO. DIVERSOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE DESRESPEITAM NORMAS COMPLEMENTARES. FALTA DE MOTIVAÇÃO À ABERTURA DE FISCALIZAÇÃO SOBRE LUCROS. DESVIRTUAMENTO DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL INAUGURAL E ILEGALIDADE DAS PRORROGAÇÕES. MANIFESTA TRANSPOSIÇÃO DOS CRITÉRIOS DE SELEÇÃO DE FISCALIZAÇÃO. Segundo a recorrente, houve a deturpação dos requisitos atinentes ao desenvolvimento da fiscalização em análise, seja pelo descumprimento dos requisitos legais, entre eles, o direcionamentos do procedimentos à empresa e sócios pessoas físicas, sem qualquer mandado de Fl. 2217DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 procedimento fiscal ou adendo a este, onde não foram cumpridos procedimentos necessários à legalidade do MPF, seja pelos critérios de seleção, onde a contribuinte assevera que, tendo em vista que a fiscalização ocorreu sem amparo do competente Mandado de Procedimento Fiscal, porque esgotado o prazo sem prorrogação validamente cientificada e motivada, e pela total deturpação do seu objeto, em manifesta ofensa aos princípios da impessoalidade e legalidade, basicamente, conforme os itens de sua impugnação, a seguir transcritos: 4.3. Logo de início, cumpre registrar que a deturpação da previsão contida no § 1º do art. 4º da portaria. É que, iniciado sob fiscalização de contribuições previdenciárias próprias e de terceiros, a fiscalização rumou tanto para os sócios, pessoas físicas, sem qualquer mandado de procedimento fiscal ou adendo a este, e o que é pior, para tributação de Imposto de Renda, decorrente de ação judicial. 4.4. Então, ou o critério de seleção foi aquele atinente às contribuições previdenciárias, ou foi a respeito do aproveitamento da ação judicial, jamais os dois. Essa alteração de rumos, inclusive alcançando terceiros sem o competente Mandado de Procedimento Fiscal, torna nulo o ato, de início. 4.5. Não obstante, além da inclusão de uma segunda autoridade fiscal somente no final da fiscalização, ferindo uma vez mais todo o procedimento prévio, igualmente foram sucessivas e desproporcionais prorrogações. E o que é pior, a 2ª autoridade fiscal incluída sequer assina um único TIF, um único relatório fiscal. Tudo reside em um único fiscal, o que é inadequado. Colhe-se dos adendos ao MPF. ( ... ) 4.13. A esse respeito, justificou a v.Decisão recorrida que é possível a “prorrogação até a conclusão dos trabalhos”, conforme art. 11, I da Portaria RFB 6.478/2017. Convém esclarecer que não se está a negar que é possível prorrogar a fiscalização, mas sim que ela deve ser feita em respeito ao regimento. Precisa ser motivada, pública e proporcional. In casu, além da inexistência de cientificação ao sujeito passivo, verifica-se deturpação do objeto, inclusão de novos fiscais, alteração dos rumos e quebra dos critérios de seleção tornam nulo o ato em razão da ausência de motivação. ( ... ) Dessa forma, tendo em vista que a fiscalização ocorreu sem amparo do competente Mandado de Procedimento Fiscal (porque esgotado o prazo sem prorrogação validamente cientificada e motivada) e em total deturpação do seu objeto, em manifesta ofensa aos princípios da impessoalidade e legalidade, bem assim o manifesto excesso de prazo sem qualquer motivação, deve ser declarada nula a presente fiscalização, anulando-se, por consequência, os lançamentos tributários a ela vinculados. De antemão, vale lembrar que o Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento interno de planejamento e controle das atividades de fiscalização. Eventuais falhas nesses procedimentos, por si só, não ensejam a nulidade do lançamento decorrente da ação fiscal. Ademais, considerando a abrangência, precisão, clareza e especificidade da decisão recorrida nestes itens em discussão, cujos fundamentos eu Fl. 2218DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 concordo, adoto, como razões de decidir, neste tópico do recurso, os argumentos apresentados pela decisão recorrida, cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir: Procedimento fiscal: Ainda antes de ingressar no mérito do crédito tributário lançado, necessário analisar os questionamentos formulados pelos autuados quanto à regularidade e legalidade do procedimento fiscal. Nesse sentido, alegaram excesso de linguagem, de exigências e acusações contidas nas intimações e do prazo de duração da ação fiscal; ausência de motivação e de ciência dos atos procedimentais; desvio do objeto da ação fiscal; ofensa à legislação; irregularidade decorrente da inclusão de um segundo auditor-fiscal no MPF apenas ao final do procedimento. A ação fiscal teve início com o Termo de Início do Procedimento Fiscal (fls. 02/06), levado à ciência da autuada em 21/02/2019 (AR fls. 07). Tal documento, dentre outras informações, contém a discriminação dos tributos a serem fiscalizados e os respectivos períodos, a qualificação da autoridade fiscal (AFRFB) responsável pela fiscalização, a documentação e informações inicialmente solicitadas. Também contém o esclarecimento de que a empresa sob ação fiscal poderia consultar a autenticidade do termo, bem como alterações e prorrogações, no sítio da RFB na internet www.receita.fazenda.gov.br, com acesso mediante o código fornecido logo no início do termo, tudo em conformidade com o estabelecido no artigo 4^ da Portaria RFB 6.478/2017: Art. 4º Os procedimentos fiscais serão instaurados após sua distribuição por meio de instrumento administrativo específico denominado Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF), previsto no art. 2$ do Decreto n$ 3.724, de 10 de janeiro de 2001. ( ... ) § 4º A ciência do TDPF pelo sujeito passivo dar-se-á no sítio da RFB na Internet, no endereço, mediante a utilização de código de acesso consignado no termo que formalizar o início do procedimento fiscal, mediante o qual o sujeito passivo poderá certificar-se da autenticidade do procedimento. (...) Utilizando o código de acesso fornecido, é possível acessar na página da internet da RFB o seguinte Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal -TDPF-F: ( ... ) De plano, verifica-se em tal instrumento a discriminação de todas as prorrogações do procedimento fiscal, afastando assim a alegação da autuada de que não teria tomado ciência de tais atos. Quanto à duração da fiscalização, a legislação estabelece seu prazo em 120 (cento e vinte) dias, conforme artigo 11,I da Portaria RFB 6.478/2017, sendo possível sua efetiva prorrogação até a conclusão do trabalho (§ 1º): Art. 11. Os procedimentos fiscais deverão ser executados nos seguintes prazos: I -120 (cento e vinte) dias, no caso de procedimento de fiscalização; e Fl. 2219DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 ( ... ) § 1º Os prazos de que trata o caput poderão ser prorrogados até a efetiva conclusão do procedimento fiscal e serão contínuos, excluindo-se da sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento, conforme os termos do art. 5º do Decreto nº 70.235, de 1972. (...) Em outro questionamento, a autuada alega que o procedimento foi direcionado indevidamente aos sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse sentido. No que se refere à contribuição previdenciária (tributo objeto do presente processo), foi lançada de ofício a contribuição devida pela empresa, incidente sobre remunerações de segurado contribuinte individual, com base legal no artigo 22, III da Lei 8.212/91, em estrita conformidade, portanto, com os tributos delimitados no TDPF e no Termo de Início do Procedimento Fiscal. Uma vez que os fatos geradores da contribuição lançada correspondem à remuneração de pessoa física, necessária a averiguação dos pagamentos efetuados a esta pessoa. Além disso, em contexto mais amplo, foram verificadas as características dos pagamentos feitos pela autuada a todas as pessoas físicas na mesma condição de médicos/sócios, para a definição da natureza de tais pagamentos. Todos esses atos se colocam nos limites estabelecidos para identificação e apuração da contribuição previdenciária da empresa. Ainda com relação à regularidade dos termos que amparam a ação fiscal, especificamente quanto à inclusão do sócio no pólo passivo da relação jurídico- tributária sem que tenha sido emitido MPF específico em seu nome, tal questão será analisada adiante, em tópico que tratará especificamente da responsabilidade solidária. A autuada também questiona a inclusão de outro AFRFB apenas na fase final da fiscalização (em 04/05/2020) e o fato de que este novo auditor-fiscal não tomou parte nos atos realizados durante o procedimento. Tal constatação é irrelevante, em nada repercutindo na legalidade do procedimento realizado, não afrontando qualquer norma procedimental. A afirmação da autuada de que é inadequada a concentração dos trabalhos em apenas um AFRFB representa tão-somente entendimento pessoal, sem qualquer amparo legal. Eventuais atos ilegais devem ser indicados de forma específica, nada sendo apresentado nesse sentido. Em argumento específico, a autuada alega que foi intimada a apresentar justificativas e provas para 783 lançamentos contábeis, número excessivo para o prazo que lhe foi concedido. Embora a fiscalização tenha discriminado apenas 48 lançamentos, a tarefa teria que se estender aos 783, pois todos estavam relacionados e foram incluídos na base de cálculo. A respeito, a fiscalização utilizou a técnica de amostragem, solicitando parte da documentação objeto da auditoria realizada e, a partir da conclusão obtida, estendeu a conclusão de tal análise a todo universo documental com características semelhantes, sem prejuízo de que o sujeito passivo demonstrasse que os casos não apreciados na amostragem corresponderiam a situações diversas. Portanto, não há razão para a irresignação da autuada. Fl. 2220DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 De igual maneira, não procede a suposta ilegalidade em decorrência dos alegados excessos de prazo para conclusão da fiscalização, de intimações e de linguagem por parte da autoridade fiscal. Ao ser intimada, a autuada solicitou em inúmeras ocasiões a prorrogação de prazo para apresentação de documentos e esclarecimentos, o que lhe foi concedido em termos razoáveis. Outras vezes, os elementos apresentados não foram suficientes, resultando na necessidade de novas intimações e prazos adicionais. Todos esses fatores contribuíram para o tempo total pelo qual se estendeu o procedimento, não se observando excesso de duração, nem tampouco a concessão de prazos insuficientes para apresentação de elementos. Assim, agindo de acordo com a competência estabelecida no artigo 142 do CTN, para constituir o crédito tributário mediante o lançamento, a autoridade fiscal no exercício das atribuições de verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar os sujeitos passivos e propor a aplicação das penalidades cabíveis, demonstrou zelo e diligência, procurando identificar todos os elementos necessários à compreensão do contexto fático. Sua conduta não pode ser considerada inapropriada por ter se empenhado em apurar detalhadamente todos os fatos e circunstâncias, o que resultou na elaboração de Relatório Fiscal extremamente detalhado, não podendo a autuada e os responsáveis solidários alegarem falta de informação a respeito das imputações que lhes estão sendo dirigidas. Por fim, com relação ao argumento de que houve vício de motivação na realização da ação fiscal, trata-se de mera alegação desprovida da indicação de qualquer elemento, tendo a fiscalização exercido suas atribuições estabelecidas no já mencionado artigo 142 do CTN e, especificamente no caso da contribuição previdenciária, também no artigo 33 da Lei 8.212/91, que fundamenta a competência da RFB para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à fiscalização. Portanto, não devem ser acatadas as insurgências dos recorrentes pertinentes às arguidas ilegalidades relacionadas ao procedimento fiscal. 1.4 - INEXISTÊNCIA DO ATO DECLARATÓRIO DE INIDONEIDADE DA PESSOA JURÍDICA E AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO À HIPÓTESE DO ART. 50 CC. FISCAL SEM COMPETÊNCIA. Em sua tese de defesa, argumenta que a fiscalização, ao desclassificar a personalidade jurídica de empresarial para pessoal, o fez sem o necessário ato declaratório de inidoneidade, bem como sem o processo fulcrado no art. 50 do Código Civil, que rege o IDPJ. Quanto a esse tópico, a v.Decisão fundamenta que “não foi desconsiderada a existência da autuada. Pelo contrário, a pessoa jurídica foi levada em conta na constituição do crédito tributário”, razão pela qual conclui que “não se trata de hipótese em que o lançamento deveria ser precedido de ato declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial nos termos do artigo 50 do Código Civil”. De fato, analisando os autos, em nenhum momento foi aventado, seja pela autoridade lançadora, seja pelo órgão julgador de primeira instância, Fl. 2221DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 o enquadramento da contribuinte como inidônea sobre o aspecto de seu funcionamento como pessoa jurídica. Ambas autoridades administrativas apenas descaracterizaram alguns procedimentos empresarias no sentido de que não fossem passíveis de isenção tributária, seja pela distribuição irregular de supostos lucros, seja, com a desconsideração de alguns lançamentos contábeis, cujos objetivos seriam a distribuição de valores aos sobre o manto da isenção tributária. Senão, veja-se trecho da decisão recorrida que corrobora com este entendimento: Em outro ponto, a comparação entre a estrutura da autuada e a capacidade de trabalho de qualquer um dos sócios individualmente considerado não é pertinente, pois, a irregularidade constatada se refere ao fato de que os sócios prestavam serviços e eram remunerados mediante distribuição de lucros feita de forma irregular. Nesse sentido deve ser interpretada a afirmação de que o objetivo da empresa era remunerar os sócios mediante distribuição de lucros. Portanto, a existência de quadro de funcionários, instalações, equipamentos e até mesmo reservas de lucros não distribuídos não são fatores que interferem na ocorrência do fato gerador. Também não foi afirmado pela fiscalização que a integralidade dos valores recebidos pela sociedade era repassada aos sócios (vide trecho transcrito do Relatório Fiscal), mas sim que tal situação ocorreu inúmeras vezes, considerando pagamentos específicos, evidenciando que nesses casos os valores repassados diretamente ao sócio decorriam da vinculação daquele pagamento com o serviço prestado, tratando-se, portanto, de pagamento representativo de remuneração pelos serviços prestados e que demonstra a adoção de tal prática pela empresa. Assim, não foi desconsiderada a existência da autuada. Pelo contrário, a pessoa jurídica foi levada em conta na constituição do crédito tributário, considerando que sua criação teve como objetivo a remuneração por serviços prestados sob a forma de distribuição irregular de lucros, figurando dessa maneira, no polo passivo da relação jurídico-tributária. Portanto, não se trata de hipótese em que o lançamento deveria ser precedido de ato declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial nos termos do artigo 50 do Código Civil, pois não está sendo afastada a personalidade jurídica da autuada. Por fim, a contabilidade não foi desconsiderada porque ali se encontram registradas todas as operações de interesse da fiscalização, que apenas deu o tratamento adequado às mesmas quando incorretamente contabilizadas, o que se aplica não apenas às antecipações de distribuição de lucros, mas também a outros fatos, como os pagamentos de despesas pessoais e de outras pessoas jurídicas vinculadas aos sócios e, ainda, o pagamento a título de distribuição de lucros referentes a períodos em que os beneficiários não integravam o quadro societário da autuada, tudo identificado durante o procedimento fiscal. Por conta disso, não tem porque se cogitar a possibilidade de emissão de ato declaratório de idoneidade e, consequentemente, não teria porque também se ater sobre os argumentos da falta de competência fiscal para a suscitada desconsideração da pessoa jurídica. Fl. 2222DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 1.5 - NECESSIDADE DE ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA DE FORMA EMPRESARIAL. LICITUDE DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. Para a recorrente, a fiscalização fundamentou o Auto de Infração que não poderia uma sociedade empresarial prestadora de serviços médicos distribuir a contraprestação de tais serviços como se “lucro” fosse, pois “na prática, todos [estão] recebendo em razão do seu trabalho individual – ou seja, em prol de si mesmo e não em prol de algum suposto fim societário”. Ainda, segundo a recorrente, a decisão recorrida, reconhecendo tacitamente o desacerto na fiscalização, tentou abstrair a relevância das acusações fiscais de que a empresa era falsa, fundamentando que “a natureza das atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiros não representam questões relevantes, não guardando relação com a origem do crédito tributário”. No caso, segundo a contribuinte, a forma como a v.Decisão recorrida nega as premissas do Auto de Infração e empresta-lhes motivação ulterior importa em cerceamento de defesa. Assim sendo, roga-se permissão para impugnar a motivação original do Fisco de que uma sociedade médica não possui o direito de se organizar de forma empresarial, mormente quando presta serviço em estabelecimentos de terceiros. Em seguida, faz uma breve exposição acerca das atividades da sociedade empresária contribuinte, para demonstrar que ela não é “de fachada”, para, através das premissas apresentadas, concluir que não há ilicitude em se aferir “lucro” pelo emprego dos fatores de produção. Entre os seus argumentos, além de apresentar fotografias das instalações empresarias, enumera elementos que caracterizariam uma organização empresarial estabelecida, como serviços prestados de forma impessoal, equipe administrativa e multidisciplinar, investimento em pesquisa e aquisição de novos equipamentos, vasta conjugação de fatores de produção, que justifica a organização empresarial, além de anestesistas amparados por vasta estrutura empresarial e de outros elementos que caracterizariam a licitude das atividades desenvolvidas e a obrigatoriedade da contabilização também dos lucros. Como se vê, mais uma vez, constata-se que a contribuinte não se ateve aos motivos e argumentos apresentados pela fiscalização por ocasião da autuação e nem aos fundamentos e argumentos apresentados pela decisão em debate; pois, analisando os autos, em especial o relatório fiscal, em nenhum momento a fiscalização afirmou que uma sociedade empresarial prestadora de serviços médicos não poderia distribuir a contraprestação de tais serviços como se “lucro” fosse, pois, o que foi demonstrado pela fiscalização, foi o fato da contribuinte fazer distribuição de lucros sem o Fl. 2223DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 atendimento aos preceitos legais, desvirtuando totalmente o conceito de lucro. Senão, veja-se a seguir, a transcrição do relatório fiscal que corrobora com esta conclusão: A ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS foi criada com o intuito de minimizar a tributação de seus sócios. Como já foi dito, não haveria problema especificamente em se buscar a mitigação da tributação se isso fosse feito de modo legítimo, dentro de um modelo lícito e que refletisse a realidade - não é o que acontece, in casu. A percepção de remuneração por parte dos médicos é realizada através de suposta antecipação na distribuição de lucros: o médico que realiza atendimentos aufere, a esse título, o valor que lhe é devido pelo seu trabalho; aquele que atende ou realiza poucos procedimentos naquele mês recebe pouco; conclui-se que se determinado médico em uma situação hipotética precisar ficar um ano sem trabalhar, não teria, em princípio, participação na "distribuição de lucros" quando da apuração de resultados. Nesse ponto, convém insistir na reprodução do artigo 1007 do Código Civil, desta feita acompanhado pelo artigo 1008: Código Civil (Lei n° 10.406/2002): Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas, (grifos nossos). Cabe observar que o artigo 1008, acima transcrito, já demonstra mais uma incongruência ao analisar a dinâmica adotada pela sociedade, já relatada. É de bom alvitre recordar que na AA na verdade não foi estipulada regra alguma no contrato social nem nas atas de deliberação dos sócios apresentadas; o lucro foi distribuído sem estipulação de critério. Este foi apresentado tão somente pelo procurador da sociedade, em resposta ao TIF n° 04. O artigo 1.008 reforça tudo que já foi falado anteriormente: era necessário que a regra de excepcionalização da distribuição proporcional estivesse em contrato; tanto que o artigo 1.008 faz menção à nulidade da regra contratual se esta eventualmente excluir qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. Na verdade, no caso específico a nulidade é ainda mais ampla, uma vez que a regra utilizada sequer foi fixada contratualmente. No entanto, faz-se neste momento avaliação abstraindo-se desse aspecto, e supondo que a regra pretensamente fixada, exposta sumariamente em resposta ao TIF n 0 04. estivesse de fato prevista no contrato social. Mesmo assim, sob certo prisma a regra excepcionalizante seria nula, uma vez que, a depender do labor do sócio, ele estará excluído de participar dos lucros apurados. De fato, se um sócio não trabalhar em um período, a regra supostamente fixada induz à inafastável conclusão de que ele não receberia nada a título de lucros, a despeito de possuir cotas de capital social - e, por conseguinte, ter de algum modo supostamente investido na sociedade. Voltando à hipótese de um sócio ficar um ano sem trabalhar por alguma razão, isso significaria não receber, pois, nada a esse título, na exegese da pretensa regra societária. E o dispositivo legal Fl. 2224DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 proíbe de se adotar sistemáticas de participação que excluam o auferimento de dividendos deste ou daquele sócio. Essa possibilidade de não auferir nada é mais um elemento que demonstra que a possibilidade concedida pelo Legislador, de estipular algo que excepcionalize a regra geral (qual seja, distribuição em proporção às cotas), não abarca um critério de proporcionalidade direta ao labor. O legislador, por obviedade, não contemplou essa possibilidade por não ser consentânea a tudo que envolve o conceito de dividendos: os rendimentos em razão dos lucros auferidos não foram pensados como correlacionados diretamente ao trabalho. Sócios inclusive não trabalham necessariamente, em uma sociedade com objeto legítimo (e não voltada, na prática, à manipulação de conceitos com vistas a remunerar seus sócios pelo trabalho de modo isento). Sendo assim, se houver distribuição de lucros, ele deve obrigatoriamente ser contemplado, única e tão somente por ser intrínseco à sua condição de sócio e de possuir cotas de capital social. No momento em que a sociedade correlaciona os lucros distribuídos diretamente ao trabalho realizado pelos sócios de modo individualizado, se valendo supostamente da excepcionalização da regra geral do artigo 1.007« ela necessariamente fere o artigo 1.008 já que, se não houver trabalho aquele sócio não recebe nada, acaso se observe o critério de distribuição pretensamente estipulado. A consequência disso? A regra é nula de pleno direito, por força do artigo 1.008 do Código Civil. ( ... ) A AA foi, por conseguinte, concebida de modo a necessariamente ressalvar a regra geral de distribuição de lucros, ao buscar amoldar esse labor dos profissionais de medicina naquele modelo societário. A participação em seu capital social não guarda qualquer relação com a capacidade e desejo de cada sócio em investir efetivamente na sociedade. Não há qualquer correlação com investimento ou a colaboração em serviços que ele irá "trazer" para a sociedade -como deveria ser o caso. Na verdade o labor do profissional em questão passa ao largo do conceito de sociedade, sem qualquer intuito de "trazer" investimentos, retorno ou benefício à pessoa jurídica: cada um desses médicos está unicamente interessado em realizar o seu trabalho, já que somente é remunerado por ele. Foi ali inserto na sociedade estritamente por conveniência tributária, sem se importar com seu quinhão de participação. Também por essa razão, não admite "dividir" o resultado de seu trabalho com os demais médicos -aquilo é fruto do seu esforço laboral individual, não do trabalho da sociedade e sem qualquer relação com o tanto do capital social que ele eventualmente seja detentor. Como, então, organizar isso na forma de uma sociedade típica? Imagine se um médico permitiria que seus "dividendos", fruto direto de seu trabalho, fossem rateados, a título de antecipação de lucros (ou na apuração de lucros no final do exercício) de forma proporcional às cotas de capital social para todos os sócios da pessoa jurídica? A lógica societária induziria a ser realizado dessa forma; contudo, esse modelo subverte a "lógica do profissional liberar - médicos, no caso. Fez-se necessário "adaptar" o modelo societário à forma de remuneração do médico profissional liberal, qual seja: realizado o atendimento, procedimento ou qualquer outro serviço, recebe-se por este; não foram prestados serviços nesse sentido, não se recebe. Nada de errado nisso; o problema aparece no momento em que se atrela a alcunha de "lucros" a esse tipo de contraprestação vertida ao profissional. Fl. 2225DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 O conceito legal e contábil de "lucro" é extraído do artigo 187 da Lei n° 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas), sendo este o resultado positivo das atividades em determinado exercício, tendo sido computadas as receitas e os rendimentos ganhos no período, e considerados os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos. Caso as receitas e rendimentos não superem os custos, despesas, encargos e perdas mencionados, haverá prejuízo. Aspecto que será tratado detidamente adiante mas que já foi, inclusive, mencionado: ao justamente não considerar a remuneração dos médicos como despesas da sociedade, correspondentes e indissociáveis das receitas obtidas, o lucro é maximizado de modo irreal. Também não assiste razão à recorrente quando afirma que a forma como a decisão recorrida nega as premissas do Auto de Infração e empresta- lhes motivação ulterior importa em cerceamento de defesa, pois, em nenhum momento a decisão recorrida desmereceu a autuação, pelo contrário, a mesma, em todo o seu acórdão, reforçou os argumentos utilizados pela fiscalização, reiterando os motivos que levaram a fiscalização à desconsideração do regime de pagamentos de valores, sobre a rubrica de lucros societários, seja através do não atendimento aos preceitos legais relativos ao pagamento de valores sob o a modalidade de lucros distribuídos, seja pela descaracterização dos lançamentos contábeis da conta caixa, onde os mesmos caracterizariam verdadeira forma de distribuição de valores a sócios, sem o respectivo oferecimento à tributação. 1.6 - LUCRO CONTÁBIL NÃO GLOSADO OU DESCLASSIFICADO NOS EXERCÍCIOS DE 2015 E 2016. Neste tópico, argumenta que, descontando a alegação de que a Contribuinte não é sociedade empresarial, que já restou impugnada no tópico acima, o Fisco lança dúvida na contabilidade de lucros por meio de diversos fundamentos. A recorrente questiona o fundamento utilizado no auto de infração, onde é mencionado que parte do lucro deveria ter sido pago como pró-labore, ou ainda, como despesa de salário dos anestesiologistas, sob os argumentos de que, ao não considerar os valores do serviço médico, pago aos profissionais, como despesa da sociedade, infla-se ficticiamente o lucro societário, distribuindo-se as quantias supostamente devidas aos sócios pelo seu trabalho de modo isento. Ainda, segundo a recorrente, existe uma contradição deontológica entre a decisão recorrida e o Auto de Infração, à medida em que esse último aniquila o direito de a Recorrente aferir lucro, por ser uma empresa fraudulenta, enquanto que a primeira admite o lucro desde que se contabilize alguma quantia como pro labore. A recorrente sustenta ainda que a decisão recorrida jamais deveria ter admitido a utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela mesma reconhece que deve existir lucro na contabilidade. Fl. 2226DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 No caso da inflação fictícia do lucro, de fato, mesmo que o procedimento de antecipação adotado pela contribuinte estivesse correto, a partir do momento em que a quase totalidade dos valores faturados pelos respectivos médicos sejam distribuídos totalmente a título de antecipação dos lucros, automaticamente, estaria aumentando os lucros da sociedade. Ao levantar questionamentos relacionados à afirmação de que a fiscalização aniquila o direito da recorrente de aferir lucro, tem-se que a contribuinte não se encontra munida de razão, pois a fiscalização não afirmou que todos os procedimentos da empresa seriam fraudulentos, apenas os relacionados à distribuição disfarçada de lucros. Por conta disso, observa-se que, em nenhum momento foi afirmado pela fiscalização que a empresa não poderia ter lucros. Quando a contribuinte questiona o entendimento da decisão recorrida no sentido de que a mesma admite o lucro desde que se contabilize alguma quantia como pro labore e, que a decisão jamais deveria ter admitido a utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela mesma reconhece que deve existir lucro na contabilidade, entendo que de fato a decisão recorrida reconhece a possibilidade de existência de lucros, conforme os preceitos societários. Mesmo assim, a referida decisão, ao desconsiderar todos os valores recebidos a título de lucros, o fez por aferição indireta, pois os lançamentos contábeis não foram fidedignos ao lançar o que de fato seria lucro e o que seria pró-labore ou outras formas de pagamento ou de despesas. Para melhor compreensão do entendimento adotado pela decisão recorrida, segue, a seguir, a transcrição de partes do acórdão, relacionadas ao tema (g.n): Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram pagas em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as características de tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento fiscal. Por tal fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial formulados na impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se mostra determinante na presente análise. Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 5 9 , II do RPS adota a premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio, estabelecendo que serão considerados na base de cálculo da contribuição previdenciária - como remuneração do segurado contribuinte individual - a totalidade do valor pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social (o lucro). Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: (...) // - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual; Fl. 2227DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 (...) § 1º São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no §9º do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5º. ( ... ) § 5º No caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9 Q , observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre: I - a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. ( ... ) Não havendo discriminação de valores a título de remuneração do sócio que presta serviços, cabível, conforme estabelecido na legislação, considerar como remuneratórios - sujeitos à incidência da contribuição previdenciária - a totalidade dos valores pagos, restando prejudicado o quesito para produção de prova pericial formulado nesse sentido. Além de encontrar-se positivado na norma anteriormente transcrita, o entendimento aqui apresentado já foi objeto de pronunciamento da RFB nos termos da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação COSIT 120/2016, conforme trecho transcrito a seguir: 28. Resumindo, sobre os rendimentos do trabalho prestado pelos sócios, incide a contribuição previdenciária prevista no art. 21 e no inciso III do art 22, na forma do §4º do art. 30, todos da Lei nº 8.212, de 1991, e art. 4º da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003. Conclusão 29. Ante o exposto, responde-se consulente que: 29.1. O sócio da sociedade civil de prestação de serviços profissionais que presta serviço à sociedade da qual é sócio é segurado obrigatório na categoria de contribuinte individual, conforme o alínea "f, inciso V, art.12 da Lei n$ 8.212, de 1991, sendo obrigatória a discriminação entre a parcela da distribuição de lucro e aquela paga peio trabalho, com fundamento o inciso III, art. 22 da Lei n^ 8.212, de 1991, e o inciso II, parágrafo 5 9 do Decreto n^ 3.048, de 1999, de modo que, para fins previdenciários, não é possível considerar todo o montante pago a este sócio como distribuição de lucros, uma vez que pelo menos parte dos valores pagos terá necessariamente natureza jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita à incidência de contribuição previdenciária. ( ... ) Fl. 2228DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 67. Assim, verifica-se que a conduta de denominar todo o valor recebido pelo sócio que presta serviço à sociedade com sendo a título de lucro, ficando o trabalhador sem amparo do RGPS ou pretendendo sua filiação como segurado facultativo, com incidência menor de contribuição, não pode ser considerada uma forma regular de reduzir incidência de tributo, ao contrário, caracteriza-se uma conduta ilegal. Os argumentos expostos na Solução de Consulta são plenamente aplicáveis ao sócio quotista que presta serviços como no caso sob análise. 1.7 - LEGALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCROS. PREVISÃO EM CONTRATO SOCIAL. LEGÍTIMA DELIBERAÇÃO EM ASSEMBLEIA. LEGALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DE EM PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. Segundo a recorrente, ao ser desconsiderada, pela decisão recorrida a distribuição dos lucros, por uma série de vícios formais, onde sustenta que as atas nas quais foram deliberadas a distribuição do lucro não tiveram um critério estipulado nas mesmas, e não foram assinadas por todos os sócios, a referida decisão está se prendendo a vícios que não são relevantes para a receita federal, pois, independentemente do critério de distribuição ou da anuência dos sócios, lucro é lucro e, que os únicos com interesse para questionar os critérios de distribuição seriam os associados, coisa que não o fizeram. Contesta o argumento da decisão recorrida onde afirma que “ao contrário do que se afirma nas impugnações, atestar a existência de um critério para a distribuição de lucros não é de interesse apenas dos particulares envolvidos, pois, a verificação quanto à correção da distribuição de lucros gera consequências no campo tributário, como a incidência de contribuição previdenciária sobre valores que passam a ser considerados remuneração por serviços prestados”. Discordo do entendimento da recorrente, pois a partir do momento em que se tem todo um disciplinamento legal sobre a questão, existem motivos para que os mesmos fossem legalmente previstos e limitados, pois sou adepto da teoria de que não existe “letra morta de lei”, do contrário, o código civil não dispensaria vários artigos disciplinando as relações societárias relacionadas ao caso em questão. Como bem pontuou a decisão recorrida, ao analisar os procedimentos adotados pela fiscalização ao desconsiderar os valores declarados a título de lucros distribuídos, em desproporção ao quinhão de cada sócio, o fez com base no artigo 1.007 do código civil, que reza: Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Fl. 2229DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 Analisando os autos, mais precisamente na parte onde é determinada a participação nos lucros, percebe-se que a autuação foi bastante precisa ao fazer a comparação entre a participação societária de cada sócio e os respectivos supostos lucros percebidos. Observa-se que a fiscalização foi bastante precisa ao demonstrar a distorção apresentada entre o participação de cada quotista e o respectivo valor recebido a título de antecipação de lucros, distorção esta contestada pela recorrente no sentido de que a mesma representaria uma diferença percentual inferior a 1%. Apesar de 1% ser uma porcentagem irrisória, se comparada ao universo de 100%, entendo que não seria irrisório considerando que a participação de cada sócio, normalmente, gira no máximo em torno de 5%; no caso, 1% de 5%, daria uma diferença em torno de 20% do valor devido. Vale lembrar que, além desta desproporcionalidade, existiam outros requisitos infringidos pela contribuinte, como por exemplo, a regularidade, a demonstração contábil, a necessidade de assinatura de todos os sócios, o registro temporâneo no órgão competente; sendo os mesmos considerados relevantes por este relator e pela legislação pátria, apesar do contribuinte, através do parecer contábil apresentado, considerá-los irrelevantes; pois, como bem pontuou a decisão recorrida, é tema de interesse de toda a sociedade. 1.8 - LEGITIMIDADE HISTÓRICA DA DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCRO. SUBSIDIARIAMENTE, NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DE PRO LABORE. INOPONIBILIDADE DO ART. 201 DO RPS. Ainda demonstrando suas insatisfações à autuação e à decisão recorrida, a contribuinte argumenta que, caso se reconheça que a Recorrente deveria ter concedido algum pro labore aos sócios médicos que também trabalharam em estabelecimentos de terceiros, convém, então, afastar a premissa decisória que considerou que todos os lucros fossem pro labore, pois incorreu em evidente excesso de tributação. Como já tratado no item 1.6 deste acórdão, entendo que agiu certo a fiscalização ao desconsiderar todos os valores distribuídos como antecipação de lucros, pois a partir do momento em que foi demonstrado que os procedimentos adotados em relação ao tema foram tidos como indignos de credibilidade e que não era possível dissociar o que deveria ser tratado como antecipação de lucro, pró-labore ou mesmo faturamento, conforme os preceitos legais apresentados, caberia à fiscalização arbitrarem todos os valores como se fossem pró labore e não antecipação de lucros. Discordo também do recorrente ao afirmar que houve um desvirtuamento do art. 201, § 5º, II do RPS, pois, a sua intenção seria coibir situações de confusão entre o patrimônio do sócio e da sociedade. No caso, da inteligência do referido artigo, até mesmo através do contexto utilizado, Fl. 2230DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 vê-se que não existe a mínima possibilidade do recorrente estar arrazoado, pois, a parte pertinente do referido artigo, é taxativo ao informar que quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício, é hipótese de incidência de contribuição previdenciária. No caso, este item foi bem explicitado pela decisão em ataque, cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir: Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram pagas em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as características de tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento fiscal. Por tal fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial formulados na impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se mostra determinante na presente análise. Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 5º, II do RPS adota a premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio, estabelecendo que serão considerados na base de cálculo da contribuição previdenciária - como remuneração do segurado contribuinte individual - a totalidade do valor pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social (o lucro). 1.9 - NULIDADE DO INEXISTENTE TERMO DE ARBITRAMENTO E DE TRIBUTAÇÃO COMO REMUNERAÇÃO PAGAMENTOS NÃO IDENTIFICADOS PELA FISCALIZAÇÃO COMO FRUTO DE TRABALHO – CONTA CAIXA JAMAIS ESCLARECIDA. Segundo a recorrente, em não sendo reconhecidas as ilicitudes apontadas pela fiscalização e a licitude da forma como o lucro foi distribuído pela Recorrente, o que se considera apenas para melhor argumentar, ainda assim o Auto de Infração precisa ser anulado, pois sua base de cálculo foi aferida em Termo de Arbitramento nulo, bem como, adota premissa sabidamente inaplicável, porque soma toda a distribuição – inclusive sobre a parcela que está dentro da proporcionalidade. No caso, para a recorrente, é indissociável, frente aos próprios termos do Relatório Fiscal, que não haveria como atribuir 100% do lucro da sociedade em pro-labore. Seria, aliás, a própria extinção da sociedade, porque estaria afastado o seu primeiro objeto, que é dar lucros. Conforme já tratado no item 1.6 e 1.9, deste acórdão, igualmente à fiscalização e a decisão ora recorrida, entendo que, a partir do momento em que não for possível dissociar o que é lucro e o que é faturamento, deve ser utilizado o previsto na legislação atinente, que considera passivo de tributação, todo o valor envolvido na transação, a título de contribuição previdenciária. Fl. 2231DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 Senão, veja-se a seguir, o referido inciso II, do parágrafo 5º do artigo 201 do Decreto 3.048/99, que institui o Regulamento da previdência Social – RPS (g.n): Art.201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: ( ... ) §5ºNo caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9º, observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre: I-a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou II-os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. Reforçando este entendimento, analisando a decisão recorrida, entendo que a mesma foi muito contundente ao embasar a forma pela qual ratificou o entendimento da fiscalização no tocante à forma de cálculo do valor do tributo a ser lançado. Senão, veja-se a seguir, trechos da referida decisão nesse sentido: Não procede o questionamento relacionado à base de cálculo apurada, pois todos os valores correspondentes encontram-se discriminados. A planilha de fls. 1.613/1.616 detalha os montantes registrados a título de antecipação de distribuição de lucros e a planilha de fls. 1.617 as parcelas referentes a custos e despesas das empresas Opus e Hospital da Plástica. A soma desses dois valores corresponde à base de cálculo lançada na autuação, conforme fls. 1.625. Registre-se, ainda, que ao considerar como remuneração os lucros distribuídos – inclusive os valores relacionados às empresas Opus e Hospital da Plástica – não foi alterado o resultado do exercício para fins de cálculo do Imposto de Renda e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, vez que a autuada é optante pelo regime de apuração do lucro presumido, sendo tais tributos calculados a partir da receita bruta, sem computar as despesas incorridas, nos termos dos artigos 518 e 519 do então vigente Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000/99 – RIR/99. Assim, não se pode afirmar que o procedimento fiscal resultou na bitributação de qualquer valor. 1.10 - EQUIVOCADA BASE DE CÁLCULO. TRIBUTAÇÃO QUE ADOTA COMO PREMISSA A DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL. PEDIDO SUCESSIVO DE APLICAÇÃO APENAS À PARTE DISTRIBUÍDA NA DESPROPORCIONALIDADE. Em relação à proporção dos lucros, a recorrente menciona que, não fosse por isso, é de mencionar também que a distribuição de lucros, apesar de desproporcional, não desvia muito de como seria caso proporcional fosse Fl. 2232DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 e que esse fato foi demonstrado ao tópico IX da impugnação, e foi reconhecido parcialmente à v.Decisão recorrida, embora ela discorde do quão próximos os lucros estavam: Apesar da recorrente rogar pela delimitação da base de cálculo para apenas o que se distanciar do capital social, pois entende que estaria ocorrendo um inaceitável excesso de tributação – pois os lucros distribuídos da forma que o Fisco entende como lícita são alvos de tributação e multa que só deveriam recair sobre o que foi distribuído desproporcionalmente, entendo também, não ser possível o atendimento a esta solicitação, pois conforme já relatado anteriormente, o motivo para a desconsideração dos valores distribuídos a título de antecipação dos lucros, não foi apenas a diferença em termos de proporcionalidade, pois a contribuinte deixou de atender a outros requisitos legais para a consideração dos referidos valores como antecipação de lucros, como por exemplo, a regularidade, a demonstração contábil, a necessidade de assinatura de todos os sócios, o registro temporâneo no órgão competente, além da antecipação da antecipação, como foi o caso de distribuição de lucros a sócios que ainda não tinham sido admitidos legalmente na sociedade. 1.11 - LEGALIDADE DA ANTECIPAÇÃO DE LUCROS. APURAÇÃO EM BALANCETES MENSAIS. RESPEITO AO HISTÓRICO DE LUCROS DA ATIVIDADE JAMAIS GLOSADOS OU DESCLASSIFICADOS. Ao demonstrar a sua insatisfação, a recorrente rebate o argumento da autuação ao considerar indevida a antecipação de lucros promovida pela contribuinte sob o argumento de que tem que a referida antecipação teria que ser obrigatoriamente precedida de uma apuração parcial de resultado, já que não seria lícito distribuir lucro se esta não produziu efetivamente esse tipo de resultado, pois, segundo a contribuinte, na sua realidade contábil, a apuração prévia não seria a regra. Questiona também a ratificação do entendimento da autuação pela decisão recorrida, ao informar que, “não se admite a validade da antecipação da antecipação proposta pela autuada, pois pagamentos efetuados nessas circunstâncias não podem ser considerados como distribuição de lucros, devendo ser classificados no conceito amplo de remuneração pelos serviços prestados”. Ao rebater estas conclusões, a contribuinte menciona que a reiterada antecipação de lucros é realidade comum em muitas sociedades Fl. 2233DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 empresariais cujos sócios possuem necessidade para tais antecipações. Ela não significa que o valor percebido pelo sócio deveria ser um salário sujeito a contribuição previdenciária, mas apenas que o sócio precisou do dinheiro antes da data fixada para a distribuição. De fato, haver antecipações aos sócios deve ser comum nas organizações empresarias, no entanto, estas devem seguir alguns ritos legais, entre eles a elaboração de balancetes, requisitos estes e outros que, segundo a fiscalização não foram seguidos. Mesmo assim, analisando os autos, mais precisamente o relatório fiscal, observa-se que, além dos requisitos legais, outros fatores foram determinantes na desconsideração das operações, como antecipação de lucros, além dos já enumerados no decorrer deste acórdão, como por exemplo, a quantidade de operações, como 670 pagamentos contabilizados a título de distribuição de lucros em 2015 e 640 em 2016, a média mensal de pagamentos sempre superior ao previsto no próprio contrato social e desobediência ao ciclo produtivo hábil a possibilitar a percepção dos resultados desta natureza. Por conta do exposto, entendo não ser razoável considerar a quantidade de operações praticadas, sem os respectivos atendimentos aos requisitos legais, como se fossem antecipação de lucros. 1.12 - LEGALIDADE DOS REGISTROS CONTÁBEIS. EVENTUAIS INCONSISTÊNCIAS DE VALORES ÍNFIMOS QUE NÃO REFLETEM NA DESCLASSIFICAÇÃO DE LUCROS. ATIVIDADE SUBMETIDA AO LUCRO PRESUMIDO. INDIFERENÇA DA CONTABILIZAÇÃO DE LUCROS E DESPESAS. Ainda traçando um paralelo entre a autuação e a decisão em debate, a recorrente demonstra insatisfações ligadas ao fato de que o Auto de Infração apresenta inúmeras ressalvas para com os valores contábeis. No caso, mencionou certas operações, como compras de pen drives, por exemplo, onde a fiscalização desconsiderou como despesa normal, pois não farzia parte do objeto da sociedade e a decisão recorrida, até elogiou o procedimento adotado pela contribuinte. No caso, para a recorrente, esta confusão de desconsideração e elogios, somados à ratificação dos procedimentos adotados pela fiscalização pela decisão recorrida, deixa-a em situação fragilizada, pois é como se a mesma tivesse perdido tempo se defendendo dos fundamentos da exação. Ainda, para a contribuinte, como resultado, é absolutamente irrelevante se este ou aquele valor deveria ter sido lançado como despesa ou lucro. O que importa é se toda a receita foi adequadamente contabilizada – e sua idoneidade é incontrovertida. Fl. 2234DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 Diante destes argumentos da recorrente, ao tentar demonstrar a incompatibilidade entre as informações e fundamentos apresentados pelo acórdão recorrido e a sua conclusão, entendo que na realidade, estes insurgimentos não alteram o teor da situação em debate, pois, o cerne da autuação confirmado pela decisão recorrida, foi o fato de que algumas operações contábeis, apesar de regularmente registradas na contabilidade, não representavam a verdade real dos fatos a que se pretendia imputar. No caso, toda a autuação, foi com base na desconsideração de alguns registros contábeis como antecipação de lucros e outras operações registradas na conta caixa, que foram consideradas pela fiscalização, como distribuição disfarçada de recursos aos sócios, sem a respectiva tributação previdenciária. Portanto, entendo que os argumentos trazidos neste item do recurso, não têm o condão de alterar a situação de fato e de direito demonstrada na autuação e confirmada pela decisão recorrida. 1.13 - RESUMO CONCLUSIVO. EXAÇÃO DESCONSTITUÍDA PELA V. DECISÃO A QUO. Ao comparar os fundamentos do auto de infração, com os da decisão recorrida, a recorrente argumenta que em quase todos os tópicos acima, as assertivas da recorrente, já presentes na impugnação, são reforçadas pela decisão recorrida – e não afastadas, como usualmente é a relação entre uma impugnação e a decisão que a indefere. É que a própria decisão não concorda com as premissas do Fisco, e se junta à Impugnante para refutá-las. Apesar da tentativa, pela recorrente, de demonstrar as supostas inconsistências do acórdão recorrido, entendo que os argumentos apresentados destoam do que realmente interessa no sentido de descaracterizar a autuação e a decisão em análise, pois, conforme demonstrado nos itens anteriores, em nenhum momento os atos administrativos atacados, desconsideraram a existência regular da pessoa jurídica contribuinte, apenas demonstraram o suposto intuito fraudulento de algumas operações, que, apesar de registradas contabilmente, não apresentavam a verdade real do que se queria registrar, sendo, portanto, uma forma de evitar a tributação de alguns pagamentos feitos aos sócios da pessoa jurídica. 1.14 - INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA No tocante à multa qualificada, a recorrente, basicamente, alega que a decisão recorrida manteve a aplicação de multa de ofício por presunção genérica de sonegação, sob fundamento de que “os fatos narrados demonstram, indubitavelmente, a intenção de impedir ou retardar conhecimento por parte da fiscalização da ocorrência do fato gerador”. No caso, segundo a recorrente, a decisão em debate, igualmente a autuação, ao ser genéricas, não apresentou elementos específicos que Fl. 2235DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 caracterizassem o intuito de fraude, conluio ou simulação, conforme a exigência legal para a aplicação da multa agravada. Por conta disso, entende que deve ser descaracterizada a aplicação da referida multa, com a respectiva redução da mesma ao patamar de 75%, se por acaso a autuação for mantida. Apesar da recorrente argumentar que a decisão recorrida não ter sido específica em relação aos motivos que levaram à qualificação da multa, entendo que não assiste razão á recorrente, seja porque a decisão em debate remeteu argumentos às especificidades enumeradas pela autuação seja porque a mesma, além de explicitar os motivos legais pelos quais a multa deveria ser qualificada, rebateu fielmente os argumentos da recorrente no sentido da transferência da responsabilidade para o responsável pela contabilidade, pois, segundo a decisão recorrida, observa-se a responsabilidade na modalidade in eligendo, respondendo o sujeito passivo pelos atos praticados por aquele que escolheu para prestar-lhe os serviços em questão. Ainda, segundo a decisão recorrida, embora os pagamentos em questão tenham sido registrados na contabilidade da autuada, o foram de maneira incorreta, com a aparência de eventos diversos, não correspondendo a fatos geradores de contribuição previdenciária. Para reforçar os motivos que levaram à qualificação da multa de ofício pela fiscalização, basta que sejam analisados os diversos motivos e procedimentos eleitos pelo relatório fiscal, onde o mesmo discorreu especificamente as várias atitudes adotadas pela contribuinte no sentido de que fosse caracterizado o intuito fraudulento, com a respectiva subtração de contribuições previdenciárias. Senão, veja-se a seguir transcritos, trechos do relatório fiscal, onde é demonstrado claramente o referido intuito da contribuinte de fraudar a fiscalização tributária: VI - DA SONEGAÇÃO E FRAUDE EM CARACTERIZAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA A Lei n° 9.430/1996» em seu artigo 44, dispõe sobre a fixação do percentual de multa de ofício em lavratura de Auto de Infração de obrigações principais: Lei n° 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) I- de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela lei n° 11.488, de 2007) ( ... ) § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502. de 30 de novembro de 1.964. independentemente de outras penalidades administrativas ou Fl. 2236DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007). ( ... ) (grifos e destaques nossos). Os artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964, aos quais se reporta o parágrafo primeiro da transcrição acima, explicitam, para fins de cominação da multa de oficio, o que é considerado sonegação, fraude e conluio: Lei n° 4.502/I964: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária; I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude è toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts, 71 e 72. (grifos e destaques nossos). Ora, a exaustiva exposição levada a contento nos itens e subitens anteriores, descrevendo pormenorizadamente a conduta perpetrada pela AA, permite, sem sombra de dúvidas, concluir pela prática de sonegação e fraude dolosas: • A sonegação e fraude estão perfeitamente delineadas pela não-declaração em GFIP (e em folha de pagamento), desses serviços prestados pelos médicos, recorrendo-se a estrategemas e subterfúgios com vistas a não possibilitar o conhecimento da situação de fato por parte da autoridade fazendária, ou ainda ocultando e/ou impedindo a ocorrência do tato gerador da obrigação principal demonstrada acima; • O animus dolandi em sonegar e fraudar resta presente, sem uma nesga de dúvida: há omissão reiterada, mês após mês, de todos os fatos geradores oriundos dos pagamentos aos profissionais de medicina eleitos formalmente à condição de sócios da AA, bem como a insistência em prestar informações incompatíveis com a realidade fática, mas que reforçavam e corroboravam o modelo sonegatório adotado. Ou seja, a omissão desses valores de salário-de- contribuição em GFIP, em folha de pagamento à fiscalização lai intencional, já que se deu de forma reiterada: e insistiu-se em continuar tentar ocultando e/ou impedindo o conhecimento por parte da autoridade fiscal, prestando declarações consentâneas com o que foi omitido em GFIP (e em folha de pagamento); • A contabilidade igualmente demonstra, sem sombra de dúvidas, o agir fortuito e intencional do contribuinte, ao não computar como despesa da sociedade ganhos de seus sócios advindos única e exclusivamente do trabalho, majorando inadvertidamente o lucro societário. Ao realizar pagamentos a todo e qualquer instante sem apuração e sem particionamento adequado e, após, manobrá-lo contabilmente para alcunhá-lo como dividendos, resta clara a engendração perpetrada com caráter eminentemente sonegatório e fraudulento. Fl. 2237DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 Impossível não complementar reportando, nesse sentido, à integra do conteúdo do subitcm ÍV.4. Ali foram descritas diversas práticas do contribuinte onde fica absolutamente claro seu ânimo ao contabilizar fatos contábeis, DISSIMULANDO-OS propositadamente na contabilidade com hialino objetivo de ocultar irregularidades e fatos geradores. A bem da verdade, toda a conduta do contribuinte foi pautada em dificultar o conhecimento do fato gerador pela autoridade tributária, tanto antes quanto durante a fiscalização. Reporta-se aqui a aspecto mencionado no início de toda essa narrativa, qual seja, a dificuldade atípica imposta ao Fisco para obtenção das informações relevantes ao andamento do procedimento fiscal. Toda a narrativa foi permeada de inúmeros elementos que comprovam essa postura protelatória e omissa do contribuinte. Foram diversas as intimações realizadas com o único objetivo de obter a mesma informação que já havia sido pedida anteriormente - ou por ela não ter sido prestada, ou por ela ter sido fornecida apenas formalmente ("esclarecimentos" inócuos, que efetivamente não esclareciam nada). Nesse sentido, e com vistas a complementar na caracterização do dolo na conduta do contribuinte, faz-se aqui a narrativa de um evento em especial 40 , o qual permite observar, de modo complementar a tudo que já foi dito, o ânimo imbuído no agir da pessoa jurídica auditada. Trata-se de fato ocorrido que foi inclusive objeto de ciência ao contribuinte durante a auditoria, por meio do TIF n° 10. Vale a pena explicitar inicialmente a situação que culminou com a lavratura do TIF n° 10. De fato, na verdade a situação aqui tratada envolve também os TIFs números 05, 08 e 09. Reforce-se que o exemplo a seguir tem caráter meramente paradigmático e complementar ao que já foi exposto; não é, de modo algum, a única ocorrência nesse sentido pelo contrário, como dito ele é tão somente um adendo. Como o ocorrido possui elementos cujas conseqüências se vinculam principalmente ao presente tópico, optou-se por aqui inserir. H de se lembrar, contudo, que toda a narrativa está permeada de inúmeros incidentes provocados pelo contribuinte no intuito de procrastinar sobremaneira o atendimento ao Fisco, além de ter restado claro seu ânimo em não apresentar o fato gerador das contribuições aqui lançadas, utilizando-se de práticas irregulares para assim proceder. Através do TIF n° 05, foram solicitados documentos que comprovassem uma série de lançamentos contábeis, todos eles ocorridos na competência janeiro de 2015. A razão de assim proceder já foi abordada quando se discorreu acerca do pagamento de despesas das associadas OPUS e HOSPITAL DA PLÁSTICA: naquele momento optou-se por solicitar apenas lançamentos da primeira competência auditada, de modo a parametrizar o que seria necessário nas demais. As explicações e documentos apresentados para justificar os lançamentos foram insuficientes, em especial as movimentações financeiras que envolviam os contribuintes mencionados acima. Tal condição suscitou a lavratura do TIF n° 08 (anexo, Doe. 01), o qual requeria complementação em diversos itens. Ademais, havia ali a determinação para que houvesse a manifestação conjunta ou em separado do profissional contábil, justamente porque diversos dos questionamentos envolviam o oficio do contador, sendo necessária sua manifestação para delimitar responsabilidades. A resposta ao TIF n° 08 (Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46) veio após pedido de prorrogação (Doe. 04), o qual foi atendido. O contribuinte teve exatos 30 (trinta) dias para produzir uma resposta consistente; contudo, sua conduta exsurge dali de modo bastante claro. Ele reproduziu em seu protocolo de resposta ao TIF n° 08 somente os questionamentos do Fisco que se dignou a responder, omitiu os Fl. 2238DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 demais questionamentos contidos naquele TIF, de modo a não fazer constar, cm seu "esclarecimento", que havia deixado de responder determinados quesitos. E ainda se eximiu de trazer manifestação do contador, conforme foi solicitado - tampouco explicou a razão de assim proceder. Diante disso, o Fisco, na busca pela verdade real, optou por intimar pessoalmente o contador (TIF n° 09 - Doe. 01). Assim, no TIF n° 10, primeiramente deu-se ciência da intimação do contador (TIF n° 09) e das respostas deste. Após, expôs-se ao contribuinte os questionamentos que ele simplesmente se eximiu de se manifestar em sua resposta ao TIF n° 08, que é o que se reproduz a seguir (transcrição do TIF n° 10): ( ... ) Perceba-se que são diversas questões que o contribuinte simplesmente se eximiu em responder, de modo absolutamente pensado, repise-se. uma vez que expurgou os questionamentos de sua transcrição dos mesmos no documento apresentado (vide resposta ao TIF n° 08 - Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46 - os quesitos acima reproduzidos foram omitidos da transcrição que o contribuinte fez dos dizeres do Fisco). Não fosse o suficiente, diversas de suas "respostas" foram meramente formais e protelatórias, fato também demonstrado no TIF n° 10. De modo a não delongar ainda mais, sugere-se a leitura da íntegra na própria intimação. Aqui, a título de exemplo, pode-se citar a resposta do contribuinte a questionamentos sobre os documentos 3 e 16. A fiscalização assim inquiriu (transcreve-se o questionamento reproduzido na própria resposta do contribuinte): ( ... ) O contribuinte simplesmente descreveu o que está contido nos documentos apresentados, e asseverou que uma sociedade possui o mesmo quadro societário da outra (AA e OPUS, no caso). Delongou-se em explicações vazias, mas efetivamente não atendeu o que foi perguntado, uma vez que isso não é razão para uma pessoa jurídica arcar com os custos de outrem... Resta cristalino o caráter absolutamente pouco colaborativo da sociedade auditada em cumprir simplesmente o que a lei determina, que é a obrigação de todo e qualquer contribuinte de prestar esclarecimentos à autoridade tributária quando assim instada a fazê-lo em processo administrativo regular. Obviamente, diante da intimação do Fisco, o contribuinte quis fazer crer que nada ocorreu em caráter intencional: tudo foi decorrente da "elevada quantidade de documentos e pequeno período para resposta", mesmo tendo sido solicitada e concedida prorrogação para responder - nunca tendo sido negado pedido algum nesse sentido, frise-se. Mais do que palavras, o agir do contribuinte expurgando perguntas, eximindo-se de fazer constar manifestação do contador (ou abstendo- se de fazer qualquer prova de que instou este a se manifestar) e respondendo de modo absolutamente proforma faz com que trinta dias para sua manifestação seja, na verdade, um prazo deveras dilatado. Quanto ao dolo no agir do contribuinte, tanto no período auditado quanto durante a fiscalização, fazem-se desnecessárias maiores incursões sobre o tema, ante tudo que já foi descrito, esmiuçado e lastreado por um sem-número de provas documentais descritas nos subitens anteriores: em razão do exposto, a multa de ofício constante nos Autos de Infração de Obrigações Principais será aplicada na Fl. 2239DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 sua forma qualificada, de acordo com o artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, na leitura combinada de seu inciso I e §1°. ( ... ) Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à (des)proporção entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros distribuídos anualmente. A planilha onde foi feito o comparativo das quantias distribuídas como se dividendos fossem em relação ao capital social foi reproduzida anteriormente, e encontra-se igualmente anexa (Doe. 07). Todos os sócios aqui responsabilizados possuem cotas de capital social de mesmo valor no período auditado. Os valores distribuídos como lucros anualmente pertencem a ordem de grandeza estratosfericamente superior em relação a essa parcela de capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no período auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais), enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de impensáveis 1.784% ao ano. Como já foi exposto, por mais que se queira dissociar os lucros distribuídos do capital, o primeiro é bem acessório (e eventual) do segundo; é fruto civil. Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre pelo fato das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma sociedade que remunera seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital social tão aquém, da ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os serviços que ela oferece possuem alto valor agregado, com elevada responsabilidade dos profissionais envolvidos. Contudo, eles de comum acordo optaram por manter a sociedade descapitalizada, sem representatividade financeira numa eventual satisfação de credores. O aporte Que deveria ter sido dado em termos de capital foi retido pelos próprios sócios como patrimônio individual. Qualquer credor ou tomador de serviços que se sinta lesado por alguma razão não encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de guarida financeira hábil a lhe assegurar uma eventual indenização, se assim se entender como justo. Ao optarem os sócios, cm comum acordo, cm manter a sociedade sub- capitalizada, cm abissal desproporção aos valores que envolvem sua atividade comercial, manifesta-se indubitavelmente o interesse comum desses, avocando para si todo o aporte financeiro que deveria ter sido utilizado para, em parte, adequar o capital social à realidade operacional da pessoa jurídica auditada. Diante do exposto, percebe-se que a autuação foi bem detalhada e específica ao enumerar e discorrer os motivos que a levou à qualificação da multa de ofício. 1.15 – DECADÊNCIA O DIREITO DE LANÇAR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO Para a contribuinte, os tributos em comento tratam de Contribuições Previdenciárias a cargo da empresa, que estão sujeitos a homologação no prazo decadencial disciplinado pelo art. 150, § 4º do CTN, razão pela qual o termo inicial do prazo será o do fato gerador. Cumpre adiantar ainda que inexiste fraude ou dolo. Para a recorrente, o Fisco decaiu em seu direito de efetuar o lançamento dos supostos créditos tributários relativos ao período de apuração das competências de 01/2015 a 08/09/2015. A esse respeito, a decisão Fl. 2240DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 recorrida reconhece: “O crédito tributário foi constituído em 09/2020 e refere-se ao período de 01/2015”. Por conta disso, ainda, segundo a recorrente, a decisão justifica não haver decadência sob a ótica de que houve sonegação, utilizando-se do art. 173, I do CTN para alongar o prazo prescricional. O problema dessa premissa é que, como se demonstrou acima, não há demonstração de sonegação, nem especificação de qual conduta comissiva e dolosa foi empregada para alcançar esse fim. Conforme demonstrado no item anterior, uma vez demonstrada e justificada a qualificação da multa não resta mais dúvidas correição da decisão recorrida ao considerar na contagem do prazo decadencial, o art. 173, I do CTN. No caso, os lançamentos referentes a fatos geradores ocorridos no decorrer do ano de 2015, poderiam ser efetuados até 31 de dezembro de 2020. Corroborando este entendimento, tem-se a súmula CARF nº 72 e 101, que, respectivamente, rezam: Súmula CARF nº 72 Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. Súmula CARF nº 101 Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado Portanto, não assiste razão à recorrente no sentido de desmerecer, no cálculo da decadência tributária, o art. 173, I do CTN 1.16 - INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 124 E 135 DO CTN CONFESSA PELA V.DECISÃO RECORRIDA. Para a recorrente, colhe-se que a decisão recorrida não ratificou o uso, ao auto de infração, dos arts. 124 e 135 do CTN para responsabilizar os administradores. Isso se deve, certamente, pela inexistência de excesso de poder, infração de lei, contrato social ou estatuto, até porque a decisão acaba por reconhecer que a AA atua dentro da legalidade, e que supostamente pecou apenas quando deixou de arbitrar pro labore. Demonstra insurgência pelo fato de que a hipótese do art. 135, caput c/c inc. III do CTN não atrai a responsabilidade pelo simples fato de constar como administrador em Contrato Social. No caso, para a recorrente, se assim fosse, em todos os casos de auto-lançamento, com o lançamento de ofício, seria porque houve descumprimento da lei e automaticamente geraria a responsabilização tributária dos administradores. Fl. 2241DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 Argumenta ainda que, igualmente, não cabia utilizar o art. 124 pelo simples interesse comum, mormente porque a decisão recorrida fundamenta esse dispositivo na premissa de que “a pessoa física a quem foi imputada a responsabilidade solidária tomou parte nas irregularidades que resultaram na omissão dos fatos geradores e sonegação dos tributos devidos”. No caso, segundo a recorrente, sequer houve omissão de fatos geradores, onde a própria decisão reconheceu isso quando tratou da contabilidade, argumenta ainda que não houve demonstração de como o sócio participou para elidir os fiscais. Inicialmente discordo da afirmação da recorrente quando a mesma informa que a decisão acaba por reconhecer que a AA atua dentro da legalidade, e que supostamente pecou apenas quando deixou de arbitrar pro labore, pois, conforme vastamente demonstrado nos autos e neste acórdão, apesar da aparente legalidade das transações empreendedoras do grupo empresarial, com os respectivos lançamentos contábeis, foi observado que a contribuinte deixou de atender a alguns princípios contábeis, em especial em alguns lançamentos no tocante a distribuição de lucros, a mesma não efetuou os registros contábeis demonstrando a verdade real da operações efetuadas e, por conta disso, é que foi demonstrado pela fiscalização, que haveria um intuito fraudulento em algumas operações, que de alguma forma, geraria subtração de tributos e em especial, de contribuições previdenciárias. Discordo também da recorrente ao afirmar que a responsabilidade decorreu do simples fato dos pretensos solidários responsáveis serem apenas administradores, pois, como já afirmado, ao longo de todo o processo, foi demonstrado o intuito fraudulento dos administradores da empresa, com a respectiva atração da responsabilidade tributária. Além do mais, para desarrazoar a recorrente em seus argumentos, tem-se a súmula CARF 172 que a desautoriza a questionar a responsabilidade de terceiros. Senão, veja-se a seguir, a transcrição da referida súmula: Súmula CARF 172 A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado. Considero também equivocada a recorrente quando a mesma afirma que sequer houve omissão de fatos geradores, onde a própria decisão reconheceu isso quando tratou da contabilidade, argumenta ainda que não houve demonstração de como o sócio participou para elidir os fiscais, pois, como já bem explanado, foi demonstrada uma série de atitudes engenhosas, cujo objetivo principal, foi a ocultação da verdade real das transações empresarias envolvidas, onde o objetivo principal seria a distribuição disfarçada de lucros, com a respectiva elisão tributária de contribuições previdenciárias. Fl. 2242DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 Senão, veja-se a seguir, trechos pertinentes do relatório fiscal, onde demonstra os motivos que levaram a autuação a crer que o objetivo principal da formação da empresa, seria um planejamento tributário abusivo: VII.2 - DA SUJEIÇÃO PASSIVA DOS PRETENSOS SÓCIOS DA AA Prima facie, cabe destacar que o presente Processo Administrativo Fiscal tem, na condição de responsável solidário pelas razões que serão expostas, o sujeito passivo relacionado no item 1.2 deste sob a alcunha "Responsável Tributário Específico". Feito o registro, é oportuno mencionar que os sócios da AA tornaram-se responsáveis solidários pelo crédito tributário, respeitados os quinhões diretamente relacionados a cada um deles, pelas razões a seguir descritas. Em primeiro lugar, caracteriza-se a solidariedade aqui imputada em função do que dispõe o artigo 124, I, CTN: ( ... ) Código Tributário Nacional (CTN); Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Parágrafo único, A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem. É natural se pensar na presença do interesse comum, na acepção jurídica, do termo, para os sócios da AA. A sociedade foi pensada e estruturada como uma solução para a remuneração de todos os sócios dessa pessoa jurídica, com claro proveito econômico de todos eles advindo do planejamento tributário abusivo perpetrado. Cada sócio, no que se refere ao seu quinhão, tem interesse hialino na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal: com efeito, esse fato gerador ocorre justamente em razão de seu labor profissional. Ao não considerá-lo base de incidência da obrigação tributária, o sócio recebe aquilo que lhe é devido sem qualquer desconto que ocorreria caso aquela quantia fosse tratada como remuneração (seja de contribuição providenciaria, seja de imposto de renda incidente sobre verbas remuneratorias). O beneficio de cada um com a situação que constitui o fato gerador é, pois, reluzente. Por conseguinte, e tomando-se emprestado os dizeres legais, a "situação que constitui o fato gerador" é indissociável, respeitados os quinhões, do labor de todo e qualquer sócio da AA. É oportuno mencionar que eles participaram ativamente do planejamento tributário sonegatório adotado, uma vez que todos optam por segregar o resultado de seu trabalho como verba indenizatória, anuindo expressamente com o modelo sonegatório engendrado. Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à (des)proporção entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros distribuídos anualmente. A planilha onde foi feito o comparativo das quantias distribuídas como se dividendos fossem em relação ao capital social foi reproduzida anteriormente, e encontra-se igualmente anexa (Doe. 07). Todos os sócios aqui responsabilizados possuem cotas de capital social de mesmo valor no Fl. 2243DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 período auditado. Os valores distribuídos como lucros anualmente pertencem a ordem de grandeza estratosféricamente superior em relação a essa parcela de capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no período auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais), enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de impensáveis 1.784% ao ano. Como já foi exposto, por mais que se queira dissociar os lucros distribuídos do capital, o primeiro é bem acessório (e eventual) do segundo; é fruto civil. Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre pelo fato das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma sociedade que remunera seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital social tão aquém, da ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os serviços que ela oferece possuem alto valor agregado, com elevada responsabilidade dos profissionais envolvidos. Contudo, eles de comum acordo optaram por manter a sociedade descapitalizada. sem representatividade financeira numa eventual satisfação de credores. O aporte Que deveria ter sido dado em termos de capital foi retido pelos próprios sócios como patrimônio individual. Qualquer credor ou tomador de serviços que se sinta lesado por alguma razão não encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de guarida financeira hábil a lhe assegurar uma eventual indenização, se assim se entender como justo. Ao optarem os sócios, cm comum acordo, cm manter a sociedade sub- capitalizada, cm abissal desproporção aos valores que envolvem sua atividade comercial, manifesta-se indubitavelmente o interesse comum desses, avocando para si todo o aporte financeiro que deveria ter sido utilizado para, em parte, adequar o capital social à realidade operacional da pessoa jurídica auditada. Esse interesse comum, caracterizado por todo o fluxo das operações demonstrado nos autos, vem ao encontro dos ensinamentos contido na obra Código Tributário Anotado, publicado pela Escola Superior de Advocacia, OAB Paraná, na parte que coube à autora Betina Treiger Grupenmacher, onde a mesma, na página 343, cita Paulo de Barros Carvalho, conforme os trechos apresentados a seguir: A solidariedade está consagrada no artigo 124 e estabelece que podem ser o contribuinte e o responsável solidariamente instados ao pagamento do tributo afigurando-se possível que a totalidade da obrigação seja exigida de ambos, sendo indiferente a parcela com que contribuíram para a prática do fato gerador. 2. Paulo de Barros Carvalho ressalta que a solidariedade relativa à responsabilidade tributária distingue-se daquela decorrente do “consórcio” de mais de um sujeito na prática do fato gerador. 3 Segundo leciona, são duas as hipóteses de solidariedade no direito tributário. Uma é a que decorre da prática conjunta do fato gerador, cujos sujeitos têm interesse comum na sua realização e respondem conjuntamente pelo débito decorrente de sua prática. Nesta hipótese, o legislador que edita a regra-matriz de incidência está adstrito ao arquétipo constitucional do tributo para eleger os respectivos sujeitos passivos. A outra é a que decorre da inobservância da legislação tributária pelo contribuinte e que implica na transferência da responsabilidade a um sujeito, indiretamente relacionado ao fato gerador.4 e 5. 2 CF. Art. 121. Nota 4. Fl. 2244DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 3 Idem. 4 Assim se manifesta Paulo de Barros Carvalho acerca da solidariedade tributária: “Simplesmente em todas as hipóteses de responsabilidade solidária, veiculadas pelo Código Tributário Nacional, em que o coobrigado não foi escolhido no quadro da concretude fática, peculiar ao tributo, ele ingressa como tal por haver descumprido dever que lhe cabia observar. Pondere-se, contudo, que se falta ao legislador de um determinado tributo competência para colocar alguém na posição de sujeito passivo da respectiva obrigação tributária, ele pode legislar criando outras relações, de caráter administrativo, instituindo deveres e prescrevendo sanções. É justamente aqui que surgem os sujeitos solidários, estranhos ao acontecimento do fato jurídico-tributário. Integram outro vínculo jurídico, que nasceu por força de uma ocorrência tida como ilícita”. BARROS CARVALHO, Paulo. Curso de Direito Tributário. p. 398. 5 Cf. Artigo 121. Nota 4. Para que sejam refutadas as alegações da recorrente, além dos argumentos já apresentados por ocasião deste voto, analisar-se-á os seus insurgimentos à luz dos ensinamentos trazidos através de trechos do PARECER NORMATIVO COSITNº4,DE10 DE DEZEMBRO DE 2018, que discorre sobre as hipóteses legais de enquadramento da responsabilidade tributária, de acordo com o artigo 124 do Código Tributário Nacional: A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. ( ... ) A sujeição passiva decorrente de responsabilidade tributária (inciso II do parágrafo único do art. 121 do CTN) é tema sensível no ordenamento jurídico tributário. Sua regulação no CTN não foi precisa. Atualmente, a responsabilização tributária ocorre em regra, mas não necessariamente, em dois momentos: no lançamento tributário ou no redirecionamento da execução fiscal. Na primeira, a atuação é efetuada, em âmbito federal, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. É fundamental, assim, que no âmbito da administração tributária federal haja uniformidade nesta seara, em prol do princípio da segurança jurídica. A relação material da obrigação tributária é distinta da relação de responsabilização tributária a terceiro: a primeira decorre da incidência da regra matriz de incidência tributária ao fato lícito e a segunda decorre da incidência da regra matriz de responsabilidade tributária a um fato, muitas vezes ilícito (não obstante na substituição tributária a responsabilização já ocorrer automaticamente com o fato jurídico tributário). ( ...) A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas econômico. Fl. 2245DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo). ( ... ) Exemplificando: na responsabilidade por substituição tributária, o vínculo deve ser com o fato tributário, quando é própria, ou com a pessoa, quando atua como agente de retenção, não obstante na maioria dos casos conter ambos os vínculos. Já na responsabilização cujo antecedente é um ato ilícito, o vínculo com a pessoa está sempre presente, como se vê na lista das que podem ser responsabilizadas pelos arts. 134 e 135 do CTN. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta. ( ... ) Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido de ser possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. Transcreve-se elucidativo trecho de julgado do CARF: O interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é sempre jurídico, não devendo ser confundido com "interesse econômico", "sanção", "meio de justiça" etc. O interesse econômico, reconhecemos, até pode servir de indício para a caracterização de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não constitui prova suficiente para aplicar a solidariedade. E também não é suficiente que a pessoa tenha tido participação furtiva como interveniente num negócio jurídico, ou mesmo que seja sócio ou administrador da empresa contribuinte, para que a solidariedade seja validamente estabelecida. Pelo contrário, a comprovação de que o sujeito tido por solidário teve interesse jurídico, o que se faz com a demonstração cabal da relação direta e pessoal dele com a prática do ato ou atos Fl. 2246DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 que deram azo à relação jurídico tributária, é requisito fundamental para fins de aplicação de responsabilidade solidária. Ao caracterizar o interesse comum como sendo aquele relacionado com algum vínculo ao fato jurídico tributário, pode-se criar a falsa impressão de que neste parecer se alinharia à tese de que o interesse comum seria o que se denominou interesse jurídico, o que não é verdade. Em muitas situações, mormente quando se está diante de cometimento de atos ilícitos, estes se configuram na medida em que a essência do verdadeiro fato jurídico esteve artificialmente escondida ou manipulada por determinadas pessoas. Não haveria, assim, propriamente um vínculo jurídico formalizado. Há, isso sim, um vínculo que se torna jurídico, ao menos em âmbito tributário, no momento em que há a imputação de responsabilidade. ( ... ) Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode ensejar a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). ( ... ) Cometimento de ilícito tributário doloso vinculado ao fato gerador. Evasão fiscal. Atos que configuram crimes. Preliminarmente, esclareça-se um fato: não é qualquer ilícito que pode ensejar a responsabilidade solidária. Ela deve conter um elemento doloso a fim de manipular o fato vinculado ao fato jurídico tributário (vide item 13.1), uma vez que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador surge exatamente na participação ativa e consciente de ilícito com esse objetivo (12). Há, portanto, em seu antecedente a ocorrência do ato ilícito, que necessariamente implica também a comprovação de vínculo entre todos os sujeitos passivos solidários. 12 A situação aqui é distinta da responsabilidade tributária a que se refere o art. 135 do CTN, cuja configuração do ato ilícito pode se dar tanto por condutas dolosas como culposas, conforme consta do Parecer PGFN/CRJ/CAT/Nº55/2009: "A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve- se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina , a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa)." ( ... ) RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. INTERESSE COMUM. O artigo 124 do CTN trata de solidariedade que pode atingir o contribuinte (pessoa que tem relação com o fato gerador) e o responsável (pessoa assim indicada por lei), a depender da configuração do interesse comum (inciso I) ou da indicação da expressa previsão em lei (inciso II). No caso do artigo 124, Fl. 2247DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 I, o interesse comum ali referido é jurídico e não meramente econômico. O interesse jurídico comum deve ser direto, imediato, na realização do fato gerador que deu ensejo ao lançamento, e resta configurado quando as pessoas participam em conjunto da prática dos atos descritos na hipótese de incidência. Essa participação em conjunto pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. Havendo provas de omissões na contabilidade e da interposição de pessoas, revelando que o imputado responsável era na verdade administrador e proprietário de fato da contribuinte, é de se manter sua responsabilização com base no artigo 124, I, do CTN. (16). 16 CARF, Acórdão nº 1401-002.654, Rel. Livia de Carli Germano, 12-6-18). Por conta de todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, entendo que não assiste razão à recorrente e ao responsável solidário, no sentido de que não sejam considerados os responsáveis solidários arrolados pela fiscalização. 1.17 – TAXA SELIC SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Em seu pedido final, caso não sejam atendidas as suas demandas, a contribuinte requer sucessivamente, que seja acolhida a tese subsidiária, aplicando-se a tributação com o afastamento da aplicação de SELIC à multa de ofício. Não cabe o afastamento da aplicação da taxa SELIC no cálculo da multa de ofício. Senão, veja-se a seguir, a súmula CARF nº 108, que trata do tema: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Ao final, a recorrente além de confirmar os requerimentos efetuados no decorrer de seu recurso, solicita também que seja aplicada a tributação apenas em relação aos valores distribuídos que excedera o capital social do sócio, ou ao que restar após a arbitração de pro labore. Também, no tocante a esta solicitação, entendo não ser possível o atendimento, haja vista a inadequação da contabilidade, que não elucidou corretamente os reais acontecimentos, denotando a falta de liquidez, confirmado pela legislação aplicada, em especial, o inciso II, do parágrafo 5º do artigo 201 do Decreto 3.048/99, onde menciona que a contribuição previdenciária da empresa deve ser os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. Fl. 2248DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 2201-010.357 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720897/2020-50 Por todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, conheço dos presentes recursos voluntários, para NEGAR-LHES provimento. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento aos recursos voluntários. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Fl. 2249DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13971.002393/2003-10
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 13 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 01/01/1998 DECADÊNCIA. Oprazodecadencialparaolançamentodascontribuiçõessociaiséde5anos, à vista do disposto na Súmula Vinculante nº 8, do STF, que declarou inconstitucional o art. 45 da lei nº 8.212/91. Por conseguinte, conforme o disposto no Parecer PGFN/CAT Nº 1.617/2008, em havendo pagamento antecipado da contribuição ainda que parcial e não se verificando a ocorrênciadedolo,fraudeousimulação,otermoaquoparaacontagemdo prazo decadencial seráa data de ocorrência do fato gerador, nostermos do art.150,§4º,doCódigoTributárioNacional.
Numero da decisão: 3002-002.671
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo do recurso na alegações de inconstitucionalidade; em rejeitar a preliminar suscitada; e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Wagner Mota Momesso de Oliveira- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mateus Soares de Oliveira e Wagner Mota Momesso de Oliveira.
Nome do relator: ANNA DOLORES BARROS DE OLIVEIRA SA MALTA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo do recurso na alegações de inconstitucionalidade; em rejeitar a preliminar suscitada; e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Wagner Mota Momesso de Oliveira- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mateus Soares de Oliveira e Wagner Mota Momesso de Oliveira.

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Oprazodecadencialparaolançamentodascontribuiçõessociaiséde5anos, à vista do disposto na Súmula Vinculante nº 8, do STF, que declarou inconstitucional o art. 45 da lei nº 8.212/91. Por conseguinte, conforme o disposto no Parecer PGFN/CAT Nº 1.617/2008, em havendo pagamento antecipado da contribuição ainda que parcial e não se verificando a ocorrênciadedolo,fraudeousimulação,otermoaquoparaacontagemdo prazo decadencial seráa data de ocorrência do fato gerador, nostermos do art.150,§4º,doCódigoTributárioNacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo do recurso na alegações de inconstitucionalidade; em rejeitar a preliminar suscitada; e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Wagner Mota Momesso de Oliveira- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mateus Soares de Oliveira e Wagner Mota Momesso de Oliveira. Relatório Trata-se o presente processo de PER nº 27649.85472.060912.1.3.04-0995, em razão de pagamento indevido ou a maior de COFINS importação que teria ocorrido em setembro de 2012. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 00 23 93 /2 00 3- 10 Fl. 150DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.671 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.002393/2003-10 Por bem descrever os fatos, transcreve-se o relatório constante da decisão de primeira instância administrativa: DO LANÇAMENTO Trata-se de Auto de Infração eletrônico relativo a débitos da Cofins (Cód. 2960) dos períodos de apuração Janeiro e Fevereiro/1998 (veja-se Anexo III - Demonstrativo do Crédito Tributário a Pagar, fl. 15), lavrado em 17/06/2003. O lançamento decorre da não confirmação de vinculações informadas em DCTF, conforme demonstrativo de fl. 14. DA IMPUGNAÇÃO Em despacho constante das fls. 57/59, a autoridade jurisdicionante informa que, por não existir nos autos qualquer indicação quanto à data de ciência do lançamento, a impugnação, apresentada em 20/08/2003, foi tomada como tempestiva. Em seu recurso, a Impugnante alega que o crédito tributário lançado encontra-se extinto por compensação, com fulcro no direito creditório reconhecido no processo judicial nº 97.04.00659-4 (Finsocial). Relativamente ao argumento apresentado, a unidade jurisdicionante posicionou-se nos seguintes termos (íntegra, fls. 57/59): 8. Compulsando dos documentos acostados ao presente processo, percebe-se de imediato que o contribuinte vinculou a extinção dos débitos com a ação judicial nº 97.2000126-7 e não o agravo de instrumento 97.04.00659-4, do já citado Mandado de Segurança. 9. Com relação ao Mandado de Segurança nº 97.2000126-7, informa-se que já houve análise pela Equipe de Arrecadação e Cobrança-1, desta Delegacia (EAC- 1/DRF/BLU), com reflexos em dois outros processos do contribuinte de números 13971-002.157/2002-12 e 13971-000.791/2002-11, em ambos processo há indicação de conhecimento da análise realizada pela Equipe de Arrecadação e Cobrança -1, entrega de cópia em 27 de novembro de 2013. 10. De acordo com a análise proferida, os pagamentos efetuados a título de FINSOCIAL geraram créditos que foram totalmente utilizados para quitar totalmente os débitos da Cofins dos períodos de apuração 02 a 05 de 1997 (Processo 13971- 000.791/2002-11) e 07 a 11 de 1997 e, parcialmente do período de apuração 12 de 1997 restando um saldo devedor de R$ 16.219,19 (Processo 13971-002.157/2002-12). Podendo ser resumido da seguinte forma: PROCESSO PERÍODO DE APURAÇÃO SALDO REMANESCENTE (R$) 13971-000.791/2002-11 02/1997 0,00 13971-000.791/2002-11 03/1997 0,00 13971- 000.791/2002-11 03/1997 0,00 13971-000.791/2002-11 04/1997 0,00 13971- 000.791/2002-11 05/1997 0,00 13971-002.157/2002-12 08/1997 0,00 13971- 002.157/2002-12 09/1997 0,00 13971-002.157/2002-12 10/1997 0,00 13971- 002.157/2002-12 11/1997 0,00 13971-002.157/2002-12 12/1997 16.219,19 11.Resta assim evidenciado que os valores constantes do AI Nº 0002276 não foram amortizados/quitados pelos valores recolhidos a título de FINSOCIAL como quer o contribuinte, já houve esgotamento do crédito com os valores da Cofins de dezembro de 1997 e com o devido conhecimento do contribuinte. CONCLUSÃO 12. Isso posto, resolvo por considerar procedente o lançamento materializado no AI Nº 0002276. Cientifique-se o contribuinte sobre o indeferimento de sua impugnação. Fl. 151DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.671 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.002393/2003-10 Essa decisão foi disponibilizada na Caixa Postal Eletrônica da contribuinte, em 29/05/2018, considerando-se a mesma cientificada, por decurso de prazo, em 13/06/2018 (fl. 62). Posteriormente, em 21/06/2018, o sistema informatizado de controle de processos digitais (e-Processo) registrou o acesso da interessada à referida decisão, pela abertura dos correspondentes arquivos digitais. Em 12/07/2018, a contribuinte solicitou a juntada de um documento nominado "Recurso Voluntário", bem como da documentação comprobatória (fls. 64/77), no intuito de contestar a decisão de "indeferimento da impugnação", proferida pela autoridade jurisdicionante. Em juízo de retratação, a autoridade fiscal de jurisdição da contribuinte proferiu o despacho de fl. 78, verbis: ... Foi dada ciência do Despacho que não acatou as vinculações do contribuinte nas DCTFs que geraram o Auto de Infração Nº 0002276. O contribuinte apresentou manifestação dirigida ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, vez que o Despacho erroneamente “cientificou do indeferimento da impugnação”, quando deveria apenas não acatar as vinculações do contribuinte nas DCTFs, que geraram o Auto de Infração Nº 0002276, dar ciência e encaminhar para a DRJ para julgamento da Impugnação. Ante o exposto, sem alterações aplicáveis para procedimentos de revisão de ofício, considerando os dispositivos legais dos arts. 145, 147 e 149, inciso VIII, da Lei nº 5.172/66 (CTN), e observações contidas na Nota Técnica Conjunta CORAT/COFIS/COSIT nº 32, de 19/02/2002, encaminho o presente processo à DRJ de Florianópolis-SC para julgamento da Impugnação apresentada pelo contribuinte. Destaquei. DO "RECURSO VOLUNTÁRIO" No documento nominado "Recurso Voluntário" (fls. 66/76), dirigido ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), a interessada alega, em síntese, o que se segue. 1) Preliminar a) Nulidade da Decisão Proferida pela Autoridade Jurisdicionante - A decisão proferida é nula, em razão da incompetência da autoridade jurisdicionante. - De acordo com o rito estabelecido pelo Decreto nº 70.235/72 (inciso I do art. 25), o julgamento em primeira instância das impugnações ofertadas pelos contribuintes compete às Delegacias da Receita Federal de Julgamento, que são órgãos colegiados da Receita Federal. - O art. 59, II, do Decreto n° 70.235/72 é claro ao dispor que são nulos os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. - Desta forma, a decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Blumenau-SC deve ser declarada NULA, por expressa determinação legal. 2) Razões de Mérito 2.a) Do Erro no Lançamento - O auto de infração guerreado, emitido em junho de 2003, exige a COFINS apurada em janeiro e fevereiro de 1998, declarada em DCTF (nº 0000100199800446135, enviada em 02/07/1998), cujo pagamento ocorreu através de compensação. Fl. 152DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.671 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.002393/2003-10 - O crédito utilizado para compensar os referidos débitos advém de decisão judicial transitada em julgado (Processo Judicial nº 97.04.00659-4 e nº 97.2000.126-7), que não foi reconhecida pelo motivo “Proc jud não comprovado”. - No entanto, à época da lavratura do auto de infração (junho/2003) vigia a Instrução Normativa nº 210/2002, que assim estabelecia: Art. 22. Constatada pela SRF a compensação indevida de tributo ou contribuição já confessado ou lançado de ofício, o sujeito passivo será comunicado da nãohomologação da compensação e intimado a efetuar o pagamento do débito no prazo de trinta dias, contado da ciência do procedimento. Parágrafo único. Não ocorrendo o pagamento ou o parcelamento no prazo previsto no caput, o débito deverá ser encaminhado à Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN), para inscrição em Dívida Ativa da União, independentemente da apresentação, pelo sujeito passivo, de manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. - Logo, diante da confissão do débito e da compensação indevida, o procedimento que deveria ter sido adotado pela fiscalização não era efetuar um novo lançamento fiscal mas, sim, encaminhar a exigência para a cobrança judicial, através da Procuradoria da Fazenda Nacional. - No mesmo sentido dispunha o art. 8º, §3º, da IN SRF nº 255/2002, que disciplinava a cobrança de valores declarados em DCTF, igualmente vigente à época da lavratura do auto de infração, litteris: Art. 8º Todos os valores informados na DCTF serão objeto de procedimento de auditoria interna. (...) § 3º Os débitos apurados em procedimentos de auditoria interna, inclusive aqueles relativos às diferenças apuradas decorrentes de informações prestadas na DCTF sobre pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade indevidas ou não comprovadas serão enviadas para inscrição em Dívida Ativa da União, com os acréscimos moratórios devidos. - Diante das mencionadas disposições normativas, considerando que os débitos foram confessados em DCTF, sua exigência deveria seguir o rito da judicialização, pois não há sentido em se lançar tributo previamente constituído. - A Súmula STJ nº 436 respalda o entendimento no sentido de que a declaração entregue pelo contribuinte constitui o crédito tributário. - Portanto, a lavratura do auto de infração em exame mostra-se totalmente equivocada, visto que afronta a legislação vigente à época (resguardada por Súmula do STJ). - O lançamento caracteriza-se como procedimento administrativo vinculado (art. 142 do CTN) e, por conseguinte, deve ser delimitado pelas normas pertinentes, sem margens à discricionariedade. - De acordo com o §1º do art. 144 do CTN, ao lançamento tributário devem ser aplicadas as disposições vigentes quando de sua lavratura, no que concerne às normas tributárias procedimentais ou formais. - Em casos como o presente, o Supremo Tribunal Federal sustenta que “A Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos” (Súmula 346) e, ainda, que “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los por motivos e Fl. 153DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.671 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.002393/2003-10 conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvadas em todos os casos, a apreciação judicial” (Súmula 473). - Assim, diante do demonstrado erro procedimental, é inevitável a anulação do lançamento, posto que o mesmo violou disposições que, à época, regulamentavam a cobrança de valores declarados em DCTF e não pagos. 2.b) Da Prescrição - Uma vez que a confissão de débitos mediante declaração em DCTF constitui o crédito tributário – por força da legislação vigente à época, e do entendimento respaldado na Súmula 436 do STJ – conclui-se que os valores exigidos se encontram fulminados pela prescrição. - Para as execuções fiscais ajuizadas até 2005, o prazo prescricional era de 10 anos (tese dos cinco mais cinco – art. 3º da LC nº 118/05), a contar da constituição do crédito tributário (art. 174 do CTN). - No caso, como a DCTF foi enviada em 02/07/1998, a ação de execução fiscal poderia ter sido proposta até 09/02/2005 (data da publicação da LC nº 118/2005). Transcorrido in albis esse prazo, forçoso reconhecer a prescrição de eventual débito tributário e, por consequência, a extinção do auto de infração impugnado (art. 156, V, do CTN c/c art. 174 do CTN c/c a Súmula nº 436 do STJ). 2.c) Do Pedido Final - Ao final, requer: 42. Diante do exposto, requer seja conhecido e julgado procedente o presente Recurso Voluntário, com a reforma da r. Decisão recorrida, para que seja reconhecida a nulidade da decisão guerreada, do auto de infração impugnado e a prescrição da pretensão fiscal no que tange à exigibilidade do suposto crédito tributário. É o relatório. A decisão proferida pela de 1ª turma da DRJ/BHE de nº 02-93.520 julgou parcialmente procedente a impugnação sobre a alegação de que somente os Saldos a Pagar informados em DCTF configuravam confissão de dívida e dispensavam o lançamento fiscal. Os demais créditos tributários deveriam ser constituídos mediante lançamento de ofício (com acréscimo de multa e juros), caso constatadas eventuais irregularidades, além disso, no caso do PA Janeiro/1998, o prazo decadencial estaria consumado em 31/12/2003; porém, uma vez que o lançamento guerreado aperfeiçoou-se pela ciência, em 22/07/2003, é de se concluir que a constituição do crédito tributário relativo a esse PA deu-se de forma regular. Por fim, afigurou-se inequívoca a procedência do lançamento relativo à Cofins, PA Janeiro/1998, isso porque ainda que, em respeito ao princípio da eficiência administrativa, aquela autoridade se curvasse ao entendimento do Carf sobre o tema da compensação realizada antes do trânsito em julgado do mandado de segurança nº 97.2000126-7, a exigência da Cofins, PA Janeiro 1998, deveria prevalecer, em face do esgotamento do crédito na liquidação parcial da Cofins, PA Dezembro/1997. A recorrente tomou ciência da decisão em 23/07/2020, e interpôs Recurso Voluntário (fls. 134-147), em 28/08/2020, no qual solicita a reforma da decisão proferida pela DRJ, para reconhecer a decadência do débito relativo a competência de 01/1998 e, caso não acolhido o pedido anterior, requer que seja dado provimento ao presente recurso voluntário para reconhecer a validade do pedido de compensação dos créditos de FINSOCIAL com valores devidos a título de COFINS, extinguindo-se os débitos apontados no auto de infração. É o relatório. Fl. 154DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-002.671 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.002393/2003-10 Voto Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo, preenche os demais requisitos de admissibilidade, e dele tomo conhecimento. 1- Da Decadência para lançamento da composição efetuada. Em atenção ao tema da decadência, esclarece a recorrente que não tendo havido manifestação da Fazenda Pública dentro do prazo de 5 anos a partir da entrega do pedido de compensação, restou extinto o crédito tributário, falecendo a Fazenda Nacional de qualquer direito de inscrever o crédito em dívida ativa e de executá-lo. E, especificamente para o caso, a empresa teria efetuado entrega da declaração datada de 02/07/1998, que incluía o valor ora exigido, e a data da intimação do despacho decisório (23/07/2003), já transcorreram mais de 5 (cinco) anos, pelo que se tem o valor respectivo irremediavelmente atingido pela decadência. Vejamos o caso com cautela. Com o advento da Súmula Vinculante nº 8, publicada no Diário Oficial em 20/06/2008, que declarou inconstitucional o art. 45 da lei nº 8.212/91, o lançamento de ofício das contribuições sociais passou a sujeitar-se às regras gerais de decadência instituídas pelo Código Tributário Nacional. Com o objetivo de disciplinar a matéria na esfera administrativa, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu o Parecer PGFN/CAT nº 1.617/2008 , no qual, além de aprese ntar orientações gerais a respeito da aplicação da Súmula nº 8, discorre acerca das várias formas de contagem dos prazos de decadência e prescrição previstos no referido Código, detendo-se particularmente no exame dos artigos 150, parágrafo 4o, e 173, inc. I, sobre os quais se exprime nos seguintes termos: Parecer PGFN/CATNº1.617/2008 “40. Do que, então, emerge mais uma conclusão: o pagamento antecipado da contribuição(aindaqueparcial)suscitaaaplicaçãodaregraespecial,istoé, do§4ºdoart.150doCTN,;ainexistênciadepagamentojustificaautilização daregradoart.173doCTN,paraefeitosdefixaçãododiesaquodosprazos de caducidade, projetados nas contribuições previdenciárias. Isto é, no que se refereàcontagemdosprazosdedecadência.Talconcepção,emprincípio,pode ser aplicada para todos os tributos federais, e não somente, para as contribuições previdenciárias.” “49.LembrandoquenemtodaaLeinº6.830,de22desetembrode1980,cuida somentedecréditostributários,eque,portanto,paraefeitosdaquelanormadeveseatentaràespe cificidadedoscréditos,asobservaçõesaquielencadaspromovem síntesepontual,daformaquesegue: a) A Súmula Vinculante nº 8 não admite leitura que suscite interpretação restritiva,nosentidodenãoseaplicarefetivamenteoprazodedecadência previstonoCódigoTributárioNacional;éoregimedeprazosdoCTNquedeve prevalecer, em desfavor de quaisquer outras orientações normativas, a exemplodasregrasfulminadas; Fl. 155DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3002-002.671 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.002393/2003-10 ............................................................................................... d)parafinsdecômputodoprazodedecadência,nãotendohavidoqualquer pagamento,aplica- searegradoart.173,inc.IdoCTN,poucoimportandose houve ou não declaração, contando- se o prazo do primeiro dia do exercício seguinteàqueleemqueolançamentopoderiatersidoefetuado; e) para fins de cômputo do prazo de decadência, tendo havido pagamento antecipado,aplicasearegrado§4ºdoart.150doCTN; f)parafinsdecômputodoprazodedecadência,todasasvezesquecomprovadas ashipótesesdedolo,fraudeesimulaçãodeveseaplicaromodelodoincisoI,do art.173,doCTN; O texto transcrito esclarece portanto que, havendo pagamento, ainda que parcial, e não ocorrendo as hipóteses de dolo, fraude ou simulação, os tributos sujeitos a lançamento por homologação se subordinam ao disposto no art. 150, §4º, do CTN, segundo o qu al o prazo de decadência começa a fluir a partir da ocorrência do fato gerador: “§4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” (grifos nossos) Por outro lado, inexistindo pagamento ou verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o disposto no art. 173, I do CTN, segundo o qual o início do prazo decadencial se dá no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Assim, para definir qual a regra de decadência — e conseqüentemente o termo a quo aplicável aos débitos em exame, é preciso verificar se houve antecipação de pagamento (ainda que parcial). Ora, no caso em estudo, pode-se afirmar que a contribuinte não recolheu parte dos débitos de COFINS , de acordo com a própria decisão da DRJ. Senão, vejamos: Da análise da DCTF apresentada pela Impugnante, observa-se que o débito de Cofins, PA Janeiro/1998, fora informado com um único tipo de vinculação, qual seja, "Outras Compensações e Deduções" (fl. 108/109). Nesse caso, não tendo havido qualquer recolhimento, o prazo decadencial deve ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, inc. I do CTN). (grifos nossos) Em termos práticos, significa dizer que, no caso do PA Janeiro/1998, o prazo decadencial estaria consumado em 31/12/2003; porém, uma vez que o lançamento guerreado aperfeiçoou-se pela ciência, em 22/07/2003, é de se concluir que a constituição do crédito tributário relativo a esse PA deu-se de forma regular. Fl. 156DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3002-002.671 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.002393/2003-10 Note-se, apenas a título de esclarecimento, que este órgão julgador não pode furtar-se à aplicação do referido dispositivo legal, visto tratar-se de entendimento expresso pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em parecer dotado de força normativa, o qual vincula a Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme dispõe o art. 42 da Lei Complementar nº 73, de 10/02/1993. Assim, aplicando-se ao caso a regra decadencial mencionada, verifica-se de pronto que, de fato, os débitos em apreço não foram atingidos pelo instituto da decadência. 2- Da inconstitucionalidade do FINSOCIAL e da o direito à compensação: No que tange às alegações de inconstitucionalidades da FINSOCIAL vinculadas ao fato de poderem ou não ser alvo de compensações, a este Tribunal Administrativo é vedado conhecer matérias de constitucionalidade, conforme súmula 2 CARF, in verbis: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Ante o exposto, não conheço do recurso na alegações de inconstitucionalidade, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, nego provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta Fl. 157DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10730.902608/2012-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 03 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2010 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. SALDO NEGATIVO. CRÉDITO DE SUCEDIDA. AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO À TRIBUTAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 80. Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Mesmo havendo confirmação das retenções em DIRF, o direito creditório fica limitado ao montante das correspondentes receitas oferecidas à tributação.
Numero da decisão: 1401-006.485
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Lucas Issa Halah – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros:  Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Daniel Ribeiro Silva, Andre Luis Ulrich Pinto, Andre Severo Chaves e Lucas Issa Halah.
Nome do relator: LUCAS ISSA HALAH
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DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. SALDO NEGATIVO. CRÉDITO DE SUCEDIDA. AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO À TRIBUTAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 80. Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Mesmo havendo confirmação das retenções em DIRF, o direito creditório fica limitado ao montante das correspondentes receitas oferecidas à tributação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Lucas Issa Halah – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Daniel Ribeiro Silva, Andre Luis Ulrich Pinto, Andre Severo Chaves e Lucas Issa Halah. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 0. 90 26 08 /2 01 2- 21 Fl. 537DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 Relatório Adoto o relatório do Acórdão Recorrido, por bem retratar os fatos até sua prolação: “Trata-se do Despacho Decisório n° 029.230.739, de 01/08/2012, emitido pela DRF-Niterói-RJ (e-fls.167/171): 2 Do Despacho Decisório, extraem-se as seguintes informações: a) o Per/dcomp com demonstrativo de crédito é o de n° 15514.21447.290910.1.7.02-1475, de 29/09/2010 (e-fls.157/163); Fl. 538DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 b) 7 (sete) Dcomps foram vinculadas ao crédito: 10782.98850.300610.1.3.02- 1600,12267.32709.060710.1.3.02-2700, 14094.98773.200710.1.3.02-4985, 15514.21447.290910.1.7.02-1475, 25537.19000.200810.1.3.02-2567, 08263.61673.130810.1.3.02-3322 e 37544.42700.300710.1.3.02-8639; c) o crédito pretendido é o saldo negativo de IRPJ do 1º trimestre de 2010; d) em Dcomp, o saldo negativo foi informado por R$ 203.905,88; e) “houve entrega de mais de uma DIPJ para o período de apuração do saldo negativo demonstrado no Per/dcomp: DIPJ 1: 01.01.2010 a 04.05.2010; DIPJ 2: 01.01.2010 a 31.12.2010”; f) “não foi possível confirmar a apuração do saldo negativo, pois não foi identificado o período de apuração a que se refere o crédito informado, uma vez que houve entrega de mais de uma DIPJ para o período de apuração do saldo negativo demonstrado em Dcomp”. 3 Lê-se, também, que “foram detectadas inconsistências, objeto de termo de intimação, não saneadas pelo sujeito passivo”. 4 A DRF não reconheceu direito creditório ao interessado e não homologou as compensações declaradas (e-fls.478): Fl. 539DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 5 O interessado tomou ciência do Despacho Decisório em 13.08.2012 (e- fls.173). 6 Em petição recebida em 12.09.2012 (e-fls.2/5), com a qual vieram os documentos de e-fls. 6/156, o interessado diz que incorporou em 28.04.2010 a empresa SS 2002 Consult. Inf. Rec. Hum. Ltda, CNPJ 05.399.082/0001-02, cujo crédito utilizou. Aduz que: “a obrigação de apresentar duas DIPJs foi parte dos trâmites para regularização fiscal do processo de incorporação. Há uma espécie de "encerramento" das informações fiscais quando da apresentação da DIPJ de incorporação. Tanto é assim que o próprio documento trata a informação como especial. Já a obrigação da DIPJ da incorporadora SS IT CONSULTING LTDA foi ato contínuo das obrigações anuais impostas à empresa. Portanto, não há que se falar em duplicidade de informações, e sim, de regularidade de informações. 7 Afirma que no Per/dcomp inicial nº 01772.27312.180610.1.3.02-8409 foi informado que o crédito era da sucedida, porém, tal informação não constou da retificadora: Fl. 540DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 8 Pede que as compensações sejam homologadas. 9 Nesta Turma, foram juntadas as consultas-RFB às e-fls.177/478. 10 Relatados.” O Acórdão Recorrido deu provimento parcial ao pleito do contribuinte, pois muito embora tenha-se identificado a existência de retenções em fonte por meio de consulta ao sistema DIRF, passíveis de aproveitamento após a compreensão do imbróglio envolvendo o evento da incorporação e os equívocos na retificação das DIPJs, não localizou todas as retenções informadas pelo contribuinte, limitando a confirmação à parcela identificada e devidamente oferecida à tributação pela empresa incorporada, haja vista a ausência de documentação comprobatória. Cientificado em 05/05/2020, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 2/05/2020, no qual apenas traz alegações genéricas sobre o direito de aproveitamento do IRRF afirmando que as informações no sistema DIRF podem ser usadas para confirmar seu direito creditório, conforme o posicionamento do CARF. Voto Conselheiro Lucas Issa Halah, Relator. Fl. 541DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 1 - Admissibilidade Inicialmente, reconheço a competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 2º da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF). No mais, o Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. 2 - Mérito Tendo em vista que o Recurso Voluntário não traz razões novas nem ataca os fundamentos adotados pelo Acórdão Recorrido, somando-se isso ao fato de este Relator entender adequada a solução proposta pelo Acórdão Recorrido face à absolta falta de outros elementos probatórios acerca do direito creditório do Recorrente, e da existência da Súmula CARF nº 80 que confirma a ratio decidendi do Acórdão Recorrido, valho-me da faculdade permitida pelo §1º do art. 50, da Lei nº 9.784/1999 c/c o §3º do art. 57 do RICARF, para adotar as razões do Acórdão Recorrido como Razões de decidir e assim transcrevê-lo. “Voto 11 Tempestiva a Manifestação de Inconformidade-MI, dela conheço (só agora, em face do volume dos serviços). 12 Trata-se de Declaração de Compensação-Dcomp, com crédito do tipo saldo negativo, primeiro trimestre de 2010. 13 O interessado alega que utilizou o crédito da pessoa jurídica que incorporou. Diz que tal informação havia sido prestada na Dcomp original, e, que a obrigação de apresentar duas DIPJs decorreu do evento especial de incorporação (nossos itens 6/7). 14 Conforme consulta-Sief aos Per/dcomps relacionados ao mesmo crédito (e- fls. 310), a Dcomp original, contendo o “Demonstrativo de Crédito”, foi a 01772.27312.180610.1.3.02-8409 (e-fls.177/183), que foi retificada em 29.09.2010 pela Dcomp em tela (alínea “a” do item 2): Fl. 542DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 15 E, de fato, na sobredita Dcomp original, o interessado informou que o crédito era da sucedida (e-fls.178): Fl. 543DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 16 Todavia, por erro, tal informação não constou da Dcomp Retificadora 15514.21447.290910.1.7.02-1475, de 29/09/2010 (e-fls.158), a que o Despacho Decisório expressamente se refere (nossos itens 1 e 14): 17 O evento da incorporação, em 28.04.2010, pelo interessado, da pessoa jurídica de CNPJ 05.399.082/0001-02 - S S 2002 – Consultoria em Informática e Recursos Humanos Ltda - consta registrado no CNPJ (e-fls.185): 18 A pessoa jurídica sucedida foi baixada em 28.04.2010 (e-fls.190): Fl. 544DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 19 Na forma da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a incorporadora sucede a incorporada em todos os direitos e obrigações: Art 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. 20 Por sua vez, o art. 21 da Lei nº 9.249, de 14 de dezembro de 1995, dispõe sobre a obrigatoriedade da entrega da declaração de rendimentos correspondente ao período do evento de incorporação: Art. 21. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação, fusão ou cisão deverá levantar balanço específico para esse fim, no qual os bens e direitos serão avaliados pelo valor contábil ou de mercado. § 1º O balanço a que se refere este artigo deverá ser levantado até trinta dias antes do evento. (...) § 4º A pessoa jurídica incorporada, fusionada ou cindida deverá apresentar declaração de rendimentos correspondente ao período transcorrido durante o ano-calendário, em seu próprio nome, até o último dia útil do mês subseqüente ao do evento. 21 A Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 17 de julho de 2017 (e as que lhe antecederam), que estabelece normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, dispõe que, na sucessão empresarial, a empresa sucessora tem legitimidade para pleitear a restituição: Art. 16. Na hipótese de sucessão empresarial, terá legitimidade para pleitear a restituição a empresa sucessora. Fl. 545DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 22 Posto isso, tem-se que, na Dcomp com demonstrativo de crédito (e-fls.158), o saldo negativo foi informado por R$ 203.905,88 (já visto, em nossos itens 13/18, que, por erro, o interessado não informou que tal crédito foi apurado pela sucedida): DJ DRJ07 RJ Fl. 486 23 Em Dcomp, foi informada apenas uma parcela de composição de crédito: 12 (doze) retenções de IRRF, no total de R$ 203.905,88 (e-fls.160/161): Fl. 546DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 Fl. 547DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 24 Relativamente à incorporação, foram entregues - sob o CNPJ da sucedida – DIPJ original e DIPJ Retificadora, relativas ao período de 01.01.2010 a 28.04.2010 (e-fls.191): 25 De plano, tem-se que não há registro de que a pessoa jurídica incorporada tenha transmitido Per/dcomp pleiteando saldo negativo (e-fls.311/313). 26 Abrem-se parênteses para observar que, relativamente ao período de 01.01.2010 a 31.12.2010, o interessado também apresentou DIPJs (e- fls.314/477). Porém, uma vez que não informou na Dcomp inicial Retificadora Fl. 548DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 em tela (nossos itens 22/23) que o crédito pretendido era da sucedida, a DRF identificou 2 (duas) DIPJs abrangendo o mesmo período. 27 A DIPJ Retificadora relativa à incorporação (nosso item 24) foi entregue em 05.02.2015 (nosso item 24), e, portanto, após a ciência, em 13.08.2012, do Despacho Decisório (nosso item 5). 28 Na DIPJ original da pessoa jurídica incorporada, o saldo negativo do primeiro trimestre foi informado por R$ 203.905,88, sendo composto apenas por retenções na fonte (efls. 212): 29 Na DIPJ Retificadora da pessoa jurídica incorporada, foi mantida, na ficha 12- A, a mesma informação prestada na DIPJ original (e-fls.248): Fl. 549DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 30 Para fins de determinação do tributo a pagar, a Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, faculta à pessoa jurídica deduzir o tributo retido na fonte, desde que as correspondentes receitas tenham sido oferecidas à tributação: Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida mensalmente, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 29 e nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. § 2º A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. § 3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo anterior. Fl. 550DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I - dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II - dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III - do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV - do imposto de renda pago na forma deste artigo.(grifos/sublinhas nossos). 31 Por sua vez, a Lei n.º 7.450, de 23 de dezembro de 1985, que disciplina a compensação do IRRF incidente sobre rendimentos computados na declaração - e que se aplica às retenções dos demais tributos -, condiciona a dedução de antecipações à apresentação dos respectivos comprovantes de retenção, comprovantes que, ressalte-se, não foram trazidos aos autos: Art. 55. O imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. 32 Na DIPJ da pessoa jurídica incorporada, para o primeiro trimestre de 2010, as receitas de prestação de serviços totalizam R$ 4.923.414,56; as financeiras, R$ 8.065,98 (e-fls. 240): Fl. 551DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 33 Na DIRF anual, as fontes pagadoras informaram - para todos os trimestres do ano-calendário de 2009 (Sic. – na realidade analisou corretamente 2010), ressalte-se - rendimentos pagos à pessoa jurídica incorporada, no total de R$ 11.315.400,64, e as correspondentes retenções: R$ 793.842,23 (e-fls.281): Fl. 552DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 34 Os rendimentos e as correspondentes retenções foram informadas em DIRF nos seguintes códigos de receita e trimestres: Fl. 553DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 35 Tem-se, assim, que, em DIRF, os rendimentos informados no primeiro trimestre somam R$ 6.339.427,62, com retenções totais de R$ 430.572,96: Fl. 554DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 36 Segundo a DIRF, os sobreditos rendimentos do primeiro trimestre estão referidos aos seguintes códigos de receita: 37 Cabe observar que o código de receita 5952 não comporta retenções de IRPJ, mas apenas de CSLL, Cofins e Pis: Fl. 555DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 38 Cabe observar, também, que, como se vê no quadro em nosso item 34, as receitas financeiras informadas em DIRF - código de receita 6800 - Fundos de Investimentos – não pertencem ao primeiro trimestre, e, assim, não podem ser consideradas (e-fls.300/301): a) Fl. 556DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 b) 39 Ressalte-se, ainda, que, no código 6190, a lei determina que as retenções pertencem a 4 (quatro) tributos distintos, com as seguintes alíquotas: Fl. 557DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 40 Em DIPJ, o total das “Receitas de prestação de serviços – mercado interno” é R$ 4.923.414,56 (nosso item 32), o que corresponde a 0,7766339258243 dos rendimentos do primeiro trimestre informados em DIRF (nosso item 36): 41 Aplicando-se às retenções o mesmo sobredito percentual, tem-se: 42 Das retenções percentuais do quadro do item anterior, as do código 1708 são, na íntegra, retenções de IR, enquanto que, no código 6190 (nosso item 39), apenas R$ 143.865,25 são de retenções de IRPJ: Fl. 558DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 Conclusões 43 Conclui-se que, embora tenha informado na Dcomp original que o crédito pretendido fora apurado pela sucedida (sucessão registrada no CNPJ), o interessado omitiu tal informação na Dcomp Retificadora. 44 Conclui-se, também, que as receitas informadas em DIPJ são inferiores às constantes em DIRF. 45 As receitas informadas na DIPJ da pessoa jurídica incorporada – primeiro trimestre -, da qual o saldo negativo pretendido provém, equivalem a 0,7766339258243 dos rendimentos informados em DIRF. 46 Assim, também para a determinação do valor das deduções cabíveis, deve- se, por força de norma legal (nosso item 30), aplicar o mesmo sobredito percentual (nossos itens 41 e 42). 47 Recalculando-se, então, o saldo negativo, tem-se: 48 Isso posto, a Manifestação de Inconformidade deve ser julgada procedente em parte, reconhecendo-se ao interessado o direito creditório de R$ 157.077,88: 49 É o meu voto. Fl. 559DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-006.485 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10730.902608/2012-21 3 - Dispositivo Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, mas, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo assim o Acórdão Recorrido em sua integralidade. (documento assinado digitalmente) Lucas Issa Halah Fl. 560DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12448.727967/2015-57
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 14 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 GASTOS COM A EMISSÃO PRIMÁRIA DE AÇÕES. REGIME TRIBUTÁRIO DE TRANSIÇÃO. LANÇAMENTO. CONTA REDUTORA DO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. Os gastos com a emissão primária de ações durante a vigência do Regime Tributário de Transição (RTT) devem ser lançados em conta patrimonial redutora do patrimônio líquido e excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. PERDAS COM OPERAÇÃO DE HEDGE. DEDUTIBILIDADE. PROCEDÊNCIA Em não se demonstrando a necessidade da despesa resultante de operações de hedge, face à não caracterização de um bem que se procura proteger ou de alguma obrigação assumida perante terceiros, há que se manter o lançamento resultante da sua glosa. PROVISÕES PARA PERDA EM OPERAÇÃO DE HEDGE. INDEDUTIBILIDADE. As provisões para perda em operações de hedge são indedutíveis da base de cálculo do IRPJ, por falta de previsão legal.
Numero da decisão: 1301-006.301
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso de ofício e; por maioria, negar provimento ao recurso voluntário, vencidos os conselheiros José Eduardo Dornelas Souza e Eduardo Monteiro Cardoso que davam provimento parcial para reverter a glosa da infração 01 (Perdas nas operações de hedge). (documento assinado digitalmente) Giovana Pereira de Paiva Leite - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Taranto Malheiros, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso, Giovana Pereira de Paiva Leite (Presidente)
Nome do relator: RAFAEL TARANTO MALHEIROS
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REGIME TRIBUTÁRIO DE TRANSIÇÃO. LANÇAMENTO. CONTA REDUTORA DO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. Os gastos com a emissão primária de ações durante a vigência do Regime Tributário de Transição (RTT) devem ser lançados em conta patrimonial redutora do patrimônio líquido e excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. PERDAS COM OPERAÇÃO DE HEDGE. DEDUTIBILIDADE. PROCEDÊNCIA Em não se demonstrando a necessidade da despesa resultante de operações de hedge, face à não caracterização de um bem que se procura proteger ou de alguma obrigação assumida perante terceiros, há que se manter o lançamento resultante da sua glosa. PROVISÕES PARA PERDA EM OPERAÇÃO DE HEDGE. INDEDUTIBILIDADE. As provisões para perda em operações de hedge são indedutíveis da base de cálculo do IRPJ, por falta de previsão legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso de ofício e; por maioria, negar provimento ao recurso voluntário, vencidos os conselheiros José Eduardo Dornelas Souza e Eduardo Monteiro Cardoso que davam provimento parcial para reverter a glosa da infração 01 (Perdas nas operações de hedge). (documento assinado digitalmente) Giovana Pereira de Paiva Leite - Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 72 79 67 /2 01 5- 57 Fl. 1572DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Taranto Malheiros, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso, Giovana Pereira de Paiva Leite (Presidente) Relatório Trata o presente de Recursos de Ofício e Voluntário interpostos face a Acórdão da Autoridade Julgadora de 1ª instância, que considerou a “Impugnação Procedente em Parte”, tendo por resultado “Impugnação Procedente em Parte”. 2. Foram lavrados Autos de Infração (AIs) relativos ao IRPJ (e-fls. 239/245) e à CSL (e-fls. 246/251) do ano-calendário de 2010, acompanhados de Termo de Termo de Constatação Fiscal (TCF), de e-fls. 223/238, de que se cientificaram o Contribuinte em 18/11/2015 (e-fls. 276). 2.1. As infrações foram as seguintes (somente a primeira e a terceira se referem à CSL): 2.1.1. Infração: PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS. Provisão indedutível por não estar expressamente autorizada pelo Regulamento do Imposto de Renda, conforme TCF. Valor apurado: R$ 13.634.625,00 2.1.2. Infração: ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL. Valor não adicionado ao lucro líquido do período, para a determinação do lucro real, conforme TCF (Perdas em Operações de Hedge). Valor apurado: R$ 11.318.870,00 2.1.3. Infração: EXCLUSÕES INDEVIDAS. Valor excluído indevidamente do Lucro Líquido do período, na determinação do Lucro Real, conforme TCF. Valor apurado: R$ 81.057.246,94 2.2. Quanto ao procedimento fiscal, o TCF relata o que segue: 2.2.1. Quanto ao objeto social da pessoa jurídica epigrafada, o art. 3º de seu Estatuto Social assim dispõe: “O objeto social da Companhia consiste na participação direta ou indireta no capital social de outras sociedades, nacionais ou estrangeiras, constituídas sob qualquer tipo societário, cujo objeto social inclua a indústria naval, a locação de equipamentos marítimos e/ou a prestação de serviços de consultoria e/ou operacionais destinados à indústria de óleo e gás”. Fl. 1573DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 2.2.2. O Contribuinte apresenta os seguintes registros em sua DIPJ 2011: 2.2.2.1. O Contribuinte registra perdas em operações no mercado de renda variável na Demonstração do Resultado (ficha 7A) e, posteriormente, ajusta a base de cálculo dos tributos pela adição apenas parcial daquele valor, no montante de R$ 77.258.179,00 (ficha 9A); 2.2.2.2. Este ajuste está de acordo com o escriturado no seu Livro de Apuração do Lucro Real e CSLL (LALUR) – Parte A, nº de ordem 2; 2.2.2.3. No que tange à conexão destas informações na DIPJ/2011 com a escrituração contábil, o valor apresentado na primeira linha do “Quadro I” é o resultado da soma dos saldos das seguintes contas contábeis analíticas ao final do período base de 2010 (v. planilha de composição da linha e razão contábil, anexos às cartas-resposta datadas de 06/06 e 09/07 de 2014, apresentadas em atendimento aos TIF 02 e 04): 2.2.2.4. Exame do razão contábil destas contas revela que nas mesmas ocorre a apropriação não só das provisões de perdas em operações de hedge, como o registro das efetivas perdas neste tipo de operação; 2.2.2.5. Ainda com relação ao “Quadro I”, é importante relevar que o valor encontrado na Linha 3, no montante de R$ 24.948.495,00, não foi adicionado às bases de cálculo do tributo, ou, por outra, permaneceu reduzindo-a; 2.2.2.6. Com o intuito de verificar o motivo da parcela constante da linha 3 do “Quadro I” não ter sido adicionada à base cálculo, intimou-se o contribuinte a apresentar documentação hábil e idônea que justificasse o procedimento adotado (v. Termo de Intimação de Diligência 03, lavrado em 23/05 e Termos de Intimação Fiscal 01, 02, 04 e 05, lavrados, respectivamente em 04/04, 23/05, 01/06 e 23/06, todos de 2014, e respectivas respostas); 2.2.2.7. O Contribuinte logrou comprovar, pela apresentação da respectiva documentação de suporte (no caso, cartas de liquidação e/ou vencimento de contratos de hedge – v. documentos anexos à carta datada de 06/06/2014, que registram perdas efetivas em operações de hedge), apenas de forma parcial o valor questionado e que, repita-se, permanecera reduzindo a base de cálculo dos tributos; 2.2.2.8. Com relação à parcela para o qual o contribuinte apresentou documentação que respaldasse perdas efetivas, na monta de R$ 11.313.870,00, é possível montar o seguinte demonstrativo: Fl. 1574DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 2.2.2.9. Os contratos de hedge apresentados foram pactuados no Brasil e a instituição financeira contratada encontra-se constituída sob as leis brasileiras e com operação no território nacional, a saber: Morgan Stanley, CNPJ 04.332.281/0001-30, situada à Av. Juscelino Kubitscheck, 510, 6º andar, São Paulo, Brasil. 2.2.2.10. Com o informe apresentado obtém-se a seguinte decomposição da parcela não levada a adição das bases de cálculo: 2.2.2.11. Verificado o proceder do Contribuinte quanto à escrituração contábil e à declaração na DIPJ 2011 de valores atribuídos a “perdas em operação de hedge, concomitantemente ao exame da documentação de suporte colocada à disposição, configuram- se, inequivocamente, infrações à legislação tributária vigente”; 2.2.2.11.1. Adição Não Computada na Apuração do Lucro Real: Perdas em Operação de Hedge no Valor de R$ 11.313.870,00 (Linha 02 do Quadro IV) 2.2.2.2.11.1.1. Em conformidade com o art. 772 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), as perdas apuradas nas operações com derivativos somente são dedutíveis na determinação do lucro real até o limite dos ganhos auferidos. A parcela das perdas adicionadas poderá, em cada período de apuração subsequente, ser excluída na determinação real, limitada aos ganhos futuros; 2.2.2.2.11.1.2. Instado a apresentar a documentação relacionada aos ganhos com operação de hedge para o ano-base de 2010 (v. item 5 do Termo de Intimação Fiscal 04 - TIF 04, lavrado em 01/06/2014), o Contribuinte apresentou, em anexo à correspondência datada de 01/08/2014, elementos que revelaram a não existência dos aludidos ganhos no período sob análise; 2.2.2.2.11.1.3. Com referência às operações de hedge efetuadas no ano-base 2010, é possível elaborar o seguinte demonstrativo: Fl. 1575DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 2.2.2.2.11.1.4. O Contribuinte, equivocadamente, deixou de adicionar o valor de R$ 11.313.870,00, montante relativo a perdas comprovadas em operações de hedge à base de cálculo do IRPJ na ficha 09A da DIPJ 2011 (ano-base 2010); 2.2.2.2.11.1.5. Observado o disposto nos arts. 247, 249 e 772 do RIR/99, procede-se à adição de perdas efetivas em operação de hedge, no montante de R$ 11.313.870,00, à apuração do lucro real; 2.2.2.2.11.2. Glosa de Provisões Não Dedutíveis: Provisões Para Perdas em Operações de Hedge no Valor de R$ 13.634.625,00 (Linha 03 do Quadro IV) 2.2.2.2.11.2.1. O valor acima destacado foi deduzido na linha 03 do Quadro IV e representa parcela de provisões para perdas em operações de hedge apropriadas contabilmente (v. Quadro II) e para qual o Contribuinte, regularmente intimado, não logrou comprovar sua reversão, isto é, a efetiva perda; 2.2.2.2.11.2.2. Esse montante permaneceu deduzindo a base de cálculo do IRPJ apurada na DIPJ 2011; 2.2.2.2.11.2.3. Mesmo que estas provisões fossem convertidas em perdas efetivas, as mesmas teriam de ser adicionadas à base de cálculo por força do artigo 772 do RIR/99, conforme abordado no subitem anterior; 2.2.2.2.11.2.4. Observado o disposto nos artigos 299 e 335 do RIR/99, efetua-se a glosa de provisões de perdas em operações de hedge no montante de R$ 13.634.625,00; 2.2.3. Exclusões Indevidas na Apuração do Lucro Real: Gastos na Emissão de Ações: 2.2.3.1. O Contribuinte, em sua DIPJ 2011, informa a monta de R$ 81.057.246,94 sob a rubrica "Outras Despesas Não Relacionadas nas Linhas Anteriores" na linha 63 da Ficha 07A. Posteriormente leva este valor à dedução do lucro real na linha 02 da Ficha 09A, a qual, de acordo com registros no LALUR - Parte A, na data de 31/12/2010, apresenta a seguinte decomposição (v. Anexo I com digitalização parcial do LALUR do ano-base 2010): 2.2.3.2. Em esclarecimento do valor em tela, levado a dedução do lucro real, o contribuinte veio a informar o seguinte em sua missiva recebida em 10/12/2014 (em resposta ao TIF 07): "O ajuste de R$ 81.360.631,51 referem-se ao custo na emissão de ações no momento em que a companhia abriu o capital oferecendo suas ações". 2.2.3.3. O valor acima citado refere-se a uma parcial, levantada no LALUR em 31/03/2010 (e-fls. 7), do ajuste de RTT ora em exame, o qual se consolidou em 31/12/2010 (R$ Fl. 1576DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 81.057.246,94). Em seguida, na mesma carta, justifica da seguinte forma o procedimento adotado: "De acordo com o CPC 08, item 5, transcrito na integra abaixo, que implementou as novas regras adequando a contabilidade brasileira ao IRFS, os valores incorridos pela emissão de ações deverão ser contabilizados em conta redutora do patrimônio liquido, fato este que não ocorria na regra antiga quando sua contabilização era realizada no resultado diretamente. Sendo assim, com o advento do RTT fez-se necessário o ajuste para que os efeitos respeitassem a regra antiga onde este valor deveria ser contabilizado no resultado". 2.2.3.4. O Contribuinte reproduz o item 5 do Pronunciamento Técnico CPC nº 08: "Os custos de transação incorridos na captação de recursos por intermédio da emissão de títulos patrimoniais devem ser contabilizados, de forma destacada, em conta redutora de patrimônio líquido, deduzidos os eventuais efeitos fiscais, e os prêmios recebidos devem ser reconhecidos em conta de reserva de capital" (grifo do original). 2.2.3.5. A dedução sob análise diz respeito a aplicações de recursos na obtenção de capital no mercado via emissão de ações. Trata-se, no caso em pauta, de oferta pública inicial (usualmente referida como IPO, do inglês Initial Public Offering) em que as ações de uma empresa são vendidas ao público em geral numa bolsa de valores pela primeira vez. Normalmente, é parte do procedimento pelo qual uma empresa se torna uma companhia de capital aberto; 2.2.3.6. O dispêndio de verbas destinados à consecução de recursos para emissão de ações é uma transação de capital e não uma atividade operacional da empresa com seus sócios, tal como define o Pronunciamento Técnico CPC n° 08. Portanto, os gastos empregados nesta operação não devem afetar o resultado da sociedade. Assim, são registrados como acréscimo do custo das ações em tesouraria em contas de patrimônio líquido; 2.2.3.7. O lançamento destes gastos como despesa não se coaduna com o ordenamento jurídico então vigente de acordo como expresso na Orientação OCPC n° 02 de 2008, expedido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis a seguir reproduzido: "81. Por causa disso, nos exercícios sociais encerrados a partir de 31 de dezembro de 2008 os custos incrementais com emissão de novas ações não mais podem, contabilmente, ser tratados como despesas a apropriar, dentro do ativo, o que como regra já era incorreto, nem como despesas na demonstração do resultado. São registrados em conta retificadora (redução) do Capital Social ou, quando aplicável na Reserva de Capital que registrar o prêmio recebido na emissão das novas ações” (grifos do original). 2.2.3.8. Conforme dispositivo legal consistente no artigo 16 da Lei n° 11.941, de 2009, que criou o RTT, vigente à época dos fatos, novos critérios para reconhecimento de receitas, custos e despesas introduzidos pela Lei n° 11.638, de 2007, não teriam efeitos para fins da apuração do lucro real, permanecendo em vigor os métodos e critérios contábeis utilizados em 31/12/2007. Fl. 1577DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 2.2.3.9. Consoante dispõe o artigo 250 do RIR/99, somente com previsão legal e expressa poderia o contribuinte levar a registro exclusão de valores na apuração do lucro real; 2.2.3.10. A previsão legal necessária para sustentar a dedução de gastos na emissão de ações na apuração do lucro real pleiteada pelo contribuinte só ocorreu com a inclusão do art. 38- A no Dec.-lei n° 1.598, de 1977, na edição da Medida Provisória (MPv) n° 627, de 2013, a qual foi convertida na Lei n° 12.973, de 2014, com entrada em vigor em 01/01/2015. Assim, a eficácia no novo art. 38-A do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, não pode retroagir para fazer efeitos em 31/12/2010; 2.2.3.11. Desta forma, há de se concluir pela irregular exclusão do valor de R$ 81.057.246,94 na apuração do lucro real, no ano-base 2010, com reflexos no cálculo do IRPJ e da CSLL. 3. Irresignado, em 12/01/2016 (e-fls. 1004), o Contribuinte apresentou Impugnação (e-fls. 284/321), onde alega, em síntese, o seguinte. 3.1. O limite à dedução de perdas apuradas em operações com derivativos, previsto no art. 249, par. único, inc. X, e no artigo 772 do RIR/99 (que decorrem do art. 76, par. 4°, da Lei n° 8.981, de 1995), não se aplica às perdas em operações de hedge, consoante aquilo expressamente previsto no art. 77, inc. V e par. 1°, da Lei n° 8.981, de 1995, que afasta o regime de tributação previsto nos artigos transcritos acima quando as operações em questão consistam em operações de hedge. 3.2. Ademais, no que diz respeito à dedução de provisões de perda em operações de hedge: 3.2.1. A D. Autoridade Fiscal fez constar no corpo do próprio TCF uma espécie de fundamentação jurídica subsidiária para o lançamento dessa parte do crédito tributário ora contestada - qual seja, o limite à dedução de perdas apuradas em operações com derivativos, previsto no art. 249, par. único, inc. X, e no art. 772 do RIR/99, mencionado no subitem “3.1” - o que demonstra a incerteza sobre as razões que justificariam parte da exigência da D. Autoridade Fiscal e, por conseguinte, impõe o seu cancelamento. 3.2.1.1. “Essa argumentação jurídica subsidiária prestar-se-ia para embasar o lançamento do crédito tributário ora contestado caso, eventualmente, o Contribuinte comprovasse a efetiva perda no ano-calendário 2010 ou a reversão das provisões de perda em operações de hedge, pois, de outra forma, aquela primeira fundamentação, isoladamente considerada, já levaria esta D. Autoridade Fiscal a exigir o crédito tributário ora combatido.” 3.2.2. A D. Autoridade Fiscal decidiu tratar como provisões de perda em operações de hedge determinadas despesas que, segundo as informações prestadas pelo Contribuinte e os seus registros contábeis, não seriam identificadas como tal, in casu determinadas parcelas lançadas a título de ajustes na conta n° 50040102, de forma que a D. Autoridade Fiscal não poderia vir a incluí-las dentre as provisões de perda em operações de hedge; 3.2.2.1. O valor de R$ 13.634.625,80, apurado pela Autoridade Fiscal, resulta do somatório de determinados lançamentos efetuados em duas contas contábeis, a saber: ajustes lançados na conta n° 50040102 e provisões de perda lançadas na conta 4201010009; Fl. 1578DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 3.2.2.2. “a D. Autoridade Fiscal decidiu tratar como provisões de perda em operações de hedge determinadas parcelas que não foram identificadas na contabilidade do Contribuinte como tal, in casu aquelas parcelas que correspondem aos lançamentos contábeis feitos a título de ajustes na conta n° 50040102”; 3.2.2.3. “Os documentos acostados pelo Contribuinte no curso da fiscalização - fls. 181/182 - corroboram a diferença entre os lançamentos feitos a título de provisões de perda em operações de hedge e os lançamentos feitos a título de ajustes na conta n° 50040102, de forma que essa parte da cobrança feita pela D. Autoridade Fiscal deve ser cancelada”; 3.2.3. Não obstante as questões expostas nos subitens acima, a provisão de perda em operação de hedge lançada em 31 de agosto de 2010 teve seus valores anulados no mês de dezembro deste mesmo ano, ao passo que aquela provisão lançada em 30 de setembro de 2010 foi excluída do saldo das perdas em operações de hedge apuradas no ano-calendário 2011, de modo que seus efeitos redutores dos tributos devidos foram cancelados, tudo em obediência ao princípio da competência, estabelecido pelo artigo 177 da Lei n° 6.404, de 1976. Também por essa razão devem ser excluídas as correspondentes parcelas das exigências ora perpetradas pela D. Autoridade Fiscal; 3.2.3.1. “Como destacado à fl. 189, as provisões de perdas em operação de hedge lançadas em 31 de agosto de 2010 e em 30 de setembro de 2010 foram todas excluídas da provisão de perdas em operações de hedge apuradas no ano-calendário 2011”; 3.2.3.1.1. “A fim de comprovar essa afirmação, o Contribuinte acosta os documentos de apuração do IRPJ e da CSLL devidos nos anos-calendário 2010 (Doc. n° 03) e 2011 (Doc. n° 04), os quais comprovam o seguinte:” i) no ano-calendário 2010 foi adicionado o valor de R$ 77.258.179,00 nas provisões de perdas em operações de hedge (coluna O; linha 19); ii) no ano-calendário 2011 foi adicionado o valor de R$ 53.133.125,69 nas provisões de perdas em operações de hedge (coluna O; linha 20); iii) por fim, no ano-calendário 2011 foi excluído o valor de R$ 130.337.304,69 das perdas em operações de hedge (coluna O, linha 49; valor equivalente a à soma de R$ 77.258.179,00 com R$ 53.133.125,69). 3.2.3.1.2. “Essa informação foi destacada pelo Contribuinte na sua resposta ao Termo de Intimação Fiscal n° 05 - fl. 189 - e pode ser corroborada por meio da diligência ora requerida”; 3.2.3.2. “Não obstante as informações prestadas pelo Contribuinte, a D. Autoridade Fiscal decidiu por encerrar a fiscalização ‘parcialmente, apenas para o ano-calendário 2010, permanecendo em aberto para o ano-calendário 2011’, de modo a não verificar aquilo que havia sido destacado pelo Contribuinte, isto é, que essas provisões de perda em operação de hedge lançadas no ano-calendário 2010 foram excluídas das provisões de perdas em operações de hedge no ano-calendário 2011.” 3.3. Por fim, as despesas com a emissão de ações no IPO realizado pelo Contribuinte são despesas necessárias às atividades desta sociedade, e, nos termos do art. 299 do RIR/99, são Fl. 1579DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 integralmente dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Este entendimento é corroborado, inclusive, pelo artigo 38-A da Lei n° 12.973, de 2014, que veio a reconhecer expressamente a dedutibilidade dessa espécie de despesas em face da sua natureza. 3.3.1. Na realização de seu “IPO”, incorreu em despesas de certificações de diversas espécies, de serviços financeiros, de serviços contábeis, dentre outros. 3.3.2. “Segundo o artigo 299 do Decreto n° 3.000/99 (‘RIR’), são dedutíveis aquelas despesas necessárias à atividade da sociedade e à respectiva manutenção da fonte produtora. Nesse contexto, entende-se por necessárias ‘as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa’”; 3.3.3. “O enquadramento dessas despesas no conceito previsto no artigo 299 do Decreto n° 3.000/99 (‘RIR’), a mera contabilização das despesas atreladas à oferta pública inicial de ações (‘IPO’) do Contribuinte no seu patrimônio líquido não teria o condão de afastar a sua exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL”; 3.3.4. “Essa conclusão, inclusive, conduziu à edição do artigo 38-A da Lei n° 12.973/14, decorrente da conversão da Medida Provisória n° 627/2013 em lei. 3.3.5. O dispositivo legal acima não traz inovação ao ordenamento tributário pátrio, pois pretende apenas “afastar quaisquer dúvidas acerca da possibilidade de exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos custos associados à distribuição primária de ações ou bônus de subscrição contabilizados no patrimônio líquido, forma de contabilização esta que teria sido instituída no bojo de uma série de mudanças para adequação da contabilidade brasileira ao ‘IFRS’”; 3.3.6. “O trecho da exposição de motivos da Medida Provisória n° 627/13, transcrito abaixo, demonstra, claramente, que o artigo 38-A, o qual permite a dedutibilidade dos custos associados à distribuição primária de ações ou bônus de subscrição contabilizados no patrimônio líquido, teria sido publicado para ‘manter o mesmo tratamento tributário’ do passado:” [reproduz subitem “15.18” da exposição] 3.3.7. “uma vez que as novas regras de contabilização implementadas pelos Pronunciamentos Técnicos CPC n° 02 e 08 de 2008 teriam alterado a forma de contabilização desses gastos, coube à Medida Provisória n° 627/13, convertida na Lei n° 12.973/14, reconhecer o descolamento da norma tributária em face das novas regras contábeis. Ou seja, o artigo 38-A da Lei n° 12.973/14 trata de nítida hipótese onde os efeitos tributários de determinado fato jurídico não encontram correspondência na norma contábil. Do contrário, chegar-se-ia ao absurdo jurídico de concluir que a base de cálculo de tributos como o IRPJ e a CSLL poderia ser alterada por meio da modificação de regras contábeis, em clara ofensa ao princípio da legalidade previsto no artigo 150, inc. I, da Constituição Federal.” 3.4. Por fim, com o fito de demonstrar a insubsistência da parcela dos créditos tributários do Contribuinte alicerçada na glosa das deduções relacionadas com as provisões de perda em operações de hedge, solicita diligência para que seja respondido o seguinte quesito: “queira o Ilustre Auditor-Perito responder se as provisões de perdas em operação de hedge lançadas em 31 de agosto de 2010 e em 30 de setembro de 2010 foram todas excluídas da provisão de perdas em operações de hedge apuradas no ano-calendário 2011.” Fl. 1580DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 4. Sobreveio deliberação da Autoridade julgadora de piso, consubstanciada no Ac. nº 15-42.517 - 1ª Turma da DRJ/SDR, proferido em sessão de 10/05/2017 (e-fls. 1010/1041), de que se deu ciência ao Contribuinte em 19/07/2017 (e-fls. 1048), cujos ementa e acórdão foram vazados nos seguintes termos: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. Verificado que os elementos de provas constantes dos autos são suficientes para formar a convicção da autoridade julgadora, é desnecessária a diligência, devendo assim ser indeferida. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010 PERDAS EM OPERAÇÕES DE HEDGE. LUCRO REAL. DEDUTIBILIDADE. GANHOS AUFERIDOS. As perdas apuradas em operações de hedge podem ser deduzidas na apuração do lucro real até o limite dos ganhos auferidos. PROVISÕES PARA PERDA EM OPERAÇÃO DE HEDGE. INDEDUTIBILIDADE. As provisões para perda em operações de hedge são indedutíveis da base de cálculo do IRPJ, por falta de previsão legal. GASTOS COM A EMISSÃO PRIMÁRIA DE AÇÕES. REGIME TRIBUTÁRIO DE TRANSIÇÃO. LANÇAMENTO. CONTA REDUTORA DO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. Os gastos com a emissão primária de ações durante a vigência do Regime Tributário de Transição - RTT devem ser lançados em conta patrimonial redutora do patrimônio líquido e excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL IRPJ. MATÉRIA FÁTICA IDÊNTICA. RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO. Em se tratando de matéria fática idêntica àquela que serviu de base para o lançamento do Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica, devem ser estendidas as conclusões advindas da apreciação daquele lançamento ao relativo à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, em razão da relação de causa e efeito advindas dos mesmos fatos geradores e elementos probantes. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Fl. 1581DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 Acórdão (...) Acordam os membros da 1ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar a IMPUGNAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE, para indeferir a solicitação de diligência e, no mérito, manter o lançamento do IRPJ no valor original de R$ 4.368.799,58 e exonerar o valor de R$ 20.264.311,75; manter o lançamento da CSLL no valor original de R$ 563.159,55 e exonerar o valor de R$ 7.295.152,23; juntamente com os acréscimos legais correspondentes, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado”. 5. Irresignado, em 18/08/2017 (e-fls. 1050), o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário (e-fls. 1051/1076), em que, sinteticamente, repisa os argumentos expendidos em sede de Impugnação, salvo o pertinente à “fundamentação subsidiária para o lançamento das perdas ocorridas em operações de hedge”. 6. Sobreveio deliberação da Autoridade Julgadora de 2ª instância, consubstanciada na Resolução nº 1301-000.665, proferida em sessão de 20/03/2019 (e-fls. 1459/1476), que resolveu, “[...] por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora”. 7. Em atendimento à diligência, a Autoridade Fiscal elaborou “Relatório Conclusivo” (RC), de e-fls. 1479/1482. O Contribuinte se manifestou em relação ao RC (e-fls. 1491/1495). Voto Conselheiro Rafael Taranto Malheiros, Relator. RECURSO DE OFÍCIO 8. O Recurso de Ofício satisfaz, na data de realização desta sessão de julgamento, aos pressupostos da Portaria MF nº 2, de 2023, e da Súmula CARF nº 103, vez que o montante exonerado foi de R$ 27.559.463,98 {= R$ [20.264.311,75 (a título de IRPJ) + 7.295.152,23 (a título de CSL)]}, pelo que dele conheço. Gastos na emissão de ações 9. Quanto à matéria, assim se manifestou a Autoridade Julgadora de piso: “(...) 46. No ano de 2010, por força do art. 15, §§ 1º e 3º, da Lei nº 11.941/09, a adoção do Regime de Tributação de Transição – RTT tornou-se obrigatória. O RTT tinha por finalidade instituir um mecanismo que garantisse a neutralidade Fl. 1582DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 tributária dos efeitos contábeis decorrentes da aplicação das normas da Lei nº 11.638/07 e das regras editadas após janeiro de 2008 pela CVM e por outros órgãos estatais ou de regulação profissional. Neste sentido, assim disciplina o art. 16 da Lei nº 11.941/2009: [...] 47. Tendo em vista que devem ser considerados, para fins tributários, os métodos e critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007, sobeja verificar o tratamento tributário dos gastos com emissão de ações antes do advento da Lei nº 11.638/07. Sobre o tema, convêm trazer à baila orientação da Comissão de Valores Imobiliários – CVM emanada no Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP nº 01, de 22 de fevereiro de 2006 (disponível em http://www.cvm.gov.br/legislacao/circ/snc-sep/oc-snc-sep-0106.html; consulta feita em 04/05/2017): 24.3 Gastos com colocação de ações – operação de subscrição (underwriting) Esse tema foi motivo de grande discussão no ano de 2005, devido a divergências em relação ao entendimento do tratamento contábil a ser dispensado aos gastos em questão. É conveniente destacar que esse assunto já foi objeto de divulgação no Ofício- Circular/CVM/SNC/SEP nº 01/2005, onde no item 24.1 a CVM, a título de exemplo sobre o tratamento contábil dos ativos intangíveis no Brasil, externou sua posição técnica sobre o tema, qual seja: ‘...operação de subscrição (underwriting), para o lançamento de novas ações ao público. Esses gastos, tipicamente compostos com a elaboração de prospectos, relatórios, honorários profissionais, publicações legais, publicidade, comissão dos intermediários financeiros, devem ser reconhecidos como despesa no resultado do exercício em que elas são incorridas, já que não existe uma clara vinculação com um ativo qualificável e com resultados futuros’. Essa posição da CVM tem como subsídio técnico, basicamente, o Princípio Contábil da Confrontação das Despesas com as Receitas e os Períodos Contábeis. A motivação principal da discussão decorre do fato de o tratamento contábil a ser dispensado aos gastos relacionados à abertura de capital e colocação de ações não estar previsto na legislação societária brasileira, tampouco nos normativos contábeis nacionais, gerando, conseqüentemente, julgamento de valor sobre o tratamento contábil mais adequado para registro dessa transação. Ressalte-se que o exercício de julgamento de valor proporciona, não raro, entendimentos e posicionamentos distintos sobre um mesmo tema. Entretanto, todas as análises e interpretações devem ser efetuadas a luz da estrutura conceitual básica da contabilidade e orientados no sentido da convergência com as normas internacionais de contabilidade. A questão refere-se, de um modo geral, a capitalização ou não dos gastos com a colocação de ações. Sugeriu-se, mais especificamente, que tais gastos fossem tratados no grupo de ‘Despesas Antecipadas’, sendo apropriado ao resultado na proporção da expectativa de auferimento de receitas futuras. A CVM entende que os referidos gastos configuram-se como despesas em função de seus fatos geradores já terem sido incorridos (muitas vezes até mesmo pagos). Fl. 1583DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 Essa afirmação nos leva ao entendimento inicial de que o patrimônio da entidade deve ser reduzido em montante idêntico às despesas incorridas com a abertura de capital e a colocação de ações. Entretanto, analisando-se essa operação orientados para a convergência com as normas internacionais de contabilidade que versam sobre o tema, temos que fazer referência aos gastos com a abertura de capital e colocação de ações as normas contábeis emitidas tanto pelo IASB quanto pelo o FASB, quais sejam, o IAS 32 (revisado em 2003 – incorporou o SIC 17) e o FAZ 141/01 (substituiu o APB 16), respectivamente. Em ambos os normativos tem-se que o valor dos gastos incorridos na abertura de capital e colocação de ações devem ser reconhecidos em conta retificadora do Patrimônio Líquido. O raciocínio subjacente a esse posicionamento é que os custos incorridos na operação patrimonial são necessários para completar a transação, fazendo, portanto, parte dela. Sob a ótica da entidade emissora dos recursos, o que importa é o montante líquido captado, cujo montante será utilizado no financiamento de suas atividades. Os gastos incorridos nesse processo vinculam-se exclusivamente a ele, devendo ser encarados como um sacrifício necessário para a captação dos recursos pretendidos e, portanto, retificadores do montante ingressado no PL da entidade. Como citado no início desse item, nossa legislação societária e contábil é omissa sobre esse tema. No que se refere à redução do PL temos procedimentos contábeis específicos previstos para transações patrimoniais, tais como reembolso, resgate e amortização de ações, bem como os casos de prejuízo do exercício e de ações em tesouraria. De um modo geral, a aquisição de ações de emissão da própria companhia deve ser evidenciada como retificadora da rubrica que serviu de base para sua aquisição, ou a própria conta de capital, nos casos de redução do capital social. De tudo o que foi exposto, sob o ponto de vista puramente técnico, nossa posição é de que o tratamento contábil mais adequado, isentando-se de aspectos legais, seria o registro dos gastos com abertura de capital e colocação de ações em rubrica(s) específica(s) do Patrimônio Líquido, retificadora(s) daquela(s) onde foi registrado o montante aportado pelos acionistas (capital e/ou ágio na emissão de ações – se houver). Essa posição fundamenta-se na convergência com as normas internacionais de contabilidade e, principalmente, por crermos que o efeito líquido da transação representa os recursos que efetivamente financiarão as atividades da companhia e, em sendo ambos registrados no Patrimônio Líquido, ratificam a decisão de financiamento exercida pela companhia. Entretanto, enquanto não houver norma contábil brasileira nesse sentido, entendemos que tais gastos devem ser registrados no resultado do período em que forem incorridos, em item específico que caracterize sua não recorrência. 48. Apesar das normas internacionais que versam sobre o tema apontarem para o registro dos gastos com emissão de ações em rubrica específica do Patrimônio Líquido, retificadora daquela onde foi registrado o montante aportado pelos acionistas, a CVM posicionou-se no sentido de não aplicar esse entendimento enquanto não houver norma contábil brasileira nesse sentido, ou seja, pugnou pelo registro de tais gastos no resultado do período em que forem incorridos. 49. Na mesma esteira, corroborando a tese da Impugnante de que o art. 38-A do Decreto-Lei nº 1.598/77, incluído pela Lei nº 12.973/14, decorrente da conversão Fl. 1584DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 em lei da MP nº 627/2013, apenas reconheceu a dedutibilidade dos custos associados à distribuição primária de ações ou bônus de subscrição contabilizados no patrimônio líquido, merece citação a exposição de motivos que acompanhou a edição da Medida Provisória nº 627, de 2013 (disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/Exm/EMMPv627.doc; consulta em 04/05/2017): EM nº 00187/2013 MF Brasília, 7 de Novembro de 2013 Excelentíssima Senhora Presidenta da República, Submeto à apreciação de Vossa Excelência a Medida Provisória que altera a legislação tributária federal e revoga o Regime Tributário de Transição – RTT instituído pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, bem como dispõe sobre a tributação da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, com relação ao acréscimo patrimonial decorrente de participação em lucros auferidos no exterior por controladas e coligadas e de lucros auferidos por pessoa física residente no Brasil por intermédio de pessoa jurídica controlada no exterior; e dá outras providências. (...) 15.18. O 38-A, uma vez que, conforme as novas regras contábeis, os custos incorridos na emissão de ações e bônus de subscrição deixaram de ser reconhecidos como despesa e passaram a ser registrados como conta do patrimônio líquido. A fim de manter o mesmo tratamento tributário, o art. 38- A autoriza a exclusão desses valores da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 50. Resta claro pela exposição de motivos acima que o art. 38-A do Decreto-Lei nº 1.598/77 visa manter o mesmo tratamento tributário dos custos incorridos na emissão de ações e bônus de subscrição em vigor até 31/12/2007, período que precede o advento do RTT. Aplica-se, no presente caso, o disposto no art. 47 da Lei nº 4.506/64 (art. 299 do RIR/99). 51. Verificada a dedutibilidade dos custos, em litígio, ajusta-se o Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR), na forma dos arts. 2° e 3º da Instrução Normativa RFB nº 949, de 16 de junho de 2009, in verbis: Art. 2º. As alterações introduzidas pela Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, e pelos arts. 37 e 38 da Lei nº 11.941, de 2009, que modifiquem o critério de reconhecimento de receitas, custos e despesas computadas na escrituração contábil, para apuração do lucro líquido do exercício definido no art. 191 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, não terão efeitos para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) da pessoa jurídica sujeita ao RTT, devendo ser considerados, para fins tributários, os métodos e critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007. [...] Fl. 1585DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 Art. 3º. A pessoa jurídica sujeita ao RTT, para reverter o efeito da utilização de métodos e critérios contábeis diferentes daqueles previstos na legislação tributária, baseada nos critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007, nos termos do art. 2º, deverá: I - utilizar os métodos e critérios da legislação societária para apurar, em sua escrituração contábil, o resultado do período antes do Imposto sobre a Renda, deduzido das participações [nova contabilidade]; II - utilizar os métodos e critérios contábeis aplicáveis à legislação tributária, a que se refere o art. 2º, para apurar o resultado do período, para fins fiscais [velha legislação fiscal, a vigente em 31/12/2007]; III - determinar a diferença entre os valores apurados nos incisos I e II; e IV - ajustar, exclusivamente no Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR), o resultado do período, apurado nos termos do inciso I, pela diferença apurada no inciso III. 52. Do exposto, verificada a correção dos procedimentos adotados pela parte interessada, há que se considerar, neste ponto, a impugnação procedente para afastar a glosa na apuração do lucro real do gasto na oferta inicial de ações (IPO), no aporte de R$ 81.057.246,94” (grifou-se; negritos do original). 10. Conforme se depreende da decisão a quo, anteriormente à introdução do RTT, o tratamento tributário relativo às despesas com a emissão de novas ações era de conta redutora do resultado. 11. Durante a vigência do RTT, o Contribuinte deveria reverter, ou melhor, neutralizar, para efeitos tributários, os novéis expedientes contábeis, de forma que a apuração de seu resultado refletisse o quadro normativo existente até 31/12/2007. No caso, deveria excluir no LALUR as despesas com a emissão de novas ações, que segundo as disposições contidas na Lei nº 11.638, de 2007, bem como no Pronunciamento Técnico CPC 08 (R1), tinha o tratamento de conta retificadora do patrimônio líquido. 12. Findo o RTT, estabeleceu-se, através da MPv nº 627, de 2013, convertida na Lei nº 12.973, de 2014, a garantia do proveito do dispêndio com os gastos na emissão primária de ações. Viu-se, em sua exposição de motivos, a justificar tal medida, a intenção de se manter o mesmo tratamento tributário até então conferido aos contribuintes que tivessem incorrido em tais despesas. Assim, por decorrência lógica, se a intenção manifesta era de garantir o mesmo tratamento tributário até então existente, significa dizer que desde antes da edição da Lei nº 12.973, de 2014, já lhe era garantido tal tratamento. Nesse sentido, já houve manifestação no âmbito desta Primeira Seção de Julgamento: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010 DISPÊNDIO COM A EMISSÃO PRIMÁRIA DE AÇÕES. GLOSA. REGIME TRIBUTÁRIO DE TRANSIÇÃO. DESCABIMENTO. Fl. 1586DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 Anteriormente à introdução do Regime Tributário de Transição - RTT, o tratamento tributário relativo às despesas com a emissão de novas ações era de conta redutora do resultado. Durante a sua vigência, o Contribuinte deveria reverter/neutralizar, para efeitos tributários, os novéis expedientes contábeis, de forma que a apuração de seu resultado refletisse o quadro normativo existente até 31/12/2007. Findo o RTT, estabeleceu-se através da MP nº 627/2013, convertida na Lei nº 12.973/2014, a garantia do proveito do dispêndio com os gastos a emissão primária de ações. A exposição de motivos da referida norma demonstra a intenção inequívoca de manter o mesmo tratamento tributário até então dado aos contribuintes que tivessem incorrido em tais despesas. Assim, por decorrência lógica, se a intenção manifesta era de garantir o mesmo tratamento tributário até então existente, significa dizer que desde antes da edição da Lei nº 12.973/14 já lhe era garantido tal tratamento. Incabível, portanto, a exigência de exclusão de tais despesas na apuração do Lucro Real” (Ac. nº 1401-002.113, s. 18/10/2017, Rel. Cons. Luiz Augusto de Souza Gonçalves). 13. Pelo exposto, nego provimento ao Recurso de Ofício. RECURSO VOLUNTÁRIO 14. O Recurso Voluntário é tempestivo (e-fls. 1048 e 1050), pelo que dele conheço. Perdas em operações de hedge 15. Quanto à matéria, assim se manifestou a Autoridade julgadora de piso: “(...) 20. O hedge é uma operação de cobertura, uma política de proteção patrimonial, tendo como finalidade precípua a proteção do valor de um ativo contra um possível redução de seu valor em uma data futura. A impugnante informa que, em razão da vultosa captação de recursos na oferta pública de ações (IPO), foi compelida a realizar operações de cobertura de riscos, hedge, visando resguardar seus recursos do risco relacionado com a variação cambial. É de bom alvitre esclarecer que os contratos de hedge foram pactuados no Brasil e a instituição financeira contratada encontra-se constituída sob as leis brasileiras e com operação no território nacional. 21. No contrato de hedge assinado entre a Impugnante e a instituição financeira, Banco Morgan Stanley S.A., CNPJ 02.801.938/0001-36, consta o seguinte objeto: 1.1 – O presente Contrato tem por objeto a celebração, nos termos da regulamentação vigente aplicável publicada pelo Banco Central do Brasil (‘Banco Central’) e pela Comissão de Valores Mobiliários (‘CVM’), de operações de swap, a termo, e com opções não padronizadas, referenciadas em diversos ativos e/ou índices, tais como ouro, taxas de câmbio, índice de moedas, taxas de juros, mercadorias, índices de preços, índices de taxas de juros, ações de emissão de companhia abertas, índices de ações, debêntures simples ou conversíveis em ações e notas promissórias de emissão de sociedades por ações destinadas a oferta pública, bem como operações com derivativos de crédito e seus derivativos Fl. 1587DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 conforme permitido pela regulamentação em vigor, e qualquer operação que seja semelhante a qualquer operação antes mencionada que atualmente seja realizada, ou venha no futuro a ser realizada, nos mercados financeiros, e que seja uma operação a termo, de swap, futuros, opção ou outra Operação de Derivativo sobre uma ou mais taxas, moedas, mercadorias, ações ou outros valores mobiliários, títulos de dívida ou outros instrumentos de dívida, ou índices econômicos ou medidas de risco ou valor econômico, ou qualquer combinação dessas operações ou, ainda, qualquer outra operação especificada pelas Partes, conforme permitida pelas leis, normas e regulamentos no Brasil (cada uma delas uma ‘Operação de Derivativo’). 22. Com um intuito de delimitar nosso campo de análise, segue breve resumo da legislação relacionada a operações de renda variável realizadas no País: Até o ano-calendário 1995, todas as pessoas jurídicas, inclusive as instituições financeiras, poderiam deduzir as perdas em operações de renda variável, tão somente até o limite dos ganhos auferidos com a operação, nos termos do art. 29 da Lei nº 8.541/92; a partir de 1995, de acordo com o art. 76, §4°, da Lei nº 8.981/95, permaneceu a limitação de dedutibilidade para as empresas não financeiras, sendo as perdas integralmente dedutíveis para as instituições financeiras, em razão do disposto no art. 77 deste dispositivo normativo. (...) 24. Pontue-se ainda que no conceito legal de hedge previsto no art. 77, V, §1º, tem previsão de que o objeto do contrato negociado deve estar relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica. 25. A parte interessada, na condição de holding, tem como objeto social a ‘participação direta ou indireta no capital social de outras sociedades, nacionais ou estrangeiras, constituídas sob qualquer tipo societário, cujo objeto social inclua a indústria naval, a locação de equipamentos marítimos e/ou a prestação de serviços de consultoria e/ou operacionais destinados à indústria de óleo e gás’. Pelo objeto social da Impugnante, podemos afirmar que o objeto do contrato de swap com finalidade de hedge assinado pela empresa não está relacionado com suas atividades operacionais, mesmo considerando, como alega a contribuinte, que tenha sido instrumento de cobertura contra os riscos da variação cambial nos investimentos de elevado valor efetuados em moeda estrangeira pelas suas subsidiárias (participação indireta nas atividades das subsidiárias). Enquadram-se no art. 77, V, da Lei nº 8.891/95, as operações feitas com os próprios produtos ou serviços comercializados pela contribuinte (adquiridos ou vendidos) visando amortecer eventuais variações ou desequilíbrios em seus preços. (...) 27. Do exposto, há que se considerar improcedente a alegação da parte interessada, no que se refere à adição ao lucro líquido do valor de R$ Fl. 1588DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 11.313.870,00, correspondente às perdas em operações de hedge comprovadas pela parte interessada e discriminadas no quadro III do relatório, em razão da operação de swap efetuada nos termos contratado pela Impugnante junto à instituição financeira, Banco Morgan Stanley S.A., CNPJ 02.801.938/0001-36, não se enquadrar na hipótese prevista no art. 77, V, da Lei 8.981/95. Aplica-se ao presente caso o disposto no art. 76, § 4º, do citado dispositivo legal. A matéria encontra-se consolidada no caput do art. 772 do RIR/99, abaixo transcrito: [...]” (grifou-se; negritos do original). 16. Como determina o § 1º do art. 77 da Lei nº 8.981, de 1995, com relação às operações de hedge, como a do processo em análise, o dispositivo somente se aplica quando estas operações estiverem vinculadas às atividades operacionais da empresa e se destinarem à proteção de direitos ou obrigações contratadas. 16.1. Ora, a prova destes requisitos, conforme decidido pela instância a quo, é que não foi apresentada pela empresa. Apresentou o contrato que aparentemente estaria ligado às atividades (e-fls. 121/136), mas não realizou qualquer vinculação destes contratos com direitos ou obrigações contratadas, como visto. Por estas razões é que, inexistindo esta comprovação, as perdas nos referidos contratos somente podem ser deduzidas até o montante dos ganhos auferidos. 16.2. Quanto ao saldo remanescente de perdas, este não se perde. Conforme dicção do § 5º do art. 76 da Lei em comento, estas perdas podem ser deduzidas com os resultados positivos dos anos subsequentes. 17. Demais disso, também tem razão a Autoridade Julgadora de piso ao entender que a possibilidade da dedução integral das despesas com operação de hedge somente é extensível às instituições financeiras e que tais. Se a situação não se encontrava exposta de forma clara no RIR/99, a regulamentação que o sucedeu, qual seja, o Dec. nº 9.580, de 2018 (Regulamento do Imposto de Renda de 2018 – RIR/18), esclareceu-a, sem que houvesse alteração normativa, manejando os mesmos dispositivos legais vigentes à época da edição daquele vetusto Decreto, robustecendo a posição da DRJ: “TÍTULO IV DISPOSIÇÕES COMUNS À TRIBUTAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE RENDA FIXA E DE RENDA VARIÁVEL (...) CAPÍTULO II DO TRATAMENTO DOS RENDIMENTOS, DOS GANHOS LÍQUIDOS E DAS PERDAS (...) Seção III Da limitação na compensação de perdas Fl. 1589DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 Art. 857. Ressalvado o disposto no art. 855 , as perdas apuradas nas operações de que tratam o art. 842 e o art. 846 ao art. 848 somente serão dedutíveis para fins de determinação do lucro real até o limite dos ganhos auferidos em operações previstas nos referidos artigos (Lei nº 8.981, de 1995, art. 76, § 4º). § 1º Na hipótese de que trata este artigo, a parcela das perdas adicionadas poderá, em cada período de apuração subsequente, ser excluída para fins de determinação do lucro real, até o limite correspondente à diferença positiva apurada em cada período, entre os ganhos e as perdas decorrentes das operações realizadas (Lei nº 8.981, de 1995, art. 76, § 5º ; e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º ). § 2º Ficam excluídas do disposto neste artigo as perdas apuradas pelas entidades de que trata o inciso I do caput do art. 859 , em operações realizadas nos mercados de renda fixa e de renda variável (Lei nº 8.981, de 1995, art. 77, caput, incisos I e III). (...) CAPÍTULO IV DA DISPENSA DE RETENÇÃO NA FONTE E DE PAGAMENTO DO IMPOSTO SOBRE GANHOS LÍQUIDOS Art. 859. O regime de tributação previsto no Título II ao Título V deste Livro não se aplica aos rendimentos ou aos ganhos líquidos (Lei nº 9.779, de 1999, art. 5º) : I - em aplicações financeiras de renda fixa de titularidade de instituição financeira, sociedade de seguro, de previdência e de capitalização, sociedade corretora de títulos, valores mobiliários e câmbio, sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários ou sociedade de arrendamento mercantil (Lei nº 8.981, de 1995, art. 77, caput, inciso I); [...]” (Negrito do original; grifou-se). 18. Pelo exposto, neste tópico, não assiste razão à Recorrente, ao afirmar que “[...] não se poderia aplicar a limitação à dedutibilidade de perdas com derivativos prevista no artigo 249, par. único, inc. X, e artigo 772 do Decreto nº 3.000/99”. Provisões para perda em operação de hedge 19. A Autoridade Julgadora de piso assim se manifestou sobre a matéria: “(...) 8. A contribuinte epigrafada requer que seja efetuada diligência, com o fito de demonstrar a insubsistência da parcela dos créditos tributários da Impugnante alicerçada na glosa das deduções relacionadas com as provisões de perda em operações de hedge. Solicita que seja respondido o seguinte questionamento: ‘queira o Ilustre Auditor-Perito responder se as provisões de perdas em operação de hedge lançadas em 31 de agosto de 2010 e em 30 de setembro de 2010 foram todas excluídas da provisão de perdas em operações de hedge apuradas no ano- calendário 2011’. 9. Em anexo à impugnação apresentada pela parte interessada, consta a apuração do Imposto de Renda dos anos-calendário 2010 e 2011, documentos de Fl. 1590DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 fls. 1000 e 1003, com valores idênticos aos informados nas respectivas DIPJ. Importa para a averiguação da necessidade de diligência, a verificação das seguintes rubricas: 10. Analisando o quadro acima, verifica-se que o somatório dos valores da adição provisão para perdas em operação de hedge nos anos-calendário 2010 e 2011 tem valor semelhante ao total da exclusão provisão para ganho em operação de hedge não liquidada. A Impugnante procura provar que a parcela das perdas em operação de hedge que deixou de ser adicionada ao lucro líquido do ano-calendário 2010 foi adicionada ao lucro líquido do ano-calendário 2011 ou, em outras palavras, que as provisões de perdas em operação de hedge lançadas no ano-calendário 2010 (adição) foram anuladas pelas provisões de ganhos nas operações de hedge não liquidadas (exclusão) no ano-calendário 2011, fato que, em princípio, indicaria antecipação de despesa. 11. Quanto à antecipação de despesa, devemos nos ater ao disposto nos §§ 4º a 7º do art. 6º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, in verbis: [...] 12. Do exame perfunctório da DIPJ 2012, ano-calendário 2011, verifica-se que a Impugnante apurou prejuízo fiscal no montante de R$ 16.887.761,94, valor este informado na linha 80 da ficha 9A da citada declaração. 13. Independentemente da análise da escrituração contábil da parte interessada, a ocorrência de prejuízo fiscal no ano-calendário 2011 afasta a possibilidade de ocorrência de postergação de pagamento de imposto, tornando desnecessária a realização da diligência nos termos requerida. Outrossim, ocorrendo prejuízo fiscal no exercício, não pode ser admitida a antecipação de despesa para o exercício anterior, por caracterizar compensação retroativa de prejuízo fiscal. (...) 37. Da análise do documento de fls. 181 e 182, verifica-se que o valor de R$ 13.634.625,80 corresponde ao somatório dos seguintes lançamentos contábeis: Fl. 1591DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 38. Os termos utilizados no histórico dos lançamentos discriminados na tabela acima, extraído de documento trazido aos autos pelo próprio contribuinte (fls. 181 e 182), coaduna-se com a tese da Autoridade Fiscal: parcela de provisões para perdas em operação de hedge apropriadas contabilmente e para a qual o contribuinte não comprovou a reversão, ou seja, a efetiva perda. Ressalte-se que não consta da impugnação do contribuinte documentos outros aptos a contrapor o que restou consignado no Termo de Constatação Fiscal. 39. Considerando o acima exposto, deve ser mantido o lançamento no que se refere à infração em análise, em atenção ao previsto no art. 13, I, da Lei 9.249/95, in verbis: [...]” (negritos do original). 20. O “Voto” condutor da Resolução em epígrafe, exarada por esta Turma Ordinária, foi vazado nos seguintes termos, registrando-se que estes não consubstanciam o entendimento do Relator deste Acórdão acerca da matéria (juntada de documentos em 2ª instância que poderiam ter sido carreados aos autos em etapa processual anterior, pois que já se encontravam em posse do Fiscalizado): “Da Juntada de Novos Documentos em sede de Recurso Voluntário A recorrente juntou desta feita uma série de documentos que comprovariam parte das despesas com hedge, que não foram reconhecidas quando da fiscalização e na DRJ, já que entendiam não comprovados. (...) Essa documentação faz referência ao tópico tratado no lançamento como Provisão de Perda em operações de Hedge. (...) Nesse ponto, a fiscalização afirma que não houve a comprovação da perda efetiva, diante disso a glosa, já que sem provisão legal. A DRJ manteve o lançamento pois entendeu que pela descrição das contas contábeis esses valores se referem à provisões e dessa forma não podem ser deduzidas do lucro real: [...] O recorrente, por sua vez, explica que esses valores são compostos da seguinte forma: Fl. 1592DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 E ressalta que apesar do desfecho dado pela DRJ, dentro dessa conta existem valores cujo histórico não é de provisão, e sim de ajuste, e dessa forma deveria ser afastado (fls. 181/182). E junta, desta feita, outras documentações, fls. 1375/1452, que comprovariam que tais provisões se tornaram despesas, contas 50040102. Nesse ponto, entendo que diante da documentação apresentada, caberia uma diligência para que a unidade de origem verifique se tais documentos comprovam a operação e portanto não se trata de provisão e sim de perda efetiva ocorrida no próprio ano de 2010” (negritos do original). 21. Em resposta à diligência solicitada, assim se manifestou a Autoridade Fiscal, em sede de seu RC: “(...) Cabe registrar, por relevante, que, no escopo da peça que sustenta o Recurso Voluntário, a interessada, não obstante a total relevância para defesa de sua argumentação, não apresenta qualquer esboço, sequer, de vinculação da nova documentação acostada aos lançamentos contábeis que estaria se propondo a comprovar. Nesse ponto convém delinear, claramente, quais são esses lançamentos contábeis efetuados a guisa de provisão com perdas em operações de hedge. Assim, de acordo com extrato de razão contábil apresentado pela interessada às fls. 181 e 182, do o contexto do Termo de Intimação Fiscal nº 05 (fls. 183 a 186) e do Recurso Voluntário interposto (fls. 1.321 a 1.346), a reversão de provisão deveria ser comprovada para os seguintes lançamentos contábeis: [suso reproduzidos] DA ANÁLISE DA NOVA DOCUMENTAÇÃO, APRESENTADA EM RECURSO VOLUNTÁRIO (apensa às fls. 1.375 a 1.452): A interessada apresentou os seguintes documentos: 1. Contrato Global de Derivativos pactuado entre a interessada e o Goldman Sachs, de 25/10/2010. Trata-se de um contrato que, de per si, não possui características e elementos para a comprovação de reversão de provisão que se quer efetuar, devendo ser analisado em conjunto com demais comprovantes de despesa; 2. Cartas de Liquidação Antecipada de Contrato NDF, todas emitidas pelo Banco Morgan Stanley S/A, conforme abaixo discriminado: Fl. 1593DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 Esta documentação, disposta no quadro acima, já fora anteriormente apresentada (v. fls. 167 a 170 e Quadro III do Termo de Constatação Fiscal às fls. 226) e sustenta a comprovação de perdas em operações de hedge diversas daquelas que a interessada busca comprovar no presente passo. Na verdade, os registros contábeis suportados por esta documentação estão indicados nos extratos de razão contábil de fls 181 e 182. Para mais, estes documentos e os respectivos lançamentos contábeis estão relacionados à infração descrita na seção (II.1.A – Adição Não Computada na Apuração do Lucro Real – Perdas em Operações de Hedge, v. fls. 224 a 228). 3. Diversos documentos, a saber: mensagem eletrônica do e-cac; Termo de Titularidade de Certificado Digital de e-CNPJ, planilhas de suporte à contabilidade. Tais elementos não apresentam aptidão para comprovar a reversão das aludidas provisões. DA CONCLUSÃO Da documentação acostada pela interessada em sede de Recurso Voluntário, não foi possível verificar a reversão da provisão para perdas em operação de hedge, no montante de R$ 13.634.625,00” (grifou-se; negritos do original). 22. Em resposta, assim se manifestou o Recorrente: “(...) Ocorre que o relatório conclusivo elaborado pelo Ilmo. Auditor Fiscal é extremamente simplista e não leva em conta a própria natureza das operações de hedge que são objeto da autuação ora em debate. Explica-se. (...) Ao analisar os referidos documentos, o Ilmo. Auditor Fiscal se limitou a afirmar que os mesmos comprovariam perdas em operações de hedge diversas daquela que se busca atestar no presente caso, sem, contudo, sequer explicitar as razões para tal! Aparentemente, o que o Ilmo. Auditor Fiscal pretendia afirmar era que as operações de perda comprovada pelos documentos em questão não seriam aquelas correspondentes às provisões, mas sim a outras operações de perda em Fl. 1594DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 operações de hedge. No entanto, o mesmo sequer se prestou a justificar tal afirmação. (...) Ademais, ao afirmar que o contrato firmado junto à instituição financeira não seria hábil a comprovar a reversão da provisão em perda por se tratar de vínculo global, o Ilmo. Auditor Fiscal parece não ter levado em consideração a própria natureza das operações de hedge, que não demanda contratos por operação, e sim gerais/globais. Mas não é só. Conforme exposto no Recurso Voluntário, os documentos acostados aos autos demonstram que as D. Autoridades Fiscais autuantes, e, consequentemente, a 1ª Turma da DRF/SDR trataram como provisões de perda em operações de hedge determinadas parcelas que não foram identificadas na contabilidade da RECORRENTE como tal, in casu, aquelas parcelas que correspondem aos lançamentos contábeis feitos a título de ajustes na conta nº 50040102. A tabela a seguir ilustra a afirmação acima: [já reproduzida no ‘Voto’ da Autoridade julgadora de piso] Contudo, surpreendentemente, tal fato sequer foi abordado no relatório conclusivo de diligência! (...)” (grifou-se). 23. Pois bem. Em relação à primeira alegação do Contribuinte, no sentido de que “[...] cancelou/anulou o efeito redutor dos tributos em lançamentos posteriores”, tal não pode prosperar, como afirma a DRJ. A maneira de se interpretar o art. 6º do Dec.-lei nº 1.598, de 1977, é antiga, encontrando-se consubstanciada no Parecer Normativo Cosit nº 2, de 1996: “(...) 6. O § 5º, transcrito no item 5, determina que a inexatidão de que se trata, somente constitui fundamento para o lançamento de imposto, diferença de imposto, inclusive adicional, correção monetária e multa se dela resultar postergação do pagamento de imposto para exercício posterior ao em que seria devido ou redução indevida do lucro real em qualquer período-base. 6.1 - Considera-se postergada a parcela de imposto ou de contribuição social relativa a determinado período-base, quando efetiva e espontaneamente paga em período-base posterior. 6.2 - O fato de o contribuinte ter procedido espontaneamente, em período-base posterior, ao pagamento dos valores do imposto ou da contribuição social postergados deve ser considerado no momento do lançamento de ofício, o qual, em relação às parcelas do imposto e da contribuição social que houverem sido pagas, deve ser efetuado para exigir, exclusivamente, os acréscimos relativos a juros e multa, caso o contribuinte já não os tenha pago. 6.3 - A redução indevida do lucro líquido de um período-base, sem qualquer ajuste pelo pagamento espontâneo do imposto ou da contribuição social em período-base posterior, Fl. 1595DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 nada tem a ver com postergação, cabendo a exigência do imposto e da contribuição social correspondentes, com os devidos acréscimos legais. Qualquer ajuste daí decorrente, que venha ser efetuado posteriormente pelo contribuinte não tem as características dos procedimentos espontâneos e, por conseguinte, não poderá ser pleiteado para produzir efeito no próprio lançamento (...) 9. Por outro lado, nos casos em que, nos períodos-base subseqüentes ao de início do prazo da postergação até o de término deste, a pessoa jurídica não houver apurado imposto e contribuição social devidos, em virtude de prejuízo fiscal ou de base de cálculo negativa da contribuição social sobre o lucro líquido, o lançamento deverá ser efetuado para exigir todo o imposto e contribuição social apurados no período-base inicial, com os respectivos encargos legais, tendo em vista que, segundo a legislação de regência, as perdas posteriores não podem compensar ganhos anteriores” (grifou-se). 24. Em relação à segunda alegação do Contribuinte, e que ensejou a realização de diligência, também não lhe assiste melhor sorte. 24.1. Em primeiro lugar, a Autoridade Fiscal justifica, sim, o que lhe levou a rechaçar a documentação como prestante a comprovar as provisões. Segundo suas palavras, tal se deu porque “[...] estes documentos e os respectivos lançamentos contábeis estão relacionados à infração descrita na seção (II.1.A – Adição Não Computada na Apuração do Lucro Real – Perdas em Operações de Hedge, v. fls. 224 a 228”. 24.2. Em segundo lugar, o Contribuinte, ao se limitar a afirmar que o “[...] Auditor Fiscal parece não ter levado em consideração a própria natureza das operações de hedge, que não demanda contratos por operação, e sim gerais/globais”, uma vez mais, dá razão à Fiscalização, que aduz que a Interessada “[...] não apresenta qualquer esboço, sequer, de vinculação da nova documentação acostada aos lançamentos contábeis que estaria se propondo a comprovar”. 24.2.1. De fato, o “Contrato Global de Derivativos”, celebrado em 25/10/2010 (e-fls. 1396/1433), pactuado entre a Interessada e o Goldman Sachs, trata-se de acordo que não possui características e elementos para a comprovação de reversão de provisão que se quer efetuar. 24.2.2. Também, as “Cartas de Liquidação Antecipada de Contrato NDF”, todas emitidas pelo Banco Morgan Stanley (e-fls. 1391/1394), dizem respeito a “Contrato Global de Derivativos” de 22/04/2010, distinto, portanto, do ora juntado aos autos. 24.3. Ainda, como aduz o Contribuinte, se a Autoridade Fiscal não se manifestou, em sede de diligência, acerca de “[...] parcelas que correspondem aos lançamentos contábeis feitos a título de ajustes na conta nº 50040102”, é porque não foi requisitada para tanto na Resolução proferida por esta Turma Ordinária, como se leu de seus termos. Ademais, quanto à matéria, repita-se o teor do “Voto” condutor da Autoridade Julgadora de 1ª instância acerca da matéria: “38. Os termos utilizados no histórico dos lançamentos discriminados na tabela acima, extraído de documento trazido aos autos pelo próprio contribuinte (fls. 181 e 182), coaduna-se com a tese da Autoridade Fiscal: parcela de provisões para perdas em operação de hedge apropriadas contabilmente e para a qual o contribuinte não comprovou a reversão, ou seja, a efetiva perda. Ressalte- Fl. 1596DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1301-006.301 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.727967/2015-57 se que não consta da impugnação do contribuinte documentos outros aptos a contrapor o que restou consignado no Termo de Constatação Fiscal” (grifou-se). CONCLUSÃO 25. Por todo o exposto, conheço os Recursos de Ofício e Voluntário. No mérito, nego- lhes provimento. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros Fl. 1597DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10925.909162/2011-06
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri May 05 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 MATÉRIA NÃO QUESTIONADA. Consolida-se definitivamente na esfera administrativa a matéria que não tenha sido expressamente contestada na manifestação de inconformidade. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO/RESSARCIMENTO. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDA O PLEITO. Cabe ao interessado a prova dos fatos constitutivos de seu direito em pedido de repetição de indébito/ressarcimento, cumulado ou não com declaração de compensação. Não cabe a pretensão de ato de ofício para sanear ausência ou deficiência de provas que deveriam ser trazidas ao processo pelo pleiteante do direito. DILIGÊNCIA E PERÍCIA. Indefere-se o pedido de perícia ou de diligência quando se trata de matéria passível de prova documental a ser apresentada no momento da Manifestação de Inconformidade. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA ESCRITURAL DO CRÉDITO NO REGIME NÃO CUMULATIVO. RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA DA AUTORIDADE FAZENDÁRIA A resistência injustificada da autoridade tributária em processos de ressarcimento caracteriza-se pelo decurso de prazo superior a 360 dias, contado da data de formalização do pedido. Aplicação da Lei nº 11.457/2007. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DE PEDIDOS DE RESSARCIMENTO O prazo para homologação tácita dos pedidos de compensação não é aplicável para pedidos de ressarcimento. REGIME NÃO CUMULATIVO. AQUISIÇÃO DE INSUMOS SUJEITOS A REGIME MONOFÁSICO. ERRO DE PREENCHIMENTO DO DACON. Impossibilidade de utilização de créditos decorrentes de regime monofásico no regime não cumulativo. Contabilidade faz prova a favor do contribuinte quando corretamente registrada. Não cabimento da exigência de retificação de ofício de informações que são de obrigação do contribuinte. CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO ATIVO IMOBILIZADO. Necessidade de identificação de máquinas e equipamentos e sua vinculação ao processo produtivo para enquadre-se como insumo. CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO ATIVO IMOBILIZADO. BENS IMÓVEIS. A data limite para a aplicação do art. 31, da Lei nº 10.865/2004 deve ser interpretada pelos mesmos critérios do início da possibilidade de utilização dos encargos de depreciação. Necessidade de individualização dos custos por imóvel para a apropriação dos encargos de depreciação. CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO. AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMO INSUMOS. ERRO DE PREENCHIMENTO DO DACON Possibilidade do uso de créditos decorrente da aquisição de bens e serviços como insumos. Contabilidade faz prova a favor do contribuinte quando corretamente registrada. Não cabimento da exigência de retificação de ofício de informações que são de obrigação do contribuinte. CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO. BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMO PRÓPRIO REGISTRADOS COMO INSUMOS. MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. Possibilidade de utilização de créditos decorrentes da aquisição de bens e serviços necessários à manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo. Necessidade de identificação de máquinas e equipamentos e sua vinculação ao processo produtivo para enquadre-se como insumo. REGIME NÃO CUMULATIVO. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO DECORRENTE DA ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. PEDIDO DE RESSARCIMENTO Impossibilidade de utilização de créditos presumidos em pedido de ressarcimento.
Numero da decisão: 3402-010.305
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reverter as glosas dos créditos referentes às despesas de depreciação de equipamentos do ativo imobilizado utilizados no processo produtivo da Recorrente, nos termos do item 5, do Voto, bem como, pela consideração da correção do crédito pela Taxa Selic, entre o primeiro dia após decorrido o prazo previsto no artigo 24, da Lei nº 11.457/2007 e a data da efetiva disponibilização à Requerente do ressarcimento concedido. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado(a)), Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausentes o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Mateus Soares de Oliveira e, momentaneamente, a conselheira Cynthia Elena de Campos.
Nome do relator: JORGE LUIS CABRAL
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Consolida-se definitivamente na esfera administrativa a matéria que não tenha sido expressamente contestada na manifestação de inconformidade. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO/RESSARCIMENTO. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDA O PLEITO. Cabe ao interessado a prova dos fatos constitutivos de seu direito em pedido de repetição de indébito/ressarcimento, cumulado ou não com declaração de compensação. Não cabe a pretensão de ato de ofício para sanear ausência ou deficiência de provas que deveriam ser trazidas ao processo pelo pleiteante do direito. DILIGÊNCIA E PERÍCIA. Indefere-se o pedido de perícia ou de diligência quando se trata de matéria passível de prova documental a ser apresentada no momento da Manifestação de Inconformidade. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA ESCRITURAL DO CRÉDITO NO REGIME NÃO CUMULATIVO. RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA DA AUTORIDADE FAZENDÁRIA A resistência injustificada da autoridade tributária em processos de ressarcimento caracteriza-se pelo decurso de prazo superior a 360 dias, contado da data de formalização do pedido. Aplicação da Lei nº 11.457/2007. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DE PEDIDOS DE RESSARCIMENTO O prazo para homologação tácita dos pedidos de compensação não é aplicável para pedidos de ressarcimento. REGIME NÃO CUMULATIVO. AQUISIÇÃO DE INSUMOS SUJEITOS A REGIME MONOFÁSICO. ERRO DE PREENCHIMENTO DO DACON. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 90 91 62 /2 01 1- 06 Fl. 343DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 Impossibilidade de utilização de créditos decorrentes de regime monofásico no regime não cumulativo. Contabilidade faz prova a favor do contribuinte quando corretamente registrada. Não cabimento da exigência de retificação de ofício de informações que são de obrigação do contribuinte. CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO ATIVO IMOBILIZADO. Necessidade de identificação de máquinas e equipamentos e sua vinculação ao processo produtivo para enquadre-se como insumo. CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO ATIVO IMOBILIZADO. BENS IMÓVEIS. A data limite para a aplicação do art. 31, da Lei nº 10.865/2004 deve ser interpretada pelos mesmos critérios do início da possibilidade de utilização dos encargos de depreciação. Necessidade de individualização dos custos por imóvel para a apropriação dos encargos de depreciação. CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO. AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMO INSUMOS. ERRO DE PREENCHIMENTO DO DACON Possibilidade do uso de créditos decorrente da aquisição de bens e serviços como insumos. Contabilidade faz prova a favor do contribuinte quando corretamente registrada. Não cabimento da exigência de retificação de ofício de informações que são de obrigação do contribuinte. CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO. BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMO PRÓPRIO REGISTRADOS COMO INSUMOS. MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. Possibilidade de utilização de créditos decorrentes da aquisição de bens e serviços necessários à manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo. Necessidade de identificação de máquinas e equipamentos e sua vinculação ao processo produtivo para enquadre-se como insumo. REGIME NÃO CUMULATIVO. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO DECORRENTE DA ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. PEDIDO DE RESSARCIMENTO Impossibilidade de utilização de créditos presumidos em pedido de ressarcimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reverter as glosas dos créditos referentes às despesas de depreciação de equipamentos do ativo imobilizado utilizados no processo produtivo da Recorrente, nos termos do item 5, do Voto, bem como, pela consideração da correção do crédito pela Taxa Selic, entre o primeiro dia após decorrido o prazo previsto no artigo 24, da Lei nº 11.457/2007 e a data da efetiva disponibilização à Requerente do ressarcimento concedido. Fl. 344DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado(a)), Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausentes o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Mateus Soares de Oliveira e, momentaneamente, a conselheira Cynthia Elena de Campos. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 14-95.941, proferido pela 11ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, que por unanimidade julgou improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório em litígio. A Recorrente apresentou pedido de ressarcimento de créditos referentes à COFINS, através da PER/DECOMP nº 15695.88107.131208.1.1.11-652, em razão de suas operações no mercado interno decorrentes de vendas efetuadas com alíquota zero, não incidência, isenção, ou suspensão, remanescentes no final do 3º Trimestre do ano de 2005. A referida PER/DECOMP foi transmitida em 13 de dezembro de 2008, e o Despacho Decisório, emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joaçaba/SC, deferiu em parte o pedido de ressarcimento, foi dada ciência de seu teor em 11 de maio de 2018. A decisão de reconhecimento parcial do pleito da recorrente pela DRF Joaçaba decorreu de procedimento de auditoria, que instou o contribuinte a apresentar provas de seu direito creditório e, após a análise da documentação apresentada, a autoridade tributária procedeu à glosa de inúmeros créditos, cuja a motivação foi atacada pela recorrente, através de manifestação de inconformidade. Na análise do pleito apresentado em PER/DCOMP a fiscalização apontou as seguintes inconsistências encontradas na análise dos documentos apresentados pela recorrente e sua contabilidade: I) Operações com CFOP 1.101 – AQUISIÇÕES DE BENS OU SERVIÇOS DO MESMO ESTADO PARA INDUSTRIALIZAÇÃO OU PRODUÇÃO RURAL e 1.125 – INDUSTRIALIZAÇÃO EFETUADA POR OUTRA EMPRESA registradas no DACON como bens para revenda. II) Operações com CFOP 1.102 – COMPRA NO MESMO ESTADO PARA COMERCIALIZAÇÃO e 2.102 - COMPRA NO MESMO ESTADO PARA COMERCIALIZAÇÃO, registradas no DACON na linha referente a aquisição de insumos. III) Aquisições de bens destinados à manutenção de máquinas e equipamentos registradas como insumos no DACON. A autoridade tributária considerou que tais itens são destinados a consumo da própria empresa e não constituem insumos. Fl. 345DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 IV) Serviços de frete de mercadorias para revenda registrados no DACON como insumos. V) Despesas de aluguéis de imóveis pagos a pessoas físicas. VI) Despesas de fretes entre unidades do mesmo contribuinte registrados no DACON, como “Despesas de Armazenagem da Mercadoria e Fretes na Operação de Venda”. A autoridade tributária registrou que identificou que estas operações eram de fato referentes a movimentação de insumos (rações) e animais vivos dentro do sistema de criação integrada, parte da operação da recorrente como Cooperativa Agrícola e não operação de venda destes itens. VII) Despesas de depreciação de bens do ativo imobilizado estranhos à atividade da empresa – serviço de pavimentação asfáltica no pátio da Associação Atlética da Copercampos. VIII) Despesas de depreciação de bens do ativo imobilizados não relacionados diretamente à produção – ferramentas, transformadores, painéis de controle, instalações elétricas, purificador de água e fritadeira industrial. IX) Despesas de depreciação de bens imóveis do ativo permanente cujas despesas de construção própria são anteriores a 30 de abril de 2004, por estarem em desacordo com o disposto no Artigo 31, caput, da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004. A autoridade tributária reconhece que os bens imóveis em questão foram todos concluídos e incorporados ao ativo imobilizado após 1º de maio de 2004. X) Créditos presumidos não seriam passíveis de ressarcimento pois somente poderiam ser utilizados para deduzir do valor devido a título de COFINS em cada período de apuração. Impossibilidade da recorrente beneficiar-se de créditos presumidos da COFINS por estar enquadrada no § 4º, do artigo 8º, da Lei nº 10.925 de 23 de julho de 2004. XI) Além disto, no caso do item XI, acima, a autoridade tributária entendeu que o crédito presumido atribuído em razão do Artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004, somente seria devido em relação às operações de aquisição de insumos, não podendo serem constituídos por conta da aquisição de bens para a revenda. Foram encontradas notas fiscais referentes a bens para revenda, em operações impróprias para a geração do crédito presumido. XII) Ausência de rateio entre as operações de mercado interno e de mercado externo para cálculo do crédito presumido referente aos estoques de abertura. XIII) Ajuste do saldo de créditos de períodos anteriores, levando em conta as glosas e as restituições já realizadas. Restou que todos os créditos acima foram glosados ou ajustados de forma a que ressarcimento resultante foi menor que o pretendido pelo contribuinte. Chamo especial atenção para os itens que refiram-se às inconsistências entre os códigos de CFOP e as linhas em que foram registradas no DACON, na medida em que a autoridade fiscal argumenta que este fato poderia gerar duplicidade de registro de créditos, na linha que se deveria efetivamente ser registrado, e nas linhas em que de fato foram. Inconformada com as conclusões e resultado da análise da DRF Joaçaba, a Recorrente apresentou manifestação de inconformidade. A Recorrente é uma sociedade Fl. 346DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 cooperativa agrícola, obrigada à apuração do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas pelo Lucro Real e submetida ao regime não cumulativo da COFINS. A manifestação de inconformidade foi recebida tempestivamente pela DRJ Ribeirão Preto/SP, e considerada como dotada dos demais pressupostos de admissibilidade. A decisão de primeira instância julgou a Manifestação de Inconformidade improcedente e possui a seguinte ementa, in verbis: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 MATÉRIA NÃO QUESTIONADA. Consolida-se definitivamente na esfera administrativa a matéria que não tenha sido expressamente contestada na manifestação de inconformidade. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ÔNUS DA PROVA. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. Certeza e liquidez do crédito são requisitos obrigatórios para o reconhecimento do valor a ressarcir ou compensar. No âmbito específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus do Contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório pleiteado. DILIGÊNCIA E PERÍCIA. Indefere-se o pedido de perícia ou de diligência quando se trata de matéria passível de prova documental a ser apresentada no momento da Manifestação de Inconformidade. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. A apreciação de questionamentos relacionados a inconstitucionalidade e ilegalidade de disposições que integram a legislação tributária não é de competência da autoridade administrativa, sendo exclusiva do Poder Judiciário. DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional. INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF Nº 247/02 E Nº 404/04. LEGALIDADE. MATÉRIA JULGADA NO ÂMBITO DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ. Declarada pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, em sede de recurso repetitivo, a ilegalidade das IN SRF nº 247/02 e nº 404/04, adotam-se as balizas constantes do correspondente julgado (REsp nº 1.221.170/PR), da Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, de 26/09/2018, e do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05, de 17/12/2018, no que concerne ao conceito de insumo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS Somente podem ser considerados insumos itens aplicados no processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros, excluindo-se do conceito itens utilizados nas demais áreas de atuação da Fl. 347DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil, etc., bem como itens relacionados à atividade de revenda de bens. A modalidade de creditamento pela aquisição de insumos é a regra geral aplicável às atividades de produção de bens e de prestação de serviços no âmbito da não cumulatividade das contribuições, sem prejuízo das demais modalidades de creditamento estabelecidas pela legislação, que naturalmente afastam a aplicação da regra geral nas hipóteses por elas alcançadas. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. FRETES. A Lei restringe o direito de apuração de crédito calculado sobre despesas com armazenagem e frete pago ou creditado a pessoa jurídica domiciliada no País, na operação de venda e quando o ônus for suportado pela própria empresa vendedora. Operações de outra natureza como transferência de produtos ou insumos entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica ou outras transferências que não se enquadram em operações de venda, não ensejam direito a crédito. É incabível desconto de crédito em relação a dispêndios com frete suportados pelo adquirente na compra de bens, pois tais dispêndios devem ser apropriados ao custo de aquisição dos bens. E a possibilidade de creditamento, quando cabível, deve ser aferida em relação ao correspondente bem adquirido. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. Apenas os bens incorporados ao ativo imobilizado que estejam diretamente associados ao processo produtivo é que geram direito a crédito, a título de depreciação, no âmbito do regime da não-cumulatividade. É vedado o desconto de créditos relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. ATIVIDADES AGROINDUSTRIAIS. A Lei nº 10.925, de 2004, criou algumas hipóteses de créditos de PIS/PASEP e COFINS para aquisições as quais, a princípio, não gerariam tal direito, intitulou crédito presumido, e restringiu o benefício a pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, ali relacionadas, portanto aquisições para produção. O parágrafo 4º, do art. 8º, da Lei 10.925, de 2004, veda às pessoas jurídicas que exerçam atividades de cerealista, atividades com leite in natura e atividades agropecuárias, além das cooperativas de produção agropecuária, o aproveitamento do crédito presumido tratado no mesmo artigo. A Lei nº 11.033, de 2004, ao estabelecer em seu art. 17 que as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência das contribuições, não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações, não alterou as regras específicas relativas a atividade agroindustrial contidas na Lei 10.925, de 2004. RESSARCIMENTO. JUROS EQUIVALENTES A TAXA SELIC. É incabível a incidência de juros compensatórios com base na taxa Selic sobre valores recebidos a título de ressarcimento de créditos, por falta de previsão legal. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Considerou-se que à empresa foram oferecidas as oportunidades de demonstrar os requisitos de certeza e liquidez durante a análise de seu pedido e esta não logrou êxito e fazê-lo, Fl. 348DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 inclusive no prazo destinado à apresentação de inconformidade e remessa de documentos e provas à instância de julgamento seguinte. Do Recurso Voluntário A ciência da decisão de primeira instância administrativa foi realizada através do Domicílio Tributário Eletrônico, no dia 20/05/2020. O termo de solicitação de juntada do Recurso Voluntário, no e-processo, data do dia 04/06/2020. Homologação Tácita Inconformada com a decisão da DRJ Ribeirão Preto/SP, a recorrente argumenta que transmitiu a PER/DCOMP, no dia 13/12/2008 e apenas tomou ciência do despacho decisório que reconheceu parcialmente seu pleito de ressarcimento de créditos de COFINS, no dia 13/04/2018, e argui a homologação tácita pelo decurso de prazo superior a cinco anos, repetindo a argumentação já apresentada em sua manifestação de inconformidade. Baseia sua alegação no § 4º, do artigo 150 e inciso VII, do artigo 156 do CTN: “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” “Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...) VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; (...)” Assim, afirma que não que se falar em indeferimento do pleito, ainda que parcial. Do ônus da prova Alega que a motivação da autoridade tributária para a glosa de créditos referentes a registros no DACON de notas fiscais com CFOP incompatíveis com as linhas declaradas naquele demonstrativo, é vaga e desprovida de qualquer fundamento legal. Detalharei melhor o tema no próximo tópico. A Recorrente salienta que entregou à autoridade tributária os documentos comprobatórios do crédito, e que tanto bens destinados a insumos, como bens para revenda geram créditos utilizáveis pelo contribuinte. Ataca a alegação da autoridade tributária, de que o erro de registro poderia resultar em duplicidade de uso do mesmo documento fiscal, tanto na linha para insumos, como na de bens para revenda, e argumenta, mais adiante no seu recurso, que: Fl. 349DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 “O ônus da prova, como quer parecer a ilustre autoridade fiscal, não é da Recorrente e sim da fiscalização. Quem argui razões diversas da que consta em documentos, declarações e demonstrações contábeis é quem tem o dever de provar. O que não ocorre nos casos presentes. O agente fiscal apenas presume que a Recorrente não tem direito a crédito pelo fato de ter registrado em uma ou outra linha da DACON, ou pelo fato de ter registrado operações com o CFOP de comercialização na linha de bens utilizados como insumos ou vice versa.”(grifo meu) Cita para referendar a sua posição o artigo 373, do Código do Processo Civil, até mesmo de forma contraditória, já que o referido artigo destaca claramente que o ônus da prova de fato constitutivo de direito cabe ao autor. Cita também Acórdãos do CARF, que tratam do Ônus da prova pela autoridade tributária: “Acórdão nº 101-92.404, sessão de 11.11.98 IRPJ – CUSTOS E/OU DESPESAS OPERACIONAIS – BENS ATIVÁVEIS – MANUTENÇÃO E REPAROS – As despesas de manutenção e reparos devem ser ativadas quando da realização destas despesas acarretar aumento de vida útil em mais de um ano, cuja prova constitui ônus da autoridade lançadora. Acórdão nº 107-05.499, sessão de 27.01.99 ILL – INEXISTÊNCIA DE PROVA DA IMEDIATA DISPONIBILIZAÇÃO DO LUCRO AOS SÓCIOS – IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO – Não provado nos autos do processo que o lucro auferido pela sociedade seria imediatamente disponibilizável aos sócios, não é cabível o lançamento do ILL. Acórdão nº 101-92.635 DESPESA/CUSTO INDEDUTÍVEL I – DESPESAS DE AUDITORIA, CONSULTORIA FINANCEIRA E ASSESSORIA DE DIVULGAÇÃO E PROPAGANDA – Não prospera a ação fiscal que impugnou a apropriação de despesas operacionais, quando a Fiscalização não comprova a inveracidade dos fatos regularmente registrados na Contabilidade e a prova dos autos não revela qualquer fato que ilida a presunção de licitude da operação contabilizada.” Verifica-se que em nenhum dos Acórdãos, reproduzidos do Recurso Voluntário da Recorrente, encontramos situações de pleito de direitos pelo contribuinte, caso da recorrente, mas pelo contrário, todos tratam de imputações de irregularidades aos contribuintes pelo fisco. Por fim, a Recorrente argui que não se encontra nos autos qualquer prova comprobatória das alegadas supostas irregularidades cometidas pela Recorrente, e requer que o Acórdão recorrido seja rechaçado. Da glosa de créditos em razão dos Códigos CFOP Repetindo a argumentação presente na sua Manifestação de Inconformidade, argui que o Código Fiscal de Operação - CFOP é utilizado pela RFB subsidiariamente, e que estes códigos foram criados para refletir operações de interesse do ICMS, e que o CFOP não teria nenhuma relação com as situações tributárias específicas do PIS e COFINS. Fl. 350DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 A Recorrente destaca que diversas glosas foram realizadas em função do registro no DACON de operações de aquisição de insumos com notas fiscais cujo CFOP revelava bens para revenda, e também porque registros no DACON de operações bens para revenda continham notas fiscais cujo CFOP era referente à aquisição de insumos. Alega que apesar dos códigos CFOP, a descrição das mercadorias, que ensejaram estas inconsistências apontadas pela fiscalização, estão de acordo com as linhas de registro da DACON. Também observa que tanto aquisições de insumos, como de bens para a revenda geram créditos igualmente, e que considera que seria dever funcional da autoridade tributária simplesmente reclassificar os registros e reconhecer os créditos. Requer que o valor glosado seja restabelecido integralmente. Glosa de Bens e Serviços enquadrados como insumos (Transferências) Com relação às glosas decorrentes de transferências de insumos (combustíveis e medicamentos) entre unidades da mesma empresa, as quais foram registradas como aquisições, a Recorrente alega que, de fato, não foram aquisições, mas reconhecimento de destinação final de produtos que poderiam ter sido destinados tanto à revenda como a produção e, segundo a Recorrente, no caso de bens para a revenda, sujeitos à tributação monofásica, estes não gerariam créditos, mas que no caso de utilização como insumos sim. Também explica que adota este procedimento porque no momento da aquisição ainda não há uma definição de qual será a destinação final deles, e assim, quando há a baixa do estoque para uso como insumos, alega a Requerente, os itens sujeitos a tributação monofásica gerariam os créditos pretendidos. Argumenta ainda que os produtos sujeitos à incidência monofásica geram direito à créditos de COFINS, haja vista o inciso II, do § 2º, do artigo 3º, da Lei nº 10.637/2002, que vedaria o crédito para apenas aquelas operações que não estejam sujeitas ao pagamento desta contribuição. Não seria o caso da tributação monofásica, onde há o pagamento da contribuição. Para defender a sua tese, reproduz a ementa do Acórdão CARF nº 3402-002.605, conforme a seguir: “PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. COMBUSTÍVEIS. REINTRODUÇÃO NA CADEIA DE PRODUÇÃO. NATUREZA DE INSUMO. DIREITO A CRÉDITO. Apesar dos combustíveis estarem sujeitos a tributação concentrada (incidência monofásica), sendo eles tributados pelo fabricante ou importador, ao serem empregados no processo produtivo são reintroduzidos na cadeia fabril, passando a ostentarem a natureza de insumos para os fins dos incisos II, dos arts. 3º, das Leis nºs. 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, os quais concedem expressamente o direito ao crédito.” Requer que as glosas sejam afastadas em relação a este item. Glosa de bens e serviços enquadrados como insumos (aquisições para consumo próprio, frete sobre mercadorias adquiridas para revenda) A Recorrente registrou como insumos, aquisições de bens utilizados na manutenção de máquinas, equipamentos e instalações próprias de suas atividades. A autoridade Fl. 351DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 tributária teve entendimento diferente, realizando a glosa dos créditos correspondentes sob a motivação de que estes bens seriam para uso próprio, e não poderiam ser classificados como insumos, apesar de reconhecer no despacho decisório que estes itens compunham os custos operacionais necessários à atividade da empresa. A Requerente reconhece que são itens que não entram fisicamente na composição final dos produtos. Argumenta que seguiu Tabela CFOP publicada no website da RFB que orienta a linha de registro de insumos no DACON, a qual admitiria o registro de bens de consumo. Continua a sua argumentação alegando que os critérios utilizados pela autoridade tributária para conceituar insumos seguia a lógica de outros tributos não-cumulativos, mais especificamente o IPI e o ICMS, e que esta seria inaplicável ao PIS/COFINS. Acrescenta que de acordo com a legislação, deve-se adotar como insumo, todos os custos ou despesas necessários à atividade da empresa. Argumenta que o conceito de insumo deve ser mais amplo de forma a seguir a jurisprudência do próprio CARF e judicial. Ainda em relação a este item do despacho decisório, a Recorrente ataca a posição da autoridade tributária que glosou despesas de fretes sobre compras sob a alegação de que estes deveriam ter sido registrados no DACON, como parte do custo de aquisição de mercadorias que gerassem direito a crédito de COFINS, na medida em que considera que o direito creditório do frete decorre da natureza da mercadoria e de seu tratamento tributário em relação a este tema. Assim, créditos decorrentes de fretes sobre mercadorias adquiridas como insumos devem ser registrados na mesma linha do DACON onde estas se registram, e créditos decorrentes de fretes operações que gerem créditos presumidos devem ser registrados junto com estes. A Recorrente argumenta que em nenhum momento lesou o fisco, na medida em que não apurou créditos a maior do que os devidos. Também argui que o direito ao crédito sobre fretes existe de forma independente do tratamento creditício dado à mercadoria transportada, já que a operação de frete é tributada pela COFINS. Requer que as glosas referentes a este item devam ser afastadas. Glosa das operações de frete sobre vendas A glosa foi em razão da autoridade tributária ter identificado registros na DACON de fretes sobre vendas, mas que na verdade referiam-se à transferência de animais vivos entre unidades diferentes da Requerente. Alega que o frete faz parte do custo das operações, especialmente no que diz respeito ao custo de produção de suínos, e que o fato de terem sido registrados como frete sobre vendas, isto não afasta o direito creditório. Requer que as glosas referentes a este item devam ser afastadas. Glosa dos encargos de depreciação dos bens do ativo imobilizado Sobre o item do Despacho Decisório relativo a depreciação de benfeitorias no Pátio da Associação Atlética, a Recorrente não apresentou qualquer argumentação. Fl. 352DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 Neste ponto, a Recorrente opõe-se às posições das autoridades tributária e julgadora no sentido de glosar créditos decorrentes da depreciação de máquinas, equipamentos e prédios utilizados em suas atividades. Alega que o direito a estes créditos decorre da previsão dos incisos VI e VII, do artigo 3º, da Lei nº 10.833/2003. Com relação às máquinas e aos equipamentos, esclarece que tratam-se de: “a) Furadeiras e Serra tico-tico: São máquina utilizada na manutenção de outras máquinas e equipamentos, bem como instalações destinados a produção; b) Transformadores: Responsável pelo fornecimento de energia elétrica para as unidades de produção; c)Painéis de Controle e Instalação Elétrica: Os painéis de controle, controlam as máquinas da fábrica de ração, secadores de grãos, algumas funções das granjas de suínos, etc.; d)Instalação Elétrica: Trata-se da instalação elétrica nas granjas, armazéns de beneficiamento de cereais e fábrica de ração; e)Bomba Draga: Utilizada para abastecimento de água nas granjas de produção de suínos; f)Purificador de Água: Purificador instalado no armazém de beneficiamento de cereais para os funcionários beberem água.” Argumenta que “não há como admitir que estes bens não sejam utilizados na produção de bens destinados a venda”, mas admite que de fato não se relacionam diretamente com o produto final. Detalha os dados de registro relacionados aos quadros controladores citados acima e seus centros de custos, todos relacionados à Granja de Leitões e à Fábrica de Rações. A outra questão sobre o mesmo item refere-se às despesas de depreciação de bens imóveis utilizados pela Recorrente em suas atividades. A autoridade tributária intimou a empresa a apresentar os documentos de aquisição dos bens imóveis que geraram este tipo de crédito, e constatou que eram imóveis que foram construídos pela Recorrente, e que as despesas de construção referiam-se a aquisições de materiais de construção realizadas antes de 30/04/2004. Ocorre que a Lei nº 10.865/2004, em seu artigo 31, veda a utilização de despesas de depreciação como fatos geradores de créditos da COFINS para imóveis adquiridos antes de 01/05/2004. Alega a Recorrente que as notas fiscais foram apresentadas de forma segregada, e que a autoridade tributária poderia ter tirado dúvidas durante o procedimento de fiscalização sobre a alocação precisa das despesas por obra e não o fez. Entende que o objetivo da Lei seria de garantir o direito ao crédito de todos os custos e despesas que agregam o custo do produto final, e que a obra foi concluída ou ativada após 1º de maio de 2004. Desta forma, requer que todo o crédito glosado sobre depreciações seja restabelecido. Crédito presumido de atividades agroindustriais A Recorrente insurge-se contra a posição da autoridade tributária de que créditos de COFINS presumidos não podem ser objeto nem de compensação de outros tributos, nem de Fl. 353DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 ressarcimento, sendo apenas permitida a sua compensação da própria contribuição devida no mês. Argumenta que o direito ao crédito está previsto no artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004, e que a Recorrente enquadra-se nos requisitos determinados pelo instrumento legal para se fazer direito ao crédito presumido, o que teria sido constatado pelo agente fiscalizados no decorrer do procedimento de fiscalização. Ataca também que não cabe afastar a sua pretensão com base no §4º, do artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004, tendo em vista que mesmo créditos decorrentes de vendas sujeitas à alíquota zero, isenção, não incidência ou suspensão podem ser mantidos segundo o art.17, da Lei nº 11.033/04. Argui que a Lei nº11.033/2004 é posterior à Lei nº 10.925/2004, e que por isto deveria prevalecer sobre esta. Por outro lado, afirma que o artigo 16, da Lei nº 11.116/2005 não faz distinção entre a origem dos créditos que podem ser ressarcidos na forma deste artigo, e que não haveria determinação legal que impeça o ressarcimento do crédito presumido do PIS e COFINS decorrentes de atividades agroindustriais., uma vez que o direito previsto no artigo 8º, da Lei nº 10.925/2008 seria uma faculdade que autorizaria o contribuinte a optar por compensar ou ser ressarcido pelo valor do crédito. Cita ainda os artigos 2º e 3º do Decreto nº 2.138/97, que reforçaria esta afirmação. Correção Monetária A Recorrente requer que os créditos pretendidos sejam corrigidos desde a data de protocolo original da apresentação do pedido de ressarcimento. Solicitação de Realização de Perícia e Diligência A Recorrente requer que seja realizada perícia em atendimento ao inciso IV, do artigo 16, do Decreto nº 70.235/72, em razão de que tanto o despacho decisório, como o acórdão de primeira instância basearam-se em entendimentos próprios e subjetivos exarados pelas autoridades competentes. Elenca os seguinte quesitos: “1. Os bens e serviços utilizados como insumos, os quais foram objeto de glosa pela fiscalização, são essenciais para o processo produtivo? Em qual fase da produção cada um dos bens e serviço é empregado? Esses bens e serviços compõem o custo dos produtos vendidos? 2. Os bens do ativo imobilizado que foram objeto de glosa pela fiscalização, são utilizados no processo produtivo? Em qual fase do processo? A depreciação desses bens compõem o custo dos produtos vendidos? Qual a data de aquisição de cada bem? 3. Os fretes sobre compras glosados da linha 03 das fichas da DACON compõem o custo de aquisição dos insumos ou mercadorias? 4. Qual é a finalidade dos fretes glosados da linha 07 das fichas da DACON? A quais operações esses fretes estão vinculados? Os fretes integram o custo dessas operações?” Indica perito. Fl. 354DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 É este o relatório. Voto Conselheiro Jorge Luís Cabral, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, de modo que dele tomo conhecimento. As glosas referentes às seguintes operações não foram contestadas pela Recorrente, nem na Manifestação de Inconformidade, nem neste Recurso Voluntário, de forma que as considero matérias não impugnadas nos termos do artigo 17, do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972: I. Despesas de aluguéis de imóveis pagos a pessoas físicas; II. Despesas de depreciação de bens do ativo imobilizado estranhos à atividade da empresa – serviço de pavimentação asfáltica no pátio da Associação Atlética da Copercampos. III. Glosa de créditos presumidos decorrentes de aquisição de bens para a revenda; IV. Ajuste dos saldos de créditos em razão de glosas e ressarcimentos. Passemos então ao julgamento das questões suscitadas. 1. Preliminar da Homologação Tácita de Ressarcimento. Em suas peças recursais, a Requerente expõe o fato de que registrou seu pedido de ressarcimento através de PER/DCOMP, e que somente foi dada ciência do despacho decisório, reconhecendo parcialmente seu direito pretendido, mais de cinco anos depois. Seus argumentos giram em torno do prazo para a homologação tácita do lançamento por homologação, previsto no § 4º, do artigo 150, da Lei nº 5.172/1966, o CTN, combinado com a hipótese de extinção do crédito tributário, prevista no inciso VII, do artigo 176, do mesmo dispositivo legal, conforme transcrevo a seguir: “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha Fl. 355DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” (...) Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...) VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; (...)” Vemos que os artigos do CTN, utilizados pela Recorrente, tratam do lançamento, ato constitutivo do crédito tributário, ou seja, direito do Estado, diga-se de passagem, o qual implica no reconhecimento da ocorrência do fato gerador, determinação da matéria tributável, cálculo do montante do tributo devido e identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, claramente descrito no artigo 142 do CTN. O lançamento tem como efeitos o reconhecimento da existência da obrigação tributária, e o de conferir exigibilidade ao crédito decorrente. Ou seja, reconhecer que a hipótese potencial legal converteu-se em situação objetiva e concreta na atividade econômica do contribuinte, transformando a potencialidade jurídica do Estado de exigir tributos de seus nacionais, em obrigação efetiva dos mesmos em pagá-los. Neste caminho nos guia o eminente Sacha Calmon Navarro Coêlho, no seu livro Curso de Direito Tributário Brasileiro, 17ª edição, cujo trecho reproduzo a seguir: “Primus – O de traduzir a lei e especificar a existência concreta de obrigação tributária entre o sujeito ativo e o passivo, bem como o seu conteúdo, de conformidade com a legislação existente ao tempo em que ocorreu o fato jurígeno. Ato jurídico administrativo de efeitos declaratórios: o conceito calha muito bem ao lançamento fiscal. Secundus – O de conferir exigibilidade – quando a sua prática se faz necessária – ao crédito tributário, acrescentando densidade ao direito subjetivo da Fazenda Pública. Sabe-se que a ação de execução (processo de execução do direito, e não de cognição), para ser aforada, requisita direito líquido, certo e exigível. O lançamento tem esta virtude, na medida em que certifica e torna líquido o quantum debeatur da obrigação tributária (certidões de dívida ativa).” O reconhecimento da ocorrência dos fatos geradores de todos os contribuintes, à medida em que os mesmos se concretizam, dada à grande diversidade de situações fáticas que enquadram-se nas diversas hipóteses legais, assim como a grande quantidade de contribuintes, sujeitos passivos da obrigação tributária dos diversos tributos existentes, torna simplesmente impossível que a autoridade tributária constitua de ofício todos os créditos tributários que surgem nas relações comerciais e de propriedade. Neste sentido, a Lei dá a solução de antecipação dos atos constitutivos do lançamento pelo sujeito passivo, o qual identifica os requisitos listados no artigo 142, do CTN, e antecipa o pagamento do crédito calculado, sem a interferência direta da autoridade tributária. Pagamento este sujeito à condição resolutória posterior pela homologação expressa ou tácita, por decurso do prazo legal. Tanto é assim, que o §2º, do artigo 150, acima reproduzido, deixa bem claro que “não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito”. No caso das contribuições PIS/COFINS o lançamento é realizado segundo a dinâmica do regime não cumulativo, onde o cálculo do tributo devido (débitos do contribuinte) e, consequentemente, sujeito a pagamento, inclui o reconhecimento de créditos acumulados, na Fl. 356DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 forma da Lei, decorrentes de operações de aquisição de insumos para a produção de bens ou para a prestação de serviços, objetos da atividade do contribuinte; da aquisição de mercadorias para revenda; e outros dispêndios necessários à obtenção das receitas que sirvam de base de cálculo das contribuições, ou presumidos por determinação legal. Os valores dos créditos acumulados em cada período de apuração, numa base mensal, podem ser descontados do valor dos débitos calculados sobre a base das receitas auferidas pelo contribuinte, reduzindo assim o montante que deverá ser pago. Os créditos não utilizados em cada período de apuração podem ser utilizados em períodos subsequentes, § 4º, do art. 3º, das Leis nº 10.833/2003 e 10.637, de 30 de dezembro de 2002. Esta dinâmica, como já discutimos acima, ocorre conforme o lançamento por homologação, e faz parte da apuração da contribuição devida (crédito tributário) e sujeita ao pagamento pelo contribuinte, considerando-se homologada tacitamente decorrido o prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. Os créditos de PIS/COFINS constituem, portanto, direito do contribuinte, dada a natureza não cumulativa destas contribuições, e precisam ser necessariamente compensados ou ressarcidos. Em algumas situações, este crédito pode ser utilizado na compensação de outros tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, ou ainda ser ressarcido em espécie, como no caso previsto no artigo 6º, da Lei nº 10.833/2003: “Art. 6 o A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1 o Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3 o , para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2 o A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1 o poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 3 o O disposto nos §§ 1 o e 2 o aplica-se somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8 o e 9 o do art. 3 o . § 4 o O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1 o não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação.” Neste ponto, precisamos constatar que os artigos do CTN, citados na peça impugnatória, assim como seus prazos, referem-se aos atos de constituição do direito da Fazenda Nacional, e não da constituição do direito ao crédito de contribuições não cumulativas pelo contribuinte, este constituindo-se pelo devido registro contábil, das operações reconhecidas na legislação como geradoras destes créditos, e os meios de prova adequados. Quando o contribuinte utiliza estes créditos para compensar seus próprios débitos de contribuições, ou outros tributos, o processo permanece ainda dentro da dinâmica do Fl. 357DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 lançamento por homologação, constituindo a compensação como forma de extinção do crédito tributário para o tributo que foi compensado, ação tomada antecipadamente pelo contribuinte e, novamente, submetida a já citada condição resolutória de posterior homologação expressa ou tácita. Neste sentido, o disposto no § 5º, do artigo 74, Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, enquadra-se ainda no lançamento por homologação, e não na constituição do direito creditório do contribuinte, ainda que o prazo de homologação nele citado o aproveite, no caso de inação da Fazenda Pública, tanto em relação ao seu direito creditório, quanto à sua obrigação tributária, notadamente de naturezas distintas. “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...) § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação § 6º A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. (...)” Vemos, inclusive, que o disposto no § 6º, acima, trata a compensação como confissão de dívida, logo, o prazo de cinco anos pretendido, reforçando o exposto anteriormente, trata-se de dispositivo legal referente exclusivamente ao crédito tributário. Já o ressarcimento é situação completamente oposta, onde o contribuinte, tendo suportado o encargo cobrado no elo precedente de sua cadeia de atividade econômica, num regime não cumulativo, encontra-se incapaz de compensar o crédito assim auferido dentro do processo de não cumulatividade da contribuição em questão, no caso geral quando as vendas estão sob regime suspensivo, de alíquota zero ou de não incidência. Isto está bem claro, como norma geral, nos §§ 2º e 3º, do art. 6º, das Lei nº 10.833/2003 e § 2º, do art. 5º, da Lei nº 10.637/2002, e também no art. 16, da Lei nº 11.116, 18 de maio de 2005, combinado com o art. 17, da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, reproduzidos abaixo: “Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestre-calendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei.” Lei nº11.116/2005 Fl. 358DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm#art15 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L11033.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L11033.htm#art17 Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 “Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.” Lei nº 11.033/2004 Chamo a atenção de que não há prazo previsto em Lei para a análise e pagamento do pedido de ressarcimento de créditos de PIS/COFINS, diferente do prazo para homologação tácita de compensações previsto no artigo 74, da Lei nº 9.430/1996, reproduzido acima. Sem razão a Recorrente. 2. Preliminar do Ônus da Prova. O ônus da prova é matéria tratada no artigo 333, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, o Código de Processo Civil (CPC), revogada pelo novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, o qual em seu artigo 373, reproduz inteiramente os incisos I e II, da Lei revogada. “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.” A questão fundamental para se determinar o ônus da prova é a autoria da proposição da ação. É comum a afirmação de que à parte que acusa cabe a incumbência de provar suas alegações. De fato, é o que ocorre no lançamento tributário, quando a autoridade tributária, quer por notificação de lançamento, quer por auto de infração, figura como autor da pretensão de direito e, portanto, precisa incumbir-se do ônus probatório. O Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, é bem claro neste sentido, na media em que expressa este conceito no seu artigo 9º, como podemos ver reproduzido a seguir: “Art. 9º A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.” O mesmo encontramos no Decreto nº 7.574, de 29 de dezembro de 2011, que regula a determinação e exigência de créditos tributários da União, nos seus artigos 25 e 26. “Art. 25. Os autos de infração ou as notificações de lançamento deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito ( Decreto nº 70.235, de 1972, art. 9º , com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, art. 25). Art. 26. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais ( Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 9º , § 1º ) Fl. 359DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm#art9.. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art9%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art9%C2%A71 Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 Parágrafo único. Cabe à autoridade fiscal a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no caput ( Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º , § 2º )” Vemos ainda que a escrituração regular faz prova a favor do sujeito passivo, desde que os fatos nela registrados sejam comprovados por documentos hábeis, conforme o caput do artigo 26, acima, e novamente a responsabilidade de provar cabe ao autor da ação, conforme previsto no seu parágrafo único, neste caso a autoridade fiscal, quando assim se configurar. A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que trata do Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e é de aplicação subsidiária ao Processo Administrativo Fiscal, reproduz o mesmo conceito, como podemos notar pela reprodução dos seus artigos 36 e 37, a seguir: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. No entanto, no caso em questão não se trata de fato constitutivo do direito da Fazenda Pública, mas sim da Recorrente, que pleiteia o ressarcimento de créditos de PIS/COFINS aos quais teria direito, neste caso, ela própria figurando como autora e, portanto, suportando o ônus da prova. É necessário também ressaltar que, no que diz respeito a prova a favor do contribuinte em razão da manutenção de contabilidade regular, seus registros precisam estar de acordo com os documentos fiscais comprobatórios, o que vale dizer que cabe a autoridade tributária verificar se os registros escriturais refletem adequadamente notas fiscais e outros documentos ficais, especialmente em relação aos seus montantes, aspectos formais e natureza das operações a que se refiram. Por fim, caberia à autoridade tributária suprir apenas registrados em documentos existentes na própria Administração Tributária da União, quando assim declarados pela autora. Por tudo o que está exposto, e mesmo levando em conta o princípio da verdade material, não cabe nem à autoridade preparadora, nem tão pouco à autoridade julgadora, suprir deficiências do autor em provar o seu direito, assim como rever de ofício lançamentos contábeis ou o cumprimento de obrigações assessórias no sentido de classificar adequadamente operações comerciais e seu enquadramento nos conceitos de créditos referentes ao regime não cumulativo de PIS/COFINS. Sem razão a Recorrente. 3. Registro de aquisição de bens para uso próprio como insumos. Refere-se a itens que são relacionados a aquisições que foram identificadas pela autoridade tributária como para uso próprio e despesas com a depreciação de máquinas e equipamentos não relacionados à produção, e cujos créditos foram glosados no despacho decisório por não se enquadrarem no conceito de insumo. Passo então a analisar o conceito de insumo com base no definido por Acórdão do STJ sobre a apreciação do REsp 1.221.170/PR, assim como o previsto na Nota SEI Fl. 360DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art9%C2%A72 Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 Nº63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF e Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5, de 17 de dezembro de 2018, os quais adoto como razão de decidir. Os itens identificados como “para uso próprio” pela autoridade administrativa são referentes a despesas com manutenção de máquinas e equipamentos envolvidos com a produção da Recorrente, segundo trecho do Despacho Decisório que reproduzo a seguir: “Por fim, constatamos que o contribuinte inseriu, na memória de cálculo, várias aquisições para uso ou consumo próprio. Ora, na linha 02 do DACON somente é permitido o lançamento de compra de bens utilizados como insumos. Se o bem for para uso próprio (por exemplo, manutenção de máquinas e equipamentos) não há que se falar em sua utilização na produção ou fabricação do produto, pois não preenchem os requisitos legais já expostos. São, normalmente, despesas operacionais que, sem dúvida, são necessárias às atividades do contribuinte, mas que não podem ser utilizadas para gerar crédito de PIS e COFINS. Além disso, a própria interessada confirmou na memória de cálculo que esses bens são relativos a manutenção de máquinas e equipamentos ou custos de produção, ou seja, não têm relação com o produto final.” A Decisão da DRJ não acatou as alegações da Recorrente tendo em vista que a mesma exerce outras atividades além da fabricação de produtos, e que deveria ter identificado a que máquinas e equipamentos referem-se as despesas de manutenção, de forma a não confundir os gastos com equipamentos não utilizados na produção com insumos. No seu Recurso Voluntário, a Recorrente apenas repete as alegações contidas na sua Manifestação de Inconformidade sem nada mais acrescentar. Ocorre que em razão dos critérios apontados pelo REsp 1.221.170/PR, e também pela declaração de ilegalidade das IN RFB nº 247/2002 e 404/2004, as quais determinavam que a condição de insumo referia-se a quaisquer bens que “sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado”, o conceito de insumo passou a ser mais amplo, envolvendo os testes de essencialidade e de relevância do bem ou serviço relacionado ao processo produtivo do contribuinte. Reproduzo parte do voto original do Ministro Mauro Campbel, que trata dos conceitos de essencialidade e relevância, e que é muito esclarecedor em relação ao caso em questão: “3º - Não se faz necessário o consumo do bem ou a prestação do serviço em contato direto com o produto (possibilidade de emprego indireto no processo produtivo). Ora, se a prestação do serviço ou produção depende da própria aquisição do bem ou serviço e do seu emprego, direta ou indiretamente, na prestação do serviço ou na produção, surge daí o conceito de essencialidade do bem ou serviço para fins de receber a qualificação legal de insumo. Veja-se, não se trata da essencialidade em relação exclusiva ao produto e sua composição, mas essencialidade em relação ao próprio processo produtivo. Os combustíveis utilizados na maquinaria não são essenciais à composição do produto, mas são essenciais ao processo produtivo, pois sem eles as máquinas param. Do mesmo modo, a manutenção da maquinaria pertencente à linha de produção. Outrossim, não basta, que o bem ou serviço tenha alguma utilidade no processo produtivo ou na prestação de serviço: é preciso que ele seja essencial. É preciso que a sua subtração importe na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, obste a atividade da empresa, ou implique em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultante.” Fl. 361DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 Vemos que a manutenção de máquinas e equipamentos utilizados na produção é expressamente considerada como essencial ao processo produtivo. Este entendimento é reproduzido e detalhado no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5/2018, onde lemos: 17. Das transcrições dos excertos fundamentais dos votos dos Ministros que adotaram a tese vencedora resta evidente e incontestável que somente podem ser considerados insumos itens relacionados com a produção de bens destinados à venda ou com a prestação de serviços a terceiros, o que não abarca itens que não estejam sequer indiretamente relacionados com tais atividades. 18. Deveras, essa conclusão também fica patente na análise preliminar que os Ministros acordaram acerca dos itens em relação aos quais a recorrente pretendia creditar-se. Por ser a recorrente uma indústria de alimentos, os Ministros somente consideraram passíveis de enquadramento no conceito de insumos dispêndios intrinsecamente relacionados com a industrialização (“água, combustível, materiais de exames laboratoriais, materiais de limpeza e (...) equipamentos de proteção individual – EPI”), excluindo de plano de tal conceito itens cuja utilidade não é aplicada nesta atividade (“veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (...), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões”). (...) 20. Portanto, a tese acordada afirma que são insumos bens e serviços que compõem o processo de produção de bem destinado à venda ou de prestação de serviço a terceiros, tanto os que são essenciais a tais atividades (elementos estruturais e inseparáveis do processo) quanto os que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal. Desta forma, apesar do conceito ter sido ampliado bastante, não foi afastada a necessidade de relação com o processo produtivo e, portanto, máquinas e equipamentos utilizados em outras atividades como a revenda de bens ou referentes à área administrativa não podem ser considerados como relacionados ao processo produtivo e, consequentemente, as despesas com sua manutenção são afastadas do conceito de essencialidade. Daí resulta o fato em litígio, pois a autoridade tributária não conseguiu relacionar as máquinas e equipamentos, cujos gastos de manutenção de equipamentos gerariam direito ao crédito, ao processo produtivo e a Requerente, e esta não esclareceu este vínculo, tendo o assunto sido adequadamente abordado pela decisão de piso. Sem razão à Recorrente. 4. Crédito decorrente da aquisição de bens e serviços para insumos submetidas a tributação monofásica e transferências de produtos entre unidades da Recorrente, classificadas como aquisição de insumos e fretes sobre vendas. Neste ponto a Recorrente reconhece que alguns bens transferidos entre unidades da própria Cooperativa foram registrados como aquisição de insumos, alega que estes bens são sujeitos à tributação monofásica, e que os mesmos gerariam créditos de PIS/COFINS quando utilizados como insumos, mas não quando forem bens para revenda. E que, assim sendo, não tendo no momento da aquisição destes itens a definição da destinação final dos mesmos para revenda ou como insumos, a Requerente informa que deixa Fl. 362DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 para reconhecer os créditos respectivos no momento da tomada da decisão de uso, posto que os produtos em questão, combustíveis e medicamentos veterinários, tanto são adquiridos para a revenda, tanto como insumos na sua produção. Ocorre que os produtos sujeitos à tributação monofásica não podem gerar créditos de forma alguma, visto que este tipo de tributação é incompatível com o regime de tributação não cumulativo. Esta posição é reproduzida na Solução de Consulta COSIT nº 218, de 06 de agosto de 2014, onde se lê: “21 Nesse sentido, pelo exposto até aqui, deve-se reiterar que o fato de uma pessoa jurídica revendedora estar inserida em uma cadeia cuja incidência das contribuições em apreço se dá sob a forma monofásica não inviabiliza, per si, a apuração de créditos a serem descontados dessas contribuições, com exceção daquele decorrente da aquisição de bens monofásicos. Estando a pessoa jurídica vinculada a não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, em tese, é possível o desconto de alguns créditos. 22 Contudo, em vista do caráter geral com que são colocados os questionamentos da consulente, é prudente alertar que as hipóteses ensejadoras de créditos são aquelas taxativamente elencadas nos incisos dos arts. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, sendo cabível a apuração de crédito tão somente na medida em que as hipóteses discriminadas forem aplicáveis à atividade praticada pela consulente e dentro dos próprios limites estabelecidos pela legislação regente.” Notem que a sentença em negrito do item 21 desta Solução de Consulta é explícita em excluir os créditos decorrentes da aquisição de produtos monofásicos para a apuração de créditos das pessoas jurídicas submetidas ao regime não cumulativo. Esta consulta decorre de dúvida do consulente sobre a possibilidade de utilização de créditos não decorrentes de produtos monofásicos na apuração de débitos decorrentes de sua atividade que é a de varejista de combustíveis. Também encontramos este entendimento em decisões do Superior Tribunal de Justiça conforme podemos verificar em trecho do voto da eminente Ministra Assusete Magalhães no AIREsp nº1.895.032/PE: "TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. DECISÃO AGRAVADA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DA TURMA. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento de que as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS em regime especial de tributação monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do regime de incidência não cumulativo. 2. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no REsp 1.743.909/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/10/2019). "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Tribunal a quo, ao analisar a controvérsia, consignou: 'Posteriormente, a Segunda Turma, ao julgar o REsp 1.267.003/RS, decidiu rever sua orientação quanto ao segundo fundamento, passando a entender que o art. 17 da Lei 11.033/04 não teria aplicação exclusiva ao Regime Tributário para o Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO. Nesse mesmo precedente, compreendeu-se, também, Fl. 363DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 não ser possível o aproveitamento de créditos pela incompatibilidade de regimes – a tributação monofásica, com alíquota concentrada na atividade de venda, não permite o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não-Cumulativo - e pela especialidade de normas, haja vista que a inserção em Regime Especial de Tributação Monofásica afasta a aplicação da regra gral do art. 17 da Lei 11.033/2004 e do art. 16 da Lei 11.116/2005, e por especialidade, chama a incidência do art.3°, I, 'b' da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que vedam o creditamento. (...) Feitas essas considerações, filio-me ao entendimento de que a técnica do creditamento é incompatível com a incidência monofásica do tributo porque não há cumulatividade. Inaplicável, portanto, à impetrante, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei 11.033/2004, e 16, da Lei 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao regime não-cumulativo.' 2. O entendimento alhures encontra-se pacificado na jurisprudência da Segunda Turma do STJ, segundo o qual o regime de tributação monofásica é incompatível com o direito ao creditamento das contribuições ao PIS e à COFINS. 3. Recurso Especial não provido" (STJ, REsp 1.806.338/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2019). "AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. CREDITAMENTO. ART. 17 DA LEI 11.033/2004, C/C ART. 16, DA LEI N. 11.116/2005. REVENDA DE AUTOPEÇAS. REGIME DE INCIDÊNCIA MONOFÁSICA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS. REGIME ESPECIAL EM RELAÇÃO AO REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. 1. Consoante os precedentes desta Segunda Turma de Direito Tributário do Superior Tribunal de Justiça, as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não-Cumulativo, a teor dos artigos 2º, §1º, e incisos; e 3º, I, 'b' da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Desse modo, não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não-Cumulativo, salvo determinação legal expressa. Precedentes: REsp. Nº 1.267.003 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17.09.2013; AgRg no REsp. Nº 1.239.794 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17.09.2013. 2. Indiferentes se tornam as alterações efetuadas no art. 8º VII 'a' da Lei n.º 10.637/2002 e art. 10, VII 'a' da Lei n.º 10.833/2003 pelo art. 42, III, 'c' e 'd', da Lei n. 11.727/2008, e pelo art. 21, da Lei n. 10.865/2004 no art. 1º, §3º, IV, da Lei n. 10.833/2003 e pelo art. 37 da Lei n. 10.865/2004 no art. 1º, §3º, IV, da Lei n. 10.637/2002, pois a incompatibilidade é dos próprios regimes de tributação. 3. Incompatibilidade que se restringe às mercadorias e produtos sujeitos à tributação monofásica, não alcançando as atividades empresariais como um todo. 4. A vedação ao referido creditamento estava originalmente no art. 3º, I, da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, em suas redações originais. Depois, com o advento da Lei n. 10.865/2004, a vedação migrou para o art. 3º, I, 'a' e 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Posteriormente, sobreveio a Lei n. 11.787/2008 que reforçou a vedação com a alteração do art. 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Fl. 364DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 Tivesse havido derrogação da vedação pelo art. 17, da Lei n. 11.033/2004, esta não sobreviveria ao regramento realizado pela lei posterior que reafirmou a vedação (Lei n. 11.787/2008) e que não foi declarada inconstitucional. 5. Agravo regimental não provido" (STJ, AgInt no REsp 1.772.957/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019). "TRIBUTÁRIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. REPORTO. REGIME ESPECIAL NÃO CUMULATIVO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. I - Muito embora o Superior Tribunal de Justiça possua jurisprudência no sentido de que o aproveitamento de créditos relativos ao PIS e a COFINS, conforme disposição do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, não é de exclusividade dos contribuintes beneficiários do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (REPORTO), verifica-se, a despeito de tal entendimento, que as receitas sujeitas ao pagamento de PIS e COFINS, em regime especial de tributação monofásica, não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do regime de incidência não cumulativo. Neste sentido: DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 10/5/2016, DJe de 17/5/2016; REsp 1440298/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 23/10/2014. II - Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no AREsp 1.218.476/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/05/2018) O regime de tributação monofásico está previsto no § 4º, do Artigo 149, da Constituição Federal de 1988, artigo que trata das contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, onde se estabelece que “a lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez”. Fábio Rodrigues de Oliveira, em seu PIS E COFINS na Prática, 3ª Edição, assim define o regime de tributação monofásica: A incidência monofásica, também conhecida por tributação diferenciada ou concentrada abrange um grupo de tributos que estão sujeitos à aplicação de alíquotas específicas, superiores às básicas de 0,65% e 3% (regime cumulativo) e 1,65% e 7,6% (regime não- cumulativo). (...) Basicamente, fabricantes e importadores aplicam sobre as receitas auferidas na venda de tais produtos alíquotas maiores às usuais, enquanto os demais contribuintes da cadeia de comercialização (atacadistas e varejistas) tributam as receitas auferidas nas vendas dos mesmos produtos com alíquota zero. O ônus do tributo, portanto, fica concentrado no fabricante ou importador, motivo pelo qual a sistemática é conhecida por “incidência monofásica”. O conceito não deve se confundir com o da não cumulatividade, na medida em que só há de se falar em cumulatividade, ou em não cumulatividade, nos regimes de tributação plurifásico, onde os tributos incidem diversas vezes na cadeia produtiva ou comercial, podendo- se descontar o montante pago na operação antecedente (não-cumulativo), ou não (cumulativo). Não devemos confundir também a monofasia com a substituição tributária, pois aquela não pretende reproduzir a base de cálculo do último membro da cadeia de circulação de bens a que se aplica, sendo apenas o caso de uma única incidência. Fl. 365DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 A técnica aplicada pela legislação para a implementação de um regime de tributação monofásico foi a de impor uma alíquota superior à alíquota normal a um determinado sujeito passivo na cadeia de circulação de bens ou de produção, aplicando alíquota zero aos demais participantes a jusante. Alternativamente, vemos nos regimes a que são submetidos o biodiesel, a nafta petroquímica e o querosene de aviação a determinação de incidência única, conforme as Leis que regulam a cobrança de PIS/COFINS sobre estes produtos. Interessante destacar que as alíneas a e b, do inciso I, do caput, dos artigos 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, de redação idêntica, e reproduzido abaixo, combinadas com o § 2º, deste mesmo artigo, delimitam o alcance da utilização dos créditos de PIS/COFINS, sendo que o inciso I, e alíneas, impedem expressamente o creditamento dos bens sujeitos ao regime monofásico nas aquisições para a revenda. “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.” Chamo a atenção para o § 2º, onde a vedação a gerar créditos é ainda mais ampla do que a encontrada no inciso I, do caput do artigo 3º, especialmente no seu inciso II, que afasta a formação de crédito sobre aquisições de quaisquer bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. A exposição de motivos da Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003, convertida na Lei nº 10.833/2003, é clara ao excluir a monofasia da não-cumulatividade e, consequentemente, impedir o aproveitamento de créditos decorrentes do regime monofásico, o que é mais do que coerente com a natureza deste regime. “11. Sem prejuízo de convivência harmoniosa com a incidência não-cumulativa da COFINS, foram excluídas do modelo, em vistas de suas especificidades, as cooperativas, as empresas optantes pelo SIMPLES, as instituições financeiras, as pessoas jurídicas de que trata a Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983, as tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado, os órgãos públicos, as autarquias e fundações públic33as federais, estaduais e municipais, as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, as pessoas jurídicas imunes a impostos, as receitas tributadas em regime monofásico ou de substituição tributária, as referidas no art. 5o da Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998, as decorrentes da prestação de serviços de Fl. 366DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 telecomunicações e de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens.” O mesmo encontramos na exposição de motivos referentes à conversão em Lei, da Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, Lei nº 10.637/2002: “8. Sem prejuízo de convivência harmoniosa com a incidência não cumulativa do PIS/Pasep, foram excluídos do modelo, em vista de suas especificidades, as cooperativas, as empresas optantes pelo Simples ou pelo regime de tributação do lucro presumido, as instituições financeiras e os contribuintes tributados em regime monofásico ou de substituição tributária.” Desta forma, a metodologia do regime de não cumulatividade não se confunde com a admissão de créditos decorrentes de regime de tributação diverso e propositalmente separado em razão de especificidades dos setores submetidos à monofasia identificados pelo legislador. Seria uma deturpação da metodologia da não cumulatividade admitir créditos que lhe são estranhos com consequências no valor do tributo devido em cada etapa do ciclo econômico. A sentença presente no inciso II, do § 2º do artigo 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, “não sujeitos ao pagamento da contribuição”, deve ser lida como se referindo ao regime previsto nestas duas Leis, não devendo se confundir com a contribuição paga sob outro regime, sob pena de desvirtuar a arquitetura da incidência tributária pretendida e a própria lógica do sistema. No entanto, o inciso II, do caput do art. 3º, da Lei nº 10.833/2003, permite que a aquisição de combustíveis e lubrificantes, produtos sujeitos à monofasia, para servirem de insumos na produção de outros bens sejam computados como créditos para a apuração do valor devido destas contribuições. Ocorre que a lógica dos tributos não cumulativos decorre da possibilidade do contribuinte creditar-se pelos valores pagos ao segmento precedente à título destes tributos na apuração de seus próprios débitos. Vemos que na dinâmica do ICMS e do IPI, o contribuinte faz jus, como regra, ao montante do tributo pago nas suas aquisições e esta é a confirmação de que o crédito no regime não cumulativo decorre dos montantes cuja a carga tenha sido suportada pelo contribuinte que pretende direito ao respectivo crédito, como regra. No caso do ICMS e IPI, o valor do imposto na transação é suportado pelo comprador, que reconhece seu montante pelo valor destacado na nota fiscal, cabendo ao vendedor a apuração do valor a ser efetivamente recolhido em razão dos créditos que ele próprio acumulou de forma prévia nas suas aquisições, ou seja, nas operações em que ele suportou a carga do tributo cobrado naquela operação. Já no regime monofásico a carga tributária é suportada pelo vendedor exclusivamente, e a sua capacidade de repasse aos preços depende de aspectos econômicos de mercado, podendo ou não ser repassadas ao preço praticado nas suas vendas, dependendo da elasticidade preço/demanda e fatores concorrenciais. A dinâmica do PIS/COFINS difere um pouco da metodologia dos ICMS e IPI, em razão destes impostos incidirem sobre atividades específicas de industrialização e circulação de bens e serviços, enquanto a PIS/COFINS incide sobre uma base muito mais ampla, o que implica também numa base mais ampla em relação aos seus créditos, no entanto, a lógica mantém-se pois os créditos referentes a pagamentos não suportados pelo contribuinte somente podem ser considerados como exceção à regra, ou como regimes especiais. Fl. 367DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 Como no regime monofásico a carga tributária é suportada por apenas uma determinada parte da cadeia de negócios de determinados produtos, não cabe falar de créditos a serem utilizados decorrentes de regime monofásico por contribuinte que adquira estes bens, a não ser pela exceção à regra, que neste caso está expressamente citada no inciso II, do caput do artigo 3º, citado acima. Notem que a outra exceção neste mesmo inciso (II, caput do art. 3º) refere-se a pagamentos por conta e ordem de encomendantes e do valor do ICMS, que podem ser excluídos da base de cálculo da PIS/COFINS por industriais e importadores de veículos de transporte, em razão do artigo 2º, da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, de natureza diversa dos insumos para a fabricação de bens, e por isto excluídos da possibilidade de serem considerados como créditos. Esta exceção foi expressamente abordada no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5/2018, onde também encontramos a vedação de que despesas com combustíveis gerem créditos quando aplicadas em atividades diversas da produção de bens ou da prestação de serviços. “139. Daí, considerando que combustíveis e lubrificantes são consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos de qualquer espécie, e, em regra, não se agregam ao bem ou serviço em processamento, conclui-se que somente podem ser considerados insumos do processo produtivo quando consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens ou de prestação de serviços. (...) 142. Sem embargo, permanece válida a vedação à apuração de crédito em relação a combustíveis consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos utilizados nas demais áreas de atividade da pessoa jurídica (administrativa, contábil, jurídica, etc.), bem como utilizados posteriormente à finalização da produção do bem destinado à venda ou à prestação de serviço.” Por fim, cabe analisarmos o artigo 17, da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, que se alega permitir a acumulação de créditos não sujeitos ao pagamento da contribuição. “Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.” Não posso concordar com esta argumentação, pois considero que o disposto neste artigo refere-se a contribuintes que vendam bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, sem fazer qualquer juízo ao regime de tributação das aquisições necessárias à consecução futura destas vendas ou prestação de serviços, as quais se pressupõe serem aquelas capazes de gerarem créditos e, portanto, sem interferir com o conteúdo do artigo 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Sendo assim, os bens adquiridos que sejam submetidos ao regime monofásico não geram créditos nem quando destinados a revenda, nem quando utilizados como insumos para a produção de outros bens ou serviços. No caso concreto, a Requerente informa em seu Recurso Voluntário que um dos itens utilizados como insumo é querosene, que não está sujeito ao regime de monofasia, visto que a alíquota zero, referente aos derivados de petróleo, ou a incidência de forma unificada nos importadores e produtores, abrangem apenas a gasolina, exceto de aviação, diesel e GLP (artigo 42, da MP 2.158-35/2001), nafta petroquímica (Lei º 10.925/2004) e querosene de aviação (art. Fl. 368DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 2º, da Lei nº 10.560/2002), já os outros itens são produtos farmacêuticos sujeitos ao regime monofásico, em razão da Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2000. Desta forma, o querosene, que não o de aviação, não estaria sujeito à monofasia, mas ainda que fosse o caso, seria passível de gerar créditos quando utilizado como insumo na produção, ou na prestação de serviços, nos termos do inciso II, do caput do artigo 3º, da Lei nº 10.833/2003 e no mesmo inciso e artigo da Lei nº10.637/2002. Outra questão levantada pela Recorrente foi de que alguns fretes foram necessários à movimentação de suínos entre unidades da própria Cooperativa, dentro da metodologia de criação integrada, o que implicaria em se classificar este frete como serviços adquiridos como insumos da produção. Neste caso, o frete é de fato necessário à produção, conforme podemos depreender, por analogia do seguinte trecho do Parecer COSIT supra citado: “144. Diante do exposto, exemplificativamente, permitem a apuração de créditos na modalidade aquisição de insumos combustíveis consumidos em: a) veículos que suprem as máquinas produtivas com matéria-prima em uma planta industrial; b) veículos que fazem o transporte de matéria-prima, produtos intermediários ou produtos em elaboração entre estabelecimentos da pessoa jurídica; c) veículos utilizados por funcionários de uma prestadora de serviços domiciliares para irem ao domicílio dos clientes; d) veículos utilizados na atividade-fim de pessoas jurídicas prestadoras de serviços de transporte, etc. Já em relação a “gastos com veículos” que não permitem a apuração de tais créditos, citam-se, exemplificativamente, gastos com veículos utilizados: a) pelo setor administrativo; b) para transporte de funcionários no trajeto de ida e volta ao local de trabalho; c) por administradores da pessoa jurídica; e) para entrega de mercadorias aos clientes; f) para cobrança de valores contra clientes; etc.” Apesar do frete necessário à movimentação de produtos em elaboração, entre as diversas unidades do contribuinte, não estar expressamente previsto neste item, que trata da geração de créditos em razão dos gastos com combustíveis, a situação descrita é a mesma, logo, se é possível considerar a geração de créditos em relação aos gastos com transporte como sendo insumos nestas operações, tanto faz que a mesma seja por meios próprios, como através de terceiros pela contratação de frete, desde que a movimentação dos produtos em elaboração, entre diferentes unidades do contribuinte, seja parte do processo de produção que atenda aos requisitos de essencialidade ou relevância. Entendo ser exatamente este o caso de uma cooperativa que trabalha em sistema de criação integrada com seus cooperados. No entanto, o motivo da glosa não foi este, mas sim o registro no DACON da aquisição de bens para insumos, ou como fretes nas operações de vendas, quando na verdade tratava-se de uma operação de transferência entre unidades diferentes da Requerente, fato este que não foi contestado, e nem ensejou retificações no DACON, tendo em vista que não há nos autos qualquer documento, ou alegação de que isto tenha sido realizado. Em razão do que já foi exposto acima, no que diz respeito ao ônus da prova, entendo que cabe a Recorrente retificar as suas informações contábeis e extra contábeis no sentido de fazer prova do direito requerido, não sendo admitido exigir isto da autoridade tributária. Desta forma, considero sem razão à Recorrente. 5. Glosa dos encargos de depreciação dos bens do ativo imobilizado Fl. 369DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 Os ativos em questão são os abaixo relacionados, conforme reproduzimos do texto do Recurso Voluntário: “a) Furadeiras e Serra tico-tico: São máquina utilizada na manutenção de outras máquinas e equipamentos, bem como instalações destinados a produção; b) Transformadores: Responsável pelo fornecimento de energia elétrica para as unidades de produção; c)Painéis de Controle e Instalação Elétrica: Os painéis de controle, controlam as máquinas da fábrica de ração, secadores de grãos, algumas funções das granjas de suínos, etc.; d) Instalação Elétrica: Trata-se da instalação elétrica nas granjas, armazéns de beneficiamento de cereais e fábrica de ração; e)Bomba Draga: Utilizada para abastecimento de água nas granjas de produção de suínos; f)Purificador de Água: Purificador instalado no armazém de beneficiamento de cereais para os funcionários beberem água.” Também levanta-se a questão a respeito de instalações elétricas não detalhadas. A possibilidade de utilização de créditos decorrentes das despesas de depreciação de bens do ativo imobilizado decorre da previsão no artigo 3º, da Lei nº 10.833/2003, conforme podemos constatar a seguir: “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (...) § 1o Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (...) III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (...) § 14. Opcionalmente, o contribuinte poderá calcular o crédito de que trata o inciso III do § 1o deste artigo, relativo à aquisição de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, no prazo de 4 (quatro) anos, mediante a aplicação, a cada mês, das alíquotas referidas no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do valor de aquisição do bem, de acordo com regulamentação da Secretaria da Receita Federal.” O Acórdão da DRJ reproduz trecho da Solução de Divergência COSIT nº 7 de 2016, onde se reforça que os ativos que podem gerar créditos decorrentes de sua depreciação são apenas aqueles que “são utilizados nas atividades finalísticas da pessoa jurídica e participam direta, específica e inafastavelmente do processo de produção de bens e da prestação de serviços”. De fato, apenas reforça o inciso VI, do caput do artigo 3º, da Lei nº 10.833/2003, conforme exposto acima. Assim, os bens que podem gerar créditos precisam estar diretamente relacionados à produção de bens ou à prestação de serviços. Fl. 370DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm#art36 Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 Desta forma, tendo em vista a descrição exposta pela própria Recorrente, conforme reprodução acima, de pronto descarto que ferramentas de uso geral, como furadeiras e serras tico-tico, assim como a Bomba Draga e Purificador de Água, possam estar diretamente empregadas no processo produtivo da Recorrente, ainda que eventualmente tenham alguma utilidade neste. No caso das instalações elétricas, a Requerente não trás aos autos do processo maiores informações que possam vincula-las exclusivamente ao seu processo produtivo. No entanto, os painéis de controle e motor relacionados a descarga de silo utilizados na granja de leitões, além de um painel de comando RDB utilizado na fábrica de rações, conforme consta no Recurso Voluntário, são itens que independem de maiores esclarecimentos para relacioná-los ao processo produtivo de uma granja de suínos e fábrica de rações. Neste sentido, dou razão parcial à Recorrente, a fim de determinar a reversão da glosa em relação apenas aos painéis de controle e comando, relacionados à granja e à fábrica de rações, mantendo a glosa em relação aos demais itens. 6. Crédito decorrente de encargos de depreciação dos bens do ativo imobilizado - Edifícios. Neste ponto a lide gira em torno das restrições previstas no artigo 31, da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, conforme reproduzo a seguir: “Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1º do art. 3º das Leis nº s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004. § 1º Poderão ser aproveitados os créditos referidos no inciso III do § 1º do art. 3º das Leis nº s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, apurados sobre a depreciação ou amortização de bens e direitos de ativo imobilizado adquiridos a partir de 1º de maio. (...)” Ocorre que os valores de créditos pretendidos referem-se a imóveis que foram construídos no período anterior a 30 de abril de 2004, conforme previsão do caput, porém incorporados após 1º de maio de 2004 ao patrimônio da Recorrente. Os créditos em litígio referem-se a despesas com a depreciação destes imóveis e estas somente são possíveis de serem reconhecidas em relação a bens concluídos e prontos para uso, assim como encontramos no item 55, do Pronunciamento Técnico do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, CPC 27_rev14, de 31/07/2009, conforme reproduzo abaixo: “55. A depreciação do ativo se inicia quando este está disponível para uso, ou seja, quando está no local e em condição de funcionamento na forma pretendida pela administração. A depreciação de um ativo deve cessar na data em que o ativo é classificado como mantido para venda (ou incluído em um grupo de ativos classificado como mantido para venda de acordo com o Pronunciamento Técnico CPC 31 – Ativo- Não Circulante Mantido para Venda e Operação Descontinuada) ou, ainda, na data em que o ativo é baixado, o que ocorrer primeiro. Portanto, a depreciação não cessa quando o ativo se torna ocioso ou é retirado do uso normal, a não ser que o ativo esteja Fl. 371DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3%C2%A71iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3%C2%A71iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3%C2%A71iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3%C2%A71iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 totalmente depreciado. No entanto, de acordo com os métodos de depreciação pelo uso, a despesa de depreciação pode ser zero enquanto não houver produção.” Como vemos, só faz sentido apropriar despesas de depreciação de bens do ativo imobilizado quando o bem imóvel está pronto para o uso, o que envolve inclusive o reconhecimento da conclusão da obra pela Administração Municipal, através do “habite-se”. Sendo assim, apesar das despesas necessárias à construção terem sido de período anterior à autorização legal para o reconhecimento dos créditos com a depreciação destes bens, deve-se considerar como data de aquisição, o dia da incorporação dos prédios no ativo do contribuinte, após a sua disponibilidade efetiva para uso. O tema já havia sido discutido por ocasião do Acórdão nº 14-95.949 - 11ª Turma da DRJ/RPO, onde o julgador de primeira instância analisa as alegações da autoridade tributária, que afirmou ter recebido as notas fiscais, referentes a construção, sem que as mesmas fossem segregadas por imóveis, impossibilitando a apuração dos custos de construção de cada um. A Recorrente, por sua vez, arguiu que apresentou todas as notas fiscais necessárias à apuração e que bastava à autoridade tributária perguntar sobre a devida apropriação dos custos por imóvel. No entanto, a Recorrente não apresentou a devida segregação dos documentos fiscais referentes aos custos de construção e, não havendo uma transação comercial pela aquisição de cada prédio, mas sim uma apuração dependente do seu custo para se determinar o valor do ativo e os montantes considerados como despesas de depreciação, o estabelecimento do custo de construção de cada ativo torna-se essencial para a apuração do valor dos créditos pretendidos. Ademais, as despesas de depreciação precisam ser consideradas de forma individualizada por ativo, tendo em vista que a depreciação nada mais é do que o rateio no tempo dos custos de aquisição, que contribuirão para as receitas de mais de um exercício futuro, com base especialmente no tempo estimado da vida útil econômica do bem, sendo influenciada pelo tipo de uso e sua intensidade, como podemos depreender da leitura dos itens 60 e 61 do CPC 27. “60. O método de depreciação utilizado reflete o padrão de consumo pela entidade dos benefícios econômicos futuros. 61. O método de depreciação aplicado a um ativo deve ser revisado pelo menos ao final de cada exercício e, se houver alteração significativa no padrão de consumo previsto, o método de depreciação deve ser alterado para refletir essa mudança. Tal mudança deve ser registrada como mudança na estimativa contábil, de acordo com o Pronunciamento Técnico CPC 23 – Políticas Contábeis, Mudança de Estimativa e Retificação de Erro.” Esta disposição do CPC implica na individualização doas ativos de forma a permitir o cálculo de suas despesas de depreciação. Sendo assim, não tendo a Recorrente apresentado o devido detalhamento do crédito pretendido, reproduzo o meu entendimento do item anterior sobre o ônus da prova, onde considero que não cabe nem à autoridade tributária, nem à autoridade julgadora sanar eventuais ausências de provas, que deveriam ter sido produzidas pela Recorrente, e que não o fez na instância devida, apesar de ter sido apontado o fato no Despacho Decisório. Sem razão à Recorrente. 7. Crédito presumido de atividade agroindustrial. Fl. 372DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 O Despacho Decisório afirma, com base no caput do artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004, já reproduzido no item 6 acima, e artigo 8º, da IN RFB nº 660/2006, que não cabe pedido de ressarcimento sobre os créditos presumidos da atividade agroindustrial. Já a recorrente cita a o artigo 16, da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005 como sendo base legal para o direito ao ressarcimento de créditos presumidos, em razão do seu texto não fazer distinção entre as naturezas dos créditos. Também alega que o ônus da prova caberia à autoridade tributária. O artigo 16, da Lei nº 11.116/2005 tem a seguinte redação: “Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestre-calendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei.” Vemos que a Lei, ao contrário do que alega a Recorrente, especifica que os créditos que são passíveis de ressarcimento são aqueles acumulados em razão da aplicação do artigo 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, e do artigo 15, da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, a qual trata da incidência da PIS/COFINS sobre importações, enquanto o crédito presumido para o qual se pretende o ressarcimento decorre do artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004. Este artigo ainda faz referência à motivação pela qual não teria sido possível a compensação dos referidos créditos com as contribuições PIS/COFINS, que seria a ausência de débitos a compensar em razão de vendas sujeitas a suspensão, isenção ou alíquota zero, nos termos do artigo 17, da Lei nº 11.033/2004. Fica claro que a legislação citada pela Recorrente é incabível para abarcar as suas pretensões. Por outro lado, a própria Lei nº 10.925/2004, em seu artigo 9º-A, reforçar que a regra geral é a de não ressarcimento do crédito presumido ao estabelecer expressamente a exceção ao setor de laticínios, conforme reproduzo abaixo: “Art. 9º-A. A pessoa jurídica poderá utilizar o saldo de créditos presumidos de que trata o art. 8º apurado em relação a custos, despesas e encargos vinculados à produção e à comercialização de leite, acumulado até o dia anterior à publicação do ato de que trata o § 8º deste artigo ou acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário a partir da referida data, para: (Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015) I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação aplicável à matéria; ou (Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015) II - ressarcimento em dinheiro, observada a legislação aplicável à matéria. (Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)” Fl. 373DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm#art15 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L11033.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L11033.htm#art17 Fl. 32 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 As demais alegações com base no artigo 73, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 e artigos 2º e 3º, do Decreto nº 2.138/97, tão pouco aproveitam à Recorrente, pois referem-se à forma como o ressarcimento será realizado pela Receita Federal do Brasil, e não ao direito do contribuinte sobre o crédito. Com relação ao direito ao crédito, o Despacho Decisório argumenta que a Recorrente não faria jus ao crédito presumido em razão do § 4º, do artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004. O crédito presumido em questão refere-se às aquisições de produtos vendidos por pessoas físicas, ou recebidos de cooperados pessoas físicas em favor de pessoas jurídicas, inclusive cooperativas que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal para consumo humano ou animal. A Recorrente tem como parte de suas atividades a produção de ração animal, produto classificado na NCM, no seu Capítulo 2 e, portanto, sujeito ao crédito presumido nas condições do artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004. O § 1º deste artigo ainda estende a possibilidade de crédito presumido às aquisições de produtos de cerealistas que processem e transportem produtos in natura e laticínios, nos termos de seus incisos. A Recorrente também pode ter parte de suas atividades classificadas no inciso I, do § 1º, do artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004, e como o § 4º, deste mesmo artigo, veda que cerealistas se aproveitem dos créditos previstos no caput, a autoridade tributária interpretou que a Recorrente não poderia apropriar-se dos referidos créditos. Mas é importante destacar que o § 3º, do artigo 8º, da IN RFB 660, de 17 de julho de 2006 é claro em determinar que o crédito presumido não é passível de ressarcimento, conforme trecho que reproduzo a seguir: “DO CÁLCULO DO CRÉDITO PRESUMIDO Art. 8º Até que sejam fixados os valores dos insumos de que trata o art. 7º, o crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins será apurado com base no seu custo de aquisição. (...) § 3º O valor dos créditos apurados de acordo com este artigo: I - não constitui receita bruta da pessoa jurídica agroindustrial, servindo somente para dedução do valor devido de cada contribuição; e II - não poderá ser objeto de compensação com outros tributos ou de pedido de ressarcimento.” Assim também prevê o inciso II, do § 3º, do artigo 508, da IN RFB nº 1.911, de 11 de outubro de 2019. Art. 508. O montante do crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins de que tratam os arts. 504 e 505 será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de aquisição dos produtos agropecuários utilizados como insumos, de alíquota correspondente a (Lei nº 10.925, de 2004, art. 8º, com redação dada pela Lei nº 13.137, de 2015, art. 4º, e art. 15, com redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004; Lei nº 12.058, de 2009, art. 37; Lei nº 12.350, de 2010, art. 57; e Lei nº 12.599, de 2012, art. 6º; Lei nº 12.839, de 2013, art. 2º): (...) § 3º O valor dos créditos apurados de acordo com este artigo (Lei nº 10.925, de 2004, arts. 8º e 15, com redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004, art. 29): I - não constitui receita bruta da pessoa jurídica agroindustrial, servindo somente para dedução do valor devido de cada contribuição; e Fl. 374DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 II - não poderá ser objeto de compensação com outros tributos ou de pedido deressarcimento, salvo disposição em contrário na legislação pertinente.” Também foram registradas notas fiscais de mercadorias para a revenda como operações sujeitas ao direito creditório previsto no artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004. Neste caso, o caput do artigo 8º, expressamente prevê que o crédito presumido deve-se em relação às operações previstas no inciso II, do artigo 3º, da Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003, aquisições de bens ou serviços para insumos. Desta forma, aquisições de bens para revenda não devem ser consideradas na geração de crédito presumido de atividade agroindustrial. Entendo que as diversas atividades da Recorrente precisam ser consideradas separadamente para fins de reconhecimento do crédito presumido de atividades agroindustriais, e que as aquisições devam ser devidamente separadas entre as que geram crédito e as que não geram, no entanto, como já esclareci acima, o crédito presumido de atividades agroindustriais não é passível de ressarcimento e a glosa não deve ser revertida. Sem razão à Recorrente. 8. Correção Monetária A Recorrente requer que seus créditos seja corrigidos monetariamente a partir da data do protocolo dos pedidos de ressarcimento, até a data de sua efetiva utilização. A correção monetária dos créditos de PIS/COFINS para fins de ressarcimento é expressamente proibida por Lei, nos termos do artigo 13, da Lei nº 10.833/2003. “Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4º do art. 3º, do art. 4º e dos §§ 1º e 2º do art. 6º, bem como do § 2º e inciso II do § 4º e § 5º do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) VI - no art. 13 desta Lei.” No entanto, o artigo 24, da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007 determina que: Art.24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. Em atendimento à decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais 1.767.945/PR; REsp 1.768.060/RS, REsp 1.768.415/SC, submetidos à sistemática do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, que determina que considera-se resistência injustificada da Fazenda Pública, ao aproveitamento do crédito, emitir decisão após o prazo estipulado no artigo 24, da Lei nº 11.457/2007, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu o Parecer SEI nº 3.686/2021/ME, acompanhado pela Nota Técnica Fl. 375DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm#art21art15 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm#art21art15 Fl. 34 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 CODAR nº 22/2021, que trata da aplicação da taxa SELIC aos pedidos de ressarcimento e outros, dando cumprimento à decisão do STJ, já referida. A decisão do STJ reconhece que os créditos do regime não cumulativo são de natureza escritural e, portanto, não devem ser submetidos à correção monetária por ocasião do seu aproveitamento, mas também indica que a resistência injustificada à utilização do crédito pela Fazenda Pública configura exceção a esta regra, pelo que resta claro da leitura do voto do eminente relator, o Ministro Sérgio Kukina: “Ratificando essa previsão legal, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF editou o Enunciado sumular n. 125, o qual dispõe que, "No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas, não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003." Veja-se o conteúdo de mencionados dispositivos legais: Lei 10.833/2003 Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4º do art. 3º, do art. 4º e dos §§ 1º e 2º do art. 6º, bem como do § 2º e inciso II do § 4º e § 5º do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. [...] Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: [...] VI - no art. 13 desta Lei. A leitura do teor desses artigos deixa transparecer, isso sim, a existência de vedação legal à atualização monetária ou incidência de juros sobre os valores decorrentes do referido aproveitamento de crédito - seja qual for a modalidade escolhida pelo contribuinte: dedução, compensação com outros tributos ou ressarcimento em dinheiro. (...) A doutrina especializada não diverge dessa constatação, consoante leciona André Mendes Moreira em sua obra "A não cumulatividade dos tributos" (2. ed. São Paulo: Noeses, 2012, p. 435): A não cumulatividade do PIS/COFINS parte da mesma premissa: os créditos das referidas contribuições são meramente escriturais, e, portanto, não geram dívida do Poder Público para com o contribuinte. Seu fim é puramente contábil, para nada mais se prestando além do cálculo do valor devido, salvo se a lei dispuser em contrário [...]. A legislação, confirmando o que se está a expor, predica que o montante dos créditos de PIS/COFINS 'não constitui receita bruta da pessoa jurídica, servindo somente para dedução do valor devido da contribuição'. Dessa forma, na falta de autorização legal específica, a regra é a impossibilidade de correção monetária do crédito escritural. (...) Além disso, apenas como exceção, a jurisprudência deste STJ compreende pela desnaturação do crédito escritural e, consequentemente, pela possibilidade de sua atualização monetária, se ficar comprovada a resistência injustificada da Fazenda Pública ao aproveitamento do crédito, como, por exemplo, se houve necessidade de o contribuinte ingressar em juízo para ser reconhecido o seu direito ao creditamento (o que acontecia com certa frequência nos casos de IPI); ou o transcurso do prazo de 360 dias de que dispõe o fisco para responder ao contribuinte sem qualquer manifestação fazendária. Assim, o termo inicial da correção monetária do pleito de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente quando Fl. 376DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 caracterizado o ato fazendário de resistência ilegítima, no caso, o transcurso do prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo sem apreciação pelo Fisco.” A atualização pela taxa SELIC dos créditos de PIS/COFINS sujeitos a ressarcimento resulta apenas da imposição de resistência indevida da Fazenda Pública à sua utilização pelo detentor do direito, sendo indevida nos demais casos. Reconheço que o caso concreto enquadra-se na situação de imposição de resistência indevida pela administração, nos termos das decisão do STJ e demais disposições normativas já citadas acima. Dou razão parcial à Requerente, no sentido prover a correção monetária do crédito pretendido para ressarcimento, e tendo em vista que tanto a Manifestação de Inconformidade, quanto o Recurso Voluntário requerem a correção, pela Taxa SELIC, do crédito pretendido, o pedido estende-se também ao ressarcimento já implementado pelo Despacho Decisório, no entanto, a data de início da correção provida deve ser do primeiro dia após decorrido o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, do artigo 24, da Lei nº 11.457/2007, até o dia da efetiva disponibilização. 9. Solicitação de Perícia ou Diligência. Com relação ao pedido de diligência ou perícia, entendo ser desnecessário à decisão, tendo em vista o caput do artigo 18 do Decreto nº 70.235/1972, o qual transcrevo abaixo: “Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine.” Reforço o meu entendimento, já exarado neste voto, que não cabe à autoridade preparadora ou julgadora suprir ausência de documentos ou fatos não apresentados pela Manifestação de Inconformidade e Recurso Voluntário. Neste sentido, indefiro o requerimento. Conclusão Tendo em vista o acima exposto, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, no sentido de reconhecer a reversão das glosas dos créditos referentes às despesas de depreciação de equipamentos do ativo imobilizado utilizados no processo produtivo da Recorrente, nos termos do item 5, do Voto, e pela consideração da correção do crédito pela Taxa Selic, entre o primeiro dia após decorrido o prazo previsto no artigo 24, da Lei nº 11.457/2007 e a data da efetiva disponibilização à Requerente do ressarcimento concedido, determinando à autoridade competente que efetive as devidas correções no seu Despacho Decisório e promova o ressarcimento devido à Requerente. (documento assinado digitalmente) Fl. 377DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3402-010.305 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909162/2011-06 Jorge Luís Cabral Fl. 378DF CARF MF Original

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