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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
11035461 #
Numero do processo: 11065.722869/2016-46
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Sep 12 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. SÚMULA CARF Nº 2. Para que o julgador administrativo o caráter confiscatório da multa aplicada, haveria necessariamente de adentrar no mérito da constitucionalidade da lei que estabelece a mencionada sanção, o que se encontra vedado pela Súmula CARF nº 2. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, I DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. Caracterizada as hipóteses previstas no final do § 4º, do artigo 150 do CTN, aplica-se, em matéria da determinação da decadência, a regra do inciso I do artigo 173, do CTN. COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL DA RFB. ATRIBUIÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Tratando-se de atividade administrativa plenamente vinculada, nos termos do art. 142 do CTN, o AFRB tem o dever de identificar o sujeito passivo, seja ele pessoa física ou jurídica, seja contribuinte ou responsável. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ATO LESIVO À LEGISLAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO DOLO. Demonstrada de maneira clara a ocorrência do dolo dos sócios para prática de ato em afronta à lei, imperiosa é a aplicação do art. 135, do CTN, atribuindo responsabilidade solidária aos sócios. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA REDUZIDA A 100%. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica. A Lei nº 14.689/23 alterou o percentual da multa qualificada, reduzindo-a a 100%.
Numero da decisão: 2302-004.102
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reduzir a multa qualificada para 100%, nos termos da Lei nº 14.689/2023. Assinado Digitalmente Rosane Beatriz Jachimovski Danilevicz – Relatora Assinado Digitalmente Johnny Wilson Araujo Cavalcanti – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Alfredo Jorge Madeira Rosa, Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Carmelina Calabrese, Roberto Carvalho Veloso Filho, Rosane Beatriz Jachimovski Danilevicz, Johnny Wilson Araujo Cavalcanti (Presidente).
Nome do relator: ROSANE BEATRIZ JACHIMOVSKI DANILEVICZ
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. SÚMULA CARF Nº 2. Para que o julgador administrativo o caráter confiscatório da multa aplicada, haveria necessariamente de adentrar no mérito da constitucionalidade da lei que estabelece a mencionada sanção, o que se encontra vedado pela Súmula CARF nº 2. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, I DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. Caracterizada as hipóteses previstas no final do § 4º, do artigo 150 do CTN, aplica-se, em matéria da determinação da decadência, a regra do inciso I do artigo 173, do CTN. COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL DA RFB. ATRIBUIÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Tratando-se de atividade administrativa plenamente vinculada, nos termos do art. 142 do CTN, o AFRB tem o dever de identificar o sujeito passivo, seja ele pessoa física ou jurídica, seja contribuinte ou responsável. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ATO LESIVO À LEGISLAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO DOLO. Demonstrada de maneira clara a ocorrência do dolo dos sócios para prática de ato em afronta à lei, imperiosa é a aplicação do art. 135, do CTN, atribuindo responsabilidade solidária aos sócios. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA REDUZIDA A 100%. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica. A Lei nº 14.689/23 alterou o percentual da multa qualificada, reduzindo-a a 100%. Fl. 1574DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-004.102 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722869/2016-46 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reduzir a multa qualificada para 100%, nos termos da Lei nº 14.689/2023. Assinado Digitalmente Rosane Beatriz Jachimovski Danilevicz – Relatora Assinado Digitalmente Johnny Wilson Araujo Cavalcanti – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Alfredo Jorge Madeira Rosa, Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Carmelina Calabrese, Roberto Carvalho Veloso Filho, Rosane Beatriz Jachimovski Danilevicz, Johnny Wilson Araujo Cavalcanti (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recursos voluntários interpostos em face do acórdão nº 14-67.700, julgado pela 7ª Turma da DRJ/RPO, na qual os membros daquele colegiado, por unanimidade de votos, julgaram improcedente a impugnação, com a manutenção integral do crédito tributário exigido. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou (e-fls. 1409-1435): Relatório (...) Da Ação Fiscal De acordo com o Relatório de Procedimento Fiscal (folhas 1.236 a 1.261), em sintonia com seus objetivos sociais - "prestação de serviços de saúde, em todas suas especialidades” -, o contribuinte firmou contratos de prestação de serviços com entes públicos e privados e a análise dos dispositivos pactuados indica claramente sua atuação empresarial, desenvolvendo atividades inerentes à prestação de serviços mediante contraprestação econômica, tais como supervisão e fiscalização dos seus colaboradores, emissão de notas fiscais, recebimento de pagamentos e responsabilidade sobre as obrigações trabalhistas, tributárias, sociais e previdenciárias decorrentes das relações com seus trabalhadores. Fl. 1575DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-004.102 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722869/2016-46 3 A título de exemplo, transcreve trechos do contrato celebrado entre a autuada e a Prefeitura Municipal de Taquara, afirmando que, para prestar os serviços a que se propunha, a fiscalizada valeu-se de profissionais pessoas físicas (médicos, dentistas, psicólogos, assistentes sociais etc.), remunerando-os pelos trabalhos desenvolvidos. Porém, em vez de pagar-lhes salários ou honorários e recolher os consequentes encargos tributários e previdenciários legalmente devidos, a autuada valeu-se de simulação, mascarando os trabalhadores como sócios e atribuindo às remunerações pagas as falsas roupagens de pró-labore e de distribuição antecipada de lucros, resultando na supressão indevida de obrigações tributárias e previdenciárias. Afirma o Relatório de Procedimento Fiscal que a empresa oferecia, via internet, serviços de consultoria na seleção de pessoal qualificado e manutenção de escalas de trabalho, comprometendo-se a buscar profissionais qualificados para o fechamento das escalas dos clientes contratantes. Além disso, em seu site, era disponibilizada uma relação de plantões disponíveis, onde constava a especialidade do plantão, a localidade da vaga, os dias da semana e os horários em que deveriam ser executados os trabalhos, a quantidade de horas e a remuneração líquida a ser paga, sendo que quaisquer profissionais podiam candidatar-se a atuar nos plantões oferecidos, devendo, para tanto, apenas preencher o formulário disponibilizado. Ou seja, a empresa não buscava novos sócios - o que ela fazia caracterizava recrutamento de pessoal especializado para prestar os serviços a que se propunha. Em vez firmar contratos de trabalho com os trabalhadores selecionados e pagar os respectivos honorários pelos serviços prestados, a empresa fazia-os preencher um documento denominado Termo de Transferência de Ações, pelo qual o profissional contratado formalizava a aquisição de 1 (uma) ação da companhia no valor de R$ 1,00 (um real), recebendo a roupagem de sócio da empresa e atribuindo às remunerações pagas pelos serviços prestados as falsas qualificações de pro labore e de antecipações de distribuição de lucros pagos a sócios. (...) A seguir, a fiscalização apresenta seus argumentos no sentido de que o verdadeiro quadro societário da autuada, no período fiscalizado, era composto apenas pelos sócios Rogério Luís Boff (4.500 ações em todo o período), Rafael Nikolay (500 ações até 03/12/2012) e Bruno Rodrigo Ferreira (500 ações a partir de 03/12/2012): (...) Em função dos fatos relatados, a fiscalização concluiu que os profissionais prestadores de serviços que supostamente possuíam uma única ação da empresa, no valor de R$ 1,00, não eram realmente sócios, o que lhes impediria de receber lucros da companhia. Outro aspecto destacado no Relatório de Procedimento Fiscal é que a remuneração das pessoas físicas foi feita mediante pagamentos mensais e em montantes calculados em função dos volumes e modalidades dos serviços executados por cada profissional, sem correlação alguma com a participação Fl. 1576DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-004.102 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722869/2016-46 4 social ou o capital empregado na companhia ou os seus resultados, ou seja, os valores pagos decorreram unicamente dos trabalhos executados, tais como consultas, atendimentos ou horas de plantão, deixando transparecer claramente a natureza de rendimento do trabalho e não do capital, conforme resposta dada pela contribuinte ao Termo de Intimação Fiscal nº 01 (folha 303), na qual afirma que o valor da receita apurada, após descontados os tributos, assim como os custos e despesas administrativas, era dividido entre os acionistas, proporcionalmente à sua colaboração na geração de receitas e envolvimento profissional, sendo que, normalmente, os lucros de uma empresa são distribuídos aos sócios tomando por base sua participação social. Diferentemente das sociedades de pessoas e das sociedades limitadas, onde a distribuição não igualitária dos resultados aos sócios participantes é possível, desde que prevista em instrumento próprio, em se tratando de sociedades anônimas, a lei societária veda de forma expressa tal possibilidade (art. 109, I, §§ 1º e 2º da Lei nº 6.404/76). Outro aspecto analisado pela auditoria foi o fato de que os lucros de uma empresa são normalmente apurados ao final do exercício social, sendo que, no caso de adiantamento de parcela dos possíveis lucros, ocorre o confronto posterior, após o término do exercício social, dos lucros efetivamente auferidos, fazendo-se os devidos ajustes entre o que foi adiantado com o que cada sócios teve direito, o que nunca ocorreu no presente caso, pois, conforme os dados contábeis da fiscalizada, os profissionais receberam sempre valores mensais que ao final do exercício social foram transferidos para o resultado sem sofrer ajuste algum, caracterizando, mais uma vez que decorreram unicamente dos trabalhos realizados, não tendo ligação alguma com os lucros da empresa apurados ao final de cada exercício social. Finalmente, com relação à denominação adotada pela empresa para o pagamento, lembra o auditor que, no direito tributário, o conteúdo prevalece sobre a forma e o fato da autuada ter denominado de "adiantamentos de lucros" os honorários profissionais pagos pelos serviços prestados não tem o condão de desnaturar tais pagamentos e, tampouco, pode ter a força de afastar a incidência das normas tributárias. Por conseguinte, já que os pagamentos efetuados foram rendimentos do trabalho, são tributáveis pelo imposto de renda e sofrem incidência de contribuições previdenciárias, sendo irrelevante como são chamados. Da Contribuição Previdenciária Em função de todo o anteriormente exposto, os pagamentos efetuados a título de adiantamento de lucros foram considerados base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, com exceção dos valores pagos aos sócios Rogério Luís Boff, Rafael Nikolay e Bruno Rodrigo Ferreira, por não terem tido descaracterizada sua condição de sócios, conforme demonstrado no quadro na folha 1.250. Da Multa de Mora A celebração de negócio jurídico simulado de mascarar seu corpo funcional como sócios com a intenção de ludibriar o fisco mediante a alteração das características essenciais dos honorários profissionais pagos, de modo a evitar a incidência da contribuição previdenciária patronal, caracteriza fraude conforme preceitua o art. 72 da Lei nº 4.502/64 e a falsa roupagem de lucros atribuída aos honorários Fl. 1577DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-004.102 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722869/2016-46 5 tributáveis pagos serviu aos propósitos dos profissionais beneficiários, pois estes incluíram tais rendimentos como se isentos fossem em suas declarações de renda, participando ativamente da engenharia jurídica utilizada pela autuada para reduzir fraudulentamente a carga tributária, implica dizer que houve conluio entre as partes, conforme art. 73 da Lei nº 4.502/64, razão pela qual a multa de ofício foi aplicada no percentual de 150%, conforme dispõe o art. 44, I e § 1º da Lei nº 9.430/96. Do Imposto de Renda Não Retido Sobre os mesmos valores foi apurado o imposto de renda não retido, bem como multa isolada e juros de mora isolados. Embora o Relatório de Procedimento Fiscal detalhe essas apurações, o referido tributo é objeto de outro processo - o de nº Comprot 11065.722868/2016-00 -, no qual o tema será especificamente discutido. Dos Responsáveis Tributários Com base no art. 135, III do Código Tributário Nacional - CTN, os sócios administradores devem ser pessoalmente responsabilizados pelos créditos tributários constituídos neste procedimento fiscal: - Rogério Luís Boff atuou como Presidente em todo o período fiscalizado; - Rafael Nikolay atuou como Diretor até 03/12/2012, devendo ser responsabilizado pelos créditos do período de 01/2011 a 12/2012; e - Bruno Rodrigo Ferreira assumiu o cargo de Diretor em 03/12/2012, devendo ser responsabilizado pelos créditos de 12/2012 a 12/2013. Da Representação Fiscal para Fins Penais Por terem sido constatados, no curso dos procedimentos fiscais, fatos que, em tese, configuram crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90, foi formalizada Representação Fiscal Para Fins Penais, que poderá ser encaminhada ao Ministério Público da União. (...) A contribuinte apresentou Impugnação (e-fls. 1278-1291) discorrendo sobre: a) a decadência do lançamento; b) as supostas irregularidades fiscais contestando a aplicação de multa de ofício qualificada de 150%; c) o contrato pactuado com a Prefeitura Municipal de Taquara/RS; d) o sítio na internet, alegando não haver provas de que os sócios ingressaram na sociedade através do site na internet; e) os termos de transferência de ações e atas das assembleias; f) a DIPJ; g) a natureza jurídica dos pagamentos; h) a distribuição desproporcional de lucros; i) Impossibilidade de aplicação da multa qualificada em face da inexistência de dolo específico; j) efeito confiscatório da multa aplicada. Os sócios também apresentaram Impugnação (e-fls. 1350-1403) sustentando, primeiramente, a incompetência para imputação de responsabilidade solidária, visto ser competência exclusiva da PGFN, no âmbito do processo judicial de cobrança (execução fiscal), bem como a necessária exclusão da solidariedade passiva. Na sequência, apresentaram as mesmas alegações da empresa. Fl. 1578DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-004.102 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722869/2016-46 6 Em julgamento a DRJ firmou a seguinte posição: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 JURISPRUDÊNCIA. EFEITOS. A vinculação da RFB aos entendimentos do Poder Judiciário com efeito erga omnes, desfavoráveis à Fazenda Pública, somente ocorre a partir da manifestação da PGFN por meio de Nota Explicativa, nos moldes previstos no art. 19 da Lei n.º 10.522 de 19 de julho de 2002. DECADÊNCIA - OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS PREVISTAS NO PARÁGRAFO QUARTO DO ARTIGO 150 DO CTN. APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, I DO CTN. Caracterizada a ocorrência das hipóteses legais previstas no final do parágrafo 4.º do artigo 150 do CTN, aplica-se, em matéria da determinação da decadência, a regra do inciso I do artigo 173 desse diploma legal. MULTA. EFEITO CONFISCATÓRIO. ARGUIÇÕES DE ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. VINCULAÇÃO ADMINISTRATIVA. Na aplicação da multa, à autoridade administrativa cabe cumprir a determinação legal, aplicando o ordenamento vigente aos fatos geradores e infrações concretamente constatadas, não sendo competente para discutir a constitucionalidade da lei e se esta fere ou não dispositivos e/ou princípios constitucionais. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. COMPETÊNCIA. O Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil é a autoridade responsável pela determinação da responsabilidade tributária quando da lavratura de autos de infração. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Comprovada a prática de atos visando fraudar a ocorrência do fato gerador, bem com ocultar do Fisco o conhecimento da obrigação tributária, aplica-se a multa de ofício no percentual de 150%. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado do acórdão, tanto a contribuinte quanto os sócios apresentaram Recurso Voluntário (e-fls. 1464-1486 e 1487-1546) com os mesmos apresentados em sede de Impugnação. É o relatório. VOTO Conselheira Rosane Beatriz Jachimovski Danilevicz, Relatora Fl. 1579DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-004.102 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722869/2016-46 7 1. Admissibilidade Os Recursos Voluntários são tempestivos e atendem aos demais requisitos de admissibilidade. Todavia, o argumento relativo ao efeito confiscatório da multa aplicada, não pode ser conhecido, uma vez que se trata de matéria estranha à competência deste Colegiado, tendo em vista que, para tanto, estaria o órgão administrativo realizando controle de constitucionalidade, o que é exclusivo do Poder Judiciário (Súmula CARF nº 2). Assim, conheço em parte do recurso. 2. Mérito Os Recorrentes, limitando-se a reproduzir o que foi alegado na impugnação, se insurgem contra a decisão recorrida alegando, em síntese: a) decadência do lançamento visto que estariam decaídos os créditos tributários relativos aos fatos geradores anteriores a 12/2011, já que a ciência do auto de infração deu-se em 01/12/2016; b) que o contrato firmado com a Prefeitura Municipal de Taquara consiste em um contrato elaborado pelo ente público e utilizado como modelo para toda e qualquer contratação, semelhante a um contrato de adesão, sem atenção à boa técnica de redação jurídica; c) não há prova, nos autos, de que seus sócios ingressaram na sociedade através do site na internet e os serviços ali oferecidos não guardam relação com o objeto dos contratos nos quais os sócios estão envolvidos, tratando-se de consultoria na seleção de pessoal qualificado para os clientes, podendo englobar a gestão das escalas; d) quantos aos termos de transferência de ações e atas das assembleias, aduzem que as imprecisões contidas nos termos de transferência de ações, que mostram o sócio minoritário, cujas ações eram transferidas aos novos sócios - uma para cada novo sócio -, quase sempre com suas 500 ações originárias, não passam de meros erros de preenchimento e, no máximo, revelam a pouca experiência dos diretores nesse tipo societário, jamais podendo servir de argumento para sustentar a inexistência das transferências de ações aos acionistas; e) sobre a DIPJ, afirmam que a fiscalização deduziu que a "Ficha 60 - Identificação de Sócios ou Titular" da DIPJ do ano-calendário de 2012 evidencia o verdadeiro quadro societário da companhia, esquecendo-se, de o contribuinte ter se equivocado ao preencher a "Ficha 60" da DIPJ 2012, todos os acionistas - minoritários e majoritários - foram devidamente identificados na "Ficha 61A - Rendimentos de Dirigentes, Conselheiros, Sócios ou Titular" da mesma declaração. f) sobre a distribuição desproporcional de lucros apontam que o art. 10 da Lei nº 9.249/95 não obriga que a distribuição dos lucros/dividendos seja proporcional à participação no capital social e, ainda, sustentam não restar comprovado nos autos que quem recebeu Fl. 1580DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-004.102 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722869/2016-46 8 pagamentos a título de lucro não era sócio e tampouco que o que se distribuiu não era lucro, razão pela qual não há falar em fraude ou simulação; g) quanto à aplicação da multa qualificada sustentam que somente pode ser aplicada nas hipóteses em que há a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo, nos termos da Súmula nº 14 do CARF, e isso não restou comprovado pela fiscalização; h) os sócios sustentam a incompetência para imputação de responsabilidade solidária, tendo em vista que tal competência é exclusiva da PGFN, no âmbito do processo judicial de cobrança (execução fiscal); i) e, por fim, os sócios alegam que para a sujeição passiva solidária com fundamento no art. 135, III do CTN, é necessário que se identifique expressamente o ato infracional que gerou o enquadramento. Em que pesem as razões dos Recorrentes, inexiste argumento e/ou justificativa capaz de demonstrar a presença de equívoco no acórdão recorrido e, por concordar com ele, decido mantê-lo por seus próprios fundamentos, valendo-me do artigo 114, §12, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, com a reprodução dos seguintes trechos: Voto (...) Sobre o contrato pactuado com a Prefeitura Municipal de Taquara/RS (...) Muito embora o referido contrato possa ser padronizado, trata-se de um documento assinado pelas partes, tendo validade suas cláusulas, mesmo que redigidas sem a boa técnica de redação jurídica. Conforme destaca a auditoria no Relatório de Procedimento Fiscal, “a análise dos dispositivos pactuados indica claramente a atuação empresarial do contribuinte, desenvolvendo as atividades inerentes à prestação de serviços mediante contraprestação econômica (...) e responsabilidade sobre as obrigações trabalhistas, tributárias, sociais e previdenciárias decorrentes das relações com seus trabalhadores.” Fica evidente, conforme pretendia demonstrar a fiscalização, a sintonia entre os objetivos sociais da empresa e o contrato de prestação de serviço exemplificado, tendo a fiscalizada, para prestar os serviços a que se propunha, se valido de profissionais pessoas físicas (médicos, dentistas, psicólogos, enfermeiros, assistentes sociais, etc), remunerando-os por seus trabalhos. Sobre o sítio na internet (...) Quanto a não haver prova, nos autos, de que seus sócios ingressaram na sociedade através do site na internet, entendemos tal fato ser irrelevante para o processo em tela, uma vez que a convicção da auditoria se baseou em outros Fl. 1581DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-004.102 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722869/2016-46 9 elementos conforme podem ser constatado nos argumentos apresentados no Relatório de Procedimento Fiscal. Já, com relação à afirmação que os serviços ali oferecidos não guardam relação com o objeto dos contratos nos quais os sócios estão envolvidos, tratando-se de serviços de consultoria na seleção de pessoal qualificado para os clientes, a interessada não traz aos autos quaisquer documentos que comprovem essa alegação. Sobre os termos de transferência de ações e atas das assembleias (...) esclarecemos que, por se tratar de documentos importantes, visto serem as assembleias elementos de deliberação dos sócios e de definições acerca do rumo da empresa, suas atas devem ser rigorosamente fiéis, retratando corretamente as decisões tomadas, merecendo, por parte da fiscalização, análise correta e criteriosa, o que, de forma alguma, caracteriza exacerbado apego ao formalismo. A AGE nº 001/2016, a que se refere a manifestante, foi realizada em 01/08/2016, data posterior ao início da ação fiscal (02/01/2015), sendo que não consta nos autos a comprovação de realização de quaisquer assembleias com a presença dos sócios detentores de apenas uma ação no período fiscalizado - 2011 a 2013. Com relação à conclusão que o conjunto de provas constante nos autos é insuficiente para levar à convicção de ter o contribuinte agido com dolo, fraude ou de simulação, tendo como sócias pessoas que efetivamente exercem a condição de sócio, cabe esclarecer que tais provas, individualmente analisadas podem ser consideradas apenas indícios, mas, tomadas em conjunto, em um contexto mais amplo, formam um quadro que leva à convicção de que a fiscalização está correta em sua conclusão de que tais profissionais caracterizam- se como segurados individuais autônomos contratados para a prestação de serviços pela autuada. Sobre a DIPJ (...) Não tem razão o contribuinte, pois, a identificação dos sócios feita na Ficha 60, mostra totalização de 100% do capital (95% para Rogério Luís Boff e 5% para Rafael Nikolay), não deixando margem para outros sócios na repartição do capital. Já a Ficha 61A, cujo título é “Rendimentos de Dirigentes, Conselheiros, Sócios ou Titular”, abre o leque, possibilitando o lançamento de rendimentos a outras pessoas envolvidas na empresa, além dos sócios. Tivesse a impugnante, como alega, cometido erro no preenchimento da Ficha 60, era de se esperar que promovesse a retificação da DIPJ, apresentando-a devidamente corrigida em sua impugnação, o que não ocorreu, impossibilitando o eventual acatamento de suas alegações. Outro aspecto a se considerar, com relação à Ficha 61A, são os valores ali lançados a título de “Remuneração do Trabalho” (pro labore), onde constam valores anuais relativamente baixos para serem assim considerados - os valores variam de R$ 622,00 a R$ 7.464,00, que representam média mensal de mensal de R$ 51,83 a R$ 622,00, incompatíveis com os honorários dos profissionais da saúde Fl. 1582DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-004.102 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722869/2016-46 10 que prestaram os serviços, ao passo que os valores lançados a título de lucros/dividendos, muito superiores, são compatíveis com tais honorários. Também, embora haja previsão estatutária de distribuição de lucro desproporcional ao capital, foge a qualquer lógica o fato de que sócios com apenas uma ação, no valor irrisório de R$ 1,00 façam jus a montantes de lucros variando entre R$ 1.600,00 a R$ 556.886,00, havendo nesse intervalo uma gama muito grande de valores intermediários. (...) Sobre a distribuição desproporcional de lucros (...) Observe-se que o art. 17, §§ 2º e 4º da Lei nº 6.404/76 trata especificamente da questão de ações preferenciais e ordinárias, não se aplicando ao caso concreto em discussão, até porque a empresa, de forma genérica, cita tais disposições, mas não traz nenhuma comprovação efetiva das suas alegações, nem comprova existir em estatutos determinações que justifiquem a aplicação de tais determinações legais. Além disso, o que consta de concreto em todo o verificado pela fiscalização é que a empresa distribui lucros de forma desproporcional à quantidade de ações, mas proporcional ao volume de trabalho de cada sócio, o que só confirma a conclusão fiscal de que estamos diante de remuneração pelo trabalho e não pelo capital. Já questão de que o art. 10 da Lei nº 9.249/95 não obriga que a distribuição de lucros/dividendos seja proporcional à participação societária, não exime a empresa de apresentar razões e critérios de distribuição consistentes que amparem seus procedimentos, de forma a legitimar suas distribuições feitas de forma diferenciada, que não seja o trabalho executado por cada pessoa física, uma vez que tal alegação, diante de todos os elementos fáticos trazidos aos autos, apenas confirma a convicção de que estamos diante de verbas remuneratórias sobre as quais devem incidir a cobrança de IRPF e contribuições previdenciárias. Como afirmou o Relatório de Procedimento Fiscal, no direito tributário o conteúdo prevalece sobre a forma, sendo que os principais argumentos apresentados para justificar a descaracterização dos pagamentos efetuados como distribuição de lucros e considerá-los como remuneração por serviços prestados são: ▪ as ações eram distribuídas aos novos sócios (uma única ação no valor de R$ 1,00 para cada um), transferidas da cota do sócio Rafael Nikolay, que, na grande maioria das vezes, continuava com suas 500 ações; ▪ quando deixou a empresa, houve a alienação da totalidade das 500 ações de Rafael Nikolay a Bruno Rodrigo Ferreira, sem se levar em conta as transferências a sócios minoritários supostamente efetuadas, sendo que até aquele momento, já haviam sido pagas antecipações de distribuição de lucros a 169 profissionais que supostamente possuíam, cada um, uma ação adquirida de Rafael Nikolay; ▪ no período fiscalizado - 2011 a 2013 -, não constam registros de assembleias com a presença de sócios proprietários de apenas uma ação, o que só ocorreu, de acordo com os documentos acostados aos autos, em 01/08/2016; Fl. 1583DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-004.102 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722869/2016-46 11 ▪ o estatuto social da empresa prevê a distribuição de lucros de forma não proporcional ao capital dos sócios, mas em função de sua “colaboração na geração de receitas e envolvimento profissional, ou seja, em função do trabalho desenvolvido por cada um dos sócios portadores de apenas uma ação; ▪ os pagamentos efetuados a título de antecipações de lucros não ocorriam a todos os sócios minoritários todos os meses, mesmo continuando eles a serem acionistas, tendo a empresa informado que o não pagamento ocorreu nos meses nos quais os profissionais não colaboraram na geração de receitas, ou sejam, quando não trabalharam. Embora a empresa alegue ter cometido alguns erros - não corrigidos - em procedimentos e preenchimento de declarações, ou mesmo ter eventualmente justificado algumas alegações, tais como a confrontação com o resultado final do exercício social ou os dispositivos da Lei das S/As, os argumentos acima, minuciosamente detalhados do Relatório de Procedimento Fiscal, levam à convicção de que, neste caso, o conteúdo prevalece sobre a forma, com a constatação, parafraseando o citado relatório, que “a empresa empreendeu simulação, mascarando os trabalhadores como sócios da companhia e atribuindo às remunerações pagas as falsas roupagens de pro labore e de distribuição antecipada de lucros, cujo resultado foi a supressão indevida de obrigações tributárias e previdenciárias em prejuízo do erário”, com beneficiamento dos profissionais contratados, que “incluíram tais rendimentos como se isentos fossem em suas declarações de renda, participando, portanto, ativamente da engenharia jurídica utilizada pela fiscalizada para reduzir fraudulentamente a carga tributária. Tais fatos implicam dizer que houve conluio entre as partes”. Portanto, mantém-se as conclusões da fiscalização no sentido da consideração dos valores pagos a título de distribuição de lucros, inclusive quanto ao dolo. Decadência do Lançamento Tributário (...) Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação (que é exatamente o caso de que se cuida), há a regra geral, que, entretanto, admite exceções: - Regra geral: nos termos do art. 150, § 4º do CTN o prazo decadencial é de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. - Exceções: a parte final do mesmo dispositivo prevê exceções a esta regra, quais sejam: “salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”, sendo que, ocorrendo uma destas hipóteses, deve-se aplicar a regra especial de contagem do prazo prevista no art. 173, I do mesmo CTN: o prazo decadencial é de cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Conforme demonstrado no item “6 Responsáveis Tributários” do Relatório de Procedimento Fiscal e conforme os fatos, elementos e documentos colhidos pela fiscalização, foi constatado que o contribuinte cometeu fraude e agiu com dolo ao considerar como distribuição de lucros os pagamentos efetuados para remuneração do trabalho prestado, de forma consciente, levando ao impedimento ou ao retardo do conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador das contribuições exigidas. Fl. 1584DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-004.102 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722869/2016-46 12 Como, no presente caso, a primeira competência com valores de contribuições apurados é 01/2011, a fiscalização teria até 01/01/2017 para efetuar o lançamento e, tendo o sujeito passivo sido notificado em 01/12/2016, não há que se falar em decadência. Impossibilidade de Aplicação da Multa Qualificada. Inexistência de Dolo Específico Como bem destacado no Relatório de Procedimento Fiscal e abordado em tópico anterior, a supressão ou redução de tributo obtida através do mascaramento como sócios do corpo clínico prestador dos serviços contratados, dissimulando os pagamentos efetuados às pessoas físicas como antecipações de lucros isentos de contribuições previdenciárias, bem como o fato da falsa roupagem de lucros atribuída aos honorários tributáveis pagos ter servido aos propósitos dos profissionais beneficiários, visto que estes incluíram tais rendimentos como se isentos fossem em suas declarações de renda, participando ativamente da engenharia jurídica utilizada pela autuada para reduzir fraudulentamente a carga tributária, configuram o dolo, a fraude e o conluio entre as partes, crimes contra a ordem tributária, o que dá ensejo ao lançamento de ofício com a aplicação da penalidade qualificada. Não resta dúvida de que tal procedimento expõe o evidente intuito de fraude, porém, o dolo - elemento subjetivo do tipo qualificado tributário ou do tipo penal - também está presente, uma vez que da consciência e da vontade do agente para a prática da conduta derivam os atos que têm por finalidade impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador e de suas circunstâncias materiais, necessárias à sua mensuração. Diante de tais circunstâncias, não se concebe que outra tenha sido a intenção do sujeito passivo que não a de ocultar do fisco a ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária principal, de modo a evitar seu pagamento, o que evidencia o intuito de fraude e obriga à qualificação da penalidade. Caso não houvesse a administração tributária iniciado o procedimento fiscal que culminou com a lavratura do auto de infração em discussão, indiscutivelmente tal inércia resultaria em perda irremediável do crédito tributário apurado. (...) Da Incompetência para Imputação de Responsabilidade Solidária (...) Razão não lhes assiste. Nos termos do art. 142 do CTN, compete à autoridade administrativa a constituição do crédito tributário e, no caso dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, o art. 6º da Lei nº 10.593/02 determina as atribuições do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil – AFRFB: (...) Evidentemente, tratando-se de uma ação fiscal desenvolvida em uma empresa, faz-se necessária a identificação de seus responsáveis e, sendo o AFRFB o servidor competente para a lavratura do auto de infração, também cabe a ele apontar os responsáveis tributários no momento da autuação. Da Solidariedade Passiva Fl. 1585DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-004.102 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722869/2016-46 13 Em seu Relatório de Procedimento Fiscal, a auditoria trata a questão de forma clara e objetiva, justificando a fundamentação da sujeição passiva solidária no art. 135, III do CTN: “6 RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), no artigo 135, inciso III, estabeleceu que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas do direito privado respondem pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, qualificando tais administradores como responsáveis pelos créditos tributários que forem exigidos da pessoa jurídica. Ou seja, aquelas pessoas que tinham poderes de gestão na pessoa jurídica na época da ocorrência dos fatos geradores, se constatada a prática de atos que corresponderam à infração de lei, devem ser erigidas à condição de responsáveis tributários pelas exações devidas pela pessoa jurídica. Ainda, anotemos que a lei desrespeitada não precisa ser tributária, bastando que as consequências do ato ilegal praticado tenham efeitos tributários. Como demonstramos anteriormente, ao dissimular os profissionais integrantes do seu corpo de colaboradores pessoas físicas como sócios da companhia e tratar os honorários profissionais pagos como se lucros fossem, a contribuinte praticou fraude fiscal. Conduta esta perpetrada conscientemente com vistas a suprimir a Contribuição Previdenciária Patronal incidente e deixar de reter o Imposto de Renda na fonte, ou seja, as ações fraudulentas foram dolosas. Não obstante, a pessoa jurídica é uma ficção da lei, não sendo capaz de implementar ações por si própria, mas sim por meio da atuação dos seus diretores, gerentes e representantes, os quais demonstram capacidade de discernimento e consciência, elementos subjetivos necessários para caracterizar o ato ilícito, do qual resulta a responsabilidade. Assim, por força do inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional, os sócios-administradores devem ser pessoalmente responsabilizados pelos créditos tributários constituídos neste procedimento fiscal.” (...). Desta forma, considerando que a Recorrente é responsável pela sua contabilidade, não há razão para a reforma da decisão recorrida. Entretanto, no caso concreto, cabe ser observada a superveniência da Lei nº 14.689/23, que alterou o percentual da multa qualificada, reduzindo-a a 100%, por força da nova redação do art. 44, da Lei nº 9.430/96, nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN. Assim sendo, a multa qualificada de 150% deve ser reduzida para 100%. 3. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer em parte do Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reduzir a multa qualificada para 100%, nos termos da Lei nº 14.689/2023. Fl. 1586DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-004.102 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.722869/2016-46 14 Assinado Digitalmente Rosane Beatriz Jachimovski Danilevicz Fl. 1587DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10314.722870/2016-29
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 21 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2012 RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA VIGENTE NA DATA DO JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. SÚMULA CARF Nº 103. Nos termos do que dispõe a Súmula CARF nº 103, tendo sido exonerado o sujeito passivo de crédito tributário de valor total inferior ao limite de alçada vigente na data de apreciação do processo em segunda instância, o recurso de ofício apresentado pela DRJ não deve ser conhecido. Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2012 DECLARAÇÃO REITERADA DE VALORES A MENOR EM DCTF. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL. TEMA 863 STF. A declaração reiterada em DCTF de valores de IPI devidos em montante inferior ao apurado caracteriza a intenção dolosa que qualifica e enseja o agravamento da multa de ofício, que, nos termos fixados pelo STF no Tema 863, limita-se a 100% do valor do tributo, podendo ser de até 150% do valor do tributo caso se verifique a reincidência na conduta. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2012 SOCIEDADE EMPRESÁRIA NÃO RESPONSÁVEL. SÓCIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135 CTN. IMPOSSIBILIDADE. Se a sociedade empresária não é responsável pelo crédito tributário lançado, não há que se falar, com base no art. 135 do CTN, em responsabilidade tributária do sócio. SÓCIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INFRAÇÃO À LEI. ART. 135 CTN. POSSIBILIDADE. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos, dentre outros, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (CTN, artigo 135, inciso III). Comprovada a prática do ato infracional pela pessoa jurídica, a qual não possui ato de vontade, deve se atribuir a responsabilidade ao sócio administrador.
Numero da decisão: 3402-012.747
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício apresentado pela DRJ, em razão do limite de alçada; (ii) em não conhecer do Recurso Voluntário apresentado pelo Sr. Luiz Aparecido Rodrigues, em razão da intempestividade; e (iii) em conhecer do Recurso Voluntário apresentado em conjunto pelo Sr. Luiz Marcos de Paula e pela Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula, para, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reduzir o percentual da multa de ofício de 150% para 100%, nos termos do que foi decidido pelo STF no Tema 863, e para afastar a responsabilidade tributária da Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Leonardo Honório dos Santos, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Anselmo Messias Ferraz Alves, Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente).
Nome do relator: ARNALDO DIEFENTHAELER DORNELLES
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NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA VIGENTE NA DATA DO JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. SÚMULA CARF Nº 103. Nos termos do que dispõe a Súmula CARF nº 103, tendo sido exonerado o sujeito passivo de crédito tributário de valor total inferior ao limite de alçada vigente na data de apreciação do processo em segunda instância, o recurso de ofício apresentado pela DRJ não deve ser conhecido. Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2012 DECLARAÇÃO REITERADA DE VALORES A MENOR EM DCTF. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL. TEMA 863 STF. A declaração reiterada em DCTF de valores de IPI devidos em montante inferior ao apurado caracteriza a intenção dolosa que qualifica e enseja o agravamento da multa de ofício, que, nos termos fixados pelo STF no Tema 863, limita-se a 100% do valor do tributo, podendo ser de até 150% do valor do tributo caso se verifique a reincidência na conduta. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2012 SOCIEDADE EMPRESÁRIA NÃO RESPONSÁVEL. SÓCIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135 CTN. IMPOSSIBILIDADE. Se a sociedade empresária não é responsável pelo crédito tributário lançado, não há que se falar, com base no art. 135 do CTN, em responsabilidade tributária do sócio. Fl. 1841DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 2 SÓCIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INFRAÇÃO À LEI. ART. 135 CTN. POSSIBILIDADE. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos, dentre outros, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (CTN, artigo 135, inciso III). Comprovada a prática do ato infracional pela pessoa jurídica, a qual não possui ato de vontade, deve se atribuir a responsabilidade ao sócio administrador. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício apresentado pela DRJ, em razão do limite de alçada; (ii) em não conhecer do Recurso Voluntário apresentado pelo Sr. Luiz Aparecido Rodrigues, em razão da intempestividade; e (iii) em conhecer do Recurso Voluntário apresentado em conjunto pelo Sr. Luiz Marcos de Paula e pela Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula, para, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reduzir o percentual da multa de ofício de 150% para 100%, nos termos do que foi decidido pelo STF no Tema 863, e para afastar a responsabilidade tributária da Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Leonardo Honório dos Santos, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Anselmo Messias Ferraz Alves, Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). RELATÓRIO Por bem descrever os fatos iniciais, reproduzo o relatório do Acórdão de Impugnação 14-68.078 – 3ª Turma da DRJ/RPO, extraído das e-fls. 1431 a 1476, que assim relatou o caso: Trata-se de auto de infração, às fls. 979-997, lavrado em 21/12/2016, relativo ao IPI, ano-calendário de 2012, no valor total de R$ 8.105.756,07 (discriminado à fl. Fl. 1842DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 3 979), inclusos multa de ofício de 150% e juros de mora à taxa Selic, calculados até dezembro/2016. Foram lavrados também autos de infração do IPI, do PIS/COFINS em outros processos: 10314.722870/2016-29 e 10314.722905/2016-20 (respectivamente). A Fiscalização atribuiu responsabilidade solidária aos seguintes contribuintes: I) DA AUTUAÇÃO As irregularidades apontadas pela Fiscalização encontram-se descritas no Relatório Fiscal (TVF), integrante dos autos de infração, as fls. 406-428. "(...) Segundo informações constantes da DIPJ 2013 apresentada em 26/06/2013 (ND 950338), o sujeito passivo indicou a opção pelo lucro real TRIMESTRAL para apurar o Imposto de Renda e Contribuição Social devidos durante o ano de 2012 (no caso, o lucro real não era uma opção, pois a receita bruta da empresa em 2011 superou R$ 48.000.000,00, portanto, ela estava OBRIGADA AO LUCRO REAL). Nessa declaração foram informados como zero todos os valores a serem preenchidos (“declaração zerada”, como se costuma chamar esse tipo de informação prestada ao fisco). Não foi apresentada declaração retificadora. Ocorre que o exame de informações extraídas dos sistemas da RFB permitiram constatar que a empresa emitiu notas fiscais eletrônicas conforme discriminado a seguir (os totais apresentados consideram os valores TOTAIS das notas fiscais relacionadas às operações de venda cujos CFOP são: 5.101; 5.124; 5.401; 5.501; 6.101; 6.109; 6.401; e 6.501). Janeiro 2012 R$ 5.079.988,31 Fevereiro 2012 R$ 5.042.034,42 Março 2012 R$ 4.005.272,46 Fl. 1843DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 4 Abril 2012 R$ 4.948.233,57 Maio 2012 R$ 5.971.556,23 Junho 2012 R$ 5.009.864,86 Julho 2012 R$ 6.672.230,80 Agosto 2012 R$ 5.147.880,94 Setembro 2012 R$ 5.119.044,93 Outubro 2012 R$ 6.681.878,24 Novembro 2012 R$ 9.092.057,05 Dezembro 2012 R$ 4.558.162,27 (...) DA AÇÃO FISCAL Em vista de tais inconsistências, foi determinada a realização de Diligência Fiscal, cujo TDPF recebeu o número de 08.1.65.00-2014-01197-9. Assim, em 15/09/2014 foi encaminhada correspondência para o domicílio eleito do sujeito passivo, tal qual informado no cabeçalho desse Termo. Essa correspondência foi devolvida com informação dos Correios de que o sujeito passivo havia se mudado (carimbo dos Correios de 16/09/2016). Em 23/09/2014, em diligência realizada no imóvel da rua Susana, 190 – Jardim Independência – São Paulo, local onde deveria funcionar a empresa fiscalizada, foi confirmada a informação dos Correios, ou seja, a empresa não mais operava naquele endereço. No local, esta autoridade fiscal foi recebida pela representante da empresa EMBREPAR, Sra. Fernanda D. Barbosa Oliveira, que disse ter conhecimento de que, naquele local, funcionou, anteriormente, a empresa NYTRON. Foi-me apresentada o contrato de locação do imóvel, em nome de EMBREPAR, datado de 25/05/2013. Em face do que foi apurado até aquele momento, foi publicado Edital nº 58 (afixado na repartição fiscal em 01/10/2014) para dar ciência do início da diligência fiscal. Tendo em vista que o edital foi publicado com erro no nome do Termo, ele foi retificado pelo Edital nº 61 (afixado em 17/10/2014). Em seguida, foi lavrada representação fiscal para declaração de inaptidão da empresa em razão de não ter sido localizada (processo 10314.727629/2014-24). O Ato Declaratório Executivo n° 37, de 23 de outubro de 2014 foi publicado nº D.O.U em 27/10/2014. Desde então, a empresa não logrou regularizar a situação de seu cadastro junto à Receita Federal do Brasil. Considerando a severidade do caso, a ação fiscal de diligência foi convertida em fiscalização e recebeu novo número (TDPF 08.1.65-00-2014.01360-2). O Termo de Início de Ação Fiscal desse novo procedimento fiscal foi encaminhado para o endereço do sujeito passivo, conforme previsto no Fl. 1844DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 5 artigo 23, inciso I, do Decreto n° 70.235/1972 para, em seguida à devolução pelos Correios, ser publicado o edital. A correspondência foi encaminhada em 20/10/2014 e sua devolução deu-se em 29/10/2014 (muito embora, nesse caso, houve recepção indevida pela empresa EMBREPAR, que devolveu o envelope fechado nos Correios). O Edital n° 62, exarado para dar ciência do indigitado Termo de Início, foi publicado em 03/11/2014. DAS CONSTATAÇÕES Em razão da não localização da empresa em seu domicílio fiscal, passou-se ao exame de questões relacionadas aos responsáveis pela pessoa jurídica. Para tanto, foram examinados o cadastro do CNPJ e os registros na Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP). As informações obtidas foram as seguintes: - CNPJ/JUCESP - Sócios incluídos em 22/08/2013 1. Wolney Lopes (259.377.698-64) 2. José Anselmo da Silva Filho (063.168.998-23) - Sócios durante o período sob fiscalização (01/01/2012 a 31/12/2012) 1. Luiz Marcos de Paula (013.358.018-04) 2. Luiz Aparecido Rodrigues (028.827.328-13) Na Ficha Completa obtida no sítio da JUCESP na internet ainda foi possível constatar que em 31/01/2014 (portanto após a alteração da composição societária) houve bloqueio das quotas de Luiz Marcos de Paulo em razão de decisão judicial prolatada no processo 0138456-19 2003.8.26.0100. Posteriormente, em 03/03/2015, constou que o juízo da 8ª Vara Cível do Foro Central da Capital de São Paulo/SP tornou nula a transferência de quotas, portanto, Wolney Lopes não pode ser considerado sócio da fiscalizada. Em que pese a decisão judicial que anulou a transferência de quotas, cumpre examinar se a transferência de titularidade das quotas é uma operação usual ou simulada, pois verificou-se que tanto Wolney Lopes quanto José Anselmo não teriam capacidade financeira para participar da sociedade fiscalizada em face do valor se seu capital social (R$ 250.000,00), conforme asseguram informações prestadas em suas declarações de rendimento. Inclusive, em um dos casos, para justificar a aquisição do patrimônio, foi registrado um empréstimo do sócio que estava transferindo as quotas no exato valor da sua aquisição. No outro caso, sequer foi declarada a aquisição das quotas (dados que são, propositadamente, informados de forma genérica em razão da garantia do sigilo fiscal). Também cumpre notar que José Anselmo da Silva Filho constou como funcionário da empresa QUIRINO’S BOCA A BOCA GRILL LTDA. – ME Fl. 1845DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 6 (09.211.101/0001-86), cujo sócio é Yuri Garcia de Paula (370.502.008-08), filho de Luiz Marcos de Paula (sócio majoritário da fiscalizada), no período de 01/04/2012 a 17/06/2015 na função de porteiro (5174-05), conforme dados do Portal CNIS. Havendo fortes indícios de que Wolney Lopes e José Anselmo da Silva Filho são interpostas pessoas, particularmente considerando a falta de capacidade econômica e a relação de emprego de José Anselmo da Silva Filho numa empresa que tem por sócio o filho de Luiz Marcos de Paula, foram buscados outros elementos que pudessem informar sobre a situação que envolveu a transferência de titularidade das quotas da fiscalizada. Resume-se, a seguir, alguns dos elementos encontrados: 1. Mudança societária registrada na JUCESP em 20/08/2013. Os sócios Luiz Marcos de Paula (013.358.018-04) e Luiz Aparecido Rodrigues (028.827.328-13) transferiram suas quotas na empresa NYTRON IND. COM. EXPORTAÇÃO DE AUTO PEÇAS – ME para José Anselmo da Silva Filho (063.168.998-23 – residente em Mogi das Cruzes) e para Wolney Lopes (259.377.698-64 – residente em Curitiba). Ambos os adquirentes não possuíam capacidade econômica para adquirir o capital da investida, que era de R$ 250.000,00; 2. José Anselmo da Silva Filho consta do Portal CNIS como pessoa que exerce a função de porteiro e não consta de sua DIRPF que tivesse capacidade econômica para adquirir 100.000 cotas da fiscalizada pelo valor de R$ 100.000,00. Não consta que tenha exercido qualquer atividade no ramo de autopeças; 3. Wolney Lopes não possui atividade como empregado desde 2011, conforme dados do Portal CNIS. Também não possuía capacidade econômica para adquirir 150.000 cotas da empresa fiscalizada por R$ 150.000,00 de Luiz Marcos de Paula. Não consta que tenha exercido qualquer atividade no ramo de autopeças; 4. A NYTRON possui sítio na “internet” cujas informações denotam que a METALÚRGICA SOLANO LTDA (04.506.294/0001-89) é o “estabelecimento industrial” da fiscalizada, embora operando sob outra razão social. 5. A METALÚRGICA SOLANO LTDA. tinha como sócios, em 2012, Cristina Aparecida Garcia de Paula (073.964.958-22) com 60% das quotas e Maria Inês Solano Rodrigues (044.166.178-52) com 40%. Cristina é esposa de Luiz Marcos de Paula e Maria Inês era esposa de Luiz Aparecido Rodrigues. Em 2008, pouco antes da dissolução do matrimônio de Maria Inês e de Luiz Aparecido (2011), as quotas da esposa passaram para o patrimônio do marido, não havendo alteração em relação à Cristina Aparecida; 6. Notícias da época dão conta de que a NYTRON teve sua participação societária adquirida por DAYCO POWER. Na Ficha Cadastral da JUCESP Fl. 1846DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 7 consta que a empresa DAYCO POWER PARTICIPAÇÕES EM AUTOPEÇAS LTDA. foi admitida na sociedade em substituição a Cristina Aparecida e Luiz Aparecido em 01/02/2013, sendo nomeado seu diretor Ronaldo da Silva Teffaha (010.885.868-56); (...) 12. Em entrevista dada por Ronaldo Teffeha, Vice-Presidente Dayco América Latina, para a repórter Sueli Reis, da ABTV, é claramente dito que a Dayco adquiriu a Nytron. Segue transcrição do início da entrevista, na qual resta claro que a DAYCO não comprou uma marca, mas uma empresa que o executivo da multinacional chama diversas vezes de Nytron. Sueli Reis – Estamos com Ronaldo Teffeha, Vice-Presidente da Dayco para a América do Sul que acaba de anunciar a aquisição da marca Nytron de tensionadores e polias. Ronaldo, qual é a importância dessa aquisição que a Dayco acaba de anunciar? Ronaldo Teffeha – É uma importância estratégica para a nossa empresa, principalmente porque vamos nos tornar agora líderes de mercado na fabricação e venda de tensionadores e polias, depois dessa aquisição, aonde, no mercado de reposição independente, nós vamos para 40% de participação. É uma liderança absoluta, portanto, esse é dos principais motivos dessa aquisição. Sueli Reis – O que a Nytron agrega para a Dayco e o que a Dayco vai agregar nos negócios da Nytron? Ronaldo Teffeha – Principalmente, essa aquisição agrega para a Dayco, como eu disse, aumento de participação de mercado, liderança no mercado. A Dayco pode agregar muito para a Nytron, principalmente através da nossa expertise em tecnologia, em compra de materiais, mas, principalmente, para as duas empresas, depois dessa aquisição, a gente vai, praticamente dobrar esse ano, a nossa exportação. Então vai ser muito importante, a gente vai ser líder de mercado aqui no Brasil e dobrar nossas exportações para a América do Sul e, num segundo momento, para a Europa também. 13. O imóvel onde existem as operações da Metalúrgica Solano foi recebido em doação da Prefeitura do Município de Itapira/SP em 2009 e, em 2013, foi transferido para os filhos de Luiz Marcos de Paula e Cristina Aparecida Garcia de Paula (Rayssa Garcia de Paula – 414.706.298-95 e Yuri Garcia de Paula – 370.502.008-08); 14. No endereço da Nytron funciona hoje outra empresa (EMBREPAR), porém, o imóvel foi alugado pela empresa FAROL ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES – EIRELI, de propriedade de Luiz Aparecido Rodrigues. Nas DOI examinadas, a propriedade ainda pertence a Luiz Aparecido, que assinou o contrato de locação como representante de sua empresa; Fl. 1847DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 8 15. O imóvel da Rua Susana possui o seguinte histórico: são duas propriedades adquiridas em condomínio por Luiz Marcos e Luiz Aparecido. A localizada nº número 190 (matrícula 21.423) foi adquirida em 2006 por R$ 455.000,00 (consta a aquisição de 60% em maio/2013 dos alienantes Maria do Carmo Carlos e Augusto João Carlos) e a propriedade localizada no número 200 foi adquirida em 2007 por R$ 180.000,00 (consta que a propriedade foi concentrada nas mãos de Luiz Aparecido em maio/2013, sendo parte transferida por partilha amigável em julho/2010 – época que coincide com o divórcio de Luiz Aparecido Rodrigues de sua ex-esposa Maria Inês Solano); 16. Durante o ano de 2012 (apenas a título de exemplo), quase a totalidade dos valores faturados pela Metalúrgica Solano tiveram como destinatário a fiscalizada. Abaixo quadro que demonstra essa situação. Também são muito significativas as remessas entre as empresas relativas à industrialização por encomenda (CFOP 5902 e 5903). As NFe emitidas sob esses CFOP totalizaram R$ 21.189.251,61 no ano de 2012, sendo o destinatário dessas remessadas a empresa fiscalizada em 100% dos casos. Constata-se que os negócios entre NYTRON e SOLANO representaram, no ano sob análise, 90,15% das vendas da SOLANO. Se fossem excluídas as receitas de exportação, esse percentual atingiria 99,37%. Em face de todos os elementos apresentados acima, vislumbrou-se a possibilidade da ocorrência da seguinte situação: 1. A empresa METALÚRGICA SOLANO LTDA, embora uma sociedade com personalidade própria, funcionava, na prática, como uma filial da fiscalizada. Sua operação era absolutamente vinculada à operação da fiscalizada, para quem produzia e remetia ou vendia quase a totalidade da produção; 2. Embora a METALÚRGICA SOLANO LTDA tivesse, segundo seu quadro social, o controle exercido por Cristina Aparecida Garcia de Paula, quem estava a frente do negócio era o sócio da fiscalizada, LUIZ MARCOS DE PAULA, ao menos era assim que se mostrava, pois foi ele quem recebeu premiação recebida em nome a SOLANO em cerimônia realizada na Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo para entrega do Prêmio Exporta Brasil 2010. Outrossim, a imprensa local de Itapira-SP (onde, inclusive, foi diretor do clube de futebol da cidade) o reconhecia como “ex- dono da Solano”, conforme trecho a seguir extraído do sítio da “A Gazeta Itapirense”: Fl. 1848DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 9 A publicação da Assembléia Legislativa de 01/02/2011 destaca LUIZ MARCOS DE PAULA como “sócio majoritário da Solano”, conforme se transcreve a seguir. Portanto, embora a METALÚRGICA SOLANO LTDA. tivesse, no papel, como sócia majoritária Cristina Aparecida Garcia de Paula, parece evidente que a gestão do negócio estava nas mãos do seu marido, LUIZ MARCOS DE PAULA. Luiz Marcos de Paula, sócio majoritário da Solano, destacou o papel do presidente da Assembléia na escolha de Itapira para sediar a nova unidade industrial, e todo o apoio que deu para que o negócio fosse coroado de êxito. "Munhoz é um amigo, um irmão, não mediu esforços para que tivéssemos sucesso, assim o fez também com as outras mais de 50 empresas que ajudou a instalar no município. É uma honra receber este prêmio das mãos de Barros Munhoz", afirmou. (...) 3. Com a transferência de propriedade da marca NYTRON® para a METALÚRGICA SOLANO LTDA, ocorreu o esvaziamento da empresa fiscalizada, cujas quotas foram transferidas, posteriormente, para pessoas sem capacidade econômica para participar do negócio e, evidentemente, sem conhecimento do setor no qual atuava a empresa em que supostamente teriam investido. A empresa deixou de faturar a partir de maio/2014; 4. A investidora DAYCO POWER PARTICIPAÇÕES AUTOPEÇAS LTDA. adquiriu o controle da do braço industrial do “grupo NYTRON” – a METALÚRGICA SOLANO LTDA. – somente após a transferência da marca NYTRON® para aquela empresa. Diversas mídias destacaram que a negociação para se concretizar a venda do controle societário levou vários anos, conforme dados dos jornais da época: (...) Em vista das possibilidades que se apresentaram, foram realizadas diligências vinculadas na METALÚRGICA SOLANO LTDA (TDPF 08.1.65.00- 2014-01413-7), na DAYCO POWER TRANSMISSION LTDA (TDPF 08.1.65.00- 2014-01412-9), e dos sócios responsáveis pela empresa no ano de 2012: LUIZ MARCOS DE PAULA (TDPF 08.1.65.00-2014-01408-0) e LUIZ APARECIDO RODRIGUES (TDPF 08.1.65.00-2014-01409-9) e nos seus sucessores: JOSÉ ANSELMO DA SILVA FILHO (TDPF 08.1.65.00- 2014-01410- 2) e WOLNEY LOPES (TDPF 08.1.65.00-2014-01411-0). Fl. 1849DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 10 Uma vez encaminhados os Termo de Início de Diligência Fiscal a cada uma das pessoas vinculadas, conforme acima relacionadas, a correspondências em nome de LUIZ MARCOS DE PAULA foi devolvida pelos Correios. Posteriormente, mediante contato com o advogado do intimado, Sr. Regilnado Pellizari, tal qual descrito no Termo de Constatação e Intimação 01, houve ciência pessoal de LUIZ MARCOS DE PAULA. Em breve resumo, os pontos questionados pela fiscalização a cada um dos intimados estavam relacionados aos pontos suscitados nos dezesseis itens arrolados acima como circunstância da transferência de titularidade das quotas da empresa fiscalizada para pessoas sem capacidade econômica. As supostas pessoas interpostas na sociedade fiscalizada como sócios (/JOSÉ ANSELMO e WOLNEY) não atenderam a intimação. Os sócios alienantes (LUIZ MARCOS e LUIZ APARECIDO) apresentaram respostas bastante semelhantes. Ambos alegaram que não havia relação de industrialização por encomenda ou contrato de representação entre a fiscalizada e a METALÚRGICA SOLANO LTDA. Alegam que havia apenas prestação de serviços. Em relação à cessão da marca NYTRON, alegam que o ativo intangível foi dado em pagamento por serviços prestados (sem detalhes sobre valores ou apresentação de provas). Quanto à transferência de quotas para JOSÉ ANSELMO e WOLNEY, ambos alegam que o valor acordado foi pago à vista ou mediante dação em pagamento de ferramentas e moldes para produção de trólebus. Enfim, ambos desconhecem as informações do sítio da empresa fiscalizada na internet e a atribuem à empresa DAYCO, tais informações. LUIZ APARECIDO chega a dizer que a DAYCO adquiriu a METALÚRGICA SOLANO e a marca NYTRON. (...) A METALÚRGICA SOLANO LTDA, através do escritório Demarest Advogados, apresentou os documentos solicitados e esclareceu que as marcas da NYTRON foram transferidas para a METALÚRGICA SOLANO LTDA. a título gratuito, o que comprovou mediante apresentação de contratos de cessão de direito assinados por LUIZ APARECIDO RODRIGUES, LUIZ MARCOS DE PAULA em nome da fiscalizada e CRISTINA APARECIDA GARCIA DE PAULA e novamente LUIZ APARECIDO RODRIGUES em nome da METALÚRGICA SOLANO. Por fim, a DAYCO POWER TRANSMISSION LTDA afirmou que não adquiriu as participações na METALÚRGICA SOLANO LTDA, mas sim a empresa DAYCO POWER PARTICIPAÇÕES AUTOPEÇAS LTDA, razão pela qual deixou de apresentar os documentos relacionados ao investimento. Em relação às informações do sítio da empresa, que constaria como responsável pelo sítio da NYTRON na internet, alega que desconhecia os fatos. (...) Fl. 1850DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 11 DAS INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA 1. Arbitramento do Resultado Muito embora o sujeito passivo tenha apurado seu resultado com base no lucro real trimestral, conforme opção exercida em sua DIPJ 2013 bem como pela confissão de débitos de IRPJ relativamente ao 2º trimestre de 2012 sob o código 3373 – IRPJ – NÃO OBRIGADAS AO LUCRO REAL– BALANÇO TRIMESTRAL constantes da DCTF transmitida por ele, o contribuinte não possui contabilidade, ou se tem, não apresentou à fiscalização. Segundo dispõe o artigo 530, incisos I a III, do RIR/99, tanto a inexistência de contabilidade como a falta de apresentação de livros da escrita comercial são motivos para que a autoridade tributária promova o arbitramento do lucro. A inexistência de contabilidade resta caracterizada pela falta de transmissão de arquivos do SPED-ECD. Ademais, não consta que o sujeito passivo possua livros comerciais registrados na JUCESP relativamente ao ano de 2012 e tampouco a empresa, onde deveriam estar guardados os registros contábeis, foi localizada. Os representantes, regularmente intimados, também não entregaram esses livros. (...) O sujeito passivo ainda transmitiu sua DIPJ 2013 sem informar qualquer registro, seja a título de custos ou despesas, seja de receita, ou seja, apresentou declaração “zerada”, o que torna impossível identificar o resultado do período ou mesmo verificar sua correção. Conquanto tenha apresentado DIPJ “zerada”, confessou débitos de IRPJ e de CSLL relativamente ao 2º trimestre de 2012 nos montantes discriminados abaixo. No entanto, não é possível saber somo se chegou a esses valores, tornando impossível a manutenção da opção pelo lucro real: 3373 IRPJ - NAO OBR LUC REAL-BAL TRIM R$ 1.700.257,80 6012 CSLL - DEMAIS BAL TRIM R$ 614.252,81 Uma vez inviabilizada a verificação da apuração do lucro real, resta examinar quais elementos estão disponíveis para determinação da base de cálculo do lucro arbitrado. No caso, estão disponíveis no repositório nacional do Sistema Público de Escrituração Digital todas as notas fiscais emitidas pelo sujeito passivo nº período sob fiscalização. Também estão disponíveis nos sistemas da Receita Federal do Brasil os rendimentos de aplicações financeiras informados por terceiros em DIRF. Desse modo, é possível determinar a receita bruta de vendas (inclusive excluindo os valores de vendas canceladas - devoluções de venda – e de tributos como IPI e ICMS por substituição tributária) e os valores de receitas financeiras. 2. Apuração da Base de Cálculo do Lucro Arbitrado A base de cálculo do lucro arbitrado, quando conhecida a receita bruta, deve ser o percentual Fl. 1851DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 12 previsto para o lucro resumido acrescido de vinte por cento. Assim dispõe o artigo 532 do RIR/99. Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no art. 394, § 11, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de vinte por cento (Lei nº 9.249, de 1995, art. 16, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 27, inciso I). Para se chegar ao valor tributável adotou-se o seguinte procedimento: 1. Foram baixadas, através do ReceitanetBX, todas as NFe presentes nº repositório nacional do SPED emitidas pelo sujeito passivo no ano de 2012; 2. Os documentos eletrônicos foram carregados no programa de auditoria da Receita Federal (Contágil) e foram selecionadas todas as saídas com base nº CFOP de venda (tendo em vista que a empresa não possui exportações, esses CFOP correspondem aos valores sobre os quais incide as contribuições sociais apurada com base na receita bruta – filtro “contribuições/DACON” incluindo-se os CFOP 5501 e 6501); 3. O programa de auditoria permite identificar os valores das notas fiscais por diversos critérios, tendo sido escolhido “valor proporcional da nota”, que equivale ao total da nota fiscal, incluindo os valores discriminados como itens e também outros valores que, não estando presentes nos itens, constam do valor total da nota(como frete, por exemplo). Para se apurar a receita bruta foram excluídos dos “proporcionais da nota” os valores de IPI destacados nas NFe bem como os valores ICMS ST; 4. Também foram identificados, através do sistema DIRF, todos os recolhimentos e rendimentos financeiros que terceiros fizeram em favor da fiscalizada; 5. Com base nos dados de receita bruta apurados conforme descrito acima, foram aplicados os coeficientes de arbitramento para o IRPJ (9,6% = 8% previsto para o lucro presumido acrescido de 20% em razão do arbitramento) e para a CSLL (12%) e ao resultado foram somadas as receitas financeiras constantes de DIRF, apurando-se a base de cálculo dos tributos incidentes sobre o lucro; 6. Uma vez determinado o imposto devido, ainda foram deduzidos os valores de retenções na fonte constantes das DIRF e também os valores confessados em DCTF; 7. Ainda foram acrescentados os valores correspondentes à venda de ativos por serem considerados ganhos de capital. Nesse caso, Fl. 1852DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 13 não foram considerados os custos de aquisição e de depreciação uma vez que, na ausência de escrituração contábil válida, não é possível verificar os valores que poderiam ser deduzidos do valor da venda para determinação do ganho de capital; 8. Adotou-se critério análogo para apuração do PIS e da COFINS pelo regime cumulativo, exceto quanto às receitas financeiras, que não são tributadas a partir da vigência da Lei nº 11.941/2009, que revogou o parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998; 9. Também em relação ao PIS e à COFINS, foram deduzidos os valores retidos na fonte constantes das DIRF (ainda que tivessem sido aproveitados pelo sujeito passivo, pois, com a mudança do regime de tributação, toda apuração do sujeito passivo perdeu eficácia, sendo apenas aproveitados no novo regime os valores pagos por terceiros ou confessados em DCTF). A apuração dos valores que compõem a receita bruta está discriminada no Anexo 1 a esse Termo. O arquivo, em formato de planilha, possui seis abas: “Apuração”; “Relação de DCTF”; “DCTF– Dados”; Relação de NFe Saída”; “Relação de NFe Devolução” (obtida do SPED-EFD); e “Venda de Imobilizado”. 3. Reflexos do Arbitramento O arbitramento do lucro para fins de apuração do IRPJ implica ainda na apuração do tributo reflexo CSLL, cujo coeficiente de arbitramento é de 12%, conforme previsto no artigo 88, inciso I, da Instrução Normativa RFB nº 390/2004. A alíquota aplicável é a da regra geral para as empresas não financeiras, ou seja, 9%. O demonstrativo da apuração da CSLL consta do Auto de Infração respectivo. Além do reflexo de CSLL, o arbitramento de ofício do sujeito passivo que optara pelo lucro real TRIMESTRAL ainda implica na mudança de regime de tributação das contribuições incidentes sobre a receita bruta, que passa do não cumulativo (disciplinado pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003) para o cumulativo, com alíquotas de 3% para a COFINS e de 0,65% para o PIS, sem direito a crédito de operações anteriores, conforme previsto na Lei nº 9.718/1998. A apuração das bases de cálculo da COFINS também consta do Anexo 1 a esse Termo, sendo as apurações dos tributos demonstradas nos respectivos Autos de Infração. 4. IPI – Insuficiência de Recolhimento e Saída sem Destaque do Imposto Ao examinar as DCTF para verificar os valores declarados a serem aproveitados no lançamento de ofício, foi constatado que o sujeito passivo também deixou de recolher tributos apurados em sua escrita fiscal (SPED- EFD). Foram impressos os RAIPI gerados a partir dos arquivos transmitidos Fl. 1853DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 14 pelo sujeito passivo e foi observado que os valores apurados em diversos meses não foram oferecidos à tributação. A partir de tal constatação, foram examinadas as entradas registradas nos SPED-EFD em confronto com as notas fiscais emitidas por terceiros, sendo confirmados quase a totalidade dos valores informados. Foram feitas algumas glosas pelas razões explicitadas no Anexo 2 a este Termo. Basicamente, as glosas dizem respeito a valores não destacados nos documentos fiscais e tampouco mencionados no campo observação (particularmente nos casos de devolução de produto quando o remetente não é contribuinte do IPI); notas fiscais não localizadas na base do SPED- NFe; documentos com divergências; e notas fiscais em duplicidades. As glosas de créditos totalizaram R$ 11.355,13 e constam, de forma individualizada, da aba “Relação DOC SPED EFD” do Anexo 2, quando filtrada a coluna “Análise de Créditos” pela cor laranja. Também foram observadas diversas NCM com alíquotas incorretas. Nesse caso, foram examinadas as observações das NFe e constatado que, em sua maior parte, dizem respeito a vendas feitas com suspensão do imposto (vendas para Amazônia Ocidental, Zona de Franca Manaus com regime de substituição tributária – CFOP 6401; vendas no regime automotivo etc). Nos casos em que as observações não se mostraram suficientes para comprovar a saída com suspensão de IPI, foram consideradas saídas sem destaque do imposto. A relação das NFe sem destaque do imposto consta da aba “NFe sem Destaque de IPI” do Anexo 2 a este Termo. No Anexo 2 ainda estão relacionadas todas as NFe que possuem IPI destacado na Observações – aba “NFe com IPI nas Observações”. Os CFOP apontados nas NFe são 5411, 5949, 6202, 6411 e 6949. Procedeu-se ao exame da seguinte forma: 1. Foi identificado que o sujeito passivo transmitiu para RFB arquivos do SPED-EFD relativamente a cada um dos meses de 2012. Os arquivos correspondentes foram baixados a partir do ReceitanetBx e carregados no programa de auditoria Contágil; 2. A partir dos arquivos do SPED-EFD baixados e com a utilização do programa PVA – versão 2.1.4 - baixado no sítio do SPED da internet –, foi possível gerar as folhas correspondentes aos RAIPI, que foram impressas; 3. Foram baixados os dados das DCTF apresentadas pelo sujeito passivo relativamente aos fatos geradores do IPI ocorridos em 2012. Identificou-se que foram declarados valores apurados a título de IPI nos meses de março a junho/2012. Esses valores foram considerados na apuração; Fl. 1854DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 15 4. Foram baixadas, através do ReceitanetBX, todas as notas fiscais emitidas pelo sujeito passivo no ano de 2012 bem como todas as notas fiscais emitidas por terceiros em que o destinatário foi o sujeito passivo (pesquisa pelo CNPJ Básico 07.850.075). Desse modo, esperava-se ter todo o universo de notas fiscais informadas nos SPED-EFD relativos aos meses de 2012; 5. Com base nas informações dos SPED-EFD carregadas no programa de auditoria Contágil, foi possível verificar se todas as notas fiscais informadas estavam corretamente informadas no SPED-EFD. Para tanto, foram confrontados os arquivos do SPED com os das NFe; 6. A grande maior dos dados revelou-se consistente (com pequenas diferenças na casa dos centavos ou com alguns erros no número do CNPJ do emissor quanto à identificação do estabelecimento filial emitente). Alguns valores não foram identificados, particularmente no mês de janeiro, pois os documentos fiscais foram emitidos no final de 2011 – período, até então, não baixado através do ReceitanetBX; 7. Assim, foram feitas duas análises em separado: uma para a apuração dos créditos; e outra para apuração dos débitos de IPI; 8. Na apuração dos créditos, inicialmente foram cotejadas as notas fiscais com destaque de IPI. Essa comparação foi feita mediante utilização de fórmula de busca no EXCEL. Os resultados negativos dessa comparação (ou seja, aqueles que não foram localizados) foram examinados um-a-um. Verificou-se que a maior parte dos casos dizia respeito a valores envolvendo devoluções em que os créditos estavam destacados no campo “observações” da NFe. Após o exame, os valores consistentes foram mantidos. Foram glosados, basicamente, valores em duplicidade e valores cujas NFe não continham o destaque no corpo da nota e tampouco no campo “observações”; 9. Nas saídas foram examinadas todas as alíquotas utilizadas em relação a cada NCM. Quando identificada utilização de alíquota incorreta, foi verificada a descrição contida nas “observações” das NFe. Havendo justificativa para saída sem destaque do tributo (suspensão ou isenção), foi acolhido o montante de IPI apurado na NFe (ou seja, zero). Não constando justificativa para saída sem destaque do imposto, foi apurado valor a lançar; Fl. 1855DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 16 10. Ainda foram baixados os SPED-EFD de novembro e dezembro de 2011 com a finalidade de verificar duplicidade de utilização de créditos. Nenhuma inconsistência foi identificada; 11. Por fim, foram baixadas as notas fiscais do SPED-NFe emitidas por terceiros em 2011 que constaram do SPED-EFD transmitido pela fiscalizada em janeiro/2012. Constatou-se que todos os documentos existem e seus valores são coincidentes com aqueles informados pelo sujeito passivo em seus registros fiscais; 12. Com base nas informações obtidas nessa análise, foi elaborada planilha para servir de base para o lançamento de ofício (Anexo 2 ao Termo de Verificação). O Auto de Infração de IPI ainda contém lançamento de multa isolada pela falta de destaque do imposto, conforme previsto no artigo 80 da Lei nº 4.502/1964, com redação do artigo 13 da Lei nº 11.488/2011. Depois de feitos os devidos ajustes, foram os valores tributáveis pelo IPI e, em seguida, deduzidos os valores confessados em DCTF, conforme consta do demonstrativo de apuração do Auto de Infração. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA A empresa fiscalizada, à época dos fatos geradores que deram causa ao lançamento de ofício tratado nesse Termo, operava vendendo produtos de sua própria marca (NYTRON) que eram produzidos, sob encomenda, pela empresa Metalúrgica Solano Ltda. Esta, por sua vez, tinha sua produção quase que exclusivamente destinada à fiscalizada (a exceção eram exportações diretas, contudo, os produtos exportados eram os mesmos produzidos sob encomenda para fiscalizada, como é o caso da “polia da correia dentada”, ora classificada com o código 1156 ou com o código 1156SKF ARG). Cumpre notar que, durante o ano de 2012, a fiscalizada vendeu R$ 1.031.503,79 em produtos destinados à exportação para a Metalúrgica Solano Ltda. Considerando que essas vendas foram feitas sob o CFOP 5501, código utilizado para saídas de produtos industrializados pelo estabelecimento, remetidos com fim específico de exportação a “trading company”, empresa comercial exportadora ou outro estabelecimento do remetente. (...) Ocorre que a Metalúrgica Solano Ltda. não era nem uma “trading company” nem uma comercial exportadora. O estatuto social da empresa depositado na JUCESP, conforme alteração contratual de 31/07/2006 e vigente durante todo o ano de 2012, tinha por objeto social o seguinte: (...) Fl. 1856DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 17 Diante dos objetivos sociais da Metalúrgica Solano Ltda. e dos esclarecimentos do Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços não se pode dizer que a empresa tenha por objeto a realização de comércio exterior. Tampouco se trata de “trading company” expressão que se usa para as empresas regidas pelo Decreto n° 1.248/1972. A empresa sequer destinava ao exterior produtos de sua produção própria, mas sim bens adquiridos da fiscalizada para comercialização, portanto, tecnicamente, a REVENDA de bens não era um de seus objetivos sociais. Desse modo, as remessas sob o CFOP 5501 promovidos pela fiscalizada para destinar produtos à Metalúrgica Solano Ltda. somente se justificariam pela situação que se verifica como FATO, ou seja, embora as empresas operassem sob razões sociais distintas (NYTRON e SOLANO), eram, na verdade, um só negócio, sendo as transferências feitas entre estabelecimentos do remetente. Mas esse não é o único indício de que SOLANO e NYTRON operavam como um único negócio. A comunidade de Itapira-SP via na Metalúrgica Solano Ltda, a empresa NYTRON. Tanto é assim que, à época da aquisição do controle da empresa industrial pela Dayco Power Participações Autopeças Ltda. a mídia da cidade do interior de São Paulo, em diversas oportunidade mencionou o nome NYTRON para se referir à Metalúrgica Solano, ou seja, a comunidade em que estava inserida a empresa não a via apenas como “SOLANO”, mas também como NYTRON. Diversas passagens das publicações dessas mídias estão reproduzidas nesse Termo. Some-se ao que foi dito até aqui os depoimentos cujos filmes estão juntados aos autos nos quais diversas pessoas identificam a Metalúrgica Solano Ltda. como se fosse a própria fiscalizada. Nessa situação podemos citar, particularmente, o depoimento do próprio sócio, MARCOS APARECIDO RODRIGUES, ao descrever a escolha do Município de Itapira-SP para, juntamente com seu sócio, investirem na empresa a se estabelecer naquela cidade. O detalhe é que, conforme já mencionado nesse Termo, a Metalúrgica Solano Ltda. tinha por sócias fundadoras as esposas de LUIZ MARCOS DE PAULA e de próprio entrevistado. São elas: CRISTINA APARECIDA GARCIA DE PAULA e MARIA INÊS SOLANO RODRIGUES, respectivamente. Assim, esse é mais um elemento que demonstra que SOLANO foi criada como uma filial da fiscalizada e assim operou enquanto não houve a aquisição da planta industrial pela multinacional DAYCO. Outra passagem relevante desse rol de entrevistas é dada por Ronaldo Teffeha, vice-presidente da DAYCO para América Latina na qual resta claro que a multinacional estava adquirindo a NYTRON e que ambas as empresas continuariam operando, ou seja, em verdade, a DAYCO havia adquirido o controle Metalúrgica Solano Ltda, mas, no negócio, levou também a marca Fl. 1857DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 18 NYTRON, que foi graciosamente cedida pela fiscalizada, deixando-a sem condições de dar continuidade à operação. Aliás, a cessão da marca de forma gratuita, conforme documento apresentado pela Metalúrgica Solano Ltda. em atendimento a sua intimação, é outro robusto indício de que as empresas eram uma só. Se o negócio da NYTRON era a venda de peças feitas sob encomenda pela Metalúrgica Solano Ltda, seu principal ativo era “know-how” da produção e a marca. Ao transferir a marca, a fiscalizada ficou esvaziada, particularmente se considerarmos que os funcionários responsáveis pela parte de controle de qualidade foram absorvidos pela donatária da marca. Outro ponto que chama a atenção é o tempo que durou a negociação para aquisição do controle da Metalúrgica Solano. Tratando-se uma aquisição que, segundo dados apresentados por LUIZ MARCOS DE PAULA e LUIZ APARECIDO RODRIGUES em atendimento a diligência fiscal, somou aproximadamente R$ 67.900.000,00, é de se esperar que a adquirente tivesse tomado conhecimento da forma de operação da empresa investida, portanto, não é surpreendente que, ao longo do tempo de negociação, tivesse ocorrido a concentração da atividade empresarial numa única empresa. Além da transferência da marca, constatou-se “venda” de diversos ativos imobilizados da NYTRON para a SOLANO, bem como a transferência do imóvel recebido pela SOLANO em doação feita pela Prefeitura de Itapira-SP aos filhos de LUIZ MARCOS DE PAULA (muito provavelmente em operação simulada de venda, pois os compradores não possuíam capacidade econômica para compra do bem). Coincidentemente, em maio/2013, data próxima à concretização da venda da participação societária da Metalúrgica Solano Ltda. para a multinacional DAYCO, o imóvel da rua Susana, 190, Jardim Independência, em São Paulo, cuja propriedade era em condomínio entre Luiz Marcos e Luiz Aparecido, foi transferido para uma empresa de propriedade exclusiva de Luiz Aparecido. Desse modo, a propriedade dos imóveis onde operavam as empresas NYTRON/SOLANO também parece ter sido objeto da negociação. Também não é crível que Dayco Power Participações em Autopeças Ltda. não tivesse conhecimento da forma de operação das empresas Metalúrgica Solano e Nytron Ind. Com. e Exp. de Autopeças Ltda, pois uma empresa do grupo (precisamente a operacional – Daico Power Transmission Ltda.) assumiu a administração do sítio da Nytron na internet no qual contava o endereço da fiscalizada, inclusive, indicando o telefone da Dayco. (...) Além da informação relacionada ao endereço da fiscalizada, o site da Nytron, sob a administração da Dayco, ainda manteve o histórico, fazendo menção à empresa que teria sido fundada em 1993. No caso, essa empresa fundada no citado ano não poderia ser a Metalúrgica Solano, sociedade constituída Fl. 1858DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 19 em 2001. Abaixo, reproduz-se mais um trecho do histórico da empresa extraído do site da Nytron. (...) Portanto, NYTRON IND. COM. EXP. AUTOPEÇAS LTDA – ME e METALÚRGICA SOLANO LTDA. sempre foram um único “negócio empresarial” cuja administração executiva estava nas mãos de LUIZ MARCOS DE PAULA (sócio majoritário) e de LUIZ APARECIDO RODRIGUES (sócio minoritário). A empresa sofreu verdadeira cisão antes que o controle social da Metalúrgica Solano fosse transferido para Dayco Power Participações em Autopeças Ltda. Nessa cisão, a Nytron Ind. Com Exp Autopeças Ltda. –ME (aparentemente o ramo comercial do empreendimento), foi esvaziada com a transferência da marca Nytron, de forma gratuita, para a Metalúrgica Solano Ltda. (até aquele momento, aparentemente responsável pela industrialização dos produtos da marca Nytron). A empresa remanescente tornou-se inviável, acumulou dívidas tributárias, e foi transferida para pessoas sem capacidade econômica (inclusive com cláusula responsabilidade pessoal dos adquirentes pelo passivo tributário e trabalhista – cláusula que não pode ser oposta ao fisco, mas que denota evidente tentativa de colocar interpostas pessoas para responder pela parte ruim da empresa, livrando, assim, a parte saudável, representada pela Metalúrgica Solano Ltda.). Nosso ordenamento, contudo, não se coaduna com esse tipo de “truque”. Uma vez caracterizada a cisão de fato da “empresa” NYTRON, particularmente quando se separou a parte boa e da parte ruim da “sociedade”, deve-se aplicar as regras de sucessão previstas no CTN. Assim, deve responder pelos tributos devidos pela cindida a sua sucessora a qualquer título. Considerando as condições da sucessão, em que os ativos e negócios que permitiriam a higidez da empresa foram deixados na Metalúrgica Solano Ltda, deixando para os credores a parte inviável da sociedade, deve-se reconhecer a solidariedade nos termos do artigo 233 da Lei n° 6.404/1976, combinado com o disposto nos artigos 124 e 132 do CTN. Também devem responder solidariamente os sócios que, agindo em desacordo com a lei, praticaram atos que resultaram no esvaziamento da empresa fiscalizada, deixando de declarar e de pagar tributos devidos antes dos atos que consagraram definitivamente a separação das partes das empresas, no caso, a alienação da participação societária da Metalúrgica Solano Ltda, que transferiu o controle do negócio para a investidora Dayco Power Participações em Autopeças Ltda. Portanto, devem responder pessoalmente pelas infrações, nos Termos do disposto no artigo 135 do CTN, os sócios da fiscalizada à época dos fatos geradores: LUIZ MARCOS DE PAULA e LUIZ APARECIDO RODRIGUES. Também devem responder os sócios da Metalúrgica Solano Ltda, pois, conforme descrito nesse termo, era na Fl. 1859DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 20 prática, uma parte da fiscalizada. Nessa condição, será considerada responsável pessoal CRISTINA APARECIDA GARCIA DE PAULA. DA QUALIFICAÇÃO DA PENALIDADE Os fatos descritos nesse termo podem ser caracterizados como sonegação fiscal na medida em que as mudanças no quadro societário e atos que se sucederam tiveram, em tese, finalidade de retardar o conhecimento da autoridade tributária da ocorrência do fato gerador do IRPJ e da CSLL. Primeiramente, é de se considerar que houve tentativa de ocultar a ocorrência do fato gerador, pois o sujeito passivo, de forma claramente deliberada, apresentou sua declaração de rendimentos relativa ao ano de 2012 inteiramente “zerada”, em que pese ter informado, de forma desconexa, valores a pagar relativamente a um dos trimestres do ano- calendário. Além das incorretas informações prestadas na DIPJ – que certamente não se trata de mero equívoco –, não foram transmitidos para SPED os arquivos da contabilidade que permitiriam aferir a consistência da DIPJ. Desse modo, com a DIPJ “zerada” e a falta do SPED-ECD, o sujeito passivo transmitiu ao fisco a equivocada idéia de que estaria inoperante. Tal medida é característica daqueles que pretendem ocultar a ocorrência do fato gerador dos tributos incidentes sobre renda. Outrossim, também é possível assegurar que houve mudança na condição pessoal do devedor, produzindo como consequência, a redução das garantias do crédito tributário. Essa situação se caracterizou, particularmente, quando os sócios LUIZ MARCOS e LUIZ APARECIDO transferiram suas participações na fiscalizada para pessoas sem capacidade econômica (“laranjas”) para responderem pelas obrigações da empresa, que ficou sem ter como honrar suas obrigações, seja pela perda de sua capacidade produtiva, seja pela ausência de patrimônio. Relevante notar que a “transferência” da “casca” da empresa fiscalizada foi precedida da alienação de seus principais ativos, sendo sua marca NYTRON transferida, de forma gratuita, para a Metalúrgica Solano Ltda, da qual era sócia a esposa de LUIZ MARCOS e o próprio LUIZ APARECIDO, vindo esta última a ter sua participação social negociada por dezenas de milhões de reais. Portanto, é evidente que a falta de declaração dos valores devidos não foi decorrente de falta de recursos ou em razão de crise, mas, em tese, de ação volitiva no sentido de deixar de cumprir as obrigações fiscais. Tais fatos se subsumem ao descrito no artigo 70 da Lei nº 4.502/1964, portanto, aplicável a penalidade agravada prevista no artigo 44, parágrafo 1º, da Lei nº 9.430/1996, com redação da Lei nº 11.488/2007. Em relação ao PIS, à COFINS e ao IPI, o agravamento da penalidade se deve ao fato de que o sujeito passivo agiu, em tese, de forma dolosa, para evitar Fl. 1860DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 21 o pagamento do tributo na medida em que, embora tivesse apurado o tributo (como é o caso do IPI), resolveu, por sua conta, deixar de informar os valores devidos ao fisco. Em seguida, modificaram a composição societária para incluir no quadro societário interpostas pessoas (comprovadamente sem capacidade econômica para adquirir a participação societária nos montantes declarados em suas DIRPF). Desse modo, modificaram característica essenciais do fato gerador, particularmente seu aspecto pessoal, quando tentaram afastar sua responsabilidade pessoal como sócios-administradores, em evidente tentativa de evitar o pagamento do tributo, o que caracteriza fraude, nos termos do artigo 71 da Lei nº 4.502/1964. Em vista do exposto, pela tentativa de evitar o pagamento do PIS, da COFINS e do IPI através de alteração do contrato social com a inclusão como sócios sem capacidade econômica (e eventualmente técnica para gerir a empresa - interpostas pessoas) em seguida a atos que resultaram no esvaziamento do patrimônio da empresa, caracterizando, em tese, fraude, a multa deve ser qualificada, conforme previsto no artigo 44, parágrafo 1º, da Lei nº 9.430/1996, com redação dada pela Lei nº 11.488/2007. DA RESPONSABILIDADE PELA SUCESSÃO Tendo em vista que a Metalúrgica Solano Ltda. foi incorporada, o presente lançamento será feito em sua sucessora, a empresa NYT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE AUTOPEÇAS LTDA, CNPJ 12.812.591/0001-80. Consta da Ficha Cadastral da JUCESP e do cadastro do CNPJ que a METALÚRGICA SOLANO LTDA foi incorporada pela DAYCO POWER PARTICIPAÇÕES EM AUTOPEÇAS LTDA (12.796.477/0001-04) – em 26/11/2014. Contudo, na mesma data (26/11/2014) a DAYCO POWER PARTICIPAÇÕES LTDA. fora incorporada pela NYT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE AUTOPEÇAS LTDA., como se comprova à vista da Ficha Cadastral da JUCESP da incorporada juntada aos autos. Desse modo, nos termos do artigo 132 do CTN, a sucessora NYT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE AUTOPEÇAS LTDA, deverá responder pelas obrigações fiscais de sua sucedida. Sendo o que tenho a relatar, lavro o presente Termo como documento digital, do qual serão extraídas cópias de igual forma e teor assinadas digitalmente por mim, Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, sendo 1 (uma) cópia disponibilizada na repartição fiscal para ciência do sujeito passivo em razão de publicação de edital e uma cópia encaminha, por via postal, a cada um dos responsáveis tributários. A ciência será comprovada por Aviso de Recebimento (AR) no caso dos responsáveis tributários ou por edital, caso sejam devolvidas as correspondências. (...)" Fl. 1861DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 22 II) DA IMPUGNAÇÃO A ciência dos lançamentos de ofício ao contribuinte e aos responsabilizados foi efetuada na forma do art. 23 do Decreto 70.235/1972, a partir de 16/01/2017, conforme documentos de fl. 1.031 e seguintes. Em 27/01/2017 foi apresentada impugnação pela responsabilizada CRISTINA APARECIDA GARCIA DE PAULA, em conjunto com LUIZ MARCOS DE PAULA, fls. 1257 e seguintes, contentado integralmente o procedimento fiscal, sendo relevante a transcrição dos seguintes pontos: "(...) 4. A empresa Nytron Ind. Com. E Exportação de Auto Peças Ltda, foi tributada por meio do Termo de Verificação e Constatação Fiscal, na qual o agente fiscal debruçou-se apenas sobre informações advindas de simples declaração prestada sem qualquer aprofundamento substancial que possa responsabilizar os Impugnantes como solidariamente responsáveis. 5. Haja vista os procedimentos adotados, nada justifica a menção nos Termo de Constatação Fiscal de empresas cujo participante seja o filho do Impugnante, como asseverado pelo agente fiscal quanto à participação do Sr. Yuri Garcia de Paula na empresa Quirino's Boca a Boca Grill. 6. Descabe qualquer alegação de que Wolney Lopes e José Anselmo sejam interpostas pessoas, eis que as quotas da empresa Nytron foram regulamente transferidas aos mesmos a título oneroso, conforme ato registra! da Junta Comercial datada de 22/08/2013. 7. Também descabe qualquer fundamento que desqualifique os Srs. José Anselmo e Wolney como proprietários da empresa Nytron, eis que sempre trabalharam na área técnica e comercial do ramo de auto peças. 8. A suposição elencada de que a empresa Solano seria apenas o braço industrial da empresa Nytron, também não deve prevalecer, pois esta sempre desenvolveu atividade totalmente desvinculada à qualquer atividade da empresa Nytron, a relação entre as duas eram apenas transações de compra e venda, diferentemente do que aduz o agente fiscal. 9. O agente fiscal erroneamente aduziu que a empresa Dayco Power teria adquirido a empresa Nytron, todavia, quando na verdade a empresa Dayco Power adquiriu a participação societária na empresa Solano, ou seja, a empresa Nytron em nada participou de qualquer transação comercial entre as empresas. 10. Se eventualmente a empresa Dayco utilizou-se de mecanismos para informar em seu site qualquer informação que possa vincular a empresa Nytron ao seu ramo de atividade, assim o fez por sua conta e risco. 11. O simples fato de o Impugnante (Sr. Luiz Marcos de Paula) ter recebido pela empresa Nytron um prêmio pela FIESP (Federação Industrias do Estado de São Paulo) não o vincula à empresa Solano, esta sim de fato adquirida Fl. 1862DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 23 pela empresa Dayco. Não há como afirmar nos autos, que o Sr. Luiz Marcos teria controle de administração sobre a empresa Solano, pois sequer este participava do seu quadro societário. 12. Há que se ressaltar que o Impugnante (Sr. Luiz Marcos) apresentou resposta quando indagado pelo agente fiscal, informando que entre a empresa Nytron e a empresa Solano, nunca houve qualquer industrialização por encomenda ou qualquer contrato de representação entre as partes. Ou seja, a relação entre as empresas sempre se deu esporadicamente e de forma não continua, o que descaracteriza as alegações do agente fiscal de que havia completa sintonia entre as empresas. 13. Quanto à marca Nytron, tal bem que podemos colocar como intangível, foi dado à empresa Solano a título de pagamento de serviços prestados e não pagos à época da prestação efetiva dos serviços, portanto, a aquisição das quotas da empresa Solano pela empresa DAYCO, não se deu em razão única e exclusiva da marca, mas sim pelos serviços e desenvolvimento comercial prestado pela empresa Solano. 14. Por fim, a autuação fiscal não se presta efetivamente a suposição de sonegação fiscal, eis que não há nos autos qualquer confirmação comprobatória de que o agente fiscal solicitou à empresa Nytron ou aos Impugnantes algum documento fiscal. Há sim documento no qual o agente fiscal requereu explicações escritas com relação à transação comercial havida entre as empresas. 15. A responsabilidade tributária atribuída à Impugnante Cristina Aparecida Garcia de Paula foge às regras elementares do Direito Tributário, bem como afronta a legislação infra-constitucional, conforme veremos a seguir. 16. Também há que se combater a ampliação do Termo de Diligência Fiscal em Fiscalização. 17. Outro fato importante a combater é a alegação de que a Impugnante Sra. Cristina Garcia de Paula deve figurar como responsável legal apenas pelo fato de ter recebido pela venda da participação da empresa Solano à empresa Dayco. Não houve qualquer beneficio auferido diretamente pela Impugnante quanto ao fato de a empresa Nytron ter cedido sua marca a título de pagamento de serviços prestados pela empresa Solano à empresa Nytron. Não há qualquer interesse comum entre as duas empresas, muito menos pode-se falar em interdependência entre ambas. 18. Com relação ao Impugnante Luiz Marcos de Paula, consagrasse totalmente nula sua condição como responsável tributário, ainda que este tenha sido sócio da empresa Nytron. Como já dito linhas acima, o fato de ter o Impugnante recebido um premio pela Assembléia Legislativa de São Paulo não significa estar a frente ou ter controle de direção na empresa Fl. 1863DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 24 Solano. Portanto, conclui-se pela responsabilidade da empresa Nytron quanto aos débitos apurados, mas em nada pode se concluir pela sua responsabilidade pessoal ou solidária. III. DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O AGRAVAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO 19. Consoante já relatado anteriormente, em razão de a autoridade fiscal ter qualificado a conduta que resultou na suposta infração tributária imputa aos Impugnantes como dolosa e fraudulenta, procedeu-se ao agravamento da multa de ofício, no percentual de 150%, nos termos do art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430/1996 e artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964. 20. De acordo com a autoridade fiscal, a caracterização do dolo e da fraude imputados está ancorada no fato da empresa de forma intencional não ter declarado os valores a título de faturamento e com isso ter suprimido o imposto não dano conhecimento ao fisco do real imposto devido. 21. Em outras palavras, a caracterização do dolo e da fraude foi fundamentada única e exclusivamente no fato da empresa ter deixado de informar, via DIPJ, a totalidade dos valores tidos como faturamento. 22. No entanto, não há prova nos autos de que os Impugnantes agiram com dolo e/ou intenção de fraudar o erário, ou seja, não há nenhum indício ou prova de dolo ou vontade dos Impugnantes em deixar de declarar a totalidade do valor como faturamento mensal do período de 2012 para prejudicar o erário público. 23. O simples fato da empresa Nytron deixar de declarar, em DIPJ, a totalidade do valor devido a título de faturamento mensal, por si só, não significa que ela tenha agido com dolo e fraude. 24. Para que possa haver o agravamento da multa exige-se que a autoridade fiscal demonstre a conduta do contribuinte como dolosa/fraudulenta, ou seja, a descrição da conduta, ou inferência a partir de indícios, que corroborem a intenção de deixar de recolher os tributos. (...) 26. Não obstante a ausência de prova nos autos de que a Impugnantes agiram com dolo e/ou intenção de fraudar o erário, o que, por si só, enseja o afastamento do agravamento da multa de ofício, importante esclarecer que, em momento algum, ela agiu com dolo e fraude, de forma a impedir e retardar o conhecimento por parte do fisco "da ocorrência do fato gerador, mesmo que parcialmente, da sua natureza e circunstâncias materiais". 27. Isso porque, muito embora a empresa Nytron não tenha efetivamente declarado, em DIPJ, os valores devidos como faturamento mensal em 2012, ela o fez em outros documentos, como, por exemplo, por meio das próprias Notas Fiscais emitidas que traduzem o faturamento da empresa. Fl. 1864DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 25 28. Tendo em vista o fato de os impugnantes terem confessado a totalidade dos valores devidos como faturamento através das próprias notas fiscais emitidas, é indiscutível que ela, em momento algum, agiu com dolo e/ou intenção de fraudar o Fisco, impedindo ou retardando o conhecimento por parte do fisco "da ocorrência do fato gerador, mesmo que parcialmente, da sua natureza e circunstâncias materiais". 29. Caso realmente a Empresa pretendesse omitir do Fisco os valores efetivamente devidos, não teria sequer atendido à fiscalização. 30. Ora, resta evidente que o lançamento complementar ora combatido fora fundamentado, exclusivamente, nas informações fornecidas pela própria empresa, via notas fiscais. 31. Não há que se falar, portanto, em omissão de informações ao Fisco que induza a ocorrência de dolo ou fraude e, consequentemente, justifique a aplicação de multa qualificada. 32. Por conseguinte, imperioso é o afastamento do agravamento da multa de oficio aplicada em desfavor dos Impugnantes. IV. DA AUSÊNCIA JUSTA CAUSA PARA ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE À SRA. CRISTINA APARECIDA GARCIA DE PAULA E AO SR. LUIZ MARCOS DE PAULA — Nulidade do Lançamento— Falta de Lastro Empírico e de Justo Motivo para aplicação do art. 135, inciso III, do CTN 33. Não há que se falar em justo motivo para a inclusão dos Impugnantes no pólo passivo das obrigações tributárias ora combatidas, haja vista não haver nos fundamentos da autuação a descrição (e comprovação) de quaisquer fatos que se enquadrem na hipótese de incidência da regra de responsabilidade prescrita nº artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, e que serviu de fundamento para a responsabilização. 34. Cumpre-nos demonstrar inicialmente que o agente fiscal atribuiu responsabilidade tributária à Impugnante Cristina Aparecida Garcia, sem esta ter sequer participado da empresa Nytron. A Impugnante fazia parte apenas da empresa Solano, detendo quotas da sociedade conjuntamente com outro sócio, os quais nunca fizeram parte da empresa Nytron. 35. A atribuição desta responsabilidade tributária foge às premissas basilares do direito, pois trata-se de uma fantasiosa argumentação sem pé nem cabeça. 36. Com efeito, o art. 135, inciso III, do CTN, dispõe sobre a responsabilidade do Sócio-Administrador cujas ações tenham sido praticadas com excesso de poderes ou em violação à Lei ou ao Contrato Social. Confira-se: (...) Fl. 1865DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 26 37. Da análise do apontado dispositivo legal, conclui-se que somente é permitida a inclusão dos sócios-gerentes no pólo passivo nos casos de comprovada infração à legislação e ao estatuto social da empresa. 38. Importante salientar, desde logo, que o pressuposto indispensável à aplicação da regra de responsabilidade do indigitado art. 135, inciso III, do CTN é dolo, isto é, a intenção objetiva de praticar o ato infracional (à Lei ou ao Estatuto Social). 39. Além disso, há que se verificar e se comprovar, efetivamente, os elementos objetivos da responsabilidade, quais sejam: o excesso de poder (agir além do autorizado), a infração à Lei ou ao Estatuto Social, e que resultaram na supressão de tributo. 40. No caso em tela, e consoante o que já fora relatado no item anterior (relativo a ausência de justo motivo para o agravamento da multa), em razão de a autoridade fiscal qualificar como dolosa e fraudulenta a conduta que resultou na exigência tributária ora combatida, procedeu-se a inclusão do sócio Luiz Marcos e de sua esposa Cristina, no pólo passivo da relação jurídico-tributário, o que se deu sob os auspícios da regra veiculada no art. 135, inciso III, do CTN. 42. Nessa medida, o débito fiscal ora exigido também foi constituído em face dos Impugnantes, sem que haja se verificado, no entanto, a prática, por parte deles, de quaisquer atos que denotem excesso de poderes ou infração à Lei ou aos estatutos da empresa, atos estes que se mostram indispensáveis à imputação de responsabilidade, nos termos do art. 135 do CTN. 43. Importante destacar, nesse tocante, que de acordo com o que dispõe o artigo 10, inciso III, do Decreto n° 70.235/72, o Auto de Infração deverá conter, obrigatoriamente, a descrição do fato relativo à acusação. Confira- se: (...) 44. Ocorre, no entanto, que a Autoridade fiscal não apresenta, em seu demonstrativo de responsáveis fiscais, qualquer motivação fática que dê lastro empírico para à inclusão dos Impugnante no pólo passivo das obrigações tributárias ora combatidas, restringindo-se a indicar os dispositivos legais que dariam sustentação à sua pretensão. 45. Nesse contexto, há que se registrar que o princípio da motivação dos atos administrativos, constitucionalmente prescrito, está atrelado à noção — também constitucional — de legalidade estrita, razão pela qual autoridade fiscal deverá justificar a aplicação da norma tributária, em especial aquelas de cunho eminentemente sancionatório, por meio da descrição minuciosa do fato (lícito ou ilícito) que dá oportunidade a incidência do preceito legal invocado. Fl. 1866DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 27 47. Com efeito, perfaz orientação firme da jurisprudência administrativa o fato de que o lançamento fiscal deverá conter a descrição precisa da correlação entre a conduta praticada pelo contribuinte e aquela conotativamente prescrita na norma legal tida por infringida, sob pena de violação ao princípio da motivação. 48. Nestes autos, no entanto, não há qualquer indicação de qual foi a conduta que tenha sido praticada com infração à lei ou ao estatuto social, ou ainda excesso de poder, impossibilitando a compreensão da controvérsia, acarretando prejuízos à ampla defesa e ao contraditório. 49. Deste modo, a nulidade apresentada neste Auto de Infração refere-se à falta de conteúdo fático suficiente à atribuição de responsabilidade aos Impugnantes (vício material). 50. Nesse contexto, não há prova de que os Impugnantes tenham agido com excesso de poderes ou infração à Lei ou contrato social, cuja responsabilização se dá, pura e simplesmente, em razão da sua função perante a sociedade. (...) 53. Certo é que, portanto, que o débito, se legítimo, decorre de fatos praticados exclusivamente sob a responsabilidade da pessoa jurídica, não tendo se verificado, da parte dos Impugnantes, a prática de quaisquer atos que denotem excesso de poderes ou infração à Lei ou aos estatutos da empresa, necessárias à imputação da regra de responsabilidade prescrita no artigo 135, inciso III, do CTN. 54. Deste modo, em razão da falta de motivação do lançamento em face dos Impugnantes, bem como pela ausência de pressupostos fáticos necessários à comprovação da responsabilidade/solidariedade, há que serem excluídos do pólo passivo da relação jurídico-tributária em comento. V — DOS PEDIDOS 55. Ante o exposto, é a presente para requerer seja conhecida e acolhida a presente impugnação, especificamente para: Que seja o presente Auto de Infração declarado nulo, face à total improcedência das alegações arguidas pela Fiscalização, em especial pela falta de clareza e justa causa na condução da legislação aplicável ao presente caso; Que ao menos seja afastado o agravamento da multa de ofício aplicada, dada a ausência de dolo ou fraude nas condutas perpetradas pelos Impugnantes; Seja reconhecida a ausência de justa causa para atribuição de responsabilidade solidária aos Impugnantes, para excluí-los do pólo passivo das obrigações tributárias ora combatidas. Fl. 1867DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 28 (...)" Por sua vez, o responsabilizado LUIZ APARECIDO RODRIGUES, apresentou impugnação em 30/01/2017, fls. 1037 e seguintes, alegando que: "(...) Imputa o Agente Fiscalizador a obrigação de prestar informações pela sociedade Nytron Ind. E Exp. de Auto Peças Ltda., inscrita no CNPJ 07.850.075/0001-00, no período de 2.012 ao ora contribuinte. Alega que realizou exame das informações extraídas dos sistemas da RFB que permitiram constatar que a referida empresa emitiu notas fiscais eletrônicas cujos totais consideram os valores das notas fiscais relacionadas às operações de venda cujos CFOP são: 5.101; 5.124; 5.401; 5.501; 6.101; 6.109; 6.401 e 6.501. Imputa o agente fiscal os seguintes Valores: (...) Impugna-se, desde já os valores apontados eis que o Impugnante não possui como constatar as referidas informações, pois não responde pelo Contribuinte Fiscalizado, entretanto, por amor a argumentação pela capitulação do Agente Fiscalizador este considerou valores de operações isentas e nulas sem correspondência tributária, razão pela qual o montante apontado não pode ser considerado. Considerou também que a empresa fiscalizada produzia produtos, impondo alíquotas e base de cálculos e tributação não condiz com a realidade operacional da empresa, infringindo todos os princípios do Direito Tributário. Mister ainda salientar, por amor a argumentação, que todas as operações realizadas pela empresa fiscalizada foram emitidas através de Nota Fiscal, não podendo o impugnante responder por sonegação fiscal, como intenta o Agente fiscal a imputar responsabilidade ao Impugnante. Ainda temos que o contribuinte não exercia nenhum cargo com atribuição contábil ou fiscal, não tinha acesso ao sistema e entrega de GIAS ou obrigações fiscais em sistema. Alega, também, que realizou apurações no que concerne a transferência de cotas da sociedade Nytron, e, relata haver fortes indícios de que a transferência das cotas se deu por interpostas pessoas. Cumpre que, as alegações do D. Agente Fiscal não podem prevalecer eis que contrárias a Lei. O Ato de transferência de cotas seu deu através de ato formal, previsto em lei, válido e eficaz, não pode uma suposição impor a nulidade do ato válido. Conforme documentação inserta e já apresentada ao Agente Fiscal as cotas foram devidamente pagas através equipamentos e ferramentais devidamente especificado e cujo contrato foi realizado em 31/07/2.013, Fl. 1868DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 29 não há que se falar em interposta pessoa o negócio foi efetivamente celebrado. O Agente fiscalizador pautou o auto de infração em indícios fato que impõe a nulidade do auto de infração e ou a exclusão do Impugnante. O Fato de José Anselmo ter exercido outras atividades que não o exercício exclusivo da empresa adquirida em nenhum momento se pode concluir que o negócio não foi válido. Mister salientar que quando o Impugnante fazia parte do quadro societário da Metalúrgica Solano, esta era empresa autônoma, com administração própria, produtividade e obrigações fiscais em consonância com a atividade exercida, não era o estabelecimento industrial da empresa Nytron, como intenta fazer crer o agente Fiscalizador. As cotas sociais do ora Impugnante relativa a empresa Nytron foram negociadas para José Anselmo da Silva Filho, que há época dos fatos possuía capacidade legal e econômica para a respectiva aquisição. A Metalúrgica Solano, após a transferência das cotas pelo Impugnante à Dayco teve seus registros e administração na forma do contrato social da adquirente, que nomeou seus diretores e a qual o Impugnante não possuiu qualquer participação ou ingerência, e, não detêm qualquer informação que possa prestar. De outro norte, cumpre salientar que a Nytron elaborou uma cessão da Marca Nytron para empresa Solano em decorrência de pagamento de serviços prestados, conforme fora esclarecido ao agente fiscalizador já por ocasião de 2.014, e, o fato de o "site" Nytron estar sendo administrando pela Dayco que adquiriu a empresa Solano, não pode significar nenhum ato contrário a Lei do Impugnante, pois toda operação foi lícita, declarada e realizada na forma prescrita em Lei. A empresa Nytron foi constituída em meados de setembro de 2.005, tinha como atividade a comercialização de peças e acessórios automotivos. Temos outrossim que o Impugnante não pode ser responsabilizado pelas declarações ou matérias que a Dayco inseriu no mercado. O Impugnante também não possui nenhuma responsabilidade em relação a nulidade declarada por ordem judicial Processo 0138456-19-2003, do MM. Juíz da 8ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, e, jamais participou deste feito, não sendo parte e não podendo os efeitos da referida decisão servir para a causar efeito sobre o Impugnante. Nesse diapasão impõe-se a exclusão do impugnante do Auto de Infração ora guerreado. Fl. 1869DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 30 III- DAS INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ALEGADAS PELO AGENTE FISCAL: Do Arbitramento do Resultado, da Apuração da base de cálculo do Lucro Arbitrado e dos Reflexos: O impugnante deve ser excluído da responsabilidade a que fora imputada no Auto de Infração, eis que atribuída de forma arbitrária e sem justo motivo. Mister esclarecer que o Impugnante não possui nenhuma informação ou acesso ao sistema ao ponto de transmitir informações ao Fisco, esta função era exercida pela Contabilidade. Entretanto, por amor a argumentação, necessário impugnar os dados informados pelo agente Fiscal, já que o Impugnante foi inserido na obrigação especificada nº Auto de Infração, gerando um ônus passível de Impugnação, e, com cunho confiscatório. O Agente fiscal informa que, a base de cálculo do lucro arbitrado, quando conhecida a receita bruta, deve ser o percentual previsto para o lucro presumido acrescido de 20%, (lei 9.249, de 1995, artigo 16, e Lei 9.430, de 1996, artigo 27, inciso I). Relata o Auditor Fiscal que foram baixadas, através do ReceitanetBX, todas as NFe presentes no repositório Nacional. Que os documentos eletrônicos foram carregados e selecionados todas as saídas. Que fora realizada toda a apuração com base no valor total da Nota. Com base nos coeficientes apontados, foi apontado no auto de infração a alíquota de 9,6% para IRP3 e 12% para CSLL , 3°/o para Co cálculos majorados com percentual de 20%. O Agente Fiscal não obedeceu aos parâmetros especificados em lei. Note- se, informa que todas as notas fiscais envolvendo a Autuada estão no sistema Secretaria da Fazenda, entretanto, somente considera o as saídas, todas as entradas também estão disponíveis no mesmo sistema, mas o agente Fiscalizador não considera sequer as compras realizadas, gerando, destarte, obrigação excessiva, e, nula razão pela qual a obrigação deve ser anulada ou ainda excluída a obrigação do Impugnante. Do IPI - Insuficiência de Recolhimento e Saída sem destaque de Imposto; O Auditor Fiscal relata que ao examinar a DCTF da empresa autuada para verificar os valores declarados a serem aproveitados no lançamento de ofício, foi constatado que o sujeito passivo também deixou de recolher tributos apurados em sua escrita Fiscal. Por amor a argumentação, necessário impugnar as informações fiscais, eis que inverídicas, pois a autuada tinha como atividade a comercialização de Fl. 1870DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 31 peças de veículos automotores, não gerava portanto IPI como relata o Agente Fiscal. O Fisco age com abuso de Poder, primeiro considera a Solano o parque industrial da autuada, e; depois considera a autuada como indústria e determina o lançamento de Imposto a qual a Autuada não possuía obrigação Legal. A falta de tipificação ilegal gera a nulidade do auto de infração que deverá restar declarada. Se pretendia apurar o IPI relativo a empresa Solano, poderia ter verificado e solicitado a documentação para a incorporadora NYT, que faz parte dos presentes autos, não poderia utilizar o mesmo fundamento para cobrar tributação indevida. 1, e Note-se o agente fiscal alega que a empresa Solano expedia Notas Fiscais para a comercialização de produtos contra a autuada. Que a empresa Solano exerce a atividade Industrial. Que a autuada e uma empresa comercial. Que a autuada revendia produtos. O Imposto impugnado, é incidente sobre estabelecimento industrial, não pode o agente fiscal a fim de autuar o contribuinte flexibilizar a tipificação tributária, sendo que o presente Auto de Impugnação afronta aos princípios Constitucionais atinentes ao IPI, significando um confisco da União, senão vejamos: PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE NÃO FORAM OBSERVADOS EM TODO AO AUTO DE INFRAÇÃO E AINDA NORTEADOS DO IPI: Ao exercer a competência tributária para instituir e disciplinar obrigações, o legislador observou os princípios gerais aplicáveis a qualquer tributo, e princípios especiais, que são particulares ao IPI, sendo que não podem deixar de ser observados. Os princípios gerais apresentam-se sob a forma de limitações ao poder de tributar, ou sob a forma de imunidades asseguradas a determinadas pessoas e bens. Os quais o Agente Fiscalizador ao emitir o respectivo Auto de Infração. Princípio da reserva legal tributaria: (art. 150, inciso I, da CF/1988), foi afrontado pelo Agente Fiscal pois institui IPI sobre a autuada, sem que está estivesse inserida como Agente Passivo da Obrigação Tributária inserindo obrigação de cunho confiscatório e responsabilizando o ora impugnante. Note-se o próprio agente fiscal em suas 410 fundamentações explicita que a autuada é um revendedor de produtos fabricados no mercado nacional, e, tem como atividade a comercialização. Fl. 1871DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 32 Assim, ao efetivar o auto de infração acabou por criar uma tributação Nula, já que o Princípio da Reserva legal implica que nenhum tributo será exigido sem que lei anterior que o estabeleça. Sendo vedada a criação de decreto ou norma de hierarquia inferior não pode instituir o tributo. Princípio da Isonomia Tributária: art. 150, inciso II: O agente Fiscal, efetuou o auto de infração em discordância com o Princípio da Isonomia Tributária: • Note-se o agente fiscal está inovando na legislação e atribuindo aos contribuintes tratamentos desiguais, já que inexiste atribuição de IPI sobre empresas cuja atividade é a comercialização de produtos. Há uma afronta ao Princípio da Isonomia Tributária que não pode subsistir já que o Agente Fiscal em atos contrários a Lei e aos Princípios norteadores do Direito Tributário gerou obrigação indevida ao ora Impugnante e está atribuindo tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situações equivalentes. Princípio da Uniformidade da Tributação: art. 151, inciso I: Outro Princípio que o agente Fiscal não observa é o Princípio da Uniformidade Tributária, pois o Auto de Infração exige tributo diferenciado sem observar uniformidade do Território Nacional. Note-se nenhuma empresa de comercialização de tributos é tributa com IPI nº território Nacional. Entretanto, ao auto de infração está impondo ao Impugnante União não pode exigir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional, ou que implique distinção ou preferência e relação ao Estado, ao Distrito Federal ou a Município. Princípios do Não-Confisco: art. 1501 inciso IV O Auto de infração ora guerreado representa confisco do patrimônio do sócio Impugnante, visto que gerou obrigação não prevista em lei em total ausência de observância do confiscatórios. Note-se a autuada é uma empresa de comercialização de peças, não possui incidência de IPI, mas mesmo assim, na posse de toda documentação demonstrando a atividade e notas fiscais expedidas pela autuada conforme comprovada a fundamentação do Agente Fiscal, este instituiu Imposto e obrigação tributária ao Impugnante a qual deve ser rechaçada, pois essencialmente com cunho confiscatório. Não-Cumulatividade: art. 153, §30, inciso II e da Bitributação: O Auto de infração impugnado, não observou os princípios da não cumulatividade. Note-se no termo de constatação informa que a Metalúrgica Solano produzia peças. Informa que a autuada apenas comercializava, mas mesmo assim imputa à impugnante responsabilidade Tributária a qual é nula. Fl. 1872DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 33 O IPI é um imposto não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Na prática, abate- se o imposto exigido na operação anterior, de forma que o tributo não se acumule ao longo das operações subsequentes, evitando a incidência em cascata. Impugna-se, destarte, todos os cálculos e lançamentos realizados pelo Agente Fiscal eis que evidenciam efeitos cascata, cumulatividade e bitributação, configurando nulo de pleno direito, o guerreado Auto de Infração. IV - DA AUSÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E JUSTA CAUSA PARA ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE AO SÓCIO IMPUGNANTE - Nulidade do Lançamento - Ausência de prova e de Justo Motivo para aplicação do art. 135, inciso III, do CTN: A Autoridade fiscal incluiu o ora impugnante como responsável solidário, em razão de afirmar em apartada síntese que a empresa Nytron operava vendendo produtos de sua própria marca que eram produzidos por encomenda pela Metalúrgica Solano Ltda. Alega que a comunidade Itapira via na metalúrgica Nytron e a Solano como únicas empresas. E em função da autuada Nytron haver cedido sua marca para empresa Solano, e, está foi adquirida pela empresa Dayco, atual NYT. Mister salientar que a cessão da Marca Nytron se deu em razão da prestação de serviços da empresa Solano, conforme foi esclarecido ao Auditor Fiscal. O sócio ora impugnante era sócio minoritário, não possui poderes de gerência, realizou as operações noticiadas na forma da Lei e não efetuou nenhum fraudulento, assim, não há que se falar em justo motivo para a inclusão do impugnante no pólo passivo das obrigações tributárias guerreadas, haja vista não haver nos fundamentos da autuação a comprovação de quaisquer fatos que se enquadrem na hipótese de incidência da regra de responsabilidade prescrita nº artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, e que serviu de fundamento para a responsabilização. Com efeito, o art. 135, inciso III, do CTN, dispõe sobre a responsabilidade do Sócio-Administrador cujas ações tenham sido praticadas com excesso de poderes ou em violação à Lei ou ao Contrato Social. Confira-se: (...) Dessa forma somente é permitida a inclusão dos sócios-gerentes no pólo passivo nos casos de comprovada infração à legislação e ao estatuto social da empresa. Fl. 1873DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 34 Verifica-se, portanto, que o pressuposto indispensável à aplicação da regra de responsabilidade do disposto no art. 135, inciso III, do CTN é dolo, isto é, a intenção objetiva de praticar o ato infracional (à Lei ou ao Estatuto Social). De outro norte, cumpre salientar que o ato doloso ou fraudulento deve ser provado, no caso em tela, o Agente Fiscalizar faz todo um retórico e propriamente imputa de indícios. Assim, inexiste nos autos provas efetivas dos elementos objetivos da responsabilidade, quais sejam: o excesso de poder (agir além do autorizado), a infração à Lei ou ao Estatuto Social, e que resultaram na supressão de tributo. Importante ressaltar que inexiste motivação também para o agravamento da multa, em razão de a autoridade fiscal qualificar como dolosa e fraudulenta a conduta que resultou na exigência tributária ora combatida, procedeu-se a inclusão do sócio Impugnante, no pólo passivo da relação jurídico-tributário, o que se deu sem a observância do artigo . 135, inciso III, do CTN. Nessa diapasão, temos que o débito fiscal ora exigido também foi constituído em face do sócio impugnante, sem que haja se verificado, no entanto, a prática, por parte deles, de quaisquer atos que denotem excesso de poderes ou infração à Lei ou aos estatutos da empresa, atos estes que se mostram indispensáveis à imputação de responsabilidade, nos termos do art. 135 do CTN. Temos de outro norte, que além de inexistir provas da conduta do impugnado, o Auto de Infração contem irregularidades decorrentes de sua fundamentação. Nesse passo de acordo com o que ,dispõe o artigo 10, inciso III, do Decreto nº 70.235/72, o Auto de Infração deverá conter, obrigatoriamente, a descrição do fato relativo à acusação. (...) Ocorre, no entanto, que a Autoridade fiscal não apresenta, em seu demonstrativo de responsáveis fiscais, qualquer motivação fática e eficiente para à inclusão do sócio Impugnante no pólo passivo das obrigações tributárias ora combatidas, restringindo-se a indicar os dispositivos legais que dariam sustentação à sua pretensão. Nesse passo há que se registrar que o princípio da motivação dos atos administrativos, constitucionalmente prescrito, está atrelado à noção - também constitucional - de legalidade estrita, razão pela qual autoridade fiscal deverá justificar a aplicação da norma tributária, em especial aquelas de cunho eminentemente sancionatório, por meio da 15 descrição Fl. 1874DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 35 minuciosa do fato (lícito ou ilícito) que dá oportunidade a incidência do preceito legal invocado, e, as provas capaz de justificar as alegações. (...) Assim a jurisprudência administrativa consolida o fato de que o lançamento fiscal deverá conter a descrição precisa da correlação entre a conduta praticada pelo contribuinte e aquela prescrita na norma legal tida por infringida, sob pena de violação ao princípio da motivação. No Auto de Infração Guerreado no entanto, não há qualquer indicação de qual foi a conduta que tenha sido praticada com infração à lei ou ao estatuto social, ou ainda excesso de poder, acarretando prejuízos à ampla Defesa e ao contraditório. Deste modo, a nulidade apresentada neste Auto de Infração refere-se à falta de conteúdo fático suficiente à atribuição de responsabilidade aos Impugnantes(vício material). Nesse contexto, não há prova de que os Impugnantes tenham agido com excesso de poderes ou infração à Lei ou contrato social, cuja responsabilização se dá, pura e simplesmente, em razão da sua função perante a sociedade. (...) Por amor a argumentação importante salientar que o débito decorre de fatos praticados exclusivamente sob a responsabilidade da pessoa jurídica, não tendo se verificado, da parte do sócio impugnante a prática de quaisquer atos que denotem excesso de poderes ou infração à Lei ou aos estatutos da empresa, necessárias à imputação da regra de responsabilidade prescrita no artigo 135, inciso III, do CTN. Assim em razão da falta de motivação do lançamento em face do sócio Impugnante bem como pela ausência de pressupostos fáticos necessários à comprovação da responsabilidade/solidariedade, há que serem excluídos do pólo passivo da relação jurídico-tributária em comento. V - DA APLICAÇÃO DE MULTA MAJORADA DE OFÍCIO: O Agente Fiscal, autuou a empresa Nytron, inseriu o Impugnante como responsável pela obrigação Tributária, em razão de a autoridade fiscal ter tipificado a conduta que resultou na suposta infração tributária imputada a empresa Nytron como dolosa e fraudulenta, procedeu-se ao agravamento da multa de ofício, no percentual de 150%, nos termos do art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430/1996 e artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964. A autoridade fiscal fundamenta a questão da inserção do Impugnante como responsável pela obrigação Tributária por entender houve indícios de uma cisão da empresa Autuada e Empresa Solano que fora adquirida pela empresa Dayco. Fl. 1875DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 36 Dessa forma a caracterização do dolo e da fraude foi fundamentada única e exclusivamente no fato do Impugnante haver negociado suas empresas e indícios e informações as quais o Impugnante não possui acesso, ou responsabilidade, as quais foram prestadas por terceiros. No entanto, não há prova nos autos de que o Impugnante agiu com dolo e/ou intenção de fraudar o erário, ou seja, não há nenhum indício ou prova de dolo ou vontade da em deixar de declarar a totalidade do valor devido a título de PIS e COFINS para prejudicar o erário público. O simples fato do Impugnante deixar de declarar, em DCTF, a totalidade do valor devido a título de PIS e COFINS, por si só, não significa que ela tenha agido com dolo e fraude. (...) Não obstante a ausência de prova nós autos de que o Impugnante agiu com dolo e/ou intenção de fraudar o erário, o que, por si só, enseja o afastamento do agravamento da multa de ofício, importante esclarecer que, em momento algum, ela agiu com dolo e fraude de forma a impedir e retardar o conhecimento por parte do fisco da ocorrência do fato gerador, mesmo que parcialmente, da sua natureza circunstâncias materiais". Note-se muito embora a autuada não tenha efetivamente declarado, em DCTF, a totalidade dos valores devidos a título de PIS e COFINS, ela registrou e emitiu todas as notas fiscais de cada operação, que fora utilizado pela própria autoridade fiscal para fundamentar o presente lançamento fiscal. Não há que se falar, portanto, em omissão de informações ao Fisco que induza a ocorrência de dolo ou fraude e, consequentemente, justifique a aplicação de multa qualificada. Dessa forma, impõe-se o afastamento do agravamento da multa de ofício aplicada em desfavor do autuada e implicando em responsabilidade indevida ao ora impugnante. Note-se que o agente fiscalizador agiu com abuso e desvio de poder ao inserir o Impugnante como responsável pela obrigação Tributária, impondo obrigação excessiva, gerando imposto que inexiste, não respeitando os princípios do Direito Tributário, gerando ato confiscatório, a qual deve ser repudiado, senão vejamos: DA CONSTATAÇÃO DO ABUSO DE PODER: O abuso de poder é um instituto tratado em diferentes ramos do Direito brasileiro. No âmbito do Direito administrativo, é sabido que os poderes administrativos(poderes de polícia, hierárquico, regulamentar, disciplinar e, para alguns, vinculado e discricionário) são prerrogativas concedidas à Fl. 1876DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 37 Administração Pública para que esta, no exercício das funções que lhe são atribuídas pelas normas, alcance o atendimento do interesse público. Não pode o administrador público renunciar à utilização de tais poderes. O interesse público é indisponível, e, caso seja necessário que o administrador se valha de tais poderes para cumprir sua função, deverá exercê-los, haja vista que os poderes administrativos constituem verdadeiros poderes- deveres. O uso do poder é a utilização normal dessas prerrogativas, dentro da legalidade e da legitimidade, respeitados os princípios administrativos expressos e reconhecidos. Aqui, não há de se falar em ilegalidade de qualquer espécie. Diferentemente, o abuso de poder 'é a conduta do administrador público eivada de ilegalidade, a qual pode s manifestar de diferentes maneiras. A uma, pela falta de competência legal; a duas, pelo não atendimento do interesse público; e, a três, pela omissão. A doutrina trata o abuso de poder como gênero, dos quais são espécies o excesso de poder e o desvio de poder, ou desvio de finalidade. DO EXCESSO DE PODER: (...) DO DESVIO DE PODER: (...) VI- DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO: (...) VII- DO PEDIDO: Diante do exposto, requer o Impugnante que seja julgado TOTALMENTE PROCEDENTE a presente Impugnação, anulando o Auto de Infração e Imposição de Multa n. 0816500.2014.01360, para extinguir definitivamente o crédito tributário, ou excluir o Impugnante da responsabilidade Tributária pelos motivos acima aduzidos. Requer, ainda, seja decretada imediatamente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos moldes do artigo 151, III, do Código Tributário Nacional, até decisão final deste processo administrativo, paralisando-se todos os atos tendentes ao pagamento do crédito tributário e constrição do patrimônio da ora Impugnante. Requer-se que seja decretada a ilegalidade das multas aplicadas, tendo em vista o seu caráter confiscatório, bem como, seja decretada a insubsistência do Auto de Infração e Imposição de Multa. Caso o Nobre Julgador entenda pela subsistência de alguma infração impugnada, o que se admite apenas por amor à argumentação, requer, desde já, que seja reformulado os valores, considerando-se tanto as Fl. 1877DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 38 isenções acima declinadas, bem como, os registros de entrada, bem como, as diferenças entre lançamentos, a nulidade de tributação e a afronta aos princípios norteadores do Direito Tributário. Requer as intimações sejam enviadas para o escritório destes patronos, localizado na Francisco Marengo, 258, Tatuapé - São Paulo - Capital - CEP 03313-000. (...)" A empresa NYT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE AUTOPEÇAS LTDA., também responsabilizada, apresentou em 02/02/2017 (fl. 1227) a impugnação de fls. 1237 e seguintes, alegando que: "(...) 6. A ora Impugnante foi enquadrada pela d. DELEX/SP, com fundamento nº artigo 124, II, do CTN, como responsável solidária pelo crédito tributário lançado contra a Autuada no presente processo administrativo. 7. Sob essa perspectiva, é evidente que a eventual manutenção do lançamento de ofício constituído por intermédio do Auto de Infração em tela acarretará sério prejuízo ao patrimônio da Impugnante. 8. A legitimidade para a interposição da presente defesa administrativa, portanto, é decorrente da aplicação do artigo 124, II, do CTN em face da Impugnante, e será exercida para postular o cancelamento do Auto de Infração lavrado pela DELEX/SP ou, no mínimo, para ensejar a suja exclusão do polo passivo da obrigação tributária em análise. (...) 12. À vista do exposto, resta claro que a apresentação da presente defesa administrativa pela Impugnante é absolutamente legítima e, portanto, as razões de defesa a seguir aduzidas deverão ser conhecidas e devidamente apreciadas por esta colenda Turma de Julgamento, sob pena de cerceamento do direito de defesa da Impugnante. 12.1. A seguir, portanto, a Impugnante irá demonstrar a improcedência tanto do lançamento em si (questão prejudicial à responsabilidade solidária) corno da responsabilização em si, conforme indicado no quadro- resumo abaixo: Fl. 1878DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 39 II.2 - IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO II.2.1. NULIDADE DO LEVANTAMENTO FISCAL BASEADO EM MERA PRESUNÇÃO EM FACE AO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL 13. De início, cabe à Impugnante destacar que a conclusão quanto à suposta ocorrência da infração à legislação do IPI deu-se a partir de meras presunções e indícios. Isto porque, ao invés de acostar ao Auto de Infração provas documentais que pudessem, de fato, atestar o quanto alega - especialmente em relação às operações realizadas sob os CFOP 5.501 (remessa com o fim específico de exportação) e 6.109 (vendas de produtos destinados à Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livre Comércio), o Sr. Auditor Fiscal presumiu a ocorrência de fatos que justificariam a exigência do IPI a partir de mera presunção. 14. Assim, independente da improcedência do Auto de Infração ora combatido, como será oportunamente comprovado, a Impugnante esclarece que o trabalho fiscal realizado deve, desde logo, ser rechaçado de plano, visto que se encontra eivado de nulidade, pois baseado em mera presunção, partindo de premissas e conclusões arbitrárias e injustificadas. É o que se passa a demonstrar sucintamente. 15. Pois bem, embora a peça acusatória seja sobremaneira obscura e confusa quanto à origem dos valores de imposto escriturado e considerado como não recolhido, é possível concluir, a partir da análise do TVF e dos Anexos que o compõem, que a r. Fiscalização federal exigiu IPI em relação às operações de remessa com o fim específico de exportação (CFOP 5.501) e de vendas destinadas à Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livre Comércio (CFOP 6.109). Confira-se: (...) 1 5. 1 . Com efeito, o Sr. Auditor Fiscal conclui pela aplicação indevida da suspensão do IPI nas operações (i) realizadas com o fim específico de exportação, em razão do simples fato de um dos destinatários, a empresa Fl. 1879DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 40 Metalúrgica Solanº Ltda., não ter a palavra "comércio" grafada no seu Contrato Social; e (ii) de vendas destinadas à Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livres Comércio 16. Ora, não se pode aceitar tal presunção, já que, como se sabe, a simples falta de descrição da atividade de "comércio" no Contrato Social não é argumento suficiente a determinar a ocorrência ou não das operações de exportação. 17. A propósito, é importante destacar que a r. Fiscalização federal sequer se deu o trabalho de intimar as empresas envolvidas a apresentarem informações e, se for o caso, comprovar a efetiva exportação dos produtos objeto das operações que tiveram como fim específico a exportação. Tal constatação apenas evidencia ainda mais a fragilidade e inconsistência do trabalho fiscal, já que o único elemento que serviu de sustentáculo à formação da convicção do Sr. Auditor Fiscal decorre de mera presunção, que não serve para comprovar nenhuma infração à legislação tributária. 18. Ora, como é sabido por todos, o procedimento fiscal de autuação deve trazer todos os elementos formadores da convicção do respectivo agente, os quais, por sua vez, devem ser sustentados por documentos probatórios, o que afasta por completo a utilização de presunções criadas a partir de meros indícios, tal como ocorrido no presente lançamento tributário. 19. Não é demais salientar que a fiscalização federal deve fundamentar suas alegações e não simplesmente imputar os fatos, transferindo para o contribuinte o ônus de provar sua inocorrência. 19.1. Em outras palavras, suspeitando o Sr. Auditor Fiscal de que os produtos remetidos com o fim específico de exportação poderiam, ao final, não terem sido exportados sem, contudo, ter havido o recolhimento do IPI originalmente suspenso, deveria ter engendrado esforços a fim de confirmar e, principalmente, comprovar suas suspeitas e não simplesmente contentar-se com um singelo indício (o fato de o destinatário não ter em seu Contrato Social a atividade de comércio). 20. De fato, após a lavratura do Auto de Infração o contribuinte tem à sua disposição o ônus de fazer prova a seu favor, todavia tal prerrogativa de prova não se confunde com o dever de provar, que, neste caso, pertence à Administração Pública. Tratando-se do ato de provar, "ônus" não se confunde com "dever". (...) 27. É de se concluir, então, que, como consequência de sua natureza jurídica de ato administrativo plenamente vinculado, o lançamento tributário, previsto nº artigo 142 do CTN, deve conter todos os elementos intrínsecos e extrínsecos à exigência formulada, ou seja, que se o Fisco afirma ter ocorrido infração relativa à falta de recolhimento do IPI, é Fl. 1880DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 41 imperioso à administração provar, e não simplesmente presumir as ocorrências que, ainda que indiretamente, afirma-se terem existido. 28. Com efeito, o artigo 142, caput, do CTN, preceitua que o lançamento de ofício é o procedimento administrativo vinculado à lei, tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. 29. Por sua vez, o Decreto n° 70.235/72, em seu artigo 10, estabelece, na mesma linha, que um dos requisitos essenciais do lançamento é a correta determinação da exigência fiscal, conforme demonstra dispositivo abaixo: (...) 29.1. Sob a perspectiva dos dispositivos legais em apreço, fica claro que, para que haja validade formal do lançamento de ofício, a exigência deve estar perfeitamente identificada e demonstrada pela autoridade fiscal. 30. Nesse particular é evidente que a exigência fiscal cuja determinação baseia-se em mera presunção, conjecturas e suposições, sem amparo em fatos e documentos, como ocorrido no presente caso concreto, não encontra amparo nos dispositivos ora analisados, do que se confirma sua patente nulidade. 31. Mas não é só! Além da clara violação aos artigos 142, do CTN, e 10, do Decreto n° 70.235/72, a carência na determinação da exigência fiscal, a toda evidência, compromete a motivação do lançamento, que, por sua vez, se constitui elemento essencial de qualquer ato administrativo. (...) 34. Em face das lições acima, fica claro que, a utilização de presunção, conjecturas e suposições na lavratura da peça acusatória implicam na deficiência de motivação que, por sua vez, também fulmina com nulidade o respectivo ato administrativo, que, nessa situação, não comporta convalidação ou alteração. 35. Logo, não é possível aceitar a efetivação do lançamento tributário para constituição crédito tributário apurado mediante conclusões perfunctórias e sem embasamento fático, eis que, baseadas em juízo de probabilidade, as presunções não constituem prova e, como tal, não fornecem ao julgador a certeza necessária para alicerçar o crédito tributário pretendido pela r. fiscalização, motivo pelo qual, com amparo no artigo 142 do CTN e artigo 10 do Decreto n° 70.235/72, deve o Auto de Infração combatido ser anulado de plano, para que nada se exija da Impugnante a título de imposto, juros de mora e multas. Fl. 1881DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 42 36. A Impugnante protesta, ademais, desde logo, pela juntada posterior de outros documentos que possam demonstrar a natureza das operações notadamente quanto à realização das exportações. 37. Isso porque, conforme comprova o documento anexo (Doc. 01), num primeiro momento, a Impugnante não teve acesso ao inteiro teor dos autos do presente processo administrativo, mas apenas ao Auto de Infração em si e ao "Demonstrativo de Responsáveis Tributários". Registre-se que nem o TVF relacionado à autuação foi colocado à disposição da Impugnante. 38. Desse modo, foi necessário agendar um atendimento específico perante o Centro de Atendimento ao Contribuinte (CAC) em Mogi Guaçu, que disponibilizou senha de atendimento à Impugnante apenas para o dia 26/01/2017(Doc. 02). 39. Não obstante, em diligência à Agência da Receita Federal em Mogi Guaçu, a Impugnante conseguiu antecipar em alguns dias o atendimento, mas, de toda forma a cópia integral dos autos só foram disponibilizadas para a Impugnante em 20/01/2017, conforme comprova a senha de atendimento anexa (Doc. 03). 40. Face a isto, resta claro, senão o cerceamento do direito de defesa, no mínimo, o sério prejuízo à defesa da Impugnante, caracterizado pela redução substancial do tempo disponível para elaboração da presente impugnação. 41. Portanto, com fundamento no princípio da verdade material, a Impugnante protesta pela juntada posterior de outros documentos que possam demonstrar a natureza e efetividade das operações identificadas no lançamento ora objetado. 11.2.2. FALTA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO 42. Quase que como consequência da patente nulidade da peça acusatória que, fundada em meras presunções e indícios, não contém elementos suficientes para caracterizar qualquer infração à legislação paulista, tratada no tópico anterior, outro motivo que justifica a nulidade do Auto de Infração combatido é a constatação da iliquidez e incerteza do crédito tributário nele constituído. 43. Isto porque, inexiste na peça acusatória e nos documentos que a instruem qualquer elemento fático ou documental que comprove a certeza e liquidez do crédito tributário lançado. Não se tem qualquer relação de notas fiscais em relação às quais o IPI, se devido fosse, não teria sido destacado, muito menos cópia de qualquer dos documentos fiscais autuados. Fl. 1882DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 43 43.1. Ora, o único documento no qual, de acordo com o que consta do TVF, constariam os fundamentos de fato de direito que levaram a r. Fiscalização federal concluir pela infração à legislação do IPI seria o "Anexo 2 ao Termo de Verificação e Constatação Fiscal". 43.2. Todavia, da análise do referido TVF não é possível identificar com a clareza necessária as operações em relação às quais o IPI não teria sido recolhido pela Autuada, já que as próprias informações constantes do campo "Observações" do mencionado Anexo 2 justificam a não incidência e/ou aplicação da suspensão do imposto. 44. Além disso, ainda que as informações relativas às "Observações" aos documentos fiscais relacionados no "Anexo 2 ao Termo de Verificação e Constatação Fiscal" estivessem incompletas ou, o que não é o caso, conforme se pode facilmente ver, tal fato não seria suficiente para validar as exigências contidas no Auto de Infração combatido, vez que se trataria apenas de descumprimento de mero dever instrumental, que não teria a aptidão de descaracterizar a operação efetivamente realizada. 45. Assim, em razão de a autoridade autuante não ter comprovado a existência, bem como a liquidez e certeza do crédito tributário lançado por meio do presente Auto de Infração, não restam dúvidas de que tal peça acusatória padece de vício material ou substancial, já que foi ela lavrada sem fundamento documental no que tange ao conteúdo da sua exigência, posto que, como mencionado, nenhuma prova foi apresentada pelo Sr. Auditor Fiscal para sustentar suas afirmações. (...) II.2.3. NÃO INCIDÊNCIA DO IPI SOBRE AS OPERAÇÕES DE REMESSA COM O FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO (CFOP 5.501) E DE VENDAS DE PRODUTOS DESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANAUS OU ÁREAS DE LIVRE COMÉRCIO (CFOP 6.109) 47. No que tange às operações realizadas com o fim específico de exportação, bem como as vendas destinadas à Zona Franca de Manaus e Área de Livre Comércio, ao que tudo indica, a r. Fiscalização federal acusa a Autuada de ter promovido a saída de produtos do seu estabelecimento sem lançamento do IPI, pelo descumprimento das condições da suspensão do imposto. 48. Ao abordar esse tema no TVF, a r. Fiscalização autuante descreve genericamente a suposta constatação de infração, sem, contudo, deixar claro qual seria a razão pela qual concluiu pela sua ocorrência, ou seja, deixou-se de apontar claramente os motivos que lhe fizeram concluir pelo descumprimento das condições da suspensão, com a consequente exigência do imposto. Fl. 1883DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 44 49. Nesse particular, que não se alegue que a falta de menção dessa condição nº campo observações das Notas Fiscais legitimaria tal exigência, na medida em que se estaria diante de mero descumprimento de obrigação acessória que em homenagem ao princípio da verdade material não poderia legitimar qualquer exigência de imposto. 49. Nessa medida, é de se concluir que assim como visto linhas acima, a infração ora atacada foi apurada a partir de meros indícios e presunções, de forma que a Impugnante, por amor à brevidade, reiterando os argumentos a esse respeito por ela já abordados mais acima, requer a imediata anulação dessa acusação fiscal, porque baseada em meros indícios e presunções equivocadas ou, quando menos, a exclusão dos das notas fiscais relativas aos CF0Ps 5.501 e 6.109. 50. De todo o modo, especialmente com relação às operações de remessa de mercadorias com o fim específico de exportação, a Impugnante não pode deixar de destacar, desde já, que a empresa METALURGICA SOLANO LTDA. efetivamente: (1) recebeu as mercadorias lhes envidas pela Autuada sob o CFOP 5.501, como se pode verificar da anexa "RELAÇÃO NOTAS DE ENTRADA DA METALURGICA SOLANO LTDA., COM CFOP 1.501, NO ANO DE 2012"(Doc. 04); e (ii) realizou a exportação das mercadorias recebidas da Autuada, conforme se pode observar da Declaração de Informações Económico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ relativa ao ano de 2012, especificamente do item "01" da Ficha "06,4 - Demonstração do Resultado - PJ em Geral" (Doc. 05). 51. Tal constatação, além de evidenciar ainda mais a fragilidade do trabalho fiscal, já abordada anteriormente, também comprova a regularidade dos procedimentos adotados pela Autuada quando da remessa de mercadorias com o fim específico de exportação, motivo pelo qual é impossível a exigência de IPI em relação a tais operações. (...) 11.2.4 — INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA 54. Superada, ad argumentandum, as objeções da Impugnante acima tratadas, nº que diz respeito à exigência de IPI, cumpre pleitear, no mínimo, o afastamento da multa qualificada, imputada pela DELEX/SP com fundamento nos artigos 44, S 1°, da Lei n.° 9.430/96, e 71 da Lei n.° 4.502/64, que assim dispõe: (...) 55. Pois bem. Para justificar a qualificação da multa isolada, a DELEX/SP considerou que houve, por parte da Autuada, tentativa de ocultar a ocorrência do fato gerador dos tributos lançados de ofício, caracterizada Fl. 1884DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 45 pela falta de informação, ao Fisco federal, dos valores regularmente apurado a título de IPI, conforme demonstra o trecho a seguir colacionado: (...) 56. No entanto, a mera falta de informar ao Fisco os valores de IPt devidamente apurado, em um único período de apuração (isto é, sem que a conduta seja comprovadamente reiterada), não comprova, por si só, a existência do dolo específico para evitar o pagamento do tributo. 56.1. Ademais, como se pode ver do trecho acima transcrito, ao usar a expressão "em tese", a r. Fiscalização está claramente presumido a ocorrência de ação dolosa com o objetivo de evitar o pagamento de tributo, ou seja, trata-se de uma mera teoria, formada a partir de convicção pessoal do agente fiscal, o que, como se viu mais acima, não é permitido em nosso ordenamento jurídico tributário. 57. Por outro lado, a simples modificação da composição societária do contribuinte também não significa, de per si, vontade deliberada em alterar características essenciais do fato gerador, como tenta fazer crer o I. Auditor Fiscal. (...) 61. Ademais, considerando o seu caráter punitivo, é insofismável que a multa deve ser dosada de acordo com a ilicitude do ato praticado pelo sujeito passivo. Portanto, a multa de ofício pode (e deve ser) compreendida e aplicada em vários graus. É justamente por isso que a legislação tributária contempla tanto a multa ordinária (75%) como a qualificada (150%). 62 No presente caso, a DELEX/SP reconheceu, inclusive, que a Autuada, voluntariamente, regularmente APUROU o IPI durante todo o ano calendário de 2012, sendo que apenas em relação a alguns meses não teria havido o recolhimento. 62.1. Deste modo, considerando a apuração e recolhimento realizado pela Autuada, É TOTALMENTE INCABÍVEL FALAR EM EVIDENTE INTUITO DE SONEGAÇÃO OU FRAUDE, ainda que a Impugnante (que foi enquadrada como mera responsável solidária) não disponha de elementos para contrapor a informação fiscal, no que diz respeito aos pagamentos nos períodos de apuração em relação aos quais foi exigido IPI. 62.2. A propósito, é de se ressaltar que, caso fosse intenção da Autuada em evitar pagar o tributo devido (i.e., após a ocorrência do fato imponível do imposto), teria ela deixado de (i) emitir os documentos fiscais aplicáveis às operações sujeitas ao IPI; (ii) escriturar tais operações nos livros próprios; e, finalmente (iii) de recolher o IPI devido. 63. À vista disso, portanto, a Impugnante espera que esta colenda Turma de Julgamento, no mínimo, afaste a aplicação da multa qualificada (de 150%) Fl. 1885DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 46 que deverá dar lugar à multa de ofício ordinária (de 75%), caso, ad argumentandum, seja mantido o lançamento. II.2.5 DA ILEGITIMIDADE DA MULTA ISOLADA EXIGIDA A TÍTULO DE "MULTA DE IPI NÃO LANÇADO COM COBERTURA DE CRÉDITO" 64. Como já se viu, além do principal, dos juros e da multa proporcional ao saldo do imposto constituído, o Auto de Infração ora combatido exige isoladamente outra penalidade, sob a rubrica de "Multa de IPI não lançado com cobertura de crédito". 65. A multa do IPI não lançado com cobertura de crédito nunca poderia incidir sobre as parcelas de imposto que foram pagas mediante dedução dos saldos credores desse imposto existentes na escrita fiscal do estabelecimento autuado, em relação ao qual a Impugnante foi indevidamente alçada à qualidade de responsável solidária. Assim, não há qualquer justificativa acerca da imposição desta penalidade, que a autoridade aplicou independentemente de ter havido o pagamento do imposto, o que caracteriza o bis in idem. 66. Conforme se depreende da redação atual do artigo 80, caput, da Lei n.° 4.502/64, replicado no artigo 569 do Regulamento do IPI - RIPI /10 (aprovado pelo Decreto n.° 7.212 /10), há dois tipos de multa: a incidente sobre o imposto que deixou de ser destacado ou a incidente sobre o imposto que deixou de ser recolhido. 66.1. A conjunção alternativa "ou" impõe a interpretação de que, para uma mesma operação, apenas uma única multa seria cabível. 66.2. A multa padrão incide à razão de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o IPI não recolhido pelo contribuinte. Já a multa do IPI não lançado com cobertura de crédito somente tem cabimento quando é constatado o não pagamento do IPI, o que, de fato, não ocorreu já que a compensação com créditos desse imposto é, nos termos do artigo 260, inciso IV, do RIPI /10, uma das formas em que seu pagamento é processado. 67. No presente caso, houve o pagamento do IPI (obrigação principal), sobre o qual foi aplicada a multa de 150% (cento e cinquenta por cento) e, além disso, aplicada a multa do IPI não lançado com cobertura de crédito, no mesmo percentual, estando claro que houve a imposição de dupla penalidade sobre um mesmo fato, o que fere os princípios da proporcionalidade e do "non bis in idem", que, apesar de não estarem expressos na Constituição Federal, foram por ela albergados no parágrafo 2° do art. 5°. (...) Fl. 1886DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 47 II.2.6. A NATUREZA CONFISCATÓRIA DAS MULTAS CAPITULADAS, VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE E DESRESPEITO AOS CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE 70. Em sede de esclarecimento inicial, deve ser salientado que, da mesma forma como devem obedecer aos princípios e limitações ao poder de tributar, as normas de tributação também serão informadas pelo princípio da proporcionalidade, segundo o qual "uma determinada medida adotada para a realização do interesse público deve ser apropriada para a consecução do fim ou fins a ele subjacentes"12. 71. No campo das sanções tributárias, o princípio da proporcionalidade se manifesta nos parâmetros de gradação de penalidades, as quais devem ser compatíveis com a infração cometida pelo contribuinte, a fim de que a pena imposta corresponda à gravidade do ilícito. 72. Caso esse parâmetro seja desrespeitado pela autoridade administrativa, como ocorre no presente caso, com a aplicação de multa desproporcional à infração cometida pelo contribuinte, estaremos diante de um verdadeiro confisco, que é vedado pelo citado artigo 150, inciso IV, e também diante da violação ao direito de propriedade da Embargante (usurpação de seu patrimônio), assegurado pelo artigo 5°, inciso XXII, todos da Constituição Federal de 1988. 73. No caso da Impugnante, que apenas foi alçada à condição de responsável solidária por crédito tributário constituído contra a Autuada, verifica-se claramente a ausência de proporcionalidade e razoabilidade (relação entre meio e fim) na aplicação da multa imposta. A finalidade da penalidade no caso concreto é educativa, ou seja, fazer com que o contribuinte seja cumpridor de suas obrigações fiscais, prestando todas as informações necessárias à fiscalização e arrecadação tributária pela autoridade administrativa. 73.1 Ao promover a reconstituição da escrita fiscal da Autuada e fixar uma multa em valor exorbitante como é, atribuindo a responsabilidade de seu pagamento à Impugnante como se esta nunca tivesse prestado as informações ao Fisco ou tivesse agido em desacordo com a legislação vigente à época, a Fiscalização fugiu à referida finalidade, configurando o efeito confiscatório da autuação, em razão da inadequação dessa penalidade com a gravidade da infração tributária cometida pelo contribuinte autuado e cuja responsabilidade pelo pagamento é atribuída à Impugnante. (...) 84.2. No presente caso, as multas foram aplicadas à razão de 150% do valor do imposto considerado devido, independentemente do fato de que não restou demonstrada a existência provas de que a Autuada teria incorrido Fl. 1887DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 48 em uma conduta dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. 84.3. Aliás, conduta dolosa essa que sequer poderia ser atribuída à Impugnante, o que torna ainda mais inviável se cogitar a manutenção de tais penalidades. 85. Assim, por mais este motivo, revela-se incabível as multas qualificadas, que devem ser prontamente canceladas. II.2.7 - INAPLICABILIDADE DE JUROS SOBRE A MULTA ISOLADA 86. Por fim, caso, ad argumentandum, seja mantido o lançamento de ofício controlado no presente processo administrativo, deverá ser afastada por esta colenda Turma de Julgamento a cobrança de juros de mora sobre a multa isolada, em razão da AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL expressa que autorize tal cobrança. (...) 93. Face ao exposto, portanto, a Impugnante entende ser totalmente inaplicável a cobrança de juros (sejam eles com base na taxa SELIC ou à razão de 1% ao mês) sobre multas, e, portanto, espera que, ad argumentandum, caso seja mantido o lançamento, seja devidamente afastada de juros de mora sobre a multa. II.3 - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA IMPUGNANTE 94. Para o caso de ser mantido (total ou parcialmente) o lançamento de ofício ora objetado, cumpre à Impugnante demonstrar a total inadequação de seu enquadramento como responsável solidária, o que será feito nos subtópicos que a seguir analisados. II.3.1 - INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR CISÃO 95. Conforme mencionado no TVF, a Impugnante foi inserida no pólo passivo da autuação, como responsável solidária, em função de sucessão em relação à empresa Metalúrgica Solano Ltda. ("50LANO") decorrente das seguintes operações societárias: • Em janeiro de 2013, a Dayco Power Participações em Autopeças Ltda. adquiriu a SOLANO, detida à época pela Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula e pelo Sr. Luiz Aparecido Rodrigues, os quais também foram incluídos no pólo passivo da autuação como responsáveis solidários. • Posteriormente, em 31/10/2014, a SOLANO foi incorporada pela Dayco Power Participações em Autopeças Ltda. e esta foi incorporada pela Impugnante. 96. A inclusão da Impugnante como responsável solidária foi embasada pela fiscalização (i) no artigo 124, inciso II, do CTN, combinado com o artigo 233, Fl. 1888DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 49 da Lei 6.404/76 (LSA), que regula as operações de cisão; e (ii) nas regras de sucessão previstas no artigo 132, do CTN. 97. Ocorre que como se demonstrará, a imputação de responsabilidade solidária à Impugnante é totalmente descabida e carece de qualquer embasamento jurídico. 82. Na argumentação trazida à baila peta d. fiscalização, data venha, totalmente ABSURDA, teria havido uma cisão de fato da empresa Autuada, em razão da cessão gratuita das marcas NYTRON pela Autuada à SOLANO. 83. Ao sustentar a ocorrência de suposta operação de cisão, a d. fiscalização aplicou as regras previstas no artigo 124, inciso II, do CTN, combinado com o artigo 233, da LSA, in verbis: (...) 84. No entendimento da d. fiscalização, tendo havido a suposta cisão de fato da Autuada, seriam aplicáveis as regras de sucessão previstas no CTN, especificamente aquelas reguladas pelo artigo 132, in verbis: (...) 85. Ocorre que, conforme se demonstrará, não cabe à Impugnante qualquer responsabilidade solidária em relação às obrigações tributárias da Autuada, primeiramente porque não houve de fato ou de direito a cisão da Autuada e, mesmo que se se pudesse aceitar a ocorrência de tal cisão - o que citamos apenas para argumentar - ainda assim não caberia à Impugnante qualquer responsabilidade, uma vez que inexiste responsabilidade tributária solidária por cisão nos moldes prescritos pelos artigos 124, II, e 132 do CTN. II.3.1.1 DA INOCORRÊNCIA DE OPERAÇÃO DE CISÃO 86. Conforme descrito no TVF, em 25 de outubro de 2012 e, assim, antes da venda da SOLANO para a Dayco Power Participações em Autopeças Ltda. (sucedida por incorporação pela Impugnante) que ocorreu em Janeiro de 2013, a Autuada cedeu à SOLANO, a marca mista "NY NYTRON POLIAS E TENSIONADORES ATUADORES HIDRÁULICOS" (Registro n° 829813616 junto ao INPI) e a marca nominativa "NYTRON" (Registro n° 828850615 junto ao INPI). 87 Nas palavras do i. auditor fiscal, a Autuada teria sido esvaziada com a cessão das referidas marcas à SOLANO e tal cessão caracterizaria uma cisão de fato da Autuada para fins de aplicação das regras de sucessão previstas no CTN já acima indicadas. 88. A fiscalização também tenta justificar a imputação de responsabilidade solidária à Impugnante na infundada alegação de que haveriam indícios de que a Autuada e a SOLANO operavam como um único negócio, justificando tal suposição no fato de a SOLANO fabricar produtos sob encomenda da Fl. 1889DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 50 Autuada e em dizeres encontrados na mídia que mencionaram em verdade a marca NYTRON (e não a pessoa jurídica) ao fazerem referência à aquisição da SOLANO pela Dayco Power Participações em Autopeças Ltda. 89. Contudo, os argumentos trazidos pela d. fiscalização são totalmente insubsistentes e contraditórios, demonstrando forçosa tentativa da DELEX/SP de desconsiderar negócio jurídico lícito e válido, apenas para trazer para o pólo passivo da autuação terceiro completamente alheio ao fato tributário. 90. As justificativas apresentadas pela d. fiscalização são CONTRADITÓRIAS, na medida em que ao mesmo tempo que se alega a ocorrência de uma suposta cisão de fato da empresa Autuada (em razão do suposto esvaziamento da Autuada em decorrência da cessão das marcas) para trazer à baila as regras dos artigos 132 e 124, II do CTN, alega-se que a Autuada e a SOLANO eram um único negócio empresarial. Ora, ou se considera que a Autuada e a SOLANO eram uma única sociedade ou se alega que a Autuada foi cindida para verter à parcela de seu patrimônio (que no caso seriam apenas as marcas) à SOLANO. 91. Outrossim, além de não ter ocorrido o esvaziamento da Autuada, não se pode simplesmente atribuir à uma operação lícita e válida de cessão e transferência de marcas, a natureza de uma operação societária de cisão. 92. A operação de cisão, como prevê o artigo 229 da LSA, é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. 93. No caso em tela, houve apenas a cessão das marcas da Autuada para a SOLANO e não a cisão da sociedade. A cessão das marcas se deu através de instrumento particular de cessão e transferência, devidamente assinado entre a Autuada e a SOLANO já juntado aos autos, não podendo as autoridades fiscais desconsiderar negócio jurídico lícito e válido e simplesmente transformá-lo em uma operação societária de cisão da sociedade. 94. Tal desconsideração, conforme já dito, é ao ver da Impugnante, tentativa forçosa da fiscalização e à margem da legislação, com vistas a garantir o recolhimento dos débitos objeto do lançamento, mediante a inclusão no pólo passivo da autuação, terceiro (a ora Impugnante) que não guarda qualquer relação com o fato gerador dos tributos discutidos no presente processo administrativo. 95. O que a d. fiscalização pretendeu fazer foi aplicar, mesmo que de forma implícita, a norma contida no parágrafo único do artigo 116 do CTN, incluído pela Lei Complementar n°. 104/01, que tem a seguinte redação: Fl. 1890DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 51 (...) 96. Ora, não poderia a DELEX/SP desconsiderar os atos jurídicos praticados, pois tal procedimento deveria, necessariamente, ser baseado no artigo 116, parágrafo único, do CTN acima mencionado, que jamais foi regulamentado por lei ordinária e, portanto, não se revela uma norma autoaplicável pelas autoridades fiscais, conforme já reconhecido pelo CARF, conforme demonstra a ementa abaixo: (...) 98. É importante ainda informar aos Sr. Julgadores, que a Autuada continuou operando e inclusive utilizando (indevidamente) as marcas NYTRON após sua cessão à SOLANO. Se fosse intenção das partes realizar operação de cisão para verter as referidas marcas ao patrimônio da SOLANO e esvaziar a empresa, não teria a Autuada dado continuidade às suas operações com o uso das próprias marcas cedidas. 99. Tanto o acima informado é verídico que em 21 de fevereiro de 2014, a Dayco Power Participações em Autopeças Ltda. juntamente com a SOLANO notificaram a Autuada pelo uso indevido das marcas NYTRON, tendo apresentado provas robustas de que a Autuada continuava: (i) emitindo notas fiscais com a marca NYTRON; (ii) comercializando embalagens com a marca NYTRON e os seus elementos figurativos; (iii) divulgando a marca NYTRON nº site de Internet; e (iv) utilizando a expressão NYTRON na denominação social da sociedade (Doc. 01). 100. Não tendo a Autuada cessado o uso indevido das marcas, a SOLANO se viu obrigada a impetrar medida judicial buscando provimento jurisdicional para determinar a cessão do uso indevido das marcas NYTRON, bem como o pagamento de danos materiais e morais (Doc. 02). 101. Dessa forma, é totalmente descabido o argumento apresentado pela d. fiscalização de que a "NYTRON [Autuada] teria sido esvaziada" com a transferência das marcas NYTRON à SOLANO para querer impor a ocorrência de uma suposta cisão de fato e trazer à baila a responsabilidade solidária da Impugnante, que, destaca-se é terceiro totalmente alheio ao fato tributário relacionado à autuação. 102. No TVE, o i. auditor fiscal também menciona que a Autuada teria ficado "esvaziada" considerando que alguns funcionários responsáveis pela parte de controle de qualidade foram absorvidos pela SOLANO. Ora, a transferência de alguns poucos funcionários da Autuada para a SOLANO também não justifica a tentativa da d. fiscalização de caracterizar a ocorrência de uma cisão de fato. 103. Com efeito, a transferência de empregados de uma empresa para outra, mormente quando são empresas do mesmo grupo (como eram a Autuada e SOLANO à época) é comum e não é suficiente para caracterizar a Fl. 1891DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 52 ocorrência da suposta operação de cisão para fins de aplicação de responsabilidade solidária de sucessor. Junte-se a isso o fato de a Autuada ter continuado a operar, inclusive com a utilização das marcas NYTRON, emitindo notas fiscais de venda de produtos com a marca NYTRON, conforme comprovado acima, não podendo assim ser verdade que a empresa ficou "esvaziada" ou sem condições de dar continuidade à sua operação. 78.1. A d. fiscalização também insinua suposta confusão entre a empresa Dayco Power Transmission Ltda. e a Autuada pelo fato de em 2014 ter localizado no site www.nytron.com.br telefones de contato da referida empresa. Ocorre que, conforme já mencionado acima, em 2014 foi iniciada lide pela SOLANO contra a Autuada, em função de a Autuada estar usando indevidamente a marca NYTRON como nome de domínio do site, dentre outras condutas que caracterizavam o uso indevido da marca NYTRON (bem Dessa forma, a titularidade do nome de domínio nytron.com.br estava sub judice. 121. Portanto, não restam dúvidas de que não houve na situação analisada a realização de operação de cisão de fato, devendo por esta razão ser totalmente afastada a responsabilidade solidária imputada à Impugnante com base no artigo 233 da LSA e artigos 124, 11 e 132 do CTN. II.3.1.2. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA IMPUGNANTE POR IMPOSIÇÃO EXPRESSA EM LEI (ART. 124,11, DO CTN) 122. Mesmo que se pudesse considerar a ocorrência de uma cisão de fato - como forçosamente alegou a d. fiscalização - ainda assim, inexistiria qualquer responsabilidade solidária à Impugnante, como restará demonstrado adiante. 123. O artigo 124, II do CTN prevê que são solidariamente responsáveis as pessoas expressamente designadas por lei. Uma primeira leitura de tal dispositivo poderia dar a equivocada impressão de que tal dispositivo autoriza a aplicação de responsabilidade solidária entre quaisquer pessoas, desde de que exista uma lei expressa nesse sentido. Contudo, tal dispositivo do CTN deve ser lido em conjunto com as demais normas que regulam a responsabilidade em matéria tributária, devendo também estar em consonância com os ditamos constitucionais. 124. Nesse sentido, é imperioso mencionar o artigo 128 do CTN, que ao trazer Disposição Geral aplicável à matéria de responsabilidade tributária assim dispõe: (...) 125. Assim, o artigo 128 do CTN permite a atribuição de responsabilidade a terceira pessoa, mas desde que vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação. Fl. 1892DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 53 126. Aliado a essa norma do CTN, que exige que a terceira pessoa para a qual a lei atribua responsabilidade pelo crédito tributário esteja vinculada ao fato gerador, tem-se que o artigo 146, III, "b", da Constituição Federal de 1988(CF/88), prevê expressamente que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a "obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários". Assim, a CF/88 exige para a imputação de responsabilidade em matéria tributária a instituição por lei complementar. 127. Desta feita, nos ditamos do artigo 128, do CTN, não poderia a d. fiscalização imputar à Impugnante qualquer responsabilidade solidária, visto que a Impugnante é terceira pessoa totalmente alheia e desvinculada do fato gerador dos tributos objeto da presente autuação fiscal. 128. Ademais, a lei trazida pela d. fiscalização para justificar a suposta responsabilidade solidária da Impugnante, qual seja a LSA, além de não ter natureza tributária (mas ser lei de cunho societário), é lei ordinária que não se presta a regular a matéria de responsabilidade solidária em matéria de direito tributário, como assim estabelece o artigo 146, II, "b", da CF/88. (...) 129. Diante dos ditames constitucionais e das normas infraconstitucionais que regem a imputação de responsabilidade solidária em relação a créditos tributários, vê-se claramente que a imposição de responsabilidade tributária solidária à Impugnante no presente processo administrativo é ABSURDA! Seja porque a Impugnante não tem qualquer vinculação com os fatos geradores dos tributos lançados, seja porque a lei trazida à baila pela fiscalização (art. 233 da LSA), é lei ordinária de cunho societário sem competência para reger a matéria de responsabilidade fiscal solidária que é reservada à lei complementar nos termos do artigo 146, III, "b" da CF/88. II.3.1.3. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE EM CASO DE CISÃO (ART. 132 DO CTN) 132. Uma vez afastada a aplicação do artigo 124, II, do CTN, cabe ainda à Impugnante rechaçar também a imposição de responsabilidade por sucessão em decorrência do artigo 132 do CTN. 133. O artigo 132 do CTN trata expressamente da responsabilidade por sucessão nos casos de transformação, incorporação e fusão, sendo silente quanto às operações de cisão. 134. A operação de cisão não se confunde com as operações de transformação, incorporação e fusão, possuindo regramento e características próprias. 135. A transformação, regulada pelo artigo 220 da LSA é a "operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de Fl. 1893DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 54 um tipo para outro. Nos casos de transformação, a pessoa jurídica não é extinta, havendo tão somente uma alteração/transformação quanto à sua estrutura, passando por exemplo de Ltda. para S.A. 136. A incorporação, por sua vez, é regulada pelo artigo 227 da LSA e corresponde "a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações". Diferentemente da transformação, a incorporação importa na extinção da pessoa jurídica incorporada. 137. A fusão, nos termos do artigo 228 da LSA "é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Assim, no caso da fusão há a união de duas ou mais sociedades que são extintas, criando-se uma nova pessoa jurídica. 138. Já a cisão é regulada pelo artigo 229 da LSA, que define tal instituto jurídico como a "operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão". 139. Vê-se, portanto que a cisão comporta dois tipos: (i) a cisão total, que ocorre quando há versão da integralidade do patrimônio da empresa cindida para outra sociedade, extinguindo-se a empresa cindida; e (ii) a cisão parcial, quando há versão de parte do patrimônio da empresa cindida para outra sociedade, de maneira que a empresa cindida continua existindo. 140. Dessa forma, é incontestável que o artigo 132 do CTN não prevê a cisão como hipótese de responsabilidade tributária por sucessão, inexistindo previsão legal para impor a esse tipo de transação societária a sucessão tributária. Nesse sentido, cabe citar a decisão proferida pelo CARF através do Acórdão n° 203-08893, cuja ementa transcrevemos abaixo: (...) 124. Nem se queira alegar que a aplicação do artigo 132 do CTN às operações de cisão decorreria do emprego da analogia. 125. Alguns intérpretes buscam justificar o uso da analogia nesse caso, sob a alegação de que haveria uma lacuna na legislação, em função do CTN ter sido editado em 1964 e a LSA que regula a cisão em 1976. (...) 127. Destaca-se, ainda, que por força da limitação imposta pelo artigo 108, 5 1° do CTN e do próprio princípio da legalidade, não se pode impor responsabilidade por tributo sem lei específica para tanto. Desta feita, não Fl. 1894DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 55 pode a analogia ser utilizada de forma discricionária pelas autoridades fiscais, para impor responsabilidade tributária. 128. Ao estabelecer que o "emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei", 5 1° do artigo 108 do CTN não veda apenas a criação de tributos por analogia, mas implicitamente a imposição de tributo a outro sujeito passivo não previsto em lei (responsabilidade tributária). 129. Portanto, não restam dúvidas de que a imputação de responsabilidade tributária à Impugnante em decorrência de suposta operação de cisão da Autuada, com fulcro no artigo 132 do CTN é totalmente descabida, visto que o referido dispositivo legal não abarca a sucessão no caso de cisão, não podendo as autoridades fiscais se valer da analogia para impor responsabilidade tributária nesse caso. II.3.1.4. A RESPONSABILIDADE IMPOSTO PELO ARTIGO 132 DO CTN É SUBSIDIÁRIA E NÃO SOLIDÁRIA) 130. Ainda que se considerasse que a Autuada sofreu urna cisão - o que, todavia, de fato não ocorreu conforme cabalmente demonstrado acima - e que o artigo 132 do CTN, pudesse eventualmente, por analogia, ser aplicável às operações de cisão, a responsabilidade imputada à Impugnante nunca poderia ser SOLIDÁRIA, mas no máximo SUBSIDIÁRIA. 131. Isto porque, conforme já amplamente demonstrado acima, para ser imposta, a responsabilidade solidária deve decorrer de LEI EXPRESSA, lei esta que, nº âmbito dos limites constitucionais do poder de tributar, em especial aqueles trazidos pelo Artigo 146, III, "b" da CF/88, deve ser LEI COMPLEMENTAR. E não só isso, nos termos do artigo 128 do CTN, para se impor a responsabilidade, é imperioso que o responsabilizado esteja de alguma forma vinculado com o fato gerador, o que definitivamente não se verifica no caso em análise. 132. Portanto, não há dúvidas que a responsabilidade por sucessão prevista nº artigo 132 do CTN não impõe SOLIDARIEDADE, devendo-se imputar para os casos em que o artigo 132 é aplicável no máximo a responsabilidade SUBSIDIÁRIA, na qual, diferentemente da SOLIDÁRIA, deve-se impor o chamado benefício de ordem. II.3.3 - INIMPUTABILIDADE DE MULTA À IMPUGNANTE 133. Superadas, ad argumentandum, as alegações precedentes, quanto à total inexistência de responsabilidade solidária da ora Impugnante, cumpre demonstrar que, no mínimo, cabe a sua exclusão do pólo passivo, no que diz respeito à MULTA QUALIFICADA (de 150%) imputada pela DELEX/SP, com base nº artigo 44, § 1°, da Lei n° 9.430/96. Fl. 1895DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 56 134. Conforme brevemente apontado no relato inicial dos fatos, a DELEX/SP, considerou que a Autuada e SOLANO correspondiam, em verdade, a "um único negócio empresarial" e ao mesmo tempo entendeu que houve uma espécie de "cisão de fato" da Autuada, através da qual as marcas NYTRON teriam sido vertidas ao patrimônio da SOLANO. 135. Deste raciocínio esdrúxulo, adveio, no entendimento da DELEX/SP, a pretensa transferência da responsabilidade à Impugnante, sendo, num primeiro momento, em razão da suposta "cisão de fato" da Autuada, posteriormente, em decorrência da incorporação da SOLANO pela Dayco Power Participações Ltda. e pela Impugnante. (...) 137. No entanto, cumpre asseverar, inicialmente, que o ponto fulcral do raciocínio que acarretou a responsabilização da Impugnante é a pretensa ocorrência de uma "cisão de fato" da Autuada antes da incorporação da SOLANO, sucessivamente, pela Dayco Power Participações Ltda. e pela Impugnante. Ao impor a ocorrência da pretensa operação de cisão, a d. fiscalização desconsiderou o negócio jurídico lícito e válido que de fato ocorreu, qual seja a cessão e transferência das marcas NYTRON pela Autuada à SOLANO. 138. Ocorre que, conforme já mencionado acima, a desconsideração de um negócio jurídico lícito e válido dependeria de PROVA CABAL, pela DELEX/SP, da ocorrência de SIMULAÇÃO em relação à transação entre a Autuada e a SOLANO. Ocorre que a acusação fiscal NÃO foi baseada em alegação de simulação, nem tampouco fundamentada nesse sentido, o que, por si só, torna insubsistente o raciocínio da autoridade fiscal. (...) 140. Também sob essa perspectiva, portanto, o racional que orientou a responsabilização da Impugnante é descabido. 141. Ainda assim, a Impugnante irá prosseguir na análise do procedimento de imputação, pela DELEX/SP, de responsabilidade solidária, no que diz respeito à multa qualificada aplicada pela douta fiscalização. 142. De acordo com o TVF, o fundamento utilizado pela DELEX/SP para justificar a transmutação da responsabilidade solidária pretensamente advinda da "cisão de fato" é o artigo 132, do CTN, segundo o qual: (...) 143. Cumpre asseverar que, a teor do que dispõe expressamente o artigo 132, do CTN, fica claro que a ora Impugnante não pode figurar no pólo passivo do lançamento ora combatido, pelo menos no que diz respeito à MULTA QUALIFICADA aplicada pela DELEX/SP. Fl. 1896DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 57 144. Isso porque o artigo 132, do CTN, é bastante preciso em asseverar que a responsabilidade, nos casos de sucessão de que trata expressamente, diz respeito exclusivamente aos TRIBUTOS. 145. Nesse sentido, é de grande relevância para o presente caso ponderar que, por força do próprio conceito estabelecido pelo artigo 3°, do CTN, TRIBUTO não se confunde com SANÇÃO. Veja-se: (...) 146. À luz desse dispositivo, importa consignar que o CTN, em diversas passagens, faz relevante distinção entre tributo e sanção. Portanto, se a intenção do legislador fosse imputar responsabilidade solidária também sobre as multas punitivas, a expressão contida no artigo 132 não seria TRIBUTO, mas, sim, CRÉDITO, tal como ocorre nos artigos 128, 129, 130 e, principalmente, 135, o qual revela, de forma mais acentuada, a DISTINÇÃO idealizada pelo CTN. 147. É cediço, no campo da hermenêutica jurídica, que a lei não contém palavras inúteis. O silêncio do CTN, portanto, é eloquente: no contexto do artigo 132, não há responsabilidade em relação à sanção. 148. Impõe, então, asseverar que não há subsídio legal, nem regulamentar nem tampouco teleológico para imputação de MULTA à pessoa jurídica responsabilizada, na forma do artigo 132, do CTN, pelos TRIBUTOS de uma pessoa jurídica por ela sucedida. (...) 151. Não restam dúvidas, portanto, quanto à correta interpretação do artigo 132, do CTN, que não permite que haja imposição de sanções à pessoa jurídica sucessora enquadrada como responsável tributária, a menos que o evento que ocasionou a sucessão tenha ocorrido em momento posterior à imposição da penalidade. 152. No presente caso, aliás, a imputação de penalidade à Impugnante é ainda mais DESARRAZOADA e DESPROPORCIONAL, na medida em que a DELEX/SP aplicou ao lançamento de ofício a MULTA QUALIFICADA (de 150%), que exige demonstração clara e congruente, pela autoridade fiscal, de uma ESPECÍFICA CONDUTA DOLOSA por parte do sujeito passivo, conforme demonstram as ementas abaixo: (...) 153. Ocorre que, no presente caso, como já amplamente demonstrado, a responsabilização da Impugnante decorreu de mera INCORPORAÇÃO da SOLANO, que se quer é a empresa Autuada e, portanto, não há que se falar em DOLO ESPECÍFICO da Impugnante, no que diz respeito à conduta relatada nº TVF. Fl. 1897DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 58 174. Sob essa perspectiva, a manutenção da Impugnante no pólo passivo, relativamente à multa imputada pela DELEX/SP, além de carente de base legal, se revela desprovida de qualquer razoabilidade e proporcionalidade, de modo que não pode prevalecer no presente caso. 175. Portanto, ainda que, ad argumentandum, este colegiado entenda (i) que o lançamento de ofício é procedente e (ii) que a Impugnante é responsável tributária em relação à Autuada, deverá reconhecer, no mínimo, a ilegitimidade passiva da Impugnante, no que diz respeito à imposição da multa, haja vista a clara ausência de base legal para responsabilização da Impugnante pela sanção imputada pela DELEX/SP ao lançamento de ofício ora combatido. III - DOS PEDIDOS 156. Em face do exposto, a Impugnante requer a esta colenda Turma de Julgamento que: (A) no que diz respeito ao mérito da acusação fiscal: (i) reconheça, preliminarmente, a nulidade do Auto de Infração de IPI tratada nos itens 11.2.1 e 11.2.2, (ii) a insubsistência das acusações fiscais imputadas à Impugnante quanto à falta de recolhimento de IPI; (iii) reconheça a inaplicabilidade da multa qualificada (de 150%), prevista nº artigo 44, § 1°, da Lei n° 9.430/96 e, por força disso, determine o afastamento de tal penalidade, a fim de que a multa qualificada dê lugar à multa de ofício ordinária (de 75%); e (v) afaste a cobrança de juros de mora sobre a multa imputada ao lançamento de ofício ora combatido. (B) se for o caso, em relação à responsabilidade solidária: (i) reconheça a sua ilegitimidade passiva, no que diz respeito ao lançamento de ofício efetuado pela DELEX/SP; ou, subsidiariamente, (ii) reconheça, no mínimo, a ilegitimidade passiva da Impugnante, no que diz respeito à multa qualificada aplicada pela DELEX/SP. (...)" Em 11/05/2017 este processo foi encaminhado para julgamento, conforme despacho de fls. 1428, assim redigido: "Trata o presente processo de Auto de Infração cujos lançamentos dos créditos tributários e os vínculos de solidariedade foram impugnados tempestivamente pelos responsáveis passivos solidários NYT INDUSTRIA E COMERCIO DE AUTOPEÇAS LTDA. e LUIZ APARECIDO RODRIGUES em 02/02/2017 e 30/01/2017 respectivamente (ciências via eletrônica e postal em 03/01/2017 e 29/12/2016 - fls. 1022 e 1034) e pelos responsáveis Fl. 1898DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 59 passivos solidários CRISTINA APARECIDA GARCIA DE PAULA e LUIZ MARCOS DE PAULA em conjunto na data de 27/01/2017 (ciências via postal e eletrônica em 29/12/2016 e 16/01/2017 - fls. 1035 e 1033). Efetuada a suspensão da cobrança no sistema SIEF-processos, encaminhe- se à DRJ/SPO/SERET para prosseguimento." É o relatório. O julgamento em primeira instância, realizado em 20/07/2017 e formalizado no Acórdão 14-68.078 - 3ª Turma da DRJ/RPO (e-fls. 1430 a 1507), resultou em uma decisão, por unanimidade de votos, de improcedência das impugnações apresentadas pelos responsáveis solidários Cristina Aparecida Garcia de Paula, Luiz Marcos de Paula e Luiz Aparecido Rodrigues, e de procedência parcial da impugnação apresentada pela NYT Indústria e Comércio de Autopeças Ltda., tão somente para exclui-la do polo passivo da exigência, tendo referida decisão se ancorado nos seguintes fundamentos: (a) que o dever de observância das normas administrativa pelo julgador de primeira instância abrange também as normas complementares editadas no âmbito da RFB; (b) que o julgador administrativo não dispõe de competência para examinar hipóteses que suscitem a ilegalidade ou a inconstitucionalidade de normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional; (c) que a autoridade julgadora não é obrigada a manifestar-se sobre todas as alegações da defesa, nem sobre todos os fundamentos nela indicados, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivos suficientes para fundamentar a decisão; (d) que o atraso na disponibilização dos autos à impugnante não caracterizou cerceamento do direito de defesa, haja vista que, passados mais de 5 meses da apresentação da peça impugnatória, não foi trazida aos autos qualquer documentação complementar, conforme havia sido pleiteado na impugnação; (e) que não restou caracterizada a inclusão indevida de receitas de exportações e de mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus na base de cálculo do lançamento feito pela Fiscalização; (f) que os arquivos XML juntados aos autos, que contêm os dados de todas as notas fiscais eletrônicas emitidas pela contribuinte autuada, dão suporte ao lançamento efetuado pela Fiscalização; (g) que, tendo em vista que a auditoria fiscal foi realizada sem a colaboração da contribuinte autuada, haja vista que a empresa foi esvaziada e transferidas para interpostas pessoas, cabia aos impugnantes comprovar que os produtos faziam jus à isenção (pelo envio à ZFM) ou à imunidade (pela exportação); (h) que a autoridade lançadora apontou falhas reiteradas, sem que haja qualquer prova em contrário, que afastam a possibilidade de simples erro e levam à qualificação da penalidade em virtude da prática dolosa; Fl. 1899DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 60 (i) que está correta a qualificação da multa de ofício, não só pela sucessão fraudulenta, mas principalmente pela insuficiência dos débitos nas DCTF apresentadas em quase todos os meses de 2012; (j) que a multa de ofício prevista no art. 80 da Lei nº 4.502, de 1964, é devida também na hipótese de falta de lançamento, independentemente de haver IPI a ser lançado, uma vez que a falta de lançamento do IPI não implica necessariamente na falta de recolhimento (o IPI devido pode estar coberto por eventuais créditos); (k) que não obstante a incidência de juros sobre a multa de ofício estar amparada nas disposições do art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência de acréscimos moratórios sobre a penalidade não é objeto do lançamento, do qual consta a indicação de juros apenas sobre o valor principal; (l) que cabe razão à impugnante quanto às alegações de que não ocorreu a sucessão empresarial da empresa NYTRON pela SOLANO, de tal sorte que a NYT - que ao fim e ao cabo incorporou a SOLANO - não pode ser responsabilizada pelos tributos e penalidades devidos pela NYTRON relativos ao ano calendário de 2013; (m) que, à medida em que não restou configurada a "cisão parcial de fato", e inexistindo outros fundamentos para caracterizar a responsabilidade tributária da NYT em razão dos tributos devidos pela NYTRON, resta afastá-la do polo passivo da exigência; (n) que restou cabalmente comprovada a condição de interpostas pessoas dos Srs. Wolney e José Anselmo; (o) que a transferência da NYTRON para Wolney Lopes e José Anselmo da Silva Filho se tratou de uma simulação na tentativa de livrar os reais sócios da empresa da responsabilidade pelos tributos sonegados; (p) que o Sr. Luiz Marcos de Paula e a Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula se beneficiaram diretamente dos tributos que deixaram de ser recolhidos pela NYTRON em 2012; (q) que, independentemente de lei específica nesse sentido, o Sr. Luiz Marcos de Paula e a Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula são solidariamente obrigados nos termos do inciso I do art. 124 do CTN; (r) que estão configuradas as hipóteses de aplicação dos arts. 124 e 135 do CTN e a prática dolosa, sendo cabível, portanto, a exigência da multa de ofício no percentual de 150% prevista no art. 44 da Lei n.º 9.430/96, inclusive em relação aos responsabilizados; (s) que está patente a conduta dolosa dos administradores e interessados da empresa NYTRON, em razão da conduta reiterada de não recolher os tributos devidos, apresentar DIPJ zerada e falta de apresentação do SPED-ECD (escrituração contábil digital); Fl. 1900DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 61 (t) que o fato de o auto de infração ter sido lavrado com aplicação de multa qualificada, mantida pelo colegiado, é condição necessária e suficiente para trazer ao polo passivo os responsáveis ou beneficiários dessa conduta; (u) que o Sr. Luiz Marcos de Paula foi um dos artífices das fraudes perpetradas contra o Fisco pela NYTRON, sendo que sua esposa, Cristina Aparecida Garcia de Paula, por meio da empresa SOLANO, da qual era sócia, era uma das beneficiárias; (v) que o Termo de Verificação Fiscal não merece reparos no que tange à constatação das infrações fiscais, muito menos quanto a aplicação da multa qualificada; (w) que é inquestionável que a NYTRON auferiu receitas de vendas no montante de R$ 67.328.204,08 em 2012 e que deixou de recolher integralmente os tributos devidos sobre essas operações, bem como o IRPJ e CSLL sobre os lucros auferidos; (x) que o fato de a empresa ter emitido regularmente as notas fiscais não afasta a responsabilidade dos administradores e demais beneficiários dos tributos não recolhidos, especialmente tendo sido constatada fraude tributária; (y) que o fato de o Sr. Luiz Aparecido Rodrigues ser sócio minoritário nas empresas NYTRON e SOLANO é irrelevante, haja vista que ele figurava como administrador de ambas, sendo que a Fiscalização demonstra à exaustão no TVF os benefícios irregulares por ele obtidos; (z) que o Sr. Luiz Aparecido Rodrigues também transferiu irregularmente sua participação na NYTRON para terceiro sem capacidade econômica/financeira (interposta pessoa); (aa) que é notório o fato de que os Sr. Luiz Marcos de Paula e o Sr. Luiz Aparecido Rodrigues "esvaziaram" a empresa NYTRON antes de transferir para as interpostas pessoas; (bb) que as fraudes tributárias foram cometidas em 2012, na administração dos Srs. Luiz Marcos de Paula e Luiz Aparecido Rodrigues, que foram os principais beneficiários, juntamente com a Sra. Cristina Aparecida, pelo que essas três pessoas devem mesmo responder pelos tributos devidos pela NYTRON; (cc) que o Sr. Luiz Aparecido Rodrigues também foi artífice das fraudes perpetradas contra o Fisco pela empresa NYTRON; e (dd) que o princípio do não confisco, esculpido no art. 150, inciso IV, da CF, está dirigido ao legislador infraconstitucional, e não à Administração Tributária, que não pode furtar-se à aplicação da norma baseada em juízo subjetivo sobre a natureza confiscatória da exigência prevista em lei. Tendo em vista a exclusão da NYT Indústria e Comércio de Autopeças Ltda. (DAYCO POWER TRANSMISSION LTDA) do polo passivo da exigência, e considerando que o crédito tributário lançado alcançava o valor de R$ 8.105.756,07, valor esse acima do limite de alçada da DRJ vigente à época, a DRJ recorreu de ofício da decisão. Fl. 1901DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 62 Cientificada da decisão da DRJ em 09/10/2017 (ver Edital na e-fl. 1530), a NYTRON IND. COM. E EXPORTACAO DE AUTO PECAS LTDA - ME não interpôs Recurso Voluntário. Cientificada da decisão da DRJ em 26/09/2017 (ver Termo de Ciência por Abertura de Mensagem na e-fl. 1533), a DAYCO POWER TRANSMISSION LTDA (NYT) apresentou contrarrazões ao Recurso de Ofício (e-fls. 1541 a 1579) em 25/10/2019 (ver Termo de Solicitação de Juntada na e-fl. 1539), onde apresenta as seguintes ponderações: (a) que a DELEX/SP e o órgão a quo agiram com excesso de poder ao indicarem – ainda que indiretamente – que a Recorrida não poderia apresentar Recurso Voluntário ou contrarrazões; (b) que o Recurso de Ofício não deve ser conhecido, uma vez que não existe previsão legal para esse tipo de recurso quando se trata de exclusão de responsabilidade solidária, como é o caso destes autos; (c) que eventual recurso de ofício caberia em face da exclusão do crédito tributário e não da responsabilidade; (d) que não é possível a imputação de responsabilidade à Recorrida; (e) que não houve operação de cisão entre a NYTRON e a SOLANO; (f) que não havia o alegado “interesse comum” a justificar a responsabilidade solidária; (g) que o art. 128 do CTN exige que a terceira pessoa para a qual a lei atribua responsabilidade pelo crédito tributário esteja vinculada ao fato gerador, razão pela qual a Fiscalização não poderia ter imputado a responsabilidade solidária para a Recorrida; (h) que o art. 132 do CTN trata expressamente da responsabilidade por sucessão nos casos de transformação, incorporação e fusão, não prevendo a cisão como hipótese de responsabilidade tributária por sucessão; (i) que a responsabilidade prevista no art. 132 do CTN é subsidiária, e não solidária; (j) que o lançamento é nulo, na medida em que o levantamento fiscal foi baseado em mera presunção, em detrimento da verdade material; (k) que o Auto de Infração é nulo, uma vez que inexiste na peça acusatória e nos documentos que a instruem qualquer elemento fático ou documental que comprove a certeza e liquidez do crédito tributário lançado; (l) que a exigência efetuada é ilegítima, uma vez que o IPI não incide sobre as operações de remessa com o fim específico de exportação (CFOP 5.501) e nem sobre as vendas de produtos destinadas à Zona Franca de Manaus ou às Áreas de Livre Comércio; (m) que a teor do art. 132 do CTN, a responsabilidade solidária, nos casos de sucessão de que trata expressamente, diz respeito exclusivamente aos tributos devidos até a data da incorporação da pessoa jurídica, razão pela qual a multa que lhe foi imposta deve ser afastada; Fl. 1902DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 63 (n) que a qualificação da multa em relação à Recorrida é descabida, uma vez que, para essa qualificação, a existência do dolo específico deveria ter sido demonstrada pela Fiscalização, o que não ocorreu nos presentes autos; (o) que é ilegítima a multa isolada exigida a título de “Multa de IPI não lançado com cobertura de crédito”, já que não pode tal penalidade incidir sobre as parcelas de imposto que foram pagas mediante dedução dos saldos credores desse imposto apurados pela própria Fiscalização; (p) que as multas exigidas têm natureza confiscatória, violam o direito de propriedade e desrespeitam os critérios de proporcionalidade e razoabilidade; e (q) que a cobrança de juros sobre multas é manifestamente indevida, frente à ausência de previsão legal expressa que legitime a referida cobrança. Cientificados da decisão da DRJ em 20/10/2017 (ver Edital na e-fl. 1534) e em 02/10/2017, respectivamente, o Sr. Luiz Marcos de Paula e a Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula apresentaram, em conjunto, Recurso Voluntário (e-fls. 1668 a 1686) em 30/10/2017 (ver carimbo do CAC TATUAPÉ na e-fl. 1668), onde trazem, basicamente, os seguintes argumentos: (a) que não existe justa causa para o agravamento da multa de ofício; e (b) que não existe justa causa para a atribuição de responsabilidade à Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula e ao Sr. Luiz Marcos de Paula. Cientificado da decisão da DRJ em 29/09/2017 (ver Aviso de Recebimento dos Correios na e-fl. 1537), o Sr. Luiz Aparecido Rodrigues interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 1776 a 1806) em 08/11/2017 (ver carimbo do CAC TATUAPÉ na e-fl. 1776), onde levanta os seguintes pontos de defesa: (a) que a decisão da DRJ é contraditória, uma vez que considera fatos alegados por um dos sujeitos passivos ilegal, mas os mantêm para a Recorrente; (b) que não possui como constatar as informações apresentadas, uma vez que não responde pelo contribuinte fiscalizado; (c) que todas as operações realizadas pela empresa fiscalizada foram emitidas através de nota fiscal, não podendo a Recorrente responder por sonegação fiscal; (d) que não exercia nenhum cargo com atribuição contábil ou fiscal, não tinha acesso ao sistema de entrega de GIAS ou obrigações fiscais em sistema; (e) que a transferência de cotas da NYTRON se deu através de ato formal, previsto em lei, válido e eficaz, não podendo uma suposição impor a nulidade do ato válido; (f) que a SOLANO era empresa autônoma, com administração própria, produtividade e obrigações fiscais em consonância com a atividade exercida, e não se constituía em estabelecimento industrial da NYTRON; (g) que a NYTRON elaborou uma cessão da marca NYTRON para a SOLANO em decorrência de pagamento de serviços prestados; Fl. 1903DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 64 (h) que a autuada tinha como atividade a comercialização de peças de veículos automotores, de tal sorte que não gerava IPI como relata a Fiscalização; (i) que o Auto de Infração representa confisco do patrimônio da Recorrente; (j) que o Auto de Infração não observou o princípio da não cumulatividade; (k) que não há justo motivo para a inclusão da Recorrente no polo passivo das obrigações tributárias que se encontram em discussão no processo; (l) que não existe motivação para o agravamento da multa; (m) que o Auto de Infração não indica qual a conduta praticada com infração à lei ou ao estatuto social ou com excesso de poder pela Recorrente; e (n) que não há provas nos autos de que a Recorrente tenha agido com dolo e/ou intenção de fraudar o Erário. Vindo os autos para julgamento neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, esta 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento, com composição diferente da atual, entendeu que o presente processo seria reflexo do processo 10314.722904/2016-85 e, por meio da Resolução 3402-001.474 (e-fls. 1812 a 1822), declinou competência para a 1ª Seção de Julgamento. Discordando do entendimento alcançado pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento de que o presente processo seria reflexo do processo 10314.722904/2016-85, o P residente da 1ª Seção de Julgamento este CARF, por meio de Despacho (e-fls. 1829 a 1834), suscitou o conflito de competência, encaminhando o processo ao Presidente do CARF. O Presidente do CARF, por sua vez, em Despacho anexado aos autos nas e-fls. 1836 a 1839, resolveu o conflito de competência em favor da 3ª Seção de Julgamento, razão pela qual o processo retornou para julgamento neste 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara, dessa feita sob minha relatoria. É o relatório. VOTO Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Relator. O Recurso de Ofício apresentado pela DRJ e o Recurso Voluntário apresentado pelo Sr. Luiz Aparecido Rodrigues não preenchem os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deles não se toma conhecimento. O Recurso Voluntário apresentado em conjunto pelo Sr. Luiz Marcos de Paula e pela Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula é tempestivo e preenche os demais requisitos formais de admissibilidade, razão pela qual dele se toma conhecimento. Fl. 1904DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 65 Do Recurso de Ofício Conforme relatado, a DRJ recorreu de ofício a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em razão do fato de o Acórdão 14-68.078 - 3ª Turma da DRJ/RPO ter excluído a empresa NYT Indústria e Comércio de Autopeças Ltda. (DAYCO POWER TRANSMISSION LTDA) do polo passivo da exigência, em um valor total que soma R$ 8.105.756,07. Esse Recurso de Ofício foi apresentado em obediência ao disposto no art. 34, inciso I, do Decreto nº 70.235, de 1972, que assim dispõe: Art. 34. A autoridade de primeira instância recorrerá de ofício sempre que a decisão: I - exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro de Estado da Fazenda. ... § 1º O recurso será interposto mediante declaração na própria decisão. ... À época, encontrava-se vigente a Portaria MF nº 63, de 2017, que estabelecia um limite de alçada de R$ 2.500.000,00, limite esse que foi elevado pela Portaria MF nº 2, de 2023, para R$ 15.000.000,00. Nos termos da Súmula CARF nº 103, para fins de conhecimento do recurso de ofício, deve ser aplicado o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância, o que, no presente julgamento, significa dizer que o recurso de ofício deve ser conhecido caso o crédito exonerado pela DRJ em relação ao sujeito passivo tenha sido superior a R$ 15.000.000,00. O crédito tributário aqui analisado, do qual foi exonerada a empresa NYT Indústria e Comércio de Autopeças Ltda. (DAYCO POWER TRANSMISSION), soma o montante de R$ 8.105.756,07, valor inferior, portanto, ao limite estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 2023. Por essa razão, nos termos do que dispõe a Súmula CARF nº 103, não conheço do Recurso de Ofício apresentado pela DRJ, e, por consequência, não conheço, também, das contrarrazões ao Recurso de Ofício apresentadas pela DAYCO POWER TRANSMISSION (NYT Indústria e Comércio de Autopeças Ltda.) nas e-fls. 1541 a 1579. Do Recurso Voluntário apresentado pelo Sr. Luiz Aparecido Rodrigues Já vimos que o Sr. Luiz Aparecido Rodrigues foi cientificado da Decisão ora recorrida no dia 29/09/2027, conforme pode ser visto no Aviso de Recebimento dos Correios apresentado na e-fl. 1537, e que se encontra a seguir reproduzido: Fl. 1905DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 66 Nos termos do que dispõe o art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, o Sr. Luiz Aparecido Rodrigues teria um prazo de 30 dias para a apresentação de recurso voluntário contra a Decisão da DRJ, prazo esse que teria alcançado seu término no dia 31/10/2017. Não obstante, o Recurso Voluntário de e-fls. 1776 a 1806 foi apresentado pelo Sr. Luiz Aparecido Rodrigues apenas no dia 08/11/2017, conforme pode ser observado no carimbo de recebimento estampado na e-fl. 1776, o qual reproduzo a seguir: Dessa forma, por ter sido apresentado para além dos 30 dias previstos no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, o Recurso Voluntário apresentado pelo Sr. Luiz Aparecido Rodrigues contra o Acórdão 14-68.078 - 3ª Turma da DRJ/POR é intempestivo, não podendo, portanto, ser conhecido por este Colegiado. Da delimitação do presente julgamento Fl. 1906DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 67 Tendo em vista que a NYTRON IND. COM. E EXPORTACAO DE AUTO PECAS LTDA - ME não apresentou Recurso Voluntário, que o Recurso de Ofício apresentado pela DRJ deixou de ser conhecido em razão do limite de alçada e que o Recurso Voluntário apresentado pelo Sr. Luiz Aparecido Rodrigues deixou de ser conhecido em razão da intempestividade, resta para análise deste Colegiado o Recurso Voluntário apresentado em conjunto pelo Sr. Luiz Marcos de Paula e pela Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula. Porém, antes de analisarmos esse Recurso Voluntário, é preciso que se diga que, em que pese a ação fiscal que deu origem ao presente processo tenha apurado irregularidades em relação ao IRPJ, à CSLL à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS, o Auto de Infração que se encontra em discussão nos autos trata, especificamente, das irregularidades apuradas em relação ao IPI devido pela NYTRON, que, conforme o excerto a seguir reproduzido, extraído do Termo de Verificação Fiscal, mais especificamente das e-fls. 419 a 421, se referem à insuficiência de confissão de débitos e de recolhimentos e à saída de produtos sem o devido destaque do IPI. 4. IPI – Insuficiência de Recolhimento e Saída sem Destaque do Imposto Ao examinar as DCTF para verificar os valores declarados a serem aproveitados no lançamento de ofício, foi constatado que o sujeito passivo também deixou de recolher tributos apurados em sua escrita fiscal (SPED-EFD). Foram impressos os RAIPI gerados a partir dos arquivos transmitidos pelo sujeito passivo e foi observado que os valores apurados em diversos meses não foram oferecidos à tributação. A partir de tal constatação, foram examinadas as entradas registradas nos SPED- EFD em confronto com as notas fiscais emitidas por terceiros, sendo confirmados quase a totalidade dos valores informados. Foram feitas algumas glosas pelas razões explicitadas no Anexo 2 a este Termo. Basicamente, as glosas dizem respeito a valores não destacados nos documentos fiscais e tampouco mencionados no campo observação (particularmente nos casos de devolução de produto quando o remetente não é contribuinte do IPI); notas fiscais não localizadas na base do SPED-NFe; documentos com divergências; e notas fiscais em duplicidades. As glosas de créditos totalizaram R$ 11.355,13 e constam, de forma individualizada, da aba “Relação DOC SPED EFD” do Anexo 2, quando filtrada a coluna “Análise de Créditos” pela cor laranja. Também foram observadas diversas NCM com alíquotas incorretas. Nesse caso, foram examinadas as observações das NFe e constatado que, em sua maior parte, dizem respeito a vendas feitas com suspensão do imposto (vendas para Amazônia Ocidental, Zona de Franca Manaus com regime de substituição tributária – CFOP 6401; vendas no regime automotivo etc). Nos casos em que as observações não se mostraram suficientes para comprovar a saída com suspensão de IPI, foram consideradas saídas sem destaque do imposto. A relação das NFe sem destaque do imposto consta da aba “NFe sem Destaque de IPI” do Anexo 2 a este Termo. Fl. 1907DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 68 No Anexo 2 ainda estão relacionadas todas as NFe que possuem IPI destacado na Observações – aba “NFe com IPI nas Observações”. Os CFOP apontados nas NFe são 5411, 5949, 6202, 6411 e 6949. Procedeu-se ao exame da seguinte forma: 1. Foi identificado que o sujeito passivo transmitiu para RFB arquivos do SPED-EFD relativamente a cada um dos meses de 2012. Os arquivos correspondentes foram baixados a partir do ReceitanetBx e carregados no programa de auditoria Contágil; 2. A partir dos arquivos do SPED-EFD baixados e com a utilização do programa PVA – versão 2.1.4 - baixado no sítio do SPED da internet –, foi possível gerar as folhas correspondentes aos RAIPI, que foram impressas; 3. Foram baixados os dados das DCTF apresentadas pelo sujeito passivo relativamente aos fatos geradores do IPI ocorridos em 2012. Identificou-se que foram declarados valores apurados a título de IPI nos meses de março a junho/2012. Esses valores foram considerados na apuração; 4. Foram baixadas, através do ReceitanetBX, todas as notas fiscais emitidas pelo sujeito passivo no ano de 2012 bem como todas as notas fiscais emitidas por terceiros em que o destinatário foi o sujeito passivo (pesquisa pelo CNPJ Básico 07.850.075). Desse modo, esperava-se ter todo o universo de notas fiscais informadas nos SPED-EFD relativos aos meses de 2012; 5. Com base nas informações dos SPED-EFD carregadas no programa de auditoria Contágil, foi possível verificar se todas as notas fiscais informadas estavam corretamente informadas no SPED-EFD. Para tanto, foram confrontados os arquivos do SPED com os das NFe; 6. A grande maior dos dados revelou-se consistente (com pequenas diferenças na casa dos centavos ou com alguns erros no número do CNPJ do emissor quanto à identificação do estabelecimento filial emitente). Alguns valores não foram identificados, particularmente no mês de janeiro, pois os documentos fiscais foram emitidos no final de 2011 – período, até então, não baixado através do ReceitanetBX; 7. Assim, foram feitas duas análises em separado: uma para a apuração dos créditos; e outra para apuração dos débitos de IPI; 8. Na apuração dos créditos, inicialmente foram cotejadas as notas fiscais com destaque de IPI. Essa comparação foi feita mediante utilização de fórmula de busca no EXCEL. Os resultados negativos dessa comparação (ou seja, aqueles que não foram localizados) foram examinados um-a-um. Verificou-se que a maior parte dos casos dizia respeito a valores envolvendo devoluções em que os créditos estavam destacados no campo “observações” da NFe. Após o exame, os valores consistentes foram mantidos. Foram glosados, basicamente, valores em duplicidade e valores Fl. 1908DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 69 cujas NFe não continham o destaque no corpo da nota e tampouco no campo “observações”; 9. Nas saídas foram examinadas todas as alíquotas utilizadas em relação a cada NCM. Quando identificada utilização de alíquota incorreta, foi verificada a descrição contida nas “observações” das NFe. Havendo justificativa para saída sem destaque do tributo (suspensão ou isenção), foi acolhido o montante de IPI apurado na NFe (ou seja, zero). Não constando justificativa para saída sem destaque do imposto, foi apurado valor a lançar; 10. Ainda foram baixados os SPED-EFD de novembro e dezembro de 2011 com a finalidade de verificar duplicidade de utilização de créditos. Nenhuma inconsistência foi identificada; 11. Por fim, foram baixadas as notas fiscais do SPED-NFe emitidas por terceiros em 2011 que constaram do SPED-EFD transmitido pela fiscalizada em janeiro/2012. Constatou-se que todos os documentos existem e seus valores são coincidentes com aqueles informados pelo sujeito passivo em seus registros fiscais; 12. Com base nas informações obtidas nessa análise, foi elaborada planilha para servir de base para o lançamento de ofício (Anexo 2 ao Termo de Verificação). O Auto de Infração de IPI ainda contém lançamento de multa isolada pela falta de destaque do imposto, conforme previsto no artigo 80 da Lei n° 4.502/1964, com redação do artigo 13 da Lei n° 11.488/2011. Depois de feitos os devidos ajustes, foram os valores tributáveis pelo IPI e, em seguida, deduzidos os valores confessados em DCTF, conforme consta do demonstrativo de apuração do Auto de Infração. Além disso, a Fiscalização trouxe para o polo passivo da obrigação tributária, na qualidade de responsáveis solidários, além da empresa NYT Indústria e Comércio de Autopeças Ltda. (DAYCO POWER TRANSMISSION LTDA), sucessora da Metalúrgica SOLANO Ltda., os sócios da NYTRON e da SOLANO à época dos fatos, sendo que, conforme já explicitado, a lide remanesce apenas para o Sr. Luiz Marcos de Paula, sócio da NYTRON à época dos fatos, e para Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula, sócia da SOLANO à época dos fatos. Por fim, é relevante registrar que a Fiscalização qualificou e agravou a multa de ofício de 75% para 150%, tendo justificado esse agravamento nos seguintes termos: Em relação ao PIS, à COFINS e ao IPI, o agravamento da penalidade se deve ao fato de que o sujeito passivo agiu, em tese, de forma dolosa, para evitar o pagamento do tributo na medida em que, embora tivesse apurado o tributo (como é o caso do IPI), resolveu, por sua conta, deixar de informar os valores devidos ao fisco. Em seguida, modificaram a composição societária para incluir no quadro societário interpostas pessoas (comprovadamente sem capacidade econômica para adquirir a participação societária nos montantes declarados em Fl. 1909DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 70 suas DIRPF). Desse modo, modificaram característica essenciais do fato gerador, particularmente seu aspecto pessoal, quando tentaram afastar sua responsabilidade pessoal como sócios-administradores, em evidente tentativa de evitar o pagamento do tributo, o que caracteriza fraude, nos termos do artigo 71 da Lei n° 4.502/1964. Em vista do exposto, pela tentativa de evitar o pagamento do PIS, da COFINS e do IPI através de alteração do contrato social com a inclusão como sócios sem capacidade econômica (e eventualmente técnica para gerir a empresa - interpostas pessoas) em seguida a atos que resultaram no esvaziamento do patrimônio da empresa, caracterizando, em tese, fraude, a multa deve ser qualificada, conforme previsto no artigo 44, parágrafo 1°, da Lei n° 9.430/1996, com redação dada pela Lei n° 11.488/2007. O Recurso Voluntário apresentado em conjunto pelo Sr. Luiz Marcos de Paula e pela Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula, por sua vez, embora peça a reforma da Decisão a quo para que seja declarada a nulidade do Auto de Infração, “face à total improcedência das alegações arguidas pela Fiscalização, em especial pela falta de clareza e justa causa na condução da legislação aplicável ao presente caso”, não apresenta argumentos que combatam, efetivamente, o lançamento do imposto feito pela Fiscalização em razão da insuficiência de confissão de débitos e de recolhimentos e da saída de produtos sem o devido destaque do IPI. No título II da peça recursal (parágrafos 1 a 19 – e-fls. 1669 a 1673), nominado como “DOS FATOS”, o Sr. Luiz Marcos e a Sra. Cristina Aparecida fazem, sem aprofundarem qualquer argumento, uma série de afirmações isoladas sobre a ação fiscal e sobre as conclusões a que chegou a Fiscalização, mas nenhuma delas faz referência direta ao lançamento do imposto (IPI) efetuado pela Fiscalização. Observe-se a seguir, de forma resumida, o teor das afirmações apresentadas nos 19 parágrafos que compõem o título II (DOS FATOS) do Recurso Voluntário:  Parágrafo 1 Que não houve qualquer aprofundamento substancial que possa responsabilizar as Recorrentes como solidariamente responsáveis;  Parágrafo 2 Que nada justifica a menção no TVF de empresa cujo participante seja o filho da Recorrente;  Parágrafo 3 Que os Srs. Wolney Lopes e José Anselmo não eram interpostas pessoas, eis que as quotas da empresa NYTRON foram regularmente transferidas a eles a título oneroso;  Parágrafo 4 Que os Srs. Wolney Lopes e José Anselmo sempre trabalharam na área técnica e comercial do ramo de autopeças;  Parágrafo 5 Que a empresa SOLANO não era apenas o braço industrial da empresa NYTRON; Fl. 1910DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 71  Parágrafo 6 Que a empresa DAYCO POWER não adquiriu a empresa NYTRON, mas somente a empresa SOLANO;  Parágrafo 7 Que qualquer informação apresentada no site da empresa DAYCO que possa vincular a empresa NYTRON ao seu ramo de atividade foi lá posta por conta e risco da empresa DAYCO;  Parágrafo 8 Que o Sr. Luiz Marcos de Paula não possuía vínculo com a empresa SOLANO;  Parágrafo 9 Que entre a empresa NYTRON e a empresa SOLANO nunca houve qualquer industrialização por encomenda ou qualquer contrato de representação entre as partes;  Parágrafo 10 Que a marca NYTRON foi transferida para a empresa SOLANO a título de pagamento de serviços prestados, e que a aquisição da empresa SOLANO pela empresa DAYCO não se deu em razão única e exclusiva da marca, mas sim pelos serviços e desenvolvimento comercial prestado pela empresa SOLANO;  Parágrafo 11 Que a autuação fiscal não se presta efetivamente a suposição de sonegação fiscal, eis que não há nos autos qualquer confirmação comprobatória de que o agente fiscal tenha solicitado à empresa NYTRON ou às Recorrentes algum documento fiscal;  Parágrafo 12 Que a responsabilidade tributária atribuída à Recorrente Cristina Aparecida Garcia de Paula foge às regras elementares do Direito Tributário;  Parágrafo 13 Que deve ser combatida a ampliação do Termo de Diligência Fiscal em Fiscalização;  Parágrafo 14 Que deve ser combatida a alegação de que a Recorrente Cristina Aparecida Garcia de Paula deve figurar como responsável legal apenas pelo fato de ter recebido pela participação da empresa SOLANO à empresa DAYCO;  Parágrafo 15 Que o Sr. Luiz Marcos de Paula não pode ser trazido para o processo na condição de responsável solidário, ainda que tenha sido sócio da empresa NYTRON;  Parágrafo 16 Que a Recorrente Cristina Aparecida Garcia de Paula, quando da venda de sua participação na empresa SOLANO, espontaneamente e de boa-fé, efetuou o recolhimento do imposto relativo ao ganho de capital no valor de mais de 6 milhões de reais; Fl. 1911DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 72  Parágrafo 17 Que se a Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula tivesse a intenção de lesar o Erário, não teria recolhido o imposto relativo ao ganho de capital;  Parágrafo 18 Que a Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula não contribuiu e maneira alguma para a suposta prática delitiva, eis que sua participação se dava única e exclusivamente em razão de sua participação societária, sem qualquer poder de gerência ou mando na sociedade; e  Parágrafo 19 Que a Fiscalização em nada salientou sobre a boa-fé da Recorrente quanto ao recolhimento do imposto relativo ao ganho de capital, mas sim a incluiu no processo como responsável tributária, sem ao menos apresentar indícios ou sequer provas de sua participação quanto aos fatos narrados. Assim, pelo fato de o Recurso Voluntário apresentado em conjunto pelo Sr. Luiz Marcos de Paula e pela Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula não trazer argumentos contrários ao lançamento do imposto, lançamento esse que foi realizado pela Fiscalização em razão da insuficiência de confissão de débitos e de recolhimentos e da saída de produtos sem o devido destaque do IPI, essa não é uma matéria que tenha sido entregue para análise deste Colegiado, razão pela qual, desde já, mantenho hígido o lançamento do IPI efetuado pela Fiscalização e corroborado pela Decisão proferida pela DRJ. O que é efetivamente combatido pelo Recurso Voluntário apresentado em conjunto pelo Sr. Luiz Marcos de Paula e pela Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula são as matérias discorridas nos títulos III e IV, que dizem respeito à qualificação e ao agravamento da multa de ofício e à atribuição de responsabilidade solidária à Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula e ao Sr. Luiz Marcos de Paula. Não há qualquer outro questionamento posto no Recurso Voluntário apresentado em conjunto pelo Sr. Luiz Marcos de Paula e pela Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula. Diante do quadro acima desenhado, três são as questões que demandam uma resposta deste Colegiado no presente julgamento: 1. A multa de ofício deve ou não ser qualificada para fins de agravamento? 2. A Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula é ou não responsável solidária pelo pagamento do crédito tributário lançado? 3. O Sr. Luiz Marcos de Paula é ou não responsável solidário pelo pagamento do crédito tributário lançado? Passemos, então, à análise dos argumentos apresentados no único Recurso Voluntário que logrou alcançar conhecimento no presente processo. Da qualificação da multa de ofício Fl. 1912DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 73 Conforme já explicitado no tópico anterior, que tratou da delimitação do presente julgamento, a Fiscalização qualificou e agravou a multa de ofício relativa ao IPI por ter entendido que o sujeito passivo agiu de forma dolosa para evitar o pagamento do IPI, tendo levantado dois argumentos para sustentar esse agravamento: 1. o sujeito passivo teria deixado de informar os valores devidos ao Fisco; e 2. o sujeito passivo teria alterado sua composição societária para incluir no quadro societário interpostas pessoas, logo após esvaziar o patrimônio da empresa. Vejamos, mais uma vez, os exatos termos utilizados pela Fiscalização: Em relação ao PIS, à COFINS e ao IPI, o agravamento da penalidade se deve ao fato de que o sujeito passivo agiu, em tese, de forma dolosa, para evitar o pagamento do tributo na medida em que, embora tivesse apurado o tributo (como é o caso do IPI), resolveu, por sua conta, deixar de informar os valores devidos ao fisco. Em seguida, modificaram a composição societária para incluir no quadro societário interpostas pessoas (comprovadamente sem capacidade econômica para adquirir a participação societária nos montantes declarados em suas DIRPF). Desse modo, modificaram característica essenciais do fato gerador, particularmente seu aspecto pessoal, quando tentaram afastar sua responsabilidade pessoal como sócios-administradores, em evidente tentativa de evitar o pagamento do tributo, o que caracteriza fraude, nos termos do artigo 71 da Lei n° 4.502/1964. Em vista do exposto, pela tentativa de evitar o pagamento do PIS, da COFINS e do IPI através de alteração do contrato social com a inclusão como sócios sem capacidade econômica (e eventualmente técnica para gerir a empresa - interpostas pessoas) em seguida a atos que resultaram no esvaziamento do patrimônio da empresa, caracterizando, em tese, fraude, a multa deve ser qualificada, conforme previsto no artigo 44, parágrafo 1°, da Lei n° 9.430/1996, com redação dada pela Lei n° 11.488/2007. O Recurso Voluntário apresentado em conjunto pelo Sr. Luiz Marcos de Paula e pela Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula, por sua vez, questiona esse agravamento afirmando, basicamente, não haver nos autos prova de que as Recorrentes tenham agido com dolo e/ou com intenção de fraudar o Erário. Afirmam as Recorrentes que “para que possa haver o agravamento da multa exige- se que a autoridade fiscal demonstre a conduta do contribuinte como dolosa/fraudulenta, ou seja, a descrição da conduta, ou inferência a partir de indícios, que corroborem a intenção de deixar de recolher tributos”. Além disso, as Recorrentes sustentam que em momento algum agiram “com dolo e fraude, de forma a impedir e retardar o conhecimento por parte do fisco “da ocorrência do fato gerador, mesmo que parcialmente, da sua natureza e circunstâncias materiais””. Fl. 1913DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 74 De fato, o agravamento da multa de ofício depende da identificação de um dos elementos qualificantes previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n 4.502, de 1964 (sonegação, fraude ou conluio). É nesse sentido que vão as Súmulas CARF nº 14 e nº 25, que assim dispõem: Súmula CARF nº 14 A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Súmula CARF nº 25 A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). Não obstante, esse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tem uma jurisprudência, refletida no voto condutor do Acórdão 3401-013.700, de lavra do Conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo em 17/12/2024, no sentido de que a reiterada falta de informação em DCTF dos valores dos tributos apurados (e, portanto, conhecidos pelo sujeito passivo) caracteriza o dolo que permite a qualificação e enseja o agravamento da multa de ofício. Observe- se o excerto a seguir reproduzido, extraído do voto condutor do referido Acórdão 3401-013.700: Primeiramente, é essencial destacar que a fiscalização constatou, com base no Termo de Verificação Fiscal e na escrituração da própria contribuinte, a existência de valores significativos de IPI apurados, mas não declarados ou recolhidos adequadamente. Esse comportamento reiterado ao longo de diversos períodos reflete não um mero erro ou omissão, mas uma conduta dolosa voltada à ocultação de obrigações tributárias. Conforme consignado no voto da DRJ, a configuração da multa qualificada encontra respaldo no artigo 44, § 1º, da Lei nº 9.430/96, que prevê a duplicação da multa de ofício em casos de fraude, sonegação ou conluio. No caso concreto, a fraude foi demonstrada pela discrepância entre os valores registrados nos Livros de Apuração e o informado em DCTF, situação que ocasionou expressiva redução no imposto devido. É também nesses termos que restou decidido nos Acórdãos 9303-007.461 e 9303-008.668, cujas ementas vão a seguir reproduzidas: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2002 a 31/12/2004 MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. A aplicação da multa de ofício em 150% (cento e cinquenta por cento) exige a inequívoca comprovação do evidente intuito de fraude na conduta do sujeito Fl. 1914DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 75 passivo, definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964. No caso dos autos, conforme se depreende da análise do termo de verificação fiscal, a Contribuinte reiteradamente declarou valores a menor do que apurado em sua contabilidade na DCTF e/ou não declarou quaisquer valores devidos a título de PIS, não tendo apresentado ao longo da fiscalização ou do processo justificativa para tais diferenças, evidenciando-se o dolo na sua conduta. (Acórdão 9303-007.461, de 20/09/2018 – Processo nº 19515.001928/2005-52 – Relatora designada: Vanessa Marini Cecconello) ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 DECLARAÇÃO REITERADA DE VALORES A MENOR EM DCTF. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. Uma empresa que, conhecendo dos valores corretos - muitos deles também não constantes de sua escrituração fiscal, simplesmente declara a menor, em todos os meses do ano, justamente os que sabe lhe serão cobrados sem a necessidade de fiscalização/lançamento de ofício (sujeito ao prazo decadencial), por constituir a DCTF confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para inscrição na Dívida Ativa da União, à evidência, pratica a conduta dolosa tipificada como sonegação (art. 71 da Lei nº 4.502/64), ensejando a qualificação da multa de ofício, para 150 %, conforme § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96. (Acórdão 9303-008.668, de 16/05/2019 – Processo nº 13502.720251/2014-17 – Relator: Rodrigo da Costa Pôssas) O Acórdão da DRJ seguiu essa mesma linha de argumentação para manter a qualificação da multa de ofício, conforme pode ser visto no excerto a seguir reproduzido: No que tange a aplicação da multa de oficio qualificada, alega-se à fl. 20 e seguintes da peça impugnatória que: "(...) 61. Ademais, considerando o seu caráter punitivo, é insofismável que a multa deve ser dosada de acordo com a ilicitude do ato praticado pelo sujeito passivo. Portanto, a multa de ofício pode (e deve ser) compreendida e aplicada em vários graus. É justamente por isso que a legislação tributária contempla tanto a multa ordinária (75%) como a qualificada (150%). 62 No presente caso, a DELEX/SP reconheceu, inclusive, que a Autuada, voluntariamente, regularmente APUROU o IPI durante todo o ano calendário de 2012, sendo que apenas em relação a alguns meses não teria havido o recolhimento. 62.1. Deste modo, considerando a apuração e recolhimento realizado pela Autuada, É TOTALMENTE INCABÍVEL FALAR EM EVIDENTE INTUITO DE SONEGAÇÃO OU FRAUDE, ainda que a Impugnante (que foi enquadrada como mera responsável solidária) não disponha de elementos para Fl. 1915DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 76 contrapor a informação fiscal, no que diz respeito aos pagamentos nos períodos de apuração em relação aos quais foi exigido IPI. 62.2. A propósito, é de se ressaltar que, caso fosse intenção da Autuada em evitar pagar o tributo devido (i.e., após a ocorrência do fato imponível do imposto), teria ela deixado de (i) emitir os documentos fiscais aplicáveis às operações sujeitas ao IPI; (ii) escriturar tais operações nos livros próprios; e, finalmente (iii) de recolher o IPI devido. 63. À vista disso, portanto, a Impugnante espera que esta colenda Turma de Julgamento, no mínimo, afaste a aplicação da multa qualificada (de 150%) que deverá dar lugar à multa de ofício ordinária (de 75%), caso, ad argumentandum, seja mantido o lançamento. (...)" Pois bem. Ao contrário do que alega os doutos representantes da impugnante, restou patente nos autos que os Srs. LUIZ MARCOS DE PAULA e LUIZ APARECIDO RODRIGUES são os artífices de atos fraudulentos, a começar pela utilização de interpostas pessoas para as quais transferiram formalmente a empresa, após "esvaziá-la", fatos cabalmente comprovado nos autos. Observo que para os casos de mera falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração ou de declaração inexata será aplicada a multa de 75%, a menos que o fisco detecte e aponte as condutas dolosas definidas como sonegação, fraude ou conluio, consoante a Lei n.º 4.502, de 1964, arts. 71 a 73: “Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” (Grifei). Por sua vez, na Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990, no âmbito do Direito Penal e, portanto, com reflexos no presente caso (aplicação de penalidade qualificada com conhecimento do Ministério Público para fins penais), a sonegação vem definida, de forma genérica, como qualquer conduta dolosa que ofenda a ordem tributária: Fl. 1916DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 77 “Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; (...) Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; (Grifei). assemelham-se ao tipo penal previsto no artigo 299 do Código Penal, o qual descreve a conduta da falsidade ideológica, que também se materializa neste crime na sua forma omissiva – omitir informação – uma vez que a omissão da verdade pode interferir significativamente no resultado tributário. A importância das declarações entregues ao Fisco funda-se nas próprias bases do Direito Tributário. O Código Tributário Nacional estabelece a primazia e importância das informações prestadas tanto pelos contribuintes como por terceiros, elementos estes decisivos no lançamento do crédito tributário. Lembro que a apresentação de declarações, sendo uma obrigação acessória, “decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.” (CTN, art. 113, § 2º). O Código Tributário Nacional estabelece que o ‘lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação’ (art. 147 CTN). Aliomar Baleeiro observa que ‘até prova em contrário (e também são provas os indícios e as presunções veementes), o Fisco aceita a palavra do sujeito passivo, em sua declaração, ressalvado o controle posterior, inclusive nos casos do art. 149 do CTN. E prossegue, ‘mas, em relação ao valor ou preço dos bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, o sujeito passivo pode ser omisso, reticente ou mendaz. Do mesmo modo, ao prestar informações, o terceiro, por displicência, comodismo ou conluio, desejo de não desgostar o contribuinte etc., às vezes deserta da verdade e da exatidão ... Fl. 1917DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 78 Daí que, ao produzir uma declaração falsa destinada ao Fisco, sendo ela capaz de reduzir ou suprimir tributo, configura-se o delito, que é consumado com a entrega da declaração. Pelo exposto, com a supressão ou redução de tributo obtida através da falsidade ou omissão de prestação de informações na DCTF, concomitantemente, identificada a vontade do agente em fraudar o fisco, por afastada a possibilidade do cometimento de erro natural, independentemente de haver um outro documento falso, configura-se o dolo, a fraude, o crime contra a ordem tributária, o que dá ensejo ao lançamento de ofício com a aplicação da penalidade qualificada. Não resta dúvida de que a falsidade material deixa exposto o evidente intuito de fraude, porém, o dolo - elemento subjetivo do tipo qualificado tributário ou do tipo penal - também está presente quando a consciência e a vontade do agente para a prática da conduta (positiva ou omissiva) exsurgem de atos que tenham por finalidade impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador e de suas circunstâncias materiais, necessárias a sua mensuração. Neste caso concreto, a autoridade lançadora apontou falhas reiteiradas, sem que haja qualquer prova em contrário, que afastam a possibilidade de simples erro e levam à qualificação da penalidade em virtude da prática dolosa. Diante de tais circunstâncias, não se concebe que outra tenha sido a intenção do sujeito passivo que não a de ocultar do fisco a plena ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária principal, de modo a evitar ou reduzir seu pagamento, o que evidencia o intuito de fraude e obriga à qualificação da penalidade. Nesse sentido já se manifestou o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): “MULTA DE OFÍCIO - MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL - SITUAÇÃO QUALIFICATIVA - FRAUDE - O sujeito passivo, ao declarar e recolher valores menores que aqueles devidos, agiu de modo a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fiscal do fato gerador da obrigação tributária principal, restando configurado que a autuada incorreu na conduta descrita como sonegação fiscal, cuja definição decorre do art. 71, I, da Lei nº 4.502/64. A omissão de expressiva e vultosa quantia de rendimentos não oferecidos à tributação demonstra a manifesta intenção dolosa do agente, tipificando a infração tributária como sonegação fiscal. E, em havendo infração, cabível a imposição de caráter punitivo, pelo que pertinente a infligência da penalidade inscrita no art. 44, II, da Lei nº 9.430/96. Recurso ao qual se nega provimento.” (Ac. 203-09129, sessão de 13/08/2003. No mesmo sentido: Ac. 202-14693, Ac. 202-14692). “REDUÇÕES SISTEMÁTICA E REITERADA DOS MONTANTES TRIBUTÁVEIS - USO DE REDUTOR NO ENTE ACESSÓRIO - EXIGÊNCIA PERTINENTE - Restando provada a manifesta intenção de se ocultar a ocorrência do fato gerador Fl. 1918DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 79 dos tributos com o objetivo de se obter vantagens indevidas em matéria tributária, mormente quando se mantém dualidade de informações - de forma sistemática e reiterada -, ao longo de vários períodos ao sabor da clandestinidade, impõe-se a multa majorada consentânea com a tipicidade que se apresenta viciada. Recurso negado.” (Ac. 107-06937 de 28/01/2003. Publicado no DOU em: 24.04.2003). “MULTA QUALIFICADA – CONDUTA CONTINUADA – A escrituração e a declaração sistemática de receita menor que a real, provada nos autos, demonstra a intenção, de impedir ou retardar, parcialmente o conhecimento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal por parte da autoridade fazendária e enquadra-se perfeitamente na norma hipotética contida do artigo 71 da Lei 4.502/64, justificando a aplicação da multa qualificada”. ACÓRDÃO CSRF/01-05.810 em 14 de abril de 2008). Houvesse a administração tributária confiado passivamente nas informações prestadas pela contribuinte à época da ocorrência dos fatos geradores, indiscutivelmente tal inércia resultaria em perda irremediável do crédito tributário exsurgido em decorrência do procedimento de ofício. A título de ilustração, cito manifestação do TRF da 4ª Região consentânea com o entendimento ora exposto: ‘PENAL. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. PRESTAÇÃO DE DECLARAÇÕES FALSAS DE IMPOSTO DE RENDA. SUPRESSÃO DE TRIBUTOS. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOLO. ... 3. O dolo é genérico e inerente ao tipo penal do art. 1º, inciso I da Lei 8.137/90, que não prevê a modalidade culposa. 4. "A consumação do crime tipificado no art. 1º, caput, ocorre com a realização do resultado, consistente na redução ou supressão do tributo ou da contribuição social (evasão proporcionada pela prática da conduta fraudulenta anterior). (Andreas Eisele, em "Crimes Contra a Ordem Tributária", 2ª edição, editora Dialética, fl. 146). 5. Apelação improvida.’ (Apelação Criminal nº 2001.71.08.005548−2/RS, DJU de 29/10/2003) Do voto condutor do referido acórdão extraio o seguinte fragmento, por esclarecedor: “32. No presente caso, justamente o fato de a contribuinte ter emitido Notas Fiscais de fevereiro de 2001 a novembro de 2005 (fls. 422 a 705) e ter sido beneficiária de depósitos bancários (extratos às fls. 165 a 199, 202 a 263, 271 e 277 a 313) cuja origem não foi comprovada (intimação às fls. Fl. 1919DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 80 314 a 351), ao mesmo tempo em que apresentou Declaração de Inatividade relativa ao ano-calendário 2001 (fls. 359 e 360) e Declarações Simplificadas zeradas relativas aos anos-calendário 2002, 2003, 2004 e 2005 (fls. 361 a 399 e 402 a 420)demonstram o dolo (intenção) de praticar as condutas descritas nos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/1964, pelo menos em relação aos tributos federais que são os aqui discutidos, motivo para aplicação da multa qualificada de 150%, conforme atual § 1º (antigo inciso II) do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996. 33. Assim, no presente caso, está caracterizado o evidente intuito de fraude do sujeito passivo nos termos da Súmula 14 do Primeiro Conselho de Contribuintes, tendo a multa de ofício qualificada sido correta e legalmente aplicada, descabendo as afirmações da autuada em sentido diverso.” Portanto, no presente caso, correta a qualificação da multa de ofício não só pela sucessão fraudulenta, mas principalmente pela insuficiência dos débitos nas DCTF apresentadas em quase todos os meses de 2012. Lembro que não se trata de apenas um período de apuração conforme alegado pelos impugnantes, mas sim de 12 (doze) consecutivos. Reitere-se o elevado faturamento empresa autuada em todos os meses do ano de 2012: Está cabalmente provado nos autos que os artífices dessa fraude transferiram o faturamento do grupo empresarial para essa empresa visando evadir-se não só do IRPJ/CSLL, bem como de grande parte do PIS/COFINS e do IPI, objeto de autuações concomitantes. Cumpre então manter a multa de oficio qualificada. Diante do exposto, por ter o sujeito passivo declarado de forma insuficiente em DCTF os valores de IPI devidos em quase todos os meses do ano de 2012, entendo que resta caracterizada a intenção dolosa que qualifica e enseja o agravamento da multa de ofício, razão pela qual nego provimento ao Recurso Voluntário na matéria. Fl. 1920DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 81 Não obstante o acima decidido, é preciso destacar que o STF reconheceu a repercussão geral no RE 736.090 (Tema 863), tendo sido lá fixada a seguinte tese: Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1- A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23. Dessa forma, a multa de ofício qualificada, lançada por meio do Auto de Infração que se encontra em discussão no presente processo, deve ser reduzida do percentual de 150% para o percentual de 100%, nos termos do que foi fixado no Tema 863 do STF. Da responsabilidade solidária de Cristina Aparecida Garcia de Paula A Fiscalização trouxe a Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula para o polo passivo da obrigação tributária no presente processo, na qualidade de responsável solidária, sob o argumento de que os sócios da Metalúrgica SOLANO Ltda também deveriam responder pelos créditos tributários lançados contra a fiscalizada, uma vez que a empresa SOLANO seria uma parte da empresa NYTRON. A DRJ, por sua vez, manteve a responsabilidade solidária da Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula ponderando que “apenas o fato o auto de infração ter sido lavrado com aplicação de multa qualidade, mantida pelo colegiado, é condição necessária e suficiente para trazer ao pólo passivo os responsáveis ou beneficiários dessa conduta. Afinal, a empresa não comete fraude e sim seus administradores e prepostos”, e que ela seria uma das beneficiárias das fraudes perpetradas contra o Fisco. No Recurso Voluntário apresentado em conjunto com o Sr. Luiz Marcos de Paula, a Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula, além de ponderar que não foi comprovada infração à legislação e ao estatuto social da empresa para a aplicação do art. 135 do CTN, reclama que a Fiscalização atribuiu-lhe responsabilidade tributária sem ela ter sequer participado da empresa NYTRON, sendo que ela “fazia parte apenas da empresa Solano, detendo quotas da sociedade conjuntamente com outro sócio, os quais nunca fizeram parte da empresa Nytron”. Sem entrarmos no mérito sobre a aplicação do art. 135 do CTN em relação à Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula, é preciso que se diga que ela tem razão quando afirma que não tinha relação formal com a autuada (NYTRON), e que, por isso, não poderia ser responsabilizada pelos créditos tributários lançados contra aquela empresa. Segundo consta no Termo de Verificação Fiscal de e-fls. 406 a 428, a Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula, no ano e 2012, era formalmente sócia da Metalúrgica SOLANO Ltda., possuindo 60% das cotas da empresa, e era esposa do Sr. Luiz Marcos de Paula, à época sócio da empresa NYTRON IND. COM. EXPORTAÇÃO DE AUTOPEÇAS – ME. Fl. 1921DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 82 Ainda segundo o Termo de Verificação Fiscal, “embora a METALÚRGICA SOLANO LTDA tivesse, segundo seu quadro social, o controle exercido por Cristina Aparecida Garcia de Paula, quem estava a frente do negócio era o sócio da fiscalizada, LUIZ MARCOS DE PAULA”. A conexão existente entre a Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula e a autuada (NYTRON), apontada pela Fiscalização para justificar a sua vinda para o polo passivo da relação tributária estabelecida nos autos, seria o fato de que a empresa NYTRON e a empresa SOLANO “sempre foram um único “negócio empresarial” cuja administração executiva estava nas mãos de LUIZ MARCOS DE PAULA (sócio majoritário) e de LUIZ APARECIDO RODRIGUES (sócio minoritário)”. Além disso, para a Fiscalização, a NYTRON teria sofrido uma cisão antes que a SOLANO tivesse sido vendida para a DAYCO, tendo ela transferido para a SOLANO, de forma gratuita, a marca NYTRON. Assim, por entender que a Metalúrgica SOLANO Ltda era, na prática, uma parte da autuada (NYTRON), a Fiscalização trouxe para o polo passivo, nos presentes autos, a sua sucessora (NYT Indústria e Comércio de Autopeças Ltda, atual DAYCO Power Transmission Ltda), bem como os sócios da SOLANO à época, entre eles a Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula. Ocorre, no entanto, que DRJ, ao analisar a Impugnação apresentada pela NYT Indústria e Comércio de Autopeças Ltda, concluiu que “não ocorreu mesmo a sucessão empresarial da empresa NYTRON pela SOLANO, consequentemente, a NYT - que ao fim e ao cabo incorporou a SOLANO - não pode mesmo ser responsabilizada pelos tributos e penalidades devidos pela NYTRON relativos ao ano-calendário de 2013”. Eis os exatos termos expressos no Acórdão: A partir do confronto do elementos trazidos aos autos com as conclusões fiscais, formei convencimento de que cabe razão à impugnante quanto as alegações de que não ocorreu mesmo a sucessão empresarial da empresa NYTRON pela SOLANO, consequentemente, a NYT - que ao fim e ao cabo incorporou a SOLANO - não pode mesmo ser responsabilizada pelos tributos e penalidades devidos pela NYTRON relativos ao ano-calendário de 2013. A Fiscalização concluiu que NYTRON e SOLANO seria um único negócio empresarial, mas ao invés de consolidar as operações e resultados das duas empresas para fins de tributação, os lançamentos foram calcados apenas nas vendas da NYTRON. Isso a meu ver enfraqueceu a conclusão fiscal de que seriam uma única empresa, que chega a ser incoerente. Está patente nos autos que se tratava mesmo de um grupo empresarial, mas não há elementos concretos de que NYTRON e SOLANO seriam uma única empresa, daí considero que o procedimento fiscal de tributar isoladamente as operações da NYTRON está correto. A fim de justificar o entendimento de que ocorreu a "cisão de fato" e, ao mesmo tempo, incluir a NYT no pólo passivo da exigência, enquanto incorporadora da SOLANO, a Fiscalização buscou demonstrar que alem do esvaziamento da Fl. 1922DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 83 NYTRON, foi realizada a transferência de marcas desta para a SOLANO, a título gratuito. Essa transferência gratuita de marcas de fato ocorreu em 26/11/2012, ou seja, a chamada "cisão de fato" está calcada apenas na transferência das marcas, haja vista que a NYTRON continuou a operar, tanto que no mês de dezembro/2012 obteve faturamento de R$ 4.558.162,27 e no ano de 2013 também realizou vendas. É óbvio que a transferência das marcas foi um fator determinante para a aquisição da SOLANO pela DAYCO (NYT), ocorrida logo a seguir (janeiro de 2013), mas não há amparo fático, muito menos legal, para caracterizar uma "cisão parcial" Noutro diapasão, é possível constatar que a empresa DAYCO POWER não possuía qualquer vinculo com o grupo empresarial da NYTRON, ou seja, a alienação da SOLANO trata-se de negocio realizado entre partes independentes, sendo que inexiste prova de ingerência ou quaisquer benefícios obtidos pela DAYCO nas operações da empresa autuada (NYTRON), pelo que não resta aplicável o artigo 124, inciso I ou 135 do CTN. Frise-se, ainda, que o ganho obtido pela grupo empresarial NYTRON com venda das marcas e do know-how, deve ter sido tributados integralmente tributado na alienação da SOLANO. Outrossim, caso essa conclusão da Turma seja reformado no CARF, registro que no entendimento deste Colegiado, a cisão é uma espécie de transformação societária, pelo que é aplicável o art. 132 do CTN, conforme já decidido pelo próprio CARF nº acórdão 1402-001.601, de 11/04/2014, assim ementado nessa parte: "ART. 132 DO CTN. RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA NA CISÃO PARCIAL. Embora não conste expressamente do rol do art. 132 do CTN, a cisão da sociedade é modalidade de mutação empresarial sujeita, para efeito de responsabilidade tributária, ao mesmo tratamento jurídico conferido às demais espécies de sucessão (REsp 970.585/RS, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJe de 07/04/2008)." Por sua vez, quanto a multa de ofício, entende o Colegiado que não seria imputável à impugnante (NYT), enquanto sucessora, haja vista que não controlava, tampouco participava da empresa autuada NYTRON (direta, indiretamente, nem mesmo de fato), pelo que devem ser aplicados os fundamentos do Acórdão CSRF 01-4.406 de 24/02/2003. Diante do exposto, à medida que não restou configurada a "cisão parcial de fato", e inexistindo outros fundamentos para caracterizar a responsabilidade tributária da NYT em razão dos tributos devidos pela NYTRON, resta afastá-la do pólo passivo da exigência. Fl. 1923DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 84 Para justificar a manutenção da Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula no polo passivo da obrigação tributária, a DRJ argumentou “que as empresas NYTRON e SOLANO faziam parte do mesmo grupo empresarial”, e mais, que teria restado comprovado pela Fiscalização que tanto a Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula quanto o Sr. Luiz Marcos de Paula teriam se beneficiado “diretamente dos tributos que deixaram de ser recolhidos pela NYTRON em 2012”, o que caracterizaria “o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal (art. 124, I, do CTN)”. É de clareza solar nos autos que as empresas NYTRON e SOLANO faziam parte do mesmo grupo empresarial, sendo que a Sra. CRISTINA APARECIDA GARCIA DE PAULA à época era sócia da SOLANO e esposa do Sr. LUIZ MARCOS DE PAULA, sócio-gerente da NYTRON. Tendo ocorrido sucessão fraudulenta nessa empresa (NYTRON). Restou comprovado pela Fiscalização que ambos beneficiaram-se diretamente dos tributos que deixaram de ser recolhidos pela NYTRON em 2012. Parece-me claro, então, o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal (art. 124, I, do CTN), que, no final das contas, são os tributos, dolosamente omitidos, que foram repassados aos impugnantes. Portanto, independentemente de lei específica nesse sentido, os impugnantes supracitados são solidariamente obrigados nos termos do art. 124, inciso I, do CTN. Corrobora esse entendimento a lição de Hugo de Brito Machado1: “As pessoas com interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação de pagar um tributo são solidariamente obrigadas a esse pagamento, mesmo que lei específica do tributo em questão não o diga. É uma norma geral, aplicável a todos os tributos. [...] A existência de interesse comum é situação de fato que somente em cada caso pode ser examinada. Independe de previsão legal. Nem pode a lei dizer que há interesse comum nesta ou naquela situação, criando presunções. Se o faz, o preceito vale por força do inciso II do art. 24, que admite sejam consideradas solidariamente obrigadas pessoas sem interesse comum. Mas haverá defeito de técnica legislativa, que deve ser evitado.” Veja que a hipótese do art. 124, I, do CTN diz respeito à ligação de terceiro ao fato gerador por força de interesse econômico ou jurídico: Ementa: [...] I. As pessoas que têm interesse comum na situação que se constitui fato gerador da obrigação principal estão obrigadas solidariamente. [...] II. Nos moldes do CTN, art. 124, a hipótese legal diz respeito à ligação do terceiro, de modo direto, por força de interesse jurídico ou econômico, à situação prevista como fato gerador da obrigação tributária.....” (TRF-4ª Fl. 1924DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 85 Região. AC 1999.04.01.002788-5/RS. Rel.: Des. Federal Márcio Antônio Rocha. 2ª Turma. Decisão: 04/05/00. DJ de 19/07/00, pp. 154/155.). Essa solidariedade estabelecida no art. 124, I, do CTN coexiste com a responsabilização pessoal prevista no art. 135, III, do CTN. Como se percebe, a DRJ inovou no enquadramento legal para justificar a manutenção da responsabilidade tributária da Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula. Enquanto a Fiscalização trouxe a responsabilidade com base no art. 135 do CTN, conforme excerto do Termo de Verificação Fiscal a seguir reproduzido da e-fl. 425, a DRJ se utilizou do inciso I do art. 124 do CTN para esse fim: Também devem responder solidariamente os sócios que, agindo em desacordo com a lei, praticaram atos que resultaram no esvaziamento da empresa fiscalizada, deixando de declarar e de pagar tributos devidos antes dos atos que consagraram definitivamente a separação das partes das empresas, no caso, a alienação da participação societária da Metalúrgica Solano Ltda, que transferiu o controle do negócio para a investidora Dayco Power Participações em Autopeças Ltda. Portanto, devem responder pessoalmente pelas infrações, nos Termos do disposto no artigo 135 do CTN, os sócios da fiscalizada à época dos fatos geradores: LUIZ MARCOS DE PAULA e LUIZ APARECIDO RODRIGUES. Também devem responder os sócios da Metalúrgica Solano Ltda, pois, conforme descrito nesse termo, era na prática, uma parte da fiscalizada. Nessa condição, será considerada responsável pessoal CRISTINA APARECIDA GARCIA DE PAULA. Em que pese haver elementos nos autos que indiquem que as empresas NYTRON e SOLANO faziam parte de um mesmo grupo empresarial, a afirmação feita pela DRJ de que a Fiscalização teria comprovado que a Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula teria se beneficiado dos tributos que deixaram de ser recolhidos pela NYTRON em 2012 carece de maiores esclarecimentos. De que forma isso teria ocorrido? Qual seria o interesse comum, termo utilizado no inciso I do art. 124 do CTN, que teria a Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula na situação que constituiu o fato gerador do IPI devido pela NYTRON? Aliás, a própria Fiscalização, em mais de uma passagem, afirmou que a administração da empresa SOLANO estava nas mãos do Sr. Luiz Marcos de Paula, dando a entender que a Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula seria apenas formalmente sócia da empresa: 9. Luiz Marcos de Paula era reconhecidamente o responsável pela administração da Metalúrgica Solano, tanto que os jornais da época da aquisição da empresa pela DAYCO o apontavam como sócio e, em uma premiação para exportadores promovida pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, foi ele quem recebeu o prêmio Exporta Brasil 2010; Fl. 1925DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 86 Acima, notícia do sítio da Assembleia Legislativa de São Paulo de 01/02/2011 na qual aparece (de roupa clara) o Sr. Luiz Marcos de Paula recebendo prêmio. (...) Em face de todos os elementos apresentados acima, vislumbrou-se a possibilidade da ocorrência da seguinte situação: (...) 2. Embora a METALÚRGICA SOLANO LTDA tivesse, segundo seu quadro social, o controle exercido por Cristina Aparecida Garcia de Paula, quem estava a frente do negócio era o sócio da fiscalizada, LUIZ MARCOS DE PAULA, ao menos era assim que se mostrava, pois foi ele quem recebeu premiação recebida em nome a SOLANO em cerimônia realizada na Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo para entrega do Prêmio Exporta Brasil 2010. Outrossim, a imprensa local de Itapira-SP (onde, inclusive, foi diretor do clube de futebol da cidade) o reconhecia como “ex-dono da Solano”, conforme trecho a seguir extraído do sítio da “A Gazeta Itapirense”: A publicação da Assembleia Legislativa de 01/02/2011 destaca LUIZ MARCOS DE PAULA como “sócio majoritário da Solano”, conforme se transcreve a seguir. Portanto, embora a METALÚRGICA SOLANO LTDA. tivesse, no papel, como sócia majoritária Cristina Aparecida Garcia de Paula, parece evidente que a gestão do negócio estava nas mãos do seu marido, LUIZ MARCOS DE PAULA. Luiz Marcos de Paula, sócio majoritário da Solano, destacou o papel do presidente da Assembleia na escolha de Itapira para sediar a nova unidade industrial, e todo o apoio que deu para que o negócio fosse coroado de êxito. "Munhoz é um amigo, um irmão, não mediu esforços para que tivéssemos sucesso, assim o fez também com as outras mais de 50 empresas que ajudou a instalar no município. É uma honra receber este prêmio das mãos de Barros Munhoz", afirmou. Fl. 1926DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 87 No site do Portal da Cidade de Itapira (PCI), há entrevista com diversos personagens envolvidos na negociação da venda da Nytron/Solano para a Dayco em https://youtu.be/jKlbKJJwqvQ. Nessa entrevista, aos 3:56 minutos, o Presidente Global do Grupo Mark IV, controladora da Dayco, Jim Orchard, diz que realizou negócio com “Marcos e Luiz”. No mesmo vídeo, aos 10:20 minutos, LUIZ APARECIDO RODRIGUES conta como ele e seu sócio (numa referência evidente a LUIZ MARCOS DE PAULA), escolheram a cidade de Itapira para instalar a Solano. Portal Cidade de Itapira (PCI) ...Pelo que vem sendo ventilado nos bastidores a nova composição da diretoria deverá contar com Luis Marcos de Paula, o Marcão da Solano, como presidente e Adolfo Santa Luccia Júnior, o Fifo, como vice. (g.n.) (...) Portanto, NYTRON IND. COM. EXP. AUTOPEÇAS LTDA – ME e METALÚRGICA SOLANO LTDA. sempre foram um único “negócio empresarial” cuja administração executiva estava nas mãos de LUIZ MARCOS DE PAULA (sócio majoritário) e de LUIZ APARECIDO RODROGUES (sócio minoritário). A empresa sofreu verdadeira cisão antes que o controle social da Metalúrgica Solano fosse transferido para Dayco Power Participações em Autopeças Ltda. Nessa cisão, a Nytron Ind. Com Exp Autopeças Ltda. –ME (aparentemente o ramo comercial do empreendimento), foi esvaziada com a transferência da marca Nytron, de forma gratuita, para a Metalúrgica Solano Ltda. (até aquele momento, aparentemente responsável pela industrialização dos produtos da marca Nytron). A empresa remanescente tornou-se inviável, acumulou dívidas tributárias, e foi transferida para pessoas sem capacidade econômica (inclusive com cláusula responsabilidade pessoal dos adquirentes pelo passivo tributário e trabalhista – cláusula que não pode ser oposta ao fisco, mas que denota evidente tentativa de colocar interpostas pessoas para responder pela parte ruim da empresa, livrando, assim, a parte saudável, representada pela Metalúrgica Solano Ltda.). Então, sem entrarmos no mérito da possibilidade de utilização do inciso I do art. 124 do CTN para fins de responsabilização tributária, entendo que, no presente caso, ele não poderia ser sequer suscitado pela DRJ, uma vez que a Fiscalização assim não o fez para fins de responsabilização da Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula. Para além disso, é preciso destacar que não foram apontados os elementos que indicariam o interesse comum da Sra. Cristina na situação que constituiu o fato gerador do IPI devido pela NYTRON, o que, de pronto, afasta qualquer possibilidade de aplicação do inciso I do art. 124 do CTN. Então, o inciso I do art. 124 do CTN não pode ser a justificativa para a manutenção da responsabilidade tributária da Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula nos presentes autos. O que poderia justificar a manutenção dessa responsabilidade é se a SOLANO, empresa da qual a Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula era sócia, fosse responsável pelo IPI Fl. 1927DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 88 devido pela NYTRON, e se essa dívida tributária fosse resultante de atos praticados pela Sra. Cristina com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme previsto no art. 135 do CTN. Ocorre que, a própria DRJ, quando afastou a responsabilidade da NYT Indústria e Comércio de Autopeças Ltda (sucessora da SOLANO), o fez por entender que não teria ocorrido uma sucessão empresarial da empresa NYTRON pela SOLANO, o que significa dizer que a DRJ entendeu que a SOLANO não poderia ser chamada para responder pelo IPI devido pela NYTRON. E se a SOLANO não é responsável pelo IPI devido pela NYTRON, além da NYT, sucessora da SOLANO, também a Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula, sócia da SOLANO, não pode ser tributariamente responsabilizada, especialmente com base no art. 135 do CTN. Diante disso, dou provimento ao Recurso Voluntário na matéria para afastar a responsabilidade tributária da Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula no presente processo. Da responsabilidade solidária de Luiz Marcos de Paula Em relação ao Sr. Luiz Marcos de Paula, a Fiscalização o trouxe para o polo passivo da obrigação tributária no presente processo, na qualidade de responsável solidário, por entender que ele, como sócio da autuada (NYTRON), agiu em desacordo com a lei, invocando como enquadramento legal o art. 135 do CTN: Também devem responder solidariamente os sócios que, agindo em desacordo com a lei, praticaram atos que resultaram no esvaziamento da empresa fiscalizada, deixando de declarar e de pagar tributos devidos antes dos atos que consagraram definitivamente a separação das partes das empresas, no caso, a alienação da participação societária da Metalúrgica Solano Ltda, que transferiu o controle do negócio para a investidora Dayco Power Participações em Autopeças Ltda. Portanto, devem responder pessoalmente pelas infrações, nos Termos do disposto no artigo 135 do CTN, os sócios da fiscalizada à época dos fatos geradores: LUIZ MARCOS DE PAULA e LUIZ APARECIDO RODRIGUES. A DRJ manteve o Sr. Luiz Marcos de Paula no polo passivo da obrigação tributária. No Recurso Voluntário apresentado em conjunto com a Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula, o Sr. Luiz Marcos de Paula reclama não haver justo motivo para sua inclusão “no polo passivo das obrigações tributárias ora combatidas, haja vista não haver nos fundamentos da autuação a descrição (e comprovação) de quaisquer fatos que se enquadrem na hipótese de incidência da regra de responsabilidade prescrita no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, e que serviu de fundamento para a responsabilização”. Salienta “que o pressuposto indispensável à aplicação da regra de responsabilidade do indigitado art. 135, inciso III, do CTN é dolo, isto é, a intenção objetiva de praticar o ato infracional (à Lei ou ao Estatuto Social)”. Fl. 1928DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 89 Reforça que “não há prova e que os recorrentes tenham agido com excesso de poderes ou infração à Lei ou contrato social, cuja responsabilização se dá, pura e simplesmente, em razão de sua função perante a sociedade”. Por isso pede sua exclusão do polo passivo da relação jurídico-tributária em comento. Mas não tem razão o Recorrente. A Fiscalização deixou claro que a responsabilidade tributária foi atribuída ao Sr. Luiz Marcos de Paula em razão do fato de ele ter praticado atos que contribuíram para o “esvaziamento” da empresa autuada (cessão para a SOLANO, de forma gratuita, da marca “NYTRON”), associado ao fato de ele ter promovido a transferência dessa empresa “esvaziada” e endividada para pessoas que não possuíam capacidade econômica para a aquisição da empresa. A Fiscalização aponta, inclusive, a existência de uma “cláusula responsabilidade pessoal dos adquirentes pelo passivo tributário e trabalhista – cláusula que não pode ser oposta ao fisco, mas que denota evidente tentativa de colocar interpostas pessoas para responder pela parte ruim da empresa, livrando, assim, a parte saudável, representada pela Metalúrgica Solano Ltda.”. Sobre essas acusações feitas e comprovadas pela Fiscalização, o Recurso Voluntário apresentado pelo Sr. Luiz Marcos de Paula se limitou a negá-las em três curtos parágrafos inseridos no tópico “II – DOS FATOS”, sem a apresentação de maiores elementos de prova que pudessem desfazer as conclusões a que chegou a Fiscalização (nem mesmo a comprovação de que houve o pagamento pela alienação das quotas da NYTRON): 3. Descabe qualquer alegação de que Wolney Lopes e José Anselmo sejam interpostas pessoas, eis que as quotas da empresa Nytron foram regularmente transferidas aos mesmos a título oneroso, conforme ato registral da Junta Comercial datada de 22/08/2013. 4. Também descabe qualquer fundamento que desqualifique os Srs. José Anselmo e Wolney como proprietários da empresa Nytron, eis que sempre trabalharam na área técnica e comercial do ramo de autopeças. (...) 10. Quanto à marca Nytron, tal bem que podemos colocar intangível, foi dado à empresa Solano a título de pagamento de serviços prestados e não pagos à época da prestação efetiva dos serviços, portanto, a aquisição das quotas da empresa Solano pela empresa DAYCO, não se deu em razão única e exclusiva da marca, mas sim pelos serviços e desenvolvimento comercial prestado pela empresa Solano. É de se destacar, ainda, que Fiscalização não logrou encontrar a empresa autuada no endereço declarado à RFB, o que ensejou a publicação, no DOU de 27/10/2014, do Ato Declaratório Executivo n 37, de 23 de outubro de 2014, que declarou a inaptidão da NYTRON. Fl. 1929DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.747 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.722870/2016-29 90 Acrescente-se a isso o fato de que as pessoas que supostamente teriam adquirido a empresa autuada, Srs. José Anselmo da Silva Filho e Wolney Lopes, não responderam às intimações feitas pela Fiscalização. Então temos demonstrado no processo que o Sr. Luiz Marcos de Paula, juntamente com seu sócio Luiz Aparecido Rodrigues, promoveram o “esvaziamento” da NYTRON e simularam a venda dessa empresa esvaziada e endividada para pessoas que não detinham capacidade econômica para essa aquisição, o que não tem o condão de afastar a responsabilidade dos sócios em relação aos tributos devidos pela empresa. E aí está a infração à lei que atrai, para o Sr. Luiz Marcos de Paula, a responsabilidade pelos créditos discutidos nos autos, nos termos do que dispõe o art. 135, inciso III, do CTN. Aliás, esse quadro apresentado pela Fiscalização, e não afastado pelos argumentos e elementos de prova trazidos pelas pessoas Recorrentes, ensejaria também a aplicação do disposto na Súmula 435 do STJ, que diz que “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. E vejam, a súmula fala em redirecionamento da execução fiscal, que ocorre em fase posterior ao contencioso administrativo, o que significa dizer que, mesmo que os sócios não fossem elencados pela Fiscalização como responsáveis pelo pagamento dos tributos, eles ainda poderiam ser chamados a responder pelo crédito tributário quando da execução fiscal, caso constatada a dissolução irregular da empresa. Por todo o exposto, nego provimento na matéria e mantenho o Sr. Luiz Marcos de Paula como responsável solidário pelos créditos lançados no Auto de Infração discutido no presente processo. Conclusão Diante do exposto, voto: (i) por não conhecer do Recurso de Ofício apresentado pela DRJ, em razão do limite de alçada; (ii) por não conhecer do Recurso Voluntário apresentado pelo Sr. Luiz Aparecido Rodrigues, em razão da intempestividade; e (iii) por conhecer do Recurso Voluntário apresentado em conjunto pelo Sr. Luiz Marcos de Paula e pela Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula, para, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reduzir o percentual da multa de ofício de 150% para 100%, nos termos do que foi decidido pelo STF no Tema 863, e para afastar a responsabilidade tributária da Sra. Cristina Aparecida Garcia de Paula. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles Fl. 1930DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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11028567 #
Numero do processo: 10650.727519/2019-56
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2016 VALOR DA TERRA NUA. SUB-AVALIAÇÃO. ARBITRAMENTO. SIPT-SISTEMA DE PREÇOS DE TERRAS. APTIDÃO AGRÍCOLA. Na aferição do valor da terra nua com a utilização do SIPT – Sistema de Preços de Terras, a autoridade fiscal deve levar em conta a aptidão agrícola do imóvel, a fim de possibilitar ao sujeito passivo conhecer dos critérios por ela adotados. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. REVISÃO DE OFÍCIO. ERRO DE FATO. A alegação de erro para a apreciação de fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento, é ônus processual exclusivo de recorrente, carecendo de prova inequívoca do erro suscitado. ÁREA INUNDADA DE HIDRELÉTRICAS. REVISÃO DE OFÍCIO. ERRO DE FATO. A alegação de erro para a apreciação de fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento, é ônus processual exclusivo de recorrente, carecendo de prova inequívoca do erro suscitado. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 2016 NULIDADE DO LANÇAMENTO. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. FASE INQUISITORIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. A fase que antecede ao lançamento não está sujeita ao contraditório, apenas instaurado por ocasião da impugnação válida. Concluindo a fiscalização que detém os elementos necessários para realizar o lançamento tributário, pode realizá-lo, independentemente do pedido de solicitação de prorrogação de prazo do sujeito passivo para a exibição de documentos ou laudos.
Numero da decisão: 2202-011.385
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Sala de Sessões, em 12 de agosto de 2025. Assinado Digitalmente Marcelo Valverde Ferreira da Silva – Relator Assinado Digitalmente Sara Maria de Almeida Carneiro Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Valverde Ferreira da Silva (Relator), Andressa Pegoraro Tomazela, Marcelo de Sousa Sateles (substituto[a]integral), Henrique Perlatto Moura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCELO VALVERDE FERREIRA DA SILVA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2016 VALOR DA TERRA NUA. SUB-AVALIAÇÃO. ARBITRAMENTO. SIPT-SISTEMA DE PREÇOS DE TERRAS. APTIDÃO AGRÍCOLA. Na aferição do valor da terra nua com a utilização do SIPT – Sistema de Preços de Terras, a autoridade fiscal deve levar em conta a aptidão agrícola do imóvel, a fim de possibilitar ao sujeito passivo conhecer dos critérios por ela adotados. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. REVISÃO DE OFÍCIO. ERRO DE FATO. A alegação de erro para a apreciação de fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento, é ônus processual exclusivo de recorrente, carecendo de prova inequívoca do erro suscitado. ÁREA INUNDADA DE HIDRELÉTRICAS. REVISÃO DE OFÍCIO. ERRO DE FATO. A alegação de erro para a apreciação de fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento, é ônus processual exclusivo de recorrente, carecendo de prova inequívoca do erro suscitado. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 2016 NULIDADE DO LANÇAMENTO. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. FASE INQUISITORIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. A fase que antecede ao lançamento não está sujeita ao contraditório, apenas instaurado por ocasião da impugnação válida. Concluindo a fiscalização que detém os elementos necessários para realizar o lançamento tributário, pode realizá-lo, independentemente do pedido de Fl. 220DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.385 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10650.727519/2019-56 2 solicitação de prorrogação de prazo do sujeito passivo para a exibição de documentos ou laudos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Sala de Sessões, em 12 de agosto de 2025. Assinado Digitalmente Marcelo Valverde Ferreira da Silva – Relator Assinado Digitalmente Sara Maria de Almeida Carneiro Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Valverde Ferreira da Silva (Relator), Andressa Pegoraro Tomazela, Marcelo de Sousa Sateles (substituto[a]integral), Henrique Perlatto Moura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Presidente). RELATÓRIO Por meio da Notificação de Lançamento nº 4345/00052/2019 de fls. 03/06, emitida em 05.12.2019, o contribuinte identificado no preâmbulo foi intimado a recolher o crédito tributário, no montante de R$376.686,22, referente ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), exercício de 2016, acrescido de multa lançada (75%) e juros de mora, tendo como objeto o imóvel denominado “Usina Volta Grande”, cadastrado na RFB sob o nº 6.570.092-9, com área declarada de 15.684,8 ha, localizado no Município de Conceição das Alagoas/MG. A ação fiscal, proveniente dos trabalhos de revisão das DITR/2016 incidentes em malha valor, iniciou-se com o Termo de Intimação Fiscal nº 4345/00028/2019 de fls. 14/16, cientificado em 22.08.2019, às fls. 17, para o contribuinte apresentar, além dos documentos cadastrais, o seguinte documento de prova: Fl. 221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.385 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10650.727519/2019-56 3 - Para comprovar o Valor da Terra Nua (VTN) declarado: Laudo de Avaliação do Valor da Terra Nua emitido por engenheiro agrônomo/florestal, conforme estabelecido na NBR 14.653 da ABNT com grau de fundamentação e de precisão II, com Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) registrada no CREA, contendo todos os elementos de pesquisa identificados e planilhas de cálculo e preferivelmente pelo método comparativo direto de dados do mercado. Alternativamente, o contribuinte poderá se valer de avaliação efetuada pelas Fazendas Públicas Estaduais (exatorias) ou Municipais, assim como aquelas efetuadas pela Emater, apresentando os métodos de avaliação e as fontes pesquisadas que levaram à convicção do valor atribuído ao imóvel. Tais documentos devem comprovar o VTN na data de 1º de janeiro de 2016, a preço de mercado. A falta de comprovação do VTN declarado ensejará o arbitramento do VTN, com base nas informações do SIPT, nos termos do art. 14 da Lei nº 9.393/96, pelo VTN/ha do município de localização do imóvel para 1º de janeiro de 2016 no valor de R$:  lavoura - aptidão boa - R$16.115,70;  lavoura - aptidão regular - R$14.462,81;  lavoura - aptidão restrita - R$13.056,53;  pastagem plantada - R$13.500,00;  silvicultura ou pastagem natural - R$11.000,00;  preservação da fauna ou flora - R$8.000,00. Em resposta, o contribuinte apresentou a correspondência de fls. 18. A fiscalização emitiu o Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 4345/00049/2019 de fls. 19/21, recepcionado em 14.10.2019, às fls. 22, para dar conhecimento ao contribuinte sobre as informações da DITR que seriam alteradas e para oportunizar ao contribuinte novo prazo para apresentação de documentos de prova. Em resposta, o contribuinte apresentou a correspondência de fls. 23, requerendo a prorrogação de prazo por mais 60 dias, para elaboração de Laudo de Avaliação. No procedimento de análise e verificação da documentação apresentada e das informações constantes na DITR/2016, a fiscalização resolveu alterar o Valor da Terra Nua (VTN)declarado de R$1.207.988,32 (R$77,02/ha), arbitrando o valor de R$16.031.898,36(R$1.022,13/ha), com base em valor constante no Decreto Municipal nº 205/2012, com consequente aumento do VTN tributável e disto resultando imposto suplementar de R$187.967,18, conforme demonstrado às fls. 05. A descrição dos fatos e os enquadramentos legais das infrações, da multa de ofício e dos juros de mora constam às fls. 04 e 06. DA IMPUGNAÇÃO Fl. 222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.385 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10650.727519/2019-56 4 Cientificado do lançamento, em 12.12.2019, às fls. 25, ingressou o contribuinte, em 09.01.2020, às fls. 26, com sua impugnação de fls. 26/36, instruída com os documentos de fls. 37/121, alegando e solicitando o seguinte, em síntese: - sustenta que a exigência do crédito tributário não possui fundamentos para subsistir, devendo ser cancelada a Notificação de Lançamento em sua totalidade, uma vez que os valores apurados pela fiscalização com base no SIPT, que desconsidera as áreas alagadas do imóvel, estão em desacordo com a verdade material, como é demonstrado pelo Laudo Técnico em anexo; - assinala que o lançamento tributário é um ato administrativo de ofício e como tal somente poderá se aperfeiçoar se forem cumpridos todos os requisitos essenciais, procedimentos imprescindíveis à sua perfectibilidade e a irregularidade no procedimento de fiscalização tributária resultará na nulidade do ato, por cerceamento do direito de defesa e grave violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa; - ressalta que, não obstante o requerimento formulado no sentido da concessão de prazo para apresentação do Laudo de Avaliação, a Autoridade Fiscal ignorou por completo o pleito e procedeu à lavratura da Notificação de Lançamento; - entende ser notório o seu cerceamento de defesa, pois foi impedida de apresentar os documentos no curso do processo fiscalizatório e, assim, a falta de oportunidade para apresentação de documentos caracteriza vício do procedimento fiscalizatório e prejudica sobremaneira a segurança e transparência do trabalho fiscal, transcrevendo ao art. 59 do Decreto 70.235/72; - comenta que o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa implica no direito da parte acusada/fiscalizada de se pronunciar sobre tudo que for produzido em seu desfavor, dando-lhe a oportunidade de opor-se, esclarecer ou apresentar documentos diversos daquilo que foi exposto e a extensão deste princípio é ampla e significativa, legitimando a jurisdição em diversas áreas do direito, como civil, penal e, inclusive, nos procedimentos tributários-administrativos; - afirma que o Agente Fiscal, em equivocada autuação, procedeu em total desrespeito ao art. 5º, LV, da Constituição da República; - cita que o princípio da ampla defesa se encontra, ainda, estampado no art. 29 da Lei nº 9.784/99, que rege a atuação da administração Pública Direta e Indireta; - reitera que não teve oportunidade de apresentar o Laudo de Avaliação, de modo que o arbitramento levado a efeito pela Autoridade Fiscal sequer permite ao contribuinte tecer considerações sobre os fatos e documentos, que supostamente embasaram o entendimento fiscal; Fl. 223DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.385 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10650.727519/2019-56 5 - conclui que a ausência de manifestação acerca do pedido de apresentação de documentos - Laudo de Avaliação do imóvel - torna inválido o procedimento e, consequentemente, nula a Notificação de Lançamento; - informa que apresenta Laudo de Avaliação, que demonstra com clareza as informações necessárias para a correta apuração do imposto devido, de acordo com o art. 15 do Decreto nº 70.235/1972, que dispõe que a impugnação deve ser instruída com os documentos em que se fundamentar; - transcreve a jurisprudência do CARF, quanto à possibilidade da juntada do Laudo de Avaliação; - alega que, conforme se infere do Contrato de Concessão que ora se apresenta, o imóvel se destina à produção de energia elétrica, mediante Contrato com o Poder Público, o que resulta em inexistência de valor de mercado, para fins de apuração do imposto rural e, consequentemente, não se sujeita ao pagamento do ITR; - menciona que os reservatórios das usinas hidrelétricas são bens de domínio público, de uso especial, afetados a um objetivo e inalienáveis, sendo a União a legítima possuidora das terras submersas e a concessionária mera detentora, concluindo que não são passíveis de incidência do ITR as terras submersas utilizadas como reservatórios de usinas hidrelétricas; - enfatiza que, da base de cálculo do ITR, devem ser excluídos os reservatórios de água, por não configurar fato gerador do Imposto, por não ser possível atribuir às áreas por este ocupado valor de mercado, já que estão fora de comércio as áreas submersas, bem assim aquelas sobre as quais se assentam as demais instalações inerentes à prestação do serviço público de energia; - salienta que, embora tenha apresentado a DITR com informações inexatas relativas ao imóvel, o Laudo de Constatação, acompanhado das devidas ART, demonstra de forma bastante detalhada as características do imóvel rural, nesse sentido, a Lei nº 9.393/1996 determina que, para fins de apuração do imposto, considera-se o VTN como valor do imóvel excluídos os valores relativos às áreas de preservação permanente, bem como as áreas alagadas de reservatório de usinas hidrelétricas autorizadas pelo Poder Público; - informa que nos termos do Laudo de Avaliação anexo, a área total do imóvel, nº qual se localiza a Usina Volta Grande, é de 15.684,8 ha, sendo 287,2 ha relativos à área de preservação permanente e 15.307,1 ha de área alagada, salientando que o VTN tributável é obtido pela multiplicação do VTN pelo quociente entre a área tributável e a área total; - aduz que o VTN a ser considerado será aquele apurado no Laudo de Avaliação, o qual é o instrumento apto para analisar as particularidades do referido imóvel e, assim, para que seja comprovado o VTN deve o Laudo Técnico estar em acordo com as normas NBR 14653-6; Fl. 224DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.385 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10650.727519/2019-56 6 - explica que, com o escopo de demonstrar a latente discrepância entre os valores apurados pela RFB, o Laudo em anexo indica, tomando por base as especificidades do imóvel e as possibilidades de sua destinação à exploração agrária, os valores corretos relativos à terra nua, qual seja, R$11.945.000,00; - observa que, a despeito da inexatidão das informações constantes na DITR, constata-se que o recolhimento do imposto se deu em valor maior do que o efetivamente devido; - argumenta que, além do descompasso em relação ao valor do imóvel, constata-se que a RFB desconsidera por completo a existência de áreas alagadas, para fins de determinação da área efetiva aproveitável e essa desconsideração das áreas alagadas impacta diretamente o cálculo do valor do imposto devido, uma vez que, quando devidamente comprovadas, são passíveis de exclusão da área total do imóvel, transcrevendo a Súmula CARF 45, para embasar sua tese; - destaca que o CARF não deixa dúvidas no sentido de que o Laudo elaborado nos termos da NBR 14653-6 é o meio por excelência apto a confirmar o VTN, assim como cabe ao contribuinte refutar os valores apurados pela fiscalização com esse Laudo, transcrevendo Ementas de Julgados do CARF, para referendar seu argumento; - diz que, embora conveniente, o entendimento da RFB implica na absurda hipótese de que o presente processo administrativo tributário não busca a realidade dos fatos, a verdade material, uma vez que a fixação do valor do imóvel, para fins de apuração do VTN, deve se pautar pelo critério que mais aproxima da realidade fática, o que se faz pelo Laudo em anexo; - registra que o arbitramento do VTN leva em conta os valores inscritos na SPIT, o qual considera tão somente a aptidão agrícola do imóvel; - assevera que, tendo o Laudo sido elaborado nos termos das normas da ABNT (NBR 14653-6), os valores apurados pela fiscalização estão em total desacordo com a realidade do imóvel, logo, deve a impugnação ser julgada procedente com o escopo de validar as informações constantes no Laudo que ora se apresenta; - pelo exposto, requer que a impugnação seja julgada procedente na sua totalidade, para que, uma vez acolhido o Laudo Técnico de Avaliação de imóvel rural, elaborado por profissional habilitado, com ART, seja reconhecida a prevalência das informações nele constantes sobre o VTN; - requer a juntada do Laudo Técnico anexo, bem como provar todo o alegado, por todos os meios de prova admitidos. O Acórdão nº 101-027.657 da 1ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil em Brasília julgou improcedente a impugnação, cuja ementa se encontra abaixo transcrita: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR Exercício: 2016 Fl. 225DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.385 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10650.727519/2019-56 7 DA NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. A impugnação tempestiva da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento fiscal, e somente a partir disso é que se pode, então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela. Improcedente a arguição de nulidade a Notificação de Lançamento contém os requisitos contidos no art. 11 do Decreto nº 70.235/72 e ausentes as hipóteses do art. 59 do mesmo Decreto. DA REVISÃO DE OFÍCIO. ERRO DE FATO. A revisão de ofício de dados informados pelo contribuinte na sua DITR somente cabe ser acatada quando comprovada nos autos, com documentos hábeis, a hipótese de erro de fato, observada a legislação aplicada a cada matéria. DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. Essas áreas ambientais, para fins de exclusão do ITR, devem ser reconhecidas como de interesse ambiental pelo IBAMA, ou pelo menos, que seja comprovada a protocolização, em tempo hábil, do requerimento do respectivo ADA. DA ÁREA ALAGADA DE RESERVATÓRIO DE USINAS HIDRELÉTRICAS AUTORIZADA PELO PODER PÚBLICO. A alteração da dimensão da declarada área alagada de reservatório de usinas hidrelétricas autorizada pelo Poder Público somente é possível quando apresentada prova documental hábil. DO VALOR DA TERRA NUA. SUBAVALIAÇÃO. Deve ser mantido o VTN arbitrado pela fiscalização, com base no SIPT, por falta de Laudo de Avaliação, elaborado por profissional habilitado, com ART devidamente anotada no CREA, em consonância com as normas da ABNT -NBR 14.653-3, demonstrando, de maneira inequívoca, o valor fundiário do imóvel e a existência de características particulares desfavoráveis, que pudessem justificar a revisão do VTN em questão. DA INSTRUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. A impugnação deve ser instruída com os documentos em que se fundamentar e que comprovem as alegações de defesa, precluindo o direito de o contribuinte fazê-lo em outro momento processual. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformado com o resultado do julgamento realizado pela 1ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil em Brasília, apresentou Recurso Voluntário em que repisa todas as alegações trazidas por ocasião da impugnação. Fl. 226DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.385 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10650.727519/2019-56 8 VOTO Conselheiro Marcelo Valverde Ferreira da Silva, Relator O sujeito passivo tomou ciência da decisão recorrida em 24.06.2024, apresentando Recurso Voluntário na data de 23.07.2024, e sendo ele tempestivo e presente os demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Em síntese, no Recurso Voluntário, sustenta em preliminar a nulidade do lançamento de defesa, em razão de preterição ao seu direito constitucional de defesa; no mérito, alega o preenchimento incorreto da DITR 2016 relativo à área considerada alagada e na ausência de informação de áreas de preservação permanente que alterariam o montante da exação, questionando, também, o critério de avaliação da terra nua dada pela autoridade fiscal. PRELIMINAR CERCEAMENTO AO DIREITO A AMPLA DEFESA Defende o recorrente que não teve atendido a sua solicitação de prorrogação de prazo para a exibição de Laudo de Avaliação do Valor da Terra Nua, o que resultou no arbitramento deste valor com base nas informações do SIPT (Serviço de Preços de Terra), nos termos do artigo 14, da Lei nº 9.396/1996. Verifica-se que a autoridade fiscal solicitou ao sujeito passivo o mencionado laudo na data de 22.08.2019 (fls. 14 a 16). Através do documento de fls. 18, o sujeito passivo informa que não dispõe de laudo de avaliação do imóvel. Mais uma vez, foi oferecida a oportunidade para a exibição do laudo em 14.10.2019 (fls. 22), oportunidade em que restou demonstrado no Termo de Constatação e Intimação Fiscal de fls. 19 a 21, o montante do imposto suplementar apurado. Em 25.10.2019, através da petição de fls. 23, o sujeito passivo requer a concessão de prazo de 60 (sessenta dias) para a apresentação do citado laudo de avaliação. Nos autos não consta eventual resposta a solicitação do sujeito passivo; o lançamento tributário foi lavrado em 05.12.2019. A fase que antecede o lançamento tributário tem natureza inquisitorial, uma vez que somente por ocasião da impugnação da exigência fiscal que se instaura a fase litigiosa do procedimento (artigo 14 do Decreto 70.235/1972). Portanto, entendo que não tem fundamento a alegação de recorrente da nulidade do lançamento motivado pelo não atendimento à solicitação de prazo suplementar para a exibição do laudo de avaliação. À propósito, a Súmula CARF nº 46 não deixa qualquer dúvida ao cravar que o lançamento tributário prescinde de intimação prévia, se a autoridade dispuser dos elementos suficientes, mormente porque o sujeito passivo não é obrigado a produzir prova contra si próprio. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Súmula CARF nº 46) Fl. 227DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.385 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10650.727519/2019-56 9 Resta, ainda, considerar que a nulidade no processo administrativo fiscal está sujeita a demonstração da incompetência da autoridade que realizou o ato ou com preterição ao direito de defesa do contribuinte, nos termos do artigo 59 do Decreto 70.235/1972. Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. O recorrente pretende a declaração da nulidade do lançamento tributário, objetivamente, em razão do não atendimento ao seu pedido de prorrogação para a exibição do laudo de avaliação do imóvel, sem ao menos demonstrar qual o prejuízo que teria sofrido. Tanto a impugnação como o recurso voluntário apresentados, demonstra que o sujeito passivo bem compreendeu os fatos, motivações e fundamentos adotados pela autoridade fiscal para realizar o lançamento tributário, em nada o prejudicando, exercendo plenamente o seu direito constitucional a ampla defesa, após a instauração da fase litigiosa. A ausência da resposta da autoridade fiscal à solicitação de prorrogação de prazo para a apresentação do laudo de avaliação não nulifica o lançamento, mormente porque o mencionado documento foi exibido por ocasião da impugnação às fls. 59 a 117. A autoridade julgadora o levou em consideração em sua decisão, do mesmo modo que este relator o fará para formar sua convicção quanto ao valor da terra nua arbitrado no lançamento tributário. Portanto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada pelo recorrente. MÉRITO DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DAS ÁREAS ALAGADAS Tanto em sua impugnação como no recurso voluntário apresentado, o sujeito passivo alega que não preencheu corretamente a sua DITR 2016, omitindo uma área de 287,2 ha que seria de Preservação Permanente, e que área alagada seria de 15.307,1 ha, e não 14.690,0 ha como consignado em sua declaração. A Turma julgadora originária apreciou a matéria, concluindo inexistir no processo ou no laudo apresentado a demonstração inequívoca do erro contido nas informações prestadas pelo recorrente em sua DITR 2016. Que foram realizadas meras alegações, sem qualquer Fl. 228DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.385 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10650.727519/2019-56 10 elemento de prova que possa demonstrar, ainda que superficialmente, a inexatidão das informações prestadas no DITR 2016, ressaltando que por ocasião do lançamento a autoridade fiscal utilizou exatamente a mesma área tributável de 994,8 ha informada pelo recorrente em sua declaração, alterando mediante arbitramento o valor da terra nua, o que resultou no lançamento tributário ora questionado. Observaram, também, que desde a entrada em vigor da Lei nº 10.165/2000, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente e deu nova redação ao artigo 17-O da Lei 6.938/1981, condicionou-se a redução do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR das áreas de interesse ambiental, tal como as áreas de Preservação Permanente e Alagadas para Usinas Hidrelétricas, a sua inclusão em Ato Declaratório Ambiental (ADA). Na realidade, o recorrente pretende que as turmas julgadoras realizem a revisão de ofício de sua declaração e, consequentemente, a revisão de ofício do lançamento tributário, nos termos do artigo 145 do Código Tributário, sustentando a existência de erro perpetrado pela autoridade lançadora, apontando fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento. Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. ........................................ Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...)VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; (...) A questão deve ser analisada em conjunto com as determinações do Decreto nº 70.235/1972, uma vez que representa fato modificativo da área tributável, diretamente relacionada com o valor do imposto suplementar constituído e questionado neste processo. Nenhum reparo cabe ao julgamento realizado pela à DRJ, pois o processo não foi instruído com qualquer documento que pudesse demonstrar que a área tributável, obtida da informação prestada pelo próprio sujeito passivo em sua DITR 2016, não corresponderia à verdade dos fatos. Há mera alegação genérica da existência de área de preservação permanente, e de que a área alagada pela represa seria maior do que aquela consignada em sua DITR 2016, porém nada foi demonstrado. É necessário mais que simples alegações, acompanhadas de elementos probatórios robustos e inequívocos, para que a presunção de legitimidade dada ao lançamento Fl. 229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.385 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10650.727519/2019-56 11 tributário seja afastada, no âmbito do contencioso administrativo, mormente quando o suplicante alega erro sobre matéria de fato. Ora, a prova das áreas de preservação permanente e inundadas de reservas hidrelétricas se faz a partir de seu registro no órgão de controle ambiental através do ADA (Ato Declaratório Ambiental), nos termos do art. 17-O, § 1º da Lei nº 6.938/1981, com a redação dada pela Lei nº 10.165, de 2000. O documento ambiental não foi exibido, muito menos consta no laudo de avaliação apresentado registros que demonstrassem, por prova direta, eventual erro da área tributável declarada pelo sujeito passivo. Como consequência lógica, a apreciação da matéria litigiosa e da alegação de erro de fato do lançamento tributário apresentam características diversas no que diz respeito ao ônus processual das partes. Enquanto a primeira decorre da contraposição à acusação fiscal e, portanto, reativo ao lançamento; na segunda, o ônus da demonstração do erro material é única e exclusivamente do suplicante, razão pela qual deve estar amparado em prova inequívoca de suas alegações, uma vez que não é possível que seja instaurado no âmbito do PAF dilação probatória diferente daquela relacionada com a acusação fiscal. Assim sendo, entendo que o sujeito passivo não se desincumbiu de demonstrar o erro da área tributável declarada por ele próprio em sua DITR 2016. ARBITRAMENTO DO VALOR DA TERRA NUA Defende o recorrente, amparado no Laudo de Avaliação de fls. 60 a 118 que o valor total do imóvel seria de R$ 11.945.000,00 (onze milhões, novecentos e quarenta e cinco mil reais), questionando o valor apontado pela autoridade fiscalizadora de R$ 16.031.898,36 (dezesseis milhões, trinta e um mil, oitocentos e noventa e oito reais, e trinta e seis centavos). Vale observar que o Fisco no campo destinado à Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal informa que “o valor da terra nua foi alterado, tendo como base os valores informados pelo sujeito passivo no atendimento à intimação” (fls. 04). No entanto, o processo não foi instruído com esta suposta informação do sujeito passivo. Na realidade, a autoridade lançadora multiplicou o valor estimado da terra nua com aptidão boa para lavoura do Exercício 2016 obtida do SIPT no valor unitário de R$ 16.115,70 (dezesseis mil, cento e quinze reais, e setenta centavos) pela Área Tributável considerada de 994,8 ha, obtida a partir da DITR 2016 do recorrente, o que resultou no VTN de R$ 16.031.898,36 (dezesseis milhões, trinta e um mil, oitocentos e noventa e oito reais, e trinta e seis centavos). O VTN atribuído pela fiscalização não respeita os termos da legislação de regência porque tomou como base o valor da terra com destinação agrícola quando notoriamente as terras submersas não têm tal destinação. Falta previsão legal para atribuição do VTN de terras submersas, o que também causa impossibilidade da incidência do ITR ainda que a sujeição passiva pudesse ser atribuída a pessoa diversa da União Federal. Número da Decisão 2401-004.981 – Processo nº 10820.720007/2009-98 Fl. 230DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.385 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10650.727519/2019-56 12 De fato, não há qualquer fundamento que justifique a atribuição do VTN para terras submersas, mas tão somente sobre as áreas de superfície, passíveis de utilização agrícola. O sujeito passivo exibiu Laudo de Avaliação, com as devidas ressalvas apontadas pelo julgador de piso, em razão da significativa diferença entre a área nele consignada de 377,69 ha, quando a área total da propriedade informada para o NIRF nº 6.570.092-9, denominada USINA VOLTA GRANDE é de 15.684,8 ha. As ponderações da DRJ são relevantes na medida em que o processo não foi instruído com qualquer documento que comprovasse que as denominadas Áreas 1 e 2 do laudo compõem a totalidade do imóvel, considerando inexistir qualquer vinculação destas informações com os dados contidos no registro imobiliário. O processo não foi instruído com o Certificado do Cadastro do Imóvel Rural ou com as matrículas imobiliárias, e a diferença entre a área total do imóvel e a área consignada pelo Laudo de Avaliação, o defendente alega, sem qualquer suporte em documentos, que se trataria de áreas alagadas. Estou convencido de que a intenção dos signatários, de fato, foi avaliar a parte não alagada da propriedade, pois em seu teor expressamente cita que “as áreas avaliadas estão situadas à beira da represa Volta Grande” (fls. 63). No entanto, é necessário analisar o Laudo de Avaliação com as devidas ressalvas que o caso requer, diante das situações anteriormente apontadas. Logo não se presta para qualquer repercussão quanto a área tributável do Imposto Sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, uma vez que este não foi o seu escopo, e muito menos estar amparado em coordenadas georreferenciadas para a apuração da sua área total, das áreas de interesse ambiental e da área tributável. Mas apresenta sua significância para estimar o valor da terra nua. No laudo apresentado pelo recorrente, consta às fls. 64, que conforme pesquisa mercadológica realizada, o valor de mercado das áreas do município de Conceição das Alagoas e Miguelópolis variam entre R$ 14.000,00 (quatorze mil) a R$ 70.500,00 (setenta mil e quinhentos reais), por hectare. Que após o tratamento estatístico das amostras, o laudo técnico de avaliação apurou o valor unitário por hectare de R$ 30.556,52 (trinta mil, quinhentos e cinquenta e seis mil, e cinquenta e dois centavos) para a Área 1 (Conceição das Alagoas) e R$ 34.989,68 (trinta e quatro mil, novecentos e oitenta e nove reais, e sessenta e oito centavos) para a Área 2 (Miguelópolis). Por fim, estima que o Valor Total do Imóvel é de R$ 11.945.000,00 (onze milhões, novecentos e quarenta e cinco mil reais). Importante esclarecer que o VTN de R$ 11.945.000,00 reconhecido pelo recorrente no Laudo de Avaliação é quase 10 vezes superior àquele declarado na DITR 2016, de R$ 1.207.988,32, o que de fato caracteriza a subavaliação do imóvel rural denominado Usina Volta Grande. Logo, cumprindo o seu poder-dever, a autoridade fiscal procedeu com a devida diligência, valorando a área tributável ao montante de R$ 16.115,70/ha. Verifica-se no Laudo de Avaliação que o VTN/ha apontado é de R$ 31.626,46/ha (R$ 11.945.000,00 / 377,69 ha), ou seja, muito superior àquele tomado como referência pela Fl. 231DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.385 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10650.727519/2019-56 13 autoridade lançadora de R$ 16.115,70/ha. Portanto, a discussão envolvendo o VTN Total não está relacionada, propriamente, com o VTN unitário, mas com a Área Tributável que o recorrente consignou no Laudo de Avaliação ser de 377,69 ha, mas que constou em sua DITR 2016 ser de 994,8 ha. Já realizada as devidas ressalvas ao Laudo de Avaliação, especialmente no tocante a área não alagada nele mencionada, à mingua de elementos probatórios que possam infirmar a área tributável que consta em sua DITR 2016, e que o valor do VTN Unitário arbitrado pela fiscalização é inferior àquele consignado no Laudo de Avaliação de fls. 59 a 117, resta ileso o critério de arbitramento adotado pelo lançador, e acertada a sua manutenção pelo órgão julgador. Considerando que o valor da terra nua por hectare apresentado no laudo de avaliação é superior àquele utilizado pela autoridade lançadora com base no SIPT, e sendo esta modalidade de aferição autorizado no artigo 14 da Lei nº 9.393/1996, e amplamente reconhecida por esta Turma de Julgamento, conforme precedentes abaixo, o lançamento fiscal deve ser mantido. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2005 VALOR DA TERRA NUA (VTN). ARBITRAMENTO PELO SIPT POR APTIDÃO AGRÍCOLA. POSSIBILIDADE. Na ausência de respaldo documental para o VTN do imóvel demonstrando, de forma inequívoca, o valor fundiário do imóvel, cabe a manutenção do arbitramento realizado pela fiscalização com base no VTN registrado no SIPT, com valores fornecidos pela Secretaria Estadual da Agricultura e delineados de acordo com a aptidão agrícola do imóvel. Número da decisão: 2003-002.469 – Processo nº 13830.720479/2009-10 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2003 VALOR DA TERRA NUA (VTN). ARBITRAMENTO. SISTEMA DE PREÇOS DE TERRAS (SIPT). SECRETARIA ESTADUAL. APTIDÃO AGRÍCOLA. POSSIBILIDADE. DESCONSIDERAÇÃO DO ARBITRAMENTO DO VTN. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. LAUDO. OBRIGAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS. Cabe a manutenção do arbitramento realizado pela fiscalização com base no VTN registrado no SIPT, com valores fornecidos pela Secretaria Estadual da Agricultura e delineados de acordo com a aptidão agrícola do imóvel, se não existir comprovação, mediante laudo técnico, que justifique reconhecer valor menor. Somente se admite a utilização de laudo para determinação do VTN se este atender aos requisitos determinados na legislação para sua validade. A avaliação de imóvel rural elaborada em desacordo com as prescrições da NBR 14.653-3 da Fl. 232DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.385 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10650.727519/2019-56 14 ABNT é ineficaz para afastar o valor da terra nua arbitrado com base nos dados do SIPT. Número da decisão: 2003-001.322 – Processo nº 13971.720614/2007-51 Sem receio de ser repetitivo, a estimação do valor da terra nua por hectare adotado pela autoridade fiscal lhe é mais favorável que o custo unitário apurado no laudo por ele exibido. Do que decorre que o lançamento do imposto suplementar em questão, na realidade, tem por principal embasamento a diferença entre o valor da área tributável por ele próprio confessado em sua DITR 2015, no total de 994,8 ha, e aquele genericamente contido no laudo de 377,69 ha. CONCLUSÕES Por todo o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário, rejeitar a preliminar, e no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Assinado Digitalmente MARCELO VALVERDE FERREIRA DA SILVA Fl. 233DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 16682.720003/2018-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 19 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2013 a 30/04/2013 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há que se cogitar em nulidade de lançamento ou decisão administrativa: (i) quando o ato preenche os requisitos legais, apresentando clara fundamentação normativa, motivação e caracterização dos fatos; (ii) quando inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no art. 59 do Decreto 70.235/1972; (iii) quando, no curso do processo administrativo, há plenas condições do exercício do contraditório e do direito de defesa; e, (iv) quando a decisão aprecia todos os pontos essenciais da contestação. AÇÃO JUDICIAL. MATÉRIA CONCOMITANTE. EFEITOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. A submissão de matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário implica renúncia ou desistência à via administrativa quanto ao mesmo objeto. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. O pedido de diligência será indeferido quando prescindível ou desnecessário para a formação da convicção da autoridade julgadora. DISCUSSÃO JUDICIAL. LANÇAMENTO. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. Na constituição de crédito tributário objeto de discussão judicial deve ser aplicada a multa de ofício se, na época do lançamento, o sujeito passivo não estava ao abrigo de medida judicial suspensiva da exigência do crédito tributário.
Numero da decisão: 3201-012.517
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow, que afastava a concomitância atestada no acórdão recorrido e determinava o retorno dos autos à primeira instância para julgamento do mérito. Assinado Digitalmente MARCELO ENK DE AGUIAR – Relator Assinado Digitalmente HÉLCIO LAFETÁ REIS – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Enk Aguiar, Bárbara Cristina de Oliveira Pialarissi, Fabiana Francisco de Miranda, Flávia Sales Campos Vale, Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow e Hélcio Lafetá Reis (Presidente).
Nome do relator: MARCELO ENK DE AGUIAR
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2013 a 30/04/2013 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há que se cogitar em nulidade de lançamento ou decisão administrativa: (i) quando o ato preenche os requisitos legais, apresentando clara fundamentação normativa, motivação e caracterização dos fatos; (ii) quando inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no art. 59 do Decreto 70.235/1972; (iii) quando, no curso do processo administrativo, há plenas condições do exercício do contraditório e do direito de defesa; e, (iv) quando a decisão aprecia todos os pontos essenciais da contestação. AÇÃO JUDICIAL. MATÉRIA CONCOMITANTE. EFEITOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. A submissão de matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário implica renúncia ou desistência à via administrativa quanto ao mesmo objeto. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. O pedido de diligência será indeferido quando prescindível ou desnecessário para a formação da convicção da autoridade julgadora. DISCUSSÃO JUDICIAL. LANÇAMENTO. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. Na constituição de crédito tributário objeto de discussão judicial deve ser aplicada a multa de ofício se, na época do lançamento, o sujeito passivo não estava ao abrigo de medida judicial suspensiva da exigência do crédito tributário. Fl. 2558DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow, que afastava a concomitância atestada no acórdão recorrido e determinava o retorno dos autos à primeira instância para julgamento do mérito. Assinado Digitalmente MARCELO ENK DE AGUIAR – Relator Assinado Digitalmente HÉLCIO LAFETÁ REIS – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Enk Aguiar, Bárbara Cristina de Oliveira Pialarissi, Fabiana Francisco de Miranda, Flávia Sales Campos Vale, Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto em decorrência da decisão da Delegacia de Julgamento (no caso, DRJ/JFA) que julgou improcedente a impugnação manejada pelo contribuinte acima identificado para se contrapor aos autos de infração de PIS e Cofins correspondentes aos períodos de apuração de janeiro a abril de 2013. O trabalho fiscal resultou no lançamento de PIS e Cofins no montante de contribuição de R$ 1.196.848,86 e R$ 5.512.758,39, acompanhados de multa de ofício de 75% e juros de mora. O abaixo tem como base o relatório da DRJ com relação ao termo de verificação fiscal: A contribuinte formulou consulta à Secretaria da Receita Federal em que lhe foi garantido o direito ao creditamento dos fretes entre as bases primárias e secundárias da empresa, para fins de apuração do valor devido a título de PIS e COFINS não cumulativos, conforme ementa da decisão, datada de 05/12/2005, a seguir transcrita: [...] Fl. 2559DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 3 No entanto, essa solução de consulta foi revogada pela Solução de Divergência nº 26, de 30/05/2008, proferida pela Coordenação Geral de Tributação - COSIT da Receita Federal do Brasil, com a seguinte ementa: [...] Portanto, desde então, não se permite mais a contribuinte o creditamento de despesas com frete interno entre as bases primárias e secundárias da empresa, para fins de apuração do valor devido a título de PIS e COFINS não cumulativos. Inconformada com tal decisão, a RAIZEN impetrou, em 15/04/2009, mandado de segurança perante a 18ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, conforme destacado a seguir. [...] Shell do Brasil Ltda (SHELL), antiga denominação de Raizen Combustíveis S/A, impetrou, em 15/04/2009, com pedido de liminar, o Mandado de Segurança no 2009.51.01.008588-0, perante a 18ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, objetivando o reconhecimento judicial do direito à escrituração e manutenção de créditos de PIS e COFINS referentes aos custos oriundos do transporte de combustível entre suas bases de distribuição primárias e secundárias. [...] Do exposto, pode-se constatar que, no momento, não há nenhum óbice que impeça a glosa dos créditos de PIS e COFINS referentes aos custos oriundos do transporte de combustível entre as bases de distribuição primárias e secundárias da empresa. Intimada, por meio do Termo de Ciência e Intimação Fiscal nº 01, a se pronunciar a respeito deste entendimento, a contribuinte confirmou não existir decisão judicial vigente que lhe favoreça em relação ao objeto do mandado de segurança em apreço. VIII. DA RENÚNCIA ÀS INSTANCIAS ADMINISTRATIVAS: A busca de amparo jurídico por meio da via judicial é uma opção adotada pela contribuinte no seu livre exercício de escolha, mas conforme expresso em diversos atos legais, tais como no artigo 1º do Decreto-Lei no 1.737/1979, no artigo 26 da Portaria MF nº 341/2011, de 12/07/2011, no artigo 87 do Decreto nº 7.574/2011, de 29/09/2011, bem como no Parecer Normativo Cosit nº 7/2014, a propositura, pelo sujeito passivo, de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, importa em renúncia ou em desistência ao litígio nas instâncias administrativas. (...) Fl. 2560DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 4 Do Creditamento Indevido dos Fretes Internos entre Bases Primárias e Secundárias: [...] Desta forma, não havendo previsão legal específica, e, também, não havendo nenhuma autorização judicial em favor da empresa, não é permitida a dedução do crédito das despesas com frete interno de combustíveis entre as bases primárias e secundárias da empresa. Portanto, diante de tudo o que foi exposto no presente Termo de Verificação Fiscal e diante das deduções indevidas na apuração do PIS/Pasep e Cofins no período de janeiro/2013 a abril/2013, procedeu-se à glosa de ofício dos referidos valores e, uma vez recalculados os montantes a pagar destes tributos, ao lançamento dos créditos tributários correspondentes O Anexo 1 deste Termo de Verificação Fiscal, intitulado “Demonstrativo de Apuração das Glosas decorrentes do Transporte de Combustíveis entre as Bases Primárias e Secundárias da Raizen”, exibe a totalização geral dos créditos, considerados indevidos por se tratar de fretes de transferência de combustíveis entre as bases primárias e secundárias da empresa, incidindo as alíquotas de PIS (1,65 %) e COFINS (7,6 %) sobre o somatório dos valores lançados nas contas contábeis utilizadas especificamente para registrar tais despesas, já anteriormente relacionadas, conforme planilha apresentada pela contribuinte em resposta ao item 04 do Termo de Início de Procedimento Fiscal A empresa apresentou impugnação. Segue-se com base no relatório da DRJ: "VIII – SÍNTESE CONCLUSIVA Ao longo desta defesa, a IMPUGNANTE pôde demonstrar, por vários meios, os motivos pelos quais deve ser anulado ou cancelado o Auto de Infração. Assim, em síntese do quanto desenvolvido e concluído, com base nos dispositivos constitucionais e legais da legislação pátria, com supedâneo na jurisprudência atual do CARF, da CSRF e do Superior Tribunal de Justiça, conclui-se que: a.1) Preliminarmente, deve ser anulado o Auto de Infração em epígrafe por conter fundamentação insatisfatória no Termo de Verificação Fiscal, tendo em vista a rasa análise e cotejo entre as peculiaridades das atividades de distribuição de combustíveis realizadas pela IMPUGNANTE, com a legislação tributária de regência e a jurisprudência administrativa e judicial sobre a matéria, o que faz com que tenha sido preterido o direito de defesa da IMPUGNANTE conforme o artigo 59, inciso II do Decreto nº 70.235/1972 (SEÇÃO V.1 DA IMPUGNAÇÃO); a.2) Tendo em vista a preliminar de nulidade apontada no ponto a.1 acima, deve ser mantida a suspensão da exigibilidade dos supostos créditos tributários no presente processo administrativo até o fim do contencioso administrativo tributário, nos termos do artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional (SEÇÃO IV.1 DA IMPUGNAÇÃO); Fl. 2561DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 5 a.3) Mister o afastamento da acusação de fl. 460 ("XI. DA MULTA DE OFÍCIO") sobre a ausência de declaração dos valores devidos a título de PIS e COFINS nas DCTF's dos períodos de Janeiro/2013 a Abril/2013 devidos aos créditos apurados, pois a DCTF de apuração dos períodos não é a própria para essa medida, mas sim a EFD transmitida via "SPED-Fiscal", cujas transmissões dos períodos efetivamente ocorreram e contém a apuração dos créditos sobre fretes de transferência entre bases de armazenamento nos respectivos Blocos F100 - conforme autorizado à época por decisão judicial (SEÇÃO IV.2 DA IMPUGNAÇÃO)b.1) Caso não se entenda pela nulidade do lançamento, requer o integral recebimento da presente Impugnação e o debate do mérito das glosas efetuadas, tendo em vista a consignação do direito de defesa pela D. Autoridade Fiscal no Termo de Verificação Fiscal, o qual não é passível de reforma a não ser pela nulidade do lançamento e nova lavratura (SEÇÃO III DA IMPUGNAÇÃO); b.2) Caso se entenda pela concomitância entre o mérito debatido no presente Auto de Infração com a discussão travada no Mandado de Segurança nº 2009.51.01.008588-0, o que realmente não se espera, de igual modo deve ser integralmente recebida a presente defesa para fins da suspensão da exigibilidade da totalidade do crédito tributário lançado, com base no artigo 151, inciso III, do CTN, tendo em vista as preliminares prejudiciais de mérito levantadas na presente defesa abarcarem a discussão integral do crédito tributário em cobrança em maior abrangência do que a discussão judicial, conforme entendimento consolidado no Parecer Normativo COSIT nº 07/2014 (de aplicação obrigatória pelos órgão da Secretaria da Receita Federal por força do artigo 7º, inciso V, da Portaria MF nº 341/2011), sendo inaplicável à hipótese o parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 6.830/80 (SEÇÃO IV DA IMPUGNAÇÃO); c.1) No mérito, foi demonstrado o conceito de insumo adotado na jurisprudência da CSRF e das Turmas Ordinárias do CARF como todo aquela despesa essencial para a atividade do contribuinte (SEÇÃO VI.2.1 DA IMPUGNAÇÃO); c.2) Restou evidenciada a possibilidade da tomada de crédito a título de insumos por distribuidoras de combustíveis com, pela interpretação conforme do artigo 195, § 12, da Constituição Federal, com os incisos II das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, de modo que o conceito restritivo das possibilidades creditórias infringe a não-cumulatividade e faz com que o PIS e a COFINS incidam em cascata e onerem demasiadamente o produto comercializado, devendo ser seguido o critério da essencialidade para possibilitar a tomada de crédito a título de insumo por distribuidora de combustível, com base em recente manifestação do CARF (SEÇÃO VI.2.2 DA IMPUGNAÇÃO); c.3) Foi demonstrado que (i) os fretes de transferência entre bases primárias e secundárias são despesas imprescindíveis para que a IMPUGNANTE possa exercer suas atividades, (ii) os fretes não podem ser considerados fretes comuns, eis que envolvem diversas especificações e regras especiais conforme regulação da ANTT, de observância obrigatória para o exercício das atividades conforme Fl. 2562DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 6 determinação da ANP, (iii) tais transferências entre bases primárias e secundárias são essenciais para o cumprimento do fluxo e da logística envolvendo o plano de abastecimento definido perante a ANP previamente à concessão da autorização para realização das atividades de distribuição de combustíveis, com base no Plano Energético Nacional, evitando assim o desabastecimento energético em regiões atendidas pelas bases secundárias da IMPUGNANTE (SEÇÃO VI.2.3 DA IMPUGNAÇÃO); c.4) Restou evidenciado que os tipos de fretes transferindo os diferentes tipos de combustíveis (acabados, inacabados ou insumos) se enquadram na jurisprudência da CSRF e das Turmas Ordinárias do CARF que permite a tomada de crédito (SEÇÃO VI.2.4 DA IMPUGNAÇÃO); c.5) Foi demonstrada a necessidade de cancelamento das glosas aplicadas pelo enquadramento ao conceito de insumo amplamente discorrido nas Seções anteriores, sendo irrelevante que os fretes estejam vinculados ao transporte de produtos (combustíveis) sujeitos à tributação monofásica do PIS e da COFINS, com base na jurisprudência da CSRF, das Turmas Ordinárias do CARF e do STJ, tendo em vista que, inclusive, a tributação das contribuições sociais sobre essas fretes incidem na forma plurifásica (SEÇÃO VI.3 DA IMPUGNAÇÃO); e d) Subsidiariamente, caso seja entendido pela prejudicialidade de mérito entre o presente Auto de Infração e o Mandado de Segurança nº 2009.51.01.008588-0, seja substituída a multa de ofício aplicada com base no artigo 44, inciso I, da Lei nº 9.430/1996, pela multa de mora prevista no artigo 61 da Lei nº 9.430/1996, tendo em vista que à época do período autuado (junho a dezembro de 2012), a IMPUGNANTE esteve acobertada por sentença judicial vigente proferida pelo MM. Juízo da 18ª Vara da Subseção Judiciária do Rio de Janeiro naquele processo, que permitia a tomada de crédito de PIS e COFINS sobre fretes de transferência de combustíveis entre as bases primárias e secundárias (SEÇÃO VII DA IMPUGNAÇÃO). [...] A impugnação foi decidida pela DRJ. Segue a ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2013 a 30/04/2013 AÇÃO JUDICIAL. MATÉRIA CONCOMITANTE. EFEITOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. A submissão de matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário implica renúncia ou desistência à via administrativa quanto ao mesmo objeto. LANÇAMENTO. NULIDADE. Está afastada a hipótese de nulidade do lançamento quando o auto de infração, lavrado por autoridade competente, atende a todos requisitos legais e possibilita ao sujeito passivo o pleno exercício do direito de defesa. Fl. 2563DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 7 PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. PROCEDIMENTO PRESCINDÍVEL NO CASO CONCRETO. INDEFERIMENTO. Deve ser indeferido o pedido de diligência ou perícia quando este se mostrar prescindível para a solução do litígio. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/01/2013 a 30/04/2013 FRETE INTERNO. TRANSPORTE ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. CRÉDITOS DE PIS/PASEP E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. O frete interno entre estabelecimentos da pessoa jurídica não gera direito a crédito a ser descontado no regime da não cumulatividade da Cofins e do PIS/Pasep, por não ser caracterizar como insumo e tampouco existir previsão legal específica autorizando o desconto. DISCUSSÃO JUDICIAL. LANÇAMENTO. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. Na constituição de crédito tributário objeto de discussão judicial, a exigibilidade ou não da multa de ofício deve ser aferida na data do lançamento de ofício, devendo ser aplicada essa penalidade se na época do lançamento o sujeito passivo não estava ao abrigo de medida judicial suspensiva da exigência do crédito tributário. A interessada foi cientificada da decisão em 20/12/2018 e, em 09/01/2019, apresentou recurso voluntário. De início, apresenta seu relato dos fatos, reafirmando o apresentado na impugnação. Indica a possibilidade de prosseguir no processo administrativo com efeitos suspensivos. Desenvolve os argumentos a partir dos seguintes tópicos, reforçando a impugnação:  DA IMPOSSIBILIDADE DE ENCERRAR A DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA DE FORMA PRECOCE, AINDA QUE SE ENTENDA PELA CONCOMITÂNCIA DA MATÉRIA DE MÉRITO – PARECER NORMATIVO COSIT Nº 07/2014;  PRELIMINARES – PREJUDICIAIS DE MÉRITO -DAS NULIDADES DO AUTO DE INFRAÇÃO – NECESSIDADE DE REFORMA DO V. ACÓRDÃO DA DRJ / – NULIDADE – DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA GLOSA DOS CRÉDITOS;  A INCORRETA ACUSAÇÃO DE NÃO LANÇAMENTO DE VALORES DE PIS/COFINS EM DCTF, COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA, NOS PERÍODOS DE JANEIRO/2013 A ABRIL/2013 – CRÉDITOS LANÇADOS NAS EFD´S DOS PERÍODOS;  MÉRITO: DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE-FIM DA RECORRENTE: DISTRIBUIÇÃO E VENDA DE COMBUSTÍVEIS;  O CONCEITO DE INSUMO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ (RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1.221.170/PR), DO CARF E DA CSRF BENS E SERVIÇOS ESSENCIAIS À ATIVIDADE DO CONTRIBUINTE; Fl. 2564DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 8  POSSIBILIDADE DA TOMADA DE CRÉDITO A TÍTULO DE INSUMOS POR DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS – CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE ALIADO COM A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E CONFORME DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – INDICAÇÃO EXEMPLIFICATIVA DAS ATIVIDADES-FIM NO INCISO II DOS ARTIGOS 3ºs DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03 JURISPRUDÊNCIA DO STJ EM SEDE DE REPETITIVO E POSICIONAMENTO DO CARF;  DESPESAS COM FRETES ENTRE BASES DE ARMAZENAMENTO DE DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS SÃO RELACIONADAS A EXIGÊNCIAS CONTIDAS EM NORMAS DA AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO (“ANP”) PARA ATENDIMENTO À POLÍTICA ENERGÉTICA NACIONAL ENQUADRAMENTO COMO INSUMOS - JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO CARF E DA CSRF;  OS TIPOS DE COMBUSTÍVEIS TRANSPORTADOS E SUAS DESTINAÇÕES ENQUADRAMENTO NA JURISPRUDÊNCIA DA CSRF E DO CARF SOBRE FRETES DE TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO CONTRIBUINTE;  DO CANCELAMENTO DAS GLOSAS O CRÉDITO DECORRENTE DOS FRETES ENTRE BASES PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS ADEQUAÇÃO AO CONCEITO DE “INSUMO” IRRELEVÂNCIA DOS COMBUSTÍVEIS ESTAREM SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA – JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO CARF, DA CSRF E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA;  VII – SUBSIDIARIAMENTE DA SUBSTITUIÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO PELA MULTA DE MORA: A RECORRENTE ESTEVE AUTORIZADA À TOMADA DE CRÉDITO EM TELA POR DECISÃO JUDICIAL VIGENTE NO PERÍODO AUTUADO / NULIDADE DO V. ACÓRDÃO – AUSÊNCIA DE ANÁLISE DESSE ARGUMENTO ESPECÍFICO DA IMPUGNAÇÃO – ARTIGO 31 DO DECRETO Nº 70.235/1972. Sobre este último argumento, cabe acrescentar, do recurso, a fundamentação: Como se verifica do caput e do § 1º do aludido dispositivo, ele só é aplicável quando (i) o lançamento for realizado para prevenir decadência, e (ii) ocorrer a suspensão da exigibilidade do débito antes do início de qualquer procedimento de ofício. No presente caso, o Auto de Infração não foi lavrado para prevenir decadência, pois já não havia decisão judicial favorável vigente à RECORRENTE quando foi constituído o suposto crédito tributário. Com efeito, o v. Acórdão foi completamente omissa a esses argumentos envolvendo o período de vigência da decisão judicial favorável à Recorrente, contidos às fls. 72/77 da Impugnação (Tópico VII da Impugnação / item D do tópico VIII – Síntese conclusiva), tendo analisado apenas aqueles que se referem ao afastamento da multa de ofício por conta da devida declaração na EFD transmitida via SPED-Fiscal. (...)1 Como se verifica, após a anulação da r. sentença de primeiro grau pelo TRF da 2ª Região, em 08/01/2013 foi proferida nova r. sentença pelo MM. Juízo da 18ª Vara Federal da Subseção Judiciária do Rio de Janeiro, complementada em 23/03/2013 1 Parte transcrita no Voto. Fl. 2565DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 9 e em 26/03/2013, para conceder a segurança e declarar o direito da RECORRENTE à tomada de crédito de PIS e COFINS sobre despesas com transporte de combustíveis entre as bases primárias e secundárias, dentro do período de prescrição quinquenal contado desde o ajuizamento da ação. (...) Assim, como a r. sentença concessiva da segurança foi proferida em 26/03/2013 pelo Juízo de primeiro grau, produzindo efeitos contados do prazo quinquenal a partir do ajuizamento, conclui-se que a sentença vigorou entre 15/04/2004 e 19/10/2015. Após, é apresentada a síntese conclusiva e o pedido de diligência, em caso de se entender insuficiente as provas já apresentadas. Sobreveio despacho anexado aos autos do setor competente pelo acompanhamento do mandado de segurança, anexado a partir da fl. 2625. A Delegacia dos Maiores Contribuintes (Demac/RJO) da SRRF07 informa (destaca-se alguns trechos): 10. Remetidos aos autos do processo ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), mediante decisão monocrática, a Ministra Relatora, depois de conhecer parcialmente do recurso especial (REsp n° 1.745.345—RJ), negou provimento à parte conhecida, decisão em face da qual a autora opôs embargos de declaração, que foram rejeitados (fls.561/571 e fls.612/616). 11. A decisão monocrática, em sede de Recurso Especial, foi objeto de Agravo Interno, que se encontrava pendente de julgamento. Neste ínterim, a impetrante protocolizou pedido de desistência do aludido Mandado de Segurança, sendo o mesmo homologado, nos termos da decisão de fls.617. 12. Como efeito, a ação transitou em julgado em 23/06/2021 (fls.618/633). (...) 17. Diante do que foi exposto, em especial do trânsito em julgado do Mandado de Segurança n° 2009.51.01.008858-0 (0008588-12.2009.4.02.5101) em 23/06/2021, com decisão totalmente favorável à União, no sentido de não se autorizar o creditamento do PIS e da COFINS sobre as despesas de frete entre as bases primárias e secundárias do contribuinte, e tendo sido atualizado o sistema OPJUD (pendente atualização no SAAJ): (...) c) será trasladada cópia deste despacho para os PAF 16682.721043/2018-78, 16682.721219/2012-04, 16682.720069/2013-94, 16682.720415/2018-49, 16682.720003/2018-17, a fim de cientificar o órgão julgador que os créditos tributários constituídos em razão do creditamento indevido do PIS e da COFINS sobre as despesas de frete entre as bases primárias e secundárias do contribuinte estão exigíveis com base em decisão transitada em julgado favorável à União no Fl. 2566DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 10 Mandado de Segurança n° 2009.51.01.008858-0 (0008588-12.2009.4.02.5101) em 23/06/2021. A recorrente apresentou petição em que contesta a informação, a saber (destaca-se alguns trechos): 4) Ocorre que aquele mandado de segurança perdeu seu objeto na medida em que, nos últimos anos, a jurisprudência administrativa2 , e, portanto, o posicionamento da RFB sobre o tema, se pacificou em sentido contrário à referida Solução de Divergência, aonde a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”), última instância de julgamento administrativa, já possui, inclusive, precedente3 não só permitindo a tomada de créditos em questão, mas também afastando a própria Solução de Divergência n. 26 de 30/05/2008. (...) 6) Importa destacar que a homologação da desistência da ação está fundada na pacífica jurisprudência do STF que já decidiu que a desistência da ação mandamental é direito potestativo do contribuinte, ainda que já tenha havido sentença anterior. (...) 7) Ressalta-se que não há formação de coisa julgada material quando se dá a homologação da desistência da ação, como ocorreu no caso concreto, permitindo, inclusive, que a parte proponha nova ação judicial com o mesmo escopo, nos termos do art. 486 do CPC4. Com isso, importa dizer que não há nenhum impedimento ao órgão julgador – CARF – de apreciar o recurso voluntário da ora RECORRENTE, visto que, diferente do que alega o despacho de FLS. 2.562/2.567, não há trânsito em julgado favorável à União em ação judicial que discute o tema. 8) Uma vez que inexiste decisão judicial transitada em julgado em favor da União sobre o tema da possibilidade de tomada de créditos de PIS e COFINS nas transferências entre bases primárias e secundárias da RECORRENTE, deve ser dado continuidade à presente demanda, como de direito, com apreciação do recurso interposto É o relatório. VOTO Conselheiro Marcelo Enk de Aguiar, relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade. A empresa esclarece sobre sua atividade-fim: Fl. 2567DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 11 A RECORRENTE é empresa distribuidora de combustíveis, tais quais o álcool carburante, o óleo diesel, a gasolina e demais derivados do petróleo. O artigo 6º, inciso XX, da Lei nº 9.478/1997, define a atividade de distribuição de combustíveis como sendo a “comercialização por atacado com a rede varejista ou com grandes consumidores de combustíveis, lubrificantes, asfaltos e gás liquefeito envasado, exercida por empresas especializadas, na forma das leis e regulamentos aplicáveis”. Segue-se na apreciação do recurso voluntário. 1 DO LITÍGIO O recurso merece ser conhecido. Como assinalou a empresa, a ação judicial é anterior ao lançamento, de modo que o escopo do contencioso administrativo poderia ser mais amplo do que o do mandado de segurança, o que de fato ocorreu. Assim, a despeito da questão da concomitância com a medida judicial, há litígio, por exemplo, em questões que remetem a própria possibilidade de lançamento que devem ser apreciadas na forma do art. 151 do CTN. Há três processos sendo julgados nessa sessão que tratam da situação envolvendo o MS 2009.51.01.008588-0, quais sejam 16682.720003/2018-17, 16682.720415/2018-49 e 16682.721043/2018-78. Quando da verificação do mérito, volta-se a esse ponto. 2 PRELIMINARES DE NULIDADE Como visto no relatório, a empresa argumenta pela nulidade do auto de infração. Considera rasa a análise realizada, uma vez que o “TVF” sequer adentra às peculiaridades do ramo de distribuição de combustíveis e as regulações da Agência Nacional de Petróleo – “ANP”. Seguindo, não adentra nos tipos de frete, tratando dos fretes de transferência de combustíveis entre bases primárias e secundárias, porém não especificando fretes apenas entre bases primárias ou de secundárias para secundárias. Não trata dos tipos de fretes entre outras peculiaridades. Confronta a simples menção do objeto social como distribuição de combustíveis, sem verificar as atividades realizadas, misturas de produtos, tipos, necessidades de armazenamento etc. A empresa aduz que, ao não especificar suficientemente a disposição legal infringida para glosar os créditos, há manifesta nulidade. A fundamentação precária impediria o exercício do pleno direito de defesa. Pois bem, assim dispõe o processo administrativo fiscal em seu artigo 59 (Decreto nº 70.235/1972): Art. 59. São nulos: Fl. 2568DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 12 I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. No caso concreto, a fiscalização foi pontual. O contribuinte formulou consulta sobre a matéria objeto do processo, a ser vista mais detidamente em título a seguir, que, de início, lhe foi favorável. A consulta foi revogada por solução de divergência da Cosit/RFB. Inconformada, a empresa impetrou mandado de segurança. A fiscalização foi a partir desses fatos. O lançamento tributário está previsto no artigo 142 do Código Tributário Nacional – CTN, e consiste em um procedimento que permite e materializa a cobrança de tributos ou, ainda, reduz saldos de créditos das contribuições passíveis de dedução. Oportuno destacar que o parágrafo único do artigo 142 do CTN esclarece que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Porém, não é obrigatória a verificação extensiva de toda a contabilidade e todos os itens da apuração do contribuinte. Todos os elementos acima foram descritos no termo de verificação fiscal. A fundamentação legal das contribuições constou da autuação. No termo de verificação fiscal é relatado: Por fim, intimou-se a Raizen, ainda por meio do TCIF nº 01, a fornecer os seguintes documentos e esclarecimentos adicionais: • Plano de Contas da empresa para o período sob fiscalização. • Ratificar se para o período de janeiro/2013 a dezembro/2014 as contas contábeis abaixo discriminadas continuaram a registrar as despesas com transporte de combustíveis entre as bases primárias e secundárias da empresa. Caso negativo informar quais contas de fretes registram estas movimentações. (...) Ressalte-se que as descrições completas das contas contábeis foram obtidas da escrituração contábil da Raizen, relativa aos anos-calendário de 2013 e 2014, corroborada pelo plano de contas da empresa deste período, apresentado em resposta ao item 01 do TIF nº 01. Fl. 2569DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 13 Pela análise dos demonstrativos de cálculo de PIS/Pasep e Cofins apresentados, constatou-se que a Raizen, neste período, se creditou indevidamente dos fretes internos de combustíveis entre suas bases primárias e secundárias, em total desacordo com a legislação vigente, e, ainda, sem qualquer respaldo judicial. (...) O Anexo 1 deste Termo de Verificação Fiscal, intitulado “Demonstrativo de Apuração das Glosas decorrentes do Transporte de Combustíveis entre as Bases Primárias e Secundárias da Raizen”, exibe a totalização geral dos créditos, considerados indevidos por se tratar de fretes de transferência de combustíveis entre as bases primárias e secundárias da empresa, incidindo as alíquotas de PIS/Pasep (1,65 %) e Cofins (7,6 %) sobre o somatório dos valores lançados nas contas contábeis utilizadas especificamente para registrar tais despesas, já anteriormente relacionadas, conforme planilha apresentada pela contribuinte em resposta ao item 04 do Termo de Início do Procedimento Fiscal. Assim, o contribuinte demandou o judiciário e apresentou contas. Há compreensão da matéria. Como visto no art. 60 do PAF, supratranscrito, podem ser sanadas irregularidades como, por exemplo, a inclusão na glosa de operações ou notas de serviço que dela não deveriam fazer parte. O detalhamento na impugnação/recurso demonstra o pleno conhecimento dos fatos e o direito à defesa foi devidamente exercido. Com relação ao acórdão da DRJ, também contesta a empresa: Com efeito, o v. Acórdão foi completamente omissa a esses argumentos envolvendo o período de vigência da decisão judicial favorável à Recorrente, contidos às fls. 72/77 da Impugnação (Tópico VII da Impugnação / item D do tópico VIII – Síntese conclusiva), tendo analisado apenas aqueles que se referem ao afastamento da multa de ofício por conta da devida declaração na EFD transmitida via SPED-Fiscal. (...) Ao deixar de analisar esse argumento específico da RECORRENTE, o v. aresto recorrido incorreu em nulidade porque não cumpriu com o requisito essencial do artigo 31 do Decreto nº 70.235/1972. Como se verifica do dispositivo legal, a decisão no julgamento de 1ª instância deve referir-se expressamente a todas as razões de defesa suscitadas pelo impugnante: Decreto nº 70.235/1972: “Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências.” Dessa forma, é nulo o v. acórdão de 1ª instância por ausência de cumprimento de requisito essencial, devendo ser anulado e determinado o retorno dos autos à D. Fl. 2570DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 14 DRJ para nova prolação de julgamento, devendo conter a análise sobre os argumentos contidos na SEÇÃO VIII – SUBSIDIARIAMENTE – DA SUBSTITUIÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO PELA MULTA DE MORA: A IMPUGNANTE ESTEVE AUTORIZADA À TOMADA DE CRÉDITO EM TELA POR DECISÃO JUDICIAL VIGENTE NO PERÍODO AUTUADO. De todo modo, mesmo caso não se entenda pela nulidade do v. acórdão da DRJ, renovando os argumentos no presente Recurso Voluntário, como a sentença favorável vigeu entre 15/04/2004 e 19/10/2015, tendo o lançamento sido realizado somente em junho de 2017, resta evidente que o lançamento não foi feito apenas para prevenir decadência, pois inexistia decisão favorável vigente à RECORRENTE. O Auto de Infração teria sido lavrado para prevenir a decadência apenas caso, no momento do lançamento pela D. Autoridade Fiscal, a RECORRENTE estivesse fruindo de decisão favorável, o que não ocorreu nos autos. A despeito do argumento da recorrente, entendo que não há motivo para a nulidade alegada. A decisão assim expressou: A interpretação do dispositivo acima mostra que a exigibilidade ou não da multa de ofício deve ser aferida na data do lançamento. Assim, estando a medida judicial vigente à época da constituição do crédito tributário, ou seja, do lançamento, é vedada a imposição da penalidade pecuniária. Todavia, caso a decisão não esteja mais em vigor e o sujeito passivo ainda não tenha feito o recolhimento do tributo de forma espontânea, o lançamento deve ser efetuado com a exigência da multa de ofício. Portanto, a fundamentação é que a medida liminar ou segurança deverá ser verificada na data do lançamento. Não basta que tenha tido vigência no período de apuração. Reformada a decisão, o lançamento será com a multa (adiante, se fará a apreciação da contestação, nessa decisão). Dessa forma, o entendimento foi claro sobre a matéria. Ademais, o fato de a fundamentação não ser suficiente, na visão da recorrente, não é causa de nulidade da decisão, até porque o julgador não está obrigado a rebater todos os pontos do recurso quando já houver elementos suficientes para formação da sua decisão. Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONCLUSÃO NO SENTIDO DA VIABILIDADE DA INCLUSÃO DOS INSURGENTES NO POLO PASSIVO DA LIDE. SÚMULA 7/STJ. CONTEXTO FÁTICO QUE EVIDENCIA ATUAÇÃO ABUSIVA DOS SÓCIOS E OCORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. Fl. 2571DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 15 1. Não há nenhuma omissão, carência de fundamentação ou mesmo nulidade a ser sanada no julgamento ora recorrido. A decisão desta relatoria dirimiu a controvérsia com base em fundamentação sólida, sem tais vícios, tendo apenas resolvido a celeuma em sentido contrário ao postulado pela parte insurgente. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a responder a questionamentos das partes, mas tão só a declinar as razões de seu convencimento motivado, como de fato ocorreu nos autos. (...) (AgInt no REsp 1920967/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 05/05/2021) Por último, cabe citar algumas ementas de julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) referentes à nulidade: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/2002 a 30/09/2002 NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS DA RAZOABILIDADE E EFETIVIDADE INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em nulidade de despacho decisório por afronta aos princípios administrativos da razoabilidade e efetividade, uma vez que não ficou evidenciada a preterição do direito de defesa nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/72, pois a interessada teve acesso a todos os elementos constantes do despacho decisório e demonstrou ter pleno conhecimento de todos os fatos relativos à não homologação das compensações, além de ter apresentado sua defesa de forma ampla e pormenorizada, com as provas que entendeu necessárias. PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO TEMPORAL. A prova documental deverá ser apresentada com a manifestação de inconformidade, sob pena de ocorrer a preclusão temporal. Não restou caracterizada nenhuma das exceções do § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72. (...) (Acórdão 3801-01.015; processo: 10580.720665/2007-98; Data da Sessão: 14/02/2012; 1ª Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento). ..................................... ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2004 a 31/12/2004 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não tendo ocorrido quaisquer das causas de nulidade previstas no art. 59 do Decreto 70.235/1972 e presentes os requisitos elencados no art. 10 do mesmo diploma legal, não há que falar em cerceamento de defesa e nulidade do auto de infração. Fl. 2572DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 16 FIXAÇÃO DA MULTA. VÍCIOS DE CONSTITUCIONALIDADE. CONFISCO. RAZOABILIDADE. CONSERVAÇÃO DA EMPRESA. SUPOSTO PARÂMETRO STJ. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. Carece de interesse recursal o pedido de redução de multa aplicada conforme dispositivo legal e em valor abaixo do valor aduzido pela recorrente como imposto por suposto parâmetro jurisprudencial. (Acórdão: 2202-006.758; processo 19515.005005/2008-12; sessão: 03/06/2020; 2a. Turma da 2a Câmara da 2a Seção de Julgamento do Carf). ..................................... ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2014 a 31/12/2014 NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há nulidade por cerceamento de defesa se a parte pôde conhecer a acusação, contraditá-la e teve seus argumentos devidamente considerados por um novo despacho decisório, após atendido o pleito da própria recorrente, que teve sua petição apreciada. (...) (Acórdão: 3201-011.854; processo 10930.720946/2016-14; sessão: 17/04/2024; 1a Turma da 2a Câmara da 3a Seção de Julgamento do Carf). Dessa forma, não deve ser provida a alegação de nulidade. 3 DELIMITAÇÃO DO LITÍGIO / GLOSAS DE FRETES DE COMBUSTÍVEIS / OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL / INSUMOS / JURISPRUDÊNCIA É necessário começar a análise pela demanda judicial. Veja-se a inicial da impetrante no MS 2009.51.01.008588-0: a) seja concedida medida liminar inaudita altera parte para determinar que a Autoridade Impetrada se abstenha de promover atos de cobrança em relação aos tributos quitados em razão da manutenção e aproveitamento de créditos escriturais do PIS e da COFINS pela Impetrante, em decorrência das despesas efetuadas com o transporte de combustíveis - frete - (gasolinas e suas correntes, óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural, e querosene de aviação) entre suas bases primárias e secundárias; ou, a.1.) ao menos, subsidiariamente, seja concedida medida liminar inaudita altera parte para determinar que a Autoridade Impetrada se abstenha de promover atos de cobrança em razão dos créditos das Contribuições já aproveitados pela Impetrante no período anterior a sua intimação da Solução de Divergência n° 26, ocorrida em 13.10.2008; Fl. 2573DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 17 b) que, depois de prestadas as informações pela Autoridade Coatora e ouvido o Ministério Público Federal, seja proferida sentença confirmando-se a liminar nos termos em que acima pleiteado, para fins da concessão da ordem, declarando, ademais, a inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 15 do artigo 3° da Lei n.° 10.637/2002 e do § 23 do artigo 3o da Lei n.° 10.833/2003, acrescidos, respectivamente, pelos artigos 8o e 9o da Medida Provisória n.° 451, de 15.12.2008. [Destaques do original.] Na decisão do TRF4, que veio a predominar (Apelação nº 2009.51.01.008588-0), constou da seguinte forma: Trata-se de remessa necessária, que se considera interposta, e apelação da União, inconformada com a sentença proferida pelo Juízo Federal da 18ª Vara do Rio de Janeiro, Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que declarou o direito da impetrante para aproveitar os créditos escriturais do PIS e da COFINS em decorrência das despesas efetuadas com o transporte de combustíveis (frete) entre suas bases primárias e secundárias, reconhecendo a prescrição qüinqüenal, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, contada a partir do ajuizamento da ação. Os créditos devem ser utilizados somente para fins de dedução de PIS e COFINS, nos termos do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. (...) Adite-se que a tese da manutenção das bases primárias e secundárias como imposição governamental não justifica classificar o frete nessas hipóteses como insumo, pois os estoques são trabalhados pela empresa, e derivam da sua necessidade que manter disponível o produto que comercializa. Esta Corte Regional, em diversas oportunidades, manifestou-se acerca do tema, sendo certo que nos autos da AC nº 2011.51.02.001044-4, examinou a hipótese do transporte interno de mercadorias entre estabelecimentos do contribuinte, quando asseverou-se que não haveria de se cogitar da dedução das despesas realizadas com essa finalidade, por não se tratarem de despesas diretamente vinculadas às operações de venda. Sinalou-se no julgado que a transferência interna entre estabelecimentos da mesma empresa não caracterizaria uma operação de venda, e, por isso as despesas de frete desse transporte não estariam relacionadas direta e imediatamente com a venda de mercadorias. Confira-se na ementa abaixo: (...) Como bem dito, as exclusões e isenções tributárias devem ter interpretação restritiva, conforme o artigo 111, incisos I e II, do Código Tributário Nacional. Nesse passo, a previsão legal de desconto de créditos relativos a fretes nas operações de vendas não abarca as despesas incorridas no transporte interno de mercadorias entre as ditas bases primária e secundária, porquanto não são despesas diretamente relacionadas em operações de venda, pois transferência interna entre tais estabelecimentos, que são da mesma empresa, não caracteriza uma operação de venda, e, por isso, as despesas de frete desse transporte não estão relacionadas direta e imediatamente com a venda de mercadorias. Dentro dessa perspectiva, em que não se divisa qualquer desconformidade legal com o texto constitucional, e não se ajustando as despesas da impetrante com frete no conceito de insumo, e assim se aproveitar do regime de não Fl. 2574DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 18 cumulatividade, tal como previsto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, razão pela qual é de se prover a remessa necessária, que se considera interposta, e o apelo da União. Nestes termos, DOU PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da UNIÃO para reformar a sentença de fls. 1.093/1.107, integrada pelas decisões de fls. 1.114 e 1.129/1.130. Ou seja, não se tratava de fretes na venda. Tampouco eram fretes de compra de insumos. Para apurar o objeto da ação judicial (e da auditoria fiscal), seguiu-se (TVF): Em resposta datada de 03/11/2017, a Raizen apresentou as planilhas intituladas “Apurações_SBOP_2013”, “Apurações_SBOP_2014”, “Detalhamento_Créditos_2013” e “Detalhamento_Créditos_2014”, demonstrando para os anos-calendários de 2013 e 2014 a apuração de PIS/Pasep e Cofins. Posteriormente, intimada, por meio do Termo de Ciência e Intimação Fiscal no 01, datado de 22/11/2017, a ratificar se para o período de janeiro/2013 a dezembro/2014 as contas contábeis abaixo discriminadas continuaram a registrar as despesas com transporte de combustíveis entre as bases primárias e secundárias da empresa, a contribuinte confirmou este fato. Ressalte-se que as descrições completas das contas contábeis foram obtidas da escrituração contábil da Raizen, relativa aos anos-calendário de 2013 e 2014, corroborada pelo plano de contas da empresa deste período, apresentado em resposta ao item 01 do TIF no 01. Pela análise dos demonstrativos de cálculo de PIS/Pasep e Cofins apresentados, constatou-se que a Raizen, neste período, se creditou indevidamente dos fretes internos de combustíveis entre suas bases primárias e secundárias, em total desacordo com a legislação vigente, e, ainda, sem qualquer respaldo judicial. No Anexo do TVF consta a planilha com a glosa, registrando as contas acima indicadas (extrato da 1ª. Página): Fl. 2575DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 19 Dessa forma, a ação judicial abordou os fretes das transferências internas. E foi o que restou glosado. A empresa detalha uma série de aspectos, por tipo de combustível, por tipo de transferência (algumas seriam de bases primárias para bases primárias), mas não demonstra ou cita exemplos de fretes que tenham feito parte das glosas e que não estejam contemplados na demanda judicial. Veja-se que a própria inicial da empresa no MS deu caráter bastante geral, e assim a decisão judicial. Não há um exemplo de nota fiscal glosada de forma indevida. Portanto, a possibilidade de creditamento de despesas com frete interno de combustíveis, entre as bases primárias e secundárias da empresa, ou seja, excluídos os de venda, encontrava-se sub judice. Pois bem, ocorre que a opção pela via judicial impede o prosseguimento da discussão em duplicidade no âmbito administrativo. A impetração de ação judicial é faculdade da empresa e um direito constitucional. Não há, no sistema brasileiro, como em outros países, obrigatoriedade de prévia discussão administrativa para ingresso na via judicial. Veja-se os seguintes dispositivos: Decreto-lei nº 1.737, de 1979 Art. 1º Serão obrigatoriamente efetuados na Caixa Econômica Federal, em dinheiro ou em Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, ao portador, os depósitos: (...) II - em garantia de execução fiscal proposta pela Fazenda Nacional; III - em garantia de crédito da Fazenda Nacional, vinculado à propositura de ação anulatória ou declaratória de nulidade do débito; (...) § 1º O depósito a que se refere o inciso III, do artigo 1º, suspende a exigibilidade do crédito da Fazenda Nacional e elide a respectiva inscrição de Dívida Ativa. Fl. 2576DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 20 § 2º A propositura, pelo contribuinte, de ação anulatória ou declaratória da nulidade do crédito da Fazenda Nacional importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto. (grifou-se) Lei nº 6.830, de 1980 Art. 38. A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. (grifou-se) Depreende-se que a propositura pelo contribuinte de ação judicial de qualquer espécie contra a Fazenda Pública (o que inclui mandado de segurança, ação de repetição de indébito, ação declaratória ou ação anulatória), em qualquer momento, com o mesmo objeto que está sendo discutido na esfera administrativa, implica renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso de qualquer espécie interposto. Como leciona Paulsen2: O ajuizamento de ação judicial, porém, “importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto”, conforme dispõe expressamente o parágrafo único do art. 38 da Lei de Execução Fiscal (Lei 6830/80). Isso porque o ato administrativo pode ser controlado pelo Judiciário e apenas a decisão deste é que se torna definitiva, com o trânsito e julgado, prevalecendo sobre eventual decisão administrativa que tenha sido tomada ou pudesse vir a ser tomada. Entretanto, o efeito de renúncia pressupõe identidade de objeto nas discussões administrativa e judicial. Caso a ação anulatória fira, e.g., a questão da constitucionalidade da norma tributária impositiva e o recurso administrativo se restrinja a discussões quanto à apuração do valor devido, em razão de questões de fato, não haverá a identidade que tornaria sem sentido a concomitância das duas esferas. (grifos do original). Então, de acordo com o princípio constitucional da unicidade de jurisdição, que se encontra consagrado no art. 5º, XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”), da Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, a decisão judicial deve prevalecer sobre a decisão administrativa. Desse modo, a ação judicial tratando de determinada matéria anula a competência administrativa para decidir de modo diverso. Na mesma linha, o Parecer Normativo COSIT nº 7, de 22 de agosto de 2014, esclareceu que a propositura de ação judicial contra a Fazenda Nacional, por qualquer modalidade processual, antes ou depois da autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência do recurso interposto. Veja-se ementa: 2 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 6ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014, p. 412. Fl. 2577DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 21 Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ementa: CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E PROCESSO JUDICIAL COM O MESMO OBJETO. PREVALÊNCIA DO PROCESSO JUDICIAL. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. DESISTÊNCIA DO RECURSO ACASO INTERPOSTO. A propositura pelo contribuinte de ação judicial de qualquer espécie contra a Fazenda Pública com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal implica renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso de qualquer espécie interposto. Quando contenha objeto mais abrangente do que o judicial, o processo administrativo fiscal deve ter seguimento em relação à parte que não esteja sendo discutida judicialmente. A decisão judicial transitada em julgado, ainda que posterior ao término do contencioso administrativo, prevalece sobre a decisão administrativa, mesmo quando aquela tenha sido desfavorável ao contribuinte e esta lhe tenha sido favorável. A renúncia tácita às instâncias administrativas não impede que a Fazenda Pública dê prosseguimento normal a seus procedimentos, devendo proferir decisão formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão recorrida. É irrelevante que o processo judicial tenha sido extinto sem resolução de mérito, na forma do art. 267 do CPC, pois a renúncia às instâncias administrativas, em decorrência da opção pela via judicial, é insuscetível de retratação. A definitividade da renúncia às instâncias administrativas independe de o recurso administrativo ter sido interposto antes ou após o ajuizamento da ação. (gn). Como se vê, o referido Parecer ressalta ainda que, a renúncia às instâncias administrativas não impede que a Fazenda Pública dê prosseguimento normal aos seus procedimentos, a despeito do ingresso do sujeito passivo em juízo e, proferirá, assim, decisão formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão recorrida, e deixará de apreciar suas razões e de conhecer de eventual petição por ele apresentada. Na mesma linha interpretativa, inclusive quanto aos efeitos da Constituição Federal, reza a Súmula nº 1 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): Súmula CARF nº 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Com relação à informação posterior da equipe da RFB responsável pelo acompanhamento da ação judicial e a petição apresentada pelo contribuinte, quanto ao trânsito Fl. 2578DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 22 em julgado e desistência da ação, é de se concluir que não há efeitos para esse julgamento administrativo. Conforme transcrito acima, a desistência da discussão administrativa é definitiva com a opção pela via judicial. Repise-se, por oportuno, o trecho supratranscrito do PN COSIT nº 7/2014: É irrelevante que o processo judicial tenha sido extinto sem resolução de mérito, na forma do art. 267 do CPC, pois a renúncia às instâncias administrativas, em decorrência da opção pela via judicial, é insuscetível de retratação. O mérito já foi decidido nos autos pelo não conhecimento em função da matéria ter sido submetida ao Judiciário. Decisão que deve ser mantida. Não cabe ao Carf dar cumprimento à medida judicial. Tampouco caberia revisar de ofício o lançamento. Assim, não há efeitos a apreciar sobre a decisão posterior do STJ sobre o conceito de insumos no âmbito das contribuições, no REsp 1.221.170. Aliás, a decisão ofereceu o conceito a aplicar, mas, especificamente, não resolveu a questão envolvendo os fretes, que continuou a ser objeto de debates. De toda a forma, quando da fiscalização, não havia sido proferida a decisão. Por fim, o Carf já apreciou a situação em processo de período logo anterior da mesma empresa, e a ementa da decisão tinha a seguinte redação ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/06/2012 a 31/12/2012 AÇÃO JUDICIAL. MATÉRIA CONCOMITANTE. EFEITOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. A submissão de matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário implica renúncia ou desistência à via administrativa quanto ao mesmo objeto. LANÇAMENTO. NULIDADE. Está afastada a hipótese de nulidade do lançamento quando o auto de infração, lavrado por autoridade competente, atende a todos requisitos legais e possibilita ao sujeito passivo o pleno exercício do direito de defesa. (...) (Acórdão: 3301-005.843; processo 16682.720839/2017-22; sessão: 26/03/2019; 1a Turma da 3a Câmara da 3a Seção de Julgamento do Carf). Desse modo, o mérito das glosas foi submetido ao poder judiciário, o que implicou na desistência do litígio administrativo, o que não é reversível. 4 O NÃO LANÇAMENTO DO PIS E COFINS EM DCTF E A MULTA DE OFÍCIO Na insurgência, é contestado o acórdão da DRJ por ter utilizado o art. 63 da Lei 9.430/1996. Aduz: Fl. 2579DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 23 Inicialmente, cumpre destacar que o v. aresto recorrido negou tal pedido subsidiário por disposição contida no artigo 63 da Lei Federal nº 9.430/1996, veja- se: (...) Como se verifica do caput e do § 1º do aludido dispositivo, ele só é aplicável quando (i) o lançamento for realizado para prevenir decadência, e (ii) ocorrer a suspensão da exigibilidade do débito antes do início de qualquer procedimento de ofício. De fato, não foi esse o caso. Porém, tampouco a DRJ assim o afirmou. Na decisão, foi apontada a situação prevista no art. 63, acima, para diferenciá-la do caso concreto: Todavia, caso a decisão não esteja mais em vigor e o sujeito passivo ainda não tenha feito o recolhimento do tributo de forma espontânea, o lançamento deve ser efetuado com a exigência da multa de ofício. O débito informado em DCTF é confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para sua execução, nos termos do Decreto 2.124/1984. A constituição de ofício é dispensada, não sendo o caso de lançamento com multa de ofício, questão já pacificada. A EFD-Contribuições não tem caráter de confissão, ainda mais se são informados e descontados créditos, sendo o saldo a pagar das contribuições zerado. Dessa forma, como os débitos não foram informados em DCTF, é cabível o lançamento. Veja-se agora o art. 63 da Lei 9.430/1996, com seus parágrafos: Art.63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) § 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. § 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. (gn). A interpretação do dispositivo acima mostra que a exigibilidade ou não da multa de ofício deve ser aferida na data do lançamento. Assim, estando a medida judicial vigente à época da constituição do crédito tributário, ou seja, do lançamento, é vedada a imposição da penalidade pecuniária. Porém, a espontaneidade é garantida até 30 (trinta) dias da decisão que permitiu a cobrança, ou que revogou a segurança. Fl. 2580DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 24 O contribuinte argumenta que: Assim, como a r. sentença concessiva da segurança foi proferida em 26/03/2013 pelo Juízo de primeiro grau, produzindo efeitos contados do prazo quinquenal a partir do ajuizamento, conclui-se que a sentença vigorou entre 15/04/2004 e 19/10/2015. (...) Como se verifica, a multa de ofício é aplicada no caso de falta de pagamento ou de recolhimento de tributo. No presente caso, não houve falta de pagamento no período de apuração porque a RECORRENTE esteve albergada por decisão judicial que permitia o creditamento. No caso, o TRF2 reformou a sentença para denegar a segurança em 10/2015. O lançamento foi cientificado em 05/2018. Decisão anterior do Carf, já citada, em relação ao mesmo contribuinte e ação, também decidiu nessa direção: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/06/2012 a 31/12/2012 (...) DISCUSSÃO JUDICIAL. LANÇAMENTO. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. Na constituição de crédito tributário objeto de discussão judicial, a exigibilidade ou não da multa de ofício deve ser aferida na data do lançamento de ofício, devendo ser aplicada essa penalidade se na época do lançamento o sujeito passivo não estava ao abrigo de medida judicial suspensiva da exigência do crédito tributário. (Acórdão: 3301-005.843; processo 16682.720839/2017-22; sessão: 26/03/2019; 1a Turma da 3a Câmara da 3a Seção de Julgamento do Carf). Portanto, é de se manter a multa de ofício. 5 PEDIDO DE DILIGÊNCIA Em função do acima, o lançamento foi pontual e deixou claro as contas objeto da autuação. A submissão da matéria à instância judicial se confirmou. Nesse passo, importante dizer que o julgador não está obrigado a deferir diligências caso encontre nos autos elementos suficientes para o seu livre convencimento, pois assim preceitua o artigo 18 do Decreto n.º 70.235/1972, vejamos: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando Fl. 2581DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.517 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720003/2018-17 25 entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Conforme se observa da letra da lei, é claro que as diligências ou perícias serão deferidas quando entender necessárias. Sobre o tema, vejamos a jurisprudência da Turma: “PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE PARA A SOLUÇÃO DA LIDE. INDEFERIMENTO. NÃO CONFIGURADA PRETERIÇÃO AO DIREITO DE DEFESA. A autoridade julgadora é livre para formar sua convicção devidamente motivada, podendo indeferir perícias quando entendê-las prescindíveis ou impraticáveis, sem que isto configure preterição do direito de defesa.” (Processo nº 13609.000067/2006-41, Acórdão nº 3201-011.811, sessão: 16/04/2024, 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária) No caso, mostrou-se desnecessário o retorno dos autos. 6 CONCLUSÃO Em face do exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente MARCELO ENK DE AGUIAR Fl. 2582DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 Do litígio 2 preliminares de nulidade 3 delimitação do litígio / glosas de fretes de combustíveis / opção pela via judicial / insumos / jurisprudência 4 o não lançamento do pis e cofins em dctf e a multa de ofício 5 pedido de diligência 6 conclusão

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Numero do processo: 12448.728999/2016-51
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Aug 18 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2011, 2012 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. EXPLORAÇÃO DE DIREITO PERSONALÍSSIMO. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. Os rendimentos obtidos pelo contribuinte em virtude de exploração de direito personalíssimo vinculado ao exercício da atividade esportiva devem ser tributados na declaração da pessoa física, que é de fato aquela que tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o respectivo fato gerador. SIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO. Restando comprovado que o contribuinte praticou atos jurídicos simulados, com o intuito doloso de reduzir indevidamente sua base de cálculo, impõe-se a desconsideração dos efeitos dos atos viciados, para que se operem consequências no plano da eficácia tributária. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI N. 14.689/2023. REDUÇÃO DE 150% PARA 100%. Cabível a imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44, inciso I, §1º, da Lei nº 9.430/1996, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra na hipótese tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Na hipótese de existência de processo pendente de julgamento, seja administrativa ou judicialmente, tendo como origem auto de infração ora lavrado com base na regra geral de qualificação, a nova regra mais benéfica (art. 8º da Lei 14.689/2023) deve ser aplicada retroativamente, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN, in casu, reduzida ao patamar máximo de 100% do valor do tributo cobrado. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquele objeto da decisão.
Numero da decisão: 2002-009.603
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reduzir a multa de ofício qualificada ao patamar de 100%. Assinado Digitalmente André Barros de Moura – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Sousa Sateles – Presidente Participaram da sessão de julgamento Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral (substituto[a] integral), Luciana Costa Loureiro Solar, Marcelo Freitas de Souza Costa, Rafael de Aguiar Hirano, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente)
Nome do relator: ANDRE BARROS DE MOURA
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EXPLORAÇÃO DE DIREITO PERSONALÍSSIMO. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. Os rendimentos obtidos pelo contribuinte em virtude de exploração de direito personalíssimo vinculado ao exercício da atividade esportiva devem ser tributados na declaração da pessoa física, que é de fato aquela que tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o respectivo fato gerador. SIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO. Restando comprovado que o contribuinte praticou atos jurídicos simulados, com o intuito doloso de reduzir indevidamente sua base de cálculo, impõe-se a desconsideração dos efeitos dos atos viciados, para que se operem consequências no plano da eficácia tributária. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI N. 14.689/2023. REDUÇÃO DE 150% PARA 100%. Cabível a imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44, inciso I, §1º, da Lei nº 9.430/1996, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra na hipótese tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Na hipótese de existência de processo pendente de julgamento, seja administrativa ou judicialmente, tendo como origem auto de infração ora lavrado com base na regra geral de qualificação, a nova regra mais benéfica (art. 8º da Lei 14.689/2023) deve ser aplicada retroativamente, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN, in casu, reduzida ao patamar máximo de 100% do valor do tributo cobrado. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. Fl. 838DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.603 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12448.728999/2016-51 2 As decisões administrativas não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquele objeto da decisão. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reduzir a multa de ofício qualificada ao patamar de 100%. Assinado Digitalmente André Barros de Moura – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Sousa Sateles – Presidente Participaram da sessão de julgamento Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral (substituto[a] integral), Luciana Costa Loureiro Solar, Marcelo Freitas de Souza Costa, Rafael de Aguiar Hirano, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente) RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo em parte o relatório da decisão ora recorrida: Contra o contribuinte acima identificado, foi lavrado o Auto de Infração, fls. 693/702, relativo aos anos-calendário 2011 e 2012 exercícios 2012, 2013, respectivamente, que resultou em exigência do Imposto de Renda de R$ 145.075,86; juros de mora de R$ 64.301,07, calculados até 11/2016 e multa proporcional de R$ 217.613,79, com valor total do crédito tributário de R$ 426.990,72. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, fls.694/695, foi apurada a infração de Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica no Fl. 839DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.603 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12448.728999/2016-51 3 valor de R$ 267.221,94, no ano-calendário 2011, e de R$ 261.708,39 no ano- calendário 2012. No Termo de Verificação Fiscal - RF, de fls. 655/692, a Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil – AFRFB responsável pela autuação prestou os seguintes esclarecimentos: O contribuinte, atleta da natação vinculado ao Clube de Regatas do Flamengo, foi intimado, no curso do procedimento fiscal, a apresentar documentos e esclarecimentos sobre contratos firmados, envolvendo cessão dos direitos de uso de nome, apelido desportivo, voz e imagem com resultados financeiros nos anos- calendário 2011 e 2012. (...) Informou o fiscalizado que os valores, do período de 01/01/2011 a 31/12/2012, referentes a contratos firmados com o Flamengo, Hypermarcas e Multisport foram recebidos pela N.S Orientação Esportiva Ltda – ME, e por ela tributados e tiveram como objeto a cessão ou licença de uso da imagem, voz, apelido desportivo de atleta. Esclarece também o contribuinte que quanto à CBDA, os rendimentos foram tributados na Declaração de Ajuste Anual da pessoa física. (...) Foi efetuado o lançamento da omissão de rendimentos, apurando-se os valores, conforme regime de caixa, computando-se os rendimentos em cada mês, de acordo com os esclarecimentos e cópias dos documentos apresentados pelo fiscalizado e pelas pessoas jurídicas diligenciadas no curso da ação fiscal. Aplicou o auditor fiscal a multa qualificada de 150%, pelos seguintes motivos: - Todos os rendimentos foram indevidamente recebidos pela empresa N.S. Orientação Esportiva Ltda ME, pessoa jurídica da qual o contribuinte é sócio; - de acordo com o contrato, firmado em 01/12/2009, entre a empresa referida e o contribuinte (também sócio), este prestaria serviços de orientação esportiva amadora aos clientes e cederia seus direitos pessoais sobre a imagem, nome, apelido à pessoa jurídica, que poderia transferi-los a terceiros, desde que com a expressa concordância e anuência do fiscalizado, entretanto tal contrato não estipulou qualquer remuneração ao atleta seja pela cessão da imagem, seja pela prestação dos serviços aos clientes; - o fiscalizado assinou como contratado e contratante, sendo testemunhas sua esposa e seu pai; - foi indicada a data de 01/12/2009 como data da assinatura e mencionado o número do CNPJ da N.S. Orientação Esportiva Ltda, o qual somente foi atribuído à pessoa jurídica em 16/12/2009, caracterizando intuito de simulação; - o contrato não foi levado a registro e não traz reconhecimento de firma das assinaturas nele apostas; Fl. 840DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.603 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12448.728999/2016-51 4 - no contrato com o Flamengo, a "cessão de direitos de uso de nome, apelido desportivo, voz e imagem de atleta" foi consequência do contrato e não sua causa, seu objeto, como indevidamente indicado no mesmo, sendo que todas as situações previstas no contrato que envolviam a cessão de direitos de uso de nome, apelido desportivo, voz e imagem de atleta decorreram da atuação do atleta como integrante da equipe de natação amadora do Flamengo e da sua participação em competições representando o clube; - o atleta (pessoa física) não recebeu qualquer remuneração em decorrência de ter integrado a equipe amadora de natação do Flamengo e por ter participado de competições representando o clube. Todos os rendimentos foram pagos a N. S.Orientação Esportiva Ltda — ME, inclusive aqueles decorrentes de premiação; - nos contratos de patrocínio com a Confederação Brasileira de Desportos Aquáticos — CBDA, Multisport e Hypermarcas, a relação jurídica foi estabelecida entre o atleta e o patrocinador, não havendo razão para que a remuneração decorrente fosse integralmente recebida por N. S. Orientação Esportiva Ltda — ME (exceção da CBDA); - no contrato de patrocínio celebrado com a CBDA, o atleta assumiu obrigações da mesma natureza daquelas contidas nos contratos de patrocínio com a Multisport e Hypermarcas, no entanto não houve participação da empresa N. S. Orientação Esportiva Ltda — ME cujos rendimentos foram tributados pelo contribuinte pessoa física; - Informou a Multisport à fiscalização que não firmou qualquer contrato com N.S.Orientação Esportiva Ltda — ME e que tampouco houve prestação de serviços por parte desta empresa; que todos os pagamentos efetuados à N. S. Orientação Esportiva Ltda — ME decorreram de contrato do patrocínio firmado em 06/05/2009 entre a Multisport e o atleta Nicholas Araújo Dias dos Santos, acrescentando que os pagamentos foram efetuados diretamente a N. S. Orientação Esportiva Ltda — ME em razão de autorização de pagamento datada de 08/02/2010, assinada por Nicholas Araújo Dias dos Santos; Conclui a fiscalização que dada a natureza personalíssima das obrigações assumidas pelo fiscalizado em cada um dos contratos, verifica-se que a intenção do Clube de Regatas do Flamengo, da Hypermarcas e da Multisport era a contratação de Nicholas Araújo Dias dos Santos, para prestação de serviços no exercício de sua atividade de atleta de natação, na qual é conhecido nacional e internacionalmente como nadador e campeão mundial, sem possibilidade de substituição, e não a contratação de N. S. Orientação Esportiva Ltda — ME. Acrescenta que a participação de N. S. Orientação Esportiva Ltda — ME nos contratos com o Clube de Regatas do Flamengo, com a Multisport e com a Hypermarcas se resumiu apenas ao recebimento da respectiva remuneração, não tendo qualquer outra função, demonstrando a intenção do fiscalizado em tributar de forma menos gravosa, por meio da pessoa jurídica da qual era sócio, os Fl. 841DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.603 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12448.728999/2016-51 5 rendimentos relativos à prestação de serviços de natureza personalíssima, decorrentes de sua atuação como atleta de natação. Ressalta a autoridade fiscal que há simulação quando os negócios aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou se transmite, nos termos do art 167 § 1º, inciso I, do Código Civil. Por fim, informa que em vista de todas as condutas acima enumeradas que se coadunam com a tipificação prevista nos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64, foi aplicada a multa do lançamento de ofício no percentual de 150%, resultando na respectiva Representação Fiscal para Fins Penais, que originou o Processo Administrativo Fiscal nº 12448.729000/2016-91. Cientificado do lançamento fiscal, conforme Aviso de Recebimento, de fls. 706, em 30/11/2016, apresentou o sujeito passivo a impugnação, de fls. 747/769, em 21/12/2016, por meio de procurador habilitado, conforme fls. 770/773, apresentando os seguintes argumentos, em síntese: Desprezando a boa-fé do impugnante e a legalidade da constituição da pessoa jurídica para prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não (art. 129 da Lei 11.196/05), a fiscal lavrou o Auto de Infração, desprezando também a realidade subjacente ao caso, porquanto não houve qualquer tipo de simulação na constituição da pessoa jurídica, tampouco omissão de rendimentos recebidos pelo impugnante de pessoas jurídicas. Da legalidade na criação da pessoa jurídica com finalidade de prestação de serviço personalíssimo O contribuinte não cede à pessoa jurídica o seu direito de imagem, mas tão somente os direitos patrimoniais decorrentes do uso de sua imagem e esta licença é o que justifica a presença do impugnante como interveniente nos contratos celebrados pela pessoa jurídica, já que é seu próprio direito de imagem que está envolvido neles. O impugnante concede seu direito de exploração de sua imagem a terceiros, no caso a NS Orientação Esportiva Ltda Me sem abandoná-lo ou dele abdicar. Daí, porque as receitas em questão pertencem à pessoa jurídica e não à pessoa física. As repetidas lavraturas de Autos de Infração pela Receita Federal, em total desrespeito ao regime tributário, com base em premissas que infirmam os fundamentos adotados claramente pela legislação que regulamenta esse tipo de atividade econômica reforça o estado de insegurança jurídica que aflige o sistema tributário aplicado. O direito à imagem é direito personalíssimo, protegido de forma genérica na Constituição Federal e no Código Civil (respectivamente art. 5º, inciso X e nos arts. 16 a 20), sendo direito de todo cidadão. Aos atletas e artistas, foram conferidos Fl. 842DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.603 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12448.728999/2016-51 6 direitos especiais, relacionados a sua imagem, quando no exercício de suas profissões. O art. 5º, inciso XXVIII, do texto constitucional, assegura proteção às participações individuais em obras coletivas e a reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas. O direito de imagem constitui um ativo passível de exploração econômica pelo seu titular, sendo legítimo que este opte por explorá-lo por meio de pessoa jurídica constituída para tal fim. Ademais, com a edição da Lei 11.196/2005, foi instituído um novo tipo de pessoa jurídica, que se caracteriza pelo exercício de atividade tipicamente não empresarial, tendo como elemento nuclear a prestação de serviço personalíssimo ou não, de natureza intelectual, inclusive o científico, artístico e cultural pelos seus sócios e empregados. A natação é a profissão do impugnante, sendo certo que para otimizar e valorizar seu trabalho, criou uma pessoa jurídica como apoio para preservar seu nome, criar facilidades para terceiros, dando-lhe respaldo e infraestrutura para aprimorar-se, representando com alto desempenho os clubes, o país e atualmente as forças armadas. Cita o art. 129 da Lei 11.196/2005, afirmando que contra o entendimento da fiscal autuante é o posicionamento da própria Receita Federal, que, em caráter normativo, analisando a matéria em recentes decisões do Carf posicionou-se no sentido de que o art. 129 da Lei 11.196/2005 não possui natureza interpretativa, mas sim “institui um novo regime de tributação, não podendo ser aplicado a fatos geradores pretéritos à sua edição”. Nenhuma das circunstâncias inerentes às autorizações legais que disciplinam esse regime jurídico específico (art. 980-A, § 5º. CC, art. 87-A da Lei 9.615/98, art. 129 Lei 11.196/05) podem ser utilizadas pela fiscalização para enquadrar em casos de abuso de personalidade (art. 50 CC), tampouco a existência de poucos ou nenhum funcionário, numa empresa individual de responsabilidade limitada, que tenha como atividade apenas a exploração da imagem de um atleta, que está não apenas permitida mas também expressa e legalmente autorizada. A verdade é que o próprio Código Civil Brasileiro permite a criação de empresas individuais e nem por isso devem ser tributados os empresários individuais, mas tão somente a pessoa jurídica, que por proteção legal e como forma de fomentar a economia, por consequência possui carga tributária inferior às empresas de médio e grande portes. Transcreve trecho do acórdão nº 106-17.147 do Carf para embasar seus argumentos e conclui que não existe crédito tributário a ser reclamado do impugnante, na exata medida em que as obrigações fiscais a cargo da N.S. Orientação Esportiva Ltda ME restaram devidamente adimplidasE Ausência de simulação na criação da N.S. Orientação Esportiva Ltda A acusação fiscal contra o Fl. 843DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.603 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12448.728999/2016-51 7 impugnante está fundada exclusiva e meramente em palpite, indício, sem prova razoável, tendo em vista que, ao arrepio dos princípios que regem a Administração Pública, não foi realizado qualquer procedimento de apuração da real participação do impugnante na administração da situação configuradora dos fatos geradores, tampouco apresentada qualquer prova contundente capaz de demonstrar a necessária relação entre os fatos geradores e o impugnante. A validade dos atos administrativos exige exposição dos seus motivos, sendo necessária a indicação da situação fática, concreta e individualizada que o motivou, para que o contribuinte tenha conhecimento da razão que determinou sua prática. A imputação de responsabilidade é carecedora de motivação, requisito imprescindível para a validade dos atos da Administração Pública, sendo que o ato administrativo destituído de motivação é nulo, bem como o lançamento dele decorrente. Ressalta que dos princípios preconizados no art. 37 da Constituição Federal, destaca-se o princípio da moralidade, que conduz a uma atuação do Fisco em orientar o contribuinte, mais do que persegui-lo. Transcreve doutrina sobre o tema. Quanto ao vício de simulação alegado pela fiscalização, tirado do contexto fático de ter sido o contrato social arquivado na Jucesp em 16/12/2009 e o contrato particular firmado entre o impugnante e a empresa NS datado de 01/12/2009, trata-se de erro datilográfico cometido por pessoas simples sem grandes conhecimentos, não se prestando à configuração de vício de fraude dada a natureza repetida dos valores recebidos e tributados por essa pessoa jurídica ao longo de dois anos fiscalizados. A boa-fé do impugnante é manifesta e não pode a Receita adotar procedimento contraditório, que a coloque contra a aceitação tácita da situação criada, insurgindo-se agora contra tal situação formalmente consolidada pela ação do tempo. Não pode a fiscal basear-se em meras conjecturas para atribuir ao impugnante a prática de uma atitude fraudulenta, quando pela legislação em vigor, é inquestionável a validade do negócio jurídico formalizado inclusive de forma verbal, que não é o caso. A 21ª Turma da DRJ/RJO, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação em acórdão com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2011, 2012 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. EXPLORAÇÃO DE DIREITO PERSONALÍSSIMO. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. Fl. 844DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.603 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12448.728999/2016-51 8 Os rendimentos obtidos pelo contribuinte em virtude de exploração de direito personalíssimo vinculado ao exercício da atividade esportiva devem ser tributados na declaração da pessoa física, que é de fato aquela que tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o respectivo fato gerador. SIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO. Restando comprovado que o contribuinte praticou atos jurídicos simulados, com o intuito doloso de reduzir indevidamente sua base de cálculo, impõe-se a desconsideração dos efeitos dos atos viciados, para que se operem consequências no plano da eficácia tributária. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Presentes os pressupostos legais de qualificação da multa de ofício, correta sua imposição. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado da decisão de primeira instância em 23/08/2017, o sujeito passivo interpôs, em 21/09/2017, Recurso Voluntário, pedindo a improcedência da decisão recorrida, reiterando sua impugnação. É o relatório VOTO Conselheiro André Barros de Moura, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. O litígio versa sobre a Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica. Tendo em vista que a recorrente trouxe em sua peça recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos do art. 114, § 12º, I do Regimento Interno do CARF (RICARF/2023), reproduzo no presente voto a decisão de 1ª instância com a qual concordo e que adoto: Trata-se de lançamento por meio do qual foram reclassificadas para rendimentos recebidos por pessoa física as receitas declaradas como auferidas pela pessoa jurídica N.S. Orientação Esportiva Ltda, da qual o contribuinte é sócio majoritário, Fl. 845DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.603 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12448.728999/2016-51 9 em decorrência de contratos intuito personae firmados com o Clube de Regatas do Flamengo; Hypermarcas SA e Multisport Indústria e Comércio e Representações Ltda. A controvérsia fixada com a apresentação da impugnação reside na determinação do regime tributário a ser aplicado aos rendimentos auferidos pelo contribuinte, atleta da natação, a título de direito de uso de imagem, nos anos-calendário de 2011 e 2012. No caso, 2(duas) situações se apresentam. A primeira, que é a tese defendida pela Auditoria-Fiscal, busca tributar os rendimentos na pessoa física do efetivo titular do direito de imagem, o impugnante. A segunda, argumento apresentado pela defesa, pretende tributar a pessoa jurídica que celebrou o contrato de cessão de uso de imagem, sob o argumento de que o contribuinte não cedeu o seu direito de imagem, mas sim os efeitos patrimoniais decorrentes do uso de sua imagem. Cabe esclarecer ao contribuinte, inicialmente, que a autoridade lançadora pode afastar as relações jurídicas meramente formais ou artificiais, dolosas ou não, objetivando identificar o sujeito passivo da obrigação. É da própria ratio essendi do lançamento a atribuição de identificar o verdadeiro contribuinte ou responsável, diante da constatação da relação pessoal e direta do contribuinte com as situações que constituíram os fatos geradores do tributo. É pacífico que a imagem se trata de direito personalíssimo, além de ser absoluto (oponível erga omnes), indisponível (não pode dissociar do corpo humano), indissociável (impossível não associá-la àquela pessoa) e imprescritível (inexistindo prazo legal para defendê-lo em Juízo). A questão que se impõe é sobre a possibilidade da cessão desses direitos para a administração por terceiras pessoas, no caso pessoa jurídica e, conseqüentemente, usufruir de tributação beneficiada. Ou seja, no caso em exame, identificar o real contribuinte do imposto advindo da remuneração da exploração desse direito. A respeito do assunto, são cabíveis as considerações abaixo. Vertente do chamado Direito da Personalidade, o direito à imagem é uma prerrogativa de tamanha importância que é referenciado dentre as cláusulas pétreas da Constituição Federal, consoante art. 5º, V, X e XXVIII, ‘a’: “Art. 5º (…)............................................................................................................................... .... V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; ................................................................................................................................... Fl. 846DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.603 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12448.728999/2016-51 10 X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; ................................................................................................................................... XXVIII – são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;(...)”. Nota marcante do direito de personalidade e, por consequência, do direito à imagem, é a intransmissibilidade. O Código Civil assim dispõe: “Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária." A doutrina, por sua vez, trata da matéria nos seguintes termos: Os direitos de personalidade são intransmissíveis porque inerentes à própria pessoa humana, inseparáveis dela, inatos. Apenas o exercício de alguns deles passam aos herdeiros, como exceção. São indisponíveis porque não podem ser transferidos: apenas seu titular pode deles fruir e dispor. São irrenunciáveis porque sem eles a própria personalidade desapareceria. São inexpropriáveis porque nem mesmo o Estado pode separá-los do indivíduo. São imprescritíveis porque não se adquirem ou se os extinguem pelo não uso; perduram pelo tempo que perdurar a vida humana à qual pertencem. (Eliane Yachouh Abrão – http://www.direitoautoral.com.br) Por se tratar, desse modo, de um direito personalíssimo, o direito de imagem não pode ser transmitido a outra pessoa, de modo que a esta é vedado negociá-lo posteriormente como se titular desse direito fosse. Conquanto inalienável, nada impede a sua exploração comercial. O proveito econômico decorrente da exposição da imagem, todavia, sempre será do seu titular, pois apenas este pode licenciar o uso de sua imagem. No caso, o atleta foi contratado pelo Clube de Regatas do Flamengo para integrar a equipe de natação amadora e representar o clube em competições oficiais, com premiação extra à remuneração mensal para cada medalha e recordes obtidos. Quanto ao contrato de patrocínio ao atleta por parte da Multisport e Hypermarcas, estas tinham a obrigação de custear a atividade desportiva do atleta e este tinha a obrigação de fazer a publicidade das marcas e logotipos da empresa patrocinadora nas competições ou treinos, ou seja, durante o desempenho de sua atividade de atleta da natação. Vislumbra-se, assim, que o trabalho prestado pelo contribuinte é exercido de forma individual e personalíssima, e, assim, é um direito personalíssimo, pois qualquer sócio, ou funcionário empregado da empresa, mesmo que não houvesse vedação contratual estipulada pelo clube e empresas contratantes, não poderia Fl. 847DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.603 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12448.728999/2016-51 11 exercer, ou não desempenharia com a mesma qualificação, o trabalho feito, sujeitando-se, assim, seus rendimentos à legislação aplicável à pessoa física. Ressalte-se que a sociedade é formada pelos sócios Nicholas Araújo Dias dos Santos e Giselle Hermeto Salomé, a qual, com certeza, não exerce atividade igual a do impugnante, tampouco possui os mesmos direitos de imagem que este, uma vez que a imagem é intrínseca e exclusiva de cada ser e, por isso mesmo, personalíssima. Diante dessas considerações, não é dado à empresa N. S. Orientação Esportiva Ltda ME negociar, em nome próprio, os direitos de imagem do seu sócio, em razão da impossibilidade lógico-jurídica de ser detentora/titular de tais direitos. Desse modo, o critério de identificação do sujeito passivo não depende da vontade dos contratantes. Contribuinte, nos termos do art. 121, I, do CTN é aquele que tem relação direita com o fato gerador. O proveito econômico – que é fato gerador do imposto de renda –, pertence única e exclusivamente à pessoa do atleta, visto que somente ele pode dispor de sua imagem, como esclarecido. A pessoa física é quem tem relação direta com obtenção do rendimento decorrente da disposição de sua imagem, o que torna indiscutível ser ele o contribuinte, nos termos do CTN: “Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. (…)Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; (…)” Os contratos celebrados entre a empresa, tendo por objeto um direito intransferível e personalíssimo do contribuinte, não tem o condão de modificar o sujeito passivo da relação obrigacional tributária. Conforme se observa, no contrato, que não foi levado a registro, assinado pelo contribuinte com a N.S. Orientação Esportiva Ltda ME, o fiscalizado prestaria “serviços de orientação esportiva amador” aos clientes da empresa e cederia seus “direitos pessoais sobre a imagem, apelido desportivo, voz etc” à pessoa jurídica. O contrato não estabeleceu qualquer remuneração para o atleta, tendo este assinado na condição de contratante e contratado. Claro está que os compromissos foram assumidos pela pessoa física, de modo que a pessoa jurídica não teria como cumpri-los, sem a participação pessoal e exclusiva do referido sócio e atleta. Fl. 848DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.603 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12448.728999/2016-51 12 Desse modo, visto sob a ótica exclusiva da contratada (pessoa jurídica), o contrato firmado é absolutamente inexequível, dada a natureza personalíssima do direito envolvido. Vale dizer, o objeto do contrato não é executável pela união de pessoas que se associaram para constituir a N.S. Orientação Esportiva Ltda, mas unicamente pela pessoa física de um de seus sócios, seja por sua participação na equipe de natação do Clube de Regatas do Flamengo, seja em campanhas publicitárias, seja pela exploração de sua imagem, voz e nome, direitos insuscetíveis de transferência a quem quer que seja, proporcionado rendimentos de titularidade da pessoa física e não da pretensa sociedade. Diante do evidente intuito personae das prestações assumidas, não há interpretação exegética que permita definir outro sujeito passivo do imposto de renda que não o contribuinte. Atribuir à pessoa jurídica um direito que é seu, dela extraindo os rendimentos fruto de seu nome, voz e imagem, denotam o fim exclusivo de escamotear a ocorrência do fato gerador do imposto de renda da pessoa física, prevalecendo a constatação de que, nos períodos em questão, o contribuinte valeu-se desse artifício almejando não tributar na pessoa física os rendimentos auferidos. Nesse sentido, cabe reproduzir ementa(s) de Acórdão(s) proferido(s) pela segunda instância administrativa de julgamento acerca do tema em questão: “CESSÃO DO DIREITO AO USO DA IMAGEM – CONTRATO DE TRABALHO DE NATUREZA PERSONALÍSSIMA – IMPOSSIBILIDADE DE SEREM PROCEDIDAS POR OUTRA PESSOA, JURÍDICA OU FÍSICA - PRESTAÇÃO INDIVIDUAL DE SERVIÇOS – JOGADOR/TÉCNICO – SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA - São tributáveis os rendimentos do trabalho ou de prestação individual de serviços, com ou sem vínculo empregatício, independendo a tributação da denominação dos rendimentos, da condição jurídica da fonte e da forma de percepção das rendas, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título (art. 3º, § 4º, da Lei nº 7.713, de 1988). Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Desta forma, os jogadores e técnicos, cujos serviços são prestados de forma pessoal, terão seus rendimentos tributados na pessoa física, incluídos aí os rendimentos originados no direito de arena/cessão do direito ao uso da imagem, sendo irrelevante a existência de registro de pessoa jurídica para tratar dos seus interesses.(g.n.)(...)”. (Recurso n° 134110, 1º CC, 4ª Câmara)) Com efeito, a validade e eficácia do suposto negócio deve ser afastada à vista da caracterização de vício decorrente de simulação (Lei nº 10.406, de 10/01/2002, art. 167). O que se comprovou é que o proveito econômico do negócio realizado teve por destinatário direto o sujeito passivo e não a pessoa jurídica formalmente Fl. 849DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.603 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12448.728999/2016-51 13 contratada. Além disso, foi motivado pela possibilidade de redução da tributação do imposto sobre a renda da pessoa física. Por meio do negócio simulado, o impugnante valeu-se de tributação menos onerosa em relação àquela cabível em se tratando de pessoa física (27,50% sobre o rendimento), resultando em evidente lesão ao erário. Com efeito, nos termos da lei civil, haverá simulação nos negócios jurídicos quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou transmitem e contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira (Lei nº 10.406, de 10/01/2002, Código Civil, art. 167). Por outro lado, dispõe o art. 129 da Lei nº 11.196/2005, citado pelo interessado em sua impugnação, para fins de justificar a tributação na pessoa jurídica: Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. Da leitura cuidadosa de tal dispositivo, observa-se que este reporta-se unicamente aos serviços de natureza intelectual, os quais se constituem em gênero passível de divisão em três espécies distintas: serviços científicos, serviços artísticos e serviços intelectuais. Assim, conclui-se que a lei de fato permite a constituição de pessoas jurídicas para a prestação de serviços, mesmo em caráter personalíssimo. No entanto, não se enquadram na hipótese definida no referido artigo quaisquer serviços, mas tão somente os serviços intelectuais. Assim, toda a prestação de serviços intelectuais, sejam de natureza científica, artística ou cultural, pode ser tributada na sistemática definida para as pessoas jurídicas, caso tenha sido constituída pessoa jurídica com este fim. De acordo com esse entendimento, cita-se a publicação "O artigo 129 da Lei 11.196/05 e a tributação das pessoas jurídicas", de autoria de Pedro Anan Jr., Juliana Grandino Latorre e Thais Abreu de Azevedo Silva, na qual consta a exposição dos motivos que motivaram a redação do citado dispositivo: “Posto isto, não resta outra alternativa senão darmos um passo adiante da interpretação literal da lei para, em suma, identificarmos o intuito do legislador. Faz-se necessário, portanto, examinar a "Justificação" da inclusão do artigo 129 no Projeto de Lei de Conversão da Medida Provisória n° 252, de 15 de junho 2005 (PLV 23/5), conforme podemos verificar abaixo: Fl. 850DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.603 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12448.728999/2016-51 14 "Os princípios da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa previstos no art. 170 da Constituição Federal asseguram a todos os cidadãos o poder de empreender e organizar seus próprios negócios. O crescimento da demanda por serviços de natureza intelectual em nossa economia requer a edição de norma interpretativa que norteie a atuação dos agentes da Administração e as atividades dos prestadores de serviços intelectuais, esclarecendo eventuais controvérsias sobre a matéria. Cabe ainda ressaltar que, para Maria Helena Diniz (Dicionário Jurídico – v. 4. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 319), serviços intelectuais são aqueles que exigem “preparo intelectual do locador de serviço ou do empregado”, caracterizando, ainda, essa expressão como sinônima de serviço imaterial. Nas palavras De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 20ª ed., 2002, p. 752), “em oposição ao serviço físico, ou material, serviço intelectual é o que depende da inteligência ou do preparo acadêmico do trabalhador”. Observe-se, ainda, o disposto na publicação “Aspectos do art. 129 da Lei nº 11.196. Da terceirização e do Direito do Trabalho” (REVISTA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO), de autoria de Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e de Francisco Ferreira Jorge Neto, que, em seu item 3, que trata dos destinatátios do art. 129 da Lei nº 11.196/05, esclarece: “Portanto, a aplicação do art. 129, da Lei nº 11.196/05, pressupõe: a) a existência de um contrato de prestação de serviços regulado pelo Código Civil; b) o objeto do contrato de prestação dos serviços deverá estar relacionado à ocorrência de atividades intelectuais, nas quais se incluem tarefas científicas, artísticas ou culturais; c) a constituição de uma pessoa jurídica; d) a prestação dos serviços intelectuais pode ser efetuada pessoalmente pelo trabalhador ou por terceiros por ele designados, inclusive, na qualidade de empregados da pessoa jurídica.” Assim sendo, resta claro que o art. 129 da Lei nº 11.196/2005 reporta-se aos serviços de natureza intelectual. Portanto, não se aplica à situação do interessado, uma vez que os serviços prestados pela empresa N.S. Orientação Esportiva Ltda nada tem de intelectuais. Trata-se de serviços ligados a exploração exclusiva da atividade do contribuinte como atleta e dos seus direitos de imagem, o qual foi remunerado unicamente por emprestar sua figura, sua imagem de atleta às pessoas jurídicas contratantes, o que não configura serviço intelectual, mas meramente físico, pois não houve necessidade de utilização da mente e de conhecimentos intelectuais para a execução do serviço. Dessa forma, dado todo o exposto, encontra-se sobejamente comprovado que, em relação aos rendimentos auferidos com base nos supostos contratos de Fl. 851DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.603 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12448.728999/2016-51 15 cessão de uso de imagem, formalmente celebrados entre a pessoa N.S. Orientação Esportiva Ltda e o Clube de Regatas do Flamengo; Hypermarcas SA e Multisport Indústria e Comércio e Representações Ltda, a verdadeira relação jurídico-tributária se estabeleceu materialmente entre a pessoa física do impugnante e tal empresa, não se aplicando à situação do interessado o disposto no art. 129 da Lei nº 11.196/2005. Isto posto, procedente a imputação fiscal dirigida por tributar os rendimentos na pessoa física do titular do direito de imagem, objeto do serviço prestado pelo interessado, de cunho não intelectual, razão pela qual voto pela improcedência das alegações apresentadas. Da multa de ofício qualificada O contribuinte se insurge também contra a multa qualificada aplicada, no percentual de 150%, afirmando que em nenhum momento houve intenção de sonegar imposto ou de fraudar o fisco, não tendo ocorrido simulação; que não foi apurada a real participação do impugnante na administração da situação que configurou os fatos geradores, ressaltando, ainda, que carece de motivação a qualificação da multa por falta de exposição de seus motivos. A autoridade fiscal explanou minuciosamente, no Termo de Verificação Fiscal - TVF, todos os motivos e cada uma das situações concretas que ensejaram a qualificação da multa. As conclusões estão claramente dispostas no TVF recebido pelo sujeito passivo. A conduta da autoridade fiscal baseou-se na legislação tributária, em especial o art. 142 do CTN, com atenção, portanto, à finalidade pública, em respeito ao princípio da moralidade insculpido no art. 37 da Constituição Federal. Com efeito, a multa de ofício qualificada aplicada está prevista no art. 44, inciso I, § 1º. da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Esse dispositivo legal determina que será aplicada multa no percentual de 150% (cento e cinqüenta por cento), quando do lançamento de ofício, sobre a totalidade ou a diferença do imposto devido, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964. A fraude, num sentido mais abrangente, consiste em uma ação ou omissão, promovida com má-fé, tendente a ocultar uma verdade ou a fugir de um dever. No caso da multa qualificada, a legislação tributária faz menção aos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964, a seguir transcritos, definindo três situações distintas: sonegação, fraude e conluio. Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou crédito tributário correspondente. Fl. 852DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.603 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12448.728999/2016-51 16 Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos no artigo 71 e 72. Nas três situações, há que ser caracterizado o dolo. Por sua vez, o conceito de dolo encontra-se no inciso I do art. 18 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -Código Penal, ou seja, crime doloso é aquele em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. A lei penal brasileira adotou, para a conceituação do dolo, a teoria da vontade. Isto significa que o agente do crime deve conhecer os atos que realiza e a sua significação, além de estar disposto a produzir o resultado deles decorrentes. Em outras palavras, pode-se dizer que os elementos do dolo, de acordo com a teoria da vontade são: vontade de agir ou de se omitir; consciência da conduta (ação ou omissão) e do seu resultado; e consciência de que esta ação ou omissão vai levar ao resultado (nexo causal). No caso dos autos, o sujeito passivo, por meio de simulação, constituiu pessoa jurídica interposta para celebrar contrato de cessão de uso de direito de imagem com o propósito de indevidamente reduzir a incidência tributária sobre os rendimentos da pessoa física, quando, contrariamente ao que afirma, não existe previsão legal para tal. Não se tratou de meras conjecturas, como afirma a defesa. Entre os fatos observados no curso da ação fiscal, pode-se destacar que no contrato celebrado com a N.S. Orientação Esportiva Ltda – ME não houve estipulação de qualquer remuneração para o contribuinte; que este assinou na condição de contratante e contratado; que a data da celebração foi anterior à data de constituição da empresa; que o contrato não foi levado a registro, não havendo como se identificar, de fato, a época em que foi assinado. Em que pese a alegação da defesa de que o contribuinte agiu de boa-fé e que houve um equívoco na data aposta no contrato, este não restou comprovado. Quanto ao contrato com o Flamengo, a Hypermarcas e a Multisport, identificou- se que estes, na verdade, tratavam da participação do contribuinte na equipe de natação amadora do Flamengo, com indicação das competições das quais o atleta deveria participar e com previsão de premiação; que o atleta não recebeu qualquer remuneração por ter integrado a equipe, uma vez que todos os rendimentos foram pagos à N.S. Orientação Esportiva Ltda – ME, inclusive aqueles decorrentes de premiação, medalha e recorde mundial. Os demais contratos foram típicos de patrocínio firmados com a CBDA, Hypermarcas e Multisport, sendo que apenas os valores recebidos da primeira Fl. 853DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.603 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12448.728999/2016-51 17 foram declarados na pessoa física. Como ressaltou a auditora fiscal autuante, a participação da N.S. Orientação Esportiva Ltda – ME foi desnecessária, pois de acordo com o contrato, os direitos personalíssimos de uso de imagem, nome, voz, e apelido desportivo de atleta foram disponibilizados diretamente pelo próprio interveniente-anuente Nicholas Araújo Dias dos Santos à patrocinadora. Assim, não restam dúvidas de que o proveito econômico do negócio realizado teve por destinatário direto o sujeito passivo e não a pessoa jurídica formalmente contratada, caracterizando-se, assim, a ausência de substância econômica e de propósito negocial que respaldasse a participação da pessoa jurídica em comento. Pelas razões expostas, está comprovada a intenção dolosa do sujeito passivo de omitir os rendimentos. E, desta forma, configurada a conduta dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, e o conhecimento desta por parte da autoridade fazendária, bem como dolosamente modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou evitar o seu pagamento (art. 71, inciso I, e 72, da Lei nº 4502, de 1964) e, por via de consequência, aplicável a multa qualificada de 150,00%(cento e cinquenta por cento). Isto posto, a imputação fiscal relativa à aplicação da multa de ofício qualificada também deve ser mantida integralmente. Das decisões administrativas citadas O interessado faz menção a decisões administrativas no intuito que elas corroborem os seus argumentos de defesa. Contudo, as decisões administrativas trazidas ao processo pelo contribuinte não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aplicam a qualquer outra ocorrência, senão àquele objeto da decisão. Cumpre esclarecer que a eficácia de tais decisões limita-se especificamente ao caso julgado e às partes inseridas no processo de que resultou a decisão. Embora o CTN, em seu art. 100, II, considere as decisões de órgãos colegiados como normas complementares à legislação tributária, tal inclusão se subordina à existência de lei que confira a essas decisões eficácia normativa. Como inexiste, até o presente momento, lei que atribua a efetividade de regra geral a essas decisões, tais acórdãos têm sua eficácia restrita às partes do processo, não produzindo efeitos em outras lides, ainda que de natureza similar à hipótese julgada. Contudo, existe matéria a ser conhecida de ofício. Entendo que a multa qualificada deve ser reduzida ao patamar de 100%. Isso porque, a Lei nº 14.689/2023 alterou o dispositivo do §1º, do art. 44, da Lei nº 9.430/96, que trazia a previsão da multa duplicada. Vejamos a antiga e a nova redação: Redação dada pela Lei nº 11.488/2007 § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e Fl. 854DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.603 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12448.728999/2016-51 18 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Redação dada pela Lei nº 14.689, de 2023 § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (...)VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) Como se vê, a nova regra geral da multa de ofício nos casos previsto nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 prevê a majoração ao patamar de 100%, conforme dispõe o inciso IV, §1º, da Lei nº 9.430/96. Destaca-se que referida lei criou uma hipótese de majoração ao patamar de 150%, prevista no inciso VII, mas apenas nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo. Esta hipótese trata-se da instituição de uma nova penalidade, e que deve ser aplicada apenas aos fatos geradores ocorrida após a vigência da lei, haja vista, ainda, a necessidade de motivação pela autoridade fiscal. Portanto, considerando o disposto no art. 106, II, alínea “c”, do CTN, tem-se por aplicar a retroatividade benigna, devendo-se a multa de ofício qualificada ser reduzida ao patamar de 100%. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dar parcial provimento para reduzir a multa de ofício qualificada ao patamar de 100%. Assinado Digitalmente André Barros de Moura Fl. 855DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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11027953 #
Numero do processo: 11060.723778/2019-11
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Aug 04 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Simples Nacional Período de apuração: 01/08/2014 a 30/12/2015 OPÇÃO. ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CARACTERIZADA. Caracterizado o efetivo serviço de cessão de mão de obra, deve ser mantida a exclusão no SIMPLES NACIONAL, bem como exigidos as contribuições previstas na legislação de regência.
Numero da decisão: 1001-003.989
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Gustavo de Oliveira Machado – Relator Assinado Digitalmente Carmen Ferreira Saraiva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Gustavo de Oliveira Machado, Paulo Elias da Silva Filho, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: GUSTAVO DE OLIVEIRA MACHADO
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A CORDOVA VIGILANCIA LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Simples Nacional Período de apuração: 01/08/2014 a 30/12/2015 OPÇÃO. ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CARACTERIZADA. Caracterizado o efetivo serviço de cessão de mão de obra, deve ser mantida a exclusão no SIMPLES NACIONAL, bem como exigidos as contribuições previstas na legislação de regência. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Gustavo de Oliveira Machado – Relator Assinado Digitalmente Carmen Ferreira Saraiva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Gustavo de Oliveira Machado, Paulo Elias da Silva Filho, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). RELATÓRIO Fl. 555DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 2 Trata o presente de recurso voluntário interposto em face do Acórdão nº 09- 73.626, proferido em 23 de Janeiro de 2020, pela 5ª Turma da DRJ/JFA, que por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação. A DRF de Santa Maria- RS lavrou o Auto de Infração- Contribuição Previdenciária da Empresa e do Empregador no dia 28/junho/2019 (e-fls. 2/11). A DRF de Santa Maria- RS lavrou ainda, o Auto de Infração- Contribuição para Outras Entidades e Fundos no dia 28/junho/2019 (e-fls. 13/30). A DRF de Santa Maria- RS elaborou o Relatório Fiscal no dia 25/junho/2019 (e-fls. 32/38), cujo teor segue em síntese: “RELATÓRIO FISCAL 1 – INTRODUÇÃO No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, e em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, nos termos do art. 234 do Decreto n. 3.048, de 06 de maio de 1999 (Regulamento da Previdência Social), e devidamente autorizada conforme Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal – Fiscalização nº 10.1.03.00-2019-00013-9 (código de acesso na Internet nº 18227624, iniciou-se o procedimento fiscal junto ao sujeito passivo supracitado, relativamente as contribuições previdenciárias da empresa, pois este era optante pelo Simples Nacional, no período fiscalizado, ou seja, Agosto de 2014 a Dezembro 2015. (...) 4 – Exclusão do Simples Nacional Efetuada uma análise dos documentos apresentados em 12/02/2019, em especial o Livro Caixa e as Fichas de Registro de Empregados, bem como das informações prestadas em GFIP(Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social), constatamos que o sujeito passivo não efetua adequadamente o registro contábil do livro caixa, não sendo possível apurar a sua real movimentação financeira e também realiza a cessão de mão-de-obra, cujos trabalhadores são grande maioria compostos de porteiros, os quais não estão contemplados entre a cessão de mão-de-obra passível de ser enquadrada como optante pelo SIMPLES NACIONAL. Os elementos de convicção, para a exclusão do sujeito passivo do Regime Especial de Tributação do Simples Nacional, encontram-se no Doc 10 - Termo de Exclusão do Simples Nacional. 5 – INFRAÇÃO APURADA 5.1 – Não Declaração e Recolhimento da Contribuição Previdenciária do Empregador e lançamentos correlatos (...) Fl. 556DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 3 5.2 – Não Declaração e Recolhimento de Contribuições de Terceiros Reflexos da Contribuição Previdenciária do Empregador (...) 5.3 – Não Cumprimento a Intimação para prestar esclarecimentos sobre o Livro Caixa – Agravamento da Multa de Ofício. O sujeito passivo foi intimado (Doc 06 – Intimação Fiscal, recebida em 19/03/2019) e reintimado (Doc 08 – Reintimação Fiscal, recebida em 27/05/2019) para esclarecer os lançamentos contábeis do livro caixa, não tendo respondido as intimações, está sujeito ao agravamento da multa de ofício, previsto no artigo 44, §2º, inciso I da Lei nº 9.430/96: (...) 6 – DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO APURADO A apuração dos créditos, foi efetuado, levando em consideração o período de Agosto de 2014 a Dezembro de 2015, relativos a contribuição previdenciária do empregador, Contribuição do Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa decorrente dos Riscos Ambientais do Trabalho (GIIL-RAT) e contribuições de terceiros, reflexos da contribuição previdenciária do empregador. (...) 7. CONCLUSÃO Assim, concluo o presente trabalho, ficando ressalvado o direito de a Fazenda Nacional constituir e cobrar eventuais créditos tributários que, porventura, venham a ser apurados, inclusive relativos à período e matéria já fiscalizados. (...)”. A DRF de Santa Maria/RS elaborou o Termo de Exclusão do Simples Nacional no dia 25 de junho de 2019, excluindo de ofício a contribuinte R.A CORDOVA VIGILÂNCIA LTDA do Simples Nacional no período de 01/08/2014 a 31/12/2015, cujo teor segue abaixo, em síntese (e- fls. 325/331): “TERMO DE EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL 1. Introdução Em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização (MPF) nº 10.1.03.00-2019-00013-0, iniciou-se, em 15/01/2019, mediante intimação pessoal, do Termo de Início de Procedimento Fiscal - TIPF, ação fiscal na empresa R.A. CÓRDOVA & CIA Ltda, CNPJ 10.546.170/0001-20. O objeto da fiscalização é a verificação das contribuições previdenciárias a cargo da empresa/empregador, do período de agosto de 2014 a dezembro de 2015, incluindo o 13º salário 2015. (...) O objeto social registrado na Junta Comercial do Rio Grande do Sul - JUCERGS é a prestação de Serviços de Vigilância e Segurança Privada. A Classificação Nacional de Atividade Econômica – CNAE Principal, cadastrada no sistema CNPJ é 8011-1- Fl. 557DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 4 01 – Atividades de vigilância e segurança privada, inexiste cadastro no sistema CNPJ de CNAE secundário. (...) A empresa esteve cadastrada no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL no período de 12/12/2008 a 31/12/2015. 2. Da Exclusão de Ofício do Simples Nacional O Art. 28 da Lei Complementar nº 123/2006 determina que a exclusão do Simples Nacional será de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes. (...) No caso específico do contribuinte, este incorreu em duas situações passíveis de exclusão, a primeira cessão de mão de obra, artigo 29, inciso I e a segunda, artigo 29, inciso VIII, escrituração do livro caixa, não atende aos quesitos mínimos para identificar a movimentação financeira e bancária do contribuinte, pois na grande maioria dos lançamentos, sequer existe histórico do movimento. (...) 3. Dos Efeitos da Exclusão do Simples Nacional O parágrafo 1° do caput do artigo 29 da Lei Complementar 123/2006 prescreve que na hipótese prevista no inciso VIII, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido da Lei Complementar 123 pelos 3 (três) anos-calendário seguintes. (...) 4. Conclusões Tendo em vista que a empresa incorreu em duas hipóteses de exclusão do SIMPLES NACIONAL. Situação 01 A principal atividade da empresa, trata-se da cessão de mão-de-obra, conforme podemos constatar através da Folha de Pagamento e GFIP apresentadas pelo contribuinte, onde verifica-se que os trabalhadores executam atividades de portaria e recepção. Situação 02 Intimada a empresa apresentou livro caixa, que submetido a análise, não atendeu aos requisitos básicos de escrituração contábil, ou seja, inexiste histórico dos lançamentos em mais de 95% dos lançamentos efetuados, o que torna tal registro, apenas um bloco de débito e crédito sem puder apurar a origem e destino dos recursos ali lançados, inclusive gerando dúvidas sobre o princípio contábil da ENTIDADE, um dos pilares da contabilidade. Tratando-se de período pretérito de fiscalização, Ago 2014 a Dez 2015, e que após este período o contribuinte não era mais tributado pelo Regime Tributário do Fl. 558DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 5 SIMPLES NACIONAL, diante do exposto, DECIDO pela exclusão de ofício da empresa do SIMPLES NACIONAL nº período de 01/08/2014 a 31/12/2015. (...)”. No dia 02/julho/2019 foi confeccionado o Termo de Ciência de Lançamentos e Encerramento Total do Procedimento Fiscal, cujo teor segue abaixo em síntese (e-fls. 384/385): “Encerramos, nesta data, o procedimento fiscal em relação ao sujeito passivo acima identificado, relativo aos tributos e períodos das infrações constantes nos documentos de lançamento abaixo discriminados. O presente procedimento verificou, por amostragem, o cumprimento das obrigações tributárias, resultando na lavratura dos documentos de lançamento abaixo especificados, nos quais constam o detalhamento do crédito tributário lançado de ofício, a intimação ao sujeito passivo para cumprir a exigência, a descrição dos fatos e enquadramento legal das irregularidades observadas: Processo Documento Tributo Crédito Tributário 11060-723.778/2019-11 Auto de Infração CONT PREV R$ 1.377.562,89 EMPRESA 11060-723.778/2019-11 Auto de Infração CONT ENT E R$ 312.544,29 FUNDOS Total do Crédito Tributário R$ 1.690.107,18 (...)”. Da Impugnação da Contribuinte Afirmou a Contribuinte que as notificações estão eivadas de nulidades, vez que conforme preconiza a legislação tributária, deveria o auto de infração identificar o infrator, descrever a infração com clareza, indicar os dispositivos legais dados por infringidos e capitular a penalidade. Pontuou que deve ser que seja oficiado o Departamento da Polícia Federal, para que seja remetida a Cópia do Alvará e a Portaria de Autorização de funcionamento da empresa, que comprarão o atendimento às condições específicas para a atividade. Aduziu que a exclusão do simples, deve obrigatoriamente respeitar a data em que foi exaurida a via administrativa, de modo a manter estabelecido o contraditório e ampla defesa e gerar efeitos somente da decisão em diante. Fl. 559DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 6 Asseverou que se mostra-se imperiosa a manutenção da empresa no SIMPLES NACIONAL, vez que todos os custos atribuídos ao produto se basearam na condição de optante e a retroatividade do imposto causará, certamente, a ocorrência de prejuízos em períodos anteriores, decretando o fechamento da empresa. Salientou que não se trata unicamente de questão de ISS, mas envolve diferenças de outros tributos tais como PIS, COFINS, IRPJ, CSLL, INSS patronal, retificação de declarações etc. o que impossibilitará o prosseguimento das atividades empresariais em virtude de Lei inexistente. Informou que a empresa autuada trabalha na condição de vigilância, independente na indicação em contrário apontada, tanto que, possui autorização da Polícia Federal para tal função e dispõe de pessoal especializado dentre seus empregados. Destacou que realiza unicamente atividade de segurança em locais e eventos, não se constituindo puramente em empresa de cessão de mão-de-obra, como faz crer o Auto ora impugnado. Esclareceu que as atividades de vigilância e segurança privada são classificadas em uma subclasse específica (CNAE 8011-1/01 - atividades de vigilância e segurança privada), assim como os serviços de limpeza (CNAE 8121-4/00 – limpeza em prédios e em domicílios) e que essas atividades prestadas por empresas especializadas não são impeditivas de ingresso no Simples Nacional, regime disciplinado pela Lei Complementar nº123/2006. Noticiou que o caso da empresa impugnante, cujo objeto da contratação seria uma prestação de serviço especializado que engloba em um único contrato vários serviços de apoio ao contratante para a realização de vigilância e segurança, sem necessariamente caracterizar a cessão de mão-de-obra, como faz crer. Elucidou que no tocante ao Livro-Caixa, denota-se que a empresa apresentou regularmente as informações requeridas, as quais correspondem fielmente ao que ocorria na empresa, de modo que o caixa contabilizava as operações de SAQUE E DEPÓSITO em conta bancária em sistema inverso, e ainda noticiava todas as operações realizadas de pagamentos sem nenhum tipo de divergência apontada. Salientou que a aplicação de multa em valor superior ao montante devido, amparados em legislações federais, estaduais e/ou municipais, de acordo com o caso concreto, caracteriza o confisco, ato totalmente vedado pela Constituição Federal Brasileira, nos termos do artigo 150, IV. Pleiteou que seja recebida a impugnação; que seja suspensa a exigibilidade do débito em questão; que seja suspensa a exclusão do SIMPLES NACIONAL até o julgamento da presente impugnação em seu último grau administrativo; que sejam analisadas as preliminares arguidas determinando a anulação do presente Auto de Lançamento; que seja ao final em resolução de mérito seja anulado o referido Auto de Lançamento; que seja a empresa mantida do SIMPLES NACIONAL; que seja reduzida a multa punitiva para o patamar de 20%; que seja Oficiado Fl. 560DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 7 o Departamento da Polícia Federal para que informe se a empresa possui Alvará de Funcionamento para a atividade específica de vigilância. DO ACÓRDÃO PROLATADO Nº. 09-73.626- DRJ/JFA A DRJ analisou a impugnação apresentada, julgando-a improcedente (e-fls. 477/490). Inconformada com a decisão da DRJ, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário (e-fls. 519/541), cujo teor segue em síntese: “AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ILMOS. SRS. CONSELHEIROS REF. PROCESSO: 11060.723.766/2019-96 e 11060.723.778/2019-11 R.A. CÓRDOVA VIGILÂNCIA LTDA, empresa inscrita nº CNPJ sob o nº 10.546.170/0001-20, com sede na Rua F. G. Bier, nº 458, bairro Planalto, Gramado/RS, já qualificada, vem através desta, mui respeitosamente, com o respeito e acatamentos devidos, ingressar com o presente RECURSO VOLUNTÁRIO, decorrente da intimação fiscal proferida: TEMPESTIVIDADE O presente recurso, inibidor dos andamentos do Auto de Lançamento, é no rigor da legislação tributária, tempestivo em todos os seus efeitos e pretensões, haja vista os fatos abaixo narrados. A recorrente tomou ciência do referido auto de lançamento no dia 10/02/2020, iniciando-se a contagem do prazos no dia útil seguinte, ou seja, 11/02/2020. Sendo assim, decorridos os 30 (trinta) dias preconizados em lei, verifica-se que o prazo fatal para a interposição da presente defesa ocorreria na data de 12/03/2020. Comprovada assim a tempestividade da presente defesa, passa-se a discorrer sobre as razões de fato e de direito que tornam nulo o procedimento fiscal 11060723.766/2019-96, nos termos abaixo alinhavados. DOS FATOS ENSEJADORES DA PRESENTE AUTUAÇÃO E JULGAMENTO PROFERIDO O procedimento fiscal adotado pelo órgão autuador determinou a exclusão da empresa recorrente do SIMPLES NACIONAL e consequente aplicação de multa, fundamentando tal decisão no fato da empresa operar, tendo como atividade preponderante a cessão ou locação de mão-de-obra, especialmente diante da presunção de que haveria porteiros em número superior a 60% caracterizando assim tais atividades, o que resta obstado pela LC 123/2006. Fl. 561DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 8 Observa-se, Excelências, que trata-se de desenquadramento por presunção fática, não permitida pela lei vigente e contrariada pelos argumentos apresentados em defesa administrativa. Em decisão proferida pela 5ª. Turma de Julgamento, julgou improcedente o pleito da impugnação mantendo o crédito tributário aferido, mantendo inclusive os fundamentos do Auto de Infração. Conforme segue abaixo, verifica-se que carece de legalidade a manutenção da r. decisão, senão vejamos: DA EXCLUSÃO DO SIMPLES O relatório emitido informa que a exclusão da empresa do traz como fato gerador o fato da empresa teoricamente ter realizado operações de caixa distorcidas e ainda realizar as atividades porteiro/vigia. Contrariamente ao alegado, o ônus da prova da existência de cessão e/ou locação de mão-de-obra é unicamente do Fisco que em momento algum se desincumbe, utilizando-se unicamente de suposições e ilações, sem qualquer elemento fático que comprove tais alegações. DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO E DA MULTA ADVINDA DO AUTO DE INFRAÇÃO A exigibilidade do tributo enfocado pela notificação restará suspenso visto o disciplinado, quer pela legislação Estadual, quer pelo Art. 151 do CTN, este ainda em vigor: (...) Ainda além observando o brocardo acessorium sequitur principale, estando suspensa e exigibilidade do tributo e face a interposição da presente defesa, as multas aplicadas pelos autos de infração devem necessariamente permanecer com a exigibilidade suspensa, sendo vedada sua inscrição em dívida ativa. DA NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES As notificações restam eivadas de nulidades, pois, em conformidade com o que preconiza nosso ordenamento jurídico, o Demonstrativo elaborado pelo Sr. Fiscal deveria todas as diferenças, discriminando-as uma a uma, sendo tal requisito indispensável para configurar a infração cometida. Conforme preconiza a legislação tributária, deverá o auto de infração identificar o infrator, descrever a infração com clareza, indicar os dispositivos legais dados por infringidos e capitular a penalidade, devendo portanto observar os seguintes requisitos: (...) O cumprimento dos requisitos acima tem como única e exclusiva finalidade assegurar ao atuado o direito constitucionalmente previsto da ampla defesa, pois, somente com preenchimento de todos os requisitos, permitirá a obtenção de Fl. 562DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 9 informações seguras ao autuado, estas importantes para a elaboração de sua defesa. Tal fato por si só eiva de nulidade os autos de infração lavrados pois desobedece ao Art. 142 do CTN, quando legisla: (...) A igualdade constitucional que previsiona a PLENA DEFESA, faz ver que os lançamentos devem contar com a devida CLAREZA, restando NULAS as notificações aqui objeto, dado que deixa de informar as notas fiscais, emitentes e valores corretos que geraram a emissão da notificação, CERCEANDO A PLENA DEFESA. Não possuindo as condições de executabilidade forense, onde a liquidez e certeza devem e precisam restar provados, resta nula a notificação, devendo tal qualidade lhe ser atribuída pela autoridade administrativa, sob pena de vê-la decretada pelo Poder Judiciário. Respaldando a pretensão da notificada cumpre citar o posicionamento de nossa jurisprudência neste sentido: (...) Em vista dos fatos acima alocados, torna-se primordial a declaração de nulidade dos autos de infração e consequente inexigibilidade das multas aplicadas para a perfeita observação dos ditames legais e jurisprudenciais. Se assim não entendido, permite-se a notificada requerer as diligências necessárias para a constatação dos reais valores devidos, evitando assim detrimento aos seus direitos em benefício do locupletamento desmotivado do Estado. Trata-se de impossibilidade de realização de defesa mais apurada, diante da singeleza das informações constantes no Auto de Lançamento, eis que sequer há informações relacionadas aos faturamentos atribuídos, quais operadora de cartões de crédito informaram e tampouco valores diários individualizados. Como exemplo, informar que os empregados trabalham como vigias ou porteiros, sendo que vigia é ligado à atividade de vigilância. Ora, como identificaram quem é porteiro e quem é vigia? Quais as bases de informações apresentadas? Resta evidente que a empresa impugnante trabalha exclusivamente na condição de empresa de vigilância, logo, com possibilidade de manutenção do SIMPLES NACIONAL, TANTO QUE POSSUI ALVARÁ DA POLÍCIA FEDERAL PARA TAL ATIVIDADE, atendendo aos requisitos específicos que a atividade exige!!!!! Resta evidente a necessidade de anulação do respectivo Auto de Lançamento, que não observou os ditames legais e requisitos mínimos ensejadores da mais ampla defesa e da realidade fática apresentada, sendo que inclusive veio desacompanhado de qualquer documento comprobatório das alegações trazidas Fl. 563DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 10 pelo Fisco, seja através de relatórios e declarações apresentados pelas empresas de cartões seja através de relatórios analíticos, trazendo informações sumárias e desprovidas de qualquer prova ou fundamentação fática. Resta evidente, Excelência, que tal auto de infração encontra-se eivado de vícios que maculam sua regularidade. Conforme estabelecido no art. 10 da Lei 70.235/72: (...) Observa-se que o presente Auto de Infração e consequente Intimação Fiscal, se deu na cidade de Santa Maria em momento posterior às alegadas infrações, contrariando assim o estabelecido no referido dispositivo. FATOS NECESSÁRIOS Trata-se de Exclusão do SIMPLES NACIONAL promovida pela autoridade fazendária Federal, com base em alegadas omissões de recolhimentos e informações. Logo, necessário o apensamento do referido expediente e julgamento simultâneo, sob pena de decretar a nulidade dos atos, FATO ESSE NÃO OBSERVADO NO PRESENTE CASO!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Necessário, outrossim, que seja oficiado o Departamento da Polícia Federal, PARA QUE REMETA AO PRESENTE EXPEDIENTE CÓPIA DO ALVARA E PORTARIA DE AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO DA EMPRESA IMPUGNANTE, QUE COMPROVARÃO O ATENDIMENTO ÀS CONDIÇÕES ESPECÍFICAS PARA TAL ATIVIDADE. DA MANUTENÇÃO DO SISTEMA DE SIMPLES NACIONAL – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Inicialmente, não procede a exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL, na forma estabelecida pela Repartição Fazendária, eis que ausentes os requisitos legais de tal possibilidade, especialmente no que se refere à não obediência ao princípio da legalidade. Denota-se, inicialmente, conforme já informado, que o referido Auto de Lançamento é nulo, eis que utiliza-se de argumentos vagos inverossímeis e dissociados da realidade fática, contrariando preceitos legais estabelecidos. Outrossim, denota-se que a Secretaria da Fazenda Federal, utiliza, como base legal para exclusão do SIMPLES NACIONAL a Resolução CGSN 94/2011, que já se encontra revogada há vários meses, importando, outrossim, em falta de amparo legal de tal punição, por conta de utilização de norma já revogada. Não obstante tal alegação, face ao princípio da eventualidade, necessário gizar ainda que mesmo que haja Resolução em pleno vigor, esta não se presta a determinar punições e tampouco criar condições tributárias ao contribuinte, o que somente pode ocorrer por força de Lei, face ao princípio da legalidade. Fl. 564DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 11 O art. 150 da Carta Magna brasileira, nos apresenta em seus incisos o princípio da legalidade, de modo que aplica-se ao presente caso, face a inexistência de LEI que estabeleça a retroatividade de penalidade aos contribuintes, a qual baseia-se em MERA RESOLUÇÃO eis que o texto legal em momento algum nos apresenta a possibilidade de retroatividade. Doutra sorte, deve o presente caso respeita o princípio da retroatividade, de modo a não criar obrigação tributária anterior. A exclusão do simples, deve obrigatoriamente respeitar a data em que exaurida a via administrativa, de modo a manter estabelecido o contraditório e ampla defesa e gerar efeitos somente da decisão em diante. Nesse sentido: (...) Atualmente, em nosso País, como se não bastasse a Constituição Federal de 1988 ter previsto, no art. 5º, II, o Princípio “genérico” da Legalidade, prescreveu o Princípio da Legalidade Tributária em seu art. 150, I, in verbis: (...) De forma complementar, o art. 97 do Código Tributário Nacional enumera as matéria inseridas no campo da reserva legal: (...) Assim, a lei que institui tributo deve estabelecer com clareza todos os elementos configuradores da relação obrigacional tributária. Tal artigo estabelece a chamada 'legalidade estrita”, impondo à lei tributária a necessidade de explicitar a alíquota, o fato gerador, a base de cálculo, o sujeito passivo e a multa. (...) O instrumento normativo hábil e, em regra, utilizado para instituir e majorar as exações tributárias é a Lei Ordinária. Sua elaboração prescinde de quorum privilegiado. Entretanto, determinados tributos federais, por exigência constitucional, devem ser instituídos por lei complementar, são eles: Imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII, CF); Empréstimos Compulsórios (art. 148, I e II, CF); Impostos Residuais (art. 154, I, CF); Contribuições Socialprevidenciárias Residuais (art. 195, § 4j2, CF c/c art. 154, I, CF). Não obstante a tais alegações mostra-se imperiosa a manutenção da empresa no SIMPLES NACIONAL, eis que a todos os custos atribuídos ao produto se basearam na condição de optante e a retroatividade do imposto causará, certamente, a ocorrência de prejuízos em períodos anteriores, decretando o fechamento da empresa. Não se trata unicamente de questão de ISS, mas envolve diferenças de outros tributos tais como PIS, COFINS, IRPJ, CSLL, INSS patronal, retificação de Fl. 565DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 12 declarações, etc... o que impossibilitará o prosseguimento das atividades empresariais por conta de Lei inexistente. Resumidamente, ante ao princípio da legalidade ora invocado, não há como aplicar a penalidade de retroatividade da exclusão do SIMPLES NACIONAL a 01.01.2013, uma vez que tal penalidade restou imposta através de Resolução, ferindo o princípio da reserva legal. DA MATÉRIA ESPECÍFICA Resta evidente, Excelência, que a empresa autuada trabalha na condição de vigilância, independente na indicação em contrário apontada, tanto que, para tal, POSSUI AUTORIZAÇÃO DA POLÍCIA FEDERAL PARA TAL FUNÇÃO E DISPÕE DE PESSOAL ESPECIALIZADO DENTRE SEUS EMPREGADOS. OUTROSSIM, realiza unicamente atividade de segurança em locais e eventos, não se constituindo puramente em empresa de cessão de mão-de-obra, como faz crer o Auto ora impugnado. Em matéria de terceirização, os serviços de vigilância, segurança, limpeza e portaria estão entre os mais solicitados por instituições financeiras, indústrias, condomínios e organizadores de eventos. As atividades de vigilância e segurança privada são classificadas em uma subclasse específica (CNAE 8011-1/01 - atividades de vigilância e segurança privada), assim como os serviços de limpeza (CNAE 8121-4/00 – limpeza em prédios e em domicílios). Essas atividades prestadas por empresas especializadas não são impeditivas de ingresso no Simples Nacional, regime disciplinado pela Lei Complementar nº123/2006. Outros serviços de apoio, como de zeladoria e manutenção predial podem se ajustar ao CNAE 8111-7/00 (serviços combinados para apoio a edifícios...), que compreende as atividades de: (...) Observem que essa subclasse pode abranger também os serviços de recepção e portaria. Contudo, a introdução dessas atividades pode gerar certa confusão quando da pretensão de ingresso no Simples Nacional. A Receita Federal do Brasil em várias soluções de consulta têm reiterado que os serviços de portaria não se confundem com vigilância ou segurança, sendo considerados como serviços prestados através de fornecimento ou locação de mão de obra (CNAE 7820-5/00 - locação de mão de obra temporária), esses sim vedados ao Simples Nacional. (...) Para uniformizar o entendimento a Receita Federal editou recentemente o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 7, de junho de 2015, que dispõe sobre a vedação à opção pelo Simples Nacional de pessoas jurídicas prestadoras de serviços de portaria por cessão de mão de obra: Fl. 566DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 13 (...) Mas, a título de exemplo, se determinada empresa especializada na prestação de todos esses serviços de apoio (vigilância, zeladoria, portaria e recepção) pretender fazer a opção pelo Simples Nacional estaria mesmo assim impedida? Nesse caso não nos parece que ela se enquadra como fornecedora de trabalhadores, por locação ou cessão de mão de obra: (...) Esse é o caso da empresa impugnante, cujo objeto da contratação seria uma prestação de serviço especializado que engloba em um único contrato vários serviços de apoio ao contratante para a realização de vigilância e segurança, sem necessariamente caracterizar a cessão de mão-de-obra, como faz crer. Vejam que o CNAE 8111-7/00 já exclui dessa subclasse serviços prestados de forma fragmentada, esses sim alinhados ao entendimento dado pela Receita Federal do Brasil. (...) NENHUM DOS DOCUMENTOS CARREADOS AOS AUTOS PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA É CAPAZ DE IDENTIFICAR QUE APRINCIPAL ATIVIDADE DA EMPRESA É CESSÃO E LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA!!!!!! Já no tocante ao Livro-Caixa, denota-se que a empresa apresentou regularmente as informações requeridas, as quais correspondem fielmente ao que ocorria na empresa, de modo que o caixa contabilizava as operações de SAQUE E DEPÓSITO em conta bancária em sistema inverso, e ainda noticiava todas as operações realizadas de pagamentos sem nenhum tipo de divergência apontada. Verifica-se que não há demonstração ou apontamento de qualquer irregularidade quanto às movimentações realizadas via Caixa, aliás, a empresa enquanto Empresa de Pequeno Porte sequer está obrigada a tal registro contábil. DA MULTA EXCESSIVA No Direito pátrio, tanto em cunho federal como estadual, sempre houve certa liberalidade legislativa quando da fixação de multas tributárias aos contribuintes que por ventura descumprissem com alguma norma vigente ou não atendessem as exigências do fisco. Contudo, primeiramente, há de ser observada a conceituação e diferenciação feita pelo ministro Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 727.872/RS, acerca das espécies de multas tributárias existentes no direito pátrio, conforme extrato abaixo: (...) Portanto, essencialmente existem no direito tributário as multas moratórias, para o caso de algum atraso no pagamento de um tributo por algum contribuinte, e as multa punitivas, que, como o nome diz, visam punir o contribuinte que venha a Fl. 567DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 14 desrespeitar alguma norma tributária, caso no qual, em razão da maior gravidade da conduta, há a aplicação de sanções bem mais gravosas. Nas multas tributárias punitivas, em determinadas ocasiões específicas, é possível que o contribuinte seja penalizado com multas aplicadas em valor equivalente ao dobro ou até o triplo do valor do tributo devido. Tal prática, apesar de prevista em legislações federais e estaduais, comumente realizada pelo fisco, em razão dos valores que, em determinadas ocasiões, são envolvidos, podem ocasionar o surgimento de dívidas impagáveis com o Poder Público, levando, em muitas ocasiões, a falência de empresas. Assim, surgiu o embate entre as empresas e o fisco acerca da legalidade da aplicação de multas punitivas que seja superiores ao valor do débito principal, ao real valor devido pelo contribuinte, ocasionando o confisco, expressamente vedado na Constituição Federal do Brasil, nos termos do seu artigo 150, inciso IV: (...) Tal debate, acerca da legalidade ou ofensa à Constituição Federal pela aplicação pelos fiscos de multas em percentuais superiores ao valor original do débito tributário recentemente chegou às mãos do Excelso Supremo Tribunal Federal, através do Recurso Extraordinário 833.106, oriundo do Estado de Goiás. No caso concreto, estava em apreço a legalidade da aplicação de multa tributária punitiva no percentual de 120% sobre o valor do tributo principal, prevista através de lei estadual em pleno vigor. Havia o embate entre as partes acerca da constitucionalidade de tal sanção aplicada pelo fisco estadual, em patamar superior ao tributo principal, já que, de acordo com o posicionamento do contribuinte, tal multa possui caráter confiscatório. Irresignado com a decisão da Corte Estadual, o contribuinte prejudicado interpôs recurso extraordinário perante o STF, com o objetivo de alcançar o reconhecimento da inconstitucionalidade de tal sanção tributária prevista na legislação de Goiás. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do referido caso, reafirmando decisão que anteriormente já havia tomado, entendeu que é inconstitucional a aplicação de qualquer sanção administrativa tributária punitiva, tanto em caráter federal, estadual e municipal, em percentual superior ao real valor do tributo devido pelo contribuinte. Seguem extratos da decisão ora prolatada: (...) A prática corriqueira dos fiscos em aplicação de multa em valor superior ao montante devido, amparados em legislações federais, estaduais e/ou municipais, Fl. 568DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 15 de acordo com o caso concreto, caracteriza o confisco, ato totalmente vedado pela Constituição Federal Brasileira, nos termos do artigo 150, IV. O entendimento exposto pelo STF em julgamento do caso supracitado é de extrema relevância. Apesar de não ter sido apreciado e/ou julgado em sede de recurso repetitivo, ou seja, ocasionaria a aplicação da decisão para todos os demais casos similares em apreço do nosso vasto Brasil, serve como patamar para os próprios fiscos, na aplicação de novas multas tributárias aos contribuintes, bem como serve de exemplo para as cortes inferiores, que poderão passar a adotar tal entendimento a fim de evitar a interposição de futuros recursos extraordinários e a reforma de decisões. Trata-se de um importante precedente para os contribuintes, possibilitando que estes, em caso de aplicação de sanções em desacordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, possam arguir judicialmente a inconstitucionalidade da sanção, de caráter confiscatório, com a sua obrigatória redução ao limite inclusive inferior a 100%. Outro fato relevante acerca do julgamento feito pela Corte Suprema. Na Constituição Federal Brasileira e na legislação pátria, apesar de haver previsão expressa vedando a prática confiscatória pelo Poder Público, não havia qualquer limitador numérico, especificando o que caracterizaria o ato de confisco do ente estatal. Agora, com a decisão prolatada em julgamento do Recurso Extraordinário 833.106, do Estado de Goiás, o Supremo Tribunal Federal especificou e caracterizou a prática do confisco, nos casos de aplicações de multas tributárias. Ou seja, o Poder Público somente poderá aplicar sanções aos contribuintes até o teto de 100% sobre o valor do tributo devido. Casos de julgados recentes apontam que multa punitiva deve respeitar o limite legal de 20%. Em caso de eventual previsão legal e aplicação de multa tributária punitiva em valor superior ao especificado, flagrantemente passará a ser considerada inconstitucional tal prática, com base no previsto nº artigo 150, IV, da Constituição Federal do Brasil, ou seja, haverá a caracterização do confisco pelo ente estatal. DO PEDIDO Ante o exposto e diante das situações ora apresentadas, REQUER: A) O recebimento do presente recurso voluntário em todo o seu conteúdo juntamente com a documentação que lhe acompanha para que produza seus jurídicos e legais efeitos; B) Que seja suspensa a exigibilidade do débito em questão face à apresentação do presente recurso voluntário; Fl. 569DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 16 C) Que seja suspensa a exclusão do SIMPLES NACIONAL até o julgamento da presente impugnação em seu último grau administrativo; D) Que sejam analisadas as preliminares arguidas determinando a anulação do presente Auto de Lançamento em todo o seu conteúdo, face às alegações trazidas; E) Que ao final em resolução de mérito seja anulado o referido Auto de Lançamento forte as alegações trazidas; F) Requer seja a empresa peticionária mantida do SIMPLES NACIONAL nº referido período forte as alegações apresentadas; G) Requer ainda a redução de eventual multa punitiva para o patamar de 20% sobre eventual saldo apurado posteriormente. H) Requer seja Oficiado o Departamento da Polícia Federal para fins de que informe se a empresa peticionária possui Alvará de Funcionamento para a atividade específica de vigilância. I) Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos; N.T.P.D. Canela/RS, 04 de Março de 2020. R.A. CÓRDOVA VIGILÂNCIA LTDA CNPJ nº 10.546.170/0001-20 RS”. É o relatório. VOTO Conselheiro Gustavo de Oliveira Machado, Relator. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN). Trata-se de Autos de Infração Contribuição Previdenciária da Empresa e do Empregador e Contribuição para Outras Entidades e Fundos lavrados no dia 28/junho/2019 em face da Contribuinte, relativo ao período de 08/14 à 12/2015, inclusive décimo terceiro salário, contendo a cobrança de contribuições: -- da empresa e do empregador para custeio da seguridade social e financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes Fl. 570DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 17 dos riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT), no montante de R$1.377.562,89 incidentes sobre a remuneração de segurados empregados, com a fixação do percentual da multa de ofício majorada no percentual de 112,50%. - da empresa destinadas ao custeio da outras entidades e fundos -SENAC; SESC; INCRA, SALÁRIO-EDUCAÇÃO; SEBRAE, no montante de R$312.544,29, com incidência da multa de ofício majorada no percentual de 112,50%. Da Nulidade do Auto de Infração Alegou a Recorrente que “o auto de infração deve identificar o infrator, descrever a infração com clareza, indicar os dispositivos legais dados por infringidos e capitular a penalidade”. Asseverou que “resta evidente a necessidade de anulação do respectivo Auto de Lançamento, que não observou os ditames legais e requisitos mínimos ensejadores da mais ampla defesa e da realidade fática apresentada”. Pleiteou assim, a nulidade do Auto de Infração. Pois bem. Os Autos de Infrações foram lavrados por servidor competente que verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. Assim, estes atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos decidam recursos administrativos. O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 6º da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança Fl. 571DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 18 jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal). Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791292/PE, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015: “O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado. As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos. Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada pela Recorrente. Da Exclusão do Simples Nacional A Recorrente foi excluída do SIMPLES NACIONAL no período de 01 de Agosto de 2014 à 31 de dezembro de 2015, por intermédio do Termo de Exclusão do Simples Nacional (e-fls. 2/8), de 25 de junho de 2019, sob a alegação de cessão de mão de obra e apresentação de Livro Caixa sem os requisitos básicos de escrituração contábil. Senão vejamos o teor do Termo de Exclusão do Simples Nacional, e-fls. 2/8: “TERMO DE EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL (...) 4. Conclusões Tendo em vista que a empresa incorreu em duas hipóteses de exclusão do SIMPLES NACIONAL. Situação 01 A principal atividade da empresa, trata-se da cessão de mão-de-obra, conforme podemos constatar através da Folha de Pagamento e GFIP Fl. 572DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 19 apresentadas pelo contribuinte, onde verifica-se que os trabalhadores executam atividades de portaria e recepção. Situação 02 Intimada a empresa apresentou livro caixa, que submetido a análise, não atendeu aos requisitos básicos de escrituração contábil, ou seja, inexiste histórico dos lançamentos em mais de 95% dos lançamentos efetuados, o que torna tal registro, apenas um bloco de débito e crédito sem puder apurar a origem e destino dos recursos ali lançados, inclusive gerando dúvidas sobre o princípio contábil da ENTIDADE, um dos pilares da contabilidade. Tratando-se de período pretérito de fiscalização, Ago 2014 a Dez 2015, e que após este período o contribuinte não era mais tributado pelo Regime Tributário do SIMPLES NACIONAL, diante do exposto, DECIDO pela exclusão de ofício da empresa do SIMPLES NACIONAL no período de 01/08/2014 a 31/12/2015”. A Contribuinte discorda do procedimento fiscal sob o argumento de que não exerce atividades de cessão de mão-de-obra, mas trabalha com a atividade de vigilância e segurança privada, conforme consta do código do código (CNAE 8011-1/01 -atividades de vigilância e segurança privada), possuindo autorização da Polícia Federal para exercer tal função. No entanto, consta da Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional, que a contribuinte tem como atividade o fornecimento de cessão de mão-de-obra, senão vejamos o teor: “4. Conclusões Tendo em vista que a empresa incorreu em duas hipóteses de exclusão do SIMPLES NACIONAL. Situação 01 A principal atividade da empresa, trata-se da cessão de mão-de-obra, conforme podemos constatar através da Folha de Pagamento e GFIP apresentadas pelo contribuinte, onde verifica-se que os trabalhadores executam atividades de portaria e recepção”. Deve-se destacar, que autoridade fiscal para embasar a fundamentação para a Exclusão da Contribuinte do Simples Nacional, demonstrou que a Contribuinte possui aproximadamente 50% do quadro de pessoal empregados cadastrados como porteiro/vigia. Pontuou ainda a fiscalização, que o registro das operações no livro Caixa, é a condição mínima de registro contábil para empresas serem optantes pelo SIMPLES NACIONAL, no entanto, após a verificação do livro Caixa apresentado pela empresa, pode-se constatar: “tratar-se de um registro de débito e crédito de uma conta bancário, conforme podemos verificar nos termos registrados, em sua ampla maioria, “saque” lançamentos a crédito e “depósito” lançamento a débito e visando reforçar esta conclusão, existem alguns lançamentos identificáveis, quais sejam, os pagamentos efetuados diretamente na conta Fl. 573DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 20 bancária, portanto ao que tudo indica, a transcrição do livro Caixa, histórico dos extratos bancários do sujeito passivo”. A Contribuinte em sede de manifestação de inconformidade alegou que “a empresa autuada trabalha na condição de vigilância, independente na indicação em contrário apontada, tanto que, para tal, POSSUI AUTORIZAÇÃO DA POLÍCIA FEDERAL PARA TAL FUNÇÃO E DISPÕE DE PESSOAL ESPECIALIZADO DENTRE SEUS EMPREGADOS”. Asseverou que “realiza unicamente atividade de segurança em locais e eventos, não se constituindo puramente em empresa de cessão de mão-de-obra, como faz crer o Auto ora impugnado”. Esclareceu que “é o caso da empresa impugnante, cujo objeto da contratação seria uma prestação de serviço especializado que engloba em um único contrato vários serviços de apoio ao contratante para a realização de vigilância e segurança, sem necessariamente caracterizar a cessão de mão-de-obra, como faz crer”. Defendeu que “no tocante ao Livro-Caixa, denota-se que a empresa apresentou regularmente as informações requeridas, as quais correspondem fielmente ao que ocorria na empresa, de modo que o caixa contabilizava as operações de SAQUE E DEPÓSITO em conta bancária em sistema inverso, e ainda noticiava todas as operações realizadas de pagamentos sem nenhum tipo de divergência apontada”. Sustentou que “que não há demonstração ou apontamento de qualquer irregularidade quanto às movimentações realizadas via Caixa, aliás, a empresa enquanto Empresa de Pequeno Porte sequer está obrigada a tal registro contábil”. A DRJ analisou a impugnação apresentada, julgando-a improcedente nos seguintes termos (e-fls. 308/317): “Nenhum reparo, portanto, deve ser feito ao procedimento fiscal. Diante de todo o exposto, tem-se que os motivos alegados pelo contribuinte não são suficientes para modificar o ato administrativo de exclusão, assim, encaminho o voto no sentido de considerar a manifestação de inconformidade improcedente”. Inconformada com o teor do acórdão recorrido, a Contribuinte interpôs recurso voluntário repetindo praticamente as razões e fundamentos apresentados em sede de defesa. Desta feita, como a autoridade julgadora de primeira instância tratou da exclusão da Contribuinte de maneira cirúrgica e precisa no acórdão proferido, coaduno com os argumentos expostos pelo julgador a quo e adoto como minhas razões de decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos, utilizando da faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos termos do parágrafo 12 do art.114 do Regimento Interno do CARF, senão vejamos: “Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por Fl. 574DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 21 conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida;”. Outrossim, transcrevo e adoto, como razão de decidir, o voto proferido no Acórdão de nº 09-73.626 proferido pela 5ª Turma da DRJ/JFA em 23/01/2020, como razão de decidir: “(...) A fiscalização justifica a exclusão do SIMPLES pelo exercício de atividade realizada como cessão de mão de obra, conforme estabelecido no art. 17, inciso XII da lei Complementar 123/2006, pois a empresa embora alegue exercer atividade de vigilância tem a maioria, no caso, 60%, de seus empregados inscritos no CBO 51742 – que identifica a atividade de porteiro, situação devidamente comprovada e demonstrada nos autos pelas informações acostadas. A comprovação da Fiscalização não é desconstituída por parte da empresa, pois o fato de possuir autorização da Polícia Federal para exercer a atividade de vigilância, não determina que todas as suas atividades são de vigilância. Ademais é importante ressaltar que a alegação contrária ao procedimento fiscal, sem prova inequívoca, não é suficiente para desconstituir o feito fiscal, cabendo ao contribuinte o ônus de provar suas alegações, conforme preceitua a Lei 9.784/1999: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. No caso dos autos, restou perfeitamente esclarecido no Termo de Exclusão que os benefícios da sistemática simplificada de tributação estão em desacordo com a legislação, em face da concretização da apuração de prestação de serviço vedada, porque realizada com cessão de mão de obra. Sobre o tema a LC 123/2006 determina que: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; §1º As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas nos§§ 5º-B a 5º-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo. Fl. 575DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 22 Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o §3º deste artigo, observado o disposto no §15 do art.3º. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito (...0 § 5º-C Sem prejuízo do disposto no§ 1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis: (...) VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação. O dispositivo legal é bem claro a pessoa jurídica que exerça atividade permitida ao Simples Nacional, dentre aquelas especificadas nos §§ 5º-A a 5º-E, poderá fazê-lo em conjunto com outras atividades, desde que nenhuma delas seja vedada ao Simples Nacional. No caso específico da contribuinte, a atividade de porteiro com cessão de mão de obra é vedada ao Simples Nacional, não se enquadrando assim no dispositivo legal acima transcrito. A atividade de zeladoria, também não se confunde com serviços de vigilância, limpeza ou conservação, portanto é impeditiva à opção pelo Simples Nacional, como definido na SCI Cosit 57/2015, trechos transcritos mais adiante. Repise-se que o exercício de uma atividade vedada é suficiente para motivar a exclusão da empresa do Simples Nacional. Importa repetir que resta pacificado no âmbito administrativo que serviço de portaria não se confunde com os serviços de vigilância, limpeza e conservação, portanto não se enquadra na exceção prevista no inciso VI do §5º-C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e sim na regra prevista no inciso XII do caput do art. 17 dessa mesma lei. Nenhuma duvida há, por certo, com o serviço de preparar merenda escolar. A Solução de Consulta Cosit 57/2015, que vincula este colegiado, traz que: 5. Ao definir os serviços que são prestados mediante cessão de mão-de-obra, o art. 219, § 2º, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, cita em incisos distintos os serviços de “vigilância e segurança” (inciso II) e “portaria, recepção e ascensorista” (inciso XX), o que é um indício de que não se confundem. Fl. 576DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 23 6. Para responder a essa questão com maior precisão, comparemos as atividades de “vigilante” e de “porteiro” na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO/2002), aprovada pela Portaria MTE nº 397, de 9 de outubro de 2002, do Ministério do Trabalho e do Emprego: (...) 7. Como é possível perceber no quadro acima, feito a partir da CBO/2002, os serviços de vigilância, de fato, têm algo em comum com os de portaria no que tange à “Descrição sumária”, na medida em que ambos, cada qual a seu modo, cuidam da guarda de dependências e do patrimônio do contratante. Mas há diferenças consideráveis: enquanto os de portaria não têm a finalidade de prevenir delitos, os de vigilância não têm a de receber pessoas (prestando informações e orientação), documentos, correspondências ou encomendas, nem a de efetuar pequenos reparos nos locais de trabalho (p.ex., troca de lâmpadas, tomadas ou interruptores). 8. As diferenças são ainda maiores no que diz respeito às “Condições gerais de trabalho”, porquanto os vigilantes, segundo a própria CBO/2002, trabalham sob pressão, estando sujeitos a maiores riscos. Sobretudo quanto à “Formação e experiência”, uma vez que “os vigilantes passam por treinamento obrigatório em escolas especializadas em segurança, onde aprendem a utilizar armas de fogo”, requisito evidentemente desnecessário para porteiros. Por fim, quanto à regulação jurídica, os serviços de vigilância (somados aos de segurança) se encontram disciplinados na já citada Lei nº 7.102, de 1983, bem como no Decreto nº 89.056, de 1983, que a regulamenta. Os de portaria, não. 9. Na realidade, as decisivas diferenças citadas no item 8, acima, quanto às condições de trabalho, qualificação profissional e regime jurídico de porteiros e vigilantes, fazem com que até mesmo as poucas atividades comuns (defesa lato sensu das dependências) sejam exercidas de forma bastante distinta pelos dois tipos de trabalhadores. 10. Destarte, por todos os motivos acima mencionados, conclui-se que os serviços de portaria realmente não se confundem com os de vigilância, de sorte que não se enquadram no art. 18, § 5º-C, inciso VI, da Lei Complementar nº 123, de 2006. Veremos mais adiante, nos itens 20 e ss., quais são as consequências jurídicas desse não-enquadramento. (...) 18. Note-se que a “Descrição sumária” traz algumas atividades que, de fato, não são de limpeza nem de conservação. Atividades que aproximam a zeladoria dos serviços de portaria, já analisados acima, como atender e controlar a movimentação de pessoas e veículos, receber objetos, mercadorias, materiais, equipamentos, correspondências e realizar pequenos reparos (tais como os já citados nos serviços de portaria), além de gerir o material de uso diário (p.ex., material de limpeza). Fl. 577DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 24 18.1. Quanto à atividade de zelar pela segurança das pessoas e do patrimônio, mutatis mutandis, cabem aqui as mesmas observações que já fizemos nos itens 7 a 10, acima, a propósito da distinção entre isso e a atividade de vigilância. Ou seja, serviços de zeladoria também não se confundem com vigilância, pelos motivos já explicados nos citados itens. 19. Destarte, é de se concluir que os serviços de zeladoria não se confundem com os de limpeza e conservação, tampouco com os de vigilância, de modo que também não se enquadram no art. 18, § 5º-C, inciso VI, da Lei Complementar nº 123, de 2006. (...) 23. Deve-se concluir, portanto, que os serviços de portaria e de zeladoria são vedados aos optantes pelo Simples Nacional. Observe-se que os serviços de portaria e zeladoria são considerados como cessão de mão de obra por expressa determinação legal, como explicitado na Solução de Consulta Cosit 57/2015. Cumpre repisar os dispostos legais que levaram a tal entendimento: Os §§ 3º e 4º do art. 31 da Lei 8.212, de 24/07/1991, na redação dada pela Lei 9.711, de 20 de novembro de 1998, estabelecem in verbis: §Artº. 31. ... §3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade- fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). §4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:(Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). I-limpeza, conservação e zeladoria;(Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). II-vigilância e segurança;(Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). III-empreitada de mão-de-obra;(Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). IV-contratação de trabalho temporário na forma daLei no6.019, de 3 de janeiro de 1974.(Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). Por sua vez, o Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, em seu art. 219, §§ 1º e 2º, assim define: Art.219. (...) §1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou Fl. 578DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 25 não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma daLei nº6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. §2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra: I-limpeza, conservação e zeladoria; II-vigilância e segurança; (...) XX-portaria, recepção e ascensorista; Sendo os serviços de portaria e zeladoria, por expressa determinação legal, considerados como cessão de mão de obra, independentemente da natureza e forma de contratação, ficam desprovidos de sustentação os argumentos apresentados pela reclamante. Também não desconstitui o feito fiscal as alegações apresentadas pela empresa quanto ao outro motivo para a exclusão, descrito pela Fiscalização, como sendo a falta de escrituração do Livro Caixa contendo os quesitos mínimos para identificar a movimentação financeira e bancária do contribuinte, pois comprova a fiscalização que nos lançamentos não existiu histórico do movimento. Assim, apropriadamente, o Auditor descreve a situação encontrada: O registro das operações no livro Caixa, condição mínima de registro contábil para empresas serem optantes pelo SIMPLES NACIONAL, verificando o livro Caixa apresentado pela empresa, concluímos tratar-se de um registro de débito e crédito de uma conta bancário, conforme podemos verificar nos termos registrados, em sua ampla maioria, “saque” lançamentos a crédito e ” depósito” lançamento a débito e visando reforçar esta conclusão, existem alguns lançamentos identificáveis, quais sejam, os pagamentos efetuados diretamente na conta bancária, portanto ao que tudo indica, a transcrição do livro Caixa, histórico dos extratos bancários do sujeito passivo. A Resolução CFC (Conselho Federal de Contabilidade) nº 563/83 aprovou a NBC T(Normas Brasileiras de Contabilidade Técnica) Da Escrituração Contábil Das Formalidades da Escritura Contábil-2.1.1 A Entidade deve manter um sistema de escrituração uniforme dos seus atos e fatos administrativos, através de processo manual, mecanizado ou eletrônico. 2.1.2 A escrituração será executada: a) em idioma e moeda corrente nacionais; b) em forma contábil; c) em ordem cronológica de dia, mês e ano; Fl. 579DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 26 d) com ausência de espaços em branco, entrelinhas, borrões, rasuras,emendas ou transportes para as margens; e) com base em documentos de origem externa ou interna ou, na sua falta, em elementos que comprovem ou evidenciem fatos e a prática de atos administrativos. 2.1.2.1 A terminologia utilizada deve expressar o verdadeiro significado das transações. Item 2.1.2.1 alterado pela Resolução CFC n° 848/99 A Resolução CFC Nº 1.020/05 aprovou a NBC T 2.8 – Das Formalidades da Escrituração Contábil em Forma Eletrônica NBC T 2.8 - DAS FORMALIDADES DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL EM FORMA ELETRÔNICA 2.8.2 CONTEÚDO 2.8.2.1 Para fins desta norma, a expressão “em forma contábil” de que trata o item 2.1.2 “b” da NBC T 2.1 deve conter, no mínimo: a) data do registro contábil, ou seja, a data em que o fato contábil ocorreu na entidade; Alínea “a” do item 2.8.2.1 alterada pela Resolução CFC nº1.063/05. b) conta(s) devedora(s); c) conta(s) credora(s); d) histórico que represente o verdadeiro significado da transação ou o código de histórico padronizado, neste caso baseado em tabela auxiliar inclusa em livro próprio; Alínea “d” do item 2.8.2.1. alterada pela Resolução CFC nº1.063/05 e) valor do registro contábil; f) número do lançamento para identificar, de forma unívoca, todos os registros eletrônicos que integram um mesmo lançamento contábil. Portanto podemos concluir ainda que o Caixa, é uma escrituração simplificada, as características de lançamento a débito ou a crédito e histórico do lançamento, são imprescindíveis para qualquer escrituração contábil e devem conter no mínimo as características qualitativas das demonstrações contábeis, em especial da Integridade (para ser confiável, a informação constante das demonstrações contábeis deve ser completa, dentro dos limites de materialidade e custo. Uma omissão pode tornar a informação falsa ou distorcida) e Representação Adequada (das transações e outros eventos que ela diz representar). Nenhum reparo, portanto, deve ser feito ao procedimento fiscal. Diante de todo o exposto, tem-se que os motivos alegados pelo contribuinte não são suficientes para modificar o ato administrativo de exclusão, assim, encaminho o voto no sentido de considerar a manifestação de inconformidade improcedente”. Isto Posto, uma vez que ficou constatada a realização da atividade vedada de cessão de mão de obra, bem como a falta de escrituração do Livro Caixa contendo os quesitos mínimos para identificar a movimentação financeira e bancária da contribuinte, deve ser mantida a exclusão do SIMPLES NACIONAL realizada. Fl. 580DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 27 Da Multa Excessiva Afirmou a Contribuinte que a multa punitiva tributária aplicada em valor superior ao valor do débito tributário é inconstitucional, com base no previsto pelo artigo 150, IV, da CF, bem como caracteriza confisco pelo ente estatal. Pleiteou que seja declarada a inconstitucionalidade da multa aplicada, bem como que a penalidade imposta respeite o limite legal de 20%. Pois bem. Insta elucidar, que a multa aplicada pela fiscalização, foi a multa de ofício disposta no art. 44, inciso I, § 1º da Lei nº 9.430/96 qualificada pela autoridade fiscal pelo não atendimento pela Contribuinte de intimação no prazo marcado, para prestar esclarecimentos sobre o Livro Caixa (e-fl. 37). Deve se destacar que enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade. Desta feita, não se que se falar na redução da multa aplicada ao limite de 20%, conforme pleiteia a contribuinte. No que tange a alegação da Contribuinte de inconstitucionalidade da multa punitiva, bem como que a penalidade teria efeito confiscatório, deve-se destacar que esta Turma de Julgamento não pode apreciar tais questões, conforme determina a Súmula CARF nº 2, vinculante a todos os conselheiros julgadores, senão vejamos o teor da referida Súmula: "não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". Isto posto, voto por rejeitar o pleito da contribuinte de inconstitucionalidade e redução da multa aplicada. Dispositivo Isto posto, voto em rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Gustavo de Oliveira Machado – Relator Fl. 581DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.989 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11060.723778/2019-11 28 Fl. 582DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10314.720481/2017-40
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 27 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Sep 12 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2012 OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM COMPROVADA PARCIALMENTE. Correto o lançamento fundado na falta de comprovação da origem dos depósitos bancários, por constituir-se de presunção legal de omissão de receitas, expressamente autorizada pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, cabendo ao contribuinte apresentar provas hábeis e idôneas para afastar a aludida infração. Restando comprovada, em parte, a origem da movimentação bancária ora tributada, impõe-se afastar a presunção legal inscrito no artigo 42 da Lei nº 9.430/1996, sobretudo quando se demonstra, com documentação hábil e idônea, que parte não se reveste da natureza de receita, mas, sim, simples devoluções, ou mesmo decorrentes de transferência de contas de mesma titularidade. NULIDADE. LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos moldes da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2012 PIS E COFINS. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. OCORRÊNCIA ANTECIPAÇÃO PAGAMENTO. APLICAÇÃO ARTIGO 150, § 4o, CTN. ENTENDIMENTO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, havendo a comprovação da ocorrência de recolhimentos antecipados e afastando-se a imputação da multa qualificada, é entendimento uníssono deste Colegiado a aplicação do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, do Códex Tributário, sobretudo na esteira dos preceitos contidos no artigo 98, inciso II, alínea “b”, do Regimento Interno do CARF, o qual impõe à observância das decisões tomadas pelo STJ nos autos de Recursos Repetitivos - Resp n° 973.733/SC. NORMAS GERAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM E ATO LESIVO À LEGISLAÇÃO E/OU ESTATUTO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. NÃO DEMONSTRAÇÃO/COMPROVAÇÃO. Não constatados/demonstrados de maneira clara, precisa e individualizada os elementos necessários à atribuição da responsabilidade solidária a terceiros, notadamente interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e/ou conduta contrária à legislação ou estatuto da empresa, torna-se defeso a autoridade fiscal assim proceder, atribuindo a responsabilidade pelo crédito tributário aos sócios da autuada, com esteio nos artigos 124, inciso I, e/ou 135, do CTN, impondo sejam afastadas as imputações fiscais neste sentido. IRPJ. SIMPLES OMISSÃO DE RECEITAS. MULTA QUALIFICADA. DOLO, FRAUDE OU CONLUIO. NÃO COMPROVAÇÃO. INAPLICABILIDADE.SUMULA CARF Nº 14. De conformidade com a legislação tributária, especialmente artigo 44, inciso I, § 1º, inciso VI, da Lei nº 9.430/96 (com redação da Lei nº 14.689/2023, c/c Súmula nº 14 do CARF), a qualificação da multa de ofício, ao percentual de 100% (cento por cento), condiciona-se à comprovação, por parte da fiscalização, do evidente intuito de fraude, dolo ou simulação do contribuinte, o que não se vislumbra na hipótese dos autos, sobretudo considerando a apuração de simples omissão de receitas. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2012 LANÇAMENTOS DECORRENTES. O decidido para o lançamento matriz de IRPJ estende-se às autuações que com ele compartilham os mesmos fundamentos de fato e de direito, sobretudo inexistindo razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso, em face do nexo de causa e efeito que os vincula.
Numero da decisão: 1101-001.706
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário da contribuinte autuada, nos termos do voto do Relator, para: i) reconhecer a decadência parcial do Pis/Cofins, referente à competência 01/2012; ii) afastar a tributação dos depósitos bancários no montante de R$ 10.517,50 inscritos na Planilha “B” do TVF; dos depósitos de R$ 30.000,00, R$ 20.000,00 e R$ 500.000,00, cujas origens restaram comprovadas; iii) afastar a multa qualificada, reduzindo a multa de ofício ao patamar de 75%; e dar provimento ao recurso voluntário dos responsáveis solidários Gerson de Grutolla e Edoardo Grutolla, para afastar a responsabilidade solidária dos mesmos. Assinado Digitalmente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Junior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Efigênio de Freitas Junior (Presidente).
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2012 OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM COMPROVADA PARCIALMENTE. Correto o lançamento fundado na falta de comprovação da origem dos depósitos bancários, por constituir-se de presunção legal de omissão de receitas, expressamente autorizada pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, cabendo ao contribuinte apresentar provas hábeis e idôneas para afastar a aludida infração. Restando comprovada, em parte, a origem da movimentação bancária ora tributada, impõe-se afastar a presunção legal inscrito no artigo 42 da Lei nº 9.430/1996, sobretudo quando se demonstra, com documentação hábil e idônea, que parte não se reveste da natureza de receita, mas, sim, simples devoluções, ou mesmo decorrentes de transferência de contas de mesma titularidade. NULIDADE. LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos moldes da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2012 PIS E COFINS. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. OCORRÊNCIA ANTECIPAÇÃO PAGAMENTO. APLICAÇÃO ARTIGO 150, § 4o, CTN. ENTENDIMENTO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, havendo a comprovação da ocorrência de recolhimentos antecipados e afastando-se a imputação da multa qualificada, é entendimento uníssono deste Colegiado a aplicação do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, do Códex Tributário, sobretudo na esteira dos preceitos contidos no artigo 98, inciso II, alínea “b”, do Regimento Interno do CARF, o qual impõe à observância das decisões tomadas pelo STJ nos autos de Recursos Repetitivos - Resp n° 973.733/SC. NORMAS GERAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM E ATO LESIVO À LEGISLAÇÃO E/OU ESTATUTO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. NÃO DEMONSTRAÇÃO/COMPROVAÇÃO. Não constatados/demonstrados de maneira clara, precisa e individualizada os elementos necessários à atribuição da responsabilidade solidária a terceiros, notadamente interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e/ou conduta contrária à legislação ou estatuto da empresa, torna-se defeso a autoridade fiscal assim proceder, atribuindo a responsabilidade pelo crédito tributário aos sócios da autuada, com esteio nos artigos 124, inciso I, e/ou 135, do CTN, impondo sejam afastadas as imputações fiscais neste sentido. IRPJ. SIMPLES OMISSÃO DE RECEITAS. MULTA QUALIFICADA. DOLO, FRAUDE OU CONLUIO. NÃO COMPROVAÇÃO. INAPLICABILIDADE.SUMULA CARF Nº 14. De conformidade com a legislação tributária, especialmente artigo 44, inciso I, § 1º, inciso VI, da Lei nº 9.430/96 (com redação da Lei nº 14.689/2023, c/c Súmula nº 14 do CARF), a qualificação da multa de ofício, ao percentual de 100% (cento por cento), condiciona-se à comprovação, por parte da fiscalização, do evidente intuito de fraude, dolo ou simulação do contribuinte, o que não se vislumbra na hipótese dos autos, sobretudo considerando a apuração de simples omissão de receitas. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2012 LANÇAMENTOS DECORRENTES. O decidido para o lançamento matriz de IRPJ estende-se às autuações que com ele compartilham os mesmos fundamentos de fato e de direito, sobretudo inexistindo razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso, em face do nexo de causa e efeito que os vincula.

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PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM COMPROVADA PARCIALMENTE. Correto o lançamento fundado na falta de comprovação da origem dos depósitos bancários, por constituir-se de presunção legal de omissão de receitas, expressamente autorizada pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, cabendo ao contribuinte apresentar provas hábeis e idôneas para afastar a aludida infração. Restando comprovada, em parte, a origem da movimentação bancária ora tributada, impõe-se afastar a presunção legal inscrito no artigo 42 da Lei nº 9.430/1996, sobretudo quando se demonstra, com documentação hábil e idônea, que parte não se reveste da natureza de receita, mas, sim, simples devoluções, ou mesmo decorrentes de transferência de contas de mesma titularidade. NULIDADE. LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos moldes da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2012 Fl. 3372DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 2 PIS E COFINS. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. OCORRÊNCIA ANTECIPAÇÃO PAGAMENTO. APLICAÇÃO ARTIGO 150, § 4o, CTN. ENTENDIMENTO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, havendo a comprovação da ocorrência de recolhimentos antecipados e afastando-se a imputação da multa qualificada, é entendimento uníssono deste Colegiado a aplicação do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, do Códex Tributário, sobretudo na esteira dos preceitos contidos no artigo 98, inciso II, alínea “b”, do Regimento Interno do CARF, o qual impõe à observância das decisões tomadas pelo STJ nos autos de Recursos Repetitivos - Resp n° 973.733/SC. NORMAS GERAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM E ATO LESIVO À LEGISLAÇÃO E/OU ESTATUTO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. NÃO DEMONSTRAÇÃO/COMPROVAÇÃO. Não constatados/demonstrados de maneira clara, precisa e individualizada os elementos necessários à atribuição da responsabilidade solidária a terceiros, notadamente interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e/ou conduta contrária à legislação ou estatuto da empresa, torna-se defeso a autoridade fiscal assim proceder, atribuindo a responsabilidade pelo crédito tributário aos sócios da autuada, com esteio nos artigos 124, inciso I, e/ou 135, do CTN, impondo sejam afastadas as imputações fiscais neste sentido. IRPJ. SIMPLES OMISSÃO DE RECEITAS. MULTA QUALIFICADA. DOLO, FRAUDE OU CONLUIO. NÃO COMPROVAÇÃO. INAPLICABILIDADE.SUMULA CARF Nº 14. De conformidade com a legislação tributária, especialmente artigo 44, inciso I, § 1º, inciso VI, da Lei nº 9.430/96 (com redação da Lei nº 14.689/2023, c/c Súmula nº 14 do CARF), a qualificação da multa de ofício, ao percentual de 100% (cento por cento), condiciona-se à comprovação, por parte da fiscalização, do evidente intuito de fraude, dolo ou simulação do contribuinte, o que não se vislumbra na hipótese dos autos, sobretudo considerando a apuração de simples omissão de receitas. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2012 LANÇAMENTOS DECORRENTES. Fl. 3373DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 3 O decidido para o lançamento matriz de IRPJ estende-se às autuações que com ele compartilham os mesmos fundamentos de fato e de direito, sobretudo inexistindo razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso, em face do nexo de causa e efeito que os vincula. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário da contribuinte autuada, nos termos do voto do Relator, para: i) reconhecer a decadência parcial do Pis/Cofins, referente à competência 01/2012; ii) afastar a tributação dos depósitos bancários no montante de R$ 10.517,50 inscritos na Planilha “B” do TVF; dos depósitos de R$ 30.000,00, R$ 20.000,00 e R$ 500.000,00, cujas origens restaram comprovadas; iii) afastar a multa qualificada, reduzindo a multa de ofício ao patamar de 75%; e dar provimento ao recurso voluntário dos responsáveis solidários Gerson de Grutolla e Edoardo Grutolla, para afastar a responsabilidade solidária dos mesmos. Assinado Digitalmente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Junior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Efigênio de Freitas Junior (Presidente). RELATÓRIO ENOB ENGENHARIA AMBIENTAL LTDA, contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já devidamente qualificada nos autos do processo administrativo em epígrafe, teve contra si lavrados Autos de Infração, exigindo-lhe crédito tributário concernente ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, decorrentes da constatação de omissão de receitas caracterizada pela movimentação bancária de origem não comprovada, com aplicação de multa qualificada de 150%, e atribuição de responsabilidade solidária aos sócios, em relação ao Fl. 3374DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 4 ano-calendário 2012, conforme peça inaugural do feito, às e-fls. 2.382/2.417, Termo de Verificação Fiscal, de e-fls. 2.341/2.361, e demais documentos que instruem o processo, como segue: OMISSÃO DE RECEITAS POR PRESUNÇÃO LEGAL INFRAÇÃO: DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA Valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme relatório fiscal em anexo. De conformidade com o Termo de Verificação Fiscal, a multa de ofício fora qualificada ao patamar de 150% e os sócios da empresa foram responsabilizados pelo crédito tributário, diante das seguintes razões: “[...] 7. Qualificação da Multa 63. O artigo 44 da Lei n° 9.430/1996 dispõe sobre as multas aplicáveis aos lançamentos de ofício: [...] 65. Pela leitura dos dispositivos legais transcritos acima, fica claro que a multa qualificada deve ser aplicada nos casos em que exista intenção do sujeito passivo em impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária a ocorrência do fato gerador. 66. No primeiro trimestre do ano-calendário de 2012, o sujeito passivo declarou uma Receita Bruta de R$ 974.221,05, incompatível com a movimentação financeira no valor total de R$ 17.730.935,93 (foram excluídos os valores correspondentes a cheques devolvidos, resgates de títulos e papéis, lançamentos de estorno e redução de saldo devedor e transferências entre contas de mesma titularidade). 67. A empresa tomou ciência no dia 25/10/2016 que tinha o prazo de 20 (vinte) dias corridos para comprovar a origem desses créditos. Solicitou uma dilação de prazo e no dia 29/11/2016 apresentou simples recibos de transferências. Portanto, o contribuinte precisou de mais de 30 (trinta) dias para apresentar algo que a fiscalização já tinha conhecimento, pois nos extratos bancários essas operações são descritas como “TED DE DIFERENTE TITULARIDADE”. 68. Então, lavramos o Termo de Constatação, onde, novamente, solicitamos que o fiscalizado comprovasse mediante documentação hábil e idônea a origem desses créditos. No dia 09/01/2017, o sujeito passivo solicita mais uma vez uma prorrogação de prazo: [...] Fl. 3375DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 5 69. No dia 16/01/2017, em seu ofício a empresa esclarece que “...não está se eximindo de apresentar documentos solicitados...”. Mas ao contrário do que foi escrito, o sujeito passivo entrega um Instrumento Particular de Consolidação de Dívidas, onde se lê “...que as Partes realizaram contratos de mútuos individualizados, Anexos I ao IX ao presente instrumento...”, sem esses anexos. 70. Lavramos, então, o Termo de Constatação e Intimação Fiscal solicitando esses anexos, porém no dia 09/02/2017, o contribuinte apresenta 06 (seis) Instrumentos Particulares de Abertura de Crédito e Outras Avenças. 71. Portanto, apesar de o sujeito passivo, ter conhecimento de que os créditos em suas contas correntes tinham que ser comprovados mediante documentação hábil e idônea, coincidentes em data e valor (como foi relatado acima), o contribuinte precisou de mais de 100 (cem) dias para no final apresentar 06 (seis) Instrumentos Particulares de Abertura de Crédito e Outras Avenças sem as formalidades exigidas para esse tipo de operação. 72. Logo, por tudo o que foi relatado acima, fica evidente que o sujeito passivo tinha o intuito de impedir ou retardar, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza e circunstâncias materiais (auferimento de receitas). 73. Ressaltamos, também, que o sujeito passivo já foi autuado por essa mesma infração (depósitos bancários de origem não comprovada) referente ao ano- calendário de 2007, conforme o Processo Administrativo Fiscal n° 19515. 721446/2012-41. 74. Assim, como não se pode admitir que um número tão grande de omissões, de forma reincidente, seja decorrente de mero erro, então, não se vislumbra possível a descaracterização da conduta dolosa do contribuinte autuado. Conclui-se, por conseguinte, que não se trata de infração pontual e eventual e, sim, de prática reiterada e autuação dolosa tendente a suprimir o pagamento de tributos, o que justifica a aplicação da multa qualificada. 75. Há, pois, neste processo, por tudo o que foi exposto, presença do elemento subjetivo do ilícito, o dolo, a respaldar o procedimento da fiscalização em aplicar a multa qualificada prevista no §1, do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996. 8. Responsáveis Solidários 76. O artigo 135 do Código Tributário nacional (CTN) determina a responsabilização de mandatários, prepostos, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado em razão de créditos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei contato social ou estatutos. [...] 77. No presente caso, foi lançada a multa qualificada (capítulo 7), em função da caracterização de sonegação e/ou fraude, na tentativa da fiscalizada impedir ou Fl. 3376DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 6 retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza e circunstâncias materiais (auferimento de receitas). 78. Assim, sem prejuízo das consequências atinentes à esfera penal, impõe-se a responsabilização dos sócios administradores, à época do fato gerador (primeiro trimestre de 2012). Em decorrência dos cargos que ocupavam, essas pessoas possuíam relevantes poderes administrativos (e decisórios) sobre atos praticados em nome da empresa, incluindo o artifício doloso, demonstrado por esta fiscalização, para redução dos tributos devidos através de omissão de receitas. 79. Pelo exposto, foram lavrados 2 (dois) Termos de Sujeição Passiva Solidária para os sócios administradores, GERSON DE GRUTOLLA, CPF: 199.447.998-15, e EDOARDO GRUTOLLA, CPF: 247.486.128-94, cujas cópias foram encaminhadas aos seus endereços via postal juntamente com cópia do Auto de Infração e do presente Termo. [...]” Após regular processamento, a contribuinte e os responsáveis solidários foram cientificados dos Autos de Infração em 21/02/2017 (Autuada, AR, e-fl. 2.410), 22/02/2017 (Edoardo – AR, e-fl. 2.425) e 24/02/2017 (Gerson – AR, e-fl. 2.430), e interpuseram impugnações, de e-fls. 2.436/2.445 (Edoardo e Gerson), e 2.455/2.481 (Enob), as quais foram julgadas procedentes em parte pela 4ª Turma da DRJ em Fortaleza/CE, o fazendo sob a égide dos fundamentos inseridos no Acórdão nº 08-40.379, de 06 de setembro de 2017, de e-fls. 3.218/3.233, com a seguinte ementa: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012 OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITO BANCÁRIO DE ORIGEM NÃO IDENTIFICADA. PRESUNÇÃO LEGAL. Submetem-se à tributação os valores creditados em contas correntes do fiscalizado, dos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados, segundo o artigo 42 da Lei 9.430/96. OMISSÃO DE RECEITA. CONTRATO DE CONTA CORRENTE. O contrato de conta corrente, apenas, não é documento apto a provar a origem dos valores creditados em conta mantido junto à instituição financeira. É necessário apresentar outros documentos que justifiquem o motivo da movimentação dos recursos, demonstrando não se tratar de receitas. OMISSÃO DE RECEITA. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. O mero registro contábil não prova a origem dos recursos, é apenas o registro do fato ocorrido. O que prova são documentos, hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores, com o que foi lançado. Fl. 3377DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 7 EVIDENTE INTUITO DE SONEGAÇÃO. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO APLICADA PARA O PERCENTUAL DE 150%. Nos casos previstos no artigo 71 da Lei n° 4.502, 1964, a multa de ofício será exigida no percentual qualificado de 150%, medida a ser considerada como legítima caso se mostre devidamente demonstrada nos autos a presença de sonegação na condução da atividade operacional da pessoa jurídica destinatária do lançamento fiscal, relativamente ao período objeto da autuação. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo questões de direito específicas a serem apreciadas, aplica-se aos lançamentos decorrentes a decisão proferida no lançamento principal (IRPJ). ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO-ADMINISTRADOR. Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, segundo o art. 135, III, do CTN. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, para promover o lançamento de impostos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação. Ocorrendo dolo, fraude ou simulação, o termo inicial para contagem do prazo decadencial se desloca para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme art. 173, I, do CTN. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido” A autoridade julgadora de primeira instância achou por bem rechaçar em parte a exigência fiscal, reconhecendo, a partir das razões e documentos trazidos à colação, a origem de 03 (três) depósitos bancários, os quais devem ser excluídos da base de cálculo dos tributos lançados. Irresignados, os contribuintes autuada e solidários interpuseram Recursos Voluntários, de e-fls. 3.249/3.259 (Solidários), e 3.268/3.302 (Enob), procurando demonstrar a insubsistência do Acórdão recorrido, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: RECURSO DOS SOLIDÁRIOS Fl. 3378DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 8 Os responsáveis solidários, tal qual na defesa inaugural, apresentaram recursos voluntários suscitando as mesmas questões de fato e de direito, basicamente se insurgindo contra a imputação da responsabilidade solidária pelo crédito tributário. Com mais especificidade, contrapõem-se a corresponsabilidade/solidariedade atribuída aos sócios, sob o argumento de inexistir qualquer comprovação material dos fatos alegados, não se prestando para tanto a simples menção ao dispositivo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, sobretudo por não se cogitar em prática de atos com excesso de poder, com conduta contrária à lei ou estatuto da empresa, o que, inclusive, seria capaz de determinar a decretação da nulidade do lançamento fiscal, pela ausência de motivação. RECURSO DA ENOB Preliminarmente, pretende seja decretada a nulidade do feito, por entender que a autoridade lançadora, ao constituir o presente crédito tributário, não logrou motivar/comprovar os fatos alegados de forma clara e precisa na legislação de regência, contrariando o princípio da verdade material, bem como o disposto no artigo 142 do CTN, em total preterição do direito de defesa e do contraditório da autuada, baseando os lançamentos em meras presunções. Em defesa de sua pretensão, sustenta que, a despeito do entendimento consignado no v. acórdão recorrido, o artigo 42 da Lei n.º 9.430/96 não tem o condão de inverter o ônus da prova nas hipóteses nele elencadas, de forma a autorizar o arbitramento da base de cálculo do imposto de renda devido pela pessoa física com base exclusivamente no montante de recursos creditados na conta corrente ou de investimento do sujeito passivo, sem sequer verificar a existência de sinais exteriores de riqueza incompatíveis com os rendimentos declarados, razão pela qual deve ser reformado o acórdão recorrido. No mérito, pugna pela reforma do Acórdão recorrido, o qual manteve parte substancial da exigência fiscal, aduzindo para tanto os depósitos ora tributados decorrem de contrato (sistemática) de “conta corrente” adotada entre a Recorrente e as demais sociedades integrantes de seu Grupo Econômico, tendo em vista a necessidade de disponibilização de caixa e capital de giro para manutenção das despesas do dia-a-dia das empresas, prejudicada pela inadimplência dos Municípios contratantes. Sustenta que os esclarecimentos prestados pela contribuinte e documentos colacionados aos autos demonstram precisamente essa sistemática utilizada pelas empresas do grupo econômico, havendo, portanto, a comprovação da origem da movimentação bancária, ao contrário do que restou decidido pelo julgador recorrido. Neste sentido, defende que os depósitos bancários decorrentes da sistemática de “conta corrente” não podem ser considerados receita, posto que decorrem de empréstimos realizados reciprocamente entre empresas do mesmo grupo econômico. Não sendo receita, por óbvio, não caberia à Recorrente demonstrar que os valores decorrentes dessa sistemática foram oferecidos à tributação. Fl. 3379DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 9 Assevera que a própria jurisprudência deste Tribunal, colacionada na peça recursal, oferece proteção ao seu pleito, ao admitir como origem dos depósitos bancários os contratos de mútuos realizados pela contribuinte, in casu, entre as empresas do grupo econômico, a partir da sistemática de “conta corrente”, já explicitada, impondo seja afastada a presunção adotada no presente lançamento. Melhor explicitando, alega que a Recorrente celebrou com outras empresas de seu grupo (Enob Ecológica S/A, Piracicaba Ambiental S/A, Cotia Ambiental S/A, Concessão Ambiental Jacareí Ltda., Embu Ecológica e Ambiental S/A e ECO-ITA Enob Concessões Itapevi Ltda.) “Instrumento Particular de Abertura de Crédito e outras avenças” (fls. 2.747/2.765), por meio do qual as referidas empresas se comprometiam a disponibilizar crédito no valor de até R$ 20.000.000,00 umas às outras, mediante a abertura de sistemática de conta corrente com o objetivo de fazer frente às despesas e custos no desenvolvimento de atividades correntes das sociedades, concessionárias dos Municípios. Esclarece que, além disso, anualmente, a Recorrente e as demais sociedades do Grupo celebram “Instrumento Particular de Consolidação de Dívidas entre empresas do Grupo Econômico ENOB (dívidas intercompany)”, por meio do qual eram consolidados os saldos das dívidas entre cada sociedade (fls. 2.766/2.771). Em relação ao ano-calendário 2012, a Recorrente e as demais sociedades do Grupo consolidaram as dívidas intercompany em 28 de agosto de 2013, sendo que o respectivo contrato foi registrado perante o 5º Ofício de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Capital, em 13 de setembro de 2013. Sustenta que, a despeito da efetiva comprovação de que os depósitos relacionados na ‘Planilha A’ do Termo de Verificação Fiscal estão relacionados à ‘conta corrente’ mantida entre as empresas do Grupo Enob, a d. Auditora-Fiscal desconsiderou totalmente e injustificadamente a legitimidade desse contrato e dos documentos bancários e contábeis acostados que lhe dão suporte. Defende que nenhum dos pontos suscitados pela d. Auditora Fiscal e pela DRJ/FOR desnaturam o cerne da questão: todas as transferências bancárias estão relacionadas ao contrato de conta corrente, o que impede a presunção de ‘omissão de receitas’. Destaca que a Recorrente não celebrou com as demais sociedades do Grupo contrato plurilateral para gestão de caixa único. Na realidade, por meio do contrato de conta corrente, a Recorrente e demais empresas do Grupo se comprometeram reciprocamente a disponibilizar suas sobras de caixa para suprir eventual déficit de caixa de qualquer uma delas ou para viabilizar o cumprimento de compromissos assumidos. Infere que o requisito da autenticação dos contratos de conta corrente firmados entre as empresas do grupo econômico não encontra lastro na legislação de regência, assim como não faz qualquer sentido rejeitá-los a pretexto de serem “contratos padrão”. Mais a mais, esclarece que o “instrumento particular de consolidação de dívidas entre empresas do Grupo econômico ENOB (dívidas intercompany)” referente ao ano-calendário de 2012 foi registrado Fl. 3380DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 10 perante o 5º Ofício de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Capital em 13.09.2013. Acrescenta que a ausência de valor fixo de disponibilização de recursos é totalmente compatível com a natureza do contrato de ‘conta corrente’, cujo objetivo é suprir necessidades de caixa de uma empresa com sobras de caixa de outra, conforme a necessidade. A prática comum em contratos de ‘conta corrente’, nesse contexto, é a estipulação de um limite máximo de endividamento, como foi feito no presente caso (R$ 20.000.000,00). Destaca que a Recorrente e demais empresas do Grupo não recolheram o IOF sobre os recursos movimentados no âmbito do contrato de conta corrente pelo fato dessa operação não materializar o fato gerador do referido imposto, o que impõe o cancelamento da autuação em relação aos depósitos listados na Planilha “A” do TVF. Relativamente aos depósitos constantes da Planilha “B” do TVF, argumenta que por ocasião da impugnação, a contribuinte acostou aos autos uma infinidade de comprovantes de maneira a demonstrar que parte substancial daquela movimentação bancária se refere a devolução de pagamentos ou transferências bancárias (DOC ou TED). Mais precisamente, o que ocorreu foi a emissão de ordem de crédito (DOC) ou transferência bancária (TED) da Recorrente em favor de um terceiro, com a efetiva escrituração dessa ordem no extrato bancário – lançamento a débito. Entretanto, em virtude da ausência de saldo na conta corrente da Recorrente suficiente para suportar essa movimentação de recursos, a operação era desfeita, com a escrituração da “devolução automática” – lançamento a crédito - do exato valor dos recursos cuja ordem de depósito/transferência havia sido emitida. Em outras palavras, a transferência realizada era cancelada pela ausência de saldo na conta corrente e, como no extrato bancário havia sido lançado um débito na conta, escrituralmente, por conta da anulação da operação, registrou-se um crédito a título de “devolução automática”. É evidente que essa operação não pode implicar em “reconhecimento de acréscimo patrimonial”, na verdade trata-se de mero registro nos extratos bancários de operações que sequer ocorreram. Os recursos não saíram e, portanto, também não “retornaram” à conta da Recorrente. Assim, alega que em relação a todos os depósitos questionados na ‘Planilha B’ anexa ao Termo de Verificação Fiscal, a Recorrente efetivamente logrou demonstrar a origem de todos, não subsistindo qualquer razão para manutenção da acusação fiscal no tocante a tais valores, sendo medida de rigor a reforma do v. acórdão recorrido também em relação a esse ponto. Afora a movimentação bancária acima referenciada, a contribuinte traz à colação alegações com o fito de comprovar a origem de outros 03 (três) depósitos, contemplando o histórico, além de confrontar as razões de decidir do julgador recorrido, senão vejamos: Fl. 3381DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 11 ❖ Dividendos recebidos em 09/01/2012 no valor de R$30.000,00: a Recorrente é acionista da Unidade de Tratamento de Resíduos S/A - UTR (fls. 3.116/3.129) e, na referida data, recebeu dividendos da referida empresa. A origem dessa transferência pode ser constatada no comprovante de transferência, no qual está mencionado que o depósito realizado pela UTR à Recorrente refere-se ao pagamento de dividendos. Como se sabe, os dividendos são considerados rendimentos isentos, o que afasta a presunção de ‘omissão de receitas’. A DRJ/FOR não acatou tal justificativa/documento, sob o fundamento de que a Recorrente deixou de apresentar a Ata da Assembleia da UTR que deliberou o pagamento dos dividendos; ❖ Transferência entre contas da própria Recorrente realizada em 27/02/2012 no valor de R$500.000,00: a Recorrente transferiu recursos de sua conta corrente mantida perante o Banco Itaú para o Banco Safra. Essa transferência pode ser evidenciada mediante as anexas cópias do comprovante de transferência do Banco Itaú e do extrato do Banco Safra (fls. 3.130/3.132), com total identidade de datas e valores. O §3º, do artigo 42 da Lei n.º 9.430/96 é expresso no sentido de que “para efeito da determinação da receita omitida, (...) não serão considerados os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica” 6; Em relação a esse depósito, a DRJ/FOR afirmou que “não há débito coincidente em data e valor no extrato da conta corrente do Banco Itaú (fls. 209 a 211) nem justificativa para tal ocorrência” (fls. 3.229). O valor da TED realizada do Banco Itaú para o Banco Santander foi lançado no extrato bancário em 27/02/2012, no valor de R$584.000,00, conforme se observa abaixo. Também em relação a esses valores, vale destacar que a Recorrente realizou essa transferência por meio do SISPAG, razão pela o valor de R$584.000,00 é composto pelo valor de R$500.000,00 e de outras transferências, nos valores individuais de R$10.000,00, R$10.000,00 e R$64.000,00 (doc. 02). ❖ Devolução de TED, no valor de R$20.000,00: No dia 22/02/2012, a Recorrente efetuou TED para o sócio Gerson de Grutolla, no valor de R$20.000,00. Ocorre, no dia seguinte, por questões bancárias, o referido TED foi devolvido. Essa transferência pode ser evidenciada nas anexas cópias do comprovante de TED expedido pelo Banco Itaú e do extrato bancário com a indicação da devolução do TED (fls. 3.133/3.137), com identidade de datas e valores. A DRJ/FOR rejeitou a comprovação da origem desse depósito sob a justificativa de que “a descrição no extrato bancário indica a devolução de um TED (Transferência Eletrônica Disponível), uma operação de transferência entre bancos diferentes” (fls. 3.229). Ocorre que, diferentemente do sustentado pelo v. acórdão recorrido, não há qualquer menção no extrato bancário que as transferências teriam ocorrido entre bancos diferentes, conforme pode ser verificado acima, razão pela qual deve ser admitida a comprovação da origem. Fl. 3382DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 12 No que tange à multa qualificada aplicada, defende que a Fiscalização não se deu ao trabalho de identificar, taxativamente, além de comprovar, a conduta da Recorrente nas situações descritas pelos dispositivos legais utilizados para fundamentação do Auto de Infração, não havendo se falar em aludida penalidade, mesmo porque não se comprovou o evidente intuito doloso ou mesmo a ocorrência simultânea de sonegação, fraude e conluio por parte da autuada, capaz de justificar referida imputação, ao contrário do assentado no Termo de Verificação Fiscal, na esteira da jurisprudência transcrita na peça recursal, mormente considerando a constatação de simples omissão de receitas. Afastando-se a multa qualificada, requer seja reconhecida a decadência parcial da exigência fiscal atinente ao PIS e COFINS, em relação ao mês de janeiro de 2012, tendo em vista que, tratando-se de tributos sujeito ao lançamento por homologação, impõe-se adotar o disposto no artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, especialmente considerando a existência de antecipação de pagamento (e-fls. 3.210/3.212). Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Voluntário, impondo a reforma do decisum ora atacado, nos termos encimados, rechaçando totalmente a exigência fiscal. É o relatório. VOTO Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator. Presente o pressuposto de admissibilidade, por serem tempestivos, conheço dos recursos voluntários e passo ao exame das alegações recursais. Consoante se positiva dos autos, em face da contribuinte fora lavrado o presente lançamento, exigindo-lhe crédito tributário concernente ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, decorrentes da constatação de omissão de receitas caracterizada pela movimentação bancária de origem não comprovada, com aplicação de multa qualificada de 150%, e atribuição de responsabilidade solidária aos sócios, em relação ao ano- calendário 2012, conforme peça inaugural do feito, às e-fls. 2.382/2.417, Termo de Verificação Fiscal, de e-fls. 2.341/2.361, e demais documentos que instruem o processo, como segue: OMISSÃO DE RECEITAS POR PRESUNÇÃO LEGAL INFRAÇÃO: DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA Valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme relatório fiscal em anexo. Fl. 3383DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 13 Inconformados com a exigência fiscal consubstanciada na peça vestibular do feito, a contribuinte e os responsáveis solidários interpuseram impugnações, as quais foram julgadas procedentes em parte pelo Acórdão recorrido, e, posteriormente, recursos voluntários a este Tribunal, escorando suas pretensões nas razões de fato e de direito que passamos a contemplar. DO RECURSO VOLUNTÁRIO DA ENOB De início, convém ressaltar que a contribuinte arguiu em sede de preliminar a decadência parcial da exigência fiscal, relativamente ao PIS e a COFINS, mas deixaremos para abortar aludida questão após a análise da aplicabilidade da multa qualificada, tendo em vista o nexo causal que os vincula. PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO Preliminarmente, pretende seja decretada a nulidade do feito, por entender que a autoridade lançadora, ao constituir o presente crédito tributário, não logrou motivar/comprovar os fatos alegados de forma clara e precisa na legislação de regência, contrariando o princípio da verdade material, bem como o disposto no artigo 142 do CTN, em total preterição do direito de defesa e do contraditório da autuada, baseando os lançamentos em meras presunções. Em defesa de sua pretensão, sustenta que, a despeito do entendimento consignado no v. acórdão recorrido, o artigo 42 da Lei n.º 9.430/96 não tem o condão de inverter o ônus da prova nas hipóteses nele elencadas, de forma a autorizar o arbitramento da base de cálculo do imposto de renda devido pela pessoa física com base exclusivamente no montante de recursos creditados na conta corrente ou de investimento do sujeito passivo, sem sequer verificar a existência de sinais exteriores de riqueza incompatíveis com os rendimentos declarados, razão pela qual deve ser reformado o acórdão recorrido. Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, conclui-se que o lançamento, em sua formalidade, corroborado pela decisão recorrida, apresenta-se incensurável, devendo ser mantido em sua plenitude. De fato, o ato administrativo deve ser fundamentado, indicando a autoridade competente, de forma explícita e clara, os fatos e dispositivos legais que lhes deram suporte, de maneira a oportunizar ao contribuinte o pleno exercício do seu consagrado direito de defesa e contraditório, sob pena de nulidade. E foi precisamente o que aconteceu com o presente lançamento. A simples leitura dos anexos da autuação, especialmente a “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal”, Termo de Verificação Fiscal e demais informações fiscais, não deixa margem de dúvida recomendando a manutenção do lançamento. Consoante se positiva dos anexos encimados, a fiscalização ao promover o lançamento demonstrou de forma clara e precisa os fatos que lhes suportou, ou melhor, os fatos Fl. 3384DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 14 geradores dos tributos ora lançados e multas ora exigidas, não se cogitando na nulidade do procedimento. Melhor elucidando, os cálculos dos valores objetos do lançamento foram extraídos das informações constantes dos sistemas fazendários, bem como dos demais documentos contábeis, fornecidos pela própria recorrente, rechaçando qualquer dúvida quanto à regularidade do procedimento adotado pelo fiscal autuante, como procura demonstrar à autuada, uma vez que agiu da melhor forma, com estrita observância à legislação de regência. Mais a mais, a exemplo da defesa inaugural, a contribuinte em seu recurso voluntário não trouxe qualquer elemento de prova capaz de comprovar que o lançamento encontra-se maculado por vício em sua formalidade e/ou materialidade, escorando seu pleito em simples arrazoado desprovido de demonstração do sustentado. Igualmente, não merece guarida o argumento da recorrente no sentido de que a legislação de regência não inverteria o ônus da prova ao contribuinte, relativamente a comprovação da origem da movimentação bancária. Destarte, a contribuinte fora autuada com arrimo no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, em virtude da omissão de receitas caracterizada pela falta de comprovação da origem de depósitos bancários realizados em conta de sua titularidade, senão vejamos: “Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. [...]” Como se observa, afora a vasta discussão a respeito do tema, o certo é que após a edição do Diploma legal encimado, especialmente em seu artigo 42, a movimentação bancária dos contribuintes, pessoa física ou jurídica, passou a ser presumidamente considerada omissão de rendimentos ou de receitas se aqueles não comprovassem a origem dos recursos transitados em suas contas correntes. A jurisprudência deste Tribunal, consolidada na Súmula CARF nº 26, de observância obrigatória pelos integrantes do Conselho, corrobora a determinação contida no dispositivo legal supra, rechaçando de uma vez por todas a alegação da contribuinte, senão vejamos: Fl. 3385DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 15 “A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).” Trata-se, pois, da conhecida presunção legal – júris, que desdobra-se, ensinam os doutrinadores, em presunções "juris et de jure" e "juris tantum". As primeiras não admitem prova em contrário, são verdades indiscutíveis por força de lei. Por sua vez, as presunções "juris tantum" (presunções discutíveis), fato conhecido induz à veracidade de outro, até a prova em contrário. Elas recuam diante da comprovação contrária ao presumido. Serve de bom exemplo a presunção de liquidez certa da dívida inscrita, que pode ser ilidida por prova inequívoca, insculpida no artigo 204 e parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Na hipótese dos autos, é exatamente neste ponto que se fixa a demanda. Ou seja, mister examinar se as alegações e/ou documentos ofertados pela contribuinte tem o condão de afastar a presunção legal de omissão de receitas caracterizada por depósitos bancários de origem pretensamente não comprovada, o que procederemos mais adiante no mérito. Partindo-se dessas premissas, constata-se que o presente lançamento, de fato, encontra amparo em presunção legal devidamente contemplada na legislação de regência, não havendo se falar em qualquer irregularidade procedida pela fiscalização, ao contrário do que alega a contribuinte. MÉRITO No mérito, pretende a contribuinte a reforma da decisão recorrida, a qual manteve parte substancial da exigência fiscal, aduzindo em síntese que a origem de sua movimentação bancária fora devidamente comprovada no decorrer da ação fiscal e, bem assim, com as razões e documentos colacionados aos autos junto à impugnação, os quais, no seu entendimento, não teriam sido analisados da forma devida pelo julgador de primeira instância. E, nesta oportunidade, repisa basicamente as alegações da defesa inaugural, com o fito de comprovar a origem dos depósitos bancários tributados, dividindo a demanda em três partes, quais sejam, depósitos elencados na Planilha “A” do TVF, na Planilha “B”, e outros três isolados, que passaremos a analisar. Dos Depósitos da Planilha “A” do TVF Assevera que os depósitos ora tributados decorrem de contrato (sistemática) de “conta corrente” adotada entre a Recorrente e as demais sociedades integrantes de seu Grupo Econômico, tendo em vista a necessidade de disponibilização de caixa e capital de giro para manutenção das despesas do dia-a-dia das empresas, prejudicada pela inadimplência dos Municípios contratantes. Fl. 3386DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 16 Sustenta que os esclarecimentos prestados pela contribuinte e documentos colacionados aos autos demonstram precisamente essa sistemática utilizada pelas empresas do grupo econômico, havendo, portanto, a comprovação da origem da movimentação bancária, ao contrário do que restou decidido pelo julgador recorrido. Neste sentido, defende que os depósitos bancários decorrentes da sistemática de “conta corrente” não podem ser considerados receita, posto que decorrem de empréstimos realizados reciprocamente entre empresas do mesmo grupo econômico. Não sendo receita, por óbvio, não caberia à Recorrente demonstrar que os valores decorrentes dessa sistemática foram oferecidos à tributação. Assevera que a própria jurisprudência deste Tribunal, colacionada na peça recursal, oferece proteção ao seu pleito, ao admitir como origem dos depósitos bancários os contratos de mútuos realizados pela contribuinte, in casu, entre as empresas do grupo econômico, a partir da sistemática de “conta corrente”, já explicitada, impondo seja afastada a presunção adotada no presente lançamento. Melhor explicitando, alega que a Recorrente celebrou com outras empresas de seu grupo (Enob Ecológica S/A, Piracicaba Ambiental S/A, Cotia Ambiental S/A, Concessão Ambiental Jacareí Ltda., Embu Ecológica e Ambiental S/A e ECO-ITA Enob Concessões Itapevi Ltda.) “Instrumento Particular de Abertura de Crédito e outras avenças” (fls. 2.747/2.765), por meio do qual as referidas empresas se comprometiam a disponibilizar crédito no valor de até R$ 20.000.000,00 umas às outras, mediante a abertura de sistemática de conta corrente com o objetivo de fazer frente às despesas e custos no desenvolvimento de atividades correntes das sociedades, concessionárias dos Municípios. Esclarece que, além disso, anualmente, a Recorrente e as demais sociedades do Grupo celebram “Instrumento Particular de Consolidação de Dívidas entre empresas do Grupo Econômico ENOB (dívidas intercompany)”, por meio do qual eram consolidados os saldos das dívidas entre cada sociedade (fls. 2.766/2.771). Em relação ao ano-calendário 2012, a Recorrente e as demais sociedades do Grupo consolidaram as dívidas intercompany em 28 de agosto de 2013, sendo que o respectivo contrato foi registrado perante o 5º Ofício de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Capital, em 13 de setembro de 2013. Sustenta que, a despeito da efetiva comprovação de que os depósitos relacionados na ‘Planilha A’ do Termo de Verificação Fiscal estão relacionados à ‘conta corrente’ mantida entre as empresas do Grupo Enob, a d. Auditora-Fiscal desconsiderou totalmente e injustificadamente a legitimidade desse contrato e dos documentos bancários e contábeis acostados que lhe dão suporte. Defende que nenhum dos pontos suscitados pela d. Auditora Fiscal e pela DRJ/FOR desnaturam o cerne da questão: todas as transferências bancárias estão relacionadas ao contrato de conta corrente, o que impede a presunção de ‘omissão de receitas’. Fl. 3387DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 17 Destaca que a Recorrente não celebrou com as demais sociedades do Grupo contrato plurilateral para gestão de caixa único. Na realidade, por meio do contrato de conta corrente, a Recorrente e demais empresas do Grupo se comprometeram reciprocamente a disponibilizar suas sobras de caixa para suprir eventual déficit de caixa de qualquer uma delas ou para viabilizar o cumprimento de compromissos assumidos. Infere que o requisito da autenticação dos contratos de conta corrente firmados entre as empresas do grupo econômico não encontra lastro na legislação de regência, assim como não faz qualquer sentido rejeitá-los a pretexto de serem “contratos padrão”. Mais a mais, esclarece que o “instrumento particular de consolidação de dívidas entre empresas do Grupo econômico ENOB (dívidas intercompany)” referente ao ano-calendário de 2012 foi registrado perante o 5º Ofício de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Capital em 13.09.2013. Acrescenta que a ausência de valor fixo de disponibilização de recursos é totalmente compatível com a natureza do contrato de ‘conta corrente’, cujo objetivo é suprir necessidades de caixa de uma empresa com sobras de caixa de outra, conforme a necessidade. A prática comum em contratos de ‘conta corrente’, nesse contexto, é a estipulação de um limite máximo de endividamento, como foi feito no presente caso (R$ 20.000.000,00). Destaca que a Recorrente e demais empresas do Grupo não recolheram o IOF sobre os recursos movimentados no âmbito do contrato de conta corrente pelo fato dessa operação não materializar o fato gerador do referido imposto, o que impõe o cancelamento da autuação em relação aos depósitos listados na Planilha “A” do TVF. Por sua vez, o julgador recorrido, ao refutar aludidas alegações, lastreou seu entendimento nas seguintes razões de decidir, in verbis: “[...] OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADOS POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS DECORRENTES DE CONTRATO DE CONTA CORRENTE (PLANILHA “A” DO TVF) Declara a impugnante que todos os depósitos bancários recebidos pelo Grupo Econômico relacionados na Planilha A (fls. 2362 a 2365) dizem respeito a operações realizadas no âmbito do contrato de conta-corrente firmado por aquela empresa com as depositantes dos referidos valores, estando, portanto, comprovada a origem e motivo de todos eles. Foram apresentados contratos de conta corrente entre várias empresas constante das fls. 2748 a 2765, o qual afirma ser um grupo econômico. Entretanto, não é documento hábil para demonstrar a origem dos recursos. A simples manifestação afirmando que há a livre transferência de recursos entre as empresas não é apta a demonstrar quando a receita objeto da presente autuação com base na presunção normativa foi oferecida à tributação. Ou seja, creditaram- se em conta corrente valores que, segundo a autuada, se referem ao citado contrato de conta corrente. Pergunta-se então: quais documentos comprovam a Fl. 3388DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 18 origem desses recursos? E mais: o que originou a movimentação desses valores? Haveria que demonstrar se são oriundos de prestação de serviços ou empréstimos, e ainda quando e como foram oferecidos à referida tributação. Há a respectiva presunção legal de omissão de receitas, com base nos créditos em conta bancária, justamente para obstaculizar a evasão fiscal. Além disso, como as empresas com as quais se mantém contrato de conta corrente possuem controle societário comum, os documentos apresentados sob forma de contrato entre elas tornam-se frágeis instrumentos de prova com relação à regularidade dos depósitos. E é exatamente o que ocorre no caso em questão. Houve créditos em conta corrente, a autoridade intimou para comprovação da origem, ou então para prestar esclarecimentos, portanto não houve a devida manifestação dos envolvidos. É necessário juntar outros documentos que justifiquem o motivo da movimentação dos recursos, demonstrando não se tratar de receitas. Caso esses recursos sejam receitas, deve-se então provar quando foram oferecidos à tributação. Isso não foi feito pelas interessadas. No entanto, uma simples planilha vinculando os registros dos recebimentos na tentativa de se provar a origem dos recursos (Doc. 05 – fls. 2773 a 2775) não é documento apto nem eficaz para desqualificar a autuação fiscal. A escrituração contábil por si só também não prova a origem, pois é apenas o registro do fato ocorrido. O que prova são documentos, hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores, com o que foi lançado. Para se provar a origem do recurso, seria necessária a demonstração de cada valor tomado em empréstimo, previsto no devido contrato de mútuo, acompanhado dos respectivos registros dos lançamentos entre as contas e suas contrapartidas, provando não se caracterizar receita omissa, além da regularidade do recolhimento dos tributos (IOF). Descabe a simples alegação que os valores estão identificados na escrituração contábil, visto que, mesmo sem atender a intimação da autoridade, a forma de se provar o que foi registrado é através de documentos hábeis e idôneos, coincidentes em data e valor. De outro modo, não há como justificar a legitimidade dos registros. Além disso, ao se analisar os contratos de conta corrente apresentados, não se verifica a formalidade material para uma operação de mútuo, pois não há qualquer elemento que justifique os empréstimos dentro do grupo econômico e não houve o devido recolhimento de tributos (Imposto sobre Operações Financeiras - IOF) sobre essas operações. Conforme já descrito pela autoridade fiscal no TVF (fl. 2349), o CARF entendeu legítima a incidência do IOF sobre contratos de conta corrente entre empresas do mesmo grupo econômico. Dessa forma, acompanho a decisão da fiscalização por entender que a mera declaração de que os depósitos bancários são oriundos de contratos de conta corrente é insuficiente para comprovar a sua origem. Fl. 3389DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 19 [...]” Como se observa, a contribuinte repousa seu insurgimento quanto à tributação dos depósitos bancários constantes da Planilha “A” na alegação de que decorreriam de contrato de conta corrente firmado entre as empresas do mesmo grupo econômico, mediante a formalização de contratos de mútuos (e-fls. 2.748/2.765), consolidados posteriormente no “instrumento particular de consolidação de dívidas entre empresas do Grupo econômico ENOB (dívidas intercompany)”, de e-fls. 2.767/2.771. Os contratos de mútuos teriam o teto de endividamento de R$ 20.000.000,00 e posteriormente seriam apurados e consolidados no instrumento de dívidas intercopany. Por seu turno, a autoridade lançadora, corroborada pelo julgador recorrido, em que pese reconhecer que atualmente, de fato, existe essa prática em grupos econômicos, sobretudo com o fito de equilibrar o fluxo de caixa das empresas e oferecer melhores condições para arcar com suas despesas, não acolheu aludidas justificativas, aduzindo para tanto, em suma, que não houve comprovação da origem dos depósitos bancários com coincidência de datas e valores, não se prestando para tanto a simples apresentação de contratos de mútuo, sem a devida autenticação, e pagamento do respectivo IOF, ou mesmo consolidação sem maiores aprofundamentos dos valores, onde e como foram tributados, etc. E, neste contexto, não obstante o inconformismo da contribuinte, suas alegações recursais não tem o condão de rechaçar a pretensão fiscal, na linha do que restou decidido no Acórdão recorrido. Isto porque, de fato, a documentação colacionada aos autos, notadamente junto à defesa inaugural, não se presta a comprovar a origem dos depósitos bancários ora tributados. Destarte, o deslinde da controvérsia posta em debate repousa basicamente em matéria de prova. E, para tanto, a contribuinte acostou aos autos contratos de mútuos entre as empresas integrantes do grupo econômico, sem autenticação para fins de comprovar a data de formalização, estipulando limite de crédito, bem como contrato consolidado das dívidas, alguns outros comprovantes de movimentação bancária, os quais, em nosso entendimento, não se prestam a comprovar a origem dos depósitos bancários. Ora, a fiscalização apresentou à contribuinte, a partir dos seus próprios extratos bancários, planilha com os depósitos que exigia comprovação da origem, cabendo a contribuinte proceder aludida demonstração de maneira precisa, com coincidência de datas e valores, com documentação hábil e idônea. A apresentação de contratos genéricos, ainda sem a devida comprovação da data da formalização, ou outros documentos soltos, sem a indicação precisa da origem de cada depósito, não tem o condão de afastar a presunção legal inscrita no artigo 42 da Lei nº 9.430/1996. Fl. 3390DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 20 É bem verdade que aludida comprovação, se decorrente de contrato de conta corrente entre empresas, acaba por ser tarefa árdua, mormente considerando a existência de uma evidente confusão contábil/financeira que se estabelece. No entanto, se a contribuinte entendeu por bem proceder desta maneira, deveria deter o controle de cada depósito bancário, sobretudo com o fito de posteriormente proceder a consolidação das dívidas. Se assim o fosse, uma vez intimado a comprovar a origem de cada depósito, teria melhores condições de fazê-lo, o que não se vislumbra na hipótese dos autos. Com efeito, não basta que a contribuinte colacione aos autos uma infinidade de documentos sem a devida conjugação com as informações que pretende transmitir, simplesmente “jogando” às autoridades fazendárias e/ou julgadoras o dever de procurar e confrontar as provas que a empresa aduz possuir. É o que se constata na hipótese dos autos, no que tange aos depósitos da Planilha “A”, onde a contribuinte colaciona alguns contratos, sem a devida comprovação de data (autenticação), outro instrumento contratual de consolidação com valores globais, e outros documentos sem a devida conjugação das informações, datas, valores, origem, etc, não se prestando, assim, ao fim pretendido, devendo ser mantido o lançamento da forma decidida pelo julgador recorrido. Dos Depósitos da Planilha “B” do TVF Relativamente aos depósitos constantes da Planilha “B” do TVF, argumenta que por ocasião da impugnação, a contribuinte acostou aos autos uma infinidade de comprovantes de maneira a demonstrar que parte substancial daquela movimentação bancária se refere a devolução de pagamentos ou transferências bancárias (DOC ou TED). Mais precisamente, o que ocorreu foi a emissão de ordem de crédito (DOC) ou transferência bancária (TED) da Recorrente em favor de um terceiro, com a efetiva escrituração dessa ordem no extrato bancário – lançamento a débito. Entretanto, em virtude da ausência de saldo na conta corrente da Recorrente suficiente para suportar essa movimentação de recursos, a operação era desfeita, com a escrituração da “devolução automática” – lançamento a crédito - do exato valor dos recursos cuja ordem de depósito/transferência havia sido emitida. Em outras palavras, a transferência realizada era cancelada pela ausência de saldo na conta corrente e, como no extrato bancário havia sido lançado um débito na conta, escrituralmente, por conta da anulação da operação, registrou-se um crédito a título de “devolução automática”. É evidente que essa operação não pode implicar em “reconhecimento de acréscimo patrimonial”, na verdade trata-se de mero registro nos extratos bancários de operações que sequer ocorreram. Os recursos não saíram e, portanto, também não “retornaram” à conta da Recorrente. Assim, alega que em relação a todos os depósitos questionados na ‘Planilha B’ anexa ao Termo de Verificação Fiscal, a Recorrente efetivamente logrou demonstrar a origem de todos, não subsistindo qualquer razão para manutenção da acusação fiscal no tocante a tais Fl. 3391DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 21 valores, sendo medida de rigor a reforma do v. acórdão recorrido também em relação a esse ponto. Por seu turno, o julgador de primeira, ao refutar as alegações de defesa da contribuinte, em conjugação com a documentação acostada aos autos, assim se manifestou: “[...] Primeiramente, deve-se ressaltar que, para os depósitos descritos na planilha B (fl. 2366) como devolução, a impugnante afirma que ocorreu a emissão de ordem de crédito; entretanto, em virtude de ausência de saldo na conta corrente, a operação era desfeita. Dessa forma, para um valor constado como devolução de pagamento, deve- se haver um pagamento anterior de igual quantia. Da análise das contas relacionadas na Planilha B com a documentação entregue como recurso, reconheço a origem dos seguintes depósitos:  12/03/2012 – RES APLIC AUT MAIS – R$ 3.788,62: Apresentou comprovante de resgate e extrato consolidado da conta corrente do Banco Itaú (fls. 3169 e 3170);  20/03/2012 – DESBLOQUEIO JUDICIAL – R$ 134,74: Corresponde a bloqueio judicial de igual valor realizado em 01/03/2012 de acordo com o extrato consolidado da conta corrente do Banco Itaú (fl. 3170)  22/03/2012 – RES APLIC AUT MAIS – R$ 19.865,27: Apresentou comprovante de resgate e extrato consolidado da conta corrente do Banco Itaú (fls. 3169 e 3170) Para os seguintes depósitos da Planilha B, não identifiquei entrega de documentação para fins de comprovação de sua origem:  03/02/2012 – PAGAMENTO A FORNECEDORES 4788.4900010582-B000015 – R$ 43.248,93  06/01/2012 – SISPAG LINK FOM MERC LT – R$ 200.000,00  13/02/2012 – SISPAG LINK FOM MERC LT – R$ 5.000,00  04/01/2012 – TEC DEP CHEQUE – R$ 8.903,25  31/01/2012 – TBI 377022613 ECOENOB – R$ 8.970,00  26/03/2012 – TBI 377022613E REFIS – R$ 9.090,52 Para o restante dos depósitos identificados como devolução, não se considera comprovada a origem dos recursos, pois não há o registro dos pagamentos de igual valor que motivaram essas devoluções nos extratos bancários (fls. 338 e seguintes) e no Livro Razão apresentado (fls. 3178 a 3185). Embora os comprovantes de pagamentos estejam nos autos (fls. 3140 e seguintes), esses documentos não se mostram suficientes mediante da falta de registro nos Fl. 3392DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 22 extratos bancários e no Livro Razão. Além disso, parte das devoluções são justificadas como referentes a pagamentos de pensão ou salário a pessoas físicas que não fazem parte do corpo funcional da empresa. Os seguintes valores foram equivocadamente descritos como pertencentes à planilha B e se referem à planilha A, matéria que foi analisada no presente voto:  05/03/2012 – SISPAG COTIA AMB AS – R$ 14.000,00: registro contábil e comprovante de transferência incluídos nos autos (fls. 3164 e 3167);  05/03/2012 – SISPAG ECO I E C ITA P L – R$ 82.000,00: registro contábil e comprovante de transferência incluídos nos autos (fls. 3173 e 3173). Por fim, para os valores identificados abaixo, não foi realizada a devida comprovação de sua origem pelos motivos aqui descritos:  19/01/2012 – DEPÓSITO EM DINHEIRO CAIXA – R$ 991,62: Identificado pela Impugnante como devolução de custas de cartório (fls. 3143 e 3180), mas não há registro contábil e nos extratos bancários do pagamento dessas custas;  23/03/2012 – DEPÓSITO CHEQUE ATM – R$ 488,29: Identificado pela Impugnante como reembolso de Nota Fiscal, entretanto, não há registro contábil e nos extratos bancários dessa compra;  23/03/2012 – DEPÓSITO CHEQUE ATM – R$ 44,78: Identificado pela Impugnante como devolução de pagamento em duplicidade, mas no extrato bancário consolidado (fl. 356) não há registro do pagamento demonstrado na folha 3157 e não foi comprovado o pagamento em duplicidade referente ao recibo e à nota fiscal incluídos nos autos (fls. 3158 e 3159);  24/01/2012 – SISPAG TRASNF TITUL TED – R$ 17.000,00: Identificado como transferência entre contas de diferentes bancos com a mesma titularidade (fl. 3172), entretanto, não há o valor referente a essa transferência no extrato bancário do Banco Votorantim (fl. 193);  02/02/2012 – TED 0016817 P M MAIRINQU – R$ 8.516,24; 02/02/2012 – TED 0016817 PREF MUN MAI – R$ 151.374,76: No livro Razão consolidado, há apenas o registro do recebimento do valor total de R$ 159.891,00 pela Prefeitura do Município de Mairinque (fl. 3186), sem comprovação do contrato ou do serviço prestado que deu causa a estes depósitos. [...]” Observe-se, que o julgador atacado contemplou individualmente cada depósito, confrontando com as razões de defesa e a documentação acostada aos autos pela contribuinte, reconhecendo que somente 3 (três) depósitos tiveram a origem comprovada, o que levou a rechaçar em parte a pretensão fiscal, afastando a tributação daquelas movimentações. Em outra via, a recorrente, na peça recursal, reitera as alegações da defesa inaugural e, quanto ao entendimento do julgador recorrido, confronta tão somente dois depósitos: um de valor de R$ 4.194,58, com TED em 09/02/2012 e devolução em 14/02/2019, ressaltando que foi lançado no sistema SISPAG, como pagamento a fornecedores (DIBRACAN), o Fl. 3393DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 23 valor total do débito, mas retornou dividido em importâncias que somadas correspondem àquela; e outro, DOC, de R$ 163,33, efetuado a título de pensão alimentícia, devolvido em 09/01/2012, e não admitido pela decisão recorrida a pretexto de se referir a pensão ou pagamento de salário a pessoas físicas que não fazem parte do corpo funcional da empresa. Com a devida vênia ao entendimento estampado no julgado guerreado, com razão a contribuinte! Destarte, relativamente ao valor de R$ 4.194,58, os documentos acostados aos autos, de e-fls. 349 (Extrato 14/02/2012 – Devolução-Entrada – tributado), 3.147 (Extrato – 09/02/2012 – Transf. Realizadas e Rejeitadas), 3.181 (Livro Razão – 09/02/12 – Despesas), 3.182 e 3.199 (Razão e Diário, lançamento da devolução no importe de R$ 4.194,58), oferecem sustentação à tese da recorrente. Dessa forma, resta demonstrada a origem da importância de R$ 4.194,58, ou melhor, que sequer foi receita, mas, sim, devolução de pagamento rejeitado, razão pela qual deve ser decotado da base de cálculo do imposto lançado. Igualmente, no que tange ao depósito de R$ 163,33, realizado a favor de Erenilde Fernandes Nogueira Floriano, em 06/01/2012 (e-fl. 3.140), com retorno/devolução em 09/01/2012, o julgador recorrido absteve-se de analisar o depósito, sob o fundamento de se caracterizar como pagamento de salário e/ou pensão a pessoas físicas estranhas ao corpo funcional da empresa. No entanto, comprovado que o “crédito” tem como origem a devolução de pagamento por ausência de fundo, não há como se manter a tributação, a pretexto de outros motivos, que não seja o próprio fundamento da autuação (movimentação bancária de origem não comprovada), sobretudo considerando que sequer pode ser considerada receita, diante da evidente devolução de pagamento, de maneira que deve, da mesma forma, ser afastada a tributação sobre tal depósito, de R$ 163,33. O mesmo entendimento acima se presta para afastar a tributação dos seguintes depósitos, cujos pagamentos (DOC/TED) foram realizados no período de 06/01/2012 a 29/03/2012, a título de pensão alimentícia, salários, honorários, os quais foram devolvidos nas datas constantes da Planilha “B” do TVF, de onde restou comprovado que não se caracteriza receita omitida, eis que devolução de valores que saíram da conta corrente da contribuinte, senão vejamos: - R$ 349,31 (DOC e-fl. 3.141, 06/01/12 – Devolução 09/01 – Planilha “B”); - R$ 2.955,00 (DOC e-fl. 3.142, 13/01/12 – Devolução 16/01 – Planilha “B”); - R$ 170,99 (DOC e-fl. 3.144, 06/02/12 – Devolução 07/02 – Planilha “B”); - R$ 494,90 (DOC e-fl. 3.145, 06/02/12 – Devolução 07/02 – Planilha “B”); - R$ 300,00 (DOC e-fl. 3.151, 16/02/12 – Devolução 17/02 – Planilha “B”); - R$ 907,21 (DOC e-fl. 3.153, 26/03/12 – Devolução 27/03 – Planilha “B”. Obs. Na planilha consta 27/02/2012, mas certamente é erro de digitação, uma vez que o DOC fora realizado em 26/03); Fl. 3394DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 24 - R$ 177,14 (DOC e-fl. 3.154, 05/03/12 – Devolução 06/03 – Planilha “B”); - R$ 168,69 (DOC e-fl. 3.155, 06/03/12 – Devolução 07/03 – Planilha “B”); - R$ 326,35 (DOC e-fl. 3.156, 12/03/12 – Devolução 13/03 – Planilha “B”); - R$ 310,00 (DOC e-fl. 3.160, 29/03/12 – Devolução 30/03 – Planilha “B”); TOTAL: R$ 6.322,92 (incluindo o R$ 163,33 acima) Quanto aos demais depósitos da Planilha “B” do TVF, como o recorrente não se insurgiu precisamente contra cada um individualmente, confrontando as razões do julgador recorrido, com documentos hábeis e idôneos, simplesmente repisando as alegações da defesa inaugural, devidamente rechaçadas pelo Acórdão recorrido, não há como se acolher sua pretensão, impondo a manutenção do feito. Dos Outros Depósitos Questionados Afora a movimentação bancária acima referenciada, a contribuinte traz à colação alegações com o fito de comprovar a origem de outros 03 (três) depósitos, contemplando o histórico, além de rechaçar as razões de decidir do julgador recorrido, senão vejamos: ❖ Dividendos recebidos em 09/01/2012 no valor de R$30.000,00: a Recorrente é acionista da Unidade de Tratamento de Resíduos S/A - UTR (fls. 3.116/3.129) e, na referida data, recebeu dividendos da referida empresa. A origem dessa transferência pode ser constatada no comprovante de transferência, no qual está mencionado que o depósito realizado pela UTR à Recorrente refere-se ao pagamento de dividendos. Como se sabe, os dividendos são considerados rendimentos isentos, o que afasta a presunção de ‘omissão de receitas’. A DRJ/FOR não acatou tal justificativa/documento, sob o fundamento de que a Recorrente deixou de apresentar a Ata da Assembleia da UTR que deliberou o pagamento dos dividendos; ❖ Transferência entre contas da própria Recorrente realizada em 27/02/2012 no valor de R$500.000,00: a Recorrente transferiu recursos de sua conta corrente mantida perante o Banco Itaú para o Banco Safra. Essa transferência pode ser evidenciada mediante as anexas cópias do comprovante de transferência do Banco Itaú e do extrato do Banco Safra (fls. 3.130/3.132), com total identidade de datas e valores. O §3º, do artigo 42 da Lei n.º 9.430/96 é expresso no sentido de que “para efeito da determinação da receita omitida, (...) não serão considerados os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica” 6; Em relação a esse depósito, a DRJ/FOR afirmou que “não há débito coincidente em data e valor no extrato da conta corrente do Banco Itaú (fls. 209 a 211) nem justificativa para tal ocorrência” (fls. 3.229). O valor da TED realizada do Banco Itaú para o Banco Santander foi lançado no extrato bancário em 27/02/2012, no valor de R$584.000,00, conforme se observa abaixo. Também em relação a esses valores, vale destacar que a Recorrente realizou essa transferência por meio do Fl. 3395DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 25 SISPAG, razão pela o valor de R$584.000,00 é composto pelo valor de R$500.000,00 e de outras transferências, nos valores individuais de R$10.000,00, R$10.000,00 e R$64.000,00 (doc. 02). ❖ Devolução de TED, no valor de R$20.000,00: No dia 22/02/2012, a Recorrente efetuou TED para o sócio Gerson de Grutolla, no valor de R$20.000,00. Ocorre, no dia seguinte, por questões bancárias, o referido TED foi devolvido. Essa transferência pode ser evidenciada nas anexas cópias do comprovante de TED expedido pelo Banco Itaú e do extrato bancário com a indicação da devolução do TED (fls. 3.133/3.137), com identidade de datas e valores. A DRJ/FOR rejeitou a comprovação da origem desse depósito sob a justificativa de que “a descrição no extrato bancário indica a devolução de um TED (Transferência Eletrônica Disponível), uma operação de transferência entre bancos diferentes” (fls. 3.229). Ocorre que, diferentemente do sustentado pelo v. acórdão recorrido, não há qualquer menção no extrato bancário que as transferências teriam ocorrido entre bancos diferentes, conforme pode ser verificado acima, razão pela qual deve ser admitida a comprovação da origem. Antes mesmo de contemplar as razões recursais, confrontadas com as alegações da fiscalização e, bem assim, do julgador recorrido, impõe esclarecer que, em consulta da forma de funcionamento do sistema SISPAG no Banco Itaú, conseguimos esclarecer que, de fato, existe a possibilidade de se realizar inúmeros pagamentos a fornecedores, com agendamento/registro individualizado prévio e emissão do respectivo comprovante, mas com dedução/débito unificado na conta, na modalidade de “débito valor unificado”, tal qual afirma a contribuinte em várias passagens de seu recurso. Daí porque tem sentido a alegação que o débito que consta da conta corrente pode não coincidir precisamente com o valor do pagamento (eis que lançado de forma unificada em valor total das despesas registradas), mas compatibilizado com o próprio comprovante do pagamento, conclui-se pela eventual coincidência de importâncias movimentadas. Feitas tais considerações, passamos a analisar os depósitos acima elencados, senão vejamos: 1) Dividendos recebidos em 09/01/2012 no valor de R$30.000,00 A recorrente, desde a fiscalização, informa que referido valor se trata de dividendos recebidos da sociedade Unidade de Tratamento de Resíduos S/A – UTR, apresenta, para fins de demonstração, o comprovante de transferência (e-fl. 3.117), com descrição precisa de “Dividendos 09/01/2012”, além de Ata da Assembleia Geral Extraordinária realizada em 01/12/2004, comprovando ser acionista da UTR. Neste sentido, com a devida vênia ao entendimento das nobres autoridades lançadora e julgadora de primeira instância, entendemos restar devidamente comprovada a origem de aludido depósito bancário e, o fato de a recorrente não haver apresentado “Ata da Assembleia da UTR” que tivesse deliberado sobre tal pagamento, em nosso entendimento, não rechaça a demonstração da origem da movimentação bancária, diante dos Fl. 3396DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 26 demais documentos acostados aos autos, impondo seja afastada a tributação sobre o valor de R$ 30.000,00. 2) Transferência entre contas da própria Recorrente realizada em 27/02/2012 no valor de R$500.000,00 Ressalta a contribuinte que essa transferência fora realizada do Banco Itaú, mediante o Sistema SISPAG, em 27/02/2012, no valor total de R$ 584.000,00, sendo R$ 500.000,00 para o Banco Safra (mesmo titularidade), e outros pagamentos individuais de R$ 10.000,00, R$ 10.000,00 e R$ 64.000,00. Para tanto, acosta aos autos, os comprovantes de transferências (Doc. 02 do RV – e-fls. 3.308/3.311), compatibilizando as importâncias acima. Em outras palavras, constata-se que os pagamentos foram agendados/registrados de maneira unificada e debitados na conta no valor total (R$ 584.000,00), na forma que consta do extrato fornecido e adotado pela autoridade lançadora (e-fl. 211), mas realizados individualmente, nos valores acima, um dos quais de R$ 500.000,00, em conta de mesma titularidade no Banco Safra (Extrato e-fl. 3.132), ora tributado, se inserindo, portanto, no disposto no artigo 42, § 3º, da Lei nº 9.430/1996, que assim prescreve: “Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. [...] § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica;” É o que se vislumbra no caso vertente, havendo comprovação de se tratar de transferência de contas de mesma titularidade, com coincidência de datas e valores, ao contrário do sustentado pelas autoridades fazendárias, devendo ser afastada a tributação sobre o valor de R$ 500.000,00, depositado no Banco Safra (422). 3) Devolução de TED, no valor de R$20.000,00 Explicita a recorrente que em 22/02/2012 realizou TED nesta importância ao sócio Gerson de Grutolla, consoante comprovante de e-fl. 3.134, mas que por conta de “questões bancárias”, no outro dia (23/02/2012) o valor fora devolvido. As autoridades fazendárias não admitiram tal justificativa a pretexto de ausência de maiores esclarecimentos (fiscalização) ou por se tratar de devolução de TED de bancos diferentes (DRJ), o que, com a máxima vênia, ousamos discordar. Fl. 3397DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 27 Isto porque, de fato, no extrato não há referência de se tratar de devolução de TED de outra instituição bancária. Não bastasse isso, na análise do extrato, de e-fls. 3.133/3.137, não se verifica outra transferência em valor idêntico, em datas aproximadas, que não seja a TED ao sócio, no dia anterior na mesma importância, o que oferece mais segurança à justificativa prestada pela contribuinte. Mais a mais, tratando-se de devolução de quantia (ou seja, que saiu e depois retornou à conta), não se pode, de pronto, admitir como acréscimo patrimonial – receita da empresa, o que nos conduz a afastar a tributação de aludido valor. DA MULTA QUALIFICADA No que tange à multa qualificada aplicada, defende que a Fiscalização não se deu ao trabalho de identificar, taxativamente, além de comprovar, a conduta da Recorrente nas situações descritas pelos dispositivos legais utilizados para fundamentação do Auto de Infração, não havendo se falar em aludida penalidade, mesmo porque não se comprovou o evidente intuito doloso ou mesmo a ocorrência simultânea de sonegação, fraude e conluio por parte da autuada, capaz de justificar referida imputação, ao contrário do assentado no Termo de Verificação Fiscal, na esteira da jurisprudência transcrita na peça recursal, mormente considerando a constatação de simples omissão de receitas. Inobstante os substanciosos fundamentos de fato de direito lançados pela autoridade fiscal, corroborados pelo Acórdão recorrido, o inconformismo da contribuinte, contudo, tem o condão de prosperar. Na esteira desse raciocínio, antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão, cumpre trazer à baila os dispositivos legais que atualmente regulamentam a matéria, que assim prescrevem: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; [...] § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Por sua vez, os artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/64, ao contemplarem as figuras do “dolo, fraude ou sonegação”, estabelecem o que segue: “Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; Fl. 3398DF CARF MF Original http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1964/4502.htm http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1964/4502.htm D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 28 II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” Consoante se infere dos dispositivos legais acima transcritos, impõe-se à autoridade lançadora a observância dos parâmetros e condições básicas previstas na legislação de regência em casos de imputação da multa qualificada (in casu, exclusivamente do crime), que somente poderá ser levada a efeito quando àquela estiver convencida do cometimento do crime (dolo, fraude ou simulação), devendo, ainda, relatar todos os fatos de forma pormenorizada, possibilitando ao contribuinte a devida análise da conduta que lhe está sendo atribuída e, bem assim, ao procurador de que o delito fora efetivamente praticado. Em outras palavras, não basta à indicação da conduta dolosa, fraudulenta ou simulatória, a partir de meras presunções e/ou subjetividades, impondo a devida comprovação por parte da autoridade fiscal da intenção pré-determinada do contribuinte, demonstrada de modo concreto, sem deixar margem a qualquer dúvida, visando impedir/retardar o recolhimento do tributo devido. Este entendimento, aliás, encontra-se sedimentado no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, conforme se extrai dos julgados com suas ementas abaixo transcritas: “MULTA AGRAVADA – Fraude – Não pode ser presumida ou alicerçada em indícios. A penalidade qualificada somente é admissível quando factualmente constatada as hipóteses de fraude, dolo ou simulação.” (8ª Câmara do 1° Conselho de Contribuintes – Acórdão n° 108-07.561, Sessão de 16/10/2003) (grifamos) “MULTA QUALIFICADA – NÃO CARACTERIZAÇÃO – Não tendo sido comprovada de forma objetiva o resultado do dolo, da fraude ou da simulação, descabe a qualificação da penalidade de ofício agravada.” (2ª Câmara do 1° Conselho de Contribuintes – Acórdão n° 102-45.625, Sessão de 21/08/2002) “MULTA DE OFÍCIO – AGRAVAMENTO – APLICABILIDADE – REDUÇÃO DO PERCENTUAL – Somente deve ser aplicada a multa agravada quando presentes os fatos caracterizadores de evidente intuito de fraude, como definido nos artigos 71 a 73 da Lei n° 4.502/64, fazendo-se a sua redução ao percentual normal de 75%, para os demais casos, especialmente quando se referem à infrações apuradas por presunção.” (8ª Câmara do 1° Conselho de Contribuintes – Acórdão n° 108-07.356, Sessão de 16/04/2003) (grifamos) Fl. 3399DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 29 Em decorrência da jurisprudência uníssona nesse sentido, o então 1º Conselho de Contribuintes consagrou de uma vez por todas o entendimento acima alinhavado, editando a Súmula nº 14, determinando que: “Súmula 1ºCC nº 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.” Assim, impende analisar os autos detidamente de maneira a elucidar se o fiscal autuante logrou comprovar que a contribuinte agiu com dolo, com o intuito de fraudar ou simular a hipótese de incidência da obrigação tributária. Com efeito, cabe à autoridade lançadora demonstrar de forma pormenorizada suas razões no sentido de que a contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação, para efeito da conclusão/comprovação do crime arquitetado pela autuada. Na hipótese vertente, o ilustre fiscal autuante escorou a aplicação da multa qualificada nos seguintes termos constantes do Termo de Verificação Fiscal, item 7, in verbis: “[...] “[...] 7. Qualificação da Multa 63. O artigo 44 da Lei n° 9.430/1996 dispõe sobre as multas aplicáveis aos lançamentos de ofício: [...] 65. Pela leitura dos dispositivos legais transcritos acima, fica claro que a multa qualificada deve ser aplicada nos casos em que exista intenção do sujeito passivo em impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária a ocorrência do fato gerador. 66. No primeiro trimestre do ano-calendário de 2012, o sujeito passivo declarou uma Receita Bruta de R$ 974.221,05, incompatível com a movimentação financeira no valor total de R$ 17.730.935,93 (foram excluídos os valores correspondentes a cheques devolvidos, resgates de títulos e papéis, lançamentos de estorno e redução de saldo devedor e transferências entre contas de mesma titularidade). 67. A empresa tomou ciência no dia 25/10/2016 que tinha o prazo de 20 (vinte) dias corridos para comprovar a origem desses créditos. Solicitou uma dilação de prazo e no dia 29/11/2016 apresentou simples recibos de transferências. Portanto, o contribuinte precisou de mais de 30 (trinta) dias para apresentar algo que a fiscalização já tinha conhecimento, pois nos extratos bancários essas operações são descritas como “TED DE DIFERENTE TITULARIDADE”. 68. Então, lavramos o Termo de Constatação, onde, novamente, solicitamos que o fiscalizado comprovasse mediante documentação hábil e idônea a origem desses Fl. 3400DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 30 créditos. No dia 09/01/2017, o sujeito passivo solicita mais uma vez uma prorrogação de prazo: [...] 69. No dia 16/01/2017, em seu ofício a empresa esclarece que “...não está se eximindo de apresentar documentos solicitados...”. Mas ao contrário do que foi escrito, o sujeito passivo entrega um Instrumento Particular de Consolidação de Dívidas, onde se lê “...que as Partes realizaram contratos de mútuos individualizados, Anexos I ao IX ao presente instrumento...”, sem esses anexos. 70. Lavramos, então, o Termo de Constatação e Intimação Fiscal solicitando esses anexos, porém no dia 09/02/2017, o contribuinte apresenta 06 (seis) Instrumentos Particulares de Abertura de Crédito e Outras Avenças. 71. Portanto, apesar de o sujeito passivo, ter conhecimento de que os créditos em suas contas correntes tinham que ser comprovados mediante documentação hábil e idônea, coincidentes em data e valor (como foi relatado acima), o contribuinte precisou de mais de 100 (cem) dias para no final apresentar 06 (seis) Instrumentos Particulares de Abertura de Crédito e Outras Avenças sem as formalidades exigidas para esse tipo de operação. 72. Logo, por tudo o que foi relatado acima, fica evidente que o sujeito passivo tinha o intuito de impedir ou retardar, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza e circunstâncias materiais (auferimento de receitas). 73. Ressaltamos, também, que o sujeito passivo já foi autuado por essa mesma infração (depósitos bancários de origem não comprovada) referente ao ano- calendário de 2007, conforme o Processo Administrativo Fiscal n° 19515. 721446/2012-41. 74. Assim, como não se pode admitir que um número tão grande de omissões, de forma reincidente, seja decorrente de mero erro, então, não se vislumbra possível a descaracterização da conduta dolosa do contribuinte autuado. Conclui-se, por conseguinte, que não se trata de infração pontual e eventual e, sim, de prática reiterada e autuação dolosa tendente a suprimir o pagamento de tributos, o que justifica a aplicação da multa qualificada. 75. Há, pois, neste processo, por tudo o que foi exposto, presença do elemento subjetivo do ilícito, o dolo, a respaldar o procedimento da fiscalização em aplicar a multa qualificada prevista no §1, do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996. [...]” No caso dos autos, em que pese o esforço do fiscal autuante, não podemos afirmar com a segurança que o caso exige ter o contribuinte agido com dolo objetivando suprimir tributos. Com efeito, a autoridade lançadora não logrou demonstrar com especificidade a conduta adotada pela contribuinte tendente a sonegar tributos intencionalmente, com o fito de justificar a qualificação da multa em 150% (atualmente 100%), não se prestando à sua Fl. 3401DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 31 aplicabilidade a simples reiteração da conduta do autuada, de valores significativos, ou mesmo de omissão de receitas, ao contrário do que pretende fazer crer a fiscalização. Destarte, consoante demonstrado no excerto do Relatório Fiscal acima transcrito, o fundamento fulcral da fiscalização ao aplicar a multa qualificada de 150% se fixa no fato de a contribuinte haver demorado a prestar esclarecimentos e não ter conseguido justificar a origem de boa parte da movimentação bancária, o que, em verdade, se apresenta como fundamento da própria autuação, na esteira do artigo 42 da Lei nº 9.430/1996, não se prestando, isoladamente, a justificar a qualificação da multa. Igualmente, a motivação para qualificação da multa repousa na manutenção reiterada de operações à margem da tributação, que se caracteriza, em nosso entendimento, como simples Omissão de Receitas, fazendo incidir precisamente o disposto na Súmula CARF nº 14 acima transcrita. Mais a mais, este Egrégio Colegiado vem afastando a qualificação da multa quando sua adoção repousa exclusivamente na simples conduta reiterada do contribuinte, sem que haja um aprofundamento na questão pela autoridade fiscal, senão vejamos: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2003, 2004 Ementa: MULTA QUALIFICADA. REQUISITO. DEMONSTRAÇÃO DE EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. A qualificação da multa de ofício, conforme determinado no II, Art. 44, da Lei 9.430/1996, só pode ocorrer quando restar comprovado no lançamento, de forma clara e precisa, o evidente intuito de fraude. A existência de depósitos bancários em contas de depósito ou investimento de titularidade do contribuinte, cuja origem não foi justificada, independente da forma reiterada e do montante movimentado, por si só, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada, prevista no II, Art. 44, da Lei 9.430/1996.” (Processo n° 12571.000050/200786 – Acórdão n° 9202-01.742 – 2ª Turma – Sessão de 27/09/2011) Como se observa, caberia à autoridade lançadora demonstrar de maneira pormenorizada suas razões no sentido de que o contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação, para efeito da conclusão/comprovação do crime arquitetado pelo autuado. No caso vertente, em que pese os argumentos da fiscalização, não podemos afirmar com a segurança que o caso exige ter a contribuinte agido com dolo objetivando suprimir tributos, mesmo porque o fiscal autuante arrimou sua tese simplesmente na demora de prestar esclarecimentos quanto à movimentação bancária ou mesmo a conduta reiterada da autuada em omitir receitas, fundamentos insuficientes para a qualificação da multa, como acima delineado. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA Fl. 3402DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 32 Não obstante, tratar-se preliminar e, portanto, como regra, contemplada anteriormente às questões de mérito, como a decadência guarda vinculação à imputação da qualificação da multa, neste caso, impõe-se a sua análise posteriormente às demais matérias. Afastando-se a multa qualificada, requer seja reconhecida a decadência parcial da exigência fiscal atinente ao PIS e COFINS, em relação ao mês de janeiro de 2012, tendo em vista que, tratando-se de tributos sujeito ao lançamento por homologação, impõe-se adotar o disposto no artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, especialmente considerando a existência de antecipação de pagamento (e-fls. 3.210/3.212). Com razão a contribuinte! De fato, uma vez afastada a multa qualificada e, portanto, a imputação de crime, na forma acima explicitada, ou seja, transposta a barreira adotada pelo próprio julgador recorrido para não adotar os preceitos do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, impõe-se acolher o pleito da contribuinte. Indispensável ao deslinde da controvérsia, mister se faz elucidar, resumidamente, as espécies de lançamento tributário que nosso ordenamento jurídico contempla, como segue. Primeiramente destaca-se o lançamento de ofício ou direto, previsto no artigo 149 do CTN, onde o fisco toma a iniciativa de sua prática, por razões inerentes a natureza do tributo ou quando o contribuinte deixa de cumprir suas obrigações legais. Já o lançamento por declaração ou misto, contemplado no artigo 147 do mesmo Diploma Legal, é aquele em que o contribuinte toma a iniciativa do procedimento, ofertando sua declaração tributária, colaborando ativamente. Alfim, o lançamento por homologação, inscrito no artigo 150 do Códex Tributário, em que o contribuinte presta as informações, calcula o tributo devido e promove o pagamento, ficando sujeito a eventual homologação por parte das autoridades fazendárias. Dessa forma, estando os tributos lançados, ora objeto de discussão (PIS e COFINS), sujeito ao lançamento por homologação, defende parte dos julgadores e doutrinadores que a decadência a ser aplicada seria aquela constante do artigo 150, § 4º, do CTN, levando-se em consideração a natureza do tributo atribuída por lei, independentemente da ocorrência de pagamento, entendimento compartilhado por este conselheiro. Ou seja, a regra para os tributos submetidos ao lançamento por homologação é o artigo 150, § 4º, do Código Tributário, o qual somente não prevalecerá nas hipóteses de ocorrência de dolo, fraude ou conluio, o que ensejaria o deslocamento do prazo decadencial para o artigo 173, inciso I, do mesmo Diploma Legal. Não é demais lembrar que o lançamento por homologação não se caracteriza tão somente pelo pagamento. Ao contrário, trata-se, em verdade, de um procedimento complexo, constituído de vários atos independentes, culminando com o pagamento ou não. Fl. 3403DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 33 Observe-se, pois, que a ausência de pagamento não desnatura o lançamento por homologação, especialmente quando a sujeição dos tributos àquele lançamento é conferida por lei. E, esta, em momento algum afirma que assim o é tão somente quando houver pagamento. Não fosse assim, o que se diria quando o contribuinte apura prejuízos e não tem nada a recolher, ou mesmo quando encontra-se beneficiado por isenções e/ou imunidades, onde, em que pese haver o dever de elaborar declarações pertinentes, informando os fatos geradores dos tributos dentre outras obrigações tributárias, deixa de promover o pagamento do tributo em razão de uma benesse fiscal? Cabe ao Fisco, porém, no decorrer do prazo de 05 (cinco) anos, contados do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN, proceder à análise das informações prestadas pelo contribuinte homologando-as ou não, quando inexistir concordância. Neste último caso, promover o lançamento de ofício da importância que apurar devida. Aliás, como afirmado alhures, a regra nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação é o prazo decadencial insculpido no artigo 150, § 4º, do CTN, o qual dispôs expressamente os casos em que referido prazo deslocar-se-á para o artigo 173, inciso I, na ocorrência de dolo, fraude ou simulação comprovados. Somente nessas hipóteses a legislação específica contempla a aplicação de outro prazo decadencial, afastando-se a regra do artigo 150, § 4º. Como se constata, a toda evidência, a contagem do lapso temporal em comento independe de pagamento. Ou seja, comprovando-se que o contribuinte deixou efetuar o recolhimento dos tributos devidos e/ou promover o autolançamento com dolo, utilizando-se de instrumentos ardilosos (fraude e/ou simulação), o prazo decadencial será aquele inscrito no artigo 173, inciso I, do CTN. Afora essa situação, não se cogita na aplicação daquele dispositivo legal. É o que se extrai da perfunctória leitura das normas legais que regulamentam o tema. Por outro lado, alguns julgadores e doutrinadores entendem que somente aplicar- se-ia o artigo 150, § 4º, do CTN quando comprovada a ocorrência de recolhimentos relativamente ao fato gerador lançado, seja qual for o valor. Em outras palavras, a homologação dependeria de antecipação de pagamento para se caracterizar, e a sua ausência daria ensejo ao lançamento de ofício, com observância do prazo decadencial do artigo 173, inciso I. Ressalta-se, ainda, o entendimento de outra parte dos juristas, suscitando que o artigo 150, 4º, do Código Tributário Nacional, prevalecerá quando o contribuinte promover qualquer ato tendente à apuração da base de cálculo do tributo devido, seja pelo pagamento, escrituração contábil, declaração do imposto em documento próprio, etc. Melhor elucidando, o contribuinte deverá adotar algum procedimento com o fito de apurar o tributo para que pudesse se cogitar em “homologação”. Afora posicionamento pessoal a propósito da matéria, por entender que os tributos lançados devem observância ao prazo decadencial do artigo 150, § 4o, do Códex Tributário, independentemente de antecipação de pagamento, salvo quando comprovada a ocorrência de Fl. 3404DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 34 dolo, fraude ou simulação, o certo é que nos termos do Regimento Interno do CARF (artigo 98, inciso II, alínea “b”), aprovado pela Portaria MF nº 1.634/2023, os julgadores deste Colegiado estão obrigados a “reproduzir” as decisões do STJ tomadas em sede de recurso repetitivo, razão pela qual deixaremos de abordar aludida discussão, mantendo o entendimento que a aplicação do dispositivo legal retro depende da existência de recolhimentos do mesmo tributo no período objeto do lançamento, na forma decidida por aquele Tribunal Superior nos autos do Resp n° 973.733/SC, assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Fl. 3405DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 35 Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu- se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” Na esteira desse raciocínio, uma vez delimitado pelo STJ e, bem assim, pelo Regimento Interno do CARF que nos lançamentos por homologação à antecipação de pagamento é indispensável à aplicação do instituto da decadência, nos cabe tão somente nos quedar a aludida conclusão e constatar ou não a sua ocorrência. Entrementes, a controvérsia em relação a referido tema encontra-se distante de remansoso desfecho, se fixando agora em determinar o que pode ser considerado como antecipação de pagamento nos tributos exigidos, sobretudo em face das diversas modalidades e/ou procedimentos adotados por ocasião do lançamento fiscal. In casu, porém, despiciendas maiores elucubrações a propósito da matéria, uma vez que a simples análise dos autos (e-fls. 3.210/3.212) nos leva a concluir pela existência de antecipação de pagamento relativamente à competência de janeiro de 2012, a qual deve ser considerada para efeito de aplicação do prazo decadencial. Na esteira dessas considerações, vislumbrando-se a ocorrência de recolhimentos – antecipação de pagamento -, fato relevante para a aplicação do instituto da decadência, nos termos da decisão do STJ acima ementada, a qual estamos obrigados a observar, é de se restabelecer a ordem legal no sentido de aplicar o prazo decadencial inscrito no artigo 150, § 4o, do CTN. Destarte, tendo a fiscalização constituído o crédito tributário em 21/02/2017, com a devida ciência do contribuinte (AR e-fl. 2.420), a exigência fiscal do PIS e COFINS resta parcialmente fulminada pela decadência, relativamente aos fatos geradores ocorridos na competência janeiro de 2012, fora do prazo decadencial de 05 (cinco) anos do artigo 150, § 4º, do Códex Tributário, impondo seja reconhecida a improcedência parcial do feito. RECURSO DOS SOLIDÁRIOS Fl. 3406DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 36 Os responsáveis solidários, tal qual na defesa inaugural, apresentaram recursos voluntários suscitando as mesmas questões de fato e de direito, basicamente se insurgindo contra a imputação da responsabilidade solidária pelo crédito tributário. Com mais especificidade, contrapõem-se a corresponsabilidade/solidariedade atribuída aos sócios, sob o argumento de inexistir qualquer comprovação material dos fatos alegados, não se prestando para tanto a simples menção ao dispositivo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, sobretudo por não se cogitar em prática de atos com excesso de poder, com conduta contrária à lei ou estatuto da empresa, o que, inclusive, seria capaz de determinar a decretação da nulidade do lançamento fiscal, pela ausência de motivação. Não obstante as razões de fato e de direito ofertadas pela autoridade lançadora, ratificadas, pelo julgador de primeira instância, os fundamentos adotados para fins de responsabilização dos sócios pela exigência fiscal não são capazes de atrair as hipóteses permissivas de aludida corresponsabilidade, como passaremos a demonstrar. Destarte, como é de conhecimento daqueles que lidam com o direito tributário, a solidariedade tributária é legal e obriga os sujeitos passivos do fato gerador dos respectivos tributos, desde que suas regras sejam corretamente aplicadas e o procedimento fiscal regularmente conduzido. Nesse sentido, os artigos 121, 124, 128, 134 e 135, do Código Tributário Nacional, assim prescrevem: “Art. 121 - Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo Único - O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direita com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Art.124 - São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo Único - A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Art.128 - Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” Fl. 3407DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 37 Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Com mais especificidade, na hipótese dos autos, a autoridade lançadora entendeu por bem atribuir a responsabilidade solidária aos Srs. GERSON DE GRUTOLLA, e EDOARDO GRUTOLLA, com esteio no artigo 135 do Códex Tributário, acima transcrito, adotando as seguintes premissas: “[...] 8. Responsáveis Solidários 76. O artigo 135 do Código Tributário nacional (CTN) determina a responsabilização de mandatários, prepostos, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado em razão de créditos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei contato social ou estatutos. [...] 77. No presente caso, foi lançada a multa qualificada (capítulo 7), em função da caracterização de sonegação e/ou fraude, na tentativa da fiscalizada impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do Fl. 3408DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 38 fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza e circunstâncias materiais (auferimento de receitas). 78. Assim, sem prejuízo das consequências atinentes à esfera penal, impõe-se a responsabilização dos sócios administradores, à época do fato gerador (primeiro trimestre de 2012). Em decorrência dos cargos que ocupavam, essas pessoas possuíam relevantes poderes administrativos (e decisórios) sobre atos praticados em nome da empresa, incluindo o artifício doloso, demonstrado por esta fiscalização, para redução dos tributos devidos através de omissão de receitas. 79. Pelo exposto, foram lavrados 2 (dois) Termos de Sujeição Passiva Solidária para os sócios administradores, GERSON DE GRUTOLLA, CPF: 199.447.998-15, e EDOARDO GRUTOLLA, CPF: 247.486.128-94, cujas cópias foram encaminhadas aos seus endereços via postal juntamente com cópia do Auto de Infração e do presente Termo. [...]” Contemplados os dispositivos legais que regulamentam a matéria, convém explicitar, ainda, que os precedentes deste Colegiado, ao proceder a subsunção dos fatos à norma, sobretudo diante da farta doutrina e jurisprudência sobre a matéria, fixou entendimento no sentido de que não basta a fiscalização imputar a corresponsabilidade à terceiros a partir de razões superficiais/rasas, sem conquanto adentrar com a profundidade que o caso exige, nas condutas praticadas pelos pretensos solidários, de maneira a comprovar que, de fato, interferiram na situação que constitua o fato gerador do tributo ou mesmo praticaram atos contra o estatuto da empresa e/ou a legislação de regência. Com efeito, relativamente a responsabilização inscrita no artigo 135, inciso III, do CTN, o entendimento firmado neste Colegiado é no sentido de que não basta informar que os sócios responsabilizados faziam parte do quadro societário à época da ocorrência dos fatos geradores, impondo à fiscalização proceder a devida individualização da conduta infracional dos mesmos, de forma a atrair os efeitos pretendidos. Mais precisamente, ao pretender imputar a responsabilidade tributária solidária aos sócios da empresa autuada, com arrimo no artigo 135, inciso III, do CTN, impõe-se à autoridade lançadora individualizar a conduta lesiva ao contrato social ou à legislação de regência, de cada sócio corresponsabilizado, não bastando simplesmente aduzir que fazem e/ou faziam parte do quadro societário da empresa autuada e elencar os fatos adotados para fins da constituição do próprio crédito tributário, ou seja, o mérito da autuação fiscal. Neste sentido, convém trazer à baila excerto da ementa e do voto exarados nos autos do processo nº 19515.003959/2007-18, da lavra do ilustre Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, o qual contempla com muita propriedade o tema sob análise, senão vejamos: “ “EMENTA: [...] Fl. 3409DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 39 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. 124, I e 135, III do CTN. CONDUTA DO ADMINISTRADOR. REQUISITOS. A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado - resumidamente sócio-gerente -, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN), não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a conduta, a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos que resultaram em descumprimento de obrigação tributária. É necessário, portanto, a existência de nexo causal entre a conduta praticada e o respectivo resultado prejudicial ao Fisco. Com efeito, o administrador, ainda que de fato, que praticar alguma dessas condutas, com reflexo tributário, deverá figurar como sujeito passivo solidário. Quanto ao art. 124, I, do CTN, são solidariamente obrigadas as “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. No âmbito do STJ prevalece o posicionamento nº sentido de que “o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível”. Nesse sentido, continua o STJ, “feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação”. O que significa dizer, a nosso ver corretamente, que somente o interesse econômico não legitima a atribuição de responsabilidade tributária ao terceiro. O que atrai essa responsabilidade solidária (124, I) é a participação do terceiro, ele não apenas sugere ao contribuinte o caminho a ser trilhado para burlar o Fisco, vai além, tem participação influente no procedimento de atribuir ao fato ocorrido no mundo concreto uma roupagem diversa da hipótese descrita na lei, com vistas a alterar as características essenciais do fato gerador ou impedir o seu conhecimento; o interesse econômico nessa hipótese também pode existir, mas não é primordial, o que importa é a conduta do terceiro, tal qual na responsabilidade do art. 135, III, do CTN. Enquadra-se nessa hipótese o terceiro que utiliza interposta pessoa com vistas a ocultar do Fisco o verdadeiro administrador da pessoa jurídica, bem como irregularidades fiscais. [...] Voto [...] 53. Pois bem. Acerca da responsabilidade tributária, o art. 135 do CTN estabelece que são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou Fl. 3410DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 40 infração à lei, contrato social ou estatutos, os sócios, no caso de liquidação de pessoas (inciso I c/c inciso VII do art. 134), bem como os dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. A jurisprudência do STJ acrescentou ainda outra hipótese de responsabilização solidária, a dissolução irregular de sociedade, conforme dispõe a Súmula STJ 435: “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. Tal hipótese é um desdobramento de infração à lei. 54. Embora o CTN estabeleça que a responsabilidade prevista no art. 135, III seja de caráter pessoal – entenda-se, exclusiva do sócio-gerente – o que desperta controvérsia, entendemos tratar-se de responsabilidade solidária, pois se o art. 128 do CTN exige lei expressa para atribuir responsabilidade a terceiro, de igual modo a exclusão da responsabilidade do contribuinte deve estar prevista em lei. Outro ponto a reforçar esse posicionamento é a própria súmula 4306 do STJ, que ao tratar especificamente da matéria enuncia responsabilidade solidária do sócio- gerente e não responsabilidade pessoal. 55. A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado – resumidamente sócio-gerente – não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a conduta, a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos que resultaram em descumprimento de obrigação tributária. É necessário, portanto, a existência de nexo causal entre a conduta praticada e o respectivo resultado prejudicial ao Fisco. Com efeito, o administrador, ainda que de fato, que praticar alguma dessas condutas, com reflexo tributário, deverá figurar como sujeito passivo solidário. 56. Nesse sentido já se manifestou o STF: O pressuposto de fato ou hipótese de incidência da norma de responsabilidade, no art. 135, III, do CTN, é a prática de atos, por quem esteja na gestão ou representação da sociedade, com excesso de poder ou a infração à lei, contrato social ou estatutos e que tenham implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributarias. [...] A regra matriz de responsabilidade do art. 135, III, do CTN responsabiliza aquele que esteja na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica. Daí a jurisprudência nº sentido de que apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito – má gestão ou representação por prática de atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos – e a consequência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. (Trecho do voto do RE 562276, Relator(a): ELLEN GRACIE, Fl. 3411DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 41 Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- 09-02-2011, p. 431, 432) 57.Na mesma linha o STJ: [...] 4. Segundo o disposto no art. 135, III, do CTN, os sócios somente podem ser responsabilizados pelas dívidas tributárias da empresa quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. Precedentes. (REsp 640.155/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 24/05/2007, p. 311) (Grifo nosso) [...] O quotista, sem função de gerência não responde por dívida contraída pela sociedade de responsabilidade limitada. Seus bens não podem ser penhorados em processo de execução fiscal movida contra a pessoa jurídica (CTN, ART. 134 - DEC. 3.708/19, ART. 2.). (REsp 27.234/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/1993, DJ 21/02/1994, p. 2126) (Grifo nosso) [...] A prática de atos contrários à lei ou com excesso de mandato só induz a responsabilidade de quem tenha administrado a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, no caso, os sócios gerentes, não se expandindo aos meros quotistas. Não sendo o tema objeto de recurso pela decisão atacada, ausente, pois, o prequestionamento, que é pressuposto específico de admissibilidade do recurso especial. Recurso especial improvido. (REsp 330.232/MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/04/2003, DJ 30/06/2003, p. 178). (Grifo nosso) [...]” (Acordão nº 1101-001.299 – Sessão de 13/05/2024) Estabelecidas as premissas básicas para fins de atribuição da responsabilidade solidária, com fundamento no artigo 135, inciso III, do Códex Tributário, impõe-se analisar se no caso contrato a fiscalização se desincumbiu do ônus de comprovar que as condutas dos sócios, de fato e de direito, possuem condições de atrair os efeitos do instituto tributário em comento. E, como se observa dos autos, relativamente às pessoas físicas GERALDO PEREIRA SILVESTRE e RAFAEL BORGES SETTE, a fiscalização imputou a responsabilidade pelo crédito tributário, com esteio no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, em suma, em razão de serem sócios da empresa no período da autuação e, em tese, ter praticado atos ilícitos. No entanto, além de não individualizar a conduta de cada sócio, igualmente, não logrou a fiscalização comprovar os atos ilegais lesivos ao estatuto da empresa ou mesmo às normas legais. Fl. 3412DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 42 Destarte, da simples leitura do Termo de Verificação Fiscal, constata-se que a autoridade lançadora, ao atribuir a responsabilidade solidária aos Srs. GERSON DE GRUTOLLA, e EDOARDO GRUTOLLA, assim o fez de maneira absolutamente genérica, em síntese, diante de suas participações no quadro societário da empresa, o que, como vimos, não é demais para atrair os efeitos de referida corresponsabilização. No mais, o fiscal autuante simplesmente pretende vincular, de forma rasa, a conduta dos sócios à apuração fiscal, trazendo à baila questões meritórias da própria exigência fiscal, inclusive da imputação da multa qualificada (já afastadas), razões que, igualmente (isoladamente), não se prestam ao fim pretendido. Na esteira desse entendimento, não restando demonstrada de forma individualizada o ato lesivo à legislação ou com excesso de poderes, com a devida comprovação do nexo causal entre a conduta e o dano ao erário, não há como prevalecer a responsabilidade pessoal dos sócios GERSON DE GRUTOLLA, e EDOARDO GRUTOLLA. Quanto às demais alegações da contribuinte, não merece aqui tecer maiores considerações, uma vez não serem capazes de ensejar a reforma da decisão recorrida, especialmente quando desprovidos de qualquer amparo legal ou fático, bem como já devidamente rechaçadas pelo julgador de primeira instância. A propósito da matéria, aliás, o Supremo Tribunal Federal exarou decisão, em sede de Repercussão Geral, nos autos do Agravo de Instrumento nº 791292/PE, firmando entendimento que, de fato, o Acórdão deve ser devidamente fundamentado, mas sem determinar, no entanto, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. LANÇAMENTOS DECORRENTES O decidido para o lançamento matriz de IRPJ estende-se às autuações que com ele compartilham os mesmos fundamentos de fato e de direito, sobretudo inexistindo razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso, em face do nexo de causa e efeito que os vincula Por todo o exposto, estando o Acórdão recorrido parcialmente em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE: A) CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO DA ENOB ENGENHARIA AMBIENTAL LTDA, E DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, no sentido de acolher a decadência parcial do PIS e COFINS, relativamente à competência 01/2012, afastar a tributação dos depósitos bancários inscritos na Planilha “B” do TVF, no valor total de R$ 10.517,50, além dos depósitos de R$ 30.000,00, R$ 20.000,00 e R$ 500.000,00, cuja origem restou comprovada, e afastar a multa qualificada, reduzindo a multa de ofício a 75%, pelas razões de fato e de direito acima esposadas; B) CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS GERSON DE GRUTOLLA e EDOARDO GRUTOLLA E DAR-LHE PROVIMENTO, no sentido de afastar a responsabilidade solidária dos mesmos, nos termos encimados; Fl. 3413DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.706 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720481/2017-40 43 Assinado Digitalmente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Fl. 3414DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 16327.720862/2023-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 14 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2019 a 31/12/2019 BÔNUS DE CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Ao analisar a relação de emprego, relação jurídica subjacente ao fato gerador das contribuições previdenciárias, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento de atribuir ao bônus de contratação a natureza jurídica de importância fixa estipulada entre empregado e empregador pelo trabalho subordinado e em razão das qualificações profissionais do empregado, devendo tal entendimento prevalecer inclusive na esfera previdenciária, salvo prova produzida pelo sujeito passivo do fato extraordinário de, no caso concreto, o bônus de contratação ter se constituído numa efetiva indenização por prejuízo incorrido por desligamento dum vínculo de trabalho atual. IMPORTÂNCIA FIXA ESTIPULADA COMO RETRIBUIÇÃO PELO TRABALHO. NÃO RESTRIÇÃO APENAS AO GANHO HABITUAL. Os conceitos de salário e de salário-de-contribuição abrangem a importância fixa estipulada por empregado e empregador como retribuição pelo trabalho e em razão das qualificações profissionais do empregado; não se restringindo tais conceitos apenas e tão somente ao ganho habitual do empregado, tanto que a Constituição determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais para o efeito de contribuição previdenciária, ou seja, ao salário se agrega também o ganho habitual percebido a qualquer título (Constituição, art. 201, § 11, incluído pela EC n° 20, de 1998). A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n° 20 (RE n° 565.160/SC) não dispõe que a base de cálculo da contribuição previdenciária se esgota no conceito de ganho habitual, asseverando apenas que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20, de 1998.
Numero da decisão: 2401-012.274
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário, somente quanto à matéria “hiring bônus”. Na parte conhecida, no mérito, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Matheus Soares Leite, Elisa Santos Coelho Sarto e Carlos Eduardo Ávila Cabral que davam provimento ao recurso. Assinado Digitalmente José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier - Presidente Participaram do julgamento os conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marcio Henrique Sales Parada, Elisa Santos Coelho Sarto, Carlos Eduardo Ávila Cabral (substituto convocado) e Miriam Denise Xavier. O conselheiro Leonardo Nuñez Campos se declarou impedido, sendo substituído, no julgamento deste processo, pelo conselheiro Carlos Eduardo Ávila Cabral.
Nome do relator: JOSE LUIS HENTSCH BENJAMIN PINHEIRO
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2019 a 31/12/2019 BÔNUS DE CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Ao analisar a relação de emprego, relação jurídica subjacente ao fato gerador das contribuições previdenciárias, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento de atribuir ao bônus de contratação a natureza jurídica de importância fixa estipulada entre empregado e empregador pelo trabalho subordinado e em razão das qualificações profissionais do empregado, devendo tal entendimento prevalecer inclusive na esfera previdenciária, salvo prova produzida pelo sujeito passivo do fato extraordinário de, no caso concreto, o bônus de contratação ter se constituído numa efetiva indenização por prejuízo incorrido por desligamento dum vínculo de trabalho atual. IMPORTÂNCIA FIXA ESTIPULADA COMO RETRIBUIÇÃO PELO TRABALHO. NÃO RESTRIÇÃO APENAS AO GANHO HABITUAL. Os conceitos de salário e de salário-de-contribuição abrangem a importância fixa estipulada por empregado e empregador como retribuição pelo trabalho e em razão das qualificações profissionais do empregado; não se restringindo tais conceitos apenas e tão somente ao ganho habitual do empregado, tanto que a Constituição determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais para o efeito de contribuição previdenciária, ou seja, ao salário se agrega também o ganho habitual percebido a qualquer título (Constituição, art. 201, § 11, incluído pela EC n° 20, de 1998). A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n° 20 (RE n° 565.160/SC) não dispõe que a base de cálculo da contribuição previdenciária se esgota no conceito de ganho habitual, asseverando apenas que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre Fl. 1718DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.274 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720862/2023-12 2 ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20, de 1998. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário, somente quanto à matéria “hiring bônus”. Na parte conhecida, no mérito, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Matheus Soares Leite, Elisa Santos Coelho Sarto e Carlos Eduardo Ávila Cabral que davam provimento ao recurso. Assinado Digitalmente José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier - Presidente Participaram do julgamento os conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marcio Henrique Sales Parada, Elisa Santos Coelho Sarto, Carlos Eduardo Ávila Cabral (substituto convocado) e Miriam Denise Xavier. O conselheiro Leonardo Nuñez Campos se declarou impedido, sendo substituído, no julgamento deste processo, pelo conselheiro Carlos Eduardo Ávila Cabral. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 1646/1689) interposto em face de decisão (e- fls. 1613/11630) que julgou procedente em parte impugnação contra Auto de Infração de Contribuições Previdenciárias da Empresa/Empregador (e-fls. 1078/1088) relativas ao Código de Receita 2141 CP PATRONAL - CONTRIBUIÇÃO EMPRESA/EMPREGADOR (infrações: GRATIFICAÇÃO A EMPREGADOS, PLR - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS A EMPREGADOS, PRÓ- LABORE A CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS e VALORES PAGOS OU CREDITADOS A CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS - BOLSA ESTAGIÁRIO COMPLEMENTAR) e ao Código de Receita 2158 CONTRIBUIÇÃO RISCOS AMBIENTAIS/APOSENTADORIA ESPECIAL (infrações: GILRAT SOBRE GRATIFICAÇÃO A EMPREGADOS, GILRAT SOBRE GRATIFICAÇÃO A EMPREGADOS e GILRAT SOBRE PLR - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS A EMPREGADOS) e contra Auto de Infração de Contribuições para Terceiros (e-fls. 1089/1097) relativas ao Código de Receita 2164 Contribuição Devida a Outras Entidades e Fundos - Salário Educação (infrações: SALÁRIO-EDUCAÇÃO - FNDE - CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS SOBRE GRATIFICAÇÃO e SALÁRIO-EDUCAÇÃO - FNDE - CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS SOBRE PLR) e ao Código de Receita 2249 Contribuição Devida a Outras Entidades e Fl. 1719DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.274 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720862/2023-12 3 Fundos – Incra (infrações: INCRA - CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS SOBRE GRATIFICAÇÃO e INCRA - CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS SOBRE PLR), ambos a versar sobre as competências 01/2019 e 12/2019, cientificados em 16/11/2023 (e-fls. 1195/1196). O Relatório Fiscal consta das e-fls. 1100/1163, transcrevo: 3.1 INFRAÇÃO 1– BÔNUS DE CONTRATAÇÃO /BÔNUS DE RETENÇÃO A EMPREGADOS (...) o referido bônus/gratificação, que possui natureza de gratificação ajustada, encontra-se contido na definição legal de salário de contribuição vista anteriormente, não constando do rol das exceções legais. O único requisito previsto pela legislação previdenciária para que uma parcela integre o salário-de-contribuição é sua natureza de contraprestação pela prestação de serviços. (...) com relação às rubricas 0265P e 0291P, o contribuinte informa que se trata de pagamentos únicos, efetuados aos beneficiários como forma de um incentivo de atração inicial/retenção. (...) Na análise das folhas de pagamento apresentadas no e-social verificamos, ao comparar as datas de admissão dos empregados com as competências nas quais as Gratificações são pagas, que tais pagamentos realmente são efetuados como forma de uma atração inicial (...) Isto posto, constata-se que alguns empregados receberam parcelas a título de Hiring Bônus/Bônus de Retenção em contrapartida à prestação de trabalho. Desta feita, tal verba integra a remuneração e compõe a base de cálculo das Contribuições Previdenciárias. É de se consignar que o pagamento de tal verba se dá em função da contratação/retenção do profissional, estando assim, vinculado ao contrato de trabalho que lhe sucede, diretamente associado à contraprestação de serviço, ausente, portanto, qualquer caráter indenizatório. (...) 3.2 INFRAÇÃO 2 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - PLR PAGA AOS EMPREGADOS NO AC 2019 EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE (...) ACORDO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS 2018, firmado entre o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários e Financiários do Município do Rio de Janeiro e o Banco BTG Pactual S.A.. Foram atribuídos os valores a seguir relacionados, nas respectivas competências: • Rubrica 0285 – R$ 270.962.498,21, nas competências 02/2019 e 04/2019; • Rubrica 2285 – R$ 95.586.559,75, na competência 08/2019. (...) Acordo Coletivo em análise, assinado em 30 de novembro de 2017 (...) Além da infração à legislação relatada anteriormente (ausência de regras objetivas), há ainda aquela relacionada ao fato de ter a empresa efetuado pagamento de remunerações muito elevadas em relação aos salários dos Fl. 1720DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.274 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720862/2023-12 4 empregados a título de PLR, configurando uma substituição ou um complemento à remuneração dos empregados. (...) (...) Constata-se ainda que, embora o BTG Pactual possua estabelecimentos e empregados em várias unidades da federação, o Acordo PPR teve a participação tão somente do representante do Sindicato dos Securitários no Município do Rio de Janeiro. 3.3 INFRAÇÃO 3 - BOLSA AUXÍLIO COMPLEMENTAR AOS ESTAGIÁRIOS (...) o contribuinte efetuou, em janeiro e em fevereiro de 2018, pagamentos de valores além dos previstos nos respectivos Termos de Compromisso de Estágio, através da rubrica 0284 - BOLSA AUX COMPLEMENTAR (...) Tendo em vista que os pagamentos efetuados na rubrica 0284P acima não estavam previstos nos Termos de Compromisso de Estágio, embora seus beneficiários, de fato, não mantivessem vínculo empregatício com a contratante, a auditoria-fiscal reputou tais valores como base de cálculo da remuneração paga a segurados contribuintes individuais. (...) 4. PAGAMENTOS COM BASE NO PROGRAMA DE AUTO REGULARIZAÇÃO DA MP 1160/2023 Durante a fiscalização foram efetuados pagamentos pelo contribuinte nos termos do art. 3° da MP 1160 de 2023, informados no PAF 13031.246.024/2023-92. Na MP 1160 são estabelecidas condições para o afastamento da multa de mora e da multa de ofício na hipótese de o sujeito passivo sob procedimento fiscal confessar e pagar integralmente os débitos confessados. (...) Os tributos confessados foram lançados de ofício nos termos do item 19 da Nota COSIT n° 13/2023 e os pagamentos considerados dedução dos valores devidos não havendo saldo a pagar relativamente a estes fatos geradores objeto da autorregulação. Na impugnação (e-fls. 1201/1237), foram abordados os seguintes tópicos: (a) Tempestividade. (b) Participação nos lucros e resultados. Prevalência do acordado sobre o legislado. Existência de regras claras e objetivas. Inocorrência de substituição de remuneração. Territorialidade sindical. Não incidência sobre pagamentos não habituais e eventuais. (c) Hiring bônus. (d) Bolsa auxílio complementar estagiário. (e) Terceiros. Enquadramento no limite legal. A seguir, transcrevo do Acórdão de Impugnação (e-fls. 1613/1630): Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Fl. 1721DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.274 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720862/2023-12 5 Período de apuração: 01/01/2019 a 31/12/2019 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. INOBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. Quando paga aos segurados empregados em desacordo com a legislação, a PLR integra a base de cálculo das contribuições devidas. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. NEGOCIAÇÃO. REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO OU COMPLEMENTAÇÃO DA REMUNERAÇÃO. O programa de PLR deve ser objeto de negociação entre empresa e empregados. Os instrumentos decorrentes devem conter regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo. A PLR não pode ser utilizada para substituir ou complementar a remuneração. BÔNUS DE CONTRATAÇÃO. HIRING BONUS. RETRIBUIÇÃO DO TRABALHO. NATUREZA JURÍDICA REMUNERATÓRIA. O bônus de contratação (hiring bonus) destina-se a retribuir o trabalho, não se reveste da condição de eventual, possui natureza remuneratória e integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias e daquelas destinadas a outras entidades e fundos (Terceiros). ESTÁGIO. REQUISITOS. VÍNCULO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO COMO SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. IMPROCEDÊNCIA. O descumprimento dos requisitos previstos na Lei 11.788/2008 caracteriza o vínculo empregatício do educando com a parte concedente, não subsistindo o lançamento de valores não contemplados nos termos de compromisso de estágio como pagamentos efetuados a segurados contribuintes individuais. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. TERCEIROS. LIMITAÇÃO EM 20 SALÁRIOS-MÍNIMOS. INAPLICABILIDADE. Não se aplica o limite de 20 salários-mínimos previsto no parágrafo único do artigo 4º da Lei 6.950/81 à base de cálculo das contribuições destinadas a outras entidade e fundos (Terceiros), em decorrência da revogação do dispositivo mencionado. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte ACÓRDÃO Acordam os membros da 28ª TURMA\DRJ08 de Julgamento, por unanimidade de votos, JULGAR PROCEDENTE EM PARTE A IMPUGNAÇÃO, mantendo em parte o crédito tributário em litígio. Fl. 1722DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.274 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720862/2023-12 6 (...) VOTO (...) nos termos do § 2º do artigo 3º da Lei 11.788/2008, o descumprimento dos requisitos estabelecidos na legislação caracteriza o vínculo empregatício do educando com a parte concedente do estágio. (...) Assim, observa-se vício no lançamento decorrente do incorreto enquadramento dos valores tributados, o que fundamenta a exclusão da parcela correspondente à seguinte infração: “valores pagos ou creditados a contribuintes individuais – bolsa estagiário complementar não oferecidos à tributação”, que perfaz o valor principal de R$ 120.060,00 (cento e vinte mil e sessenta reais), bem como, os correspondentes encargos a título de juros moratórios e multa de ofício. O Acórdão foi cientificado em 05/07/2024 (e-fls. 1637/1643) e o recurso voluntário (e-fls. 1646/1689) interposto em 11/07/2024 (e-fls. 1644/1645), em síntese, alegando: (a) Tempestividade. Intimado na sexta-feira 05/07/2024, o recurso é tempestivo. (b) Participação nos lucros e resultados. Prevalência do acordado sobre o legislado. Regras claras e objetivas. Substituição de remuneração. Territorialidade sindical. (c) Hiring bônus. Todos os acórdãos transcritos pela Fiscalização no Termo de Verificação Fiscal não se assemelham ao presente caso, na medida em que reconhecem a natureza remuneratória do hiring bonus em razão da necessidade de o contratado permanecer vinculado à empresa e por existir previsão contratual de devolução dos valores no caso de seu desligamento. De igual sorte, em que pese o esforço argumentativo da Autoridade Julgadora infra, por meio dos acórdãos destacados no Acórdão Recorrido (i.e., 2201- 005.160, de 05/06/2019; e 9202-008.525, de 28/01/2020), tais não se assemelham ao presente caso, notadamente porque o primeiro acórdão analisou situação em que o sujeito passivo não comprovou que o hiring bonus pago seria desvinculado do salário, sem habitualidade, não condicionado a metas ou prazo mínimo de permanência, enquanto o segundo acórdão analisou situação em que o hiring bonus teria relação direta com o vínculo contratual, estando o empregado disposto e comprometido a prestar serviços para o sujeito passivo em questão. Ocorre que, de forma oposta, os contratos prevendo pagamento de hiring bonus pela Recorrente não exige tempo de permanência mínima, tampouco a obrigatoriedade de devolução de valores, caso o empregado se desligue da empresa (fls. 1.553/1592). Importa dizer, não há qualquer condicionamento, seja meta, prazo ou comprometimento, ao recebimento do hiring bonus pelos empregados da Recorrente, sendo evidentemente verba paga a título de atrativo e desvinculada da prestação de serviço. Não há previsão contratual de devolução do hiring bonus, caso o Fl. 1723DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.274 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720862/2023-12 7 empregado se desligue da empresa em um espaço curto de tempo. Neste cenário, nítido o caráter não remuneratório e presente a eventualidade do pagamento, atraindo a isenção do recolhimento de contribuição previdenciária prevista no item 7, da alínea ‘e’, do parágrafo 9º, do artigo 28, da Lei nº 8.212/1991, que determina que as verbas pagas a segurados empregados e trabalhadores avulsos que não se destinam a retribuir o trabalho, não possuem caráter habitual e afiguram-se eventuais, não se sujeitando à incidência de Contribuições Previdenciárias, dado não integrarem o salário-de-contribuição. Há de se ressaltar que a não habitualidade é conceito distinto da eventualidade, dado que a primeira toca a própria materialidade da exação previdenciária, nos termos dos artigos 22, inciso I, e 28, inciso I, ambos da Lei nº 8.212/1991, enquanto o segundo toca hipótese específica de exclusão do salário-de-contribuição, nos termos do artigo 28, parágrafo 9º, alínea “e”, item “7”, da Lei nº 8.212/1991. O hiring bonus é um pagamento realizado pela Recorrente no ato da contratação de um beneficiário – em parcela única –, objetivando atrair o profissional de perfil altamente especializado, sendo certo que não tem o condão de ressarcir o beneficiário por um serviço prestado, mas, sim, de proporcionar um incentivo à contratação de profissionais altamente disputados no mercado de trabalho. Ou seja, trata-se de um valor ofertado pela Recorrente antes da contratação, cujo pagamento é efetuado logo após a contratação, configurando um atrativo à conclusão da contratação desse profissional com perfil altamente especializado, e sem prejuízo da efetiva remuneração que irá receber após o início do desempenho das suas atividades. Ilógico afirmar que essa verba é paga pela prestação de um serviço, pois, caso remuneração fosse, a Recorrente estaria remunerando seu novo funcionário, num valor consideravelmente alto, por somente alguns dias de trabalho, o que seria desproporcional. Recentemente, em sessão realizada em 19/12/2022, a 2ª Turma da CSRF deu parcial provimento ao recurso especial interposto pelo contribuinte, para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre hiring bonus (“luvas” ou “bônus de contratação”), cancelando a autuação com relação a este lançamento (Acórdão n° 9202-010.570). Também em Câmara Baixa, este CARF já proferiu entendimento de que não há como tratar o hiring bonus pago para atrair profissional qualificado como remuneração pela prestação de serviço, uma vez que a relação de trabalho sequer teria se iniciado (Acórdão nº 2402-008.097). Além de não se tratar de verba de natureza contraprestacional, o hiring bonus também não possui caráter habitual e afigura-se eventual, especialmente porque é concedido uma única vez, no ato da contratação, e pago em uma única parcela – daí ser considerado não habitual –, e afigura-se verba incerta, casual, fortuita sob a perspectiva do, até então, candidato à vaga de emprego – daí ser considerado eventual. Inclusive, Fl. 1724DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.274 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720862/2023-12 8 data venia, equivocado o argumento da Autoridade Julgadora infra no sentido de que o hiring bonus não representa qualquer surpresa por parte de seu destinatário (i.e., candidato à vaga de emprego), ou seja, não seria eventual. Isso, pois, sob a ótica do candidato à vaga de emprego, o hiring bonus é incerto, casual e fortuito, eis que o, até então, candidato à vaga de emprego – futuro empregado da Recorrente – não possui conhecimento de que será contratado e quais benefícios serão contemplados em sua carta oferta, podendo ou não ser ofertado hiring bonus. Prova disso, a Recorrente contrata milhares de funcionários por ano e, em 2019, apenas 40 candidatos receberam oferta contemplando hiring bonus. Nesse sentido, o mero registro de pagamento de hiring bonus, em carta oferta não retira da verba a sua natureza eventual, pois para o candidato à vaga de emprego caracteriza verba incerta, casual e fortuita, a qual se torna esperada no momento do recebimento da oferta e certa/definitiva, notadamente em vista da ausência de cláusula prevendo a sua devolução em caso de desligamento, no momento do seu pagamento. Em linha com esse racional, o CARF já reconheceu o caráter eventual de abono previsto em convenção coletiva, evidenciando que a mera previsão em instrumento formal não retira da verba a sua natureza eventual (Acórdão n° 9202-009.308). O STF decidiu, em sede de Repercussão Geral, na forma do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, nos autos do Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, que “aquilo que se configure como ‘ganho habitual’, seja em decorrência de relação de emprego ou não, será passível de incidência de contribuição previdenciária”. Ou seja, in contrario sensu, não ocorre fato gerador previdenciário sobre ganho não habitual e eventual, dado o não enquadramento da verba no arquétipo de salário definido no próprio texto Constitucional, seja por não corresponder à contraprestação do trabalho, seja pela não habitualidade/eventualidade. Dada a sistemática de Repercussão Geral em que foi proferido o decisum encimado, há de aplicá-lo in casu para cancelar esta parcela da autuação, ao menos. No âmbito do CARF, tais decisões devem ser reproduzidas por força impositiva do seu Regimento Interno. Da mesma forma, o STJ já reconheceu que é necessário à verificação de natureza salarial que haja habitualidade da verba. Em 30/06/2025 (e-fls. 1705), o recorrente peticiona informando adesão à transação do Edital n° 27, de 2024, quanto aos débitos previdenciários e acréscimos sobre participação nos lucros e resultados da empresa – PLR, e permanência da discussão relativa aos débitos previdenciários e acréscimos sobre Bônus de Contratação (e-fls. 1707/1717). É o relatório. VOTO Fl. 1725DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.274 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720862/2023-12 9 Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator. Admissibilidade. Diante da intimação em 05/07/2024 (e-fls. 1637/1643), o recurso interposto em 11/07/2024 (e-fls. 1644/1645) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33). Em tribuna, o patrono da empresa recorrente esclarece que a adesão à transação informada na petição de e-fls. 1707 envolveu não apenas o Auto de Infração de Contribuições Previdenciárias da Empresa/Empregador, mas também o Auto de Infração de Contribuições para Terceiros, não permanecendo discussão em relação a todos os lançamentos a versar sobre PLR. De fato, a solicitação de e-fls. 1709/1712 especifica a matéria “incidência de contribuições previdenciárias e de contribuições destinadas a outras entidades ou fundos sobre valores pagos a título de participação nos lucros e resultados da empresa (PLR)” e a “Discriminação de débitos da transação” indica o presente processo e os códigos de receita 2141, 2158, 2164 e 2249 (e-fls. 1713/1717). Por conseguinte, persiste lide administrativa quanto à matéria “hiring bônus”. Hiring bônus. A empresa sustenta a não vinculação do bônus de contratação para com a prestação de serviços por não haver exigência de permanência mínima ou devolução por desligamento em curto espaço de tempo, inexistindo condicionamento, meta, prazo ou qualquer comprometimento por parte do trabalhador para a percepção do bônus, pago meramente a título de atrativo e desvinculado da prestação de serviços. No bônus de contratação, há prevalência do ajuste em razão do reconhecimento pelos resultados profissionais, ainda que pago quando da assinatura do contrato e sem exigência de permanência mínima ou de devolução por pedido de demissão, a significar o reconhecimento da natureza jurídica de importância fixa ajustada vinculada à prestação laboral (importância fixa estipulada, na dicção do §1° do art. 457 da CLT, alterado pela Lei nº 13.467, de 2017), conforme jurisprudência pacífica da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho: "AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RÉU. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/17. (...) HIRING BONUS. BÔNUS DE INCENTIVO À CONTRATAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. 1. A SbDI-1, ente de uniformização "interna corporis" deste Tribunal Superior, firmou o entendimento de que a parcela denominada "hiring bonus", paga como incentivo à contratação em decorrência da qualificação profissional do empregado, ostenta natureza salarial. 2. Nesse aspecto, a Corte Regional, ao reconhecer a natureza salarial da verba paga a título de bônus de contratação, proferiu decisão em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, circunstância que inviabiliza o recurso de revista, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (ARR-1001947-05.2016.5.02.0043, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 27/09/2024). "EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. BÔNUS DE CONTRATAÇÃO. HIRING BONUS. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. REFLEXOS. LIMITAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. 1. A respeito da natureza jurídica ostentada pela parcela Fl. 1726DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.274 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720862/2023-12 10 denominada hiring bonus, impende registrar que a atual jurisprudência desta egrégia Corte Superior encontra-se sedimentada no sentido de atribuir-lhe o caráter de verba dotada de natureza salarial. 2. Não obstante a circunstância de tratar-se de parcela de cunho salarial, o atual entendimento da egrégia SBDI-1 é o de que os reflexos decorrentes da verba hiring bonus devem ficar limitados ao depósito do FGTS referente ao mês de pagamento da verba e à respectiva multa de 40% (quarenta por cento), não se estendendo, pois, sobre todas as parcelas que têm o salário como base de cálculo. Isso porque, neste caso, aplica-se, por analogia, a mesma diretriz que norteou a edição da Súmula nº 253 e que também levou à limitação dos reflexos decorrentes da gratificação semestral. 3. (...) 5. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento" (E-ED-ARR-723- 08.2013.5.04.0008, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 21/06/2019). Note-se que a jurisprudência iterativa, atual e notória do Tribunal Superior do Trabalho nega que o Bônus de Contratação tenha, além do aspecto de retribuição, um componente de compensação por desligamento de um atual emprego e um componente de garantia contra prematura dispensa sem justa causa pelo novo contratante, aspectos destacados na ressalva pessoal constante do voto do Ministro relator no E-ED-ARR-723-08.2013.5.04.0008, julgamento no qual a SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho reafirmou a jurisprudência pacífica acerca da natureza salarial do Bônus de Contratação e definiu a limitação de seus reflexos na linha do entendimento cristalizado na Súmula TST n° 253. Considero que o entendimento pacífico do Tribunal Superior do Trabalho ao apreciar a relação de emprego, relação jurídica subjacente ao fato gerador das contribuições previdenciárias, deve prevalecer inclusive na esfera tributária (CTN, art. 110), quando não houver comprovação pelo sujeito passivo de que, no caso concreto, houve, por meio do bônus de contratação, efetiva concretização duma indenização (por exemplo, indenização correspondente a bônus de retenção/permanência a ser devolvido a um empregador atual), de modo a se descaracterizar o caráter de contraprestação pelo trabalho e possibilitar a subtração do total pago a título de bônus de contratação do montante indenizatório, mediante prova cabal do valor efetivamente indenizado por prejuízo incorrido em razão do desligamento de um vínculo de trabalho atual. Portanto, na falta de prova em contrário, o bônus de contratação constitui-se em retribuição pelo trabalho e em razão das qualificações profissionais do empregado. Não há jurisprudência vinculante sobre o tema na esfera tributária. No caso concreto, os documentos emitidos pela recorrente a propor o pagamento do bônus de contratação (e-fls. 1553/1592) não revelam ter a parcela natureza indenizatória. Diante dos elementos constantes dos autos, não se cogita de serviço prestado em caráter eventual, enquanto serviço não relacionado direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa. Além disso, não há que se falar de o bônus de contratação representar surpresa por ser verba incerta, casual ou fortuita sob o alegado enfoque do candidato à vaga de emprego e futuro empregado, eis que ajustado e inclusive documentado por escrito. Fl. 1727DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.274 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720862/2023-12 11 A própria empresa limita-se a afirmar nas razões recursais que se tratou de verba paga em parcela única no ato da contratação e “objetivando atrair o profissional de perfil altamente especializado”, situação que revela a natureza salarial da parcela, segundo jurisprudência pacífica da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho ao apreciar a relação de emprego, relação jurídica subjacente ao fato gerador das contribuições previdenciárias. O fato de o bônus de contratação ser pago em parcela única, sem habitualidade, não tem o condão de afastar a natureza jurídica de importância fixa ajustada entre empregado e empregador pelo trabalho subordinado e em razão das qualificações profissionais do empregado, sendo, enquanto importância fixa estipulada, uma das parcelas integrantes do salário referidas na redação do §1° do art. 457 da CLT, dada pela Lei nº 13.467, de 2017, não se tratando, por conseguinte, de situação prevista no art. 28, §9°, e, 7, da Lei n° 8.212, de 1991, e nem de situação a atrair a incidência da tese de repercussão geral fixada no RE n° 565.160/SC (Tema STF n° 20); possuindo o pagamento do bônus pecuniário estipulado em retribuição ao trabalho natureza remuneratória, independentemente da sua habitualidade/periodicidade (Lei n° 8.212, de 1991, arts. 22 e 28). Nesta linha, transcrevo os seguintes excertos dos votos condutores do Acórdão de Recurso Especial n° 9201-010.636 e do Acórdão de Recurso de Ofício e Voluntário n° 2401- 011.753: Acórdão n° 9201-010.636, de 22 de março de 2023 Voto Vencedor Conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes (...) O recorrente também não traz qualquer elemento de prova que corrobore suas alegações de que tal gratificação era paga de forma desvinculada do salário e sem característica de retribuir o trabalho prestado ou o tempo à disposição da empresa. Aliado a esses fundamentos, acrescento, que da mesma forma que o acórdão recorrido, considero como serviço eventual aqueles rendimentos pagos, devidos ou creditados, dependentes de acontecimento incerto e imprevisto. A meu ver, quando no art. 28, § 9º, “e”, 7, se fala em ganhos eventuais desvinculados do salário, não cuida, evidentemente, apenas de ganhos esporádicos, mas de ganhos não programados ou previamente contratados. Jamais se poderia considerar como pagamento eventual aquele que foi previamente acordado entre as partes e que foi previamente previsto, em acordo formal ou em acerto verbal, ainda que tal pagamento aconteça uma única vez ou em raras vezes. Destarte, somente os ganhos eventuais (dependentes de acontecimento incerto), desvinculados do salário expressamente pela Lei, é que estarão fora do campo de incidência da contribuição previdenciária. Fl. 1728DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.274 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720862/2023-12 12 No presente caso, o próprio contribuinte afirma que a verba não era espontânea, que se sujeitava ao crivo da comissão de empregados e do sindicato, e que era paga em virtude da política de recursos humanos voltada à retenção de profissionais. Portanto, a meu juízo, de eventual não tem nada, pois como referido acima, não decorre de evento futuro e incerto, mas de uma decisão da própria empresa em premiar seus empregados. O que se verifica é que a gratificação paga foi pactuada previamente e que havia regras e condições para sua concessão, e, portanto, não há como enquadrá-la como verba de natureza eventual. E como não há a definição por Lei de que a parcela em questão não integra o salário de contribuição, deve sofrer incidência de contribuições previdenciárias. Acórdão n° 2401-011.753, de 07 de maio de 2024 Voto Conselheira Miriam Denise Xavier, Relatora. (...) no que tange aos segurados empregados, a parcela que se destina a retribuir o trabalho possui natureza remuneratória, independentemente da sua periodicidade de pagamento (artigos 22 e 28 da Lei 8.212, de 1991). A exigência de habitualidade das parcelas recebidas pelo segurado restringe-se somente aos ganhos sob a forma de utilidades, denominados in natura. Isso porque a legislação tributária não faz menção ao requisito da habitualidade para os ganhos em pecúnia, de tal modo que estão incluídos no campo de incidência das contribuições previdenciárias, nos termos da Lei 8.212, de 1991, todos os pagamentos em dinheiro destinados a retribuir o trabalho, quer sejam habituais ou não. Tal entendimento também se verifica no Acórdão CARF nº 2401-004.760 (...) Os conceitos de salário e de salário-de-contribuição abrangem a importância fixa estipulada por empregado e empregador como retribuição pelo trabalho e em razão das qualificações profissionais do empregado; não se restringindo tais conceitos apenas e tão somente ao ganho habitual do empregado, tanto que a Constituição determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais para o efeito de contribuição previdenciária, ou seja, ao salário se agrega também o ganho habitual percebido a qualquer título (Constituição, art. 201, § 11, incluído pela EC n° 20, de 1998). A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n° 20 (RE n° 565.160/SC) não dispõe que a base de cálculo da contribuição previdenciária se esgota no conceito de ganho habitual, asseverando apenas que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20, de 1998. Não prospera, destarte, o inconformismo da recorrente. Fl. 1729DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.274 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720862/2023-12 13 Isso posto, voto por CONHECER PARCIALMENTE do recurso voluntário, somente quanto à matéria “hiring bônus”, e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 1730DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10980.721316/2010-86
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 31 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Ano-calendário: 2007 OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS FÍSICAS SUJEITOS AO CARNÊ-LEÃO. Verificado que os rendimentos tributáveis auferidos pelo contribuinte não foram integralmente oferecidos à tributação na Declaração de Imposto de Renda, mantém-se o lançamento. IRPF. PROFISSIONAL LIBERAL. MÉDICO. LIVRO CAIXA. DEDUÇÕES NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. O contribuinte que receba rendimentos do trabalho não assalariado, casos dos profissionais liberais, pode deduzir da receita decorrente do exercício da respectiva atividade as despesas de custeios pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora, desde que comprovadas mediante documentação hábil e idônea.
Numero da decisão: 2002-009.579
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Marcelo Freitas de Souza Costa – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Sousa Sateles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores André Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Carlos Marne Dias Alves (substituto integral), Marcelo Freitas de Souza Costa, Marcelo Valverde Ferreira da Silva (substituto integral), Marcelo de Sousa Sateles (Presidente)
Nome do relator: Marcelo Freitas de Souza Costa
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Verificado que os rendimentos tributáveis auferidos pelo contribuinte não foram integralmente oferecidos à tributação na Declaração de Imposto de Renda, mantém-se o lançamento. IRPF. PROFISSIONAL LIBERAL. MÉDICO. LIVRO CAIXA. DEDUÇÕES NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. O contribuinte que receba rendimentos do trabalho não assalariado, casos dos profissionais liberais, pode deduzir da receita decorrente do exercício da respectiva atividade as despesas de custeios pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora, desde que comprovadas mediante documentação hábil e idônea. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Marcelo Freitas de Souza Costa – Relator Assinado Digitalmente Fl. 1370DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.579 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.721316/2010-86 2 Marcelo de Sousa Sateles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores André Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Carlos Marne Dias Alves (substituto integral), Marcelo Freitas de Souza Costa, Marcelo Valverde Ferreira da Silva (substituto integral), Marcelo de Sousa Sateles (Presidente) RELATÓRIO Trata- se de Auto de Infração lavrado contra o contribuinte acima identificado, decorrente de Omissão de rendimentos recebidos de pessoas físicas; Glosa de despesas de livro- caixa (ajuste anual); Glosa de despesas de livro-caixa (carnê-leão); e multa isolada por falta de recolhimento de carnê-leão, em relação ao exercício 2008. De acordo com o Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal (e-fls. 510/520), extrai-se: DAS DESPESAS GLOSADAS. O fiscalizado percebeu rendimentos do trabalho não-assalariado. Neste caso, a legislação permite deduzir dos rendimentos tributáveis despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita c à manutenção da fonte produtora, desde que escrituradas em Livro Caixa e comprovadas mediante documentação idônea, conforme determinado nos art. 75 e 76 do Decreto 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda). São despesas de custeio aquelas necessárias à percepção dos rendimentos e à manutenção da fonte produtora, relacionadas com a natureza da atividade exercida. Ele apresentou Livro Caixa e documentos que comprovariam a realização das despesas deduzidas dos rendimentos tributáveis. Analisados, verificou-se que foram indevidamente abatidas dos rendimentos tributáveis despesas consideradas indedutíveis, tais como: aquisição de equipamentos e outros bens duráveis; assessoria jurídica; despesas com combustível e estacionamento, cuja dedução só é permitida aos representantes comerciais; despesas com refeições, etc. Foram apresentados documentos considerados inidôneos para comprovação de despesas por não identificarem o adquirente do produto/serviço ou ainda por não descreverem o produto adquirido ou serviço contratado, o que impossibilita a verificação da pertinência da despesa com a atividade profissional do fiscalizado. E ainda outros que não comprovam que as despesas foram efetivadas ou pagas, tais como pedidos, orçamentos, ordens de serviços e boletos bancários sem autenticação. Fl. 1371DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.579 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.721316/2010-86 3 Além disso, foram registradas no Livro Caixa muitas despesas em duplicidade e até em triplicidade, por exemplo: nas datas em que foram solicitados os serviços e novamente, quando emitidos os documentos fiscais; ou ainda, quando adquirido o produto e novamente quando do pagamento em parcelas; e mesmo apenas quando possuía duas vias do mesmo documento de pagamento. Foi elaborada a planilha Despesas Glosadas, disposta mês a mês, ordenada por nº do lançamento constante do Livro Caixa e documentos suportes, às fls. 85/264 respectivamente. Foi realizado o lançamento para constituição do crédito tributário respectivo. Para verificação de cada despesa glosada, que compõe o valor total mensal, foi elaborado a planilha de Despesas Glosadas - Anexo 1 do Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal –TVF (fls. 495/510). DA OMISSÃO DE RENDIMENTOS. 1) Rendimentos apurados devido a informações dos pacientes em suas Declarações. O contribuinte informou em sua Declaração de Ajuste Anual - DAA do exercício de 2008, ano calendário 2007, ter recebido de pessoas físicas rendimentos tributáveis no valor total de R$360.440,00. Em análise do Livro Caixa apresentado, verificou-se que as receitas registradas são absolutamente iguais em valores ao declarado na DAA, sendo possível identificar de quem o fiscalizado recebeu os rendimentos declarados, conforme planilha de Rendimentos Declarados - Anexo III do Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal –TVF (fls. 511/513). No entanto, nos registros da Receita Federal do Brasil – RFB, foram encontradas informações de rendimentos pagos por pessoas físicas das quais não constavam pagamentos no Livro Caixa ou constavam um valor a menor do que o informado pelo contribuinte que efetuou o pagamento, listados na tabela de fl. 489. Buscando provar a omissão de rendimentos, foram enviados os Termos de Intimação Fiscal de nº 01 a 16, para que aqueles contribuintes que informaram pagamentos superiores a R$100,00 e apresentassem os comprovantes de pagamento efetuados ao fiscalizado no ano-calendário de 2007. O fiscalizado foi intimado, através do Termo de Intimação Fiscal n° 18, a confirmar os recebimentos, e em caso afirmativo, informar a data de cada parcela. Em sua resposta, o fiscalizado informou que: alguns valores não foram contabilizados por ter “a secretária extraviado o recibo”; alguns valores foram registrados a menor no Livro Caixa porque a diferença “refere-se a despesas com internação, instrumentação e anestesia” ou “prótese mamária”; o valor informado por Solange Mara Prática foi recebido em 2006; três dos valores apontados foram registrados no Livro Caixa, nos lançamentos 43, 235 e 274; e não confirmou o recebimento dos demais valores. Fl. 1372DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.579 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.721316/2010-86 4 Confrontadas estas informações com as respostas dos contribuintes que informaram pagamentos, concluiu-se pelo lançamento de rendimentos omitidos, a seguir pormenorizados. 1) Recebimentos escriturados a menor: O fiscalizado justificou o lançamento a menor dos rendimentos recebidos dos contribuintes Cleusa Aparecida Brandt (Gabriela), Maria Regina Iankauskas (Karina), Moacir Pohl (Nicoli) por serem referentes a despesas com internação, instrumentação e anestesia e os de João Luis Von Zuben Roberto (Vera Lucia Tannert) como referente a próteses mamarias. No entanto, com exceção de Cleuza, cuja correspondência enviada retornou após a terceira tentativa de entrega, os demais contribuintes comprovaram o pagamento do valor total ao fiscalizado através de recibos assinados. Relata a fiscalização que o contribuinte confirma o recebimento dos valores informados pelos pacientes, mas tenta justificar o registro contábil a menor informando não se tratar de seus honorários médicos. Todavia, ficou constatado que o fiscalizado deduziu em seu Livro Caixa as despesas com internação desses pacientes, despesas com equipe cirúrgica de instrumentação e com compras de próteses e, assim, se por um lado, há recibos que confirmam o recebimento do valor total e, por outro lado, as despesas alegadas pelo contribuinte são por ele deduzidas em seu próprio Livro Caixa, as diferenças apuradas entre os valores declarados e os recebidos dos pacientes foram lançadas como omissão de rendimentos. 2) Recebimentos confirmados. O fiscalizado informou que efetuou cirurgia no ano de 2007 em Simoni Stengrat e para justificar a não inclusão no Livro Caixa dos recebimentos de Elisabeth Haidinger c Sônia Canedo, alegou que os recibos foram extraviados por sua secretária. Além disso, Simoni e Elisabeth comprovaram os pagamentos através de recibos. O pagamento informado por Amilton Luiz Kuklik foi comprovado por este mediante a apresentação de recibo em nome de sua dependente Heloisa Kuklik, emitido pelo fiscalizado, no valor de R$2.150,00. Intimado, o fiscalizado inicialmente negou ter recebido pagamento de Amilton, mas quando foi apresentado o recibo em nome de Heloisa, reconheceu o recebimento do valor. Estes valores também foram lançados como rendimentos omitidos. 3) Recebimentos devidamente registrados no Livro Caixa. O fiscalizado informou que os rendimentos recebidos de Neemias Teixeira, Marcelo Gazaniga, Arno Hartmann (Luiza) e Maria de Fátima Valente estão devidamente registrados no Livro Caixa nos lançamentos 43, 235, 240 e 274, respectivamente. Fl. 1373DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.579 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.721316/2010-86 5 Do lançamento 43 consta o recebimento dc R$2.700,00 de Rúbia Stella da Costa, CPF 032.485.049-27. Em resposta à intimação, Neemias Teixeira confirmou que o pagamento efetuado ao fiscalizado foi devido à cirurgia efetuada em Rúbia, com quem vive em união estável. Os valores pagos por Marcelo Gazaniga e Luiza Hartmann estão devidamente registrados nos lançamentos 235 e 240. Do lançamento 274 consta o recebimento de Maria de Fátima Favero. Em sua resposta, a paciente confirmou o pagamento e apresentou documento de identidade com o nome de Maria de Fátima Valente Favero. 4) Rendimentos recebidos em outro ano-calendário. O fiscalizado informou que recebeu o valor de R$2.350,00 de Solange Mara Partica no ano-calendário de 2006. Em sua resposta, a paciente não comprovou ter efetuado o pagamento. 5) Rendimentos com negativa de recebimento do fiscalizado. O fiscalizado afirmou que os demais contribuintes não foram seus pacientes e que não recebeu honorários destas pessoas. Intimados, Denize Mazzali e Roginaldo Marcos Batista informaram não possuir os comprovantes de pagamento. Para melhor visualização, os dados acima apontados foram demonstrados em planilha de fl. 491. Considerando que o fiscalizado não ofereceu os rendimentos recebidos à tributação, efetuou-se a apuração das diferenças tributáveis e foi realizado o lançamento para a constituição do crédito tributário respectivo, excetuando-se os pagamentos recebidos de Denize Mazzali e Roginaldo Marcos Batista. Os rendimentos omitidos a cada mês, que foram considerados no Auto de Infração, estão demonstrados no Anexo IV do TVF (Vide fl. 514). 2) Rendimentos omitidos ligados a despesas declaradas. O fiscalizado registrou em seu Livro Caixa do ano-calendário de 2007 despesas com aluguel de centro cirúrgico dispostas no quadro a seguir, pagas ao Hospital e Maternidade Nossa Sra do Rocio, CNPJ 75.802.348/0001-00, comprovados mediante recibo comum com carimbo daquela instituição. Intimada a confirmar o recebimento dos valores pagos pelo fiscalizado, informar a natureza dos serviços prestados e apresentar os respectivos documentos fiscais, através do Termo de Intimação Fiscal n° 17, aquela empresa inicialmente informou não ter prestado serviços médicos ou hospitalares ao fiscalizado. Devido à natureza da resposta, aquela instituição foi intimada a informar se reconhecia como de sua emissão cada um dos recibos apresentados pelo fiscalizado e, em caso positivo, informar a que título foram recebidos os valores e apresentar os respectivos registros contábeis e documentos fiscais que ampararam as operações, mediante o Termo de Intimação Fiscal n° 20. Fl. 1374DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.579 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.721316/2010-86 6 Em resposta, aquela empresa confirmou a emissão dos recibos em razão da existência de “contrato verbal de locação de sala cirúrgica”, mas não procedeu aos registros contábeis devido a “erro material, cuja retificação será oferecida através de tributação em momento oportuno”. Ocorre que do verso dos recibos constava o nome dos pacientes atendidos, cujos recebimentos de honorários não estavam registrados no Livro Caixa do fiscalizado. Como para ser dedutível a despesa tem que ter vínculo com receita proveniente da atividade, o contribuinte foi intimado a: informar o nome completo e CPF dos pacientes cujos nomes constavam do verso dos recibos; os valores e as datas dos honorários recebidos daquelas pessoas, e justificar a omissão dos rendimentos no seu Livro Caixa, mediante o Termo de Intimação Fiscal n° 21. Em sua resposta, o fiscalizado informa o nome completo dos pacientes, os valores e datas de recebimentos de honorários pagos por aqueles e reconhece que não registrou em seu Livro Caixa alguns dos pagamentos, conforme explicitado às fls. 492/493. Diante do exposto, considerou-se as despesas realizadas com aluguel de centro cirúrgico como despesas dedutíveis regularmente comprovadas. E diante da confissão do fiscalizado de omissão de parte dos rendimentos recebidos quando da realização destas despesas, é dever constituir o respectivo crédito tributário, conforme quadro de fl. 493. Do Anexo IV do Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal (fl. 514) constam as informações sobre os honorários recebidos de pessoa física, omitidos pelo contribuinte em sua Declaração de Ajuste Anual referente ao ano-calendário de 2007. No quadro de fl. 493, pode-se observar o total de rendimentos omitidos a cada mês, utilizados no Auto de Infração. DA APLICAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO ISOLADA. Em face da omissão de rendimentos recebidos de pessoas físicas e da glosa das despesas escrituradas em Livro Caixa, foram apuradas diferenças nos valores devidos a título de recolhimento mensal obrigatório, nos termos do art. 106 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n° 3.000/1999), tendo sido lançada a multa isolada prevista no inciso III do parágrafo único do art. 957 do RIR/99. Após a impugnação foi proferido Acórdão n° 02-63.135 - 9ª TURMA DA DRJ em Belo Horizonte de e-fls. 880/896, a qual julgou procedente o lançamento. Inconformado com referida decisão, o contribuinte apresentou recurso (e-fls. 904/918), repisando às alegações da impugnação, motivo pelo qual adoto o relatório da decisão recorrida: O contribuinte, em sua peça defensiva, tece comentários acerca da comprovação das receitas e despesas do Livro Caixa, consoante artigos 47, 48, 75 e 76 do RIR/99, PN Cosit nº 60, de 1978 e Perguntas e Respostas SRF. Fl. 1375DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.579 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.721316/2010-86 7 Cita os artigos 579 a 584 do Código Civil de 2002, que esclarece o significado do instituto Comodato e faz comentário sobre o seguro de responsabilidade civil do Cirurgião Plástico. Faz um resumo das principais despesas relacionadas na legislação do imposto de renda pessoa física que podem ser dedutíveis e que podem ser escrituradas no Livro Caixa. Ao final, informa que anexou aos autos o Livro Caixa do ano calendário 2007, com a cópia de todas as despesas que serviram de origem para a escrituração do mesmo e com os documentos comprobatórios das despesas que considera dedutíveis da base de cálculo do IRPF, a seguir relacionados: - Os valores pagos a Associação Brasileira das Classes Profissionais, referentes a seguro de responsabilidade civil, que foram deduzidos, embora a legislação que trata do IRPF não contemple tal despesa, pois à época não havia ocorrências nem responsabilidade civil pelos atos do exercício da medicina, ao contrário do que ocorre na atualidade. - Contrato de Comodato do Imóvel sede do consultório: o Dr César cedeu gratuitamente o imóvel até novembro de 2007, desde que pagasse todas as despesas de aluguéis, segurança e conservação. Anexa todos os comprovantes de aluguéis em nome do Dr César, mas pagos através de sua conta corrente. - Os anúncios em sites, listas telefônicas e materiais sobre cirurgia plástica e reparadora foram pagos, através de boletos bancários. Usualmente a autorização para veiculação dos anúncios é feita verbalmente via telefone, o comprovante da despesa é o boleto bancário quitado. Em relação à matéria publicada nos jornais e revistas, os boletos, normalmente, são emitidos em nome da Editora e não em nome da revista. Todos esses artigos servem de publicidade para angariar pacientes novos interessados em cirurgia plástica e procedimentos estéticos. - A empresa Beleza Comércio de Produtos Médicos Cirúrgicos Ltda esteve inativa durante o ano calendário de 2007, conforme demonstrado na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica – Inativa 2008, entregue em 28/03/2008, recibo número 965698480882, resultando que não teve nenhuma atividade operacional, financeira ou patrimonial. - Os boletos da United Magazine referem-se à publicação da revista Plástica e Beleza, os da Sefhia Editora Gráfica à revista Corpore e os da Look Editora à publicação de reportagem da revista Look - Todas as publicações em revistas e site referem-se a artigos e divulgações com ênfase em dúvidas e orientações sobre cirurgia plástica, estando relacionadas com a sua profissão de médico. - Os valores pagos em moeda estrangeira no Livro Caixa referem-se a sociedades internacionais, das quais recebe revistas trimestrais com casos e estudos médicos para sua atualização profissional, sendo os valores pagos com cartão de crédito pessoal. Fl. 1376DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.579 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.721316/2010-86 8 - As próteses adquiridas da Import Medic foram pagas conforme declaração em anexo e comprovantes de cartões de crédito de sua titularidade. - O lançamento de nº 79 do Livro Caixa referente a nota fiscal 2450 da Clínica Muricy, refere-se a despesa médica própria que solicita seja considerada como tal, e readequada ao cálculo devido do imposto de renda. - Os valores pagos ao Dr Hildegard Taggesell Giostri referem-se a despesas de honorários advocatícios, concernentes a área de direito médico relacionada à assessoria e consultoria nos contratos de prestação de serviços. - As despesas glosadas com fotografias e revelações referem-se a fotos de pacientes, as quais são tiradas e arquivadas, juntamente com a ficha dos mesmos para que se verifique o antes, o durante e o depois da cirurgia. Argumenta que as receitas omitidas levantadas pela Auditoria Fiscal da Receita Federal do Brasil são valores referentes a pacotes, onde estão inclusos o valor da anestesia, instrumentadora cirúrgica e despesas com internação hospitalar, não podendo ser tributada pelo seu valor total. Ao fim requer que seja julgado totalmente improcedente o presente Auto de Infração, com o cancelamento da integralidade do crédito tributário. É o relatório. VOTO Conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa, Relator O recurso é tempestivo e atendo aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. DA GLOSA DE DEDUÇÕES DO LIVRO-CAIXA Conforme se depreende do exame dos elementos que instruem o processo, foram glosadas as despesas escrituradas pelo contribuinte em seu livro caixa, relativo ao ano-calendário 2007. A decisão de piso constatou que as despesas declaradas e glosadas são indedutíveis, no que diz respeito a despesas não necessárias a percepção da receita e à manutenção da fonte produtora, além da ausência de comprovação de parte delas por documentação hábil e idônea. Então, antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão das deduções de despesas escrituradas em livro caixa, cumpre trazer à baila os dispositivos legais que regulamentam a matéria, que assim prescrevem: O Regulamento de Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/99 – vigente a época) é claro ao delimitar os contribuintes que podem valer-se da escrituração do livro caixa, bem como as despesas passíveis de dedução: Fl. 1377DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.579 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.721316/2010-86 9 Despesas Escrituradas no Livro Caixa Art. 75. O contribuinte que perceber rendimentos do trabalho não-assalariado, inclusive os titulares dos serviços notariais e de registro, a que se refere o art. 236 da Constituição, e os leiloeiros, poderão deduzir, da receita decorrente do exercício da respectiva atividade (Lei nº 8.134, de 1990, art. 6º, e Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, inciso I): I - a remuneração paga a terceiros, desde que com vínculo empregatício, e os encargos trabalhistas e previdenciários; II - os emolumentos pagos a terceiros; III - as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. (...)Art. 76. As deduções de que trata o artigo anterior não poderão exceder à receita mensal da respectiva atividade, sendo permitido o cômputo do excesso de deduções nos meses seguintes até dezembro (Lei nº 8.134, de 1990, art. 6º, § 3º). (...)§ 2º O contribuinte deverá comprovar a veracidade das receitas e das despesas, mediante documentação idônea, escrituradas em Livro Caixa, que serão mantidos em seu poder, à disposição da fiscalização, enquanto não ocorrer a prescrição ou decadência (Lei nº 8.134, de 1990, art. 6º, § 2º). No mesmo sentido, dispõe o artigo 6º da Lei nº 8.134, de 27 de dezembro de 1990, com redação dada pela Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995: Art. 6º O contribuinte que perceber rendimentos do trabalho não assalariado, inclusive os titulares dos serviços notariais e de registro, a que se refere o art. 236 da Constituição, e os leiloeiros, poderão deduzir, da receita decorrente do exercício da respectiva atividade: I – a remuneração paga a terceiros, desde que com vínculo empregatício, e os encargos trabalhistas e previdenciários; II – os emolumentos pagos a terceiros; III - as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. 1° O disposto neste artigo não se aplica: a) a quotas de depreciação de instalações, máquinas e equipamentos; b) a despesas de locomoção e transporte, salvo no caso de caixeiros-viajantes, quando correrem por conta destes; c) em relação aos rendimentos a que se referem os arts. 9° e 10 da Lei n° 7.713, de 1988. 2° O contribuinte deverá comprovar a veracidade das receitas e das despesas, mediante documentação idônea, escrituradas em livro caixa, que serão mantidos em seu poder, a disposição da fiscalização, enquanto não ocorrer a prescrição ou decadência. Fl. 1378DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.579 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.721316/2010-86 10 3° As deduções de que trata este artigo não poderão exceder à receita mensal da respectiva atividade, permitido o cômputo do excesso de deduções nos meses seguintes, até dezembro, mas o excedente de deduções, porventura existente no final do ano-base, não será transposto para o ano seguinte. 4° Sem prejuízo do disposto no art. 11 da Lei n° 7.713, de 1988, e na Lei n° 7.975, de 26 de dezembro de 1989, as deduções de que tratam os incisos I a III deste artigo somente serão admitidas em relação aos pagamentos efetuados a partir de 1° de janeiro de 1991. Consoante se infere dos dispositivos legais acima transcritos, a escrituração em livro caixa é própria e taxativa para os casos em que o contribuinte receba rendimentos do trabalho não assalariado, casos dos profissionais liberais, inclusive os titulares dos serviços notariais e de registro, com a devida comprovação das despesas mediante documentação hábil e idônea. Dentre as despesas cuja dedução é autorizada por esses artigos, a mais abrangente e também aquela que gera maior discussão quanto ao seu alcance e conteúdo é a de custeio. Entretanto, é possível extrair dessas mesmas normas os critérios para que uma despesa possa ser assim considerada. Nesse sentido, devem ser respeitados quatro requisitos cumulativos: a) estar relacionada com a atividade exercida; b) ser efetivamente realizada no decurso do ano-calendário correspondente ao exercício da declaração; c) ser necessária à percepção do rendimento e à manutenção da fonte produtora; d) estar escriturada em livro caixa e comprovada com documentação idônea. Ao estabelecer esses parâmetros, a lei diminui o grau de subjetividade, reduzindo o espaço para a discricionariedade ou arbitrariedade na eleição das despesas passíveis de dedução. Apesar disso, é possível ainda identificar um elemento normativo nessa definição, que é o conceito de "necessário". Necessário pode ser lido como indispensável, ou seja, aquilo sem o que a atividade não seria viável. Contudo, entendo que essa seria uma leitura indevidamente restritiva do termo, uma visão por demais "restritiva". Para além daquilo que é indispensável, e aplicando aqui de forma analógica os critérios que são utilizados pelo imposto de renda das pessoas jurídicas, tenho que, são também necessárias, todas aquelas despesas que, consideradas em função da atividade desenvolvida pelo contribuinte, preenchem os critérios de normalidade, usualidade e pertinência. Como exemplos corriqueiros de despesa de custeio dedutíveis temos os valores pagos a título de aluguel, água, luz, telefone, condomínio (vinculados ao local onde se exerce a atividade profissional), despesas com material de expediente ou de consumo e despesas com empregados, quando vinculadas ao contrato de trabalho, entre diversas outras despesas. Ressalte-se, novamente, que a dedutibilidade das despesas escrituradas em Livro Caixa está condicionada à sua comprovação, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, que permita identificar o adquirente ou o beneficiário, o valor, a data da operação e contenha a discriminação das mercadorias ou dos serviços prestados para que possam ser Fl. 1379DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.579 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.721316/2010-86 11 enquadrados como necessários e indispensáveis à manutenção da fonte produtora dos rendimentos. Feita essas considerações, passemos a análise das despesas controvertidas de forma individualizada. Despesas com Associação Brasileira de Classes Profissionais (Seguro de Responsabilidade Cívil) Conforme TVF (fl. 478), a fiscalização glosou despesas registradas no Livro Caixa referente aos lançamentos 01, 27, 62, 114, 132, 138, 139, 166, 199, 224, 273 e 318 representados por boletos bancários autenticados da Associação Brasileira de Classes Profissionais, por não se caracterizarem como despesas de custeio, ou seja, não necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. Intimado, o contribuinte informou tratar-se de pagamento de seguro de responsabilidade profissional e, nesta fase recursal, reporta-se aos mesmos argumentos, não trazendo qualquer novo documento, apenas argumentando que embora a legislação que trata do IRPF não contemple tal despesa, pois à época não havia ocorrências nem responsabilidade civil pelos atos do exercício da medicina, na atualidade a sua atividade prescinde de tal procedimento. Em relação ao pagamento do Seguro de Responsabilidade Civil Profissional para Médicos, deve-se verificar os requisitos legais para a dedução de despesa de Livro Caixa. Apesar de relacionado e útil à atividade geradora dos rendimentos, o que, a depender dos termos, teor, apólice etc, pode ser uma despesa necessária e dedutível, no caso concreto, da análise dos documentos constantes dos autos, não há sequer como identificar se trata ou não de Seguro de Responsabilidade Civil Profissional. Portanto, deve ser mantida a glosa. Despesas com Propaganda Conforme TVF (fl. 478), foram glosadas despesas com publicações que poderiam se enquadrar como despesa com propaganda da atividade profissional, consideradas dedutíveis, desde que relacionadas com a atividade profissional e comprovadas com documentação idônea, o que não aconteceu. Argumenta o autuado que, em relação à matéria publicada nos jornais e revistas, os boletos, normalmente, são emitidos em nome da Editora e não em nome da revista. Todos esses artigos servem de publicidade para angariar pacientes novos interessados em cirurgia plástica e procedimentos estéticos. Alega que os boletos da United Magazine referem-se a publicação da revista Plástica e Beleza, os da Sefhia Editora Gráfica à revista Corpore e os da Look Editora à publicação de reportagem da revista Look. Todas as publicações em revistas e site referem-se a artigos e divulgações com ênfase em dúvidas e orientações sobre cirurgia plástica, estando relacionadas com a sua profissão de médico. Fl. 1380DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.579 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.721316/2010-86 12 Sem razão o recorrente! Em apertada síntese, não foram apresentados documentos hábeis a comprovar as referidas despesas, ou seja, não foram apresentados contratos de publicidade, cópias dos anúncios, entre diversos outros documentos que poderiam comprovar e vincular referidas despesas. Os documentos apresentados, em sua grande maioria, restringiram-se a boletos bancários. Dito isto, por muito bem analisar as particularidades de cada glosa, adoto como razões de decidir os fundamentos da decisão de piso: Os lançamentos 06, 78, 120 e 147 referem-se às despesas descritas como pagamentos a Publicar Brasil Listas Telefônicas Ltda e Listel Publicar, e como comprovantes foram apresentados boletos bancários autenticados. Intimado, o autuado informou tratar-se de divulgação através do Guia Mais e Lista via internet www.guiamais.com.br e, nesta fase impugnatória, não traz qualquer elemento novo, apenas argumenta que os anúncios em sites, listas telefônicas e materiais sobre cirurgia plástica e reparadora foram pagos, através de boletos bancários, e que, usualmente, a autorização para veiculação dos anúncios é feita verbalmente via telefone, o comprovante da despesa é o boleto bancário quitado. Entretanto não apresentou o contrato de publicidade e cópias dos anúncios, conforme solicitado pela autoridade fiscal autuante, nem mesmo na impugnação ou recurso, não sendo, portanto, possível a identificação da natureza da despesa realizada através dos comprovantes de pagamentos (lançamentos 06, 78, 120) e ainda por apresentação de documento inidôneo para comprovação da realização da despesa (lançamento 147), já que o documento de fl. 163, trata-se de autorização do anúncio e não de fatura emitida para pagamento. Glosa fiscal mantida. Os lançamentos 10, 37, 106, 190, 217, 229, 260 e 320) referem-se a despesas descritas como pagamentos ao Jornal O Metropolitano, e como comprovantes foram apresentados recibos (lançamentos 10, 37) e boletos bancários autenticados (lançamentos 106, 190, 217, 229, 260, 320). Já os lançamentos 112 e 154 referem-se às despesas com pagamento ao Jornal O Fato, e como comprovantes foram apresentados recibos comuns. Intimado, no que se refere ao Jornal O Metropolitano o autuado não apresentou o contrato de publicidade nem cópias dos anúncios, conforme solicitado. As despesas foram glosadas por não ser possível identificar a natureza das despesas realizadas através dos comprovantes de pagamento (lançamentos 106, 217, 229, 260, 320) e ainda por apresentação de documento inidôneo para comprovação da realização da despesa (lançamentos 10, 37 - recibos comuns emitidos por empresa diversa). Intimado, no que se refere ao Jornal O Fato, a apresentar documentos fiscais, contrato de publicidade e cópias dos anúncios, o fiscalizado apresentou apenas Fl. 1381DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.579 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.721316/2010-86 13 cópias dos artigos de sua autoria nas revistas Look e Vivre e Autorização de Veiculação no Canal 20 da Net para Milet Produções. Verifica-se, portanto, que o comprovante de pagamento da despesa se refere a um veículo de comunicação (Jornal O Fato) e o fiscalizado apresenta comprovantes referentes a outros, e ainda não apresenta o contrato de publicidade que vincularia a despesa com o espaço publicitário. As despesas relativas ao Jornal O Metropolitano e ao Jornal O Fato acima citados foram glosadas, portanto, por ausência de comprovação mediante documentação hábil e idônea de que se tratam de despesas consideradas necessárias à percepção da receita e manutenção da fonte produtora e ainda por apresentação de documento inidôneo (recibos comuns). Glosa fiscal mantida. No que se refere à Revista Plástica e Beleza, foram registradas no Livro- Caixa, sob os lançamentos 49, 85, 86,127, 128, 187, 188, 218, 219, 243, 270 e 310, despesas descritas como pagamentos a United Way Marketing e Comunicação Ltda, e como comprovantes foram apresentados boletos bancários autenticados cujo beneficiário é a Revista Plástica & Beleza. Intimado, o fiscalizado apresentou cópia de anúncio e de artigo de sua autoria publicados na edição de dezembro/2006- janeiro/2007 da referida revista. Entretanto não apresentou o contrato de publicidade que vincularia o dispêndio de R$10.600,00 no ano de 2007 com o espaço publicitário naquela única edição. As despesas foram glosadas por não ser possível identificar a sua natureza através do comprovante de pagamento apresentado e por não restar comprovado que o dispêndio refere-se à despesa de custeio. Glosa mantida. Quanto à Revista Corpore, foram registradas no Livro-Caixa, sob os lançamentos 66 e 297, despesas descritas como pagamentos a Sépia Editora e Gráfica Ltda (66) e Coan Indústria Gráfica Ltda (297). Como comprovantes foram apresentadas as Notas Fiscais das gráficas referentes à impressão de 1760 e 2316 revistas, respectivamente. Intimado, o autuado informou tratar-se de material publicitário e apresentou cópia de anúncio e de artigos de sua autoria publicados na Revista Corpore. As despesas foram glosadas por não se caracterizarem como despesas de custeio, ou seja, não são necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora, e ainda por lançamento em duplicidade quando da contratação e novamente quando do pagamento (lançamento 66 com lançamentos 109, 137 e 164 e lançamento 297 com lançamento 321). Finalmente, no que se refere à Revista Look, foi registrada no Livro-Caixa, sob o lançamento 340, despesa descrita como "Pg propaganda Revista Look" e como comprovante foi apresentado recibo. Intimado a apresentar documentos fiscais, contrato de publicidade e cópias dos anúncios, o fiscalizado apresentou cópia de artigo de sua autoria, publicado na edição de dezembro/2007 daquela revista, mas não apresentou o contrato de publicidade que vincularia o dispêndio com o Fl. 1382DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.579 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.721316/2010-86 14 espaço publicitário naquela edição. A despesa foi glosada, então, por não restar comprovado que o dispêndio refere-se à despesa de custeio. Glosa fiscal mantida. Neste diapasão, por falta de documentação hábil, deve ser mantida a glosa. Despesas com Aluguel De acordo com a fiscalização, foram registradas no Livro-Caixa sob os lançamentos 13, 36, 60, 92, 131, 159, 189, 221, 239, 271, 307 e 345, despesas descritas como “Reembolso de Despesas Consultório Francisco”, e como comprovação foi apresentada apenas uma lista intitulada “Valor Mensal do Consultório do Dr. Paulo”, fl. 117, de onde consta em uma coluna o mês e na outra, o valor escriturado. Intimado, o contribuinte apresentou: cópias de boletos bancários da Imobiliária Habitec de valores muito superiores aos lançados, onde apenas os referentes aos meses de novembro e dezembro estão em seu nome; e ainda, recibos e boletos bancários autenticados ou não, referentes à segurança monitorada do imóvel locado. Não foi apresentado contrato de aluguel, onde seria possível verificar qual o imóvel que o contribuinte alega locar. No entanto, do boleto bancário do mês de dezembro consta o CPF do proprietário do imóvel, pertencente a Jayme Fraga Wendhausen. Em consulta à DIRPF daquela pessoa, verifica-se que o mesmo é proprietário da casa localizada à Rua Francisco Rocha, 1312 Curitiba-PR, onde funciona a clinica Beleza Rara, CNPJ 06.990.478/0001-92, da qual o fiscalizado é sócio e onde foi encontrado pela fiscalização para entrega de intimações. Logo, conclui-se que a despesa se refere ao imóvel onde funciona a pessoa jurídica, onde o fiscalizado atende juntamente com outros médicos, por ausência de comprovação de ter o contribuinte efetivamente arcado com os valores escriturados no Livro Caixa, as despesas foram glosadas. O contribuinte, contesta o lançamento, argumentando que o Dr César por Contrato de Comodato do Imóvel sede do consultório, cede gratuitamente o mesmo até novembro de 2007. Anexa todos os comprovantes de aluguéis em nome do Dr César, mas pagos através de sua conta corrente. Com a impugnação, o autuado junta Contrato de Comodato do imóvel (fl. 796/797), além de faturas de aluguéis em seu nome (sacado), de competências 11 e 12/2007 (fls. 798/799) e outras faturas emitidas em nome de César Augusto Cornel (01 a 10/2007), já analisadas pela autoridade fiscal autuante, em fase fiscalizatória (fls. 800/813). Da leitura do Contrato de Comodato, percebe-se que ele vige até 30/11/2007 e, portanto, o período de 01/2007 até 11/2007, caracteriza-se como cessão gratuita. Ora, se o período é gratuito, presume-se que o contribuinte não poderia deduzir as despesas referentes aos valores relativos ao período em questão escriturados em Livro Caixa. No entanto, o fato de maior relevância para este Relator é que, como visto alhures, no referido imóvel funciona a Clínica Beleza Rara, pessoa jurídica, ou seja, pessoa distinta da pessoa física. Ademais, percebe-se também, dos lançamentos escriturados em Livro Caixa acima citados, que nos históricos estão textuados “Reembolso de Despesas Consultório Francisco”, e os Fl. 1383DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.579 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.721316/2010-86 15 valores bem abaixo daqueles liquidados nas faturas emitidas, cujos valores não se pode comprovar que foram efetivamente pagos só pelo contribuinte. Sendo assim, mantida a glosa. Despesas com Assessoria Jurídica A fiscalização no seu TVF informa que foram registradas no Livro Caixa, sob os lançamentos 205, 227, 256, 279 e 324, despesas descritas como “Pg a Hildegard Taggesell Giostri” e apresentados como comprovantes boletos bancários autenticados onde aquela pessoa aparece como beneficiário. Intimado, o fiscalizado informou que as despesas referiam-se à “assessoria e consultoria jurídica nos contratos e pacotes de cirurgia plástica e estética” e, por isso, as despesas foram glosadas por não se caracterizarem como de custeio, ou seja, não necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. No recurso o contribuinte contesta o lançamento com os mesmos argumentos expendidos em fase de fiscalização e na impugnação. No caso, deve ser observado que tal despesa para ser considerada como honorários advocatícios, os gastos devem estar intimamente ligados ao processo de exploração das atividades fins, de modo a proporcionar remuneração adequada e suficiente para garantir a subsistência da fonte produtora, o que não ficou irrefutavelmente comprovado pelo documento agregado. Deveria no caso, o autuado ter apresentado contrato relativo à prestação de serviço, o que não aconteceu. Portanto a despesa acima citada não deve ser acatada, devendo ser mantida a glosa fiscal. Despesas com Próteses (Import Medic) O valor pago através de cartões de crédito de clientes foi indevidamente deduzido da base de cálculo mensal do tributado, já que a despesa dedutível é aquela necessária à atividade e efetivamente suportada pelo contribuinte, o que não ocorreu neste caso. Logo, o valor de R$17.638,00 pago através dos cartões de crédito de clientes foi glosado por não ter sido suportado pelo fiscalizado. Quanto ao valor pago em dinheiro, verifica-se que o recorrente informou pagamentos no valor total de R$59.722,00 em moeda nacional ao fornecedor durante o ano- calendário e aquela empresa afirma ter recebido o equivalente a R$69.050,00 em dinheiro. O fiscalizado e o fornecedor não apresentaram quaisquer documentos que comprovem estes pagamentos e as datas em que se realizaram. Portanto, considerando que o fiscalizado deduziu anteriormente despesa paga através do cartão de crédito de seus clientes e que as informações dadas pelo fornecedor e pelo fiscalizado, quanto ao valor pago em dinheiro, conclui-se que não resta comprovado que ele suportou o pagamento destas parcelas. Argumenta o contribuinte que as próteses adquiridas da Import Medic foram pagas conforme declaração em anexo e comprovantes de cartões de crédito de sua titularidade. Fl. 1384DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.579 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.721316/2010-86 16 Sem razão o autuado, pois a fiscalização acatou os pagamentos que, de fato, foram efetuados por ele, glosando apenas os valores tidos como pagos em dinheiro no total de R$59.722,00, por falta de comprovação do efetivo pagamento. O contribuinte anexou aos autos, no contencioso, apenas os mesmos documentos já apreciados pela autoridade fiscal em fase de fiscalização. Mantida, pois, a glosa fiscal. Despesas com Fotografias e Revelações Constata-se dos autos que foi glosada despesa com ampliação de fotografias (lançamento 83), que foi contestada pelo contribuinte sob o argumento de que se referem a fotos de pacientes, as quais são tiradas e arquivadas, juntamente com a ficha dos mesmos para que se verifique o antes, o durante e o depois da cirurgia. A fiscalização considerou a despesa indedutível por ausência de vínculo com a atividade profissional do fiscalizado. Apenas para reavivar o assunto, o contribuinte deve comprovar as despesas escrituradas no livro Caixa mediante documentação idônea que contenha a discriminação das mercadorias ou dos serviços prestados para que possam ser enquadradas como necessárias e indispensáveis à manutenção da fonte produtora dos rendimentos. O contribuinte não traz qualquer prova de que a despesa efetivamente é necessária à sua atividade profissional, nem mesmo o efetivo pagamento do material, porventura adquirido. Portanto, deve ser mantida a glosa. Despesa Médica do próprio contribuinte (cirurgia plástica) A fiscalização glosou despesa médica (cirurgia plástica) do contribuinte, escriturada no Livro Caixa (vide lançamento 79 - fl. 33), textuada como “Pg de Nota Fiscal nº 2450 – Clínica Muricy”, no valor de R$3.000,00 (fl. 124), sob o argumento de não estar autorizada sua dedução na apuração do imposto mensal. O contribuinte argumenta que é despesa médica própria e solicita seja considerada como tal, e readequada ao cálculo devido do imposto de renda. Trata-se, portanto, de solicitação de dedução nova, que não deve ser acatada, por não estar de acordo com o que determina o artigo 8º da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995: Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I – de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II – das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, Fl. 1385DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.579 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.721316/2010-86 17 bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias”; § 2º O disposto na alínea a do inciso II: I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; (...) Nesse sentido a despesa médica, em referência não pode ser deduzida na Declaração de Ajuste Anual do contribuinte, visto que a nota fiscal emitida não especifica a que se refere a cirurgia e para quem foi destinado o tratamento, não estando de acordo com a legislação em comento. Ademais, tratando-se de cirurgia plástica, só existe autorização para dedução se tiver como finalidade reparar, recuperar ou manter a saúde do beneficiário, conforme dispõe a Solução de Consulta COSIT nº 19/2009. Sendo assim, pela falta de documentação apresentada, impossível deferir a dedução da despesa médica pleiteada. DA OMISSÃO DE RENDIMENTOS A fiscalização constatou rendimentos não declarados na DIRPF/2008, ano calendário 2007 do impugnante, já que foram encontradas informações de rendimentos pagos por pessoas físicas das quais não constavam pagamentos no Livro Caixa ou constavam em valor a menor do que o informado por cada contribuinte que efetuou pagamento, conforme listados na tabela de fl. 489. O contribuinte contesta o lançamento de forma bem genérica, sem dispender muitos argumentos e/ou fundamentos. Na realidade, o recorrente argumenta apenas que as receitas omitidas levantadas pela Auditoria Fiscal da Receita Federal do Brasil são valores referentes a pacotes, onde estão inclusos o valor da anestesia, instrumentadora cirúrgica e despesas com internação hospitalar, não podendo ser tributada pelo seu valor total, sem trazer qualquer fato novo ou prova de suas alegações. Fl. 1386DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.579 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.721316/2010-86 18 Vale salientar que o próprio autuado confirma o recebimento dos valores, mas aduz que não se trata de honorários médicos seus. Pois bem! Verifica-se que o contribuinte deduziu em seu Livro Caixa despesas com internação de pacientes, despesas com equipe cirúrgica de instrumentação e com compras de próteses, ou seja, se emite recibos que confirmam o recebimento do valor total e ainda deduz àquelas despesas, correta a omissão apurada pela fiscalização. Às fls. 489 a 493, através de relatos e quadros demonstrativos do TVF, explicitados nos tópicos “Rendimentos apurados devido a informações dos pacientes em suas declarações” e “Rendimentos omitidos ligados a despesas declaradas”, a fiscalização diz como procedeu e constatou as diferenças omitidas pelo fiscalizado. Do Anexo IV do Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal (fl. 514) constam as informações sobre os honorários recebidos de pessoa física, omitidos pelo contribuinte em sua Declaração de Ajuste Anual referente ao ano- calendário de 2007. No quadro de fl. 493, pode-se observar o total de rendimentos omitidos a cada mês, utilizados no Auto de Infração. Ademais, como dito alhures, a argumentação do contribuinte foi por demais genérica, sem colacionar nenhum fato superveniente e/ou apresentar provas que rechaçassem a pretensão fiscal. Neste diapasão, deve ser mantido incólume o lançamento. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar- lhe provimento, mantendo o crédito tributário exigido. Assinado Digitalmente Marcelo Freitas de Souza Costa Fl. 1387DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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11032918 #
Numero do processo: 10925.722827/2018-37
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 23 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Exercício: 2012 CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. VENDAS COM SUSPENSÃO. Não pode ser aproveitado o crédito presumido calculado com base no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, em relação às receitas de vendas efetuadas com a suspensão da incidência da contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins para as pessoas jurídicas que produzam bens destinados à alimentação humana e animal especificados no caput do dispositivo.
Numero da decisão: 3402-012.659
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Mariel Orsi Gameiro – Relatora Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Leonardo Honorio dos Santos, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Marcio Jose Pinto Ribeiro(substituto[a] integral), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Anselmo Messias Ferraz Alves, substituído(a)pelo(a) conselheiro(a) Marcio Jose Pinto Ribeiro.
Nome do relator: MARIEL ORSI GAMEIRO
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AGROINDÚSTRIA. VENDAS COM SUSPENSÃO. Não pode ser aproveitado o crédito presumido calculado com base no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, em relação às receitas de vendas efetuadas com a suspensão da incidência da contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins para as pessoas jurídicas que produzam bens destinados à alimentação humana e animal especificados no caput do dispositivo. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Mariel Orsi Gameiro – Relatora Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Leonardo Honorio dos Santos, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Marcio Jose Pinto Ribeiro(substituto[a] integral), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Fl. 138DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.659 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.722827/2018-37 2 Ausente(s) o conselheiro(a) Anselmo Messias Ferraz Alves, substituído(a)pelo(a) conselheiro(a) Marcio Jose Pinto Ribeiro. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos e direitos aqui debatidos, peço vênia para me utilizar do relatório constante à decisão de primeira instância: Trata o presente processo de Manifestação de Inconformidade apresentada em face do Despacho Decisório 489/2018 – Saort/DRF – Joaçaba (fls. 28/30), de 13/06/2018, proferido pela DRF/Joaçaba, o qual deferiu parcialmente o crédito presumido da COFINS do 2º TRIMESTRE/2012. A fiscalização esclarece que o crédito presumido, previsto no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, refere-se “à produção e comercialização de leite, que se tornou passível de ressarcimento após a inclusão do art. 9º-A no referido diploma legal, pela lei nº 13.137/2015.” Informa que o referido crédito foi verificado no PAF nº 10925.909065/2016-10, que analisou o PER de nº 34687.51783.240815.1.5.11-6756, relativo a créditos básicos de COFINS não cumulativa decorrentes das operações de vendas não tributadas no mercado interno. Diante dos fundamentos expostos, nos termos do inciso II do §1º do art. 9º-A, da Lei nº 10.925, de 2004, a fiscalização deferiu em parte o pedido de ressarcimento, conforme os valores apontados no processo nº 10925.909065/2016-10: (...) Cientificada do Despacho Decisório em 04/07/2018, a interessada apresentou, tempestivamente, a Manifestação de Inconformidade de fls. 78/87, cujo teor será, a seguir, sintetizado. Após discorrer brevemente sobre os fatos e fundamentação legal dos créditos, no item “I – DOS FATOS”, expõe, no item “II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS. RAZÕES DE REFORMA”, seus argumentos, discordando das glosas efetuadas pela fiscalização. Assim, no subitem 2.1 - “DA GLOSA DE CRÉDITOS VINCULADOS AS VENDAS COM SUSPENSÃO – ILEGALIDADE”, argumenta que, partindo do § 2º do art. 3º da Instrução Normativa SRF nº 660, de 2006, a fiscalização glosou o crédito presumido apropriado sobre o leite in natura, proporcionalmente às saídas com suspensão das contribuições. Contudo, existe dispositivo de Lei garantindo-lhe o direito creditório, qual seja, o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004. Entende, dessa forma, que tem direito à constituição e manutenção dos créditos vinculados às vendas com suspensão e requer a reforma do Despacho Decisório para fins de reintegração dos créditos glosados em função das vendas com suspensão. E, no item III – “DO DIREITO À CORREÇÃO MONETÁRIA”, assevera, com base na legislação citada, que deve ter seus créditos atualizados pela SELIC, incidente a partir da data em que passou a ter direito ao crédito até a data do efetivo Fl. 139DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.659 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.722827/2018-37 3 ressarcimento ou compensação. Diante do exposto, requer o provimento e reforma da Manifestação de Inconformidade, para que seja restabelecido o crédito glosado e determinada a aplicação da correção monetária sobre os créditos, na forma em que especifica. É o relatório. A 3ª Turma da DRJ09, mediante acórdão nº 109-009.963, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, sob os termos da seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012 CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. VENDAS COM SUSPENSÃO. Não pode ser aproveitado o crédito presumido calculado com base no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, em relação às receitas de vendas efetuadas com a suspensão da incidência da contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins para as pessoas jurídicas que produzam bens destinados à alimentação humana e animal especificados no caput do dispositivo. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Nos termos da Nota Técnica CODAR/RFB nº 22 de 30/06/2021, deve ser aplicada a taxa SELIC aos créditos de ressarcimento de PIS/Pasep e de Cofins, a partir do 361º dia após a transmissão do pedido somente à parcela do crédito deferido e ainda não ressarcido ou compensado. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformado, o contribuinte apresenta tempestivo recurso voluntário, no qual repisa os argumentos postos em sede de manifestação de inconformidade. É o relatório. VOTO Conselheira Mariel Orsi Gameiro, Relatora O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo integral conhecimento. Cinge-se a controvérsia no reconhecimento de crédito presumido, verificado no processo administrativo fiscal 10925.909065/2016-10, que analisou o PER de nº 34687.51783.240815.1.5.11-6756, relativo a créditos básicos de COFINS não cumulativa decorrentes das operações de vendas não tributadas no mercado interno. Diante dos fundamentos expostos, nos termos do inciso II do §1º do art. 9º-A, da Lei nº 10.925, de 2004, a fiscalização deferiu em parte o pedido de ressarcimento. Por entender a nítida existência de relação de prejudicialidade no presente processo, em relação ao processo supramencionado, no qual foi mantida a glosa quanto aos créditos presumidos, entendo que o resultado lá esposado, deve ser aqui aplicado: Fl. 140DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.659 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.722827/2018-37 4 O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo integral conhecimento. Cinge-se a controvérsia no conhecido tema da não-cumulatividade das contribuições, em relação ao conceito de insumo, e outros dispositivos presentes no artigo 3º, das Leis 10.637 e 10.833. Pois bem, antes de adentrar na análise de cada um dos insumos glosados, vale tecer algumas considerações sobre o conceito de insumo e o caminho percorrido na jurisprudência administrativa e judicial. Considerações sobre o conceito de insumo A controvérsia cinge-se no pilar argumentativo da não-cumulatividade das contribuições sociais, quanto à definição e enquadramento daquilo que é utilizado pelo contribuinte em questão como insumo no decorrer do seu processo produtivo, dado, em consequência, o direito ao credimento de tais valores. A temática não-cumulatividade das contribuições sociais – prevista no artigo 195, parágrafo 12º, da Constituição Federal, é antiga, e caminha especialmente nas previsões infraconstitucionais, que regulam e delimitam o termômetro constitucional, do artigo 3º, inciso II, das Leis 10.637 e 10.833. Antes de adentrarmos à lide posta pelo presente processo administrativo, vale tecer algumas considerações sobre o supramencionado instituto, considerando o complexo caminho interpretativo que lhe foi endereçado em seu desenvolvimento normativo e jurisprudencial, seja na esfera administrativo, seja na esfera judicial. O ponto principal da discussão dos créditos das contribuições consiste na definição do que são “insumos”, de bens e serviços utilizados, conforme dispõe o artigo 3º, inciso II, de ambas as Leis1. A jurisprudência administrativa atravessou longo caminho para chegar ao atual entendimento – que ainda carrega intensas controvérsias, seja em razão da concessão do crédito em relação a determinados institutos, tal como o frete, marketing, dentre outros, seja em razão da alteração da forma pela qual é considerado o resultado, quanto à aplicação do voto de qualidade. Em que pese a decisão do Superior Tribunal de Justiça pontuar entendimento quanto ao conceito aplicável aos insumos, com a justa tentativa de delimitar de forma mais clara – e não tão arbitrária, a possibilidade de aproveitamento de créditos pelo contribuinte, ainda há nebulosa esfera de subjetividade que precisa de enfrentamento, e minimamente, uniformização. 1 Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; Fl. 141DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.659 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.722827/2018-37 5 A maior controvérsia relativa à discussão de créditos para as contribuições PIS/Cofins, reside na determinação do que são insumos considerados para a dedução da base de cálculo, nos termo do artigo 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e Lei 10.833/2003. Isso porque não há na Constituição Federal, tão menos nas normas citadas, uma definição taxativa do quais insumos, utilizados na prestação de serviços ou à fabricação de bem e produtos destinados à venda, delimitando apenas de forma excludente situações evidentemente opostas ao texto normativo, como por exemplo, uma doação. Cita-se, que o termo insumo é definido pelos dicionários como “neologismo com que se traduz a expressão inglesa input, que designa todas as despesas e investimentos que contribuem para obtenção de determinado resultado, mercadoria ou produto até o acabamento ou consumo final”. De acordo com a mesma fonte, “insumo (input) é tudo aquilo que entra; produto (output) é tudo aquilo que sai”.2 Nascida a não-cumulatividade das contribuições, e inexistente o conceito de insumo, a Receita Federal determinou o conceito de insumo mediante as Instruções Normativas nº 247, de 21 de novembro de 2002 (alterada pela Instrução Normativa nº 358, de 9 de setembro de 2003) e nº 404, de 12 de março de 2004. Tal entendimento espelhava, de forma evidente, a não-cumulatividade aplicada ao IPI – créditos básicos, posto que determinada como insumo utilizado na fabricação ou produção de bens destinados à venda, a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado. É importante destacar a influência dos Pareceres Normativos COSIT º 181/1974 e 65/1979, que traziam expressamente regras sobre o contato direto ou indireto dos insumos, e a definição de matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem, restringindo o crédito tão somente àquilo que era utilizado e integralmente consumido no processo produtivo (excluídas, por exemplo, as peças e partes de máquinas). Ao passo que, para a prestação de serviços, considerava como insumo os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado e os serviços prestados por pessoas jurídicas domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação de serviço. A restrição expressa claramente a delimitação daquilo que é utilizado, de forma efetiva, durante o processo produtivo no desenvolvimento da atividade 2 MOREIRA, André Mendes. PIS/COFIN não-cumulativos e o conceito de insumo in Revista do Congresso Mineiro de Direito Tributário e Direito Financeiro, v.2, n.1, 2012, p. 57 a 68. Fl. 142DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.659 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.722827/2018-37 6 empresarial do contribuinte, contudo, com reflexos imediatos às nascentes dúvidas – as quais também existem para aplicação da sistemática não-cumulativa do IPI. Surgiram, nesse contexto, não só consultas realizadas junto à Administração Tributária, mediante instrumento legal para tanto, mas também inúmeras discussões em processos administrativos fiscais, com instaurada fase litigiosa, em crescente massa administrativa no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Ainda que as soluções de consulta sejam válidos instrumentos que vinculam o comportamento e o cumprimento daquela determinada orientação entre fisco e contribuinte, não houve uniformização nas respostas dadas pela Coordenação- Geral do Sistema de Tributação (Cosit), o que certamente incentivou o sentimento de insegurança de ambos os lados dessa relação já conturbada. A título de exemplo, temos Soluções de Consulta 15/2011, que entendeu que não seriam considerados insumos utilizados na prestação do serviço, para fins de direito ao crédito da Cofins, os gastos efetuados com telecomunicações para rastreamento via satélite, com seguros de qualquer espécie, sobre os veículos, ou para proteção da carga, obrigatórios ou não, e com pedágios para a conservação de rodovias, quando pagos pela empresa terceirizada prestadora do serviço, ou ainda, quando a Pessoa Jurídica utilizar o benefício de que trata o art. 2º, da Lei nº 10.209, de 2001. E, por outro lado, foram considerados como insumos, os gastos efetuados com serviços de cargas e descargas, e ainda, com pedágios para a conservação de rodovias, desde que paga pela Pessoa Jurídica, e não pela empresa terceirizada prestadora do serviço, e a Pessoa Jurídica não utilizar o benefício de que trata o art. 2º, da Lei 10.209/2001. Ou ainda vale citar a Solução de Divergência nº 09/2011, sobre Equipamento de Proteção Individual (EPI), que entendeu pela possibilidade de creditamento de insumos gastos realizados com a aquisição de produtos aplicados ou consumidos diretamente nos serviços prestados de dedetização, desratização e na lavação de carpetes e forrações contratados com fornecimento de materiais, dentre outros: inseticidas; raticidas; removedores; sabões; vassouras; escovas; polidores e etc, desde que adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no Brasil ou importados. Mas, entendeu que não se enquadra como insumo a aquisição de equipamentos de proteção individual (EPI) tais como: respiradores; óculos; luvas; botas; aventais; capas; calças e camisas de brim e etc., utilizados por empregados na execução dos serviços prestados de dedetização, desratização e lavação de carpetes e forrações, porque não aplicados diretamente na prestação de serviços. A jurisprudência administrativa, no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), enfrentou algumas fases quanto à definição do conceito de insumo, considerando a primeira, no intervalo de 2004 a 2010, conivente com o Fl. 143DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.659 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.722827/2018-37 7 entendimento supramencionado, posto pela Receita Federal, através da IN 404/2004. Exemplo disso são os acórdãos – ambos da Primeira Câmara, do Segundo Conselho de Contribuintes, nº 201-79.759, de 7 de novembro de 2006, e o acórdão nº 201.81.568, de 7 de novembro de 2008, no qual aduz o relator: Como se infere dos dispositivos transcritos, especialmente o § 4" do art. 8° da Instrução Normativa SRF n° 404, de 2004, o conceito de insumo refere-se a bens e serviços diretamente utilizados ou consumidos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos à venda. À vista de tais dispositivos, tem-se que não estão abrangidas despesas com propaganda e publicidade, seguros, materiais de limpeza, correios, água, telefone, provedor de Internet, sistema de computação (despesas com processamento de dados). Outrossim, como se percebe das Planilhas de Apuração da COFINS Não Cumulativa' (fls. 139 a 150), os créditos não aceitos pela fiscalização relativos a despesas a titulo de 'honorários diversos' e 'comissões passivas', referem-se às áreas administrativa e comercial, respectivamente, e, portanto, não se encontram entre aquelas permitidas pela legislação. Ressalte-se, ainda, que consoante demonstram as Planilhas de Apuração da COFINS Não Cumulativa", os créditos relativos à energia elétrica consumida, diversamente do que alega a impugnante, foram devidamente considerados pela fiscalização na determinação da contribuição devida. Contudo, inaugura-se uma segunda fase de entendimento no CARF sobre o conceito de insumo, para afastar a aplicação da IN 404/2004, mediante o Acórdão 9303-01.035, proferido pela 3ª Turma, da Câmara Superior (CSRF), em 23 de agosto de 2010, sob a relatoria do Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, no qual aduz: A inclusão no conceito de insumos das despesas com serviços contratados pela pessoa jurídica e com as aquisições de combustíveis e de lubrificantes, denota que o legislador não quis restringir o creditamento do PIS/Pasep às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e ou material de embalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na produção industrial, ao contrário, ampliou de modo a considerar insumos como sendo os gastos gerais que a pessoa jurídica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. Recurso negado. (...) A meu sentir, o alcance dado ao termo insumo, pela legislação do IPI não é o mesmo que foi dado pela legislação dessas contribuições. No âmbito desse imposto, o conceito de insumo restringe-se ao de matéria-prima, produto intermediário e de material de embalagem, já na seara das contribuições, houve um alargamento, que inclui ate prestação de serviços, o que demonstra que o conceito de insumo aplicado na legislação do IPI não tem o mesmo alcance do aplicado nessas contribuições. Fl. 144DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.659 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.722827/2018-37 8 (...) Esse dispositivo legal também considerou como insumo combustíveis e lubrificantes, o que, no âmbito do IPI, seria um verdadeiro sacrilégio .Mas as diferenças não param ai, nos incisos seguintes, permitiu-se o creditamento de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa, máquinas e equipamentos adquiridos para utilização na fabricação de produtos destinados à venda, bem como a outros bens incorporados ao ativo imobilizado etc. Isso denota que o legislador não quis restringir o creditamento do Pis/Pasep as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e ou material de embalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na produção industrial, ao contrario, ampliou de modo a considerar insumos como sendo os gastos gerais que a pessoa juridica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. Adota-se um conceito intermediário, com delimitação própria caso a caso, sem adotar ao conceito restrito consagrado pela Instrução Normativa 404/2004, conforme se vislumbra também nos acórdãos 9303-01.741 (indumentária); 9303- 002.651, 9303-002.652 (bens consumidos durante o processo de produção); 9303-01.740 (vestimentas); 3402-001.663 (combustível, peças e material de embalagem); 3403-001.283 (defensivos agrícolas e transporte de trabalhadores); 3302-001.781 (embalagem de transporte), dentre outros. Vê-se que, no mesmo ano, seguindo a linha de afastamento do conceito de insumo na perspectiva do IPI, o Acórdão 3202-00.2263, adota não um conceito intermediário, mas sim muito mais amplo, considerando especialmente as diferentes materialidades dos tributos, para, conforme dito nas considerações iniciais deste artigo, aproximar respectivo conceito à tributação da renda – e à amplitude das deduções de despesas, do que ao mero creditamento de matéria- prima, material de embalagem e produto intermediários. Até 2018, observa-se na jurisprudência do CARF uma adoção casuística do conceito de insumo, verificado dentro das peculiaridades do processo operacional apresentado pelo contribuinte, à mercê do entendimento esposado pelo Conselheiro ou pela Turma, sendo impossível delimitar uma uniformidade e homogeneidade das decisões. Entendimento do STJ – Resp 1.221.170-PR O debate foi desenvolvido no âmbito judiciário e o tema chegou aos Tribunais Superiores, para, no ano de 2018, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidir no Recurso Especial (REsp) n.º 1.221.170/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, com a fixação da tese de que são ilegais as INs ns.º 247/02 e 404/03, 3 O conceito de insumo dentro da sistemática de apuração de créditos pela não-cumulatividade de PIS e Cofins deve ser entendido como toda e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, não devendo ser utilizado o conceito trazido pela legislação do IPI , uma vez que a materialidade de tal tributo é distinta da materialidade das contribuições em apreço. Fl. 145DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.659 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.722827/2018-37 9 com entendimento de que insumos passíveis de direito a crédito seriam todas as despesas essenciais e relevantes à atividade econômica. O caso em comento tratava de créditos pleiteados por uma grande empresa do setor de produção de alimentos, como insumos, de despesas gerais de fabricação e algumas despesas correlacionadas, consubstanciadas em: água, combustíveis, gastos com veículos, materiais de exames laboratoriais, materiais de proteção de EPI, materiais de limpeza, ferramentas, seguros, viagens e conduções e as "Despesas Gerais Comerciais" (combustíveis, comissão de vendas a representantes, gastos com veículos, viagens e conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone, comissões).4 Nos votos proferidos, é possível extrair três posicionamentos: i) posicionamento mais restritivo proferido pelo Ministro Og Fernandes, que defendeu a legalidade da interpretação restritiva de insumo, constante às Instruções Normativas 247/2002 e 404/2003; ii) posicionamento intermediário, da Ministra Regina Helena Costa, que foi quem trouxe o conceito de insumo à luz dos conceitos de essencial e relevante; e iii) posicionamento econômico dos efeitos e objetivos da não-cumulatividade, esposado pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. O voto vencedor, do Ministro Napoleão, teve o acréscimo do entendimento intermediário esposado pela Ministra Regina Helena Costa, que dispôs sobre o centro da discussão, declarando ser “possível extrair das leis disciplinadoras dessas contribuições o conceito de insumo segundo os critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Em sequência lógica, definiu cada um dos signos inseridos no conceito: Essencialidade seria a necessidade de o item constituir “elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. A relevância, por sua vez, consiste no item “cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção”. Regina Helena Costa destaca que esta vinculação pode se dar por singularidades da cadeia produtiva ou, ainda, em decorrência de imposição legal. Nota-se da decisão, que foi dado um fim ao entendimento restritivo dado pela RFB, quanto ao conceito de insumo na perspectiva da legislação aplicável ao IPI, ao passo que também não se entende na perspectiva tão elástica quanto àquela aplicável às deduções presentes na legislação aplicável ao imposto de renda. Em que pese ainda permear a nebulosa subjetividade da análise casuística do crédito de PIS/Cofins, a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça nos 4 Resp 1.221.170 – PR, disponível em https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=201002091150 Fl. 146DF CARF MF Original https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=201002091150 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.659 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.722827/2018-37 10 permite dizer que é findada a guerra fria das extremidades esposadas pelo contribuinte e fisco, em termos, visto que ainda é necessário aplicar o sentido de essencial e relevante ao processo produtivo de cada contribuinte, dentro de suas características próprias. Nesse contexto, foi editado pela SRF o Parecer Normativo nº 5, de 17 de dezembro de 2018, que apresentou as principais repercussões, no âmbito da SRF, da definição do conceito de insumos pelo STJ, no julgamento do Resp nº 1.221.170/PR. Consta no referido parecer: 59. Assim, conclui-se que, em regra, somente são considerados insumos bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica durante o processo de produção de bens ou de prestação de serviços, excluindo-se de tal conceito os itens utilizados após a finalização do produto para venda ou a prestação do serviço. Todavia, no caso de bens e serviços que a legislação específica exige que a pessoa jurídica utilize em suas atividades, a permissão de creditamento pela aquisição de insumos estende- se aos itens exigidos para que o bem produzido ou o serviço prestado possa ser disponibilizado para venda, ainda que já esteja finalizada a produção ou prestação. 60. Nesses termos, como exemplo da regra geral de vedação de creditamento em relação a bens ou serviços utilizados após a finalização da produção do bem ou da prestação do serviço, citam-se os dispêndios da pessoa jurídica relacionados à garantia de adequação do produto vendido ou do serviço prestado. Deveras, essa vedação de creditamento incide mesmo que a garantia de adequação seja exigida por legislação específica, vez que a circunstância geradora dos dispêndios ocorre após a venda do produto ou a prestação do serviço.5 Para além disso, da definição de inúmeras situações nas quais o órgão fiscal entende que não seria possível o creditamento – justamente o que levou às inúmeras discussões judiciais “resolvidas” no recurso repetitivo –, adota-se questionável posição quanto à impossibilidade de tomada de crédito pelas empresas eminentemente comerciais. Não obstante a decisão do Superior Tribunal de Justiça não fazer qualquer diferenciação no que se refere à atividade exercida, é importante asseverar que as Leis 10.637/02 e 10.833/03, que definiram a sistemática da não cumulatividade, permitem o crédito sobre insumos “na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos” (art. 3º, II), não incluindo expressamente o comércio (compra para revenda). Mas, em que pese as críticas proferidas ao Parecer e à Nota SEI 63/2018, como não fazem parte da presente análise, basta que se destaque a restrição indevidamente posta no entendimento esposado pela PGFN, para passarmos à análise do recorte proposto no presente artigo, que é análise dos créditos de 5 Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=97407 Fl. 147DF CARF MF Original http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=97407 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.659 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.722827/2018-37 11 PIS/Cofins sobre os fretes em diferentes momentos e diferentes operações. Superada as considerações generalizadas sobre o tema, passemos à análise das glosas efetuadas pela fiscalização, e mantidas pela DRJ. Superadas as considerações gerais sobre o conceito de insumo, passo à análise de cada uma das glosas efetuadas pela fiscalização, e mantidas pela DRJ. Materiais de embalagem Afirma a fiscalização que, em conformidade com a IN 247/2002 e 404/2004, é necessário distinguir embalagem de apresentação – incorporada ao produto durante o processo de fabricação, da embalagem de transporte – usualmente empregada para venda ao consumidor, e que, no presente caso, o “Filme Strech” não se enquadra nesta categoria de insumo passível de gerar créditos na não- cumulatividade, posto que é utilizado apenas como elemento protetor do produto até o comprador, ou seja, faz parte da embalagem de transporte da mercadoria. O contribuinte afirma em seu recurso voluntário, de forma rasa, que as embalagens utilizadas se prestam à proteção das mercadorias para transporte, e que são essenciais à atividade desenvolvida, de produção de leite. E, fato é que o contribuinte demonstrou que o filme strech e os pallets são utilizados com objetivo de melhor guarnecer a mercadoria, fazendo com que se acomodem de forma mais protegida nas embalagens utilizadas durante o processo produtivo, com maior garantia de sua integralidade quando da chegada ao destinatário final. Isto posto, voto por reverter as glosas neste ponto. Materiais para manutenção das máquinas e equipamentos industriais Afirma o contribuinte fazer jus ao crédito pleiteado porque os materiais e peças de reposição, utilizados na manutenção de máquinas e equipamentos que fazem parte do processo industrial, foram contabilizadas nas despesas ou no custo de produção, pois, não representam acréscimo de vida útil maior do que um ano ou não atingem o valor mínimo para serem contabilizados no ativo imobilizado, ensejando a apropriação do crédito. Contudo, conforme decisão de primeira instância, e compulsando os documentos constantes nos autos, a glosa foi mantida por insuficiência probatória. E, visto que o contribuinte não trouxe em recurso voluntário argumentos, ou provas, contábeis ou fiscais para elidir a glosa, esta deve ser mantida. Isto posto, voto pela manutenção da glosa, negando provimento a este ponto. Materiais para laboratório e análise do leite. Materiais para limpeza e esterilização das máquinas industriais. Uniformes e materiais de proteção individual Em que pese abordar em seu recurso voluntário, tais glosas foram revertidas pela decisão de primeira instância. Fl. 148DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.659 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.722827/2018-37 12 Materiais de uso operacional Afirma a contribuinte que os materiais de uso operacional referem-se a bens utilizados e consumidos na operacionalização das atividades desenvolvidas, os quais são necessários ao processo produtivo devendo ser considerado na base de cálculo dos créditos. Conforme informado pela contribuinte, na Manifestação de Inconformidade e na planilha “Notas Fiscais_Linhas 01-02-03-04-06-12 e 13 da DACON.xlsx”, juntada como arquivo não paginável o processo nº 10010.012832/0916-46, os materiais operacionais englobam, dentre outros bens, formulários, materiais para impressão, materiais para registros de operações, materiais utilizados nos escritórios. Entendeu a decisão de primeira instância que tais materiais não estão, de modo algum, vinculados à produção. São despesas operacionais e como tal devem ser consideradas. Irretocável a decisão de primeira instância, de modo que, mantenho respectivas glosas, negando provimento a este ponto. Serviços de representação comercial e serviços de telecomunicação A fiscalização afirma que todas as notas classificadas na rubrica “Serviços de Telecomunicações” apresentam a descrição genérica “telefone” e aduz que serviço de telefonia não tem nenhuma relação com a atividade fim da cooperativa e, dessa forma, não se enquadra no conceito de insumo. Noutro passo, o contribuinte defende o direito ao crédito alegando que, conforme decisão do Carf, resta claro que o conceito de insumos de produção deve ser entendido como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, assim sendo, os serviços de telecomunicação também devem ser considerados como despesas necessárias à atividade da Impugnante. A decisão de primeira instância manteve as glosas, posto que o tipo de serviço não se enquadra como essencial ou relevante para o processo produtivo, considerando tratar-se de serviços telefônicos. Irretocável a decisão de primeira instância. Ainda, afirma a fiscalização que na memória de cálculo apresentada, a cooperativa listou várias notas com a rubrica “comissões sobre vendas” e "aluguel de software" na linha 13 do Dacon, apresentando a seguinte justificativa na resposta à intimação fiscal: "O crédito informado na linha 13 foi apropriado com base no inciso II do art. 3° das Leis n° 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003". Em relação às comissões de venda, o contribuinte limita-se ao argumento de que não concorda com o entendimento fiscal, pois, considera os serviços de Fl. 149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.659 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.722827/2018-37 13 representação comercial um serviço necessário à sua atividade, visto que, se não existirem vendas, o negócio não teria razão de existir e ficaria inviabilizado. A decisão da DRJ manteve as glosas, com supedâneo no argumento de que os serviços de representação comercial não se relacionam com o processo produtivo do contribuinte, e, portanto, não fazem jus ao pleito creditório. Neste ponto, entendo correto o posicionamento da DRJ. Em que pese a possibilidade de se considerar como serviços tomados, tributados, e passíveis de creditamento, não foi comprovado pelo contribuinte se, de fato, são serviços prestados pelos representantes comerciais, ou se estão atrelados no âmbito trabalhista à cooperativa. Ainda assim, em relação à primeira hipótese, teríamos contradições a serem superadas para o debate sobre o direito ao crédito. Desta feita, mantenho a glosa, negando provimento a este ponto. Transporte de funcionários Já quanto ao transporte de funcionários, discordo da decisão. Em relação ao tema, recente decisão da câmara superior – Acórdão nº 9303- 016.706, julgado em 28 de março de 2025, sob relatoria da Conselheira Denise Madalena Green, entendeu pelo direito ao crédito no caso de transporte de funcionários, no seguinte sentido: (...) O Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, que interpretou a decisão vinculante do STJ no REsp nº 1.221.170/PR, admitia o creditamento relativo aos gastos para a fabricação do “insumo do insumo”, contemplando, assim, as despesas da fase agrícola da produção (própria) da cana-de-açúcar. Mas, o mesmo Parecer Normativo afastava, explicitamente, o direito ao crédito sobre os gastos com o transporte de funcionários, qualquer que seja a atividade a ser por eles desempenhada ou as circunstâncias. No entanto, diante do posicionamento da Receita Federal do Brasil que passou a classificar como insumo de que trata o inc. II do art. 3º da Lei nº 10.637/2002, idêntico na Lei nº 10.833/2003, “os gastos com contratação de pessoa jurídica para transporte do trajeto de ida e volta do trabalho da mão de obra empregada em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços”, nos termos do inc. XXI do § 1º do art. 176 da IN RFB 2.121/2022, referendado pela Solução de Consulta COSIT nº 45, de 22 de fevereiro de 2023, abaixo transcritos: Normativa nº 2121, de 15 de dezembro de 2022 Art. 176. Para efeito do disposto nesta Subseção, consideram-se insumos, os bens ou serviços considerados essenciais ou relevantes para o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21). § 1º Consideram-se insumos, inclusive: (...) XX - parcela custeada pelo empregador relativa ao vale-transporte pago para a mão de obra empregada Fl. 150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.659 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.722827/2018-37 14 no processo de produção ou de prestação de serviços; e XXI - dispêndios com contratação de pessoa jurídica para transporte da mão de obra empregada no processo de produção de bens ou de prestação de serviços. (...) § 3º O valor do dispêndio a que se refere o inciso XXI do § 1º será determinado por meio da proporcionalização entre o número de trabalhadores empregados na produção ou na prestação de serviços e o número total de trabalhadores transportados, em relação ao total dispendido com o transporte. __________________________________________________ Solução de Consulta COSIT nº 45, de 22 de fevereiro de 2023 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins SOCIEDADE DE ADVOGADOS. REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS. SUBSUNÇÃO AO CONCEITO DE INSUMOS. (...) CRÉDITOS. GASTOS COM TRANSPORTE DE FUNCIONÁRIOS. GASTOS COM ALIMENTAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS. Os gastos com contratação de pessoa jurídica para transporte do trajeto de ida e volta do trabalho da mão de obra empregada em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Cofins. Os gastos com transporte próprio da pessoa jurídica (inclusive combustíveis e lubrificantes) para transporte do trajeto de ida e volta do trabalho da mão de obra empregada em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços não podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Cofins. (...) Diante do exposto, nego provimento ao recurso da Fazenda Nacional nesse tópico. Isto posto, voto por reverter as glosas relativas ao transporte de funcionários. Do aluguel da marca Terra Viva A fiscalização efetuou a glosa de créditos relativos aos dispêndios com “aluguel de marcas”, informados pela contribuinte na linha 13 da EFD (destinada à inserção de valores de custos, despesas e encargos previstos como geradores de créditos, mas sem a natureza de base de cálculo específica), haja vista que os “royalties” pagos em virtude de exploração de marca não estão dentre os dispêndios autorizados pela legislação a compor a base de cálculo do crédito. O contribuinte explica que a marca é imprescindível para o bom desempenho do negócio. Entende que, considerando o conceito de insumo debatido na Manifestação de Inconformidade e com base nas decisões do CARF, as despesas com o aluguel da marca Terra Viva devem ser computadas na base de cálculo dos créditos. Conforme já decidido por esta turma, no acórdão 3402-012.549, o pagamento de despesas de contrato de licença de uso de marca não permite a apuração de créditos não cumulativos na modalidade aquisição de insumos uma vez que não se trata de aquisição de serviços. Fl. 151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.659 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.722827/2018-37 15 Isto posto, a glosa deve ser mantida, de modo que, nego provimento a este ponto. Do frete sobra a aquisição de insumos – aquisição do leite in natura Afirma o contribuinte que o frete pago nas compras sobre leite in natura é referente ao frete pago na coleta do leite junto aos produtores, fazendo parte do custo da matéria-prima. Ademais, entende que “não se trata de aquisições com suspensão conforme argumenta o agente fiscalizador, e mesmo que fosse, as aquisições de leite com suspensão gera direito a crédito presumido das contribuições”. Assevera, quanto ao frete, que o serviço de transporte é tributado normalmente, tratando-se de operações distintas: uma operação de serviço sujeita à tributação normal e outra operação comercial na qual a mercadoria está sujeita à alíquota zero. Em suma, como o fornecedor do serviço de frete irá pagar o PIS e a Cofins não há vedação ao crédito. Já a decisão de primeira instância, afirma que, no caso presente, as aquisições de leite in natura ocorreram com a suspensão do pagamento das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins e, dessa forma, não permitem a apropriação do crédito básico (alíquotas básicas). E o respectivo frete, por compor o custo de aquisição do bem, tampouco gera direito ao crédito, mantidas as glosas efetuadas pela fiscalização. Neste ponto, aplica-se a Súmula CARF 188: Súmula CARF nº 188 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 20/06/2024 – vigência em 27/06/2024 É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. Acórdãos Precedentes: 9303-014.478; 9303-014.428; 9303-014.348 Isto posto, voto por reverter as glosas, e dar provimento a este ponto. Das aquisições de bens para revenda, despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoa jurídica e bens do ativo imobilizado Afirma a decisão de primeira instância que o contribuinte não demonstrou nos autos, tão menos na defesa apresentada, elementos suficientes a elidir as glosas, e, considerando o ônus probatório para comprovar a certeza e liquidez do crédito em relação às necessárias configurações técnicas para enquadramento legal, não trouxe nenhuma prova contábil ou fiscal para tanto. No recurso voluntário, o contribuinte limita-se a repisar os argumentos postos em sede de manifestação de inconformidade, sem qualquer prova documental do crédito pleiteado. Fl. 152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.659 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.722827/2018-37 16 Isto posto, mantenho as glosas. Crédito presumido da atividade agroindustrial Segundo a autoridade fiscal, as vendas de leite resfriado in natura são operações que estariam sujeitas à suspensão da incidência de PIS e de Cofins, situação que impediria o aproveitamento do crédito presumido correspondente, justificando os ajustes nas bases de cálculo dos créditos presumidos. A contribuinte argumenta, em síntese, que o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, garante o seu direito ao crédito. Nos termos da decisão de primeira instância: Nos termos do artigo transcrito, as cooperativas podem deduzir crédito presumido apurado sobre valor do leite in natura quando o utilizem na produção de mercadorias para a alimentação humana. Nesse contexto, quando utiliza o leite in natura, recebido de cooperados ou adquiridos de terceiros não cooperados, na fabricação de laticínios, a cooperativa pode deduzir os correspondentes créditos presumidos sobre o valor do leite recebido. No entanto, quando a cooperativa comercializa o leite in natura a granel para a indústria de transformação a operação se dá com suspensão das contribuições. Nessa medida, nos termos do §4º, II do art. 8º, fica vedado o aproveitamento do crédito presumido vinculado às operações com suspensão das contribuições. Por essa razão, a autoridade fiscal corretamente desconsiderou os créditos calculados sobre leite in natura vendido com suspensão, devendo ser mantidas as glosas efetuadas. Irretocável também neste ponto a decisão de primeira instância, de modo que, mantenho as glosas. Conclusão Ante todo exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reverter as glosas relativas a transporte de funcionários e frete da aquisição de leite “in natura”. (...) Isto posto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Mariel Orsi Gameiro Fl. 153DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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