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Numero do processo: 13603.905777/2012-67
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 27 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Aug 02 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2007
COFINS. DCOMP. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. TRATAMENTO MASSIVO x ANÁLISE HUMANA. AUSÊNCIA/EXISTÊNCIA DE RETIFICAÇÃO DE DCTF. VERDADE MATERIAL.
Nos processos referentes a despachos decisórios eletrônicos, deve o julgador (elemento humano) ir além do simples cotejamento efetuado pela máquina, na análise massiva, em nome da verdade material, tendo o dever de verificar se houve realmente um recolhimento indevido/a maior, à margem da existência/ausência de retificação da DCTF.
Numero da decisão: 3401-003.936
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário apresentado, acolhendo a informação prestada em diligência.
ROSALDO TREVISAN Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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DCOMP. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. TRATAMENTO MASSIVO x ANÁLISE HUMANA. AUSÊNCIA/EXISTÊNCIA DE RETIFICAÇÃO DE DCTF. VERDADE MATERIAL. Nos processos referentes a despachos decisórios eletrônicos, deve o julgador (elemento humano) ir além do simples cotejamento efetuado pela máquina, na análise massiva, em nome da verdade material, tendo o dever de verificar se houve realmente um recolhimento indevido/a maior, à margem da existência/ausência de retificação da DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário apresentado, acolhendo a informação prestada em diligência. ROSALDO TREVISAN – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vicepresidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 90 57 77 /2 01 2- 67 Fl. 287DF CARF MF 2 Relatório Versa o presente sobre PER/DCOMP utilizando créditos de COFINS, no valor total de R$ 30.716,09. Por meio de Despacho Decisório Eletrônico, a compensação não foi homologada, visto que o pagamento foi localizado, mas integralmente utilizado na quitação de débitos do contribuinte. Cientificada da decisão de piso, a empresa apresentou Manifestação de Inconformidade, alegando, basicamente, que: (a) o crédito se refere a COFINSimportação de serviços recolhida indevidamente, e que a informação de que o valor foi utilizado integralmente para quitar débito da empresa se deve a ter sido originalmente informado em DCTF valor igual ao total do recolhimento; (b) que foi retificada a DCTF, após o despacho decisório, sendo que o valor não era devido por tratarse de remessa ao exterior em pagamento de licença de uso de marca, a título de royalties, não caracterizando contrapartida de serviços provenientes do exterior, conforme Solução de Consulta RFB no 263/2011; e (c) a DCTF retificadora não foi recepcionada pela RFB tendo em vista ter se esgotado o prazo de cinco anos para a apresentação. A decisão de primeira instância foi, unanimemente, pela improcedência da manifestação de inconformidade, sob o fundamento de carência probatória a cargo do postulante, que não apresenta contrato que discrimine os royalties dos serviços técnicos e de assistência técnica, de forma individualizada, e de que a prazo para retificação de DCTF já havia se esgotado quando da apresentação de declaração retificadora pela empresa. Após ciência da decisão da DRJ, a empresa apresenta tempestivamente Recurso Voluntário, afirmando que: (a) celebrou contrato exclusivamente referente a licenciamento para uso de marcas, não envolvendo a importação de quaisquer serviços conexos, e que em 52 despachos decisórios distintos, a autoridade administrativa não homologou as compensações, por simples cotejo com DCTF, e que a DRJ manteve a decisão sob os fundamentos de ausência de apresentação de contrato e de retificação extemporânea de DCTF; (b) há necessidade de reunião dos 52 processos conexos para julgamento conjunto; (c) deve o CARF receber de ofício a DCTF retificadora, em nome da verdade material; e (d) o crédito foi documentalmente comprovado, figurando no contrato celebrado, anexado aos autos, que o objeto é exclusivamente o licenciamento de uso de marcas, sem quaisquer serviços conexos, aplicandose ao caso o entendimento externado na Solução de Divergência no 11, da COSIT, como tem entendido o CARF em casos materialmente e faticamente idênticos (Acórdão no 3801001.813). No CARF, o julgamento foi convertido em diligência por meio da Resolução no 3803000.488, para que a autoridade local da RFB informasse “...acerca dos valores devidos pela recorrente na data de transmissão da DComp, bem assim se o valor reconhecido a título de direito creditório (original ou atualizado) é o bastante para solver os débitos existentes nessa data, mediante o confrontamento de valores ou, informar acerca da diferença encontrada” (sic). Em resposta a fiscalização informa que o pagamento objeto do direito creditório não se encontra disponível, uma vez que utilizado para quitação de débito declarado em DCTF, e que, relativamente ao confronto de valores, restou demonstrado “... ser bastante o valor do pagamento pleiteado nestes autos para extinção do débito declarado pela Fl. 288DF CARF MF Processo nº 13603.905777/201267 Acórdão n.º 3401003.936 S3C4T1 Fl. 276 3 contribuinte por meio de compensação”, não havendo necessidade de se dar ciência ao contribuinte da informação. O processo foi a mim distribuído, mediante sorteio, em maio de 2017. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O cumprimento dos requisitos formais de admissibilidade já foi verificado na conversão em diligência, passandose, então, aqui, à análise de mérito. De fato, não se tem dúvidas de que, ao tempo da análise massiva, por sistema informatizado, das DCOMP apresentadas, os débitos declarados em DCTF correspondiam aos pagamentos efetuados, ainda que estes fossem eventualmente indevidos. Daí os despachos decisórios eletrônicos, limitados a cotejamento entre dados declarados em DCOMP e DCTF, e pagamentos efetuados com DARF, terem sido pelo indeferimento. No entanto, também não se tem dúvidas de que a empresa já entendia, na data de protocolo dos PER/DCOMP, serem indevidos os pagamentos efetuados, independente de ter ou não retificado as respectivas DCTF. Não há que se falar, assim, em decurso de prazo para repetir o indébito, visto que os PER/DCOMP foram transmitidos dentro do prazo regular para repetição. Após o indeferimento eletrônico da compensação é que a empresa esclarece que a DCTF foi preenchida erroneamente, tentando retificála (sem sucesso em função de trava temporal no sistema informatizado), e explica que o indébito decorre de serem os pagamentos referentes a COFINSserviços incabíveis pelo fato de se estar tratando, no caso, exclusivamente de licenciamento de uso de marcas, sem quaisquer serviços conexos. No presente processo, como em todos nos quais o despacho decisório é eletrônico, a fundamentação não tem como antecedente uma operação individualizada de análise por parte do Fisco, mas sim um tratamento massivo de informações. Esse tratamento massivo é efetivo quando as informações prestadas nas declarações do contribuinte são consistentes. Se há uma declaração do contribuinte (v.g. DCTF) indicando determinado valor, e ele efetivamente recolheu tal valor, o sistema certamente indicará que o pagamento foi localizado, tendo sido integralmente utilizado para quitar débitos do contribuinte. Houvesse o contribuinte retificado a DCTF anteriormente ao despacho decisório eletrônico, reduzindo o valor a recolher a título da contribuição, provavelmente não estaríamos diante de um contencioso gerado em tratamento massivo. A detecção da irregularidade na forma massiva, em processos como o presente, começa, assim, com a falha do contribuinte, ao não retificar a DCTF, corrigindo o valor a recolher, tornandoo diferente do (inferior ao) efetivamente pago. Esse erro (ausência de retificação da DCTF) provavelmente seria percebido se a análise inicial empreendida no despacho decisório fosse individualizada/manual (humana). Fl. 289DF CARF MF 4 Assim, diante dos despachos decisórios eletrônicos, é na manifestação de inconformidade que o contribuinte é chamado a detalhar a origem de seu crédito, reunindo a documentação necessária a provar a sua liquidez e certeza. Enquanto na solicitação eletrônica de compensação bastava um preenchimento de formulário DCOMP (e o sistema informatizado checaria eventuais inconsistências), na manifestação de inconformidade é preciso fazer efetiva prova documental da liquidez e da certeza do crédito. E isso muitas vezes não é assimilado pelo sujeito passivo, que acaba utilizando a manifestação de inconformidade tãosomente para indicar porque entende ser o valor indevido, sem amparo documental justificativo (ou com amparo documental deficiente). O julgador de primeira instância também tem um papel especial diante de despachos decisórios eletrônicos, porque efetuará a primeira análise humana do processo, devendo assegurar a prevalência da verdade material. Não pode o julgador (humano) atuar como a máquina, simplesmente cotejando o valor declarado em DCTF com o pago, pois tem o dever de verificar se houve realmente um recolhimento indevido/a maior, à margem da existência/ausência de retificação da DCTF. Nesse contexto, relevante passa a ser a questão probatória no julgamento da manifestação de inconformidade, pois incumbe ao postulante da compensação a prova da existência e da liquidez do crédito. Configurase, assim, uma das três situações a seguir: (a) efetuada a prova, cabível a compensação (mesmo diante da ausência de DCTF retificadora, como tem reiteradamente decidido este CARF); (b) não havendo na manifestação de inconformidade a apresentação de documentos que atestem um mínimo de liquidez e certeza no direito creditório, incabível acatarse o pleito; e, por fim, (c) havendo elementos que apontem para a procedência do alegado, mas que suscitem dúvida do julgador quanto a algum aspecto relativo à existência ou à liquidez do crédito, cabível seria a baixa em diligência para sanála (destacandose que não se presta a diligência a suprir deficiência probatória a cargo do postulante). Em sede de recurso voluntário, igualmente estreito é o leque de opções. E agregase um limitador adicional: a impossibilidade de inovação probatória, fora das hipóteses de que trata o art. 16, § 4o do Decreto no 70.235/1972. No presente processo, o julgador de primeira instância não motiva o indeferimento somente na ausência de retificação da DCTF, mas também na ausência de prova do alegado, por não apresentação de contrato. Diante da ausência de amparo documental para a compensação pleiteada, chegase à situação descrita acima como “b”. Contudo, no julgamento inicial efetuado por este CARF, que resultou na baixa em diligência, concluiuse pela ocorrência da situação “c”, diante dos documentos apresentados em sede de recurso voluntário. Entendeu assim, este colegiado, naquele julgamento, que o comando do art. 16, § 4o do Decreto no 70.235/1972 seria inaplicável ao caso, e que diante da verossimilhança em relação a alegações e documentos apresentados, a unidade local deveria se manifestar. E a informação da unidade local da RFB, em sede de diligência, atesta que os valores recolhidos são suficientes para saldar os débitos indicados em DCOMP, entendendo a fiscalização, inclusive que, diante do exposto, não haveria necessidade de se dar ciência ao contribuinte da informação, apesar de ainda estarem os pagamentos alocados à DCTF original. Resta pouco, assim, a discutir no presente processo, visto que o único obstáculo que remanesce é a ausência de retificação da DCTF, ainda que comprovado o direito Fl. 290DF CARF MF Processo nº 13603.905777/201267 Acórdão n.º 3401003.936 S3C4T1 Fl. 277 5 de crédito, como se atesta na conversão em diligência, mediante o respectivo contrato, acompanhado da invoice correspondente. Atribuir à retificação formal de DCTF importância superior à comprovação do efetivo direito de crédito é típico das máquinas, na análise massiva, mas não do julgador, humano, que deve ir além do simples cotejamento efetuado pela máquina, na análise massiva, em nome da verdade material, tendo o dever de verificar se houve realmente um recolhimento indevido/a maior, à margem da existência/ausência de retificação da DCTF. Como atesta a Solução de Divergência COSIT no 11/2011: “Não haverá incidência da CofinsImportação sobre o valor pago a título de Royalties, se o contrato discriminar os valores dos Royalties, dos serviços técnicos e da assistência técnica de forma individualizada. Neste caso, a contribuição sobre a importação incidirá apenas sobre os valores dos serviços conexos contratados. Porém, se o contrato não for suficientemente claro para individualizar estes componentes, o valor total deverá ser considerado referente a serviços e sofrer a incidência da mencionada contribuição.” (grifo nosso) E a cópia do contrato de licença apresentada e analisada, e de seus adendos, atesta que o contrato se refere “exclusivamente a licenciamento de uso de marcas”, não tratando de serviços. Assim, é indevida a COFINS, não havendo qualquer manifestação em sentido contrário pela própria unidade diligenciante. Aliás, efetivamente apreciou turma especial do CARF assunto idêntico, no Acórdão no 3801001.813, de 23/04/2013, acordando unanimemente pela não incidência de COFINSserviços em caso de contrato de “knowhow” que não engloba prestação de serviços: “CONTRATO DE “KNOW HOW”. REMESSAS AO EXTERIOR RELATIVAS A ROYALTIES E DIREITOS PELO USO DE MARCAS E TRANSFERÊNCIA DE CONHECIMENTO E TECNOLOGIA. NÃO INCIDÊNCIA DA COFINS IMPORTAÇÃO. Uma vez discriminados os valores dos Royalties dos demais serviços, de forma individualizada, não incidirá a COFINSImportação.” Há ainda outros precedentes recentes e unânimes deste tribunal, no mesmo sentido, e com características adicionais em comum com o presente processo: “NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Não é nulo o despacho decisório que se fundamenta no cotejo entre documentos apontados como origem do crédito (DARF) e nas declarações apresentadas que demonstram o direito creditório (DCTF). APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE INDÍCIO DE PROVA DO DIREITO CREDITÓRIO ANTERIORMENTE AO DESPACHO DECISÓRIO. VERDADE MATERIAL. Indícios de provas apresentadas anteriormente à prolação do despacho decisório que denegou a homologação da compensação, consubstanciados na apresentação de DARF de pagamento e DCTF retificadora, ratificam os argumentos do contribuinte Fl. 291DF CARF MF 6 quanto ao seu direito creditório. Inexiste norma que condiciona a apresentação de declaração de compensação à prévia retificação de DCTF, bem como ausente comando legal impeditivo de sua retificação enquanto não decidida a homologação da declaração. ROYALTIES. REMUNERAÇÃO EXCLUSIVA PELO USO DE LICENÇA E TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. INEXISTÊNCIA DE SERVIÇOS CONEXOS. NÃO INCIDÊNCIA DE PIS/COFINSIMPORTAÇÃO. A disponibilização de "informações técnicas" e "assistência técnica", por intermédio de entrega de dados e outros documentos pela licenciadora estrangeira, para utilização na fabricação de produtos licenciados no País, não configura prestação de serviços conexos ao licenciamento para efeitos de incidência de Contribuições para o PIS/Pasepimportação e Cofinsimportação. À luz do contrato de licenciamento e dos efetivos pagamentos realizados ao exterior, não incidem as Contribuições para o PIS/Pasepimportação e Cofins importação, pois tais pagamentos, cujos cálculos baseiamse nas vendas líquidas de produtos licenciados, referemse, exclusivamente, à remuneração contratual pela transferência de tecnologia, com natureza jurídica de royalties. (grifo nosso) (Acórdãos no 3201002.404 a 420, Rel. Cons. Windereley Morais pereira, sessão de 28 set. 2016) Deve, então, ser acolhido o pleito da empresa, removido o derradeiro obstáculo indevido ao reconhecimento do direito creditício e à compensação. Resta, por fim, tecer comentários sobre o pleito da recorrente para análise conjunta dos 52 processos referentes a suas DCOMP, visto que este relator recebeu, em sorteio, apenas 44 dos referidos processos. Em nome da verdade material, efetuei consulta ao sistema eprocessos, sobre a situação dos oito processos restantes, verificando o que se resume na tabela abaixo: N. do processo Situação atual Observações 13603.905762/201207 CARF – “Distribuir/Sortear” (indevidamente) Julgamento convertido em diligência, nas mesmas circunstâncias do presente, mas ainda não enviado à unidade local, para diligência, tendo em vista necessidade de saneamento (erro na anexação do arquivo contendo a Resolução de conversão em diligência). 13603.905764/201298 Idem Idem 13603.905772/201234 Idem Idem 13603.905785/201211 Idem Idem 13603.905790/201216 Idem Idem Fl. 292DF CARF MF Processo nº 13603.905777/201267 Acórdão n.º 3401003.936 S3C4T1 Fl. 278 7 13603.905775/201278 CARF – SEDIS/GECAP – Verificar Processo Processo sequer apreciado pelo CARF ainda, nem para converter o julgamento em diligência. 13603.905793/201250 Idem Idem 13603.905794/201202 Idem Idem Assim, há efetivamente apenas 44 processos maduros para julgamento, visto que os 8 restantes, por falhas processuais (5 deles com juntada incorreta de arquivos e 3 com pendência de verificação de procedimentos pelo setor competente do CARF) acabaram não chegando à unidade local, para realização da diligência. E os 44 processos, prontos para julgamento, serão efetivamente julgados conjuntamente, nesta sessão. Pelo exposto, e acolhendo a informação prestada em sede de diligência, voto por dar provimento ao recurso voluntário apresentado. Rosaldo Trevisan Fl. 293DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13116.901618/2012-85
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 28 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Aug 14 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 30/11/2006
PROUNI. ISENÇÃO FISCAL. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO. TERMO DE ADESÃO. ALCANCE.
A isenção prevista no art. 8º da Lei nº 11.096/2005 é comprovada com o Termo de Adesão da instituição ao ProUni - Programa Universidade para Todos. Quanto às contribuições, alcança tão somente o PIS e a COFINS sobre receitas, excluído o PIS sobre a folha de salário.
COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. INSUFICIÊNCIA.
O reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige a averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, fazendo-se necessário verificar a exatidão das informações a ele referentes. In casu, a recorrente não logrou êxito em se desincumbir do ônus de provar seu direito líquido e certo.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3201-002.967
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Orlando Rutigliani Berri (Suplente convocado), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado).
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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ISENÇÃO FISCAL. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO. TERMO DE ADESÃO. ALCANCE. A isenção prevista no art. 8º da Lei nº 11.096/2005 é comprovada com o Termo de Adesão da instituição ao ProUni Programa Universidade para Todos. Quanto às contribuições, alcança tão somente o PIS e a COFINS sobre receitas, excluído o PIS sobre a folha de salário. COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. INSUFICIÊNCIA. O reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige a averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, fazendose necessário verificar a exatidão das informações a ele referentes. In casu, a recorrente não logrou êxito em se desincumbir do ônus de provar seu direito líquido e certo. Recurso Voluntário Negado Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Orlando Rutigliani Berri (Suplente convocado), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 11 6. 90 16 18 /2 01 2- 85 Fl. 80DF CARF MF Processo nº 13116.901618/201285 Acórdão n.º 3201002.967 S3C2T1 Fl. 3 2 Relatório UNIÃO BRASILIENSE DE EDUCAÇÃO E CULTURA transmitiu PER/DCOMP alegando indébito da contribuição para o PIS. A repartição de origem emitiu Despacho Decisório Eletrônico indeferindo o Pedido de Restituição, em virtude de o pagamento informado ter sido integralmente utilizado para quitação de débitos declarados pelo contribuinte, não restando crédito disponível para a restituição pleiteada. Em Manifestação de Inconformidade, o declarante informou que o direito creditório tinha por fundamento a isenção da contribuição para o PIS decorrente da adesão ao Programa Universidade para Todos ProUni, nos termos da Solução de Consulta nº 86 – SRRF/1ª RF/Disit, de 2 de junho de 2009, em que se reafirmou o direito à isenção durante o período de vigência do Termo de Adesão (art. 5º da Medida Provisória nº 213/2004). Nos termos do Acórdão nº 14053.599, a Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente, tendo a DRJ fundamentado sua decisão no fato de inexistir comprovação, por meio de documentação contábil e fiscal, do direito creditório pleiteado e por não ter havido a comprovação da adesão da instituição ao ProUni, nos termos do art. 8º da Lei nº 11.096/2005. Em seu recurso voluntário, a Recorrente repisa suas razões de defesa, destacando a existência a seu favor de solução de consulta da Receita Federal assegurando o direito à isenção, o que, segundo ela, tornava "legalmente desnecessária" a exigência de comprovação de sua adesão ao programa. Argumenta, ainda, que, nos casos da espécie, é "faticamente impossível" a apresentação de documentos, por se tratar o pedido de restituição de procedimento eletrônico. Na sequência, sustenta a absoluta desnecessidade dos elementos de prova exigidos pela Delegacia de Julgamento, quais sejam, folhas de salário e contabilidade, por se tratar de questão aperfeiçoada e superada ante a homologação da base de cálculo da contribuição por parte da Fiscalização, tendo em vista que constou do despacho decisório que o valor declarado encontravase exato e perfeito. Supletivamente, pugna, caso o CARF entenda necessário, pela realização de diligência junto à repartição de origem, para que a autoridade administrativa oficie o Ministério da Educação com vistas a elucidar os termos no quais se manteve a sua adesão ao ProUni no período sob comento. É o relatório. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator Fl. 81DF CARF MF Processo nº 13116.901618/201285 Acórdão n.º 3201002.967 S3C2T1 Fl. 4 3 O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 9 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3201002.885, de 28/06/2017, proferido no julgamento do processo nº 13116.900001/201412, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3201002.885): O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. O dispositivo legal que trata da isenção de impostos e contribuições às instituições de ensino que aderirem ao Prouni é o art. 8º da Lei nº 11.096/2005, reproduzido no que se aplica ao caso (grifei): Art. 8o A instituição que aderir ao ProUni ficará isenta dos seguintes impostos e contribuições no período de vigência do termo de adesão: (Vide Lei nº 11.128, de 2005) (...) III Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social, instituída pela Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991; e IV Contribuição para o Programa de Integração Social, instituída pela Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970. § 1° A isenção de que trata o caput deste artigo recairá sobre o lucro nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, e sobre a receita auferida, nas hipóteses dos incisos III e IV do caput deste artigo, decorrentes da realização de atividades de ensino superior, proveniente de cursos de graduação ou cursos seqüenciais de formação específica. § 2° A Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda disciplinará o disposto neste artigo no prazo de 30 (trinta) dias. § 3° A isenção de que trata este artigo será calculada na proporção da ocupação efetiva das bolsas devidas. (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). A Lei foi regulamentada pelo Decreto nº 5.493, de 18/07/2005, com os dispositivos que se aplicam ao caso transcritos (grifei): Art. 1o O Programa Universidade para Todos PROUNI, de que trata a Lei no 11.096, de 13 de janeiro de 2005, destinase à concessão de bolsas de estudo integrais e bolsas de estudo parciais de cinqüenta por cento ou de vinte e cinco por cento, para estudantes de cursos de graduação ou seqüenciais de formação específica, em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos, que tenham aderido ao PROUNI nos termos da legislação aplicável e do disposto neste Decreto. Parágrafo único. O termo de adesão não poderá abranger, para fins de gozo de benefícios fiscais, cursos que exijam formação prévia em nível superior como requisito para a matrícula. Art. 2o O PROUNI será implementado por intermédio da Secretaria de Educação Superior do Ministério da Educação. Fl. 82DF CARF MF Processo nº 13116.901618/201285 Acórdão n.º 3201002.967 S3C2T1 Fl. 5 4 § 1o A instituição de ensino superior interessada em aderir ao PROUNI firmará, em ato de sua mantenedora, termo de adesão junto ao Ministério da Educação. (...) Art. 12. Havendo indícios de descumprimento das obrigações assumidas no termo de adesão, será instaurado procedimento administrativo para aferir a responsabilidade da instituição de ensino superior envolvida, aplicandose, se for o caso, as penalidades previstas. (...) A Secretaria da Receita Federal em cumprimento ao disposto no § 2º do art. 8º acima, editou a Instrução Normativa SRF nº 456/2004, posteriormente revogada pela IN RFB nº 1.394/2013, que dispunha, no que se aplica ao caso (grifei): Art. 1º A instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, que aderir ao Programa Universidade para Todos (ProUni) nos termos dos arts. 5º da Medida Provisória nº 213, de 2004, ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão, das seguintes contribuições e imposto: I Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins); II Contribuição para o PIS/Pasep; (...) § 1º A isenção de que trata o caput recairá sobre o lucro na hipótese dos incisos III e IV, e sobre o valor da receita auferida na hipótese dos incisos I e II, decorrentes da realização de atividades de ensino superior, proveniente de cursos de graduação ou cursos seqüenciais de formação específica. § 2º Para fins do disposto nos incisos III e IV do caput a instituição de ensino deverá apurar o lucro da exploração referente às atividades sobre as quais recaia a isenção, observado o disposto no art. 2º e na legislação do imposto de renda. (...) Art. 3º Para usufruir da isenção, a instituição de ensino deverá demonstrar em sua contabilidade, com clareza e exatidão, os elementos que compõem as receitas, custos, despesas e resultados do período de apuração, referentes às atividades sobre as quais recaia a isenção segregados das demais atividades. (...) O termo de adesão foi previsto no art. 5º da Lei nº 11.096/2005, in verbis (grifei): Art. 5o A instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, poderá aderir ao Prouni mediante assinatura de termo de adesão, cumprindolhe (...) § 1o O termo de adesão terá prazo de vigência de 10 (dez) anos, contado da data de sua assinatura, renovável por iguais períodos e observado o disposto nesta Lei. Fl. 83DF CARF MF Processo nº 13116.901618/201285 Acórdão n.º 3201002.967 S3C2T1 Fl. 6 5 (...) Art. 7o As obrigações a serem cumpridas pela instituição de ensino superior serão previstas no termo de adesão ao Prouni, no qual deverão constar as seguintes cláusulas necessárias: (...) Art. 9o O descumprimento das obrigações assumidas no termo de adesão sujeita a instituição às seguintes penalidades: (...) Art. 16. O processo de deferimento do termo de adesão pelo Ministério da Educação, nos termos do art. 5o desta Lei, será instruído com a estimativa da renúncia fiscal, no exercício de deferimento e nos 2 (dois) subseqüentes, a serusufruída pela respectiva instituição, na forma do art. 9o desta Lei, bem como o demonstrativo da compensação da referida renúncia, do crescimento da arrecadação de impostos e contribuições federais no mesmo segmento econômico ou da prévia redução de despesas de caráter continuado A recorrente alega a desnecessidade de apresentação de qualquer documento que comprove sua regular adesão ao Prouni sob o fundamento de que o documento é totalmente eletrônico e a própria Lei nº 11.096/2005 em seu art. 11, § 1º, remete a competência para tais verificações e exigências ao Ministério da Educação. Não é o que se extrai da leitura dos dispositivos acima. O termo de adesão é documento a ser firmado no qual se inserem requisitos de participação no referido Programa. Os diversos dispositivos transcritos (Lei, Decreto e Instrução Normativa) apontam para vários elementos a serem inseridos no Termo que permitiram não somente a adesão da instituição de ensino, mas o controle de sua permanência, enquanto regular e vigente, a aplicação de penalidade, e, principalmente ao que interessa ao presente litígio, a isenção de contribuições. Dessa forma, a exibição do documento "Termo de Adesão" é essencial ao gozo do benefício fiscal de isenção das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins Ao contrário do que alega a recorrente, o termo de Adesão, ainda que eletrônico, prevê o ato de sua assinatura, para que se dê a devida validade e autenticidade. Realmente é emitido no âmbito do Ministério da Educação, o que demonstra não estar nos sistemas internos (informatizados) da Secretaria da Receita Federal; e, se de fato materializado apenas em formato eletrônico em razão de sua essencialidade, é de se presumir a possibilidade de sua impressão, típica das emitidas por órgãos públicos, com chave de segurança para confirmação da autenticidade. Ademais, documento oficial, que confere benefícios tributários de outra ordem, e firmado entre partes Ministério da Educação e instituição de ensino privada há de ser mantido pela parte interessada para o gozo dos benefícios previstos no Termo. Fl. 84DF CARF MF Processo nº 13116.901618/201285 Acórdão n.º 3201002.967 S3C2T1 Fl. 7 6 Nada obstante, o que a recorrente argumenta para a não apresentação do Termo de adesão ao Prouni outros recorrentes em situação idêntica não se escusaram do cumprimento de singelo mister. Vejase exemplo de julgado proferidos neste Conselho em que se demonstrou a possibilidade fática de apresentar e comprovar a adesão e mantença no Programa (grifei): Autoridade Julgadora de 1ª Instância bem observou ainda que o contribuinte em questão comprovou nos autos (fls. 3.325) a adesão ao Programa Universidade para Todos, trecho que merece ser reproduzido por ser de extrema valia: "60. Para comprovar a adesão ao PROUNI o contribuinte anexou aos autos cópia do correio eletrônico do MEC (fls. 3.118) e cópia do Termo de Adesão (fls. 3.119 a 3.273). (Acórdão nº 3402001.704, processo nº 19515.000260/200879, relatoria do cons. João Carlos Cassuli Junior, sessão de 22/03/2012) Não se pode concluir de outra forma, senão a que a recorrente não se dignou a comprovar a existência e aposição de assinatura no Termo de Adesão e a regular fruição do Programa que aderiu. Tenho que este fundamento é suficiente para negar provimento ao recurso voluntário; contudo, há de se tecer ainda argumentos pertinentes ao ônus probatório a cargo a de quem pleiteia direito seu. Antes, porém, analisase as demais teses suscitadas no recurso voluntário que visam seu provimento Sustenta ainda a desnecessidade de apresentação das folhas de salário e respectivamente contabilidade pois entende que no despacho decisório há o reconhecimento expresso de que a base de cálculo encontrase "exata e perfeita", além de "devidamente homologada". Quanto à exigência de apresentação de documentos fiscais e contábeis, assentou o voto condutor do acórdão recorrido que deveria também ter juntado a folha de salários, a fim de demonstrar a base de cálculo do PIS, e os livros fiscais que demonstrassem os lançamentos relativos a ela. Ora, em que pese a ressaltava da DRJ, com a qual concordo, que a isenção do PIS prevista no art. 8º da Lei nº 11.096/2005 não alcança a parcela que incide sobre a folha de salários, a Solução de Consulta nº 86 – SRRF/1ª RF/Disit, de 2 de junho de 2009 proferiu entendimento cuja interpretação errônea da contribuinte adiante será enfrentado lhe é favorável quanto à isenção do PISfolha de salários. Ad argumentandum tantum, justamente firmada no entendimento favorável que extraiu do ato expedido pela autoridade, a recorrente pleiteia a restituição do PISfolha de salários, código de receita "8301". Se há o entendimento de que faz jus à esta isenção deveras tem o ônus de fazer prova documental de seu pretenso direito, qual seja, a apresentação dos documentos e livros atinentes à rubrica "salários" para que se comprove qual sua dimensão (quantificação) na base de cálculo. Fl. 85DF CARF MF Processo nº 13116.901618/201285 Acórdão n.º 3201002.967 S3C2T1 Fl. 8 7 Por fim, assevera que a controvérsia quanto ao direito à isenção está superado pela conclusão da indigitada Solução de Consulta, que entende terlhe assegurado a isenção do PIS sobre folha de salários. Mais uma vez, sem razão a contribuinte. A Solução de Consulta expressamente consignou que a isenção alcança a Contribuição para o PIS, nada dispondo acerca do PIS folha de salários. Digase que na elaboração da peça a consulente, ora recorrente, apenas informou ter realizada a adesão ao Prouni, sem qualquer comprovação naquele autos de consulta, e apresenta seu entendimento de que a isenção alcançaria o PIS folha de salários, para ao final requerer a manifestação do Órgão quanto ao seu entendimento. Eis a cartaconsulta: Entendo que ao fundamentar a solução da consulta, a autoridade que a proferiu fez constar em seus fundamentos a legislação que trata da incidência do PIS sobre a folha de salários, à alíquota de 1%, deixando assente a tributação sobre esta rubrica, com a transcrição do art. 13 e incisos III e IV, da Medida Provisória nº 2.15835/2001. Colacionou os dispositivos que tratam da isenção do PIS sobre a receita auferida pela instituição de educação que aderir e assim se mantém no Prouni. Transcreveu os arts. 8º caput e incisos, I a IV, §§ 1º e 2º da Lei nº 11.096/2005; arts. 1º caput e incisos, I a IV, §§ 1º e 2º, e 3º caput e parágrafo único da IN SRF nº 456/2004, para em seguida enunciar no mesmo tópico "fundamentos" que: " 5. Ante os dispositivos acima expostos, verificase que a instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, que aderir ao Programa Universidade para Todos (Prouni) nos termos dos arts. 5º da Medida Provisória n° 213, de 2004, Fl. 86DF CARF MF Processo nº 13116.901618/201285 Acórdão n.º 3201002.967 S3C2T1 Fl. 9 8 ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão, da Contribuição para o PIS." Conclui a solução da consulta com o enunciado: Conclusão 6. Em face do exposto, concluise que a instituição privada de ensino superior com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, que aderir ao programa Universidade para Todos (prouni) nos termos dos arts. 5º da Medida Provisória nº 213, de 2004, ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão, da Contribuição para o PIS. Completase os fatos com a apresentação da ementa da Solução de Consulta SRRF/1ªRF/Disit nº 86, de 2 de junho de 2009: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ementa: PIS. PROUNI. INCIDÊNCIA. A instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, que aderir ao Programa Universidade para Todos (Prouni) nos termos dos arts. 5o da Medida Provisória nº 213. de 2004, ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão, da Contribuição para o PIS. Dispositivos Legais: art.13 da Medida Provisória n° 2.15835/2001; art.8° da Lei n° 11.096/2005; arts. 1º e 3o da Instrução Normativa nü 456/2004. Não vislumbro imprecisão no Ato que poderia dar a interpretação de que toda e qualquer incidência do PIS a que se sujeitam as entidades aderentes ao Prouni estaria isenta. A uma, os dispositivos legais da ementa da solução de consulta informam a legislação aplicada, primeiro, a que dispõe acerca do Pis folha de salários tributado à alíquota de 1% e após, a que trata do PIS alcançado pela isenção; a duas, porque nos fundamentos, a autoridade trouxe a legislação que faz distinção entre PISfolha de salário tributada à alíquota de 1%, e o PIS sobre receitas isentos nos termos e requisitos das legislação; a três, a omissão do termo "PIS sobre folha de salários" não tem o condão de fazêlo incluir na isenção pelo motivo a seguir; a quatro, nos termos do art. 111 caput e inciso II do CTN, "interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção"; a cinco, não caberia a autoridade fiscal ou administrativa contrariar preceito legal. Por fim, sacramentando o entendimento do não alcance da isenção ao PIS sobre folha de salários, o Órgão Central da Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Divergência Cosit nº 1, de 2015, publicada no D.O.U de 24/12/2015, com a ementa: SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 1, DE 10 DE FEVEREIRO DE 2015. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EMENTA: INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR. PROUNI. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP INCIDENTE SOBRE A FOLHA Fl. 87DF CARF MF Processo nº 13116.901618/201285 Acórdão n.º 3201002.967 S3C2T1 Fl. 10 9 DE SALÁRIOS. A isenção de que trata o art. 8º da Lei nº 11.096, de 2005, não se aplica à Contribuição para o PIS/Pasep incidente sobre a folha de pagamentos da pessoa jurídica que adere ao Prouni. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.532, de 1997, art. 12; Decreto nº 4.524, de 2002, arts. 9º e 46; Lei nº 11.096, de 2005, art. 8º; DecretoLei nº 5.172 (CTN), de 1966, art. 111,II; Instrução Normativa RFB nº 1.394, de 2013 e Medida Provisória (MP) nº 2.15835, de 2001. O último argumento da recorrente referese à eventual realização de diligência, oficiandose ao Ministério da Educação acerca da sua manutenção no Prouni, acaso não seja superada os fundamentos ante aduzidos que entende suficiente ao direito à restituição pleiteada decorrente do pagamento indevido da Contribuição. Primeiramente, desnecessária a providência pois como assentado neste voto os fundamentos antecedentes são suficientes para negar provimento ao recurso. Não há dúvidas intransponíveis nos autos que necessitam de serem completadas para decidir o litígio. Nos processos, como o presente, que tratam de solicitação de restituição e compensação, a comprovação do direito aos créditos incumbe ao postulante. É seu dever carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes, em especial quando necessário à fruição de benefício tributário de isenção. Caso essa comprovação houvesse sido feita, e ainda restasse dúvida ao julgador quanto a permanência regular e temporal no Programa, cabível seria a diligência. Assim, incabível a solicitação de diligência dirigida ao Ministério da Educação para apresentação do Termo de Adesão, documento primário e essencial ao compromisso assumido e firmado pela instituição educacional que requer o gozo dos benefícios do Prouni e que não se dignou a apresentar aos autos. Até esse ponto, restou assente que a recorrente não apresentou o Termo de Adesão ao Prouni, folhas de salário e escrituração contábil; e não permaneceu silente quanto às exigências. Em todas as peças recursais impugnação e recurso voluntário sustentou a desnecessidade desse dever, pois entendeu que o despacho decisório e a solução de consulta reconheceram expressamente seu direito à isenção do PIS relativo ao Programa, sem colacionar qualquer documento seu aos autos. A ausência de elementos probantes viola a regra jurídica adotada pelo direito pátrio de que a prova compete à pessoa que alega o fato, conforme se depreende do abaixo transcrito artigo 16, caput, III, do Decreto n° 70.235, de 1972 (PAF), que regulamenta o processo administrativo fiscal no âmbito federal, e do artigo 373, do Código de Processo Civil,verbis: Decreto n° 70.235, de 1972: Art. 16. A impugnação mencionará: III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Lei nº 13.105/2015 CPC Fl. 88DF CARF MF Processo nº 13116.901618/201285 Acórdão n.º 3201002.967 S3C2T1 Fl. 11 10 "Art. 373. 0 ônus da prova incumbe: I — ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." Cabe assinalar que o reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige a averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, fazendose necessário verificar a exatidão das informações a ele referentes, confrontandoas com os registros contábeis e fiscais efetuados com base na documentação pertinente, com análise da situação fática, de modo a se conhecer qual seria o tributo devido e comparálo ao pagamento efetuado. As Declarações (DCTF, DCOMP e DACON, PER/DCOMP), os documentos fiscais e contábeis e aqueles pertinentes a benefícios tributários, celebrados com órgãos públicos, são produzidos e celebrados pelo próprio contribuinte ou com sua participação, de sorte que, havendo inconsistências ou omissões, impõe a obrigação da recorrente em comprovar os fatos mediante a escrituração contábil e fiscal, sustentada em documentos, tendo em vista que, apenas os créditos líquidos e certos comprovados inequivocamente pelo contribuinte são passíveis de compensação tributária, conforme preceituado no artigo 170 da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional/CTN). Conclusão Por todo o exposto a recorrente não se desincumbiu do ônus de provar o alegado direito líquido e certo, decorrente de suposto pagamento a maior ou indevido de PIS. Assim, não encontro razão para modificar a decisão a quo e VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO e NÃO RECONHECER O DIREITO CREDITÓRIO. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, negase provimento ao recurso voluntário, para não reconhecer o direito creditório em litígio. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Fl. 89DF CARF MF
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Numero do processo: 15540.720362/2014-94
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 20 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Oct 05 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Data do fato gerador: 01/01/2010, 31/07/2011
LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CALCULO. GANHO DE CAPITAL E OUTRAS RECEITAS. RESULTADO POSITIVO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL
O resultado positivo decorrente da avaliação dos investimentos pelo método da equivalência patrimonial não deve ser adicionado à Base de Cálculo do Lucro Presumido.
Numero da decisão: 1302-002.290
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto do relator, vencido o Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo. O Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado solicitou a apresentação de declaração de voto. Não votou o Conselheiro Carlos César Candal Moreira Filho, que substituiu o Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no colegiado e que já havia votado, nos termos do art. 57 § 5º do Anexo II do Ricarf.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(assinado digitalmente)
Rogério Aparecido Gil - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos César Candal Moreira Filho, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de Sousa, Gustavo Guimarães da Fonseca, Eduardo Morgado Rodrigues (Suplente Convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: ROGERIO APARECIDO GIL
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GANHO DE CAPITAL. EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado JCA HOLDING PARTICIPAÇÕES LTDA. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Data do fato gerador: 01/01/2010, 31/07/2011 LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CALCULO. GANHO DE CAPITAL E OUTRAS RECEITAS. RESULTADO POSITIVO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL O resultado positivo decorrente da avaliação dos investimentos pelo método da equivalência patrimonial não deve ser adicionado à Base de Cálculo do Lucro Presumido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto do relator, vencido o Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo. O Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado solicitou a apresentação de declaração de voto. Não votou o Conselheiro Carlos César Candal Moreira Filho, que substituiu o Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no colegiado e que já havia votado, nos termos do art. 57 § 5º do Anexo II do Ricarf. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente (assinado digitalmente) Rogério Aparecido Gil Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos César Candal Moreira Filho, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de Sousa, Gustavo Guimarães da Fonseca, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 54 0. 72 03 62 /2 01 4- 94 Fl. 718DF CARF MF Processo nº 15540.720362/201494 Acórdão n.º 1302002.290 S1C3T2 Fl. 3 2 Eduardo Morgado Rodrigues (Suplente Convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Relatório Tratase de Recurso de Ofício interposto pela DRJ, em virtude de exoneração de crédito tributário em valor superior à R$1.000.000,00 (art. 34, inciso I do Decreto n° 70.235/1972, com a nova redação dada pelo art. 67 da Lei n.° 9.532, de 10/12/1997, e de acordo com o art. 1º da Portaria do Ministro de Estado da Fazenda n.° 3, de 03/01/2008). O valor à época exonerado também excede o limite atual de R$2.500.000,00 (Portaria MF. nº 63, de 09/02/2017). O procedimento fiscal foi instaurado em razão de haver indícios de omissão, em relação ao resultado positivo da equivalência patrimonial obtido pela fiscalizada. A Fiscalização verificou que a interessada, optante pela tributação com base no Lucro Presumido, obteve receitas referentes aos resultados positivos de equivalência patrimonial, mas não informou regularmente nas DIPJs respectivas para os fatos geradores entre 01/08/2011 e 31/12 2012. As receitas auferidas foram extraídas da conta contábil n° 3.2.02.03.0001, cujos principais dados estão reproduzidos na tabela constante das fls. 33/34. Acrescenta que as DCTFs apresentadas são compatíveis com as DIPJs, o que demonstra a falta não só de informação, como também a falta da declaração dos tributos correspondentes, destacando o valor que deveria ter sido informado (fl. 35) No presente processo, portanto, trataramse somente dos fatos geradores ocorridos entre 01/08/2011 a 31/12/2012, em razão da ocorrência de cisão parcial da interessada. O lançamento de ofício referente aos fatos geradores ocorridos nos anos anteriores estão controlados pelo processo administrativo digital n° 15540.720.362/201494. Verificouse (Livros Diários n° 86 a 97) que a fiscalizada auferiu receitas referentes ao resultado positivo de equivalência patrimonial, conforme escriturado na conta n° 3.2.02.03.0001, cujos valores estão detalhados no quadro demonstrativo de fls. 26 e 27. Conforme DIPJ apresentada, a fiscalizada optou, como dito, pelo lucro presumido. Nessa Declaração, informou que não obteve receitas referentes aos resultados positivos da equivalência patrimonial, uma vez que as fichas e as linhas, abaixo citadas, encontramse zeradas. Por sua vez, as DCTF apresentadas são compatíveis com as DIPJ, o que demonstra a falta não só de informação, como também a falta da declaração dos tributos correspondentes. 8.1 FICHA 14A – LINHA 19 e FICHA 18A – LINHA 15 – DIPJ2011 – ND: 0000918370 4º TRIMESTRE DE 2010 (valor que deveria ter sido informado: 20.911.980,87); 8.2 FICHA 14A – LINHA 19 e FICHA 18A – LINHA 15 – DIPJ2011 – ND: 0001446231 – 2º TRIMESTRE DE 2011 (valor que deveria ter sido informado: 8.580.184,06); Das Conclusões da Fiscalização Fl. 719DF CARF MF Processo nº 15540.720362/201494 Acórdão n.º 1302002.290 S1C3T2 Fl. 4 3 A Fiscalização concluiu que, diante da opção pela tributação com base no Lucro Presumido, seria de se aplicar ao caso as disposições da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que assim dispõem: Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas: I o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 31 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, auferida no período de apuração de que trata o art. 1º desta Lei; II os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas, os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período. ... Art. 29. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado e belas demais empresas dispensadas de escrituração contábil, corresponderá à soma dos valores: I de que trata o art. 20 da Lei nº 9.249. de 26 de dezembro de 1995; II os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período. Concluiuse que, a referida legislação determina que o lucro presumido compreende todos os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso I do art. 25 da Lei nº 9.430, que seria o caso dos resultados positivos da equivalência patrimonial. Prosseguiu a Fiscalização ressaltando que, conforme as regras vigentes à época, apesar de não haver mais a obrigatoriedade de tributação pelo lucro real, as empresas controladoras seguiam vinculadas à avaliação dos investimentos permanentes e relevantes ao método da equivalência patrimonial, sem que houvesse uma norma específica que as desobrigasse de oferecimento à tributação da receita correspondente. Ao contrário, a norma era literal quando determinava que todos os resultados positivos deveriam compor o lucro presumido. Caso optasse por apurar o IRPJ pelo lucro real, o resultado positivo da equivalência patrimonial seria fiscalmente neutro, conforme disposto no DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 23, e DecretoLei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV, transcritos para o art. 389 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), da seguinte forma: Fl. 720DF CARF MF Processo nº 15540.720362/201494 Acórdão n.º 1302002.290 S1C3T2 Fl. 5 4 Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valar de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real. Destacou que, embora os tributos fossem os mesmos, a opção quanto a sua forma de apuração, se lucro real ou se lucro presumido, influía decisivamente na composição das bases de cálculo a ponto de serem nitidamente diferentes entre si as duas modalidades mencionadas. Assim, o que seria aplicável a uma, não seria, obrigatoriamente, à outra, e vice versa. Caberia ao contribuinte, observadas as permissões legais, optar pela forma de tributação que melhor lhe atendesse. No presente caso, optou a fiscalizada por apurar o lucro presumido. Nesse contexto, a Fiscalização destacou que, a legislação apresentava em sua literalidade a expressão "na determinação do lucro real", o que não deixava dúvida que só se aplicaria quando a opção de tributação fosse pelo lucro real, que não era o presente caso, pois, conforme declaração anexa a este processo, a opção da fiscalizada foi pelo lucro presumido. Logo, não constando na legislação expressamente que a regra contida no art. 389 do RIR/99 se aplicaria na determinação do lucro presumido, não poderiam as receitas auferidas com o resultado positivo da equivalência patrimonial detalhados nos referidos quadros demonstrativos, deixar de ser tributadas pelo IRPJ e pela CSLL. Da Impugnação A impugnação da interessada foi julgada procedente pela DRJ. Destacamse as seguintes razões de defesa da Recorrida: a) a receita deve representar, necessariamente, ingresso de nova riqueza ao patrimônio, o que interpretado diversamente afrontaria o art. 109 do CTN; b) conforme jurisprudência do CARF, o conceito de "demais receitas" pressupõe valores recebidos oriundos de atividades estranhas ao objeto social, mas que tenha caráter contraprestacional, ou seja, com o intuito de lucro; c) os "ganhos de equivalência" decorrem de lucros já tributados nas investidas, portanto tributar a mesma receita afronta o art. 10 da Lei 9.249/95, configurando também "bitributação"; d) a legislação que determina a obrigatoriedade de efetuar a equivalência patrimonial está endereçada somente aos optantes pelo Lucro Real; e) se a autoridade fiscal considerou o mesmo regulamento para as optantes pelo Lucro Real e pelo Lucro Presumido, a norma excludente do art. 389 do RIR/99 também deve valer para ambos os regimes, sob pena de violar o princípio da razoabilidade conforme art. 2º da Lei 9.784/99; f) o fiscal, por via transversa, tenta dar interpretação ampliativa aos termos "demais receitas" ou "resultados positivos não previstos no Fl. 721DF CARF MF Processo nº 15540.720362/201494 Acórdão n.º 1302002.290 S1C3T2 Fl. 6 5 inciso anterior'", estabelecidos no art. 25, I e II, da Lei n° 9.430/96, e tratamento diferenciado, não expressamente previsto na lei, as situações jurídicas idênticas (art. 389 do RIR/99); g) interpreta a legislação “in focu” de maneira parcialmente distinta às empresas optantes pelo regime do Lucro Real e Lucro Presumido, pois, a regra do art. 389 do RIR/99 trata de norma geral imunizante que atinge a todas as situações jurídicas de sociedades investidoras em outras sociedades; h) indica o item 15.2.10 Receitas e Rendimentos não Tributáveis, do tópico de ajuda do Manual da DIPJ/2014, ao definir as receitas não tributáveis para fins de apuração do IRPJ e CSLL na sistemática do lucro presumido; i) invoca o art. 7o das IN's 51/95 e 11/96, que cuidam da tributação mensal do IRPJ com base nas receitas mensais, previsão esta que manda não incluir o resultado positivo de equivalência patrimonial na base de cálculo da estimativa; j) cita entendimento do STF, o qual sustenta que o MEP, introduzido pela Lei 6.404/76, é, na essência, mero ajuste contábil realizado com o fim específico de determinar o valor dos investimentos de uma companhia em outras empresas, ou seja, não se apura lucro, renda ou rendimento por esse método; k) destaquese, outrossim, a obrigatoriedade de avaliar os investimentos pelo método da equivalência patrimonial está arraigada na Lei nº 6.404/76 (lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações), em seu art. 248, que foi adaptada, à época, pela legislação fiscal nos termos dos arts. 20 e 26 do DecretoLei nº 1.598/77, no Capítulo II, que dispõe sobre o Lucro Real. Sendo sociedade empresária do tipo "Limitada" e, concomitantemente, optante pelo lucro presumido, a autuada não tem a obrigatoriedade de avaliar seus investimentos por esse método, justamente por não existir norma cogente, mandamental, com tal exigência; l) desse modo, não sendo obrigada pela legislação comercial, tampouco pela legislação fiscal, a avaliar seus investimentos pelo método da equivalência patrimonial, por ser sociedade empresária do tipo "Limitada" e optante pelo lucro presumido, estando ainda dispensada de escriturar o Livro Diário se mantiver a "movimentação financeira" no Livro Caixa, que é onde as receitas a serem tributadas no regime do lucro presumido devem ser registradas, concluise, então, ser incabível a tributação em análise, como ocorreu sobre os "lançamentos" na conta contábil n° 3.2.02.03.0001 resultado de equivalência patrimonial efetuados no Livro Diário; m) reiterese não há como tributar a receita oriunda de um ganho avaliado pelo método da equivalência patrimonial, sendo que qualquer outro contribuinte optante pelo Lucro Presumido, na mesma Fl. 722DF CARF MF Processo nº 15540.720362/201494 Acórdão n.º 1302002.290 S1C3T2 Fl. 7 6 situação, pelo simples fato de não optar pela escrituração detalhada, não seria tributado. O fato gerador é a situação definida em lei, cuja escrituração é mera consequência; n) para melhor reflexão, rememorese que o imposto de renda incide sobre a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica (art. 43 do CTN). A aquisição de disponibilidade econômica justificase pela faculdade plena de usar, gozar e dispor dinheiro ou coisas nele conversíveis. Já a da disponibilidade jurídica verificase pela obtenção do direito de crédito não sujeito à condição suspensiva. Ao autorizar o contribuinte a optar pelo regime de caixa, certamente não quis o legislador tributar a disponibilidade jurídica. Desse modo, optando pelo Lucro Presumido, para haver tributação, deve impreterivelmente ocorrer a aquisição de disponibilidade econômica, considerandose a expressão "movimentação financeira" utilizada no dispositivo abaixo transcrito, a qual será registrada inevitavelmente no Livro Caixa, justificando, por conseguinte, a dispensa pela legislação "fiscal" da obrigatoriedade de se escriturar o Livro Diário. Segue o disposto no art. 45, parágrafo único da Lei 8.981/95 (grifo nosso): Lei nº 8.981/95 Art. 45. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter: I escrituração contábil nos termos da legislação comercial; [...] Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do anocalendário, mantiver Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a movimentação financeira, inclusive bancária. Do Acórdão da DRJ À vista do Relatório Fiscal (fls. 32/40) e da Impugnação (fls. 863/1013), a DRJ julgou procedente a impugnação, com base nos seguintes fundamentos: O que importa é a realização fática da hipótese de incidência prevista na norma, quando ocorrida no mundo fenomênico. O registro do acontecimento (escrituração do fato gerador) é mera consequência gerencial e/ou contábil. Há hipóteses em que a legislação fiscal obriga manter uma escrituração completa, como é o caso dos optantes pelo Regime do Lucro Real. Em outros casos, há a autorização para escriturar somente o livro caixa, como no caso do parágrafo único do art. 45 da lei 8.981/95. Transportando o raciocínio supra para o caso em questão, se a impugnante optasse por escriturar o livro caixa, em vez de manter os registros no diário, certamente não seria autuada por "existir" o resultado positivo apurado pelo método de avaliação da equivalência patrimonial. A legislação fiscal é clara e objetiva ao Fl. 723DF CARF MF Processo nº 15540.720362/201494 Acórdão n.º 1302002.290 S1C3T2 Fl. 8 7 dispor que o optante pelo lucro presumido pode deixar de apresentar o Livro Diário, caso mantenha a escrituração no Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a movimentação financeira, inclusive bancária. O mesmo resultado advindo do ganho de equivalência patrimonial, não registrado como receita porquanto não sendo obrigado a escriturar o livro diário pela legislação fiscal, não seria tributado em outro contribuinte na mesma situação, diante do “mesmo fato”. O aspecto material do fato gerador decorre da subsunção do fato efetivamente ocorrido ao previsto na norma. Não é a forma de escrituração que determina a ocorrência do fato gerador. O registro é mera consequência do fato que já ocorreu, que, por sua vez, é ou não fato gerador do tributo. Destaquese, outrossim, a obrigatoriedade de avaliar os investimentos pelo método da equivalência patrimonial está arraigada na Lei 6.404 76 (lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações), em seu art. 248, que foi adaptada, à época, pela legislação fiscal nos termos dos arts. 20 a 26 do DecretoLei 1.598/77, no CAPITULO II, que dispõe sobre o Lucro Real. Sendo sociedade empresária do ripo "Limitada" e, concomitantemente, optante pelo lucro presumido, a autuada não tem a obrigatoriedade de avaliar seus investimentos por esse método, justamente por não existir norma cogente, mandamental, com tal exigência. Desse modo, não sendo obrigada pela legislação comercial, tampouco pela legislação fiscal, a avaliar seus investimentos pelo método da equivalência patrimonial, por ser sociedade empresária do tipo "Limitada" e optante pelo lucro presumido, estando ainda dispensada de escriturar o Livro Diário se mantiver a "movimentação financeira" no Livro Caixa, que é onde as receitas a serem tributadas no regime do lucro presumido devem ser registradas, concluise, então, ser incabível a tributação em análise, como ocorreu sobre os "lançamentos" na conta contábil n° 3.2.02.03.0001 resultado de equivalência patrimonial efetuados no Livro Diário. Reiterese não há como tributar a receita oriunda de um ganho avaliado pelo método da equivalência patrimonial, sendo que qualquer outro contribuinte optante pelo Lucro Presumido, na mesma situação, pelo simples fato de não optar pela escrituração detalhada, não seria tributado. O fato gerador é a situação definida em lei, cuja escrituração é meia consequência. (...) Afirmar ainda que o resultado positivo na avaliação pela equivalência patrimonial está implícito na expressão prevista no art. 25, II da Lei 9.430/96 as demais receitas, os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso I” não é congruente ao dispositivo supracitado, que dispensa a escrituração do Livro Diário. Pareceme que tal dispensa é justificada pelo fato de o lançamento dessas “demais receitas” e “'resultados positivos” o qual se deseja tributar, gerar disponibilidade económica e, por isso, estar sujeito ao registro no livro caixa. Caso contrário, inadmissível seria a dispensa do Livro Diário, se o objeto da norma fosse fazer com que o tributo incidisse, no regime do lucro presumido, sobre a disponibilidade jurídica. Considerese ainda o que dispõe o art. 113, § 2º do CTN: Art. 113. A obrigação tributária principal ou acessória (...) Fl. 724DF CARF MF Processo nº 15540.720362/201494 Acórdão n.º 1302002.290 S1C3T2 Fl. 9 8 § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Observese que a obrigação acessória tem por objeto prestações com o fim de arrecadar ou fiscalizai os tributos. A fiscalização ocorre para averiguar se está havendo a regular arrecadação. A obrigatoriedade da apresentação da escrituração no Livro Diário ou no Livro Caixa é uma obrigação acessória. Dispensandose a escrituração do primeiro livro, inferese que não é o objetivo do legislador arrecadar ou fiscalizai o que nele seria registrado. Ademais, verificase que a discussão cingese ao alcance das expressões do art. 25, II da Lei 9.430/96 "as demais receitas, os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso I", cabendo portando aplicar a interpretação analógica, invocando o direcionamento preconizado no art. 108, I do CTN. Como o regime de pagamento mensal pela base de cálculo estimada é o que mais se aproxima, considerando que não há "disposição expressa" indicando a receita de equivalência patrimonial como tributável no regime do lucro presumido, verificase que, por analogia, é aplicável a dispensa elencada no §1º do art. 32 da Lei nº 8.981/95, reproduzida no § 1º do art. 225 do RIR/99, conforme abaixo: Ganhos de Capital e outras Receitas Art. 225. Os ganhos de capitai, demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo artigo anterior, serão acrescidos à base de cálculo de que trata a Subseção, para efeito de incidência ao imposto (Lei nº 8.981, de 1995. art. 32, e Le nº 9.430. de 1996, art. 2%). § 1° O disposto neste artigo não se aplica aos rendimentos tributados pertinentes às aplicações financeiras de renda fixa e renda variável, bem como aos lucros, dividendos ou resultado positivo decorrente da avaliação de investimento pela equivalência patrimonial (Lei nº 8.981, de 1995, art. 32, § 1º, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º). (...) Diante de todo o exposto, não há dúvidas que a expressão que fundamentou a constituição do crédito tributário, prevista no art. 25, II resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso I busca tributar qualquer disponibilidade "econômica" admitida pelo contribuinte. Como a receita registrada devido à avaliação dos investimentos pela equivalência patrimonial é mero ajuste contábil, não configurando realização financeira, também não se enquadra no campo de incidência do imposto quando feita a opção pelo Lucro Presumido. Acrescentese que não cabe à autoridade administrativa analisar se há ou não o “bis in idem”, sob o argumento que as receitas já foram tributadas na investida. Fato é que a lei não determina objetivamente ser o resultado positivo da avaliação dos investimentos pela equivalência patrimonial tributado. Pelo contrário, em regime muito semelhante, que é o pagamento mensal do imposto sobre base de cálculo estimada (art. 221 e seguintes do RIR/99), ela determina sua exclusão da base de cálculo, consoante o disposto no art. 225, §1° supramencionado. Das Razões de Recurso de Ofício (PGFN) Fl. 725DF CARF MF Processo nº 15540.720362/201494 Acórdão n.º 1302002.290 S1C3T2 Fl. 10 9 A Fazenda Nacional, por intermédio da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, interpôs suas razões ao Recurso de Ofício da DRJ, sobre as quais destacamse os seguintes termos: No que diz respeito à exclusão do ajuste da base de cálculo do IRPJ e CSLL, a legislação é expressa apenas no tocante ao lucro real, nos termos do artigo 23 do DecretoLei 1.598/77, não cabendo ao contribuinte optante do lucro presumido pleitear equidade para se ver dispensado de oferecer o referido resultado a tributação. A pretensão esbarra no disposto no artigo 108, § 2o do CTN, segundo o qual o emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. Assim, o legislador excluiu, expressamente, o ajuste do valor patrimonial do investimento apenas para fins de determinação do lucro real. Os dispositivos legais de regência são bastante claros quanto às bases de cálculo aplicáveis ao regime do lucro real e ao do lucro presumido: LUCRO REAL IRPJDel. 1.598/77 Art. 23 A contrapartida do ajuste de que trata o artigo 22, por aumento ou redução no valor de patrimônio liquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decretolei nº 1.648, de 1978). CSLLLei 7.689/1988 Art. 2° A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercido, antes da provisão para o imposto de renda. § 1o Para efeito do disposto neste artigo: (...) c) o resultado do períodobase, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei n° 8.034, de 1990) 1 adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei n" 8.034, de 1990) (...) 4 exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido: (Redação dada pela Lei n° 8.034. de 1990)." LUCRO PRESUMIDO IRPJLei 9.430/96 Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas: I o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei n° 9.249, de 20 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 31 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, auferida no período de apuração de que trata o art. 1° desta Lei: Fl. 726DF CARF MF Processo nº 15540.720362/201494 Acórdão n.º 1302002.290 S1C3T2 Fl. 11 10 II os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período'. CSLL Lei 9.430790 Art. 29. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado e pelas demais empresas dispensadas de escrituração contábil, corresponderá à soma dos valores: I de que trata o art. 20 da Lei n° 9.249, de 20 de dezembro de 1995: II os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei. auferidos naquele mesmo período". (Grifos acrescentados) Como se vê, no que tange ao lucro presumido, a Lei não faz nenhuma exceção, incluindo na apuração, tanto do IRPJ como da CSLL, as demais receitas e os resultados positivos advindos de receitas não abrangidas no conceito de receita bruta (art. 519 c/c o 224 e seu parágrafo único, ambos do RIR/1999). Por conseguinte, tal determinação inclui o resultado positivo da equivalência patrimonial. Outrossim, não é correto afirmar que a JCA só foi autuada pela opção que fez ao regime de tributação ou forma de escrituração. Se qualquer outra empresa em igual situação tivesse adotado o regime de caixa e tivesse escriturado apenas o Livro Caixa, não seriam estes fatos que impediriam a atuação plena da fiscalização. Qualquer pessoa jurídica, mesmo sob regime simplificado, deve manter à disposição do fisco todos os documentos e papéis que servirem de base para a escrituração comercial e fiscal, conforme art. 195, par. Único do CTN. (...) Também não procede a afirmação de que o legislador queria apenas tributar no lucro presumido as disponibilidades financeiras e não econômicas. Ora, tributase sim estas últimas, pois à pessoa jurídica é concedido o direito de opção pelo regime de competência. Ademais, apesar de a JCA não estar obrigada a avaliar seus investimentos pelo método da equivalência patrimonial, se assim o fez, deve se submeter as regras da legislação tributária referente à opção. Dessarte, deve acrescentar o resultado positivo da equivalência patrimonial à base de cálculo do imposto de renda e da CSLL conforme determina a legislação. Isso porque, a opção de se efetuar a equivalência patrimonial traz reflexos positivos, principalmente para os acionistas da pessoa jurídica. Como um exemplo, citase o recebimento de lucros sem a incidência do imposto de renda e da CSLL, uma vez que o lucro contábil da JCA (que está acrescido do resultado positivo) foi superior ao lucro presumido apurado pelo contribuinte, diminuído de todos os impostos e contribuições. A DRJ entendeu que, por não haver na legislação que rege o lucro presumido regra específica no que tange ao resultado positivo da equivalência patrimonial, Fl. 727DF CARF MF Processo nº 15540.720362/201494 Acórdão n.º 1302002.290 S1C3T2 Fl. 12 11 deveria utilizar por analogia as regras do regime de pagamento mensal pela base de cálculo estimada (art. 108, I do CTN), que vem a ser uma figura do lucro real. Contudo, pelo artigo 111 do CTN, devese interpretar literalmente a legislação tributária que disponha sobre exclusão do crédito tributário. O resultado positivo da equivalência patrimonial é expressamente excluído da base de cálculo do lucro real. A regra, porém, não pode ser estendida ao lucro presumido, sob pena de se inovar na legislação e atuar como legislador positivo. Essas as razões sustentadas pela Fazenda Nacional para que a decisão de primeira instância seja reformada. É o relatório. Voto Conselheiro Rogério Aparecido Gil Relator À vista da exoneração de crédito tributário, é devida a interposição do Recurso de Ofício, nos termos do art. 34, inciso I do Decreto n° 70.235/1972, com a nova redação dada pelo art. 67 da Lei n° 9.532, de 10/12/1997, e de acordo com o art. 1º da Portaria do Ministro de Estado da Fazenda n° 3, de 03/01/2008. O valor à época exonerado também excede o limite atual de R$2.500.000,00 (Portaria MF. nº 63, de 09/02/2017). Conheço também das Razões de Recurso de Ofício da Fazenda Nacional. A Recorrida é sociedade empresária limitada, do tipo holding, com escopo principal de seu objeto social a participação societária em outras sociedades, bem como a administração e locação de bens próprios. Optou pela tributação do IRPJ e CSLL, sob o regime do lucro presumido, cuja sistemática está disciplinada pelos arts. 516 a 528 do Decreto n° 3.000/99 RIR. A base de cálculo encontrase inserida nos arts. 518 e 521 do RIR/99, segundo a redação dada pelo art. 15 da Lei n° 9.249/95, e pelo art. 25, I e II, da Lei nº 9.430/96. Nesse contexto, diante das conclusões do Acórdão da DRJ e das Razões de Recurso de Ofício da Fazenda Nacional, expostos no relatório retro, passo aos fundamentos, com base nos quais ratifico, ao final, o entendimento da DRJ de que os resultados positivos de equivalência patrimonial não devem ser adicionados à base de cálculo do IRPJ e da CSLL, como segue. No período compreendido entre 01/08/2011 a 31/12/2012, a Recorrida auferiu resultados positivos decorrentes do Método da Equivalência Patrimonial MEP. O fato de a contribuinte não haver oferecido tal resultado à tributação foi considerado pelo Fisco, omissão de receitas. Fundamentouse no sentido de que, para as pessoas jurídicas optantes do regime de determinação do IRPJ e da CSLL, com base no lucro Fl. 728DF CARF MF Processo nº 15540.720362/201494 Acórdão n.º 1302002.290 S1C3T2 Fl. 13 12 presumido, não disporiam de previsão expressa em lei que lhes autorizasse afastar esse resultado do campo de incidência do IRPJ e da CSLL. No entanto, não é essa a interpretação que deve prevalecer no presente caso. Senão vejamos. Observase, portanto, que a discussão concentrase no alcance das expressões do art. 25, II da Lei 9.430/96 "as demais receitas, os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso I". Não é permitida interpretação ampliativa aos termos "demais receitas" ou "resultados positivos não previstos no inciso anterior'", estabelecidos no art. 25, I e II, da Lei n° 9.430/96, e tratamento diferenciado, não expressamente previsto na lei, para situações jurídicas idênticas (art. 389 do RIR/99). O conceito de "demais receitas" pressupõe valores recebidos oriundos de atividades estranhas ao objeto social, mas que tenha caráter contraprestacional, ou seja, com o intuito de lucro. Os "ganhos de equivalência" decorrem de lucros já tributados nas investidas, portanto tributar a mesma receita afronta o art. 10 da Lei 9.249/95, configurando também "bitributação". Notese que, a obrigatoriedade legal de avaliar os investimentos pelo método da equivalência patrimonial está estabelecida na Lei nº 6.404/76, art. 248, adaptada, à época, pela legislação fiscal nos termos dos arts. 20 e 26 do DecretoLei nº 1.598/77, no Capítulo II, que dispõe sobre o Lucro Real. Sendo sociedade empresária do tipo "Limitada" e, concomitantemente, optante pelo lucro presumido, não há, para a autuada, a obrigatoriedade de avaliar seus investimentos por esse método, justamente por não existir norma cogente, mandamental, com tal exigência. A norma cogente, portanto, contida na referida legislação que determina a obrigatoriedade de efetuar a equivalência patrimonial é dirigida somente aos optantes pelo Lucro Real. Assim, considerandose que não há disposição expressa indicando a receita de equivalência patrimonial como tributável, no regime do lucro presumido, podese concluir que é aplicável, nesse caso, a dispensa elencada no § 1º do art. 32 da Lei nº 8.981/95, reproduzida no § 1º do art. 225 do RIR/99, conforme abaixo: Ganhos de Capital e outras Receitas Art. 225. Os ganhos de capital, demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo artigo anterior, serão acrescidos à base de cálculo de que trata a Subseção, para efeito de incidência ao imposto (Lei nº 8.981, de 1995. art. 32, e Le nº 9.430. de 1996, art. 2%). § 1° O disposto neste artigo não se aplica aos rendimentos tributados pertinentes às aplicações financeiras de renda fixa e renda variável, bem como aos lucros, dividendos ou resultado positivo decorrente da avaliação de investimento pela equivalência patrimonial (Lei nº 8.981, de 1995, art. 32, § 1º, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º). Fl. 729DF CARF MF Processo nº 15540.720362/201494 Acórdão n.º 1302002.290 S1C3T2 Fl. 14 13 (...) Na forma sustentada no Acórdão recorrido, a receita deve representar, necessariamente, ingresso de nova riqueza ao patrimônio, o que interpretado diversamente afrontaria o art. 109 do CTN. Desse modo, não sendo obrigada pela legislação comercial, tampouco pela legislação fiscal, a avaliar seus investimentos pelo método da equivalência patrimonial, por ser sociedade empresária do tipo "Limitada" e optante pelo lucro presumido, estando ainda dispensada de escriturar o Livro Diário se mantiver a "movimentação financeira" no Livro Caixa, que é onde as receitas a serem tributadas no regime do lucro presumido devem ser registradas, é de se ratificar as conclusões do acórdão recorrido, no sentido de que não é devida a tributação em análise, como ocorreu sobre os "lançamentos" na conta contábil n° 3.2.02.03.0001 resultado de equivalência patrimonial efetuados no Livro Diário. Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso de Ofício. (assinado digitalmente) Rogério Aparecido Gil Declaração de Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado Com a devida vênia do i. relator, acompanho o voto divergente do i. Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior, por entender que o resultado da equivalência patrimonial, determinado pela Lei das S/A, deve ser fiscalmente neutro com relação ao Imposto de Renda e a CSLL, não importando para tanto o regime de tributação adotado. Há que se considerar que o resultado da equivalência patrimonial decorre da obrigação de avaliação, pelas sociedades anônimas, do investimento relevante em coligadas e controladas por este método. Sua aplicação na legislação do Imposto de Renda se deu por meio do DecretoLei 1.598/77 (art. 67, inc. XI ), quando este determina a apuração do lucro real a partir do resultado apurado pelas pessoas jurídicas em sua escrituração comercial com base nas disposições da Lei nº 6.404/1976. Por meio do mesmo decretolei, ficou estabelecido que o resultado da avaliação do investimento pela equivalência patrimonial, determinado pela Lei nº 6.404/1976, não deveria afetar o resultado para fins de tributação do imposto de renda apurado com base no lucro real (art. 23 do DL. 1598/1977). Fl. 730DF CARF MF Processo nº 15540.720362/201494 Acórdão n.º 1302002.290 S1C3T2 Fl. 15 14 Resta evidente o cuidado do legislador, ao determinar a utilização do lucro líquido apurado segundo a legislação comercial, de excluir do resultado tributável para fins do imposto de renda, o resultado da avaliação dos investimento pela equivalência patrimonial, determinado pela mesma legislação comercial (Lei nº 6.404/1976). Ou seja, entendeu o legislador que o resultado da equivalência patrimonial deve ser neutralizado no momento da apuração do imposto. Ora, apenas o imposto de renda apurado com base no lucro real tem por base o lucro apurado com base nas leis comerciais, daí o cuidado do legislador em fazer tal distinção. Já o imposto de renda apurado pelo lucro presumido, possui base de cálculo própria, definida pela lei, que dispensa expressamente a empresa optante de manter escrituração comercial e não toma em consideração, para fins do IRPJ, do lucro líquido apurado nesta pelas empresas que continuam a manter a escrituração completa. Dai não ter se preocupado o legislador ordinário em determinar a exclusão do resultado da equivalência patrimonial na apuração do lucro presumido, pois sua base de cálculo não parte do lucro líquido apurado com base na legislação comercial. Assim, revelase equivocado o entendimento fiscal, reforçado nas contra razões da Procuradoria da Fazenda Nacional, quando defende a necessidade de expressa disposição legal para que seja excluído da base de cálculo do lucro presumido. Tal não se dá porque a lei jamais considerou de sua inclusão na base de cálculo. O termo genérico "demais receitas", contido no inciso II do art. 25 da Lei nº 9.430/19961, que define a base de cálculo do lucro presumido jamais poderia abranger o resultado da equivalência patrimonial, posto que a base de cálculo estabelecida na lei não adota como base o resultado apurado na escrituração comercial, onde eventualmente estaria contido. Tanto que, como bem apontou o acórdão recorrido nem os manual de orientação de preenchimento da DIPJ e de esclarecimentos de dúvidas (Perguntas e Respostas) elaborados pela própria administração tributária jamais cogitaram de sua inclusão. Tratase, de maneira geral, de resultados expressivos nas empresas que adotam o MEP, de modo que não olvidaria o Fisco de tão relevante base se a considerasse tributável. Por todo o exposto, e considerando que a interpretação ao dispositivo deve ser dada com base em todo o sistema que rege a tributação do Imposto de Renda, voto por negar provimento ao recurso de ofício. Luiz Tadeu Matosinho Machado 1 Art. 25. (...) I (...) II os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período. Fl. 731DF CARF MF
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Numero do processo: 13603.905784/2012-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 27 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Aug 02 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2007
COFINS. DCOMP. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. TRATAMENTO MASSIVO x ANÁLISE HUMANA. AUSÊNCIA/EXISTÊNCIA DE RETIFICAÇÃO DE DCTF. VERDADE MATERIAL.
Nos processos referentes a despachos decisórios eletrônicos, deve o julgador (elemento humano) ir além do simples cotejamento efetuado pela máquina, na análise massiva, em nome da verdade material, tendo o dever de verificar se houve realmente um recolhimento indevido/a maior, à margem da existência/ausência de retificação da DCTF.
Numero da decisão: 3401-003.943
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário apresentado, acolhendo a informação prestada em diligência.
ROSALDO TREVISAN Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2007 COFINS. DCOMP. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. TRATAMENTO MASSIVO x ANÁLISE HUMANA. AUSÊNCIA/EXISTÊNCIA DE RETIFICAÇÃO DE DCTF. VERDADE MATERIAL. Nos processos referentes a despachos decisórios eletrônicos, deve o julgador (elemento humano) ir além do simples cotejamento efetuado pela máquina, na análise massiva, em nome da verdade material, tendo o dever de verificar se houve realmente um recolhimento indevido/a maior, à margem da existência/ausência de retificação da DCTF.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário apresentado, acolhendo a informação prestada em diligência. ROSALDO TREVISAN Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
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DCOMP. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. TRATAMENTO MASSIVO x ANÁLISE HUMANA. AUSÊNCIA/EXISTÊNCIA DE RETIFICAÇÃO DE DCTF. VERDADE MATERIAL. Nos processos referentes a despachos decisórios eletrônicos, deve o julgador (elemento humano) ir além do simples cotejamento efetuado pela máquina, na análise massiva, em nome da verdade material, tendo o dever de verificar se houve realmente um recolhimento indevido/a maior, à margem da existência/ausência de retificação da DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário apresentado, acolhendo a informação prestada em diligência. ROSALDO TREVISAN – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vicepresidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 90 57 84 /2 01 2- 69 Fl. 266DF CARF MF 2 Relatório Versa o presente sobre PER/DCOMP utilizando créditos de COFINS, no valor total de R$ 33.804,96. Por meio de Despacho Decisório Eletrônico, a compensação não foi homologada, visto que o pagamento foi localizado, mas integralmente utilizado na quitação de débitos do contribuinte. Cientificada da decisão de piso, a empresa apresentou Manifestação de Inconformidade, alegando, basicamente, que: (a) o crédito se refere a COFINSimportação de serviços recolhida indevidamente, e que a informação de que o valor foi utilizado integralmente para quitar débito da empresa se deve a ter sido originalmente informado em DCTF valor igual ao total do recolhimento; (b) que foi retificada a DCTF, após o despacho decisório, sendo que o valor não era devido por tratarse de remessa ao exterior em pagamento de licença de uso de marca, a título de royalties, não caracterizando contrapartida de serviços provenientes do exterior, conforme Solução de Consulta RFB no 263/2011; e (c) a DCTF retificadora não foi recepcionada pela RFB tendo em vista ter se esgotado o prazo de cinco anos para a apresentação. A decisão de primeira instância foi, unanimemente, pela improcedência da manifestação de inconformidade, sob o fundamento de carência probatória a cargo do postulante, que não apresenta contrato que discrimine os royalties dos serviços técnicos e de assistência técnica, de forma individualizada, e de que a prazo para retificação de DCTF já havia se esgotado quando da apresentação de declaração retificadora pela empresa. Após ciência da decisão da DRJ, a empresa apresenta tempestivamente Recurso Voluntário, afirmando que: (a) celebrou contrato exclusivamente referente a licenciamento para uso de marcas, não envolvendo a importação de quaisquer serviços conexos, e que em 52 despachos decisórios distintos, a autoridade administrativa não homologou as compensações, por simples cotejo com DCTF, e que a DRJ manteve a decisão sob os fundamentos de ausência de apresentação de contrato e de retificação extemporânea de DCTF; (b) há necessidade de reunião dos 52 processos conexos para julgamento conjunto; (c) deve o CARF receber de ofício a DCTF retificadora, em nome da verdade material; e (d) o crédito foi documentalmente comprovado, figurando no contrato celebrado, anexado aos autos, que o objeto é exclusivamente o licenciamento de uso de marcas, sem quaisquer serviços conexos, aplicandose ao caso o entendimento externado na Solução de Divergência no 11, da COSIT, como tem entendido o CARF em casos materialmente e faticamente idênticos (Acórdão no 3801001.813). No CARF, o julgamento foi convertido em diligência por meio da Resolução no 3803000.495, para que a autoridade local da RFB informasse “...acerca dos valores devidos pela recorrente na data de transmissão da DComp, bem assim se o valor reconhecido a título de direito creditório (original ou atualizado) é o bastante para solver os débitos existentes nessa data, mediante o confrontamento de valores ou, informar acerca da diferença encontrada” (sic). Em resposta a fiscalização informa que o pagamento objeto do direito creditório não se encontra disponível, uma vez que utilizado para quitação de débito declarado em DCTF, e que, relativamente ao confronto de valores, restou demonstrado “... ser bastante o valor do pagamento pleiteado nestes autos para extinção do débito declarado pela Fl. 267DF CARF MF Processo nº 13603.905784/201269 Acórdão n.º 3401003.943 S3C4T1 Fl. 255 3 contribuinte por meio de compensação”, não havendo necessidade de se dar ciência ao contribuinte da informação. O processo foi a mim distribuído, mediante sorteio, em maio de 2017. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O cumprimento dos requisitos formais de admissibilidade já foi verificado na conversão em diligência, passandose, então, aqui, à análise de mérito. De fato, não se tem dúvidas de que, ao tempo da análise massiva, por sistema informatizado, das DCOMP apresentadas, os débitos declarados em DCTF correspondiam aos pagamentos efetuados, ainda que estes fossem eventualmente indevidos. Daí os despachos decisórios eletrônicos, limitados a cotejamento entre dados declarados em DCOMP e DCTF, e pagamentos efetuados com DARF, terem sido pelo indeferimento. No entanto, também não se tem dúvidas de que a empresa já entendia, na data de protocolo dos PER/DCOMP, serem indevidos os pagamentos efetuados, independente de ter ou não retificado as respectivas DCTF. Não há que se falar, assim, em decurso de prazo para repetir o indébito, visto que os PER/DCOMP foram transmitidos dentro do prazo regular para repetição. Após o indeferimento eletrônico da compensação é que a empresa esclarece que a DCTF foi preenchida erroneamente, tentando retificála (sem sucesso em função de trava temporal no sistema informatizado), e explica que o indébito decorre de serem os pagamentos referentes a COFINSserviços incabíveis pelo fato de se estar tratando, no caso, exclusivamente de licenciamento de uso de marcas, sem quaisquer serviços conexos. No presente processo, como em todos nos quais o despacho decisório é eletrônico, a fundamentação não tem como antecedente uma operação individualizada de análise por parte do Fisco, mas sim um tratamento massivo de informações. Esse tratamento massivo é efetivo quando as informações prestadas nas declarações do contribuinte são consistentes. Se há uma declaração do contribuinte (v.g. DCTF) indicando determinado valor, e ele efetivamente recolheu tal valor, o sistema certamente indicará que o pagamento foi localizado, tendo sido integralmente utilizado para quitar débitos do contribuinte. Houvesse o contribuinte retificado a DCTF anteriormente ao despacho decisório eletrônico, reduzindo o valor a recolher a título da contribuição, provavelmente não estaríamos diante de um contencioso gerado em tratamento massivo. A detecção da irregularidade na forma massiva, em processos como o presente, começa, assim, com a falha do contribuinte, ao não retificar a DCTF, corrigindo o valor a recolher, tornandoo diferente do (inferior ao) efetivamente pago. Esse erro (ausência de retificação da DCTF) provavelmente seria percebido se a análise inicial empreendida no despacho decisório fosse individualizada/manual (humana). Fl. 268DF CARF MF 4 Assim, diante dos despachos decisórios eletrônicos, é na manifestação de inconformidade que o contribuinte é chamado a detalhar a origem de seu crédito, reunindo a documentação necessária a provar a sua liquidez e certeza. Enquanto na solicitação eletrônica de compensação bastava um preenchimento de formulário DCOMP (e o sistema informatizado checaria eventuais inconsistências), na manifestação de inconformidade é preciso fazer efetiva prova documental da liquidez e da certeza do crédito. E isso muitas vezes não é assimilado pelo sujeito passivo, que acaba utilizando a manifestação de inconformidade tãosomente para indicar porque entende ser o valor indevido, sem amparo documental justificativo (ou com amparo documental deficiente). O julgador de primeira instância também tem um papel especial diante de despachos decisórios eletrônicos, porque efetuará a primeira análise humana do processo, devendo assegurar a prevalência da verdade material. Não pode o julgador (humano) atuar como a máquina, simplesmente cotejando o valor declarado em DCTF com o pago, pois tem o dever de verificar se houve realmente um recolhimento indevido/a maior, à margem da existência/ausência de retificação da DCTF. Nesse contexto, relevante passa a ser a questão probatória no julgamento da manifestação de inconformidade, pois incumbe ao postulante da compensação a prova da existência e da liquidez do crédito. Configurase, assim, uma das três situações a seguir: (a) efetuada a prova, cabível a compensação (mesmo diante da ausência de DCTF retificadora, como tem reiteradamente decidido este CARF); (b) não havendo na manifestação de inconformidade a apresentação de documentos que atestem um mínimo de liquidez e certeza no direito creditório, incabível acatarse o pleito; e, por fim, (c) havendo elementos que apontem para a procedência do alegado, mas que suscitem dúvida do julgador quanto a algum aspecto relativo à existência ou à liquidez do crédito, cabível seria a baixa em diligência para sanála (destacandose que não se presta a diligência a suprir deficiência probatória a cargo do postulante). Em sede de recurso voluntário, igualmente estreito é o leque de opções. E agregase um limitador adicional: a impossibilidade de inovação probatória, fora das hipóteses de que trata o art. 16, § 4o do Decreto no 70.235/1972. No presente processo, o julgador de primeira instância não motiva o indeferimento somente na ausência de retificação da DCTF, mas também na ausência de prova do alegado, por não apresentação de contrato. Diante da ausência de amparo documental para a compensação pleiteada, chegase à situação descrita acima como “b”. Contudo, no julgamento inicial efetuado por este CARF, que resultou na baixa em diligência, concluiuse pela ocorrência da situação “c”, diante dos documentos apresentados em sede de recurso voluntário. Entendeu assim, este colegiado, naquele julgamento, que o comando do art. 16, § 4o do Decreto no 70.235/1972 seria inaplicável ao caso, e que diante da verossimilhança em relação a alegações e documentos apresentados, a unidade local deveria se manifestar. E a informação da unidade local da RFB, em sede de diligência, atesta que os valores recolhidos são suficientes para saldar os débitos indicados em DCOMP, entendendo a fiscalização, inclusive que, diante do exposto, não haveria necessidade de se dar ciência ao contribuinte da informação, apesar de ainda estarem os pagamentos alocados à DCTF original. Resta pouco, assim, a discutir no presente processo, visto que o único obstáculo que remanesce é a ausência de retificação da DCTF, ainda que comprovado o direito Fl. 269DF CARF MF Processo nº 13603.905784/201269 Acórdão n.º 3401003.943 S3C4T1 Fl. 256 5 de crédito, como se atesta na conversão em diligência, mediante o respectivo contrato, acompanhado da invoice correspondente. Atribuir à retificação formal de DCTF importância superior à comprovação do efetivo direito de crédito é típico das máquinas, na análise massiva, mas não do julgador, humano, que deve ir além do simples cotejamento efetuado pela máquina, na análise massiva, em nome da verdade material, tendo o dever de verificar se houve realmente um recolhimento indevido/a maior, à margem da existência/ausência de retificação da DCTF. Como atesta a Solução de Divergência COSIT no 11/2011: “Não haverá incidência da CofinsImportação sobre o valor pago a título de Royalties, se o contrato discriminar os valores dos Royalties, dos serviços técnicos e da assistência técnica de forma individualizada. Neste caso, a contribuição sobre a importação incidirá apenas sobre os valores dos serviços conexos contratados. Porém, se o contrato não for suficientemente claro para individualizar estes componentes, o valor total deverá ser considerado referente a serviços e sofrer a incidência da mencionada contribuição.” (grifo nosso) E a cópia do contrato de licença apresentada e analisada, e de seus adendos, atesta que o contrato se refere “exclusivamente a licenciamento de uso de marcas”, não tratando de serviços. Assim, é indevida a COFINS, não havendo qualquer manifestação em sentido contrário pela própria unidade diligenciante. Aliás, efetivamente apreciou turma especial do CARF assunto idêntico, no Acórdão no 3801001.813, de 23/04/2013, acordando unanimemente pela não incidência de COFINSserviços em caso de contrato de “knowhow” que não engloba prestação de serviços: “CONTRATO DE “KNOW HOW”. REMESSAS AO EXTERIOR RELATIVAS A ROYALTIES E DIREITOS PELO USO DE MARCAS E TRANSFERÊNCIA DE CONHECIMENTO E TECNOLOGIA. NÃO INCIDÊNCIA DA COFINS IMPORTAÇÃO. Uma vez discriminados os valores dos Royalties dos demais serviços, de forma individualizada, não incidirá a COFINSImportação.” Há ainda outros precedentes recentes e unânimes deste tribunal, no mesmo sentido, e com características adicionais em comum com o presente processo: “NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Não é nulo o despacho decisório que se fundamenta no cotejo entre documentos apontados como origem do crédito (DARF) e nas declarações apresentadas que demonstram o direito creditório (DCTF). APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE INDÍCIO DE PROVA DO DIREITO CREDITÓRIO ANTERIORMENTE AO DESPACHO DECISÓRIO. VERDADE MATERIAL. Indícios de provas apresentadas anteriormente à prolação do despacho decisório que denegou a homologação da compensação, consubstanciados na apresentação de DARF de pagamento e DCTF retificadora, ratificam os argumentos do contribuinte Fl. 270DF CARF MF 6 quanto ao seu direito creditório. Inexiste norma que condiciona a apresentação de declaração de compensação à prévia retificação de DCTF, bem como ausente comando legal impeditivo de sua retificação enquanto não decidida a homologação da declaração. ROYALTIES. REMUNERAÇÃO EXCLUSIVA PELO USO DE LICENÇA E TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. INEXISTÊNCIA DE SERVIÇOS CONEXOS. NÃO INCIDÊNCIA DE PIS/COFINSIMPORTAÇÃO. A disponibilização de "informações técnicas" e "assistência técnica", por intermédio de entrega de dados e outros documentos pela licenciadora estrangeira, para utilização na fabricação de produtos licenciados no País, não configura prestação de serviços conexos ao licenciamento para efeitos de incidência de Contribuições para o PIS/Pasepimportação e Cofinsimportação. À luz do contrato de licenciamento e dos efetivos pagamentos realizados ao exterior, não incidem as Contribuições para o PIS/Pasepimportação e Cofins importação, pois tais pagamentos, cujos cálculos baseiamse nas vendas líquidas de produtos licenciados, referemse, exclusivamente, à remuneração contratual pela transferência de tecnologia, com natureza jurídica de royalties. (grifo nosso) (Acórdãos no 3201002.404 a 420, Rel. Cons. Windereley Morais pereira, sessão de 28 set. 2016) Deve, então, ser acolhido o pleito da empresa, removido o derradeiro obstáculo indevido ao reconhecimento do direito creditício e à compensação. Resta, por fim, tecer comentários sobre o pleito da recorrente para análise conjunta dos 52 processos referentes a suas DCOMP, visto que este relator recebeu, em sorteio, apenas 44 dos referidos processos. Em nome da verdade material, efetuei consulta ao sistema eprocessos, sobre a situação dos oito processos restantes, verificando o que se resume na tabela abaixo: N. do processo Situação atual Observações 13603.905762/201207 CARF – “Distribuir/Sortear” (indevidamente) Julgamento convertido em diligência, nas mesmas circunstâncias do presente, mas ainda não enviado à unidade local, para diligência, tendo em vista necessidade de saneamento (erro na anexação do arquivo contendo a Resolução de conversão em diligência). 13603.905764/201298 Idem Idem 13603.905772/201234 Idem Idem 13603.905785/201211 Idem Idem 13603.905790/201216 Idem Idem Fl. 271DF CARF MF Processo nº 13603.905784/201269 Acórdão n.º 3401003.943 S3C4T1 Fl. 257 7 13603.905775/201278 CARF – SEDIS/GECAP – Verificar Processo Processo sequer apreciado pelo CARF ainda, nem para converter o julgamento em diligência. 13603.905793/201250 Idem Idem 13603.905794/201202 Idem Idem Assim, há efetivamente apenas 44 processos maduros para julgamento, visto que os 8 restantes, por falhas processuais (5 deles com juntada incorreta de arquivos e 3 com pendência de verificação de procedimentos pelo setor competente do CARF) acabaram não chegando à unidade local, para realização da diligência. E os 44 processos, prontos para julgamento, serão efetivamente julgados conjuntamente, nesta sessão. Pelo exposto, e acolhendo a informação prestada em sede de diligência, voto por dar provimento ao recurso voluntário apresentado. Rosaldo Trevisan Fl. 272DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10880.979304/2009-33
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 17 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Aug 16 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2004
PEDIDO DE PERÍCIA.
No âmbito do Processo Administrativo Fiscal, as provas documentais devem ser apresentadas na impugnação, a não ser que isso seja impraticável, nos termos do art. 16, §§ 4º e 5º, do Decreto nº 70.235/1972. O pedido de realização de perícia é uma faculdade da autoridade julgadora, que deve assim proceder apenas se entender imprescindível à solução da lide.
COMPENSAÇÃO. REQUISITOS.
A certeza e liquidez do crédito são requisitos indispensáveis para a compensação autorizada por lei. A mera alegação da existência do crédito, desacompanhada de prova da sua origem, não autoriza a homologação da compensação.
Numero da decisão: 1201-001.725
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Roberto Caparroz de Almeida - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Caparroz de Almeida, Luis Fabiano Alves Penteado, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli, Eva Maria Los, Gustavo Guimarães da Fonseca (Suplente) e José Carlos de Assis Guimarães.
Nome do relator: ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2004 PEDIDO DE PERÍCIA. No âmbito do Processo Administrativo Fiscal, as provas documentais devem ser apresentadas na impugnação, a não ser que isso seja impraticável, nos termos do art. 16, §§ 4º e 5º, do Decreto nº 70.235/1972. O pedido de realização de perícia é uma faculdade da autoridade julgadora, que deve assim proceder apenas se entender imprescindível à solução da lide. COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. A certeza e liquidez do crédito são requisitos indispensáveis para a compensação autorizada por lei. A mera alegação da existência do crédito, desacompanhada de prova da sua origem, não autoriza a homologação da compensação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Roberto Caparroz de Almeida Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Caparroz de Almeida, Luis Fabiano Alves Penteado, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli, Eva Maria Los, Gustavo Guimarães da Fonseca (Suplente) e José Carlos de Assis Guimarães. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 97 93 04 /2 00 9- 33 Fl. 31DF CARF MF Processo nº 10880.979304/200933 Acórdão n.º 1201001.725 S1C2T1 Fl. 3 2 Relatório Tratase de processo administrativo decorrente de pedido de compensação de crédito tributário com determinado débito de responsabilidade do próprio contribuinte. A DCOMP, após análise eletrônica, gerou a emissão de Despacho Decisório que não homologou o pleito do contribuinte, sob a alegação de inexistência de crédito. Segundo o despacho, o pagamento indicado pelo contribuinte não possuiria saldo disponível para compensação, uma vez que já foi integralmente utilizado para quitação de outro débito tributário apurado pelo contribuinte. Inconformada com a exigência, a interessada apresentou manifestação de inconformidade, alegando que o crédito é sim legítimo, pois decorrente de pagamento de tributo indevido. Tramitado o feito, a DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, sob o entendimento de que a contribuinte não teria comprovado o seu direito creditório. Intimada da decisão de primeira instância, a Recorrente interpôs recurso voluntário. Reitera os argumentos contidos na manifestação de inconformidade e pede perícia para verificar o crédito. É o relatório. Voto Roberto Caparroz de Almeida, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1201001.692, de 17.05.2017, proferido no julgamento do Processo nº 10880.691176/200907, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1201001.692): De acordo com o despacho decisório, o crédito pleiteado pela Recorrente não existiria, uma vez que teria sido utilizado para quitar outros débitos de sua responsabilidade. Também por esse mesmo motivo, e adotada a premissa de que a Recorrente não comprovou o direito líquido e certo do direito creditório, a decisão de primeiro grau não homologou a compensação. Fl. 32DF CARF MF Processo nº 10880.979304/200933 Acórdão n.º 1201001.725 S1C2T1 Fl. 4 3 Por ocasião do recurso voluntário, a Recorrente não apresenta nenhum esclarecimento ou prova complementar ou adicional, requerendo que seja feita perícia a fim de comprovar a origem do crédito alegado. No âmbito do Processo Administrativo Fiscal, a produção de prova pericial deve ser determinada pela autoridade julgadora quando imprescindível à solução da lide. Tratase de medida que busca esclarecer eventuais dúvidas dos julgadores, que possuem a faculdade, e não a obrigatoriedade, de se valerem ou não de tal expediente. Nessa situação particular, a solução da presente demanda não requer uma perícia em sentido técnico, limitando se a análise ou não do direito creditório na forma pela qual o processo está instruído. Isso porque as autoridades julgadoras devem apreciar as provas conforme produzidas no processo. E no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, como se sabe, a produção de provas documentais deve ser feita na impugnação, a não ser que isso seja impraticável, nos termos do art. 16, §§ 4º e 5º, do Decreto nº 70.235/1972, in verbis: “Art. 16. A impugnação mencionará: [...] § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refirase a fato ou a direito superveniente; c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior”. Nesse sentido, entendo que o pedido de perícia requerido pela interessada não merece ser acolhido. A interessada, na verdade, ao requerer uma perícia, busca, de forma indevida, livrarse de seu ônus de prova o direito creditório alegado. Com efeito, a comprovação da liquidez e certeza do crédito constitui ônus da contribuinte, conforme prescreve o artigo 170 do CTN, in verbis: “Artigo 170 A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.” Grifei. Resta patente, portanto, que a Recorrente já deveria ter trazido aos autos os documentos comprobatórios do pretenso crédito Fl. 33DF CARF MF Processo nº 10880.979304/200933 Acórdão n.º 1201001.725 S1C2T1 Fl. 5 4 tributário, não podendo valerse de um pedido de perícia para afastar este ônus. Ademais, convém assinalar que alegações genéricas sobre a origem do direito creditório, desacompanhadas de documentos hábeis, são incapazes de fazer prova acerca da liquidez e certeza do crédito. Nesse caso concreto, a Recorrente não apresentou sua escrituração contábil, apurações fiscais, cópia de pedido de restituição, relatório de auditoria independente ou qualquer outra documentação pertinente a fazer prova do crédito que pleiteia. Pelo contrário, as alegações e documentos trazidos aos autos não são capazes de provar o direito creditório que o contribuinte busca ser reconhecido. O que se tem no caso, pois, é uma compensação cujo crédito não restou efetivamente comprovado, prejudicando o direito correlato de compensação. Vale assinalar que a jurisprudência do CARF admite a possibilidade de compensação de indébito, mas desde que haja comprovação cabal quanto à liquidez e certeza do crédito pleiteado. É o que se verifica dos julgados abaixo: “RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PROVA. ÔNUS. O ônus da prova do crédito tributário pleiteado no Per/Dcomp Pedido de Restituição é da contribuinte (artigo 333, I, do CPC). Não sendo produzida nos autos, indeferese o pedido e não homologase a compensação pretendida entre crédito e débito tributários.” (Ac. 1102000.890. Sessão de 14/08/2013). “DESPACHO DECISÓRIO E DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. São válidos o despacho decisório e a decisão que apresentam todas as informações necessárias para o entendimento do contribuinte quanto aos motivos da nãohomologação da compensação declarada. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RETIFICAÇÃO DE DCTF. PROVA DO INDÉBITO. O direito à repetição de indébito não está condicionado à prévia retificação de DCTF que contenha erro material. A DCTF (retificadora ou original) não faz prova de liquidez e certeza do crédito a restituir. Na apuração da liquidez e certeza do crédito pleiteado, devese apreciar as provas apresentadas pelo contribuinte”. (Ac. 3302 002.383. Sessão de 02/11/2013). “PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO DA DCTF. PROVA DO DIREITO CREDITÓRIO. AUSÊNCIA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. O contribuinte, a despeito da retificação extemporânea da Dctf, tem direito subjetivo à compensação, desde que apresente prova da liquidez e da certeza do direito de crédito. A simples retificação, desacompanhada de qualquer prova, não autoriza a homologação da compensação” (Ac. 3802002.076. Sessão de 14/08/2013). Nesse sentido, e em face do que foi exposto, CONHEÇO do Recurso para NEGARLHE provimento. Fl. 34DF CARF MF Processo nº 10880.979304/200933 Acórdão n.º 1201001.725 S1C2T1 Fl. 6 5 Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Roberto Caparroz de Almeida Fl. 35DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10768.720116/2007-25
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Oct 11 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2000
COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. SALDO NEGATIVO. CONFIRMAÇÃO DE RETENÇÕES, REGISTRO, DECLARAÇÃO E OFERTA A TRIBUTAÇÃO DAS RECEITAS PELA UNIDADE LOCAL. HOMOLOGAÇÃO.
Se a Fiscalização atesta a lisura da postura fiscal e contábil do contribuinte, com fundamento em documentação e informações da própria RFB, confirmando a origem e a existência do direito creditório, precisamente nos valores efetivamente inseridos nas DCOMPs, a compensação pretendida deve ser integralmente homologada.
Numero da decisão: 1402-002.698
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o crédito no valor de R$ 18.497.717,25 correspondente ao saldo negativo do IRPJ no ano-calendário de 2000, e homologar integralmente as DCOMPs em referência.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente.
(assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto (Presidente). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Evandro Correa Dias.
Nome do relator: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
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CRÉDITO. SALDO NEGATIVO. CONFIRMAÇÃO DE RETENÇÕES, REGISTRO, DECLARAÇÃO E OFERTA A TRIBUTAÇÃO DAS RECEITAS PELA UNIDADE LOCAL. HOMOLOGAÇÃO. Se a Fiscalização atesta a lisura da postura fiscal e contábil do contribuinte, com fundamento em documentação e informações da própria RFB, confirmando a origem e a existência do direito creditório, precisamente nos valores efetivamente inseridos nas DCOMPs, a compensação pretendida deve ser integralmente homologada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o crédito no valor de R$ 18.497.717,25 correspondente ao saldo negativo do IRPJ no anocalendário de 2000, e homologar integralmente as DCOMPs em referência. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente. (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 76 8. 72 01 16 /2 00 7- 25 Fl. 671DF CARF MF Processo nº 10768.720116/200725 Acórdão n.º 1402002.698 S1C4T2 Fl. 672 2 Caio Cesar Nader Quintella Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto (Presidente). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Evandro Correa Dias. Fl. 672DF CARF MF Processo nº 10768.720116/200725 Acórdão n.º 1402002.698 S1C4T2 Fl. 673 3 Relatório Trata se de Recurso Voluntário (fls. 282 a 394) interposto contra v. Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento do Rio de Janeiro I (fls. 273 a 277) que deu parcial provimento à Manifestação de Inconformidade apresentada (fls. 144 a 270), reconhecendo parcialmente os créditos não homologados anteriormente, por meio do r. Despacho Decisório (fls. 95), declarados pelo Contribuinte (DCOMPs fls. 06 a 70). Tendo em vista que tratase de retorno de diligência, anteriormente determinada através do v. Resolução nº 1102.000.114 (fls. 396 a 399), exarada pela C. 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara dessa 1ª Seção, adoto, a seguir, o seu completo e preciso relatório: Tratase de recurso voluntário interposto pela Contribuinte contra acórdão proferido pela Sexta Turma da Delegacia Regional de Julgamento do Rio de Janeiro (DRJ/RJ 1) assim ementado, verbis: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 1998 COMPENSAÇÃO. DECORRÊNCIA. Estendem se ao julgamento da compensação as conclusões da decisão prolatada no processo que cuida do crédito corresponde. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. Considerase homologada a compensação declarada pelo contribuinte se, no prazo de cinco anos, ela não for apreciada pela autoridade administrativa.” O caso foi assim relatado pela instância a quo, verbis: Em 15.08. 2003, 15.09.2003 e 18.08.2006, a Neoenergia S.A. apresentou os PER/DCOMP (PEDIDO ELETRÔNICO DE RESSARCIMENTO OU RESTITUIÇÃO E DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO) números 28403.00346.180806.1.7.026404, 603.59869.150803.1.3.027140, 10244.70933.150903.1.3.022006, 06888.22154.180806.1.7.020655, 24999.78066.180806.1.7.020807, 41407.78999.180806.1.7.022201 e 36524.60933.180806.1.7.021699 (fls. 11/73) , com o objetivo de compensar os débitos neles relacionados com o crédito Fl. 673DF CARF MF Processo nº 10768.720116/200725 Acórdão n.º 1402002.698 S1C4T2 Fl. 674 4 informado no processo n° 10580.002530/0008, que entende possuir. Em 12.02.2009, a DeratRJ emitiu o Despacho Decisório de fl. 103 , não homologando as compensações, tendo em vista que o crédito é oriundo do processo de restituição n° 10580.002530/0008 e que, de acordo com as decisões proferidas nos autos daquele processo, não há crédito disponível. Cientificado do Despacho Decisório em 12.03.2009 (fl. 107), o interessado apresentou, em 30.03.2009 , a manifestação de inconformidade de fls. 132/141 , na qual, além de defender a legitimidade do crédito pretendido no processo n° 10580.002530/0008, alega que: a) O presente processo deve ser sobrestado para aguardar a decisão definitiva do processo n° 10580.002530/0008, uma vez que o direito creditório que lastreou as compensações não homologadas no presente processo ainda está em discussão naquele processo, que atualmente espera apreciação do recurso especial interposto no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais; e b) Enquanto o processo n° 10580.002530/0008 não tiver solução administrativa definitiva, os débitos compensados no presente processo encontramse suspensos, nos termos do artigo 151, inciso III, do CTN.” O acórdão acima ementado acolheu parcialmente a manifestação de inconformidade apresentada pela Contribuinte para “(i) Reconhecer a homologação tácita dos Per/dcomp n° 20603.59869.150803.1.3.027140 e 10244.70933.150903.1.3.022006; (ii) Não homologar as compensações objeto dos Per/dcomp n° 28403.00346.180806.1.7.026404, 06888.22154.180806.1.7.020655, 24999.78066.180806.1.7.020807, 41407.78999.180806.1.7.022201 e 36524.60933.180806.1.7.021699; e (iii) Reconhecer a suspensão da exigibilidade dos débitos até que haja decisão administrativa definitiva no processo n° 10580.002530/0008”. Na parte que interessa a essa instância recursal, entendeu o acórdão que “o julgamento do presente processo não deve ser sobrestado, como solicita o interessado, mas sim baseado no que foi resolvido na última decisão proferida nos autos do processo n° 10580.002530/0008, em virtude da relação de causa e efeito que os une”. Nesse sentido, aplicouse ao caso o resultado do julgamento do PA, citado consubstanciado no Ac. 10709.270, que reconheceu o crédito de R$ 3.700.254,41 dos R$ 7.763.934,41 requeridos pela Contribuinte naquele PA, crédito este que já teria sido integralmente utilizado para compensar os débitos apresentados no próprio PA, bem como em outros cinco processos (fls. 89/101). Em sede de recurso voluntário, a Contribuinte sustenta que, diferentemente do por ela própria afirmado nas PERDCOMP´s e em manifestação de inconformidade, o direito creditório em Fl. 674DF CARF MF Processo nº 10768.720116/200725 Acórdão n.º 1402002.698 S1C4T2 Fl. 675 5 discussão não se encontraria atrelado ao PA n° 10580.002530/0008, mas sim ao PA n° 10768.720113/200791. Segundo a Contribuinte, “a simples análise do despacho decisório e da manifestação de inconformidade referentes ao processo administrativo n° 10768.720113/200791 (docs. 03 e 04) demonstram com clareza que o direito creditório referente ao anocalendário de 2000 é objeto daquele processo, e não do processo administrativo n° 10580.002530/0008 (que discute direito creditório relativo ao anocalendário de 1998)”. Após sustentar as razões que justificariam o direito de crédito em referência, requer, ao final, que seja reconhecido o direito creditório alegado ou, ao menos, a conversão do julgamento em diligência para comprovar a existência do crédito utilizado nasdeclarações de compensação objeto deste PA. É a síntese do necessário. Foram estes os termos da v. Resolução determinada: O recurso voluntário é tempestivo e interposto por parte legítima, pelo que dele tomo conhecimento. Cingese a controvérsia em saber sobre (i) a existência (ou não) do erro material alegado pela Contribuinte na Declaração de Compensação originária, que seria suscetível de mera retificação e (ii) a possibilidade de ver examinadas as razões e documentos que justificariam o direito creditório informado em PER/DComp, nada obstante tais documentos e razões não tenham sido examinados pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de origem e Delegacia Regional de Julgamentos por força de erro no preenchimento da PERDCOMP. A resposta às duas primeiras questões é afirmativa. Conforme se depreende do exame dos autos, há evidente erro material no preenchimento nas Declarações de Compensação originária apresentadas à RFB. Conforme é de conhecimento geral, o erro material suscetível de retificação ocorre quando o sujeito escreve coisa distinta daquela que queria declarar. É a divergência facilmente perceptível entre o que foi escrito e aquilo que se queria ter escrito. Trata do simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita. Do exame dos autos, resta inequívoco que, na data da formulação do pedido de compensação originário, a Contribuinte pretendia efetivamente compensar créditos provenientes de saldo negativo de IRPJ apurados no ano calendário de 2000, em valor superior a R$18milhões, e não Fl. 675DF CARF MF Processo nº 10768.720116/200725 Acórdão n.º 1402002.698 S1C4T2 Fl. 676 6 créditos (também provenientes de saldo negativo) originados no ano calendário de 1998, no valor de aproximadamente R$7,7Milhões. De fato, em que pese tenha feito referência ao PA nº 10580.002530/0008 em todas as declarações de compensação objeto deste PA, as Per/Dcomps nºs. 28403.00346.180806.1.7.026404, 06888.22154.180806.1.7.020655, 24999.78066.180806.1.7.020807, 41407.78999.180806.1.7.022201 e 36524.60933.180806.1.7.021699 informam que o direito creditório respectivo referese (a) ao anocalendário de 2000 (e não 1998, objeto de referido PA) (b) de montante originário de R$18.497.717,25 (e não R$7.763.934,41 objeto do PA citado). Vejase, nesse sentido, indicação à respectiva origem e período dos créditos feita pela Contribuinte nas Per/Dcomps às fls. 12, 30, 47, 59 e 69. Assim, o contexto das declarações torna inequívoco, no meu entender, que a Contribuinte jamais pretendeu atrelar a compensação objeto deste PA aos créditos objeto do PA n. 10580.002530/0008, mas sim ao direito creditório proveniente do saldo negativo de IRPJ do anocalendário de 2000 (exercício 2001), no valor alegado de R$18.497.717,25. Por outro lado, não é legítimo afastar definitivamente o direito do contribuinte à recuperação de créditos apenas pelo fato de este ter preenchido a Per/DComp respectiva de forma incorreta. A informação contida na PER/Dcomp original tem caráter de presunção simples, que admite prova em contrário pelo contribuinte por meio de documentos e de sua própria escrituração ao longo do processo administrativo. Por tais fundamentos, e considerados os demais elementos constantes dos autos, oriento meu voto no sentido de converter o julgamento em diligência para: (i) Atestar, de forma conclusiva e justificada, mediante consulta a documentos e livros fiscais e contábeis da Contribuinte, a efetiva existência de saldo negativo de IRPJ no anocalendário de 2000 (exercício 2001) no montante de R$18.497.717,25. Segundo informação da Contribuinte, os créditos em referência seriam objeto do 10768720.113/200791; (ii) Atestar, de forma conclusiva e justificada, que citados créditos não foram utilizados em eventuais outras compensações pela Contribuinte. (iii) Também de forma conclusiva e justificada, proceder à análise dos PER/Dcomps objeto deste PA, não homologados pela decisão de primeira instância, considerandose para tanto o eventual direito creditório de saldo negativo de IRPJ relativo ao anocalendário de 2000, exercício 2001, apurado na forma dos itens (i) e (ii) acima. Fl. 676DF CARF MF Processo nº 10768.720116/200725 Acórdão n.º 1402002.698 S1C4T2 Fl. 677 7 (iv) Das verificações efetuadas, lavrar Relatório de Diligência circunstanciado e dele dar ciência à Contribuinte para sobre ele se manifestar, no prazo de 30 (trinta) dias. Devidamente encaminhado o processo à Unidade Local, o Contribuinte foi intimado a apresentar documentação e registros contábeis (fls. 401 a 405), sendo trazidos autos, por peio de Petição (fls. 409 a 595), além de documentação adicional, referente à origem do crédito pleiteado. Ato contínuo, os autos foram devidamente instruídos pela Autoridade Fiscal, com consulta de saldos e telas de sistemas da RFB, sendo elaborado o Relatório solicitado (fls. 654 a 660), concluindose da seguinte forma: (...) Com base nos documentos e informações constantes nos sistemas informatizados da RFB, na documentação apresentada pelo contribuinte em atendimento ao Termo de Intimação nº 485 de 11/03/2015 e no Acórdão nº 1225.554 de 14/08/2009 da 6ª Turma da DRJ/RJ1, concluise que: a) Deve ser reconhecido neste processo o crédito de R$ 88.707,20 referente ao imposto de renda retido na fonte sobre aplicações financeiras efetuadas na instituição BB Adm. de Ativos DTVM S/A, CNPJ 30.822.936/000169, uma vez que o crédito de R$ 18.409.010,05 já havia sido reconhecido anteriormente, conforme Acórdão nº 12 25.554 de 14/08/2009 da 6ª Turma da DRJ/RJ1 (processo administrativo Fl. 677DF CARF MF Processo nº 10768.720116/200725 Acórdão n.º 1402002.698 S1C4T2 Fl. 678 8 10768.720113/200791). Consequentemente, o crédito total relativo ao saldo negativo de IRPJ apurado no anocalendário de 2000 perfaz R$ 18.497.717,25 . b) As 17 Declarações de Compensação listadas na tabela do item 3.4 devem ser homologadas, pois o crédito total de R$ 18.497.717,25 é suficiente para tal. c) O crédito de saldo negativo de IRPJ apurado no ano calendário de 2000 não foi utilizado em Pedidos de Restituição ou em outras Declarações de Compensação, além daquelas listadas na tabela constante no item 3.4. Após a devida ciência do Contribuinte de tais atos, foi apresentada sua Manifestação (fls. 666 e 667), apontando que o Relatório confirmava integralmente seu direito creditório. Na sequência, os autos foram retornaram para este Conselheiro relatar e votar. É o relatório. Fl. 678DF CARF MF Processo nº 10768.720116/200725 Acórdão n.º 1402002.698 S1C4T2 Fl. 679 9 Voto Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella Relator Como anteriormente já verificado, reiterase que o Recurso Voluntário é manifestamente tempestivo e sua matéria se enquadra na competência desse N. Colegiado. Ainda que o presente processo, originalmente, tenha sido objeto de conhecimento e deliberação por Turma de outra Câmara dessa mesma Seção, em face da sua extinção e renúncia do mandato do I. Conselheiro Relator, o julgamento meritório por essa C. 2ª Turma Ordinária não representa afronta ao disposto RICARF/MF vigente. Como se observa, em face de erro do Contribuinte no preenchimento de suas DCOMPs, repetido nos termos de sua Manifestação de Inconformidade, vinculouse o crédito aqui debatido às DCOMPs objeto do Processo Administrativo nº 10580.002530/0008. Tanto assim foi que, no v. Acórdão ora recorrido, limitouse a procedência parcial do crédito pleiteado aos valores igualmente reconhecidos como procedentes naqueles outros autos. Posteriormente, esclareceuse em sede de Recurso Voluntário haver na verdade a relação e a dependência do crédito debatido no presente feito com os valores analisado no Processo Administrativo nº 10768.720113/200791. Frisese que, para o I. Relator Antônio Carlos Guidoni Filho, já quando da v. Resolução anteriormente proferida neste feito, estaria claro que as DCOMPs objeto do presente feito não se relacionam com aquelas do Processo Administrativo nº 10580.002530/0008. Confirase: De fato, em que pese tenha feito referência ao PA nº 10580.002530/0008 em todas as declarações de compensação objeto deste PA, as Per/Dcomps nºs. 28403.00346.180806.1.7.026404, 06888.22154.180806.1.7.020655, 24999.78066.180806.1.7.020807, 41407.78999.180806.1.7.022201 e 36524.60933.180806.1.7.021699 informam que o direito Fl. 679DF CARF MF Processo nº 10768.720116/200725 Acórdão n.º 1402002.698 S1C4T2 Fl. 680 10 creditório respectivo referese (a) ao anocalendário de 2000 (e não 1998, objeto de referido PA) (b) de montante originário de R$18.497.717,25 (e não R$7.763.934,41 objeto do PA citado). Vejase, nesse sentido, indicação à respectiva origem e período dos créditos feita pela Contribuinte nas Per/Dcomps às fls. 12, 30, 47, 59 e 69. Assim, o contexto das declarações torna inequívoco, no meu entender, que a Contribuinte jamais pretendeu atrelar a compensação objeto deste PA aos créditos objeto do PA n. 10580.002530/0008, mas sim ao direito creditório proveniente do saldo negativo de IRPJ do anocalendário de 2000 (exercício 2001), no valor alegado de R$18.497.717,25. Assim, primeiramente foi determinado à Unidade Local que fosse confirmada a existência do saldo negativo apontando no ano 2000, no montante de R$18.497.717,25, que teria dado origem ao crédito aproveitado nas DCOMPs relacionadas naqueles dois Processos Administrativos. Não obstante, também foi determinada a verificação da utilização do crédito percebido em outras compensações, bem como confrontar do pleito das DCOMPs deste Processo Administrativo com o eventual direito creditório remanescente. Assim se manifestou a Autoridade Fiscal: O contribuinte alega nos autos que apurou saldo negativo de IRPJ no anocalendário de 2000 no valor de R$ 18.497.717,25, constituído exclusivamente por retenções de imposto de renda sobre rendimentos de juros sobre o capital próprio. As fontes pagadoras informaram retenções na fonte de imposto de renda no valor total deR$ 18.776.985,11 (fls. 609 a 616), relativas aos códigos 6800 (aplicações financeiras em fundos de renda fixa), 3426 (aplicações financeiras em renda fixa) e 5706 (juros sobre o capital próprio). A diferença de R$ 279.267,86 é composta pelos seguintes valores: Fl. 680DF CARF MF Processo nº 10768.720116/200725 Acórdão n.º 1402002.698 S1C4T2 Fl. 681 11 Verificase na tabela acima que, ao contrário do que informa o representante do contribuinte na petição de fls. 409 a 411, o saldo negativo de IRPJ apurado no ano calendário de 2000, no valor de R$ 18.497.717,25, não foi constituído exclusivamente por retenções de imposto de renda sobre rendimentos de juros sobre o capital próprio, mas também sobre retenções de aplicações financeiras em fundos de renda fixa (código 6800) na instituição BB Adm. de Ativos DTVM S/A, no valor de R$ 88.707,20. As fontes pagadoras também informaram em DIRF os rendimentos destas aplicações financeiras: Primeiramente se observa que a Autoridade Fiscal identifica a existência de crédito, no valor declarado e esclarecido pelo Recorrente em seu Recurso Voluntário, e esclarece que também teria adicionalmente composto o saldo negativo do período retenções sobre aplicações e não apenas sobre os recebimentos de JCP. Tal fato, não prejudica o direito do Contribuinte, vez que apenas resta imprecisa a origem da receita. Ainda que apontese para discrepâncias entre o valor informado pelo Contribuinte a aquele declarado pelas Fontes Pagadoras, como se verá adiante, tal fato, não representou diminuição no valor do crédito reconhecido. Assim prossegue o Relatório, versando sobre regularidade do crédito: Fl. 681DF CARF MF Processo nº 10768.720116/200725 Acórdão n.º 1402002.698 S1C4T2 Fl. 682 12 3.2 – Contabilização e oferecimento à tributação dos rendimentos de Juros sobre o Capital Próprio (código 5706) Os rendimentos de juros sobre o capital próprio auferidos no anocalendário de 2000, no valor total de R$ 122.726.733,67 não transitaram pelo resultado, sendo contabilizados a crédito das respectivas contas de investimentos no ativo permanente. Todavia, este valor foi oferecido à tributação, conforme se verifica na linha 22 (Outras Adições) da Ficha 09 (Demonstração do Lucro Real) da DIPJ 0928085 AC 2000 (fls. 617 a 625). 3.3 – Contabilização e oferecimento à tributação dos rendimentos de aplicações financeiras em fundos de renda fixa (código 6800 ) e aplicações financeiras em renda fixa (código 3426 ) De acordo com informações prestadas em DIRF pelas fontes pagadoras, o total de rendimentos de aplicações financeiras tributadas sob os códigos 6800 e 3426 no anocalendário de 2000 foi de R$ 1.839.875,87. Na linha 21 (Ganhos auferidos no Mercado de Renda Variável, exceto DayTrade) e na linha 24 (Outras Receitas Financeiras), ambas da Ficha 06A (Demonstração do Resultado) da DIPJ 0928085 AC 2000, foram informados, respectivamente, os valores de R$ 1.850.028,90 e R$ 11.981.914,75 (a linha 24 da Ficha 06A pode englobar receitas de aplicações financeiras e outras receitas financeiras, tais como juros auferidos e descontos obtidos). No Balancete em 31/12/2000, apresentado em atendimento ao Termo de Intimação nº 485 de 11/03/2015, verificase que foi transferido ao resultado do exercício o saldo credor de R$ 7.564.538,02, existente em 31/12/2000 na conta de Receitas de Aplicação Financeira (fls. 560 a 568). Como se observa, restou atestada a regularidade de registro, contabilização e oferta à tributação das receitas que deram origem às retenções que formaram o saldo negativo originário do crédito em questão (antes já identificado no valor de R$ 18.497.717,25). Quanto às compensações que se valeram de tal crédito, restou assim consignado pela Autoridade Fiscal: 3.4 – Declarações de Compensação transmitidas com crédito oriundo de saldo negativo de IRPJ apurado no anocalendário de 2000 Fl. 682DF CARF MF Processo nº 10768.720116/200725 Acórdão n.º 1402002.698 S1C4T2 Fl. 683 13 Consulta ao sistema PER/DCOMP revelou a existência de 17 Declarações de Compensação não canceladas ou retificadas, com crédito oriundo de saldo negativo de IRPJ apurado no ano calendário de 2000. Tendo em vista os erros de preenchimento destes documentos pelo contribuinte, os mesmos foram agrupados em dois processos: Observações sobre os valores dos créditos informados pelo contribuinte nas Declarações de Compensação: a) R$ 18.409.010,05: referese ao imposto de renda retido na fonte sobre rendimentos de juros sobre o capital próprio. b) R$ 5.132.550,26: referese ao imposto de renda na fonte sobre rendimentos de juros sobre o capital próprio, retido pela fonte pagadora COELBA, CNPJ 15.139.629/000194, no mês de setembro de 2000. c) R$ 18.497.717,25: referese ao imposto de renda retido na fonte sobre rendimentos de juros sobre o capital próprio (R$ 18.409.010,05), acrescido do retido pela fonte pagadora BB Adm. de Ativos DTVM S/A, CNPJ 30.822.936/000169 sobre rendimentos de aplicações financeiras em fundos de renda fixa (R$ 88.707,20). 3.5 – Crédito reconhecido no processo administrativo 10768.720113/200791 O crédito de saldo negativo de IRPJ no valor de R$ 18.409.010,05 pleiteado nas 10 Declarações de Compensação agrupadas no processo administrativo 10768.720113/200791 não foi reconhecido pela DIORT/DERAT/RJ, conforme Parecer Conclusivo nº 527/08. Fl. 683DF CARF MF Processo nº 10768.720116/200725 Acórdão n.º 1402002.698 S1C4T2 Fl. 684 14 O contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade e teve o crédito reconhecido por decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I, conforme Acórdão nº 1225.554 de 14/08/2009 da 6ª Turma da DRJ/RJ1 (fls. 626 a 633). 3.6 – Outras Declarações de Compensação ou Pedidos de Restituição com crédito oriundo de saldo negativo de IRPJ apurado no anocalendário de 2000. Consulta ao sistema PER/DCOMP não revelou outras Declarações de Compensação ou Pedidos de Restituição com crédito oriundo de saldo negativo de IRPJ apurado no ano calendário de 2000, além dos documentos controlados nos dois processos administrativos citados no item 3.4 (fls. 634 e 635). De tal análise e comentários, fica claro que o crédito que foi precisamente empregado nas DCOMPs que são objetos do presente Processo Administrativo é dependente e relacionase com o Processo Administrativo nº 10768.720113/200791, corroborando tudo aquilo esclarecido e demonstrado pela Recorrente em seu Recurso Voluntário. Frisese que, como confirmado pela Fiscalização, os valores pleiteados no Processo Administrativo nº 10768.720113/200791 foram confirmados pela 6ª Turma da DRJ/RJI, ainda em 2009. Apenas para garantia de confirmação da definitividade da homologação dessa parcela do crédito (da qual diretamente depende este processo), consultando o site deste E. CARF não se verifica a entrada destes autos para julgamento1, encontrandose definitivamente em arquivo geral, como aponta consulta ao COMPROT2. Também restou certo que não existem outras compensações valendose do mesmo direito creditório. Por fim, a Autoridade Fiscal aborda a homologação das compensações pretendidas e demonstra sua conclusão: 3.7 – Homologação das Declarações de Compensação De acordo com cálculos do sistema SAPO, o saldo negativo de IRPJ apurado no anocalendário de 2000 reconhecido pela DRJ/RJ1, no valor de R$ 18.409.010,15, acrescido do imposto 1 http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarInformacoesProcessuais/consultarInformacoesProcessuais .jsf consulta efetuada em 17/07/2017. 2 https://comprot.fazenda.gov.br/comprotegov/site/index.html#ajax/processoconsultadados.html consulta efetuada em 17/07/2017 Fl. 684DF CARF MF Processo nº 10768.720116/200725 Acórdão n.º 1402002.698 S1C4T2 Fl. 685 15 de renda retido na fonte sobre aplicações financeiras efetuadas na instituição BB Adm. de Ativos DTVM S/A, CNPJ 30.822.936/000169 no valor de R$ 88.707,20, é suficiente para homologar as 17 Declarações de Compensação listadas na tabela constante no item 3.4 (fls. 639 a 653). Nestes cálculos foram consideradas, em ordem cronológica, as datas originais de transmissão das Declarações de Compensação. 4. Conclusão Com base nos documentos e informações constantes nos sistemas informatizados da RFB, na documentação apresentada pelo contribuinte em atendimento ao Termo de Intimação nº 485 de 11/03/2015 e no Acórdão nº 1225.554 de 14/08/2009 da 6ª Turma da DRJ/RJ1, concluise que: a) Deve ser reconhecido neste processo o crédito de R$ 88.707,20 referente ao imposto de renda retido na fonte sobre aplicações financeiras efetuadas na instituição BB Adm. de Ativos DTVM S/A, CNPJ 30.822.936/000169, uma vez que o crédito de R$ 18.409.010,05 já havia sido reconhecido anteriormente, conforme Acórdão nº 12 25.554 de 14/08/2009 da 6ª Turma da DRJ/RJ1 (processo administrativo 10768.720113/200791). Consequentemente, o crédito total relativo ao saldo negativo de IRPJ apurado no anocalendário de 2000 perfaz R$ 18.497.717,25. b) As 17 Declarações de Compensação listadas na tabela do item 3.4 devem ser homologadas, pois o crédito total de R$ 18.497.717,25 é suficiente para tal. c) O crédito de saldo negativo de IRPJ apurado no ano calendário de 2000 não foi utilizado em Pedidos de Restituição ou em outras Declarações de Compensação, além daquelas listadas na tabela constante no item 3.4. (destacamos) Resta certo que parte do crédito já foi reconhecido, definitivamente, em outro processo e, em relação ao valor restante, foi atestada sua procedência, com a confirmação da retenção deu origem ao saldo credor utilizado. Assim, após a minuciosa e detalhada verificação procedida, a Autoridade Fiscal textualmente confirma a homologação pretendida pela Recorrente por meio das DCOMPs sob análise. Por fim, não sendo detectado qualquer erro material, vício ou incorreção no Relatório apresentado pela própria Unidade Local de Fiscalização, sendo clara e satisfatória a conclusão alcançada, não há motivos ou razões para negar a compensação declarada. Fl. 685DF CARF MF Processo nº 10768.720116/200725 Acórdão n.º 1402002.698 S1C4T2 Fl. 686 16 Diante do exposto, voto no sentido de dar total provimento ao Recurso Voluntário, reformandose o v. Acórdão recorrido, para homologar integralmente as DCOMPs em referência, até o valor de R$ 18.497.717,25. (assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella Fl. 686DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 12448.723574/2014-93
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Jul 03 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Sep 14 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010
PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. IN SRF Nº 243/2002. LEGALIDADE.
A Instrução Normativa apenas interpretou o comando da lei, sem extrapolar seus limites. A expressão matemática dela extraída, ao adotar a proporção do bem ou direito importado no custo total, é a que melhor alcança os objetivos da legislação dos preços de transferência.
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente.
Afasta-se a aplicação da Súmula CARF nº 105 para os anos-calendários 2007 e seguintes em razão da alteração na legislação que rege a matéria.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic.
Numero da decisão: 9101-002.951
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer integralmente do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura e Rafael Vidal de Araújo, que conheceram parcialmente do recurso. No mérito, acordam em negar-lhe provimento (i) quanto à ilegalidade da IN/SRF 243/2002, por maioria de votos, vencidos os conselheiros Daniele Souto Rodrigues Amadio (relatora), Luís Flávio Neto e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento; (ii) quanto à concomitância de multa isolada e de multa de ofício, por maioria de votos, vencidos os conselheiros Daniele Souto Rodrigues Amadio, Cristiane Silva Costa e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento; e (iii) quanto aos juros de mora sobre multa de ofício, por voto de qualidade, vencidos os conselheiros Daniele Souto Rodrigues Amadio, Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Adriana Gomes Rego. O colegiado votou, por maioria de votos, para retificar a ata de junho/2017, no sentido de que o resultado da votação em relação ao conhecimento não havia sido proclamado à época, portanto, o julgamento não havia sido concluído, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto e Rafael Vidal de Araújo, que não concordaram com a retificação da ata.
(assinado digitalmente)
Marcos Aurélio Pereira Valadão - Presidente
(assinado digitalmente)
Daniele Souto Rodrigues Amadio - Relatora
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rego - Redatora Designada
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão, Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra. Ausente, justificadamente, o conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto.
Nome do relator: DANIELE SOUTO RODRIGUES AMADIO
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IN SRF Nº 243/2002. LEGALIDADE. A Instrução Normativa apenas interpretou o comando da lei, sem extrapolar seus limites. A expressão matemática dela extraída, ao adotar a proporção do bem ou direito importado no custo total, é a que melhor alcança os objetivos da legislação dos preços de transferência. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano calendário correspondente. Afastase a aplicação da Súmula CARF nº 105 para os anoscalendários 2007 e seguintes em razão da alteração na legislação que rege a matéria. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 72 35 74 /2 01 4- 93 Fl. 1729DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.730 2 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer integralmente do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura e Rafael Vidal de Araújo, que conheceram parcialmente do recurso. No mérito, acordam em negarlhe provimento (i) quanto à ilegalidade da IN/SRF 243/2002, por maioria de votos, vencidos os conselheiros Daniele Souto Rodrigues Amadio (relatora), Luís Flávio Neto e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento; (ii) quanto à concomitância de multa isolada e de multa de ofício, por maioria de votos, vencidos os conselheiros Daniele Souto Rodrigues Amadio, Cristiane Silva Costa e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento; e (iii) quanto aos juros de mora sobre multa de ofício, por voto de qualidade, vencidos os conselheiros Daniele Souto Rodrigues Amadio, Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Adriana Gomes Rego. O colegiado votou, por maioria de votos, para retificar a ata de junho/2017, no sentido de que o resultado da votação em relação ao conhecimento não havia sido proclamado à época, portanto, o julgamento não havia sido concluído, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto e Rafael Vidal de Araújo, que não concordaram com a retificação da ata. (assinado digitalmente) Marcos Aurélio Pereira Valadão Presidente (assinado digitalmente) Daniele Souto Rodrigues Amadio Relatora (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão, Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra. Ausente, justificadamente, o conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Tratase de autuação fiscal (Efls. 709 ss.) formalizada para a exigência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido relativamente ao ano calendário 2010, acrescidos de juros, multa de oficio e multa isolada de 50% pela ausência de recolhimento de estimativas, recalculandose a base apurada pelo balancete de suspensão do mês de dezembro, sob o fundamento de que neste instante incidiria a adição calculada com fulcro no preço parâmetro de transferência. Fl. 1730DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.731 3 De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (Efls. 709 ss.), motivou a exigência o fato de o contribuinte ter deduzido custos de importação de seus produtos aplicandose o preço parâmetro do método PRL 60, sem o haver utilizado na forma da IN 243/02, que revelaria a correta interpretação da Lei n. 9.430/96, e do que resultaria um custo de importação superior ao considerado dedutível, de modo que tal diferença deveria ser adicionada ao lucro líquido apurado, conforme o artigo 18, parágrafo 7o, da mesma lei. Insurgindose contra o lançamento, a Recorrente apresentou Impugnação (Efls. 764 ss.), (i) iniciando com a demonstração das características de sua atividade e apontando (ii) preliminar de nulidade (ii.1) por erro na capitulação legal e ausência de motivação, e ainda (ii. 2) infração ao artigo 20A da Lei n. 9.430/96, que determina competir ao fiscal a solicitação ao contribuinte de novo cálculo em razão da desqualificação do método. No mérito, defendeu a (iii) ilegalidade da IN 243/02, como reconhecido pelo Congresso Nacional e pela Receita Federal do Brasil; (iv) inadequação dos métodos de preços de transferência às operações autuadas; e conclui esse ponto tratando (v) dos problemas do cálculo do PRL 60 e da única interpretação possível da IN 243, no pressuposto de sua legalidade. Por fim, defendeuse a impossibilidade de (vi) concomitância entre as multas de ofício e isolada e (vii) recomposição dos resultados mensais dos balancetes de suspensão e redução, sobre o valor das estimativas mensais, na medida em que a apuração dos ajustes decorrentes da aplicação das regras de preços de transferência seria anual; além da (viii) ilegalidade da incidência de juros sobre a multa de ofício. A autuação, no entanto, foi mantida por decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro (Efls. 934 ss.), sintetizada pela seguinte ementa: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2010 INTIMAÇÃO. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. As intimações devem ser encaminhadas para o domicílio tributário do contribuinte. INCORRETA CAPITULAÇÃO. DESCRIÇÃO DOS FATOS DEFICIENTE. O erro no enquadramento legal da infração cometida não acarreta a nulidade do auto de infração quando comprovado, pela judiciosa descrição dos fatos nele contida e a impugnação apresentada pelo contribuinte contra as imputações que lhe foram feitas, que inocorreu preterição do direito de defesa. PRODUÇÃO DE PROVAS. No rito processual que rege o processo administrativo fiscal (PAF), cabe ao contribuinte mencionar as provas que possua e, se documentais, devem ser trazidas ao processo juntamente com a impugnação. Fl. 1731DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.732 4 SUSTENTAÇÃO ORAL. Inexiste previsão legal ou infralegal para que nas sessões de julgamento de 1ª instância administrativa a contribuinte ou seu representante sustente oralmente suas razões de defesa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2010 JULGAMENTO ADMINISTRATIVO DE 1ª INSTÂNCIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA. VINCULAÇÃO. As instruções normativas são atos infralegais e são espécie do gênero normas complementares a que se refere o artigo 100, I, do CTN. Por dever de ofício, no exercício da atividade de lançamento, qualquer servidor é obrigado a seguir não só a Lei ordinária como também o entendimento emanado pela Administração tributária através dos atos normativos, o que inclui os colegiados dos órgãos julgadores administrativos de primeira instância. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2010 PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. FALTA DE INTIMAÇÃO AO CONTRIBUINTE PARA QUE APURE O PREÇO PARÂMETRO DE PRODUTO IMPORTADO DE EMPRESA VINCULADA POR OUTRO MÉTODO PREVISTO EM LEI. Descabe a aplicação do artigo 20A da Lei nº 9430/96 quando o método para apuração do preço parâmetro adotado pela contribuinte não foi desqualificado. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS DE IRPJ. MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL AO TRIBUTO. FATOS INFRACIONAIS DISTINTOS A multa de 75% é aplicável pelo não recolhimento de IRPJ e CSLL devidos, levantados na ação fiscal e conforme apuração realizada no final do ano calendário, enquanto a multa isolada de 50% é aplicável, sobre as estimativas mensais não recolhidas por aquele que optou pela apuração anual e não computou no cálculo o valor levantado na autuação. São duas modalidades punitivas que incidem sobre fatos infracionais distintos inexistindo dupla penalização. JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. A multa de ofício é um débito para com a Fazenda Nacional e, nessa condição, é passível de juros de mora a partir da sua constituição. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2010 TRIBUTAÇÃO CORRELATA. Sendo a infração na tributação do IRPJ fato gerador que também enseja a tributação da CSLL a mesma sorte terá o auto de infração desta observada sua base de cálculo, período de apuração e alíquota própria. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” Em face dessa decisão que manteve o posicionamento fiscal, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (Efls. 988 ss.), insistindo nos dois pontos de nulidade do lançamento, destacando que a regra de intimação do contribuinte para a Fl. 1732DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.733 5 apresentação de novos cálculos não se restringiria à mudança de método, como colocado pela DRJ, mas igualmente quando ocorre modificação de seus critérios. Também em face da decisão, posicionouse no sentido de que o julgador poderia analisar a legalidade do ato normativo e manteve sua linha de defesa quanto à ilegalidade da IN 243/02 e demais pontos desenvolvidos em sua impugnação. A turma a quo então julgou o recurso voluntário, decidindo por maioria de votos negarlhe provimento, mantendose o posicionamento fiscal e da decisão da DRJ, como consignado na ementa do Acórdão n. 1301001.952 (Efls. 1188 ss.): “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2011 NULIDADES. IMPROCEDÊNCIA. Descabe falar em nulidade do lançamento na circunstância em que o enquadramento legal encontrase devidamente descrito em instrumento que integra a peça de autuação, e a indicação incorreta do número de norma complementar não impossibilitou o contribuinte de exercer plenamente o seu direito de defesa. Não é merecedora de acolhimento também a aplicação de procedimento que não guarda relação com a situação versada nos autos e que, além disso, por expressa disposição da lei que o introduziu, não alcança a ação fiscalizadora submetida a exame. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL 60. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 243, DE 2002. LEGALIDADE. A Instrução Normativa SRF nº 243, de 2002, ao expressar, com precisão matemática, os elementos a serem considerados na determinação do custo dos bens, serviços ou direitos, adquiridos do exterior de pessoa vinculada, dedutível da determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, segundo o método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL), atuou, com propriedade, nos exatos termos do disposto no art. 100 do Código Tributário Nacional. Irrelevante, ex vi do disposto no art. 118 do mesmo Código Tributário Nacional, os efeitos econômicos advindos da interpretação promovida pelo ato normativo combatido. MULTA ISOLADA. FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. No caso de aplicação de multa de ofício sobre os tributos e contribuições lançados de ofício e de multa isolada em virtude da falta ou insuficiência de recolhimento de antecipações obrigatórias (estimativas), não há que se falar em aplicação concomitante sobre a mesma base de incidência, visto que resta evidente que as penalidades, não obstante derivarem do mesmo preceptivo legal, decorrem de obrigações de naturezas distintas. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. PROCEDÊNCIA. A incidência de juros de mora com base na taxa selic sobre a multa de ofício lançada encontra lastro na legislação de regência.” Fl. 1733DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.734 6 A contribuinte interpôs, assim, Recurso Especial (Efls. 1242 ss.), tendo ela mesmo enumerado como objeto os seguintes pontos: “(i) forma de apuração do preço parâmetro atrasvés do método PRL 60, com base no art. 18, II, item 1, da Lei no. 9.430, com redação dada pela Lei no. 9.959/2000, em detrimento da fórmula prevista na IN 243; (ii) adoção do método mais favorável ao contribuinte, nos termos do art. 18, 4o. da Lei n. 9.430; (iii) concomitância na aplicação de multa isolada prevista no art. 44, inciso II, alínea “b” da Lei n. 9.430, e multa de ofício e (iv) aplicação de juros sobre multa.” O despacho de admissibilidade do recurso especial (Efls. 1660 ss.) deu lhe seguimento parcial, uma vez que não vislumbrou divergência quanto ao segundo ponto apresentado, relativamente à adoção do método mais favorável, o que foi confirmado pelo reexame de admissibilidade (Efls. 1671 ss.), restando, pois, à apreciação deste colegiado as questões da ilegalidade da IN 243, impossibilidade de concomitância das multas isolada e de ofício e não incidência dos juros sobre a multa. Finalmente, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao recurso especial da contribuinte (Efls. 1680 ss.), no sentido de que a metodologia do PRL 60 prevista no art. 12 da IN SRF nº 243/2002 simplesmente explicitaria o disposto no art. 18, II, da Lei nº 9.430/96, em total coerência à intenção do legislador plasmada na sua exposição de motivos, de evitar a manipulação dos preços de transferência, por meio da determinação do custo dedutível máximo dos bens importados (o preço parâmetro), o qual, no caso da importação de bens aplicados na produção local, consistiria na parcela do preço líquido de venda do bem produzido proporcional à participação do bem importado na produção, demonstrando a sua legalidade. Na sequência, sustentou a inaplicabilidade da súmula CARF n. 105 às hipóteses posteriores a 2007 e a possibilidade de cumulação entre as multas de ofício e isolada, pois configurariam penalidades distintas que incidiriam sobre bases de cálculo diversas, mormente em face da alteração legislative promovida pela Medida Provisória nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007) na redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96. Por fim, defendeu a aplicação dos juros de mora sobre a multa, com base na Taxa Selic. Passase, então, à apreciação do recurso da contribuinte. Voto Vencido Conselheira DANIELE SOUTO RODRIGUES AMADIO – Relatora. Conhecimento do Recurso Especial Fl. 1734DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.735 7 O conhecimento do Recurso Especial condicionase ao preenchimento de requisitos enumerados pelo artigo 67 do Regimento Interno deste Conselho, que exigem analiticamente a demonstração, no prazo regulamentar do recurso de 15 dias, de (1) existência de interpretação divergente dada à legislação tributária por diferentes câmaras, turma de câmaras, turma especial ou a própria CSRF; (2) legislação interpretada de forma divergente; (3) prequestionamento da matéria, com indicação precisa das peças processuais; (4) duas decisões divergentes por matéria, sendo considerados apenas os dois primeiros paradigmas no caso de apresentação de um número maior, descartandose os demais; (5) pontos específicos dos paradigmas que divirjam daqueles presentes no acórdão recorrido; além da (6) juntada de cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas, da publicação em que tenha sido divulgado ou de publicação de até 2 ementas, impressas diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial da União quando retirados da internet, podendo tais ementas, alternativamente, serem reproduzidas no corpo do recurso, desde que na sua integralidade. Observase que a norma ainda determina a imprestabilidade do acórdão utilizado como paradigma que, na data da admissibilidade do recurso especial, contrarie (1) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (art. 103A da Constituição Federal); (2) decisão judicial transitada em julgado (arts. 543B e 543C do Código de Processo Civil; e (3) Súmula ou Resolução do Pleno do CARF. Voltandose então ao caso sob exame, em linha com o despacho de admissibilidade, consideramse preenchidos os requisitos necessários ao conhecimento do recurso especial, nesta oportunidade com a observação de que se compreende que a apreciação da questão da concomitância entre as multas de ofício e isolada dá lugar à verificação da possibilidade de imposição desta no mês de dezembro, como fundamento de decidir, embora não se tenha demonstrado divergência específica a este respeito. Assim sendo, VOTASE POR CONHECER o Recurso Especial. Mérito I. Ilegalidade da Instrução Normativa n. 243/2002 Relativamente à primeira matéria a ser enfrentada neste recurso especial, a ilegalidade da Instrução Normativa n. 243/2002 face à Lei n. 9.430/1996, por diferentes vezes já me posicionei neste colegiado, em orientação que foi consolidada no elucidativo e didático voto do Ilustre Conselheiro Luis Flávio Neto, no acórdão n. 9101002.513, Fl. 1735DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.736 8 proferido no julgamento do Processo n. 16643.000069/200954 na sessão de 13 de dezembro de 2016, cujo conteúdo se adota como razão de decidir, conforme autorização das normas que regem o processo administrativo fiscal. Leiase: “(…) 1. A evolução legislativa do método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL). A legislação brasileira dos preços de transferência deve ser observada por pessoas jurídicas nacionais que realizem operações com pessoas jurídicas vinculadas residentes no exterior. Suas normas encontram fundamento especialmente nos princípios da igualdade e da capacidade contributiva, de forma a estabelecer, por meio de fórmulas pré determinadas pelo legislador ordinário, um preço parâmetro àqueles praticados por partes independents (“preço parâmetro” ou “preço arm’s length”), de tal forma que operações realizadas entre partes vinculadas, que destoem desse padrão, sejam tributadas como se houvessem praticado o preço parâmetro. A título ilustrativo, se, em uma operação de importação entre partes vinculadas, o importador brasileiro realizar o pagamento de $25,00 por um bem cujo preço parâmetro seja de $10,00, a legislação dos preços transferência determinará um ajuste na base de cálculo do IRPJ e da CSL. Deverá ser adicionada a parcela excedente ao preço parâmetro ($15,00), considerada indedutível pela legislação de preços de transferência, a fim de acrescer a base tributável e consequentemente aumentar o montante dos tributos devidos. O preço parâmetro, nesse exemplo, corresponde ao limite da dedutibilidade do custo do bem, serviço ou direito importado de parte vinculada. Por meio do controle dos preços de transferência, o sistema jurídico não procura majorar o percentual de tributos cobrados da sociedade, mas simplesmente garantir, nas operações internacionais, tratamento tributário isonômico, de forma que, independente de relações societárias mantidas entre as partes, todos que se encontrem em situação semelhante tenham a sua capacidade contributiva tributada de forma equivalente. A matriz legal da legislação brasileira dos preços de transferência é a Lei n. 9.430/96, com as sucessivas alterações que lhe foram realizadas. Nela estão contemplados os diferentes métodos de controle dos preços de transferência, que consistem em fórmulas e regras para a determinação se deve ou não ser realizado ajustes na base de cálculo do IRPJ e da CSL e, ainda, de quanto seria o referido ajuste. Entre os referidos métodos, interessa ao recurso especial em julgamento o Preço de Revenda menos Lucro (PRL). Em sua redação original, o art. 18. II, da Lei n. 9.430/96, previa apenas a margem de lucro de 20% para o cálculo do preço parâmetro conforme o método Fl. 1736DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.737 9 PRL (doravante “PRL20”): Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: (…) II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a media aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda; Em 1999, por meio da Medida Provisória nº 2.0134, convertida na Lei n. 9.959/2000, foi introduzida alteração na alínea “d” desse dispositivo, que passou a dispor quanto à possibilidade da adoção da margem de lucro de 60% para o cálculo do método PRL dos preços de transferência (PRL60), com especial destaque à parte em negrito: Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: (…) II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a media aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; 2. vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda, nas demais hipóteses. Na sequência, foi editada pela Secretaria da Receita Federal (doravante “SRF”) a IN 113/2000, que dispunha “sobre as hipóteses de utilização do Método do Preço de Revenda menos Lucro”. Em 2001, foi editada a IN 32, que incorporou os enunciados da IN 113/2000 ao indicar a adoção da seguinte fórmula para o cálculo do PRL 60, com especial destaque à parte em negrito: Art. 12. A determinação do custo de bens, serviços ou direitos, adquiridos no exterior, dedutível da determinação do lucro real, poderá, também, ser efetuada pelo método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL), definido como a media aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: Fl. 1737DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.738 10 I dos descontos incondicionais concedidos; II dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; III das comissões e corretagens pagas; IV de margem de lucro de: a) vinte por cento, na hipótese de revenda de bens; b) sessenta por cento, na hipótese de bens importados aplicados na produção. § 1º Os preços de revenda, a serem considerados, serão os praticados pela própria empresa importadora, em operações de venda a varejo e no atacado, com compradores, pessoas físicas ou jurídicas, que não sejam a ela vinculados. § 2º Os preços médios de aquisição e revenda serão ponderados em função das quantidades negociadas. § 3º Na determinação da média ponderada dos preços, serão computados os valores e as quantidades relativos aos estoques existentes no início do período de apuração. § 4º Para efeito desse método, a média aritmética ponderada do preço sera determinada computandose as operações de revenda praticadas desde a data da aquisição até a data do encerramento do período de apuração. § 5º Se as operações consideradas para determinação do preço médio contiverem vendas à vista e a prazo, os preços relativos a estas últimas deverão ser escoimados dos juros neles incluídos, calculados à taxa praticada pela própria empresa, quando comprovada a sua aplicação em todas as vendas a prazo, durante o prazo concedido para o pagamento. § 6º Na hipótese do parágrafo anterior, não sendo comprovada a aplicação consistente de uma taxa, o ajuste será efetuado com base na taxa: I referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), para títulos federais, proporcionalizada para o intervalo, quando comprador e vendedor forem domiciliados no Brasil; II Libor, para depósitos em dólares americanos pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento anuais a título de spread, proporcionalizada para o intervalo, quando uma das partes for domiciliada no exterior. § 7º Para efeito deste artigo, serão considerados como: I incondicionais, os descontos concedidos que não dependam de eventos futuros, ou seja, os que forem concedidos no ato de cada revenda e constar da respectiva nota fiscal; II impostos, contribuições e outros encargos cobrados pelo Poder Público, incidentes sobre vendas, aqueles integrantes do preço, tais como ICMS, ISS, Pis/Pasep e Cofins; III comissões e corretagens, os valores pagos e os que constituírem obrigação de pagar, a esse título, relativamente às vendas dos bens, serviços ou direitos objeto de análise. § 8º A margem de lucro a que se refere o inciso IV, alínea "a" do caput sera aplicada sobre o preço de revenda, constante da nota fiscal, excluídos, exclusivamente, os descontos incondicionais concedidos. § 9º O método do Preço de Revenda menos Lucro mediante a utilização da margem de lucro de vinte por cento somente será aplicado nas hipóteses em que não haja agregação de valor no País ao custo dos bens , serviços ou direitos importados, configurando, assim, simples processo de revenda dos mesmos bens, serviços ou direitos importados. § 10. O método de que trata a alínea "b" do inciso IV do caput será utilizado na hipótese de bens aplicados à produção. Fl. 1738DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.739 11 § 11. Na hipótese do parágrafo anterior, o preço a ser utilizado como parâmetro de comparação será a diferença entre o preço líquido de venda e a margem de lucro de sessenta por cento, considerandose, para este fim: I preço líquido de venda, a média aritmética dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das comissões e corretagens pagas; II margem de lucro, o resultado da aplicação do percentual de sessenta por cento sobre a média aritmética dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas, das comissões e corretagens pagas e do valor agregado ao bem produzido no País. Em 2002, embora nenhuma reforma tenha sido implementada pelo legislador, a IN 243 tornou público que a SRF conduziria uma ampla mudança na metodologia de cálculo do PRL60, com o abandono das fórmulas anteriormente adotadas na IN 113/2000 e na IN 32/2001. Devem ser destacados os seguintes dispositivos da IN 243/2002, com destaque à parte em negrito: MÉTODO DO PREÇO DE REVENDA MENOS LUCRO (PRL) Art. 12. A determinação do custo de bens, serviços ou direitos, adquiridos no exterior, dedutível da determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, poderá, também, ser efetuada pelo método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL), definido como a média aritmética ponderada dos preços de revenda dos bens, serviços ou direitos, diminuídos: I dos descontos incondicionais concedidos; II dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; III das comissões e corretagens pagas; IV de margem de lucro de: a) vinte por cento, na hipótese de revenda de bens, serviços ou direitos; b) sessenta por cento, na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados na produção. § 1º Os preços de revenda, a serem considerados, serão os praticados pela própria empresa importadora, em operações de venda a varejo e no atacado, com compradores, pessoas físicas ou jurídicas, que não sejam a ela vinculados. § 2º Os preços médios de aquisição e revenda serão ponderados em função das quantidades negociadas. § 3º Na determinação da média ponderada dos preços, serão computados os valores e as quantidades relativos aos estoques existentes no início do período de apuração. § 4º Para efeito desse método, a média aritmética ponderada do preço sera determinada computandose as operações de revenda praticadas desde a data da aquisição até a data do encerramento do período de apuração. § 5º Se as operações consideradas para determinação do preço médio contiverem vendas à vista e a prazo, os preços relativos a estas últimas deverão ser escoimados dos juros neles incluídos, calculados à taxa praticada pela própria empresa, quando comprovada a sua aplicação em todas as vendas prazo, durante o prazo concedido para o pagamento. § 6º Na hipótese do § 5º, não sendo comprovada a aplicação consistente de Fl. 1739DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.740 12 uma taxa, o ajuste será efetuado com base na taxa: I referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), para títulos federais, proporcionalizada para o intervalo, quando comprador e vendedor forem domiciliados no Brasil; II Libor, para depósitos em dólares americanos pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento anuais a título de spread, proporcionalizada para o intervalo, quando uma das partes for domiciliada no exterior. § 7º Para efeito deste artigo, serão considerados como: I incondicionais, os descontos concedidos que não dependam de eventos futuros, ou seja, os que forem concedidos no ato de cada revenda e constar da respectiva nota fiscal; II impostos, contribuições e outros encargos cobrados pelo Poder Público, incidentes sobre vendas, aqueles integrantes do preço, tais como ICMS, ISS, PIS/Pasep e Cofins; III comissões e corretagens, os valores pagos e os que constituírem obrigação a pagar, a esse título, relativamente às vendas dos bens, serviços ou direitos objeto de análise. § 8º A margem de lucro a que se refere a alínea "a" do inciso IV do caput sera aplicada sobre o preço de revenda, constante da nota fiscal, excluídos, exclusivamente, os descontos incondicionais concedidos. § 9º O método do Preço de Revenda menos Lucro mediante a utilização da margem de lucro de vinte por cento somente será aplicado nas hipóteses em que, no País, não haja agregação de valor ao custo dos bens, serviços ou direitos importados, configurando, assim, simples processo de revenda dos mesmos bens, serviços ou direitos importados. § 10. O método de que trata a alínea "b" do inciso IV do caput sera utilizado na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados à produção. § 11. Na hipótese do § 10, o preço parâmetro dos bens, serviços ou direitos importados será apurado excluindose o valor agregado no País e a margem de lucro de sessenta por cento, conforme metodologia a seguir: I preço líquido de venda: a média aritmética ponderada dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das comissões e corretagens pagas; II percentual de participação dos bens, serviços ou direitos importados no custo total do bem produzido: a relação percentual entre o valor do bem, serviço ou direito importado e o custo total do bem produzido, calculada em conformidade com a planilha de custos da empresa; III participação dos bens, serviços ou direitos importados no preço de venda do bem produzido: a aplicação do percentual de participação do bem, serviço ou direito importado no custo total, apurado conforme o inciso II, sobre o preço líquido de venda calculado de acordo com o inciso I; IV margem de lucro: a aplicação do percentual de sessenta por cento sobre a " participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido", calculado de acordo com o inciso III; V preço parâmetro: a diferença entre o valor da " participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido", calculado conforme o inciso III, e a margem de lucro de sessenta por cento, calculada de acordo com o inciso IV. É evidente a distinção dos textos adotados, de um lado, pela IN 243/2002, e de Fl. 1740DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.741 13 outro lado, pela IN 32/2001 e especialmente pela Lei n. 9.430/96, com as alterações introduzidas pela Lei n. 9.959/2000. O quadro a seguir compara os dispositivos mais dessas três fontes do Direito mais relevantes à solução do presente caso concreto: FONTE PRIMÁRIA: Lei n. 9.430/96, com as alterações introduzidas pela FONTE SECUNDÁRIA: IN 32/2001 FONTE SECUNDÁRIA: IN 243/2002 II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a media aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: (...) d) da margem de lucro de: 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; § 11. Na hipótese do parágrafo anterior, o preço a ser utilizado como parâmetro de comparação será a diferença entre o preço líquido de venda e a margem de lucro de sessenta por cento, considerandose, para este fim: § 11. Na hipótese do § 10, o preço parâmetro dos bens, serviços ou direitos importados será apurado excluindose o valor agregado no País e a margem de lucro de sessenta por cento, conforme metodologia a seguir: (...) V preço parâmetro: a diferença entre o valor da "participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido", calculado conforme o inciso III, e a margem de lucro de sessenta por cento, calculada de acordo como inciso IV. FONTE PRIMÁR Notese que, em 2012, por meio da Medida Provisória nº 563, convertida na Lei n. 12.715/2012, foram introduzidas amplas alterações ao art. 18 da Lei n. 9.430/96, tornandoo mais apto a justificar a adoção da fórmula indicada pela IN 243/02 para o cálculo do PRL60: Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: (…) II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a média aritmética ponderada dos preços de venda, no País, dos bens, direitos ou serviços importados, em condições de pagamento semelhantes e calculados conforme a metodologia a seguir: a) preço líquido de venda: a média aritmética ponderada dos preços de venda do bem, direito ou serviço produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das Fl. 1741DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.742 14 comissões e corretagens pagas; b) percentual de participação dos bens, direitos ou serviços importados no custo total do bem, direito ou serviço vendido: a relação percentual entre o custo médio ponderado do bem, direito ou serviço importado e o custo total médio ponderado do bem, direito ou serviço vendido, calculado em conformidade com a planilha de custos da empresa; c) participação dos bens, direitos ou serviços importados no preço de venda do bem, direito ou serviço vendido: aplicação do percentual de participação do bem, direito ou serviço importado no custo total, apurada conforme a alínea b, sobre o preço líquido de venda calculado de acordo com a alínea a; d) margem de lucro: a aplicação dos percentuais previstos no § 12, conforme setor econômico da pessoa jurídica sujeita ao controle de preços de transferência, sobre a participação do bem, direito ou service importado no preço de venda do bem, direito ou serviço vendido, calculado de acordo com a alínea c; e 1. (revogado); 2. (revogado); e) preço parâmetro: a diferença entre o valor da participação do bem, direito ou serviço importado no preço de venda do bem, direito ou service vendido, calculado conforme a alínea c; e a "margem de lucro", calculada de acordo com a alínea d; e (…) É importante observar que, por se tratar de alteração das fórmulas até então vigentes para o cálculo do método PRL, com incremento do ônus tributário, o art. 78, da Lei n. 12.715/2012, expressamente resguardou a sua vigência para o dia 01.01.2013, em respeito ao princípio da anterioridade. Conhecidos esses marcos normativos, é preciso compreender com clareza quais as diferentes fórmulas estão em discussão para o cálculo do PRL60, aplicável às operações praticadas pelo contribuinte. 2. As fórmulas adotadas em cada etapa dessa evolução legislativa para o cálculo do PRL60. O inciso II do art. 18 da Lei n. 9.430/96, conforme a sua redação mantida entre 2000 e 2012 por força da Lei n. 9.959/2000, prescrevia de forma imediata a adoção da seguinte fórmula para o cálculo do preço parâmetro, para fins de possíveis ajustes no cálculo do IRPJ e da CSL: PP = PR – L L = 60% (PR − VA) Em que: PP à preço parâmetro, preço arm’s lenght. PR à preço de revenda líquido. VAà valor agregado na produção nacional L à lucro Considerando o valor líquido da operação de revenda (PR), conhecido pelo Fl. 1742DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.743 15 contribuinte, e a margem de lucro (L), apurada conforme a fórmula legal, determinase o preço parâmetro (PP). É relevante destacar que: quanto maior o valor agregado no Brasil (“VA”), menor será “L” (lucro). Como o lucro deverá ser subtraído do preço de revenda (“PR”) para a composição preço parâmetro (“PP”), quanto menor “L”, maior será “PP”. E , quanto maior “L” e, portanto, o lucro tributável, menor será o “PP”. para a composição de “L”, o percentual de 60%, adotado pelo legislador ordinário para o cálculo do PLR, deveria ser aplicado sobre a totalidade do preço de venda do bem ao qual tenha sido agregado o insumo importado e sujeito ao controle dos preços de transferência. Nesse seguir, quanto maior for o preço parâmetro (“PP”), mais liberdade terá o contribuinte para negociar com a empresa fornecedora (vinculada) sem a interferências das regras de preços de transferência. Quanto maior for “PP”, menor serão as chances do contribuinte necessitar realizar ajustes nas bases de cálculo do IRPJ e da CSL para adicionar parcela dos custos de bens, serviços e direitos que, por ultrapassar o preço parâmetro, passa a ser indedutível. Essa fórmula foi acatada pela administração fiscal tanto na IN 113/2000 quanto na IN 32/2001. A sua adoção como política tributária encontrava justificativa por diferentes perspectivas, por exemplo: Equilíbrio. A adoção de uma margem de lucro elevada, de 60%, seria balanceada pela subtração do valor agregado no Brasil; Indução positiva. Para o incentivo à produção nacional, o legislador ordinário teria aliado o controle de preços de transferência com medidas indutoras de comportamento, de forma que, quanto maior fosse a agregação de valor no Brasil, maior seria o preço parâmetro e, consequentemente, menor seria o ajuste na base de cálculo do IRPJ e da CSL. A referida fórmula estabelecida pela Lei n. 9.959/2000 foi submetida a críticas, em especial por não considerar a proporção do insumo importado de parte vinculada aplicada ao bem produzido no Brasil. Convencida que esse fator deveria ter sido considerado pelo legislador, editou se, em 2002, a IN 243, com a adoção de uma outra fórmula para o cálculo do PRL60, diferente daquela que até então se compreendia como a correta aplicação da Lei n. 9.959/2000 (IN 113/2000 e na IN 32/2001). Supõese que a intenção da SRF seria possibilitar a verificação da proporcionalidade do insumo importado agregado à produção nacional, pois isso não teria sido contemplado pelo legislador. Tornouse notório o “Estudo comparativo dos normativos da legislação brasileira para o cálculo do preço parâmetro de bem importado usado em produção”, elaborado por VLADIMIR BELITSKY, “Ph.D em Matemática Aplicada pelo Instituto Tecnológico de Israel, Professor Associado do Instituto de Matemática e Estatística da Universidade de São Paulo, USP”. O referido estudo abstrai a seguinte fórmula da IN 243/2002: Fl. 1743DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.744 16 PP =VDBI * 100% * PR – L60% * VDBI * 100% * PR) VDBI + VA VDBI + VA Em que: VDBI à valor declarado do bem importado PP à preço parâmetro, preço arm’s lenght. PR à preço de revenda líquido. VAà valor agregado na produção nacional L à lucro A partir da publicação da IN 243/2002, sem que nenhuma alteração legal tenha sido realizada, a PFN também passou a sustentar que o art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, possibilitaria a construção de uma segunda fórmula: PP = PR − L − VA L = 60% PR Como se pode observar, de qualquer forma, a fórmula indicada pela IN 243/2002 alterou fatores na fórmula abstraída dos enunciados prescritivos do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96 e pela IN 32/2001. Na fórmula que se abstrai imediatamente da Lei n. 9.430/96, com as alterações introduzidas pela Lei n. 9.959/2000, na linha do que indicava a IN n. 32/2001, o percentual de 60% deve ser aplicado sobre a totalidade do preço de venda do bem ao qual o insumo importado tenha sido agregado. Já a “segunda fórmula”, que supostamente encontra fundamento na IN 243/2002, estabeleceria que a margem de lucro de 60% incidiria apenas sobre a parte do preço líquido de venda do produto referente à participação do bem, serviço ou direito importados: o percentual legal em questão seria aplicável tão somente sobre a parcela do preço líquido de venda proporcional ao custo do bem importado. Conforme o citado estudo elaborado pelo Prof. Dr. VLADIMIR BELITSKY in verbis: “Constatação 4. O cálculo de PP segundo a fórmula da IN 243 pode ser visto como um procedimento de duas etapas consecutivas, sendo que: (i) a primeira etapa baseiase, plena e exclusivamente, no princípio da proporcionalidade em participação ao lucro; e (ii) a segunda baseiase, plena e exclusivamente, no postulado de que a margem de lucro em cima de bem importado é de 60%”. O quadro a seguir procura sistematizar algumas características das normas, a fim de evidenciar a diferença entre elas:ra i Primeira interpretação da Lei 9.430/96 e IN 32/01 Segunda interpretação da Lei 9.430/96 (IN 243/2002) Fórmula de cálculo do PRL60 PP = PR – L L = 60% (PR − VA) PP = PR − L − VA L = 60% * PR Fl. 1744DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.745 17 Analítico da fórmula para o cálculo da “margem de lucro” 60% sobre o valor integral do preço líquido de venda diminuído do valor agregado no Brasil. 60% apenas da parcela do preço liquid de venda do produto proporcional à participação dos bens, serviços ou direitos importados Analítico da fórmula para o cálculo do “preço parâmetro” Totalidade do valor líquido de venda diminuído da margem de lucro de 60%. Percentual da parcela dos insumos importados no preço líquido de venda diminuído da margem de lucro de 60%. nterpretação d Analítico Um exemplo poderá tornar mais clara a distinção entre essas duas fórmulas. Para tanto, considerese que um determinado produto, produzido no Brasil a partir de insumos nacionais e outros importados de partes vinculadas, seja vendido por R$ 100,00 (ou seja, PR 100,00) e que o valor agregado no Brasil seja de R$ 50,00 (ou seja, VA = 50,00). Aplicandose as duas fórmulas, chegaremos a resultados muito distintos: Primeira interpretação da Lei Primeira interpretação da Lei 9.430/96 e IN 32/01 Segunda interpretação da Lei 9.430/96 (IN 243/2002) Fórmula de cálculo do PRL60: PP = PR – L L = 60% (PR − VA) PP = PR − L − VA L = 60% * PR Aplicação das fórmulas ao exemplo proposto: L = 60% (100,00 – 50,00) PP = 100,00 – 30,00 L = 60% * 100,00 PP = 100,00 – 60,00 – 50,00 RESULTADO 70,00 10,00 9.430/96 e IN 32/01 Como se sabe, a função dessas fórmulas é determinar se deverá ser realizado ajuste na base de cálculo do IRPJ e da CSL. Se o custo do bem, serviço ou direito importado de parte vinculada for superior aos valores em questão, a parcela excedente deverá ser adicionada à base de cálculo do IRPJ e da CSL, pois não seria considerada dedutível. O exemplo demonstra que as referidas fórmulas conduzem a preços parâmetro muito distintos, o que, por si, atenta conta o princípio da segurança e da previsibilidade que norteiam o Direito tributário. No caso, operações consideradas arm’s length, conforme a primeira fórmula, seriam aquelas praticadas até o limite de “R$ 70,00”. No entanto, aplicandose a segunda fórmula, possivelmente todas as importações estariam sujeitas a ajustes, pois o valor resultante como “PP” seria negativo, qual seja, “R$ 10,00”, como se o importador pudesse, em condições de mercado, deixar de pagar pelos bens, serviços ou direitos e, ainda, receber troco. A doutrina há tempos denuncia essa divergência entre a IN 243/2002 e a Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/00, como se Fl. 1745DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.746 18 observa da análise de LUÍS EDUARDO SCHOUERI1, em obra de referência acadêmica sobre o tema: “7.8.2.2. A diferença pode ser explicada pelos seguintes motivos: Cálculo da ‘margem de lucro’: a divergência dos resultados da Lei n. 9.959/00 e da IN n. 243/02 decorre, em parte, porque a Lei, ao prescrever a fórmula de cálculo da ‘margem de lucro’, determina que o percentual de 60% incida sobre o valor integral do preço líquido de venda do produto diminuído do valor agregado no país. Já a Instrução Normativa, para o cálculo da mesma ‘margem de lucro’, determina que o percentual de 60% seja calculado apenas sobre a parcela do preço líquido de venda do produto referente à participação dos bens, serviços ou direitos importados, atingindo um resultado invariavelmente menor. Atua assim a IN n. 243/02 de forma inovadora e em flagrante excesso à Lei. Cálculo do ‘preçoparâmetro’: a expressão ‘preçoparâmetro’ é utilizada na legislação dos preços de transferência para denominar o preço obtido através do cálculo de um dos métodos prescritos e com o qual se deverá comparar o preço efetivamente praticado entre as partes relacionadas, na transação denominada ‘controlada’. O ‘preço parâmetro’ é obtido de forma diversa na Lei n. 9.959/00 e na IN n. 243/02. Enquanto na Lei o limite do preço é estabelecido tomandose por base a totalidade do preço líquido de venda, a Instrução Normativa pretende que o limite seja estabelecido a partir, apenas, do percentual da parcela dosinsumos importados no preço líquido de venda, o que claramente acaba por restringir o resultado almejado pelo legislador.” Do mesmo modo, distinções em relação a essas fórmulas foram bem sintetizadas por LUCIANA ROSANOVA GALHARDO e ANA CAROLINA MONGUILOD2, in verbis: “(i) enquanto a Lei n. 9.959/00 estabelece o cálculo da margem de lucro de 60% sobre o valor do preço líquido de venda, diminuindose o valor agregado, a IN 243/02 determinou a incidência da margem de 60% sobre a parcela do preço líquido de venda do produto referente à participação do bem importado; e (ii) enquanto a Lei determina que o preço parâmetro corresponde à diferença entre o preço líquido de venda e a margem de lucro de 60%, a IN 243/02 estabeleceu que corresponde à diferença entre o valor da participação do bem importado no preço de venda do bem produzido e a margem de lucro de 60%. Assim, o preço parâmetro calculado sob a sistemática da IN 243/02 será menor, resultando em maior risco de ajustes nos lucros tributáveis da empresa brasileira, tendo em vista o provável excesso de preço pago no exterior”. Restando evidenciado que a IN 243/02 veicula fórmula diversa, supostamente vocacionada a “melhor” tratar do problema da proporcionalidade do insumo utilizado na produção do produto nacional, surge uma questão crucial para o julgamento deste recurso especial: a administração fiscal possui competência para “melhorar” a fórmula prescrita pelo legislador? Foi legítimo o pretenso exercício de criatividade evolutiva intentado pela IN 243/2002? A resposta a tais questões, com respeito à estrutura normativa das fontes do Direito tributário adotada pela Constituição, é categoricamente negativa. Fl. 1746DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.747 19 3. As fontes formais do Direito tributário e o extravasamento das funções da IN 243/2002. O tema das fontes é fundamental ao Direito tributário pátrio. Nosso ordenamento apresenta peculiar complexidade estabelecida pela Constituição Federal, com elevado número de espécies normativas, cada qual com uma função própria, vocacionadas à impressão juridicidade, eficiência, segurança jurídica, inteligibilidade, coesão, coerência e completude ao sistema jurídico. Sob uma perspectiva formalística, as referidas espécies normativas podem ser organizadas em fontes primárias e fontes secundárias do Direito tributário. A Lei n. 9.430/96 é fonte primária do Direito tributário. Em face do princípio da reserva legal, o legislador ordinário possui competência privativa para estabelecer o método de cálculo do preço parâmetro para possíveis ajustes à base de cálculo do IRPJ e da CSL, adotando como diretriz fundamental a tributação da renda conforme o acréscimo patrimonial. Como a fórmula de cálculo do PRL60 irá influenciar na composição da base de cálculo desses tributos, com potencial de redução dos custos dedutíveis na apuração do acréscimo patrimonial tributável, tratase de matéria sob a competência privativa do legislador ordinário. É o que se depreende da Constituição Federal, art. 150, I, e do Código Tributário Nacional, art. 97. A IN 243/2002, por sua vez, é fonte secundária do Direito Tributário, cuja função subalterna é de aclarar ou atribuir maior operacionalidade à norma prescrita pela Lei n. 9.430/96, que é a fonte primária. Notese que não parece haver discordância quanto à função limitada e secundária das Instruções Normativas. A questão que realmente desafia antagônicas posições neste processo administrativo é saber se a IN 243/02 extravasou os limites da Lei n. 9.430/96, descumprindo a sua função e, portanto, restando despida de validade jurídica. De um lado, a administração fiscal atualmente argumenta que do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/00, seria possível abstrair ao mesmo tempo duas diferentes fórmulas, ainda que estas possam conduzir a resultados muito diferentes: a primeira fórmula seria aquela admitida pela IN 32/2001 e, uma segunda, atinente à IN 243/2002. De outro lado, o contribuinte argumenta que apenas a fórmula indicada pela IN 32/2001 seria compatível com o art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/00. Assim, nenhuma das partes discorda que as normas prescritas pelo art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com as alterações da Lei n. 9.959/2000, comportam a fórmula indicada pela IN 32/2001 para o cálculo do preço parâmetro apurado pelo método PRL60. Fl. 1747DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.748 20 A discordância se dá apenas em relação à fórmula prevista pela IN 243/2002, que é diferente e tem o potencial de conduzir a resultados muito díspares. A discordância em questão exige o enfrentamento das seguintes questões: O legislador ordinário poderia outorgar à administração fiscal a escolha de uma entre diversas fórmulas para o cumprimento do método PRL60 de controle de preços de transferência? Se a resposta à questão precedente for positiva, o legislador ordinário efetivamente conferiu à administração fiscal tal outorga na vigência da Lei n. 9.430/96, com as alterações que lhe foram introduzidas com a Lei n. 9.959/2000? Se a resposta à questão precedente for positiva, a IN 243/2001 teria ou não adotado uma das possíveis fórmulas matemáticas comportadas pelos enunciados prescritivos do 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/00? 4. A (im)possibilidade da outorga de discricionariedade à administração para o preenchimento de regras legais e a Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/00. O princípio da legalidade em matéria tributária não requer que o conteúdo semântico de todos os elementos necessários à operacionalização de uma norma tributária esteja expressa e exaustivamente previsto em lei ordinária. A adoção de cláusulas gerais ou conceitos indeterminados não representa uma ofensa a priori ao princípio da legalidade, pois não se pode exigir do legislador ordinário o fechamento da totalidade dos conceitos. Também não se pode afastar, a priori, a possibilidade de o legislador ordinário outorgar à administração fiscal dispor sobre elementos que favoreçam a aplicação da norma tributária, com procedimentos que lhe tornem mais operacionais, palatáveis e socialmente mais eficazes. No entanto, é comezinho que o Poder Legislativo não pode delegar ao Poder Executivo a competência para a seleção dos elementos componentes da hipótese de incidência ou do consequente normativo (obrigação tributária). Tratase de vedação que decorre do princípio da legalidade, prescrito pelos arts. 5o e 150 da Constituição Federal, bem como pelo art. 97 do CTN. A indelegabilidade da competência tributária, norma constitucional tão bem delineada na obra de ROQUE ANTONIO CARRAZZA, impede que o legislador ordinário transfira à administração fiscal a eleição dos critérios componentes da base de cálculo do tributo ou de outros elementos atinentes à ocorrência do fato gerador do tributo, à sua quantificação ou à identificação do sujeito passivo. Como a fórmula de cálculo do PRL60 irá tutelar o controle dos preços de transferência e influenciar na composição do lucro real (IRPJ) e da base de Fl. 1748DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.749 21 cálculo da CSL, apenas a lei ordinária é competente para prescrever os seus termos. Aceita essa premissa, qualquer divergência de uma instrução normativa em relação à lei deverá ser solucionada indubitavelmente com a vitória da lei, pois o legislador ordinário possui a competência privativa e indelegável de decidir sobre a matéria. Logo, diante de uma divergência entre a IN 243/2002 e a Lei n. 9.430/96, esta última deveria ser aplicada sem questionamentos. Uma observação é necessária por dever de ofício: ainda que a assertiva do parágrafo anterior possa ser inconteste, caso o legislador ordinário descumpra o seu dever e delegue a sua competência à administração fiscal para a eleição dos elementos da base de cálculo do IRPJ e da CSL, em tese, os julgadores do CARF, por força regimental, poderiam vir a ser constrangidos ao acatamento dessa lei ordinária e ao cumprimento da norma infralegal, editada diretamente pelo fisco. Ocorre que o RICARF reserva ao Poder Judiciário reconhecer inconstitucionalidades. Ao aceitarse tal situação em tese, tornase imediatamente relevante ao julgador administrativo a análise do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, para verificar se, no caso concreto, há em seus enunciados a decisão clara do legislador ordinário de delegar à administração fiscal a escolha da fórmula inerente ao método PRL60). No entanto, não há outorga expressa do legislador ordinário no art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/00, para que a administração fiscal compusesse uma fórmula que “melhor” se prestasse ao controle dos preços de transferência. Pelo contrário, a referida fórmula foi expressamente prescrita pelo legislador ordinário no aludido dispositivo. Conforme evidenciado acima, o legislador ordinário conscientemente elegeu a função de cada um dos fatores componente da fórmula para o cálculo do PRL60, não deixando espaço de discricionariedade para a administração fiscal. A Lei n. 9.430/96 veicula normas autoaplicáveis para a composição de cálculo do PRL60, não tendo a sua eficácia condicionada a instruções normativas ou outros atos infralegais. Por consequência, a administração fiscal tem o dever de observar a formula compreendida imediatamente da Lei n. 9.430/96 para o cálculo do PRL60. 4.1. A tese da pluralidade semântica da Lei 9.430/96 e do papel integrativo da IN 243/2002. Se não houve outorga expressa do legislador ordinário à SRF, o intérprete persistente poderia cogitar da adoção, pelo legislador ordinário, de termos dotados de indeterminação semântica que implicitamente conferisse à administração fiscal a prerrogativa de arquitetar uma nova forma de cálculo do PLR60. Naturalmente tal expediente poderia ser questionado mesmo no âmbito do CARF, pois coerentes argumentos poderiam colocar em dúvida uma delegação Fl. 1749DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.750 22 implícita de tal nível. Ainda assim, não me furto de expor essa investigação: os enunciados prescritivos da Lei n. 9.430/96 seriam eivados de dubiedade suficiente para comportar pluralidade de formulas matemáticas capazes de conduzir a resultados muito diferentes o método PRL60? Um único elemento de dúvida parece surgir dos enunciados prescritivos do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei n. 9.959/2000. Ocorre que o legislador ordinário acresceu ao artigo “o” a preposição “de”, no seguinte trecho abaixo sublinhado: “d) da margem de lucro de: 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção;” Ao que tudo indica, tal fator não altera a conclusão de que a fórmula que decorre imediatamente do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com as alterações da Lei n. 9.959/2000, é aquela indicada pela IN 32/01. Tratase, ao que tudo indica, de mero erro de grafia do legislador, que não enseja pluralidade de sentidos quanto aos enunciados em questão. No entanto, a administração fiscal passou a suscitar que a preposição “de” teria o mérito de assegurar que a parcela do valor agregado fosse deduzida do próprio preço de venda e não da base de cálculo da margem de lucro. O passo seguinte a essa assunção seria a reestruturação do enunciado prescritivo, para “melhorálo” e tornálo compatível com a fórmula adotada pela IN 243/2002. Notese que o acatamento desse argumento, para a legitimação da IN 243/2001, demanda que o intérprete reordene a forma como as alíneas foram dispostas pelo legislador ordinário no art. 18, II, da Lei n. 9430/96, de modo a excluir a participação de parte do texto do item 1 da alínea “d” e, assim, “criar” uma nova alínea “e”, inexistente no texto aprovado pelo Congresso Nacional. Ou seja, para que a fórmula proposta pela IN 243/2001 pudesse ser suportada pela Lei n. 9.430/96 vigente à época dos fatos, o seu art. 18, II, deveria ser visualizado como se possuísse a seguinte redação: II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; (…) e) do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; Fl. 1750DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.751 23 A referida tese fazendária não esconde a sua complexidade. Concluída essa reestruturação do texto da art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, ainda não se chegaria à fórmula da IN 243/2002, pois novas concessões ainda deveriam ser feitas para acomodar as inovações na fórmula indicada pela SRF. Nesse seguir, a IN 243/2002 não assumiria apenas a função que originalmente lhe seria rotineira, de imprimir maior operacionalidade, tornar palatável a sua compreensão aos agentes fiscais. Essa instrução normativa teria função mais sofisticada, de traduzir uma linguagem do legislador ordinário que a todos se apresentava como inteligível, de forma a expressar, de forma escorreita, a verdadeira mensagem que, embora de dificílima compreensão para a sociedade em geral, não teria passado desapercebida aos olhos da SRF. Tal como um oráculo, a IN 243/2002, então, conduziria a um rearranjo do art. 18, II, da Lei n. 9430/96, com a reconstrução estrutural do texto legal e a adoção de novos fatores nas formulas traduzidas pela IN 243/2002. Em uma espiada muito brusca, o referido exercício pode aparentar tartarse de “interpretação” ou mesmo assumir o propósito de “integração”. Contudo, a análise mais acurada evidencia que a IN 243/02 NÃO leva a cabo qualquer expediente de integração, mas realmente inova em matéria inserida no âmbito de competência privativa do legislador ordinário. O expediente da integração, tutelado pelo art. 108 do CTN, “pressupõe uma lacuna a ser preenchida, i.e., a falta de decisão do legislador acerca de determinada situação”. No caso, não há verdadeira lacuna no art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/2000. O legislador ordinário efetivamente manifestou decisão consciente quanto à formula a ser adotada para o cálculo do PRL60. A IN 243/02, em verdade, veicula uma segunda fórmula, capaz de alcançar resultados diversos da primeira e, com isso, desviase do plano normativo. Notese que um mero fator textual (acréscimo da preposição “de” ao objeto “o”), não é suficiente para se cogitar que esteja presente uma atribuição do legislador à SRF para que arquitetasse uma fórmula “melhor” ou de qualquer outra forma “diversa” daquela que se pode construir imediatamente do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/2000. Merece destaque o seguinte trecho, do acima referido estudo elaborado pelo Prof. Dr. VLADIMIR BELITSKY, in verbis: “3. Quesito. A Procuradoria da Fazenda Nacional argumenta que a fórmula da Lei 9.430 é plurívoca e sugere que a IN 243 apenas decorre de uma das interpretações possíveis da Lei 9.430. Do ponto de vista da matemática, é possível afirmar que a IN 243 apenas interpreta a Lei 9.430? É possível deduzir a fórmula da IN 243 dos comandos contidos na Lei 9.430? Conforme já afirmamos na Constatação 3, não é verdade que a IN 243 é uma Fl. 1751DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.752 24 interpretação possível da Lei 9.430. Em sua defesa, a Fazenda Nacional emprega a fórmula em situações hipotéticas e dessas situações extrai conclusões genéricas. Essas conclusões são incorretas do ponto de vista matemático.” Na doutrina nacional, uma série de autores se opõe a essa (re)construção normativa. Nesse sentido, LUÍS EDUARDO SCHOUERI leciona, in verbis: “7.8.3.5.1. De imediato, devese notar que tal entendimento contrariaria a própria literalidade do método. Afinal, o legislador da Lei n. 9.430/96, com a redação da Lei n. 9.959/00, não acrescentou um quarto método àqueles aceitos para a apuração dos preços de transferência. Ou seja: o artigo 18 da referida Lei continuou contemplando, em seus três incisos, apenas três métodos. Nesse sentido, o que se teve foi, apenas, um desdobramento de um mesmo método: o método denominado, pelo próprio legislador, ‘Preço de Revenda menos Lucro’. Assim, pressupõese, pela literalidade do método, que se apure o preço parâmetro pela fórmula ‘preço de revenda (líquido de tributos, descontos e comissões) menos margem de lucro’. Tivesse o legislador a intenção de modificar a fórmula, para passar a ser fórmula ‘preço de revenda (líquido de tributos, descontos e comissões) menos margem de lucro menos valor agregado’, então no mínimo deveria ele, por coerência, deixar de chamar o método de ‘Preço de Revenda menos Lucro’.” Nesse mesmo sentido, GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JR.11, in verbis: “Se compararmos as fórmulas acima, é possível verificar que a Instrução Normativa SRF 243/2002 reduziu consideravelmente o preço parâmetro que configura o limite de dedutibilidade para fins de IRPJ e CSLL, o que aumenta a base de cálculo das exações, sem qualquer fundamentação legal, ocasionando uma total incongruência com as disposições contidas na Lei n. 9.430/1996”. Colocodos os argumentos das partes na balança, concluise que a tese da pluralidade semântica do 18, II, da Lei n. 9.430/96, tal como colocada, não socorre a PFN para a procedência de suas alegações quanto à validade da IN 243/01. É possível observar que a tese da pluralidade semântica do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96 parte de uma construção argumentativa complexa para incluir nessa fluída moldura a fórmula da IN 243/2002. Essa excessiva complexidade, por si só, coloca em dúvida a correção dessa tese. Em sua essência, a tese da pluralidade semântica, sustenta pela PFN, adota a premissa que o intérprete possuiria discricionariedade para escolher um entre os diversos sentidos possíveis de uma lei e, no caso, a IN 243/2002 teria escolhido entre uma das fórmulas matemáticas possíveis prescritas pelo art. 18, II, da Lei n. 9.430/96. Fl. 1752DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.753 25 Além disso, não me parece que a indeterminação semântica do 18, II, da Lei n. 9.430/96, presente em quaisquer signos linguísticos, seja tão elevada a ponto de permitir tamanha incerteza, fluidez e poder de escolha da à administração fiscal para a adoção de fórmulas matemáticas tão diferentes e capazes de conduzir a resultados tão díspares. Se outra fórmula poderia ser construída a partir dos enunciados prescritivos da lei, não me parece ser aquela indicada pela IN 243/2002. Tais constatações evidenciam que aceitar a fórmula para o cálculo do PRL60 estabelecida pela IN 243/2002 exige, no mínimo, que nos coloquemos em uma linha extremamente tênue entre a “execução da lei” (função típica da administração fiscal) e a alteração do seu conteúdo (função privativa do Poder Legislativo). Em meu entendimento, contudo, esse limite foi ultrapassado, com ofensa ao princípio da legalidade. Os tópicos seguintes apresentam abundantes evidências de que a instrução normativa extravasou os limites semânticos da lei e, assim, incorreu em ilegalidade. É possível concluir com clareza que a administração fiscal não possuiria discricionariedade para adotar a fórmula indicada pela IN 243/2001. Há, na verdade, vedação legal à sua adoção. 5. A (in)compatibilidade da fórmula indicada pela IN 243/2002 com a norma do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação da Lei n. 9.959/2000. A fórmula indicada pela IN 243/2002, para o cálculo do método PRL60, é considerada por alguns como uma “melhoria” ao texto veiculado pelo art. 18, II, da Lei n. 9.430/96: supostamente, terseia uma fórmula “melhor” para regular a aplicação da legislação de preços de transferência. Tais “melhorias”, no caso, converteriam os “preços de revenda menos lucro” (“PRL”) em “PRLVA” (preço de revenda menos lucro menos valor agregado). Mas ainda que se considere, por hipótese, que o art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, comporta mais do que uma fórmula matemática, seria preciso verificar se a IN 243/2002 teria adotado alguma destas (como sustenta a PFN) ou se teria extravasado os limites a que estaria adstrita (como sustenta o contribuinte). Os subtópicos seguintes apresentam fundamentos que conduzem à conclusão de que a fórmula indicada pela IN 243/02 para o cálculo dos preços de transferência é incompatível com a norma do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação da Lei n. 9.959/2000. 5.1. Incompatibilidades formais e a ofensa ao princípio da legalidade aferida por critérios objetivos. Não vem ao caso, nesse subtópico, saber se o comparativo de superioridade que adjetiva a fórmula indicada pela IN 243/02 seria “melhor” ou “pior”. Interessa, aqui, constatar que ambos os adjetivos comparativos pressupõem Fl. 1753DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.754 26 que a fórmula indicada pela IN 243/02 seja de algum modo ou grau diferente daquela estabelecida no art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/2000. É por si só relevante ou mesmo decisivo ao julgador aferir que a formula indicada pela IN 243/2002 é diferente daquela veiculada no art. 18, II, da Lei n. 9.430/96. Ocorre que a IN 243/2002 deveria assumir tão somente a função de tornar mais operacional a norma do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, possibilitar a intelecção dos agentes fiscais mais simples e dotar a norma legal de maior eficácia. Diante do monopólio reservado ao legislador ordinário para a decisão quanto à fórmula que deve ser adotada para o método PLR60, os pontos de distinção da IN 243/02 em relação à Lei 9.430/96 têm a validade fulminada de plano. Como se pôde observar acima, a Lei n. 9.430/96, com a redação dada pela Lei n. 9.959/2000, NÃO autoriza uma série de elementos constantes na IN 243/2001, em especial: a exclusão do valor agregado no Brasil no cálculo do preço parâmetro. Conforme decisão do legislador ordinário, o valor agregado no País deveria ser subtraído do preço líquido de venda apenas para o cálculo da margem de lucro; atribuirse relevância ao percentual de participação dos bens importados no custo total do bem produzido e participação dos bens importados no preço de venda do produzido como fatores determinantes da margem de lucro e do preço parâmetro. Contudo, por meio da IN 243/2002, a SRF não só tomou a decisão de eleger como fator determinante o percentual de participação dos bens importados no custo total do bem produzido na composição da fórmula de cálculo do PRL60, como também interferiu em qual seria esse percentual de participação. Merece destaque o seguinte trecho, do já referido estudo elaborado pelo Prof. Dr. VLADIMIR BELITSKY, in verbis: “Constatação 3. A IN não pode seguir como uma direta interpretação da Lei 9.430/96; é inevitável o acréscimo de alguns postulados, pressupostos ou comandos à lei para que desta possa ser derivada a IN 243. Do ponto de vista da lógica matemática, esta constatação é a consequência da combinação de dois fatos já provados acima: de um lado, sabemos (cf. Constatação 2) que a fórmula da IN 243 é diferente da da Lei 9.430/96; de outro lado, sabemos (cf. Constatação 1 e sua demonstração) que cada fórmula é expressão algébrica, única e fiel, do respectivo normativo. Logo, nenhum dos normativos pode ser derivado do outro”. Como o tema em análise envolve fórmulas matemáticas, é contundente o parecer do referido Ph.D em Matemática Aplicada pelo Instituto Tecnológico de Israel e Professor Associado do Instituto de Matemática e Estatística da USP. Se os matemáticos derivam uma determinada fórmula do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, mas uma outra fórmula da IN 243/2002, bem como afirmam Fl. 1754DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.755 27 que, sob o ponto de vista matemático, “nenhum dos normativos pode ser derivado do outro”, há evidência eloquente de que a Instrução Normativadivergiu da Lei, extravasando o seu âmbito de competência e infringindo a reserva legal. A IN 243/2001, como fonte secundária, teria a função de apenas atribuir maior operacionalidade, clareza e, assim, executar com fidelidade a fonte primária, que é a Lei 9.430/96. No entanto, a IN 243/2002 claramente nega eficácia à decisão do legislador ordinário, que supostamente não teria sido técnico o suficiente e dado ensejo a desequilíbrios. Cabe ao Poder Legislativo o monopólio da decisão sobre como será o controle dos preços de transferência no Direito tributário brasileiro. Antes de 1996, precisamente por decisão do legislador ordinário, sequer havia, no Brasil, qualquer controle sobre os preços de transferência. A ele, legislador ordinário, cabe decidir privativamente sobre a tema em discussão. Dessa forma, por obstaculizar que os agentes fiscais executem adequadamente a decisão do legislador ordinário, veiculada pelo art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação dada pela Lei n. 9.959/2000, a IN 243/2001 merece imediata repulsa. Como julgador administrativo, não afastar a aplicação da IN 243/2001 redundaria igualmente em negar eficácia à decisão enunciada pelo único agente competente para prescrever a fórmula de cálculo do PRL60, que é o legislador ordinário. Recusome a isso. Não se trata de saber qual das fórmulas é “melhor”: tratase de respeitar o monopólio da decisão detido pelo legislador ordinário. Esse entendimento encontra fundamento na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como se observa desse trecho do conhecido voto do Min. ALIOMAR BALEEIRO, no RE 69784, in verbis: “A justiça é uma idéia força, no sentido de FOUILLÉ, mas varia no tempo e no espaço, senão de indivíduo. Fixao o legislador e o juiz há de aceitála como um autômato. Inúmeros Acórdãos do Supremo Tribunal Federal, declaram que lhe não é lícito corrigir a justiça intrínseca na lei, substituindose as escolhas do legislador.” A IN 243/2002 realmente violou o princípio da legalidade. Ao adotar fórmula diversa daquela prevista pelo art. 18, II, da Lei n. 9.430/96 e extravasar a sua função secundária e meramente regulamentar, a IN 243/2002 majorou tributos com o cerceamento da dedutibilidade do custo de bens, direitos e serviços importados de partes relacionadas e aplicados à produção em território brasileiro. Como a função precípua da CSRF é uniformizar entendimentos divergentes adotados pelas Turmas Ordinárias do CARF, insta observar que há uma série de decisões deste Tribunal que também concluíram ser ilegal a fórmula indicada pela IN 243/02 para o cálculo do método PLR60, como se observa Fl. 1755DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.756 28 das seguintes ementas: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2004 Ementa: AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO DA MATÉRIA. A propositura de ação judicial, com o mesmo objeto do processo administrativo, implica na desistência de discutir essa matéria na esfera administrativa. Aplicação da Súmula CARF nº 1. MATÉRIA NÃO CONTESTADA. DEFINITIVIDADE. Considerase definitiva, na esfera administrativa, matéria não expressamente contestada. CÁLCULO DO PREÇO PARÂMETRO. MÉTODO PRL60 PREVISTO EM INSTRUÇÃO NORMATIVA. INAPLICABILIDADE. A função da instrução normativa é de interpretar o dispositivo legal, encontrandose diretamente subordinada ao texto nele contido, não podendo inovar para exigir tributos não previstos em lei. Somente a lei pode estabelecer a incidência ou majoração de tributos. A IN SRF nº 243, de 2002, trouxe inovações na forma do cálculo do preço parâmetro segundo o método PRL60%, ao criar variáveis na composição da fórmula que a lei não previu, concorrendo para a apuração de valores que excederam ao valor do preço parâmetro estabelecido pelo texto legal, o que se conclui pela ilegalidade da respectiva forma de cálculo. (CARF, Acórdão 1202000.835, sessão de 07.08.2012) NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2006 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LEI. NORMAS COMPLEMENTARES. As normas postas pelo executivo para operacionalizar ou interpretar lei devem estar dentro do que a lei propõe e ser com ela compatível. FÓRMULAS PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. PRL 60%. LEI N° 9.430. IN SRF N°32. IN SRF N°243. A IN SRF n° 32, de 2001, propõe fórmula idêntica a posta pela lei no 9.430, de 1996. A IN SRF n° 243, de 2002, desborda da lei, pois utiliza fórmula diferente da prevista na lei, inclusive mencionando variáveis não cogitadas pela lei. LANÇAMENTO. IN SRF N° 243. Os ajustes feitos com base na fórmula estabelecida na IN SRF n° 243, de 2002, que sejam maiores do que o determinado pela fórmula prevista na lei, não têm base legal e devem ser cancelados. (CARF, Acórdão 1101000.864, sessão de 07.03.2013) Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Ano calendário: 2006 PESSOAS JURÍDICAS. EXTINÇÃO. RESULTADOS NEGATIVOS ACUMULADOS. COMPENSAÇÃO. LIMITE DE 30%. Os arts. 15 e 16 da Lei n° 9.065/95 autorizam a compensação de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas da CSLL acumulados em períodos anteriores, desde que o lucro líquido do período, ajustado pelas adições e exclusões previstas nas legislações daqueles tributos, não seja reduzido em mais de 30%. O limite à compensação aplicase, inclusive, ao período em que ocorrer a extinção da pessoa jurídica, haja vista a inexistência de norma, ainda que implícita, que o excepcione. Assunto: Normas de Administração Tributária Anocalendário: 2006 Fl. 1756DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.757 29 SUCESSÃO. MULTA DE OFÍCIO. IMPOSIÇÃO. Devese afastar a multa de ofício imposta por infração cometida pela sucedida, mas lançada somente após ocorrida a sucessão, quando o Fisco não demonstra que sucedida e sucessora estavam sob controle comum ou pertenciam ao mesmo grupo econômico. (CARF, Acórdão 1201000.803, sessão de 07.05.2013) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Exercício: 2007 RECURSO DE OFÍCIO. EXONERAÇÕES PROCEDENTES. Não é digna de reparo a decisão que, amparada por diligência fiscal efetuada pela própria autoridade autuante, acolhe argumento da contribuinte acerca da ocorrência de erro de fato no fornecimento de dados utilizados na determinação da material tributável, e, por meio de controles internos, apura que parte das exigencias formalizadas já são objeto de outro feito administrativo, caracterizando, assim, duplicidade de lançamento. RECURSO VOLUNTÁRIO. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. PRL60. ILEGALIDADE DA IN SRF 243/2002. Restando reconhecida a ilegalidade das disposições da IN SRF 243/2002, especificamente no que se refere aos critérios por ela indicados para a quantificação do preço parâmetro e os conseqüentes ajustes na aplicação do método PRL60 (sobretudo antes da publicação da Lei 12.715/2012), é de reconhecer, portanto, a completa invalidade do lançamento. (CARF, Acórdão 1301001.235, sessão de 13.06.2013) Por todos esses fundamentos já expostos, parece certo que a fórmula de cálculo do PRL60 indicada pela IN 243/2002 deve ser desconsiderada. 5.2. Incompatibilidades formais e o princípio da anterioridade em matéria tributária. (…) 5.3. Incompatibilidades materiais e a ofensa ao princípio da igualdade e da capacidade contributiva. (…) 5.4. Incompatibilidades materiais e a falácia dos “fins” que justificariam os “meios”. O julgamento do presente recurso especial pode dar ensejo a um deslize no processo de concretização do Estado de Direito: relativizar o princípio da legalidade (meio), para que o Brasil conte com uma norma de preço de transferência supostamente “melhor” e vocacionada a aferir adequadamente os preços de mercado, inclusive com a consideração proporcional dos insumos importados de partes vinculadas (fins). Como já se constatou acima, esse argumento de que “os fins justificam os meios” esbarra no princípio da estrita legalidade em matéria tributária. No entanto, tendo em vista a importância do tema, não se pode deixar de Fl. 1757DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.758 30 investigar se os referidos “fins” apregoados para a legitimação da IN 243/2002 realmente teriam potencial de concretização. Ou seja: as normas da IN 243/2002 realmente seriam “melhores”? Sob a perspectiva matemática, o estudo desenvolvido pelo Prof. Dr. VLADIMIR BELITSKY, acima citado, apresentou as seguintes conclusões: “2. Quesito. A Fazenda Nacional alega que a fórmula da IN 243 corrige defeitos da Lei 9.430. Essa afirmação é correta do ponto de vista da matemática? Não. Essa manobra é parecida com os argumentos desvendados no quesito anterior, mas ela precisa ser tratada separadamente pois a derivação de sua conclusão é mais complexa. Na essência do método, mostrase que a formula da Lei 9.430 apresenta falhas as quais são corrigidas na fórmula da IN 243. A inadequação deste método como argumento em prol da eficácia da IN 243 está na omissão do fato de que a fórmula definida por esse normativo possui falhas semelhantes às da fórmula da Lei 9.430.” Também merece destaque o seguinte trecho, colhido da citada “Constatação 5” do mesmo estudo, in verbis: “(i) a fórmula da IN 243 resulta no valor de PP menor que o valor declarado do bem importado se e somente se a margem de lucro em cima de todos os insumos em conjunto for de 60%; (ii) a fórmula da IN 243 resulta no valor de PP igual ao valor declarado do bem importado se e somente se a margem de lucro em cima de todos os insumos em conjunto for menor que 60%; (iii) a fórmula da IN 243 resulta no valor de PP maior que o valor declarado do bem importado se e somente se a margem de lucro em cima de todos os insumos em conjunto for maior que 60%;” Notese, ainda, a conclusão do mesmo matemático em relação a esse outro quesito que lhe foi apresentado, in verbis: “1. Quesito. A Fazenda Nacional alega que a aplicação da IN 243 pode ser benéfica aos contribuintes. Essa afirmação tem sustentação matemática? A alegação da Fazenda Nacional de que ‘... a metodologia prevista na IN SRF n. 243/2002 pode ser considerada benéfica ao importador’ (...) está errada pois sabemos, conforme provado em minha Constatação 5, que a fórmula da IN 243 acarreta ajuste tributário e, consequentemente, tributação, toda vez que a lucratividade da produção for inferior a 60%. (...)” Conclui o matemático que “a fórmula da IN 243 falha em apurar o valor justo do Preço Parâmetro a partir de valores de produtos corretamente declarados pelo contribuinte quando a margem de lucro efetiva sobre o PLV for menor que 60%”. A evidência matemática, então, aclara que a fórmula indicada pela IN 243/2002 não soluciona problemas presentes na fórmula legal, imediatamente construída a partir do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação dada pela Lei n. 9.959/2000. Além disso, como evidenciou o matemático, a fórmula da Fl. 1758DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.759 31 IN 243/2002 tem o potencial de agravar o onus fiscal sobre o contribuinte. 6. Dispositivo do voto. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER o recurso especial e, no mérito, DARLHE PROVIMENTO. (assinado digitalmente) Conselheiro Luís Flávio Neto.” Com as razões adotadas, a conclusão a que se chega corresponde à ilegalidade da Instrunção Normativa n. 243/2002, por não guardar compatibilidade com a Lei n. 9.430/96, seu pretenso fundamento de validade, razão pela qual votase no sentido de dar provimento ao recurso especial da contribuinte neste ponto, desconstituindose o lançamento realizado. II. Concomitância entre multas de ofício e isolada Coerentemente com a análise de conhecimento procedida, o posicionamento quanto à possibilidade de concomitância entre as multas de ofício e isolada passa, em princípio, pela própria autorização legal para a sua imposição, recalculandose a base apurada pelo balancete de suspensão do mês de dezembro, sob o fundamento de que neste instante incidiria a adição calculada com fulcro no preço parâmetro de transferência. Isso porque, como os ajustes decorrentes da adoção dos métodos previstos na legislação que rege os preços de transferência são anuais e apurados somente ao final do ano calendário, impede uma mensuração mensal para fins de antecipação e, especialmente, a configuração de uma desídia da contribuinte, como se simplestemente houvesse deixado de recolher as estimativas, que autorize a imposição de penalidade. Essa circunstância impediria, pois, a exigência da multa isolada imposta na presente autuação, prejudicando então, por imperativos lógicos, a análise de sua concomitância com a multa de ofício. No entanto, na eventualidade de superada essa questão, passase à definição da possibilidade de cominação simultânea da multa isolada por não pagamento do IRPJ e CSLL calculado com base no regime de estimativas mensais e a multa de ofício aplicada pelo não recolhimento do tributo ao final do ano calendário 2010, fundamentadas nos artigos 44, inciso I e II, b, da Lei n. 9430/96., com redação dada pela Lei n. 11.488/07: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 1759DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.760 32 I – de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II – de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (…) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (…)” Muito embora o veículo introdutor dessa norma seja posterior à edição da Súmula n. 105, editada por este conselho no ano de 2004 e aplicável aparentemente de forma pacífica para os anos calendários até 2006, entendese que a norma jurídica, enquanto significação que pode ser construída a partir do enunciado do artigo 44, II, b da Lei n. 9.430/96, em sua nova redação, não difere em sua substância daquela que deu origem à referida súmula e, portanto, continuase a aplicála: “Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.” (grifouse) Contudo, ainda que assim não fosse, vale dizer, ainda que não houvesse súmula editada nesse sentido ou que se estivesse referindo a períodos posteriores à mencionada alteração legislativa, a visão que se possui sobre o tema não se modificaria, pois, no posicionamento adotado, não se discorda da existência de dois fato jurídicos distintos, embora ambos tendo como objeto central o não recolhimento do IRPJ e como obrigação o pagamento de multa pelo seu descumprimento. Entendese cuidar, sim, de dois fatos jurídicos, porque quando se altera qualquer um de seus critérios, a exemplo do temporal, tornase o fato diferente de um outro que não possua a mesma condição. Ocorre que se vê proximidade tanto no objeto de suas hipóteses de incidência – originadas do descumprimento de normas que se referem à obrigação tributária de recolhimento do IRPJ e CSLL –, seja em caráter antecipatório ou definitivo, como na consequência imputada correspondentes às penalidades, diferenciadas sim pela grandeza considerada, nos diferentes incisos do mencionado artigo 44 da lei n. 9.430/96. Vêse como elemento de diferenciação, portanto, o caráter antecipatório da obrigação, cujo descumprimento gera como consequência a imputação da multa isolada – como, afinal, se vislumbra em diversas regras da sistemática do Imposto sobre a Renda, a exemplo da substituição tributária que antecipa o pagamento no regime de retenção na fonte Fl. 1760DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.761 33 –, mas, uma vez se encerrando o período de apuração, temse a identificação precisa da base de cálculo do tributo devido e a determinação da multa efetiva pelo seu não recolhimento, não mais devendo prevalecer aquilo que era calculado com base em estimativas, assim como a multa pela não não pagamento neste regime. O fato de haver estimativas para o cômputo do IRPJ que será adiantado mensalmente não pode significar que a sua base de cálculo – ou seja, aquilo que juntamento com a hipótese de incidência diferencia um tributo, numa linha há muito ensinada por Rubens Gomes de Sousa – seja desvirtuada daquele montante que deve sofrer os necessários ajustes para se alcançar a renda objeto da competência da União Federal, o que muito provavelmente não é o que se encontra a partir, como o próprio nome sugere, das estimativas verificadas ao longo do período de apuração. Daí porque não se considera a possibilidade de imputação de multas distintas sob a justificativa de possuírem diferentes bases de cálculo, quando se chega ao final do período e se identifica a efetiva base de cálculo do tributo e, então, se impõe uma multa pelo seu não recolhimento – ainda que isso pareça esvaziar o conteúdo do artigo 44, inciso II, alínea b, da Lei n. 9430/96, a não ser para se penalizar quando a autuação ocorra no decorrer do período de apuração ou não gerar um tratamento não equânime entre os contribuintes que, diligentes, recolhessem o tributo antecipadamente, em relação aos que não procederiam a tal adiantamento e, ao final, verificando haver prejuízo fiscal ou saldo negativo, não se sujeitariam a qualquer penalidade. Dizer ser o IRPJ no regime mensal recolhido sobre bases estimadas não infirma a proximidade substancial das obrigações, mas justamente confirma que, se se está tratando de adiantamento, apenas se pode estar estimando aquilo que ainda não foi mensurado em caráter definitivo e que, o sendo, prevalece sobre as presunções efetuadas, assim como prevalece a multa pelo seu não recolhimento, por identificarse, afinal, com a que pune igualmente o não recolhimento do tributo, mas de forma antecipada. Por essa linha, não se precisaria também buscar no Direito Penal o princípio da consunção (vide acórdãos n. 9101001.307, 1803001.263, 9101001.261), muito embora se coincidam quanto ao resultado alcançado, embora nesse caso não se possa sofrer as críticas de que não haveria previsão para aplicação da espécie na legislação fiscal. De todo modo, esse é um dos argumentos que sustentam os precedentes administrativos da referida Súmula n. 105 do CARF, assim como as duas decisões que se encontram proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, retratadas por trecho do voto do Ministro Humberto Martins no REsp 1496354, do qual se transcreve trecho representativo, em que também se orientou o acórdão do AgRg no REsp 1499389: “(…) Fl. 1761DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.762 34 Sistematicamente, notase que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá́ ser aplicada quando não possível a multa do inciso I. Destacase que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais, ainda que configurem obrigações de pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário, quando ocorrer o fato gerador. As hipóteses do inciso II, "a" e "b", em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas mas apenas formas distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de, nos caso ali descritos, não haver nada a ser cobrado a títul de obrigação tributária principal. As chamadas "multas isoladas", portanto, apenas servem aos casos em que não possam ser as multas exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput. Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normative tributário que pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança da multa de forma conjunta. Em se tratando as multas tributárias de medidas sancionatórias, aplicase a lógica do princípio penal da consunção, em que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente. O princípio da consunção (também conhecido como Princípio da Absorção) é aplicável nos casos em que há uma sucessão de condutas típicas com existência de um nexo de dependência entre elas. Segundo tal preceito, a infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade. Sob este enfoque, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também por falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de oficio pela falta de recolhimento de tributo. (…)” Assim sendo, considerandose a linha ora adotada ou os próprios fundamento dos precedentes da Súmula n. 105 do CARF, que neste caso se pautaram na compreensão da base de cálculo da multa isolada pela multa de ofício ou na aplicação do princípio da consunção, não se vê as alterações promovidas pela Lei n. 11.488 como capazes Fl. 1762DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.763 35 de alterar tais circunstâncias e sustentar questionamentos quanto à aplicação da súmula a períodos posteriores a 2007, ano em que publicada a lei. Portanto, além de se poder estar aplicando o entendimento da Súmula CARF n. 105 para se afastar a imputação da multa isolada mesmo fundamentada no artigos 44, inciso II, alínea b, da Lei n. 9430/96., em função de sua concomitância com a multa de ofício pevista no inciso I do mesmo dispositivo, as razões para se decidir desta maneira caberiam ainda que não houvesse referido enunciado sumulado e que a autuação se referisse a ano calendário posterior à Lei n. 11.488/2007. Assim sendo, seja em função da impossibilidade de cominação da multa isolada em razão das regras próprias de apuração anual do ajuste de preço de transferência, seja porque não se aceita a sua concomitância com a multa de ofício, somada ao fato de se compreender não haver limitação temporal para a aplicação da Súmula CARF n. 105, entendese que não deve ser mantida essa parcela da autução. III. A não incidência de juros sobre a multa Alcançando o último tópico do presente voto, passase à manifestação sobre a incidência de juros sobre a multa. Inicialmente, se compreende que o artigo 161, parágrafo primeiro, do Código Tributário Nacional concede autorização para que lei ordinária imponha juros sob taxa com percentual diverso da regra geral de 1% ao mês, como se observa de seu texto: “Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1o Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.” Registrase, primeiramente, que se compreende que a expressão crédito tributário se refira ao objeto da relação jurídica o qual concede um direito de recebimento por parte do Estado, englobando tanto aqueles valores correspondentes aos tributos, como decorrentes da aplicação de penalidades pelo seu não pagamento, em conformidade com a forma que se lê o artigo 113 do Código Tributário Nacional. Ocorre que, no mencionado artigo 161, não se consegue dar essa alcance ao termo “crédito” como utilizado pelo legislador para alcançar as multas, porque a redação, após mencionar que este pode ser acrescido de juros se não integralmente pago no vencimento, faz a ressalva: sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis. Fl. 1763DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.764 36 Neste caso, seria ilógico se compreender, portanto, que as multas então estariam compreendidas na expressão crédito, de modo que a interpretação possível que se consegue alcançar a partir deste enunciado é a de que, muito embora ele autorize a imposição de juros, e num patamar diverso de 1% caso haja previsão legal específica, não alcança as penalidades aplicadas em função do não pagamento integral no vencimento. A partir dessa norma geral, compreendese que se deve entender legítima a fixação de seus índices próprios pela legislação federal e que a leitura das demais regras que envolvem o tema deve ser feita dentro dessa moldura que estabeleceu, como sói ocorrer com artigo 61 da Lei n. 9.430/96: “Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998)” O que, num momento inicial, poderia indicar duas interpretações possíveis, no sentido de a expressão “os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições” abarcar tão somentes estes ou também as multas a eles relacionadas, parece restar reduzida apenas à primeira leitura, justamente em face do alcance permitido pela regra geral do artigo 161 do Código Tributário Nacional que não engloba as penalidades. Portanto, por falta de autorização legal do artigo 161 do Código Tributário Nacional, muito embora a legislação federal possa impor suas penalidades pelo não recolhimento de tributos (leiase, impostos e contribuições) e possa fixar seus próprios íncides de correção dos valores, como a Taxa Selic, não há autorização para determinar a incidência de juros sobre a multa de ofício, quando exigida juntamente àquele pagamento. Por essas razões, VOTASE POR DAR PROVIMENTO ao Recurso Especial da contribuinte. (assinado digitalmente) Fl. 1764DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.765 37 Daniele Souto Rodrigues Amadio Voto Vencedor Conselheira Adriana Gomes Rego Redatora Designada Com a devida vênia, o Colegiado divergiu do entendimento da Ilustre Relatora nas três matérias para as quais se admitiu haver divergência no presente recurso: I. Ilegalidade da Instrução Normativa nº 243/2002; II. Concomitância entre multas de ofício e isolada e III. A não incidência de juros sobre a multa. Passo, portanto, ao exame, no mérito, de cada uma delas em separado. I. Ilegalidade da Instrução Normativa n. 243/2002 A Recorrente traz para discussão o tema da legalidade, ou não, da IN SRF nº 243, de 2002, por entender que, pretendendo interpretar o comando legal que rege o tema, o normativo extrapolou, trazendo regras mais gravosas, não previstas no próprio comando legal que pretendeu interpretar, que levam a uma inconstitucional majoração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Assim, no tocante à IN SRF nº 243, de 2002, alegase a ilegalidade da fórmula de aplicação da margem de lucro, se sobre o preço líquido total ou sobre o valor da participação do bem importado sobre o preço líquido de venda, além de discutir de que parcela deve ser subtraído o valor agregado. Argumenta a Recorrente que a IN SRF nº 243, de 2002 seria ilegal, porque teria modificado a forma de cálculo do PRL 60, no caso de bens aplicados à produção, introduzindo vários elementos adicionais no cálculo, não previstos no art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996. Acrescenta que, além disso, o cálculo do PRL 60 segundo a Instrução Normativa gera uma série de problemas e discrepâncias de impossível solução no seu caso, em razão da especificidade da atividade que desenvolve, qual seja, a exploração de petróleo em águas profundas. Por oportuno, trazse à colação o que dispõe cada um dos atos em debate art. 18, da lei nº 9.430, de 1996 e art. 12 da IN SRF nº 243, de 2002: Lei nº 9.430, de 1996: Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: [...] II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: Fl. 1765DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.766 38 a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: (Redação dada pela Lei nº 9.959, de 2000) 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; (Incluído pela Lei nº 9.959, de 2000) [...] IN SRF nº 243, de 2002: Art. 12. A determinação do custo de bens, serviços ou direitos, adquiridos no exterior, dedutível da determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, poderá, também, ser efetuada pelo método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL), definido como a média aritmética ponderada dos preços de revenda dos bens, serviços ou direitos, diminuídos: I dos descontos incondicionais concedidos; II dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; III das comissões e corretagens pagas; IV de margem de lucro de: [...] b) sessenta por cento, na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados na produção. § 1º. Os preços de revenda, a serem considerados, serão os praticados pela própria empresa importadora, em operações de venda a varejo e no atacado, com compradores, pessoas físicas ou jurídicas, que não sejam a ela vinculados. § 2º. Os preços médios de aquisição e revenda serão ponderados em função das quantias negociadas. § 3º. Na determinação da média ponderada dos preços, serão computados os valores e as quantidades relativos aos estoques existentes no início do período de apuração. § 4º. Para efeito desse método, a média aritmética ponderada do preço será determinada computandose as operações de revenda praticadas desde a data da aquisição até a data do encerramento do período de apuração. § 5º. Se as operações consideradas para determinação do preço médio contiverem vendas à vista e a prazo, os preços relativos a estas últimas deverão ser escoimados dos juros neles incluídos, calculados à taxa praticada pela própria empresa, quando comprovada a sua aplicação em todas as vendas a prazo, durante o prazo concedido para o pagamento. § 6º. Na hipótese do § 5º, não sendo comprovada a aplicação consistente de uma taxa, o ajuste será efetuado com base na taxa: Fl. 1766DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.767 39 I referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), para títulos federais, proporcionalizada para o intervalo, quando comprador e vendedor forem domiciliados no Brazil; II Libor, para depósitos em dólares americanos pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento anuais a título de spread, proporcionalizada para o intervalo, quando uma das partes for domiciliada no exterior. § 7º. Para efeito deste artigo, serão considerados como: I incondicionais, os descontos concedidos que não dependam de eventos futuros, ou seja, os que forem concedidos no ato de cada revenda e constar da respectiva nota fiscal; II impostos, contribuições e outros encargos cobrados pelo Poder Público, incidentes sobre vendas, aqueles integrantes do preço, tais como ICMS, ISS, PIS/Pasep e Cofins; III comissões e corretagens, os valores pagos e os que constituírem obrigação a pagar, a esse título, relativamente às vendas dos bens, serviços ou direitos objeto de análise. [...] § 10. O método de que trata a alínea "b" do inciso IV do caput será utilizado na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados à produção. § 11. Na hipótese do § 10, o preço parâmetro dos bens, serviços ou direitos importados será apurado excluindose o valor agregado no País e a margem de lucro de sessenta por cento, conforme metodologia a seguir: I preço líquido de venda: a média aritmética ponderada dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das comissões e corretagens pagas: II percentual de participação dos bens, serviços ou direitos importados no custo total do bem produzido: a relação percentual entre o valor do bem, serviço ou direito importado e o custo total do bem produzido, calculada em conformidade com a planilha de custos da empresa; III participação dos bens, serviços ou direitos importados no preço de venda do bem produzido: a aplicação do percentual de participação do bem, serviço ou direito importado no custo total, apurado conforme o inciso II, sobre o preço líquido de venda calculado de acordo com o inciso I; IV margem de lucro: a aplicação do percentual de sessenta por cento sobre a "participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido", calculado de acordo com o inciso III; V preço parâmetro: a diferença entre o valor da "participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido", calculado conforme o inciso III, e a margem de lucro de sessenta por cento, calculada de acordo com o inciso IV. Fl. 1767DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.768 40 As fórmulas, sejam as trazidas pela contribuinte, sejam as previstas em atos normativos editados pela Receita Federal, dentre eles a IN SRF nº 243, de 2002, representam expressões matemáticas resultantes da interpretação feita pelo aplicador da lei, relativamente às disposições do art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996. Assim, a leitura que a contribuinte faz do que dispõe o art. 18, da Lei nº 9.430, de 1996, nada mais é do que a sua interpretação dada ao comando, que representa uma dentre outras tantas possíveis, restando saber se essa sua interpretação traduz, efetivamente, o que desejou a Lei: que o preço parâmetro, obtido a partir de estabelecimento de métodos matemáticos, seja aquele igual ao custo incorrido sem artificialismo, não majorado por renda indevidamente transferida ao exterior, conforme se pode depreender da própria exposição de motivos da Lei: As normas contidas nos artigos 18 a 24 representam significativo avanço da legislação nacional face ao ingente processo de globalização experimentado pelas economias contemporâneas. No caso específico, em conformidade com as regras adotadas da OCDE. São propostas normas que possibilitem o controle dos denominados “Preços de Transferência”, de forma a evitar a prática, lesiva aos interesses nacionais, de transferências de recursos para o Exterior, mediante a manipulação dos preços pactuados nas importações ou exportações de bens, serviços ou direitos, em operações com pessoas vinculadas, residentes ou domiciliadas no Exterior. De qualquer maneira, há que se considerar que o modelo preconizado pela OCDE trata de diretrizes, sem o condão de retirar a autonomia que cada país tem para dispor sobre a matéria em seu ordenamento jurídico. Mas, analisando a leitura que a Recorrente faz da lei, ela defende que: i) a margem de lucro de 60% deveria ser aplicada sobre o valor integral do preço líquido de venda do produto e não sobre a parcela do preço líquido de venda do produto referente à participação dos bens, serviços ou direito importado, ou seja, o valor da participação do bem importado sobre o preço líquido de venda; e ii) que o desconto do valor agregado deveria ser da margem de lucro e não do preço líquido de venda. Pois bem, no que diz respeito à proporcionalização trazida pela IN, não se vislumbra qualquer ofensa ou extrapolação legal; pelo contrário, ela permite “isolar” o efeito do insumo importado, no custo, em relação a outros insumos que não foram importados de pessoas jurídicas vinculadas. Ora, se o que se quer avaliar é se o insumo importado de pessoa ligada foi ou não majorado, no cômputo do custo, nada mais alinhado à intenção do legislador do que comparar o “efeito” do custo desse insumo sobre o custo total. Passandose às fórmulas matemáticas que traduzem a interpretação da aludida IN, é possível verificar que não há majoração de base de cálculo. Isso porque: i) se o limite de dedutibilidade que é o preço parâmetro, ora chamado de PP é igual ao Preço Líquido de Venda (PLV) deduzido da Margem de Lucro de 60%, temse: PP = PLV – Margem de Lucro de 60%, que pode ser simplificada (abstraindose, por enquanto, a discussão do valor agregado), já que a margem de lucro é um percentual sobre a o PLV, nos seguintes termos: Fl. 1768DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.769 41 PP = PLV – 0,6PLV = 0,4 PLV ii) se a IN determina que se proporcionalize os custos dos insumos importados (CI), em relação ao custo total (CT), temse PP = (CI/CT) X 0,4 x PLV Se todos os insumos forem importados, CI/CT =1, o que significa dizer que nada foi alterado e mais: que atingiuse exatamente a mens legis, ou seja, o preçoparâmetro foi calculado sobre todas as operações com pessoas vinculadas. No outro extremo, que seria uma quantidade mínima de insumos terem sido importados de pessoas vinculadas, o CI/CT será um valor bem pequeno, o que refletirá em uma redução no valor final do preço parâmetro. Entendimento diferente é que estaria equivocado, pois se não houvesse essa proporcionalização, o PP estaria “contaminado” com o custo dos insumos que foram agregados no Brasil, e não é isso, como já dito, que os ajustes de preço de transferência buscam. Para demonstrar que a sistemática da Lei nº 9.430/96 e da IN 243 são completamente diferentes, a Recorrente traz um exemplo onde estabelece em R$ 50,00 o valor do produto importado, e no mesmo valor a parcela de bens agregados no Brasil. Em seguida, supõe em R$ 150,00 o valor do produto acabado, para então concluir que os resultados do preço parâmetro a que se chega são R$ 90,00 com base na Lei nº 9.430/96 e R$ 30,00, nos termos da IN. Ora, essa discrepância entre os preços parâmetros obtidos através de uma fórmula de cálculo ou outra, vem justamente corroborar a tese de que para o cálculo do preço de transferência devem ser expurgados os valores dos bens e direitos agregados no país, através da proporcionalização. Aliás, cumpre verificar que a referida e questionada proporcionalização até prescinde de ato normativo porque se a lei diz que o preço parâmetro é determinado pela aplicação de uma margem de lucro sobre o preço de revenda do produto importado e, se não existe preço de revenda específico sobre esse produto importado, mas sim sobre um outro produto que foi produzido utilizandose esse produto importado, a única forma possível para se calcular o “preço de revenda do produto importado”, é proporcionalizando o preço de revenda total do produto produzido e, para tanto, é preciso usar o critério da relação de custos. Em relação ao desconto do valor agregado, também não se pode dizer que a interpretação dada pela IN SRF nº 243, de 2002, extrapola ou fere a lei, pois, o entendimento da IN é o de que o valor agregado no Brasil tem que ser excluído do preço parâmetro porque, mais uma vez, o objetivo dos ajustes é neutralizar eventuais majorações de custos e despesas em operações com pessoas vinculadas, no caso, na importação. É preciso deixar claro que a interpretação da lei buscada pela Recorrente, resulta em considerar que a lei trouxe um erro gramatical, senão vejamos: i) o texto da lei, mais uma vez reproduzido, porém com destaques é: Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: [...] Fl. 1769DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.770 42 II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: (Redação dada pela Lei nº 9.959, de 2000) 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; (Incluído pela Lei nº 9.959, de 2000) ii) para deduzir, como quer a Recorrente, o valor agregado da margem de lucro, terseia que admitir que a redação da lei seria: “ e o valor agregado no País”. Porém a redação é “e do valor agregado no País”. É de se reconhecer que o texto não teve a melhor redação. Mas, o fato é que esta interpretação buscada pela Recorrente representaria mais uma distorção no que se pretende com os ajustes do preço de transferência, conforme se demonstra pela fórmula matemática que representa o que ela entende: PP = PLV – 0,6 (PLVVA) = PLV0,6PLV – 0,6VA= 0,4PLV + 0,6VA Ou seja, o preço parâmetro seria 40% do preço líquido de venda acrescido de 60% do valor agregado. Assim, se o sujeito passivo agregasse muito valor ao produto no Brasil, o preço parâmetro poderia seria influenciado por esses valores, o que não tem a menor lógica, se o que se quer avaliar é justamente a influencia dos valores transacionados com o exterior, em operações com pessoas vinculadas. Ora, mais uma vez, é óbvio que a intenção do legislador só pode ser buscada se se excluir o que foi agregado no país do preço parâmetro para que não haja a influência desses valores no limite de dedutibilidade; e isso só ocorre se a fórmula for, tal como preceitua a IN: PP=PLV0,6PL0,6VA A Recorrente alega ser difícil aplicar os métodos de preço de transferência às suas operações, em razão da sua especificidade. Declara que a sua atividade de exploração de petróleo exige equipamentos pesados e de altíssimo valor agregado, de investimento e tecnologia. Sendo um dos principais equipamentos a plataforma petrolífera FPSO, que são naviosplataforma com capacidade para separar, armazenar e prover a transferência de petróleo e gás natural. O afretamento desta plataforma foi objeto da presente autuação. Além da FPSO, outros equipementos são instalados na plataforma. Acrescenta que, por isso, a atividade envolve investimentos e custos elevadíssimos, sendo considerada atividade intensiva em capital; que a exploração no mar representa custos bem mais elevados que na terra; que os financiamentos por bancos são escassos etc. Por fim, ressalta as caractarísticas econômicas de sua atividade são bastante peculiares se comparadas com as demais áreas. Explica que sua atividade não é de industrialização, mas sim de extração natural, que não fabrica o petróleo, mas sim o extrai, que não adquire matéria prima para revenda. Em razão dessas características, mostrou sua dificuldade em adotar o método CPL ou Fl. 1770DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.771 43 o PIC, vendose obrigada a declarar a adoção de algum método na sua DIPJ, optando pelo PRL 60. Ressaltou contudo que não havia o que se falar em "preço de revenda", posto que a Recorrente não revende o afretamento e o aluguel dos equipamentos. Insurgese contra o mecanismo da IN 243, posto que a instrução conduz a resultados mais gravosos, o que chamou de "mais irreais", se comparados com aqueles decorrentes da lei. Ocorre que, a despeito da peculiaridade da atividade de exploração de petróleo, não é possível dar ao art. 18 Lei nº 9.430/96 a interpretação que pretendeu a Recorrente, devendo ser observados os cálculos informados na Instrução Normativa 243, que são aqueles que melhor representam o objetivo da lei. O alto custo, o elevado risco e a dificuldade de financiamento não justificam o cálculo empreendido pela Recorrente de maneira a elevar o valor do preço de transferência e, por conseqüência, reduzir a base de cálculo do IRPJ. Não é possível à Recorrente criar uma distinção interpretativa para si própria, pelo fato de realizar atividade de exploração de petróleo, quando a lei não fez qualquer diferenciação além daquela que distingue aqueles que importam para a produção (PRL60) daqueles que fazem simples revenda (PRL20). Mesmo que o valor agregado no país seja elevado, ele não pode ser considerado para efeito de cálculo do preço de transferência, posto que este é um parâmetro para bens, serviços e direitos importados, nos termos do caput do art. 18 da Lei nº 9.430/96. A Recorrente afirma que o método de cálculo criado pela IN 243 faz com que a margem de lucro prevista na lei (60%) ocasione os resultados distorcidos, e que a prova mais contundente desta afirmação estaria no fato de que a Lei nº 12.715/2012, ao prever como método de cálculo aquele previsto na IN SRF Nº 243/2002, fez o ajuste na margem de lucro de 60%, reduzindoa para 20%, como regra e prevendo exceções que não superam 40%. Acerca da Lei nº 12.715/2012, que promoveu alteração na Lei nº 9.430/96, o que se pode afirmar é que ela, de fato, trouxe inovação ao estabelecer diferentes margens de lucro de acordo com o setor econômico, não mais importando se o bem importado será destinado à produção ou à revenda. Estabeleceu como regra geral o percentual de 20%, e ainda os percentuais de 30% e 40% para setores específicos da economia. Dentre os setores que foram excepcionados da regra geral (20%), encontrase a extração de petróleo e gás natural (atividade da Recorrente) para o qual se estabeleceu o percentual máximo, qual seja, de 40%. A Recorrente cita a Lei nº 12.715/2012 e afirma que a mesma ao adotar a forma de cálculo constante da IN 243 teve que reduzir a margem de lucro, para corrigir a alegada distorção. Todavia, ainda que não se aplique ao caso em tela a Lei nº 12.715/2012, tendo em vista se estar tratando de autuação do anocalendário 2010, os cálculos efetivados com base na nova lei se aproximam muito mais do resultado dos cálculos efetivados com base na IN 243 do que do cálculo realizado pela contribuinte. Vide tabela abaixo: Fl. 1771DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.772 44 Ou seja, a Lei nº 12.715/2012 ratifica os cálculos da IN 243, com um pequeno ajuste na margem de lucro, ao mesmo tempo em que comprova uma enorme distorção em relação aos valores calculados pela contribuinte. A alteração promovida pela Lei nº 12.715/2012, ao contrário do que afirma a Recorrente, vem comprovar a incompatibilidade dos cálculos por ela efetivados e ratifica a interpretação dada pela IN 243 à Lei nº 9.430/96. Além do que, encerra qualquer discussão futura acerca da matéria. A Recorrente cita ainda a edição da MP 478 como a primeira tentativa de se criar fundamento de validade para a IN 243, mas a referida MP não foi convertida em lei. Acrescenta que posteriormente foi editada a MP 563, convertida na Lei 12.715. Porém, os dispositivos da Lei n° 12.715/2012 que tratam das regras de preços de transferência entraram em vigor somente a partir de 1º de janeiro de 2013, e o estabelecimento desta vacatio legis confirma o fato de que as alterações promovidas na Lei n° 9.430 são inovações em nosso sistema jurídico, não se podendo alegar que a IN 243 traz apenas uma forma de interpretação da Lei n° 9.430, passível de ser invocada antes das alterações promovidas pela Lei 12.715. Na Exposição de Motivos da MP nº 478/2009, trazida pela Recorrente em seu recurso, porém interpretada por ela, equivocadamente, como um reconhecimento da ilegalidade da IN, o então AdvogadoGeral da União, justifica as alterações trazida pela medida provisória como sendo com o intuito de reduzir a litigiosidade que a lei, e não a IN, causava. Assim, a tentativa de colocar em lei o texto da IN, não é um reconhecimento de ilegalidade na IN, mas Fl. 1772DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.773 45 sim uma forma de deixar a interpretação da lei menos susceptível a discussões judiciais ou mesmo no contencioso administrativo. No sentido da legalidade da IN, esta CSRF já decidiu conforme diversos acórdãos que, a título de exemplo, citase o de nº 9101002.321, de 3 de maio de 2016, da lavra do Cons. André Mendes de Moura, o acórdão 9101002.175, de 27 de fevereiro de 2016, da lavra do Cons. Marcos Aurélio Pereira Valadão. No âmbito das turmas ordinárias, merece destaque o acórdão nº 1302001.164, de 10 de setembro de 2013, da lavra do exconselheiro Eduardo de Andrade, que, de uma forma bastante exaustiva, fazendo uso inclusive de gráficos, demonstra a legalidade da IN ora guerreada. No âmbito dos Tribunais Regionais vemse decidindo, de forma unânime, pela legalidade da mencionada IN, sendo oportuno transcrever: TRF 3 Processo nº 2003.61.00.0173814/SP: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MÉTODO DE PREÇO DE REVENDA MENOS LUCRO PRL. LEI Nº 9.430/96. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF 243/02. APLICABILIDADE. 1. Caso em que a impetrante pretende apurar o Método de Preço de Revenda menos Lucro PRL, estabelecido na Lei n.º 9.430/96, sem se submeter às disposições da IN/SRF n.º 243/02. 2. Em que pese sejam menos vantajosos para a impetrante, os critérios da Instrução Normativa n. 243/2002 para aplicação do método do Preço de Revenda Menos Lucro (PRL) não subvertem os paradigmas do art. 18 da Lei n. 9.430/1996. 3. Ao considerar o percentual de participação dos bens, serviços ou direitos importados no custo total do bem produzido, a IN 243/2002 nada mais está fazendo do que levar em conta o efetivo custo daqueles bens, serviços e direitos na produção do bem, que justificariam a dedução para fins de recolhimento do IRPJ e da CSLL. 4. Apelação improvida. (Divulgado no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3ª Região, em 18/2/2011. A Terceira Turma rejeitou os embargos opostos contra o acórdão, e manteve a orientação pela legalidade da IN nº 243/2002, em 5/5/2011.) TRF 3 Processo nº 2003.61.00.0061258/SP: TRIBUTÁRIO TRANSAÇÕES INTERNACIONAIS ENTRE PESSOAS VINCULADAS MÉTODO DO PREÇO DE REVENDA MENOS LUCROPRL60 APURAÇÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL EXERCÍCIO DE 2002 LEIS NºS. 9.430/96 E 9.959/00 E INSTRUÇÕES NORMATIVAS/SRF NºS. 32/2001 E 243/2002 PREÇO PARÂMETRO MARGEM DE LUCRO VALOR AGREGADO LEGALIDADE INOCORRÊNCIA DE OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DEPÓSITOS JUDICIAIS. 1. Constitui o preço de transferência o controle, pela autoridade fiscal, do preço praticado nas operações comerciais ou financeiras realizadas entre pessoas jurídicas vinculadas, sediadas em diferentes jurisdições tributárias, com vista a Fl. 1773DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.774 46 afastar a indevida manipulação dos preços praticados pelas empresas com o objetivo de diminuir sua carga tributária. 2. A apuração do lucro real, base de cálculo do IRPJ, e da base de cálculo da CSLL, segundo o Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL, era disciplinada pelo art. 18, II e suas alíneas, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 9.959/00 e regulamentada pela IN/SRF nº 32/2001, sistemática pretendida pela contribuinte para o ajuste de suas contas, no exercício de 2002, afastandose os critérios previstos pela IN/SRF nº 243/2002. 3. Contudo, ante à imprecisão metodológica de que padecia a IN/SRF nº 32/2001, ao dispor sobre o art. 18, II, da Lei nº 9.430/96, com a redação que lhe deu a Lei nº 9.959/00, a qual não espelhava com fidelidade a exegese do preceito legal por ela regulamentado, baixou a Secretaria da Receita Federal a IN/SRF nº 243/2002, com a finalidade de refletir a mens legis da regramatriz, voltada para coibir a evasão fiscal nas transações comerciais com empresas vinculadas sediadas no exterior, envolvendo a aquisição de bens, serviços ou direitos importados aplicados na produção. 4. Destarte, a IN/SRF nº 243/2002, sem romper os contornos da regramatriz, estabeleceu critérios e mecanismos que mais fielmente vieram traduzir o dizer da lei regulamentada. Deixou de referirse ao preço líquido de venda, optando por utilizar o preço parâmetro daqueles bens, serviços ou direitos importados da coligada sediada no exterior, na composição do preço do bem aqui produzido. Tal sistemática passou a considerar a participação percentual do bem importado na composição inicial do custo do produto acabado. Quanto à margem de lucro, estabeleceu dever ser apurada com a aplicação do percentual de 60% sobre a participação dos bens importados no preço de venda do bem produzido, a ser utilizada na apuração do preço parâmetro. Assim, enquanto a IN/SRF nº 32/2001 considerava o preço líquido de venda do bem produzido, a IN/SRF nº 243/2002, considera o preço parâmetro, apurado segundo a metodologia prevista no seu art. 12, §§ 10, e 11 e seus incisos, consubstanciado na diferença entre o valor da participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido, e a margem de lucro de sessenta por cento. 5. O aperfeiçoamento fezse necessário porque o preço final do produto aqui industrializado não se compõe somente da soma do preço individuado de cada bem, serviço ou direito importado. À parcela atinente ao lucro empresarial, são acrescidos, entre outros, os custos de produção, da mão de obra empregada no processo produtivo, os tributos, tudo passando a compor o valor agregado, o qual, juntamente com a margem de lucro de sessenta por cento, mandou a lei expungir. Daí, a necessidade da efetiva apuração do custo desses bens, serviços ou direitos importados da empresa vinculada, pena de a distorção, consubstanciada no aumento abusivo dos custos de produção, com a consequente redução artificial do lucro real, base de cálculo do IRPJ e da base de cálculo da CSLL a patamares Fl. 1774DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.775 47 inferiores aos que efetivamente seriam apurados, redundar em evasão fiscal. 6. Assim, contrariamente ao defendido pela contribuinte, a IN/SRF nº 243/2002, cuidou de aperfeiçoar os procedimentos para dar operacionalidade aos comandos emergentes da regra matriz, com o fito de determinarse, com maior exatidão, o preço parâmetro, pelo método PRL60, na hipótese da importação de bens, serviços ou direitos de coligada sediada no exterior, destinados à produção e, a partir daí, comparandoseo com preços de produtos idênticos ou similares praticados no mercado por empresas independentes (princípio arm's lenght), apurarse o lucro real e as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 7. Em que pese a incipiente jurisprudência nos Tribunais pátrios sobre a matéria, ainda relativamente recente em nosso meio, temna decidido o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, do Ministério da Fazenda, não avistando o Colegidado em seus julgados administrativos qualquer eiva na IN/SRF nº 243/2002. Confirase a respeito o Recurso Voluntário nº 153.600 processo nº 16327.000590/200460, julgado na sessão de 17/10/2007, pela 5ª Turma/DRJ em São Paulo, relator o conselheiro José Clovis Alves. No mesmo sentido, decidiu a r. Terceira Turma desta Corte Regional, no julgamento da apelação cível nº 001738130.2003.4.03.6100/SP, Relator o e. Juiz Federal Convocado RUBENS CALIXTO. 8. Outrossim, impõese destacar não ter a IN/SRF nº 243/2002, criado, instituído ou aumentado os tributos, apenas aperfeiçoou a sistemática de apuração do lucro real e das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, pelo Método PRL60, nas transações comerciais efetuadas entre a contribuinte e sua coligada sediada no exterior, reproduzindo com maior exatidão, o alcance previsto pelo legislador, ao editar a Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 9.959/2000, visando coibir a elisão fiscal. [...] (Divulgado no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3ª Região, em 1/9/2011. Grifos nossos) Portanto, tanto a proporcionalização quanto a exclusão do valor agregado para cálculo do preço parâmetro nos termos preceituados pela IN foram necessários para se atingir a finalidade da norma que é “evitar a prática, lesiva aos interesses nacionais, de transferências de recursos para o Exterior, mediante a manipulação de preços pactuados nas importações ou exportações de bens, serviços ou direitos, em operações com pessoas vinculadas”, descabendose falar, inclusive, que a IN obrigou que a lucratividade total do processo fosse de 60%, pois, o que ela fez foi excluir os efeitos dos valores agregados no Brasil, vez que o que estava sob análise eram os preços dos produtos praticados com as pessoas vinculadas no Exterior. É preciso também deixar claro que não é a IN que fixou a margem de lucro de 60%, mas sim, a lei. Em face de todos esses argumentos, concluise que a IN não majorou a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, mas apenas lhe conferiu uma interpretação conforme a lei de ajustes de preço de transferência, sendo, portanto, legal. Ante todo o exposto, quanto a este tema, NEGASE PROVIMENTO ao Recurso Especial da contribuinte, reconhecendo a legalidade da IN SRF nº 243, de 2002. Fl. 1775DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.776 48 II. Concomitância entre multas de ofício e isolada A segunda matéria tratada no presente recurso diz respeito à possibilidade de serem aplicadas, simultaneamente, a multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas mensais, e a multa de ofício pela falta de recolhimento do tributo devido no ajuste anual. A lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro real, apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou, o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais, a título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. Observese: Lei nº 9.430, de 1996 (redação original): Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. § 1º O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. § 2º A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. § 3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo anterior. § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV do imposto de renda pago na forma deste artigo. [...] Fl. 1776DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.777 49 Vêse, então, que a pessoa jurídica, obrigada a apurar seus resultados de acordo com as regras do lucro real trimestral, tem a opção de fazêlo com a periodicidade anual, desde que, efetue pagamentos mensais a título de estimativa. Essa é a regra do sistema. No presente caso, a pessoa jurídica fez a opção por apurar o lucro real anualmente, sujeitandose, assim, e de forma obrigatória, aos recolhimentos mensais a título de estimativas. Como se vê nos autos de infração de IRPJ e CSLL (efls. 709 e ss), a multa isolada aplicada pela falta de recolhimento da estimativa mensal desses tributos, referente ao anocalendário de 2010, teve fulcro no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, mais precisamente em seu inciso II, alínea "b", com as modificações introduzidas pela Lei nº 11.488, de 2007. O colegiado a quo, no julgamento do Recurso Voluntário, manteve a exigência da multa isolada, sob o fundamento de que descabe falar em duplicidade de incidência sobre um mesmo fato (concomitância), pois, na situação sob análise, estamos diante de duas infrações distintas, quais sejam: a) falta de recolhimento do imposto e da contribuição em decorrência de ajuste a menor decorrentes das regras de preços de transferência; e b) falta de recolhimento das antecipações obrigatórias (estimativas), em razão da recomposição da base de cálculo. Além do que, o aresto recorrido afastou a aplicação da Súmula CARF nº 105, tendo em vista que seu enunciado trata especificamente da multa isolada lançada com fundamento no art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996, isto é, na redação original do dispositivo legal, antes, portanto, das alterações promovidas pela Lei nº 11.488, de 2007. De outro modo, há aqueles que alegam que as alterações promovidas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488, de 2007, não teriam afetado, substancialmente, a infração sujeita à aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual de cálculo e mantendo a vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste anual. E, ainda que se entendesse que a identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do dispositivo legal, para a Recorrente subsistiria o fato de as duas penalidades decorrerem de falta de recolhimento de tributo, o que imporia o afastamento da penalidade menos gravosa. Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por postergar para o final do anocalendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro. Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência. Na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, esta penalidade foi prevista nos mesmos termos daquela aplicável ao tributo não recolhido no ajuste anual, ou seja, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, inclusive no mesmo percentual de 75%, e passível de agravamento ou qualificação se presentes as circunstâncias indicadas naquele dispositivo legal. Vejase: Fl. 1777DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.778 50 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Vide Lei nº 10.892, de 2004) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; [...] III isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnêleão) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazêlo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazêlo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano calendário correspondente; V isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não houver sido pago ou recolhido. (Revogado pela Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Revogado pela Lei nº 9.716, de 1998) [...] A redação original do dispositivo legal resultou, assim, em punições equivalentes para a falta de recolhimento de estimativas e do ajuste anual. E, decidindo sobre este conflito, a jurisprudência administrativa posicionouse majoritariamente contra a subsistência da multa isolada, porque calculada a partir da mesma base de cálculo punida com a multa proporcional, e ainda no mesmo percentual desta. Frente a tais circunstâncias, o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, foi alterado pela Medida Provisória nº 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a primeira de 75% calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser recolhido e declarado, e exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art. 44), e a segunda de 50% calculada sobre o pagamento mensal que deixasse de ser efetuado, ainda que apurado prejuízo fiscal ou base negativa ao final do anocalendário, e exigida isoladamente (inciso II do art. 44). Além disso, as hipóteses de qualificação (§1º do art. 44) e agravamento (2º do art. 44) ficaram restritas à penalidade aplicável à falta de pagamento e declaração do imposto ou contribuição. Observese: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 1778DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.779 51 I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. I (revogado); II (revogado); III (revogado); IV (revogado); V (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). As consequências desta alteração foram apropriadamente expostas pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão nº 9101002.251: Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a multa isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para valor do pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência, da multa isolada com a apuração de tributo devido. Perfilhando o entendimento de que não se confunde a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição com o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, é vasta a jurisprudência desta CSRF, valendo mencionar dos últimos cinco anos, entre outros, os acórdãos nºs 910100577, de 18 de maio de 2010, 910100.685, de 31 de agosto de 2010, 910100.879, de 23 de fevereiro de 2011, nº 9101001.265, de 23 de novembro de 2011, nº 9101001.336, de 26 de abril de 2012, nº 9101001.547, de 22 de janeiro de 2013, nº 9101001.771, de 16 de outubro de 2013, e nº 9101002.126, de 26 de fevereiro de 2015, todos assim ementados (destaquei): O artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. Daí porque despropositada a decisão recorrida que, após reconhecer expressamente a modificação da redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 pela Lei nº 11.488, de 2007, e Fl. 1779DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.780 52 transcrever os mesmos dispositivos legais acima, abruptamente conclui no sentido de que (efls. 236): Portanto, cabe excluir a exigência da multa de ofício isolada concomitante à multa proporcional. Em despacho de admissibilidade de embargos de declaração por omissão, interpostos pela Fazenda Nacional contra aquela decisão, e rejeitados, foi dito o seguinte (efls. 247): Por fim, reafirmo a impossibilidade da aplicação cumulativa dessas multas. Isso porque é sabido que um dos fatores que levou à mudança da redação do citado art. 44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho, sendo que à época da edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse entendimento. Vejamos novamente a redação de parte [das] disposições do art. 44 da Lei 9.430/1996 alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007: [...]. Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho quanto à impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de oficio, além de outros entendimentos no sentido de que não poderia ser exigida se apurado prejuízo fiscal no encerramento do anocalendário, ou se o tributo tivesse sido integralmente pago no ajuste anual. Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou seja, deixou de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas. E não se diga que seria esquecimento, pois, logo a seguir, no parágrafo § 1º, excetuou a cumulatividade de penalidades quando a ensejar a aplicação dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese, que aliás é a questão de maior incidência. Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa cumulatividade é mesmo indevida. Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornouse um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Vejase a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Fl. 1780DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.781 53 Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) Destaquese, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei nº 9.430, de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável ao final do anocalendário. A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora que prejudica a União durante o período verificado entre data em que a estimativa deveria ser paga e o encerramento do anocalendário. A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do fato gerador ao final do anocalendário, sujeitase a outra penalidade e a juros de mora incorridos apenas a partir de 1º de fevereiro do ano subseqüente1. Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade àquela aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo ao descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo voluntariamente se vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração do lucro tributável apenas ao final do anocalendário. E foi, justamente, a alteração legislativa supracitada que motivou a edição da referida Súmula CARF nº 105. O enunciado de súmula, aprovado pela 1ª Turma da CSRF em dezembro de 2014, foi redigido de forma direta, de modo a abarcar, apenas, a jurisprudência firme daquele Colegiado: a impossibilidade de cumulação, com a multa de ofício proporcional aplicada sobre os tributos devidos no ajuste anual, das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas exigidas com fundamento na legislação antes de sua alteração pela Medida Provisória nº 351, de 2007. Omitiuse, intencionalmente, qualquer referência às situações verificadas depois da alteração legislativa em tela, em razão da qual a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas passou a estar prevista no art. 44, inciso II, alínea "b", e não mais 1 Neste sentido é o disposto no art. 6º, §1º c/c §2º da Lei nº 9.430, de 1996. Fl. 1781DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.782 54 no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, sempre com vistas a atribuir os efeitos sumulares à parcela do litígio já pacificada. Assim, a Súmula CARF nº 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas com fundamento na redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, ou seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de 2007, e ainda que a exigência tenha sido formalizada já com o percentual reduzido de 50%, dado que tal providência não decorre de nova fundamentação do lançamento, mas sim da retroatividade benigna prevista pelo art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN. A contribuinte apresenta ainda jurisprudência da CSRF que defende a vedação à cumulação das penalidades por força do princípio da consunção. Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da estimativa mensal seria etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual e, em tais circunstâncias o princípio da consunção autorizaria a subsistência, apenas, da penalidade aplicada sobre o tributo devido ao final do ano calendário, prestigiando o bem jurídico mais relevante, no caso, a arrecadação tributária, em confronto com a antecipação de fluxo de caixa assegurada pelas estimativas. Ademais, como a base fática para imposição das penalidades seria a mesma, a exigência concomitante das multas representaria bis in idem, até porque, embora a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua aplicação simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades, seria aplicável o art. 112 do CTN. Entretanto, com a devida vênia, esse entendimento não procede. Para tanto, transcrevese, inicialmente, o voto proferido pela Conselheira Karem Jureidini Dias na condução do Acórdão nº 9101001.135, para trazer sua abordagem conceitual acerca das sanções em matéria tributária: [...] A sanção de natureza tributária decorre do descumprimento de obrigação tributária – qual seja, obrigação de pagar tributo. A sanção de natureza tributária pode sofrer agravamento ou qualificação, esta última em razão de o ilícito também possuir natureza penal, como nos casos de existência de dolo, fraude ou simulação. O mesmo auto de infração pode veicular, também, norma impositiva de multa em razão de descumprimento de uma obrigação acessória obrigação de fazer – pois, ainda que a obrigação acessória sempre se relacione a uma obrigação tributária principal, revestese de natureza administrativa. Sobre as obrigações acessórias e principais em matéria tributária, vale destacar o que dispõe o artigo 113 do Código Tributário Nacional: “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.” Fl. 1782DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.783 55 Fica evidente da leitura do dispositivo em comento que a obrigação principal, em direito tributário, é pagar tributo, e a obrigação acessória é aquela que possui características administrativas, na medida em que as respectivas normas comportamentais servem ao interesse da administração tributária, em especial, quando do exercício da atividade fiscalizatória. O dispositivo transcrito determina, ainda, que em relação à obrigação acessória, ocorrendo seu descumprimento pelo contribuinte e imposta multa, o valor devido convertese em obrigação principal. Vale destacar que, mesmo ocorrendo tal conversão, a natureza da sanção aplicada permanece sendo administrativa, já que não há cobrança de tributo envolvida, mas sim a aplicação de uma penalidade em razão da inobservância de uma norma que visava proteger os interesses fiscalizatórios da administração tributária. Assim, as sanções em matéria tributária podem ter natureza (i) tributária principal quando se referem a descumprimento da obrigação principal, ou seja, falta de recolhimento de tributo; (ii) administrativa – quando se referem à mero descumprimento de obrigação acessória que, em verdade, tem por objetivo auxiliar os agentes públicos que se encarregam da fiscalização; ou, ainda (iii) penal – quando qualquer dos ilícitos antes mencionados representar, também, ilícito penal. Significa dizer que, para definir a natureza da sanção aplicada, necessário se faz verificar o antecedente da norma sancionatória, identificando a relação jurídica desobedecida. Aplicamse às sanções o princípio da proporcionalidade, que deve ser observado quando da aplicação do critério quantitativo. Neste ponto destacamos a lição de Helenilson Cunha Pontes a respeito do princípio da proporcionalidade em matéria de sanções tributárias, verbis: “As sanções tributárias são instrumentos de que se vale o legislador para buscar o atingimento de uma finalidade desejada pelo ordenamento jurídico. A análise da constitucionalidade de uma sanção deve sempre ser realizada considerando o objetivo visado com sua criação legislativa. De forma geral, como lembra Régis Fernandes de Oliveira, “a sanção deve guardar proporção com o objetivo de sua imposição”. O princípio da proporcionalidade constitui um instrumento normativoconstitucional através do qual podese concretizar o controle dos excessos do legislador e das autoridades estatais em geral na definição abstrata e concreta das sanções”. O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção, através do princípio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos objetivos imediatos visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição concreta da sanção. Vale dizer, na perquirição do interesse público que valida a previsão e a imposição de sanção”. (in “O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, ed. Dialética, São Paulo, 2000, pg.135) Assim, em respeito a referido princípio, é possível afirmar que: se a multa é de natureza tributária, terá por base apropriada, via de regra, o montante do tributo não recolhido. Se a multa é de natureza administrativa, a base de cálculo terá por grandeza montante proporcional ao ilícito que se pretende proibir. Em Fl. 1783DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.784 56 ambos os casos as sanções podem ser agravadas ou qualificadas. Agravada, se além do descumprimento de obrigação acessória ou principal, houver embaraço à fiscalização, e, qualificada se ao ilícito somarse outro de cunho penal – existência de dolo, fraude ou simulação. A MULTA ISOLADA POR NÃO RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES A multa isolada, aplicada por ausência de recolhimento de antecipações, é regulada pelo artigo 44, inciso II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A norma prevê, portanto, a imposição da referida penalidade quando o contribuinte do IRPJ e da CSLL, sujeito ao Lucro Real Anual, deixar de promover as antecipações devidas em razão da disposição contida no artigo 2º da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A natureza das antecipações, por sua vez, já foi objeto de análise do Superior Tribunal de Justiça, que manifestou entendimento no sentido de considerar que as antecipações se referem ao pagamento de tributo, conforme se depreende dos seguintes julgados: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CSSL. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. ESTIMATIVA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE. 1. "É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96" (AgRg no REsp 694278RJ, relator Ministro Humberto Martins, DJ de 3/8/2006). 2. A antecipação do pagamento dos tributos não configura pagamento indevido à Fazenda Pública que justifique a incidência da taxa Selic. 3. Recurso especial improvido.” (Recurso Especial 529570 / SC Relator Ministro João Otávio de Noronha Segunda Turma Data do Julgamento 19/09/2006 DJ 26.10.2006 p. 277) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO CSSL APURAÇÃO POR ESTIMATIVA PAGAMENTO ANTECIPADO OPÇÃO DO CONTRIBUINTE LEI N. 9430/96. É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96. Precedentes: REsp 492.865/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ25.4.2005 e REsp 574347/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 27.9.2004.Agravo regimental improvido.” (Agravo Regimental No Recurso Especial 2004/01397180 Relator Ministro Humberto Martins Segunda Turma DJ 17.08.2006 p. 341) Fl. 1784DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.785 57 Do exposto, inferese que a multa em questão tem natureza tributária, pois aplicada em razão do descumprimento de obrigação principal, qual seja, falta de pagamento de tributo, ainda que por antecipação prevista em lei. Debates instalaramse no âmbito desse Conselho Administrativo sobre a natureza da multa isolada. Inicialmente me filiei à corrente que entendia que a multa isolada não poderia prosperar porque penalizava conduta que não se configurava obrigação principal, tampouco obrigação acessória. Ou seja, mantinha o entendimento de que a multa em questão não se referia a qualquer obrigação prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, na medida em que penalizava conduta que, a meu ver à época, não podia ser considerada obrigação principal, já que o tributo não estava definitivamente apurado, tampouco poderia ser considerada obrigação acessória, pois evidentemente não configura uma obrigação de caráter meramente administrativo, uma vez que a relação jurídica prevista na norma primária dispositiva é o “pagamento” de antecipação. Nada obstante, modifiquei meu entendimento, mormente por concluir que tratase, em verdade, de multa pelo não pagamento do tributo que deve ser antecipado. Ainda que tenha o contribuinte declarado e recolhido o montante devido de IRPJ e CSLL ao final do exercício, fato é que caberá multa isolada quando o contribuinte não efetua a antecipação deste tributo. Tanto assim que, até a alteração promovida pela Lei nº 11.488/07, o caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, previa que o cálculo das multas ali estabelecidas seria realizado “sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”. Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é exigida isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e, embora seu cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua exigência não se dá por falta de "pagamento de tributo", dado o fato gerador do tributo sequer ter ocorrido. De forma semelhante, outras penalidades reconhecidas como decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias são calculadas em razão do valor dos tributos devidos2 e exigidas de forma isolada. 2 Lei nº 10.426, de 2002: Art. 7º O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de nãoapresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e sujeitarseá às seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I de dois por cento ao mêscalendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; II de dois por cento ao mêscalendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; III de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega Fl. 1785DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.786 58 Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de obrigação acessória que à definição de obrigação principal, até porque a antecipação do recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que voluntariamente optam pela apuração anual do lucro tributável, e a obrigação acessória, nos termos do art. 113, §2º do CTN, é medida prevista não só no interesse da fiscalização, mas também da arrecadação dos tributos. Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no voto condutor do Acórdão nº 1302001.823: Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por Heraldo Garcia Vitta3: O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e normas particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as regras dele não podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De fato, não se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi estabelecida; não se pode pôr de lado a natureza da desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo; e (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) IV de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] 3 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2644 Fl. 1786DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.787 59 lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra tomada por base do processo analógico.[15 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p.212] Na hipótese de concurso de crimes, o legislador escolheu critérios específicos, próprios desse ramo de Direito. Logo, não se justifica a analogia das normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações administrativas. A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de conveniência/oportunidade, isto é, discricionariedade. Competelhe elaborar, ou não, regras a respeito da concorrência de infrações administrativas. No silêncio, ocorre cúmulo material. Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado determinar o cúmulo material de infrações, conforme se observa, por exemplo, no artigo 266, da Lei nº 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito Brasileiro), segundo o qual “quando o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, serlheão aplicadas, cumulativamente, as respectivas penalidades”. Igualmente o artigo 72, §1º, da Lei 9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente: “Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações [administrativas, pois o disposto está inserido no Capítulo VI – Da Infração Administrativa] serlheão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas”. E também o parágrafo único, do artigo 56, da Lei nº 8.078, de 11.9.1990, que regula a proteção do consumidor: “As sanções [administrativas] previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo”.[16 Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a hipótese concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição do mínimo legal, isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto cominação mínima, estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato administrativo, devido ao princípio da proporcionalidade.] No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção da tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de domicílio pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua previsão em normas diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma, dada a possibilidade fática de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime que figura como delitomeio ou delito fim. Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das duas penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento de ofício. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, portanto, claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". Fl. 1787DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.788 60 Ademais, quando o legislador estipula na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no anocalendário correspondente, claramente afirma a aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por conseqüência, tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44. Acrescentese que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de que a imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do recolhimento imposto aos optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro tributável ao final do anocalendário. A base fática é constituída pelo registro contábil ou fiscal, ou mesmo sua supressão, e pela repercussão conferida pelo sujeito passivo àquela ocorrência no cumprimento das obrigações tributárias. Como esta conduta se dá em momentos distintos e com finalidades distintas, duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem. Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta segunda hipótese, sim, a base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo no vencimento foi praticada e, para compensar a União o sujeito passivo poderá, caso não demande a atuação de um agente fiscal para constituição do crédito tributário por lançamento de ofício, sujeitarse a uma penalidade menor. Se o recolhimento não for promovido depois do vencimento e o lançamento de ofício se fizer necessário, a multa de ofício fixada em maior percentual incorpora, por certo, a reparação que antes poderia ser promovida pelo sujeito passivo sem a atuação de um Auditor Fiscal. É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas depois das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF nº 105. A observância do entendimento sumulado pressupõe a identificação dos requisitos expressos no enunciado e a análise das circunstâncias do caso concreto, a fim de conferir eficácia à súmula, mas não aplicála a casos distintos. Assim, a referência expressa ao fundamento legal das exigências às quais se aplica o entendimento sumulado limita a sua abrangência, mas a adoção de expressões cujo significado não pode ser identificado a partir dos paradigmas da súmula confere liberdade interpretativa ao julgador. Como visto, no caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF nº 105, eis que a penalidade isolada foi exigida para fatos ocorridos após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, sendo ambas as multas devidas. Ainda no que diz respeito à aplicação da multa isolada, a Recorrente defende a impossibilidade de sua exigência nos casos de ajustes decorrentes de preços de transferência. Argumenta que não há que se falar em recomposição dos resultados mensais dos balancetes de suspensão e redução sobre o valor de estimativas mensais uma vez que a apuração dos ajustes decorrentes da aplicação das regras de preços de transferência é anual. Alega que eventuais ajustes a título de preços de transferência somente serão apurados ao final do anocalendário, de modo que não há como serem levados em consideração mensalmente, no recolhimento das estimativas mensais. E mais, que se trata de dupla incidência sobre a mesma materialidade, uma vez que os valores adicionados pela Fiscalização Fl. 1788DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.789 61 ao balancete de suspensão e redução relativo ao mês de dezembro para o cálculo da multa isolada pela suposta falta de recolhimento das estimativas de IRPJ e CSLL, foram os mesmos incluídos no cálculo do ajuste anual para a cobrança da multa de ofício sobre os valores supostamente não recolhidos desses tributos. Citou que a RFB nº 1312, a qual atualmente regulamenta as regras de preços de transferência, dispõe expressamente acerca da anualidade da verificação dos ajustes de preços de transferência. Fez menção às orientações do Perguntas e Respostas do sítio da RFB, bem como à Solução de Consulta da COSIT nº 10/2012, que dispõe acerca do período a ser considerado para fins de cálculo do preço parâmetro e do eventual ajuste como sendo sempre anual, encerrando em 31 de dezembro, ainda que a empresa apure o lucro real trimestral. Por fim, conclui que a ausência ou insuficiência no recolhimento só poderia estar sujeita a uma única infração. Como já foi devidamente explanado acima, considerase possível a concomitância por enxergar infrações distintas a ensejarem distintas penalidades. A multa de ofício de 75% é decorrente da falta de recolhimento ou pagamento da totalidade ou diferença do tributo devido (art.44, inc. I da Lei nº 9.430/96), enquanto que a multa isolada é aplicável pela falta de recolhimento da estimativa (art. 44, inciso II, "b"), de acordo com o enquadramento legal do auto. O auditor fiscal também fundamentou a imposição de ambas as penalidades nos artigos 15 e 16 da IN SRF nº 93/97, vigente à época do lançamento, que assim dispunham: Art. 15. O lançamento de ofício, caso a pessoa jurídica tenha optado pelo pagamento do imposto por estimativa, restringirse á à multa de ofício sobre os valores não recolhidos. § 1o As infrações relativas às regras de determinação do lucro real, verificadas nos procedimentos de redução ou suspensão do imposto devido em determinado mês, ensejarão a aplicação da multa de que trata o "caput" sobre o valor indevidamente reduzido ou suspenso. § 2o Na falta de atendimento à intimação de que trata o § 2o do artigo anterior, no prazo nela consignado, o AuditorFiscal do Tesouro Nacional procederá à aplicação da multa de que trata o "caput" sobre o valor apurado com base nas regras dos arts. 3o a 6o, ressalvado o disposto no § 3o do artigo anterior. § 3o A não escrituração do livro Diário e do LALUR, até a data fixada para pagamento do imposto do respectivo mês, implicará a desconsideração do balanço ou balancete para efeito da suspensão ou redução de que trata o art. 10, aplicandose o disposto no § 1o. Art. 16. Verificada a falta de pagamento do imposto por estimativa, após o término do anocalendário, o lançamento de ofício abrangerá: I a multa de ofício sobre os valores devidos por estimativa e não recolhidos; II o imposto devido com base no lucro real apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do imposto. (grifei) Fl. 1789DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.790 62 O inciso I do art.16 impôs a multa isolada, em concomitância com o imposto acrescido de multa de ofício, previsto no inciso II. Superada a questão da possibilidade de concomitância, a particularidade que se apresenta no caso em tela é o fato de a base de cálculo da multa isolada se aproximar bastante da base de cálculo do imposto e da contribuição devidos, tendo em vista que o ajuste do preço de transferência efetivouse no mês de dezembro. O fato gerador da multa isolada por falta de recolhimento de estimativa é mensal, caso haja tributo devido no respectivo mês, em conformidade com os balancetes de suspensão/redução. Na presente autuação, o auditor refez os cálculos dos preços de transferência nos contratos de afretamento/aluguel de equipamentos para a exploração de petróleo em águas profundas, e encontrou valores divergentes, restandolhe efetivar os devidos ajustes no custo do contrato e nos valores dedutíveis como despesa. O ajuste foi realizado no mês de dezembro, conforme estabelecia o art.41 da IN SRF nº 243/2002, verbis: Art. 41. As verificações dos preços de transferência, a que se referem esta Instrução Normativa, serão efetuadas por períodos anuais, em 31 de dezembro, exceto nas hipóteses de início e encerramento de atividades e de suspeita de fraude. Além disso, a IN SRF nº 93/97, que tratou da apuração do IRPJ e da CSLL, e em seus arts.10 a 13 estabeleceu procedimentos para elaboração do balanço ou balancete de suspensão/redução, de onde se destacam os seguintes trechos: SUSPENSÃO OU REDUÇÃO DO PAGAMENTO MENSAL Art. 10. A pessoa jurídica poderá: I suspender o pagamento do imposto, desde que demonstre que o valor do imposto devido, calculado com base no lucro real do período em curso, é igual ou inferior à soma do imposto de renda pago, correspondente aos meses do mesmo ano calendário, anteriores àquele a que se refere o balanço ou balancete levantado; II reduzir o valor do imposto ao montante correspondente à diferença positiva entre o imposto devido no período em curso, e a soma do imposto de renda pago, correspondente aos meses do mesmo anocalendário, anteriores àquele a que se refere o balanço ou balancete levantado. (...) Art. 12. Para os efeitos do disposto no art. 10: I considerase período em curso aquele compreendido entre 1o de janeiro ou o dia de início de atividade e o último dia do mês a que se referir o balanço ou balancete; II considerase imposto devido no período em curso, o resultado da aplicação da alíquota do imposto sobre o lucro real, acrescido do adicional, e diminuído, quando for o caso, dos incentivos fiscais de dedução e de isenção ou redução; III considerase imposto de renda pago, a soma dos valores correspondentes ao imposto de renda: (...) Fl. 1790DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.791 63 § 1o O resultado do período em curso deverá ser ajustado por todas as adições determinadas e exclusões e compensações admitidas pela legislação do imposto de renda, exceto, nos balanços ou balancetes levantados de janeiro a novembro, as seguintes adições: a) os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior; b) as parcelas a que se referem os arts. 18, § 7o; 19, § 7o e 22, § 3o da Lei nº 9.430/96. § 2o O disposto no parágrafo anterior alcança, inclusive, o ajuste relativo ao lucro inflacionário realizado segundo o disposto no art. 6o. (...)(grifei) O §1º do art.12 estabelece que o ajuste do preço de transferência seja realizado tão somente no mês de dezembro, para fins de apuração da estimativa mensal. Portanto, correto o procedimento do auditor ao efetivar o ajuste do preço de transferência no mês de dezembro. Apesar de tal procedimento ensejar um valor de estimativa para o mês de dezembro próximo ao imposto lançado de ofício com base no lucro real anual, tratase de obrigações tributárias distintas. E igualmente distintas são as infrações decorrentes da autuação, cada qual com seu respectivo fato gerador e permissivo legal. A multa isolada é consequência da falta de recolhimento de estimativa para o mês de dezembro, nos termos do art.44, inc. II, al."b" da Lei nº 9.430/96, enquanto que multa de ofício de 75% sobre o IRPJ e a CSLL devidos tem previsão no art.44, inc.I do mesmo normativo. Em face do exposto, no que respeita a esta matéria, NEGASE PROVIMENTO ao Recurso Especial da contribuinte, mantendose a exigência da multa de ofício isolada. III. A não incidência de juros sobre a multa. Em que pese o fundamentado voto proferido pela ilustre Conselheira relatora, este colegiado, por voto de qualidade, divergiu de sua conclusão quanto a exigência de juros de mora sobre a multa de ofício. Quanto ao tema, é de se afirmar a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, conforme julgado de minha autoria neste sentido (acórdão 9101002.349, de 14/06/2016), de onde se extrai as razões expostas a seguir. A Lei nº 9.430, de 1996, estabelece, em seu artigo 61, § 3º, que sobre os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal incidirão juros de mora à taxa Selic. Vejase: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. Fl. 1791DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.792 64 (...) § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. (Grifei) De outra banda, está estampado na Súmula CARF nº 5 que são devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento. Confirase: Súmula CARF nº 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. (Grifei) Ora, dos artigos 113, § 1º, e 139 do CTN deflui que o crédito tributário, que decorre da obrigação principal, compreende tanto o tributo em si quanto a penalidade pecuniária, o que inclui, à toda evidência, a multa de oficio proporcional de caráter punitivo. Vale transcrever os dispositivos: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. (Grifei) Sendo assim, outra não pode ser a interpretação da expressão “débitos decorrentes de tributos e contribuições” expressa no retrotranscrito artigo 61 da Lei nº 9.430, de 1996, senão a de que abarca a integralidade do crédito tributário, incluindo a multa de oficio proporcional punitiva, constituída por ocasião do lançamento. Resta evidente que a multa de ofício proporcional, bem como a multa isolada, lançadas juntamente com o tributo devido, se não paga no vencimento, sujeitase a juros de mora por força do disposto no artigo 61, caput, da Lei nº 9.430, de 1996. Aliás, se a intenção do legislador fosse limitar a aplicação do artigo 61 apenas aos débitos principais de tributos e contribuições, como sustenta a Recorrente, bastaria suprimir o termo "decorrente", como bem pontua o Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, no voto condutor do Acórdão nº 1401001.653: É importante notar que no caput do art. 61, o texto é “débitos [...] decorrentes de tributos e contribuições” e não meramente “débitos de tributos e contribuições”. O termo “decorrentes” evidencia que o legislador não quis se referir, para todas as situações, apenas aos tributos e contribuições em termos estritos. Além disso, o CTN claramente permite a aplicação de juros sobre "crédito", conceito no qual se insere a multa de ofício. O artigo 161, caput, do Código, estabelece a incidência de juros de mora sobre o "crédito não integralmente pago no vencimento", dispondo o seguinte: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da Fl. 1792DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.793 65 aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. (Grifei) Não há dúvida de que multa não é tributo, pela própria dicção do artigo 3º do CTN: "Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada". Todavia, a coerência interna do CTN evidencia, com clareza, conforme revelam os artigos 113, § 1º, e 139, que a penalidade pecuniária é também objeto da obrigação tributária principal e assim integra o conceito de crédito, objeto da relação jurídica estabelecida entre o Fisco e o sujeito passivo, beneficiando se de todas as garantias a ele asseguradas por lei, inclusive o acréscimo de juros de mora. Adotando estas premissas, o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa também concluiu, no voto condutor do Acórdão nº 220101.630, que, se o artigo 113 do CTN incorpora à obrigação principal o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, e o artigo 139 do CTN estipula que o crédito tributário tem a mesma natureza da obrigação principal, é evidente que a penalidade pecuniária integra o conceito de crédito tributário. Em acréscimo, o Conselheiro expõe que: Nesse mesmo sentido, no art. 142, que define o procedimento de lançamento, por meio do qual se constitui o crédito tributário, o legislador não esqueceu de mencionar a imposição da penalidade. Da mesma forma, o art. 175, II, ao se referir à anistia como forma de exclusão do crédito tributário, afasta qualquer dúvida que ainda pudesse remanescer sobre a inclusão da penalidade pecuniária no crédito tributário, pois não seria lícito atribuir ao legislador ter dedicado um inciso especificamente para tratar da exclusão do crédito tributário de algo que nele não está contido. Poderseia argumentar em sentido contrário dizendo que, mesmo estando a penalidade pecuniária contida no crédito tributário, ao se referir a “crédito” no artigo 161, o Código não estaria se referindo ao crédito tributário, mas apenas ao tributo. Questionase, por exemplo, o fato de a parte final do caput do artigo fazer referência à imposição de penalidade e, portanto, se os juros seriam devidos, sem prejuízo da aplicação de penalidades, estas não poderiam estar sujeitas aos mesmos juros. Inicialmente, conforme a advertência de Carlos Maximiliano, não vejo como, num artigo de lei, em um capítulo que versa sobre a extinção do crédito tributário e numa seção que trata do pagamento, forma de extinção do crédito tributário, a expressão “o crédito não integralmente pago” possa ser interpretado em acepção outra que não a técnica, de crédito tributário. Sobre a alegada contradição entre a parte inicial e a parte final do dispositivo que essa interpretação ensejaria, penso que tal imperfeição de fato existe. Mas se trata aqui de situação como a que me referi nas considerações iniciais, em que as limitações da linguagem ou mesmo as imperfeições técnicas que o processo legislativo está sujeito produzem textos imprecisos, às vezes obscuros ou contraditórios, mas que tais ocorrências não Fl. 1793DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.794 66 permitem concluir que a melhor interpretação do texto é aquela que harmoniza a própria estrutura gramatical do texto, e não aquela que melhor harmoniza esse dispositivo com os demais que integram o diploma legal. É interessante notar que em outro artigo do mesmo CTN o legislador incorreu na mesma aparente contradição ao se referir conjuntamente a crédito tributário e a penalidade. Refirome ao art. 157, segundo o qual “a imposição de penalidade não ilide o pagamento integral do crédito tributário”. Uma interpretação apressada poderia levar à conclusão de que a penalidade não é parte do crédito tributário, pois a sua imposição não poderia excluir o pagamento dela mesma. Porém, essa inconsistência gramatical não impediu que a doutrina, de forma uníssona, embora a remarcando, mas não por causa dela, extraísse desse texto a prescrição de que a penalidade não é substitutiva do próprio tributo, estremando nesse ponto o Direito Tributário de certas normas do Direito Civil em que penalidade é substitutiva da obrigação; de que o fato de se aplicar uma penalidade pelo não pagamento do tributo, por exemplo, não dispensa o infrator do pagamento do próprio tributo. [...] Não é preciso grande esforço de interpretação, portanto, para se concluir que o crédito tributário compreende o tributo e a penalidade pecuniária, interpretação que harmoniza os diversos dispositivos do CTN, ao contrário da tese oposta. Acrescentese, supletivamente, que, como se verá com detalhes mais adiante, a legislação ordinária de há muito vem prevendo a incidência dos juros sobre a multa de ofício, sem que se tenha notícia da invalidação dessas normas pelo Poder Judiciário, por falta de fundamento de validade. Concluo, assim, no sentido de que o art. 161 do CTN autoriza a cobrança de juros sobre a multa de ofício. Porém, conforme disposto no seu parágrafo primeiro, esses deverão ser calculados à taxa de 1% ao mês, salvo se lei dispuser de modo diverso, o que introduz a segunda questão: a da existência ou não de lei prevendo a incidência de juros sobre a multa de ofício com base na taxa Selic. Corroborando o entendimento de que o crédito e a obrigação tributária são compostos pelo tributo devido e pelas penalidades eventualmente exigíveis, em 1/9/2009, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça assim decidiu nos autos do Recurso Especial nº 1.129.990/PR, sob a condução do Ministro Castro Meira: TRIBUTÁRIO. MULTA PECUNIÁRIA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. LEGITIMIDADE. 1. É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário. 2. Recurso especial provido. Analisouse, no caso, norma estadual questionada sob o argumento de que a multa por inadimplemento de ICMS não integraria o crédito tributário. Interpretando o artigo 161 do CTN em conjunto com os artigos 113 e 139 do CTN, o Ministro concluiu que o crédito e a obrigação tributária são compostos pelo tributo devido e pelas penalidades eventualmente Fl. 1794DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.795 67 exigíveis e, tendo em conta que o artigo 161 do CTN, ao se referir ao crédito, está tratando de crédito tributário, concluiu que referido dispositivo autoriza a exigência de juros de mora sobre multas. Este foi, aliás, o entendimento da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, como se vê no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.335.688/PR, de 4/12/2012, Relator Min. Benedito Gonçalves: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMA QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido de que: "É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário." (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min.Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010. 2. Agravo regimental não provido. (Grifei) Vale destacar o seguinte trecho da decisão: Quanto ao mérito, registrou o acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região à fl. 163: "... os juros de mora são devidos para compensar a demora no pagamento. Verificado o inadimplemento do tributo, é possível a aplicação da multa punitiva que passa a integrar o crédito fiscal, ou seja, o montante que o contribuinte deve recolher ao Fisco. Se ainda assim há atraso na quitação da dívida, os juros de mora devem incidir sobre a totalidade do débito, inclusive a multa que, neste momento, constitui crédito titularizado pela Fazenda Pública, não se distinguindo da exação em si para efeitos de recompensar o credor pela demora no pagamento." (Grifei) Em julgado recente, a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais decidiu pela incidência de juros de mora sobre a multa de ofício proporcional, conforme se verifica a partir da ementa do Acórdão nº 9101002.514, de 13 de dezembro de 2016, do qual foi relator o Conselheiro Rafael Vidal de Araújo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2004, 2005, 2006 [...] JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Por ser parte integrante do crédito tributário, a multa de ofício sofre a incidência dos juros de mora, conforme estabelecido no art. 161 do CTN. Precedentes do STJ. Portanto, não assiste razão à Contribuinte quando afirma que a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício não encontra respaldo na legislação. Como se viu, a exigência dos juros de mora sobre a multa de ofício decorrem da lei. Por fim, conforme o antes transcrito § 3º do artigo 61 da Lei nº 9.430, de 1996, a taxa aplicável ao débitos de que aqui se trata, aí incluídos, como se viu, os decorrentes da aplicação de multa de ofício, é aquela "a que se refere o § 3º do art. 5º", qual seja a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic. Vejase: Fl. 1795DF CARF MF Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 9101002.951 CSRFT1 Fl. 1.796 68 Art. 5º (...) §3º As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. Pelo exposto, NEGASE PROVIMENTO ao recurso do sujeito passivo, em relação ao tema, e mantenho a aplicação dos juros de mora à taxa SELIC sobre a multa de ofício. IV. Conclusão Em face do exposto em cada matéria, NEGASE PROVIMENTO ao Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, no sentido de: I considerar a legalidade da IN 243, II manter a imposição de multa isolada concomitantemente à multa de ofício de 75% e III manter a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício. (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego Fl. 1796DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13005.720742/2010-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Oct 05 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010
INSUMOS. CONCEITO. REGIME NÃO-CUMULATIVO.
O conceito de insumo utilizado pela legislação na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS denota, por um lado, uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI, por outro lado, tal abrangência não é tão ampla como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. A amplitude do conceito de "insumo" nas Contribuições PIS/PASEP e COFINS limita-se aos bens e serviços essenciais às atividades produtivas de bens e serviços destinados à venda.
DESPESAS DE TRANSPORTE. FUNCIONÁRIOS. INSUMOS.
Não se insere no conceito de insumo o transporte dos funcionários, das suas residências até a empresa e vice versa, por meio do fretamento de transporte.
INDUMENTÁRIA. LOCAÇÃO DE UNIFORMES. INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO.
A indumentária na indústria de processamento de alimentos por ser necessária e essencial à atividade produtiva, bem como, pela exigência dos órgãos reguladores, insere-se no conceito de insumo nas contribuições PIS/PASEP e COFINS.
SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E LIMPEZA INDUSTRIAL REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITOS.
Geram direito a crédito a ser descontado da contribuição apurada de forma não-cumulativa os gastos com serviços de manutenção e limpeza industrial, que comprovadamente são empregados em máquinas e equipamentos utilizados na produção de alimentos.
SERVIÇOS RELACIONADOS À CONSTRUÇÃO CIVIL. REGIME NÃO-CUMULATIVO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS.
Não geram direito a crédito a ser descontado diretamente da contribuição apurada de forma não-cumulativa os gastos com serviços empregados na construção civil, mas apenas os encargos de depreciação dos imóveis em que foram empregados, devendo ser comprovada cada parcela deduzida.
NÃO-CUMULATIVIDADE. RESÍDUOS INDUSTRIAIS. NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO.
Seja pelo critério da essencialidade na cadeia produtiva, seja pelo critério do elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, o tratamento dos resíduos não pode ser considerado insumo para fins de creditamento da Cofins.
REGIME NÃO-CUMULATIVO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. ENERGIA ELÉTRICA. DESPESAS DE ARMAZENAGEM.
Concede-se direito a crédito na apuração não-cumulativa da contribuição as despesas referentes à energia elétrica utilizada na carga a frio dos contêineres nos portos, considerando-se essas despesas como despesas de armazenagem, de acordo com o art. 3, IX da Lei n. 10.833/2003.
REGIME NÃO-CUMULATIVO. DESPESAS COM FRETES. FRETES DE PRODUTOS EM ELABORAÇÃO. FRETES DE PRODUTOS ACABADOS.
Concede-se direito à apuração de crédito as despesas de frete contratado relacionado a operações de venda, bem como, as despesas de frete entre os estabelecimentos da própria empresa quando essas estão inseridas no processo produtivo, desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedor/exportador.
NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. APROVEITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA RETIFICAÇÃO DO DACON. Desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo, o crédito apurado não-cumulatividade do PIS e Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte, desde que comprovado pelo contribuinte.
REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITOS. BENS ADQUIRIDOS DA COMPANHIA NACIONAL DE ABASTECIMENTO (CONAB). GLOSA.
Os valores referentes a insumos adquiridos da CONAB não geram créditos para o adquirente no regime não cumulativo.
REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRIAÇÃO DE ANIMAIS PELO SISTEMA DE PARCERIA (INTEGRAÇÃO). APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE A TOTALIDADE DOS INSUMOS ADQUIRIDOS. POSSIBILIDADE
A pessoa jurídica que se dedica ao abate e beneficiamento de animais poderá, observados os demais requisitos legais, apropriar-se de créditos do PIS/PASEP e da COFINS calculado sobre o valor total (sem a redução do percentual de participação do parceiro) das aquisições de ração e outros insumos efetivamente utilizados na criação dos animais, por meio de sistema de integração, considerando o percentual como remuneração do parceiro integrado.
AGROINDÚSTRIA. PERCENTUAL DO CRÉDITO PRESUMIDO.ALÍQUOTA. REGIME NÃO CUMULATIVO.
O montante de crédito presumido é determinado pela aplicação da alíquota de 60% (sessenta por cento) quando se tratar de insumos utilizados nos produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18.
CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. COMPENSAÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. FORMA DE UTILIZAÇÃO.
O valor do crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 somente pode ser utilizado para desconto do valor devido das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS, não podendo ser objeto de compensação ou de ressarcimento de que trata a Lei nº 10.637/2002.
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. VEDAÇÃO LEGAL.
De acordo com o disposto nos arts. 13 e 15 da Lei nº 10.833, de 2003, não incide atualização monetária sobre créditos de COFINS e da Contribuição para o PIS/PASEP objeto de ressarcimento.
Recurso Voluntário provido em parte.
Numero da decisão: 3301-003.936
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, em dar Provimento Parcial, nos seguintes termos: 1. Conceito de insumos para PIS e Cofins não cumulativos referentes a: 1.1 Transporte de funcionários: negar provimento por maioria, vencido o Conselheiro Cássio Schappo; 1.2 Locação de uniformes: dar provimento por unanimidade; 1.3 Limpeza e higiene: dar provimento por maioria, vencido o Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, exclusivamente quanto ao credito referente à câmara frigorífica; 1.4 Construção civil: negar provimento por unanimidade; 1.5 Tratamento de resíduos industriais: negar provimento por voto de Qualidade, vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Cássio Schappo, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen, designado Redator do voto vencedor o Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho; 1.6 Despesa com energia elétrica: dar provimento por unanimidade; 2. Despesas com fretes de transferência de produtos em elaboração e acabados: dar provimento por unanimidade; 3. Créditos extemporâneos/preclusos: dar provimento por unanimidade, ressaltando-se que a lide restringe-se à admissão dos créditos extemporâneos, negado sumariamente na origem por falta de declaração, a aferição do crédito não foi tratada nos autos, devendo ser executada pela Unidade de Origem, quando da execução do Acórdão; 4. Créditos presumidos: 4.1 Aquisições da Companhia Nacional de Abastecimento CONAB: negar provimento por unanimidade; 4.2 Regularidade do valor da base de cálculo do crédito presumido atribuído pelo Contribuinte: dar provimento por maioria de votos, vencido o Conselheiro José Henrique Mauri; 4.3 Alíquota para o cálculo do crédito presumido: Por unanimidade de votos: (i) dar provimento ao recurso voluntário quanto a aplicação da alíquota de 60% sobre todos os insumos utilizados na produção e (ii) negar provimento no sentido de não ser possível a compensação ou ressarcimento do crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004; 4.4 Aplicação da taxa Selic: negar provimento por unanimidade.
José Henrique Mauri - Presidente.
Valcir Gassen - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros José Henrique Mauri, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Cassio Schappo, Larissa Nunes Girard, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: VALCIR GASSEN
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 INSUMOS. CONCEITO. REGIME NÃO-CUMULATIVO. O conceito de insumo utilizado pela legislação na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS denota, por um lado, uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI, por outro lado, tal abrangência não é tão ampla como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. A amplitude do conceito de "insumo" nas Contribuições PIS/PASEP e COFINS limita-se aos bens e serviços essenciais às atividades produtivas de bens e serviços destinados à venda. DESPESAS DE TRANSPORTE. FUNCIONÁRIOS. INSUMOS. Não se insere no conceito de insumo o transporte dos funcionários, das suas residências até a empresa e vice versa, por meio do fretamento de transporte. INDUMENTÁRIA. LOCAÇÃO DE UNIFORMES. INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. A indumentária na indústria de processamento de alimentos por ser necessária e essencial à atividade produtiva, bem como, pela exigência dos órgãos reguladores, insere-se no conceito de insumo nas contribuições PIS/PASEP e COFINS. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E LIMPEZA INDUSTRIAL REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITOS. Geram direito a crédito a ser descontado da contribuição apurada de forma não-cumulativa os gastos com serviços de manutenção e limpeza industrial, que comprovadamente são empregados em máquinas e equipamentos utilizados na produção de alimentos. SERVIÇOS RELACIONADOS À CONSTRUÇÃO CIVIL. REGIME NÃO-CUMULATIVO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. Não geram direito a crédito a ser descontado diretamente da contribuição apurada de forma não-cumulativa os gastos com serviços empregados na construção civil, mas apenas os encargos de depreciação dos imóveis em que foram empregados, devendo ser comprovada cada parcela deduzida. NÃO-CUMULATIVIDADE. RESÍDUOS INDUSTRIAIS. NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. Seja pelo critério da essencialidade na cadeia produtiva, seja pelo critério do elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, o tratamento dos resíduos não pode ser considerado insumo para fins de creditamento da Cofins. REGIME NÃO-CUMULATIVO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. ENERGIA ELÉTRICA. DESPESAS DE ARMAZENAGEM. Concede-se direito a crédito na apuração não-cumulativa da contribuição as despesas referentes à energia elétrica utilizada na carga a frio dos contêineres nos portos, considerando-se essas despesas como despesas de armazenagem, de acordo com o art. 3, IX da Lei n. 10.833/2003. REGIME NÃO-CUMULATIVO. DESPESAS COM FRETES. FRETES DE PRODUTOS EM ELABORAÇÃO. FRETES DE PRODUTOS ACABADOS. Concede-se direito à apuração de crédito as despesas de frete contratado relacionado a operações de venda, bem como, as despesas de frete entre os estabelecimentos da própria empresa quando essas estão inseridas no processo produtivo, desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedor/exportador. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. APROVEITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA RETIFICAÇÃO DO DACON. Desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo, o crédito apurado não-cumulatividade do PIS e Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte, desde que comprovado pelo contribuinte. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITOS. BENS ADQUIRIDOS DA COMPANHIA NACIONAL DE ABASTECIMENTO (CONAB). GLOSA. Os valores referentes a insumos adquiridos da CONAB não geram créditos para o adquirente no regime não cumulativo. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRIAÇÃO DE ANIMAIS PELO SISTEMA DE PARCERIA (INTEGRAÇÃO). APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE A TOTALIDADE DOS INSUMOS ADQUIRIDOS. POSSIBILIDADE A pessoa jurídica que se dedica ao abate e beneficiamento de animais poderá, observados os demais requisitos legais, apropriar-se de créditos do PIS/PASEP e da COFINS calculado sobre o valor total (sem a redução do percentual de participação do parceiro) das aquisições de ração e outros insumos efetivamente utilizados na criação dos animais, por meio de sistema de integração, considerando o percentual como remuneração do parceiro integrado. AGROINDÚSTRIA. PERCENTUAL DO CRÉDITO PRESUMIDO.ALÍQUOTA. REGIME NÃO CUMULATIVO. O montante de crédito presumido é determinado pela aplicação da alíquota de 60% (sessenta por cento) quando se tratar de insumos utilizados nos produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. COMPENSAÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. FORMA DE UTILIZAÇÃO. O valor do crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 somente pode ser utilizado para desconto do valor devido das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS, não podendo ser objeto de compensação ou de ressarcimento de que trata a Lei nº 10.637/2002. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. VEDAÇÃO LEGAL. De acordo com o disposto nos arts. 13 e 15 da Lei nº 10.833, de 2003, não incide atualização monetária sobre créditos de COFINS e da Contribuição para o PIS/PASEP objeto de ressarcimento. Recurso Voluntário provido em parte.
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AGRO AVÍCOLA INDUSTRIAL Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 INSUMOS. CONCEITO. REGIME NÃOCUMULATIVO. O conceito de “insumo” utilizado pela legislação na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS denota, por um lado, uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI, por outro lado, tal abrangência não é tão ampla como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. A amplitude do conceito de "insumo" nas Contribuições PIS/PASEP e COFINS limitase aos bens e serviços essenciais às atividades produtivas de bens e serviços destinados à venda. DESPESAS DE TRANSPORTE. FUNCIONÁRIOS. INSUMOS. Não se insere no conceito de insumo o transporte dos funcionários, das suas residências até a empresa e vice versa, por meio do fretamento de transporte. INDUMENTÁRIA. LOCAÇÃO DE UNIFORMES. INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. A indumentária na indústria de processamento de alimentos por ser necessária e essencial à atividade produtiva, bem como, pela exigência dos órgãos reguladores, inserese no conceito de insumo nas contribuições PIS/PASEP e COFINS. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E LIMPEZA INDUSTRIAL REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS. Geram direito a crédito a ser descontado da contribuição apurada de forma nãocumulativa os gastos com serviços de manutenção e limpeza industrial, que comprovadamente são empregados em máquinas e equipamentos utilizados na produção de alimentos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 00 5. 72 07 42 /2 01 0- 37 Fl. 1685DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.686 2 SERVIÇOS RELACIONADOS À CONSTRUÇÃO CIVIL. REGIME NÃO CUMULATIVO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. Não geram direito a crédito a ser descontado diretamente da contribuição apurada de forma nãocumulativa os gastos com serviços empregados na construção civil, mas apenas os encargos de depreciação dos imóveis em que foram empregados, devendo ser comprovada cada parcela deduzida. NÃOCUMULATIVIDADE. RESÍDUOS INDUSTRIAIS. NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. Seja pelo critério da essencialidade na cadeia produtiva, seja pelo critério do elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, o tratamento dos resíduos não pode ser considerado insumo para fins de creditamento da Cofins. REGIME NÃOCUMULATIVO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. ENERGIA ELÉTRICA. DESPESAS DE ARMAZENAGEM. Concedese direito a crédito na apuração nãocumulativa da contribuição as despesas referentes à energia elétrica utilizada na “carga a frio” dos contêineres nos portos, considerandose essas despesas como despesas de armazenagem, de acordo com o art. 3, IX da Lei n. 10.833/2003. REGIME NÃOCUMULATIVO. DESPESAS COM FRETES. FRETES DE PRODUTOS EM ELABORAÇÃO. FRETES DE PRODUTOS ACABADOS. Concedese direito à apuração de crédito as despesas de frete contratado relacionado a operações de venda, bem como, as despesas de frete entre os estabelecimentos da própria empresa quando essas estão inseridas no processo produtivo, desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedor/exportador. NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITO. APROVEITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA RETIFICAÇÃO DO DACON. Desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo, o crédito apurado nãocumulatividade do PIS e Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte, desde que comprovado pelo contribuinte. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS. BENS ADQUIRIDOS DA COMPANHIA NACIONAL DE ABASTECIMENTO (CONAB). GLOSA. Os valores referentes a insumos adquiridos da CONAB não geram créditos para o adquirente no regime não cumulativo. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRIAÇÃO DE ANIMAIS PELO SISTEMA DE PARCERIA (INTEGRAÇÃO). APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE A TOTALIDADE DOS INSUMOS ADQUIRIDOS. POSSIBILIDADE A pessoa jurídica que se dedica ao abate e beneficiamento de animais poderá, observados os demais requisitos legais, apropriarse de créditos do PIS/PASEP e da COFINS calculado sobre o valor total (sem a redução do percentual de participação do parceiro) das aquisições de ração e outros insumos efetivamente utilizados na criação dos animais, por meio de sistema Fl. 1686DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.687 3 de integração, considerando o percentual como remuneração do parceiro integrado. AGROINDÚSTRIA. PERCENTUAL DO CRÉDITO PRESUMIDO.ALÍQUOTA. REGIME NÃO CUMULATIVO. O montante de crédito presumido é determinado pela aplicação da alíquota de 60% (sessenta por cento) quando se tratar de insumos utilizados nos produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. COMPENSAÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. FORMA DE UTILIZAÇÃO. O valor do crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 somente pode ser utilizado para desconto do valor devido das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS, não podendo ser objeto de compensação ou de ressarcimento de que trata a Lei nº 10.637/2002. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. VEDAÇÃO LEGAL. De acordo com o disposto nos arts. 13 e 15 da Lei nº 10.833, de 2003, não incide atualização monetária sobre créditos de COFINS e da Contribuição para o PIS/PASEP objeto de ressarcimento. Recurso Voluntário provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar Provimento Parcial, nos seguintes termos: 1. Conceito de insumos para PIS e Cofins não cumulativos referentes a: 1.1 Transporte de funcionários: negar provimento por maioria, vencido o Conselheiro Cássio Schappo; 1.2 Locação de uniformes: dar provimento por unanimidade; 1.3 Limpeza e higiene: dar provimento por maioria, vencido o Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, exclusivamente quanto ao credito referente à câmara frigorífica; 1.4 Construção civil: negar provimento por unanimidade; 1.5 Tratamento de resíduos industriais: negar provimento por voto de Qualidade, vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Cássio Schappo, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen, designado Redator do voto vencedor o Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho; 1.6 Despesa com energia elétrica: dar provimento por unanimidade; 2. Despesas com fretes de transferência de produtos em elaboração e acabados: dar provimento por unanimidade; 3. Créditos extemporâneos/preclusos: dar provimento por unanimidade, ressaltandose que a lide restringese à admissão dos créditos extemporâneos, negado sumariamente na origem por falta de declaração, a aferição do crédito não foi tratada nos autos, devendo ser executada pela Unidade de Origem, quando da execução do Acórdão; 4. Créditos presumidos: 4.1 Aquisições da Companhia Nacional de Abastecimento – CONAB: negar provimento por unanimidade; 4.2 Regularidade do valor da base de cálculo do crédito presumido atribuído pelo Contribuinte: dar provimento por maioria de votos, vencido o Conselheiro José Henrique Mauri; 4.3 Alíquota para o cálculo do crédito presumido: Por unanimidade de votos: (i) dar provimento ao recurso voluntário quanto a aplicação da alíquota de 60% sobre todos os insumos utilizados na produção e (ii) negar provimento no sentido de não ser possível a compensação ou ressarcimento do crédito Fl. 1687DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.688 4 presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004; 4.4 Aplicação da taxa Selic: negar provimento por unanimidade. José Henrique Mauri Presidente. Valcir Gassen Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros José Henrique Mauri, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Cassio Schappo, Larissa Nunes Girard, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório Tratase de Recurso Voluntário (fls. 501 a 556) interposto pelo Contribuinte, em 4 de junho de 2014, contra decisão consubstanciada no Acórdão nº 1049.793 (fls. 464 a 497), de 29 de abril de 2014, proferido pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre (RS) – DRJ/POA – que decidiu, por unanimidade de votos, julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada. Com o intuito de elucidar os fatos e por economia processual cito o relatório do referido Acórdão: Trata o presente processo de análise e acompanhamento de PER/DCOMP transmitido pela contribuinte em 19/10/2010, através do qual pretendeu ressarcimento de valores credores de COFINS nãocumulativa vinculados à receita do mercado externo relativos ao 2º trimestre de 2010. A repartição fiscalizadora efetuou auditoria e produziu Relatório de Ação Fiscal (parte integrante do processo nº 13005.721311/201179 – lançamento de multa isolada de PIS/COFINS) onde dissecou, pormenorizadamente, os problemas encontrados, tendo apontado o valor passível de ressarcimento (Planilha PERD/COMP – fl. 395 – anexa ao Relatório). Foi emitido Parecer em 27/06/2011 com propositura de reconhecimento parcial do direito creditório da contribuinte, sendo proferido, também, o Despacho Decisório de fl. 23, por meio do qual reconheceuse parcialmente o direito creditório relativo à COFINS nãocumulativa vinculado à receita do mercado externo (2º trimestre de 2010). Desse Despacho Decisório a contribuinte tomou ciência em 01/08/2011 (Termo de Intimação de fl. 43) e, não se conformando, apresentou, através de procurador, longa manifestação de inconformidade onde, de início, referiu aos fatos, para, a seguir, argumentar (de forma resumida): Fl. 1688DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.689 5 1) Conceito de insumos: as INs SRF n°s 247/2002 e 404/2004 interpretaram o termo insumos em sentido estrito, amoldandoo à forma prevista no Regulamento do IPI. Mas estes atos normativos não oferecem a melhor interpretação ao art. 3º, inciso II, das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, pois tal conceito não se coaduna com a base econômica de PIS/COFINS, cujo ciclo de formação não se limita à fabricação de um produto ou à execução de um serviço, abrangendo outros elementos necessários para a obtenção de receita, vinculada à atividade fim da empresa. Todos os itens glosados no DD combatido encontramse perfeitamente enquadrados na concepção de insumo e de custos/despesas necessárias ao processo produtivo. Para interpretar o conceito de insumo do PIS/COFINS devese adotar não só a previsão de insumo prevista nas INs referidas, como também albergar os custos e despesas que se fizerem necessárias na atividade econômica da empresa, conformando os arts. 290 e 299 do RIR/99. Devese admitir que todos os custos de produção e despesas operacionais incorridos pela empresa na fabricação de produtos destinados a venda, incluindo a prestação de serviços, são insumos, visto que inerentes à materialidade do tributo, isto é, à obtenção de receita. 1.1) Transporte de funcionários: para o transporte dos seus funcionários, responsáveis pela mãodeobra aplicada no processo produtivo, a empresa contrata serviços de transporte de empresas de transporte privadas (fretamento) para o fim de proporcionar o transporte de seus funcionários, de suas residências às instalações da empresa e viceversa. Os serviços tomados das empresas de transporte de passageiros têm como finalidade viabilizar o acesso dos funcionários às instalações da empresa, sem os quais não seria possível a atividade produtiva. Assim, os serviços de transporte municipal e intermunicipal dos funcionários são serviços tomados com o objetivo de viabilizar a mãodeobra necessária ao processo produtivo. Por tal razão, tratase de serviço que se enquadra no conceito de insumo previsto no art. 3º, inciso II, das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003. Requer a reforma do DD para o fim de reconhecer o creditamento dos custos/despesas de transporte de funcionários, visto serem serviços de transporte tomados com o objetivo de viabilizar o acesso e o retorno dos funcionários ao setor produtivo da empresa, subsumindose, portanto, ao conceito de insumo de PIS/COFINS. 1.2) Locação de uniformes (indumentária): a empresa aluga uniformes próprios para o manuseio das carnes de aves e suínos, ou seja, indumentárias especiais. Tais indumentárias consistem em vestimentas, calçados, luvas, capacetes e outros itens necessários para que os funcionários possam manusear as carnes de aves e suínos, em condições sanitárias exigidas pela ANVISA. Considerando que a empresa, para estar apta à exercer a sua atividade econômica, necessita utilizar uniformes especiais para o manuseio das carnes de aves e suínos, atendendo assim os requisitos sanitários da ANVISA, concluise que as despesas de locação desses equipamentos são custos vinculados a sua atividade produtiva. O reconhecimento da legitimidade do creditamento dos custos com locação de indumentárias (PIS/COFINS), conforme a inteligência dos arts. 3°, incisos II, § 3º, incisos II das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003 c/c os arts. 290 e 299 do RIR/99 deve ser feito. 1.3) Limpeza e higiene: a limpeza e a higiene são requisitos básicos de qualquer empresa que tenha como atividade econômica o fornecimento de produtos alimentícios. Para que seja garantida a boa qualidade dos produtos, bem como eliminado o risco de qualquer tipo de contaminação às carnes de frangos, a empresa periodicamente toma serviços de empresas especializadas em limpezas de imóveis para a limpeza e higienização de seus frigoríficos. A contratação periódica de empresas especializadas em serviços de higienização e limpeza é indispensável ao processo produtivo. A tomada desses serviços são custos indispensáveis ao processo produtivo e como tal se subsume ao conceito de insumo para o PIS/COFINS, Fl. 1689DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.690 6 devendo ser reconhecida a legitimidade do seu creditamento. Mesmo que se entenda que a tomada de serviços de higienização e a limpeza não consistiriam em custos, mas sim em despesas, ainda assim o creditamento de tais serviços estaria albergado pelo art. 299 do RIR/99. Verificase que os dispêndios com os serviços de higiene e limpeza, que preparam os frigoríficos para a atividade produtiva da empresa, se subsumem ao conceito de insumo, com base nos arts. 3º, incisos II das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como nos arts. 290 e 299 do RIR/99. Requer o afastamento da referida glosa. 1.4) Construção civil: no exercício da atividade produtiva, a empresa precisa, periodicamente, contratar empresas tercerizadas para a prestação de serviços de construção civil, seja para a ampliação de dependências de suas instalações frigoríficas, seja para realizar benfeitorias em suas instalações. Face a isso, a empresa creditouse dessas despesas para efeitos de PIS/COFINS. Todavia, o Fisco glosou essas despesas, por entender que não se subsumem ao conceito de insumo e, por conseguinte, efetuou a glosa do direito creditório pleiteado em relação a essa despesa. Ocorre que o creditamento das despesas de edificação e benfeitorias, como é o caso dos serviços contratados, é expressamente permitido pelas Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, como se percebe na dicção dos arts. 3º, incisos VII. É medida de rigor que seja reconhecida a legitimidade do creditamento das despesas de construção civil creditadas pela empresa, visto tal possibilidade estar expressamente prevista na legislação de regência do PIS/COFINS regime não cumulativo. 1.5) Tratamento de resíduos industriais: em todas as etapas do processo produtivo da empresa, seja o produto final que industrializa, há o descarte de resíduos industriais, em decorrência da transformação da matériaprima. Como os resíduos são orgânicos, por uma questão de saneamento e de procedimento sanitário, procedese a locação de células apropriadas para os resíduos sólidos, o que revela que tais dispêndios no tratamento dos resíduos industriais consistem em despesas, as quais devem ser creditadas para efeito de PIS/COFINS, por força do art. 299 do RIR/99. 2) Despesas de energia elétrica: para a carga de frio a empresa contrata prestação de serviços de energia elétrica de empresas especializadas, que, dentro do próprio porto, procedem ao resfriamento dos containeres. Face a necessidade de cargas de frio nos containeres que acondicionam as carnes de aves e produtos derivados que estão aguardando o seu embarque nos portos, para que cheguem ao seu destino final com qualidade e aptas para o consumo, é medida de rigor reconhecer a legitimidade do creditamento dessas despesas para efeitos do PIS/COFINS. Por esta razão, o creditamento da tomada desse serviço (fornecimento de energia elétrica) deve ser reconhecido com fulcro nos arts. 3º, II, das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, c/c o art. 299 do RIR/99. 3) Despesas com fretes: a) fretes de produtos em elaboração: nos casos em que o produto começa a ser elaborado em uma unidade e tem o seu processamento final em outra unidade, está se diante de um processo produtivo único, apenas com etapas contínuas de industrialização em unidades diferentes da mesma empresa. Para a remessa dos produtos em elaboração, a empresa necessita contratar prestadoras de serviços de transporte para essa locomoção, o que revela que os fretes são serviços de transporte tomados com a finalidade propiciar a continuidade do processo produtivo, que, por razão de especialização e de racionalização do processo industrial, é concluído em outra unidade. Dessa forma, o frete de produtos em elaboração se subsume ao Fl. 1690DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.691 7 conceito de insumo previsto nos arts. 3º, incisos II, das Lei n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, visto que são serviços contratados para proporcionar a continuidade do processo produtivo; b) fretes de produtos acabados: as carnes de aves, inteiras ou em cortes, são remetidas do frigorífico para outra unidade responsável pelo acondicionamento dos produtos nos containeres, assim como outras unidades responsáveis pela elaboração dos empanados, dos embutidos e de pratos prontos. Essa remessa de produtos acabados, é procedida de vendas aos compradores estrangeiros, de modo que os produtos acabados são transportados após concretizada a operação de venda e com a finalidade de serem exportados. Já com a saída do produto da unidade de origem, destinamse para entrega aos clientes, que por serem estrangeiros se sujeitam ao trâmite da exportação em containeres. Dessa forma, essas operações de fretes de produtos acabados se enquadram no permissivo legal da Lei n° 10.833/2003, que garante o creditamento de COFINS/PIS. As despesas de fretes de produtos acabados entre filiais são despendidas com o propósito de viabilizar a atividade econômica de exportação dos produtos. Como tal, são despesas que se consubstanciam no conceito de insumo do PIS/COFINS, de modo que seu creditamento também pode ser reconhecido com base nos arts. 3º, II, § 3º, incisos II, das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como nos arts. 290 e 299 do RIR/99. Seja como frete na operação de venda, seja como despesa necessária a atividade econômica de exportação, o creditamento do frete de produtos acabados deve ser reconhecido, para que seja observada a nãocumulatividade do PIS/COFINS. 4) Créditos extemporâneos/preclusos: nos períodos de apuração de janeiro, novembro e dezembro de 2010, a empresa adjudicou créditos de PIS/COFINS sobre itens do ativo imobilizado que não haviam sido aproveitados em meses anteriores. Tais créditos foram tratados pela fiscalização como extemporâneos. A empresa adjudicouse de forma extemporânea tão somente de créditos originários de cinco anos anteriores ao creditamento, observando os termos estabelecidos no artigo 1º do Decreto n° 20.910, de 1932. É ilegal a decisão do Fisco de vedar o aproveitamento de créditos extemporâneos que seriam passíveis de adjudicação – de cinco anos anteriores. A ilegalidade materializase no fato de tal decisão conflitar com a interpretação integrada do art. 1º do Decreto 20.910/1932 com os dispositivos legais e normativos (Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 e INs SRF nºs 287/2002 e 404/20), que autorizam que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sêlo nos meses subsequentes. Nesse sentido, a empresa requer que o DD seja reformado, lhe sendo restituído o valor que lhe é de direito nos termos da legislação. 5) Crédito presumido: a) aquisições da Conab: sobre as aquisições de milho realizadas pela empresa, apurouse crédito presumido à alíquota de 4,56%, para fim de creditamento do referido insumo adquirido da CONAB. O DD glosou o creditamento dessa aquisição, entendendo que, como a CONAB era intermediária da União, não haveria direito a crédito de PIS/COFINS (não teria havido débito das contribuições na etapa anterior). Fundamentou seu entendimento com base no Comunicado CONAB/DIGES/SUOPE/GECOM n° 158, de 10/05/2006. Essa glosa não merece persistir, visto que o direito ao crédito de PIS/COFINS estão garantidos pelos arts. 3º, incisos II, das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, não havendo limitação infra legal, quanto mais de um Comunicado que sequer foi objeto de publicação no DOU (art. 100 do CTN). O fato da CONAB ser uma intermediária da União, não quer dizer que o adquirente não faz jus ao creditamento na aquisição do milho. O fato da União Federal ser imune a incidência de PIS/COFINS, não quer dizer que não há incidência das contribuições na etapa anterior à aquisição do milho, mas tão Fl. 1691DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.692 8 somente que a receita da União, assim como dos demais Entes da Federação, não será tributada. Não significa dizer que a empresa não pode usufruir da não cumulatividade do PIS/COFINS e se creditar da aquisição do insumo, pois não se está diante de uma limitação de um benefício fiscal ao contribuinte, mas apenas de uma imunidade do Ente Federado. Requer o afastamento dessa glosa, assim como das demais, devendo ser reconhecida a legitimidade da aquisição do milho, visto a regularidade do cálculo do crédito presumido realizado; b) regularidade do valor da base de cálculo do crédito presumido: a empresa adquire animais para sua produção e os envia para os centros de criação. Até que os animais estejam prontos para o abate, a empresa procede à manutenção dos mesmos, enviando aos criadores, ração e outros insumos empregados na criação dos frangos. Portanto, empresa a firma com os produtores Parceria Rural nos termos do Decreto nº 59.566/1966. A empresa entrega todos os pintos ao produtor integrado, bem como adquire 100% dos insumos utilizados na produção da ração, fornecendo integralmente ao integrados para a alimentação e o desenvolvimento de 100% dos animais, que posteriormente são utilizados em sua totalidade na produção da própria empresa. O produtor integrado não participa com nenhum dos insumos necessários para a criação dos frangos. Toda a ração, medicamentos e todos os demais insumos empregados na criação dos frangos são custeados pela empresa. O produtor integrado contribui exclusivamente com a mãodeobra. O percentual de 9%, mencionado no DD, representa a remuneração da mãodeobra do produtor integrado, para garantir o desenvolvimento dos animais até o momento do abate. A empresa não realiza compra de parte de produção do produtor integrado, mas sim remunera a mãodeobra despendida pelo produtor durante o desenvolvimento dos animais. O fato de remunerar o produtor com valor em torno de 9% do que valem os frangos devolvidos, não significa que tais frangos não sejam da empresa, tampouco que tais frangos pudessem ser vendidos a terceiros. Tratamse de frangos e de insumos da empresa, sendo que o emprego de tais insumos na criação destes frangos em nada retira o direito ao crédito da empresa. A empresa remunera seus integrados pela mãodeobra (cuidados e criação dos frangos), mas a totalidade dos insumos deve lhe ser reconhecida, pois 100% dos frangos são de sua propriedade. A Doux Frangosul paga pelo serviço em valor que importa em quantia em torno de 9% do valor dos frangos, mas isso não retira o caráter de propriedade dos mesmos; c) alíquota utilizada para calcular o crédito presumido: o cálculo levado a efeito pela empresa encontra guarida na legislação federal e merece ser mantido, face à estrita observância das normas de regência (art. 3º, § 10 da Lei nº 10.637/2002; Lei nº 10.833/2003; art. 8º da Lei nº 10.925/2004). Desses dispositivos depreendese que a utilização das alíquotas previstas nos incisos I, II e III (art. 8º da Lei nº 10.925/2004) tem como critério o produto fabricado pela empresa beneficiária. Considerando que a empresa fabrica produtos classificados nos Capítulos 2 a 4, e nos códigos 15.01 a 15.06 da NCM, concluise que esta se encontra credenciada ao desconto de crédito presumido com a utilização da alíquota de 60% sobre os insumos adquiridos; d) procedência dos créditos objetos do pedido de ressarcimento: disse o Fisco que o total do valor do crédito presumido não é ressarcível, podendo apenas ser deduzido do PIS/COFINS. Mas é expressamente permitido o ressarcimento do crédito quando a pessoa jurídica, ao final de cada trimestre, não conseguir deduzir seus créditos com débitos próprios ou compensar com débitos próprios (art. 5º da Lei nº 10.637/2002; art. 6º, da Lei nº 10.833/2003). Além disso, a IN SRF n° 660/2006 alterou por completo a Lei n° 10.925/2004, usurpando competência de normas complementares (art. 8º); Fl. 1692DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.693 9 e) modificações ao texto da Lei nº 10.925/2004 pela IN SRF nº 660/2006: em momento algum o legislador ordinário determinou como condição para cálculo do crédito presumido a aquisição de insumos elaborados ou semielaborados. A IN SRF nº 660/2006 modificou indevidamente o texto da Lei nº 10.925/2004 ao estabelecer que o crédito presumido de PIS/COFINS fosse calculado com base nos insumos adquiridos pela PJ. Não merece amparo a glosa levada a efeito pelo Fisco, eis que ela se deu com base em ato de natureza complementar, que de forma indevida modificou a legislação de regência. Podese concluir que não merece amparo a fundamentação para a glosa da alíquota de 60% sobre 1,65% e 7,6% para o cálculo do crédito presumido de PIS/COFINS, visto que o critério determinado para cálculo do benefício não são os insumos e sim o produto que a empresa produz. Requer a reforma do DD, para ser reconhecido o direito creditório pleiteado na sua integralidade. 6) Pedidos: a empresa requer que sua manifestação de inconformidade seja recebida e acolhida, reformandose o DD combatido, deferindose totalmente os crédito pleiteados, visto a comprovação da legitimidade daqueles. Requer a possibilidade, durante o trâmite do processo administrativo, de juntada de outros documentos que possam comprovar a legitimidade dos créditos pretendidos e, caso seja entendido necessário, a determinação de diligência fiscal para comprovação dos fatos descritos. Remetido o processo a esta DRJ, foram os autos analisados. Em 14/03/2012 emitiu se pedido de diligência para, em especial, verificações quanto ao redutor aplicado nas glosas de insumos remetidos para os produtores integrados, devendo ser esclarecido se foi esta a parcela do total produzido pelos produtores parceiros que efetivamente coube a estes produtores (se pagos em dinheiro ou em frangos). Em atendimento, o Órgão preparador anexou documentos e produziu Relatório de Diligência Fiscal. Neste assentou (excertos): (...) Em consulta aos arquivos digitais contendo os documentos fiscais do ano de 2010, apresentados pelo contribuinte, verificouse entradas de produtos advindos dos integrados nos estabelecimentos do contribuinte, tendo sido registradas com CFOP 1451 (Retorno de animal do estabelecimento produtor) e CFOP 1101 (Compra para industrialização ou produção rural), de acordo com os valores constantes da tabela demonstrativa abaixo: CFOP Entradas de Integrados 2010 Valor (R$) CFOP 1101 (compra para industrialização ou produção rural) 75.297.506,81* CFOP 1451 (Retorno de animal do estabelecimento produtor) 703.102.854,97* TOTAL ENTRADAS (CFOP 1101 + 1451) 778.400.361,78 % COMPRAS SOBRE TOTAL ENTRADAS (CFOP 1101/TOTAL) 9,67% Verificase que do total das operações de entradas de produtos advindos dos integrados (CFOP 1451 + CFOP 1101), aproximadamente 9% referiramse a aquisições destes produtos (CFOP 1101). Desta forma, concluise que a parcela de, aproximadamente, 9% do total produzido pelos produtores parceiros do contribuinte no ano de 2010 coube a estes produtores parceiros, que receberam esta parcela da produção em Fl. 1693DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.694 10 mercadorias/produtos como pagamento pela prestação de seus serviços, tendo vendido sua parte da produção ao contribuinte fiscalizado, conforme operações de aquisições registradas com CFOP 1101, relacionados na tabela acima. (...) Cientificada do Relatório a contribuinte apresentou nova manifestação em 03/08/2012. Nela registrou (de forma sintética): 1) Valor da base de cálculo do crédito presumido atribuído pela empresa: o intuito do pedido de diligência era de verificar o entendimento do Fisco: como a ração e outros insumos adquiridos e fornecidos pela empresa são entregues aos produtores integrados, tais insumos não se destinariam integralmente à produção própria, vez que parte do resultado desta produção supostamente cabe ao produtor integrado, que realiza algumas etapas de seu processo produtivo. No entendimento do Fisco, uma parcela dos insumos entregues ao produtor integrado não constituiria produção da PJ, não se destinando à venda desta e, portanto, não se enquadrando no dispositivo legal que autoriza a geração de crédito presumido. Conseqüentemente, o valor relativo a esta parte (9%), deveria ser excluído da base de cálculo dos créditos. A empresa entrega todos os pintos ao produtor integrado, bem como adquire 100% dos insumos utilizados na produção da ração, fornecendoos aos integrados, para uso na alimentação e desenvolvimento de 100% dos animais. Esses são, posteriormente, utilizados em sua totalidade na produção da própria empresa. O produtor integrado não participa com nenhum dos insumos necessários para a criação dos frangos. Toda ração, medicamentos e demais insumos empregados na criação dos frangos são custeados pela empresa. O produtor integrado, por sua vez, contribui exclusivamente com a mãodeobra. A empresa fornece 100% dos insumos, suportando o custo do produtor integrado em sua totalidade. Também utiliza 100% dos animais em sua produção. O percentual de 9% mencionado no DD representa remuneração da mão deobra do produtor integrado, para garantir o desenvolvimento dos animais até o momento do abate. A empresa não realiza a compra de parte de produção do produtor integrado, e sim remunera a mãodeobra despendida pelo produtor durante o desenvolvimento dos animais. O fato de remunerar o produtor com valor em torno de 9% do que valem os frangos devolvidos, não significa que tais frangos não sejam da empresa, tampouco que tais frangos pudessem ser vendidos a terceiros. Tratase de frangos e insumos da empresa, sendo que o emprego de tais insumos na criação destes frangos em nada lhe retira o direito ao crédito. Protesta pela posterior juntada de outros documentos que possam comprovar a aquisição de insumos em 2010. 2) Tabela demonstrativa: no Relatório de Diligência Fiscal não há qualquer referência que possa fornecer elementos que possibilitem à empresa, ao menos, deduzir os valores que seriam correspondentes a cada glosa, o que demonstra a nulidade do referido Relatório, bem como do DD, por ausência de fundamentação. O Relatório não descreveu a fundamentação de sua decisão, ou seja, os motivos e dispositivos legais que dariam guarida a tal decisão. O DD sequer individualizou os valores das glosas realizadas pelo Fisco. Faltaram os elementos de convicção da decisão, os elementos fáticos ocorridos e o motivo pelo qual a glosa realizada pelo Fisco foi superior ao valor pleiteado. Retirouse, por consequência, a segurança jurídica e a possibilidade de defesa, visto que não há qualquer explicação, tanto no DD quanto no Relatório, para que o valor das glosas, somado ao valor deferido, seja superior ao valor pleiteado. Dessa forma, além de tornarse inócua, prejudica a defesa recursal da empresa por cercear a sua defesa, vez que não foram respeitados os princípios da ampla defesa e do contraditório. Deve ser considerado nulo o ato administrativo pela falta de elemento essencial à sua formação. Fl. 1694DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.695 11 3) Pedidos: a) requer seja recebida e acolhida sua manifestação complementar, reconhecendose a nulidade parcial do DD e a nulidade integral do Relatório de Diligência Fiscal, eis que não apresentaram as razões que justificassem as glosas combatidas, bem como o fato da soma das glosas realizadas, com o valor inicialmente deferido pelo Fisco, ser superior ao valor pleiteado pela empresa no período em análise; b) requer seja determinado que a autoridade fiscal de origem realize nova análise dos valores glosados, bem como reaprecie as referidas glosas, considerando os documentos juntados em anexo que demonstram a legitimidade do crédito pleiteado; c) requer, caso não seja acolhido o pedido anterior, o provimento integral de sua Manifestação de Inconformidade, com a consequente reforma do DD, para o fim de deferimento do total dos créditos pleiteados, vista a comprovação da legitimidade daqueles; d) requer a possibilidade de juntar outros documentos que possam comprovar a legitimidade dos créditos pleiteados, bem como, caso se entenda necessário, seja determinada diligência fiscal para comprovar os fatos antes descritos ou para contraditar as alegações que eventualmente sejam feitas. Posteriormente, em 18/10/2012, a contribuinte solicitou juntada de mídia eletrônica (CD). O processo retornou a esta DRJ. Tendo em vista a negativa do Acórdão da 2ª Turma da DRJ/POA, que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade (fls. 75 a 120) apresentada pelo Contribuinte, este ingressou com Recurso Voluntário, em 4 de junho de 2014, visando reformar a referida decisão. O Conselho Administrativo de Recurso Fiscais – CARF, por meio da Resolução nº 3202000.298 (fls. 834 a 862), de 15 de outubro de 2014, resolveu converter o julgamento em diligência. O Contribuinte, por sua vez, apresentou Requerimento (fls. 891 a 909), em 12 de junho de 2015, para que houvesse a juntada de laudo técnico em anexo (fls. 910 a 959). Em 27 de abril de 2016 houve, por parte da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Santa Cruz do Sul (RS), a apresentação de Manifestação Fiscal (fls. 1658 a 1665). Por fim, em 24 de agosto de 2016, o CARF, por meio da Resolução 3402 000.814 (fls. 1678 a 1682) da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, converteu o julgamento em diligência para que haja o apensamento de outros processos do Contribuinte ao processo nº 13005.721311/201179, também da relatoria deste conselheiro. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Valcir Gassen Fl. 1695DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.696 12 O Recurso Voluntário, interposto pelo Contribuinte em 4 de junho de 2014, em face da decisão consubstanciada no Acórdão nº 1049.793, de 29 de abril de 2014, é tempestivo e atende os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. O ora analisado Recurso Voluntário visa reformar decisão que possui a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não se configura cerceamento ao direito de defesa quando a contribuinte é regularmente cientificada do despacho decisório, sendolhe possibilitada a apresentação de manifestação de inconformidade, na qual revela conhecer as razões da homologação parcial da compensação declarada. PROTESTO PELA JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. A prova documental deve ser apresentada junto da peça de contestação, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de força maior, refirase a fato ou a direito superveniente ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE. No âmbito específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório pleiteado. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 CONTESTAÇÃO DE VALIDADE DE NORMAS VIGENTES. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. A autoridade administrativa não tem competência para, em sede de julgamento, negar validade às normas vigentes. ENTENDIMENTOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS. MANIFESTAÇÕES DOUTRINÁRIAS. EFEITOS. NÃO VINCULAÇÃO. As referências a entendimentos de segunda instância administrativa ou judicial, bem como a manifestações da doutrina especializada, não vinculam os julgamentos emanados pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 REGIME NÃOCUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO. Entendese por insumos utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado e sejam utilizadas na fabricação ou produção de bens destinados à venda e os Fl. 1696DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.697 13 serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na sua produção ou fabricação. REGIME NÃOCUMULATIVO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL EPI. Somente os bens ou serviços utilizados como insumo na produção ou fabricação é que geram direito ao crédito, sendo certo que os gastos com equipamento de proteção individual e uniformes estão fora deste universo, pois, embora sejam relevantes e até possam ser necessários, não são empregados diretamente na produção, já que se tratam de materiais auxiliares, complementares ao processo produtivo e, por isso, estão fora da literalidade do dispositivo legal, ou seja, estão fora do alcance do conceito de insumo. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E LIMPEZA INDUSTRIAL. Não geram direito a crédito a ser descontado da contribuição apurada de forma não cumulativa os gastos com serviços de manutenção e limpeza industrial, que não sejam comprovadamente empregados em máquinas e equipamentos utilizados na produção, por não se classificarem como insumos. REGIME NÃOCUMULATIVO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. SERVIÇOS RELACIONADOS À MANUTENÇÃO CIVIL. Não geram direito a crédito a ser descontado diretamente da contribuição apurada de forma nãocumulativa os gastos com serviços empregados na construção civil, mas apenas os encargos de depreciação dos imóveis em que foram empregados, devendo ser comprovada cada parcela deduzida. REGIME NÃOCUMULATIVO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. ENERGIA ELÉTRICA. Somente dão origem a crédito na apuração nãocumulativa da contribuição as despesas referentes à energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS PRESUMIDOS. ALÍQUOTAS. O montante de crédito presumido é determinado pela aplicação da alíquota de 60% (sessenta por cento) apenas quando as aquisições se tratarem de produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITO PRESUMIDO. ALÍQUOTA CONFORME NATUREZA DO INSUMO. Na apuração do crédito presumido, o percentual a ser observado tem relação com a natureza do insumo adquirido, e não do bem/mercadoria produzida. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITO PRESUMIDO. FORMA DE UTILIZAÇÃO. O crédito presumido estabelecido pelo art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, não pode ser objeto de compensação ou de ressarcimento, devendo ser utilizado somente para a dedução da contribuição apurada no regime de incidência nãocumulativa. REGIME NÃOCUMULATIVO. DESPESAS COM FRETES. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. Observada a legislação de regência, a regra geral é que em se tratando de despesas com serviços de frete, somente dará direito à apuração de crédito o frete contratado Fl. 1697DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.698 14 relacionado a operações de venda, onde ocorra a entrega de bens/mercadorias vendidas diretamente aos clientes adquirentes, desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS. BENS ADQUIRIDOS DA COMPANHIA NACIONAL DE ABASTECIMENTO (CONAB). GLOSA. Os valores referentes a insumos adquiridos da CONAB não geram créditos para o adquirente no regime não cumulativo. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. GLOSA. AUSÊNCIA DE APROPRIAÇÃO NA ÉPOCA PRÓPRIA. DACON. DCTF. É cabível a glosa de créditos extemporâneos, quando, dentro do prazo decadencial de cinco anos, a autuada não retifica as declarações (DACON, DIPJ e DCTF) para demonstrar que efetivamente apurou e não descontou os créditos a que diz fazer jus. REGIME NÃOCUMULATIVO. INSUMOS REFERENTES À PARTE DA PRODUÇÃO PERTENCENTE AO PARCEIRO (INTEGRADO). A legislação somente autoriza a apuração de créditos em relação a bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos próprios destinados à venda, não podendo ser estendida à parcela das aves que cabe ao produtor integrado ou parceiro. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Quando da análise do Recurso Voluntário pela 2a. Turma Ordinária, da 2a. Câmara da Terceira Seção de Julgamento, decidiuse por unanimidade de votos, por meio da Resolução nº 3202000.298 (fls. 834 a 862), de 15 de outubro de 2014, converter o julgamento da lide em diligência, elencando diversos pontos a serem esclarecidos pela Fiscalização, como se observa no seguinte trecho da Resolução: Em vista de todo o exposto, e depreendendose da análise dos documentos acostados, em homenagem ao princípio da verdade material que permeia o processo administrativo tributário, bem como para fins de clarear o anoitecer do processo produtivo, serviços e produto que aqui transitam, voto no sentido de converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem: · Intime a Recorrente a apresentar laudo de renomada instituição, ou perito credenciado junto a Receita Federal do Brasil, que descreva detalhadamente o seu processo produtivo, apontando a utilização dos insumos, despesas, custos ora glosados na produção do referido bem destinado à exportação, ou vinculados ao processo produtivo e/ou ao seu objeto social; Considerando também que tal laudo deverá, entre outros: o demonstrar a função de cada bem e/ou evento que pretende o reconhecimento como insumo e o motivo pelo qual ele é indispensável e essencial ao processo produtivo e/ou para fins de cumprimento do objeto social da empresa; o esclarecer o teor de cada um dos eventos observados pela recorrente vinculando ao processo produtivo ou ao seu objeto social; o quanto à construção civil, esclarecer se as benfeitorias foram realizadas nas suas instalações, bem como se foram úteis e necessárias para a atividade da empresa; o quanto ao frete de produtos em elaboração, demonstrar as etapas contínuas da industrialização nas unidades diferentes da r. empresa. Fl. 1698DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.699 15 · Cientifique a fiscalização para se manifestar sobre o resultado da diligência, se houver interesse e caso entenda ser necessário; · Cientifique o contribuinte sobre o resultado da diligência, para que, se assim desejar, apresente no prazo legal de 30 (trinta) dias, manifestação, nos termos do art. 35, parágrafo único, do Decreto no 7.574/11; · Findo o prazo acima, devolva os autos ao CARF para julgamento. Como resposta à Resolução, o Contribuinte apresentou, em 12 de junho de 2015, Laudo Técnico de Avaliação do Uso de Materiais e Serviços no Processo Produtivo no. 085/2015 (fls. 910 a 959), em apenso os seus anexos (fls. 960 a 1656), que apresentou em síntese a seguinte conclusão: Diante do exposto nos capítulos acima, concluímos que os serviços avaliados no presente laudo no mês de abril de 2015, são serviços integrantes ligados ao processo produtivo, sem os quais não seria possível obter; o produto em condições adequadas para o consumo, bem como dispor de instalações suficientemente higienizadas, obtendo desta forma a liberação pelos órgãos fiscalizadores, pelos mercados específicos atendidos pela empresa e a obtenção da certificação de produtos considerados Halal (permitido para consumo), pelo mercado islâmico. (grifouse). A respeito deste laudo técnico, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Santa Cruz do Sul (RS) apresentou Manifestação Fiscal (fls. 1658 a 1665) em 27 de abril de 2016, alegando o que se segue: Quanto ao “laudo técnico de avaliação do uso de materiais e serviços no processo produtivo” retro anexado ao presente processo, resultante da diligência fiscal requerida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, reproduzse abaixo, por sua total aplicabilidade no que concerne ao objeto da diligência, fundamentação extraída do Acórdão recorrido, integrante deste processo, da 2a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre/RS, que decidiu, por unanimidade de votos, em julgar pela total improcedência das manifestações de inconformidade apresentadas pelo contribuinte: “Acórdão ... Voto (...) Cabe ressaltar que fosse a intenção do legislador que o conceito de insumo alcançasse todas as despesas necessárias ao desenvolvimento da atividade econômica, como pretende o contribuinte, não haveria necessidade de elencar uma a uma as hipóteses de creditamento, como efetivamente disposto pelo legislador nos incisos I a XI dos art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. (grifouse). A 2a. Turma Ordinária, da 4a. Câmara da Terceira Seção de Julgamento, decidiu em 24 de agosto de 2016, por intermédio da Resolução nº 3402000.814 (fls. 1678 a 1682), converter o julgamento em diligência para requerer o apensamento de outros processos do Contribuinte ao processo nº 13005.721311/201179, de relatoria deste conselheiro, conforme se verifica no seguinte trecho da Resolução: Portanto, forte nessa norma administrativa, decido converter o presente julgamento em diligência para determinar que este e os demais processos (13005.720742/2010 37, 13005.720743/201081, 13005.720027/201185, 13005.720025/201196, 13005.720038/201165, 13005.72041/201189, 13005.720363/201128 e 13005.720364/2011 72) retornem à repartição de origem (ARF Montenegro/RS), Fl. 1699DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.700 16 devendo ser todos apensados ao processo 13005.721311/201179, no qual se controverte o auto de infração, anexando nele (processo do auto de infração) todas as decisões dos processos em referência, acima listados, e ora em julgamento. Com isto posto cabe a análise do Recurso Voluntário. Neste o Contribuinte alega em sua defesa os seguintes pontos: 1. Conceito de insumos para PIS e Cofins não cumulativos referentes a: 1.1. Transporte de funcionários; 1.2. Locação de uniformes; 1.3. Limpeza e higiene; 1.4. Construção civil; 1.5. Tratamento de resíduos industriais; 1.6. Despesa com energia elétrica. 2. Despesas com fretes de transferência de produtos em elaboração e acabados 3. Créditos extemporâneos/preclusos 4. Créditos presumidos: 4.1. Aquisições da Companhia Nacional de Abastecimento – CONAB; 4.2. Regularidade do valor da base de cálculo do crédito presumido atribuído pelo Contribuinte; 4.3. Alíquota para o cálculo do crédito presumido; 4.4. Aplicação da taxa Selic. Portanto, a partir deste ponto passo a decidir acerca dos pedidos do Contribuinte. 1. Conceito de insumos para PIS e Cofins não cumulativos Por intermédio do art. 3o., II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003 prescrevese as hipóteses de creditamento para efeito de deduções dos valores da base de cálculo do PIS e da COFINS nãocumulativos, com o aproveitamento de bens e serviços utilizados como insumos nas atividades produtivas de bens e serviços. Notase que desta prescrição legislativa foram editadas pela Receita Federal do Brasil a Instrução Normativa n. 247/2002 acerca do cálculo do crédito no caso do PIS/PASEP não cumulativo e a Instrução Normativa n. 404/2004 dos créditos a descontar da COFINS nãocumulativa. Para bem lembrar citase o art. 66 da IN n. 247/2002: Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep nãocumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: I das aquisições efetuadas no mês: (...) Fl. 1700DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.701 17 b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos: (...) § 5º Para os efeitos da alínea " b" do inciso I do caput, entendese como insumos: I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. Mesmo diante dessa legislação acerca do que pode ou não ser considerado insumo no processo produtivo de bens e serviços, a doutrina e a jurisprudência temse debatido acerca da abrangência deste conceito, visto que historicamente, se, por um lado, o conceito de insumo referente ao IPI é restritivo quanto aos bens e serviços que são considerados insumos para fins de crédito, por outro lado, o conceito trazido pela legislação aplicável ao IRPJ é abrangente, incluindo praticamente todos os bens envolvidos na cadeia produtiva. O entendimento mais atual acerca deste tema, inclusive de acordo com este Colegiado, é que o conceito de insumos para fins de creditamento de PIS e COFINS deve respeitar a legislação pertinente a estas contribuições e no campo da interpretação e sua abrangência balizarse entre os dois conceitos acima explicitados, ou seja, devese considerar a essencialidade dos bens e serviços na sua cadeia produtiva para que se defina a característica de insumo. Se o bem ou serviço em questão está vinculado e é essencial a produção do bem final ele deverá ser considerado como insumo, e, portanto, poderá gerar direito a crédito de PIS e COFINS. Nesse sentido, passaremos a analisar os bens e serviços apontados pelo Contribuinte para que seja verificado, com base na sua essencialidade para o desenvolvimento da atividade produtiva, se devem ser considerados como insumos para fins de creditamento de PIS e COFINS. 1.1. Transporte de funcionários Acerca deste ponto a DRJ/POA, por meio do Acórdão nº 1049.793, entende que o transporte de funcionários, apesar de relevante para o processo produtivo, não é essencial e, portanto, como é apenas um serviço auxiliar, não pode ser considerado insumo para fins de creditamento de PIS e Cofins. Por outro lado, o Contribuinte por meio do Recurso Voluntário ora analisado entende que (fls. 514 e 515): Fl. 1701DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.702 18 Ademais, conforme a recente interpretação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, o insumo para efeitos de PIS e COFINS deve ser interpretado não só como os bens e serviços empregados no processo produtivo, mas também como todos os custos e despesas necessárias para a atividade económica da empresa. Nesse diapasão, as despesas de fretamento de funcionários se coadunam ao conceito de insumo, por se caracterizarem como custos indispensáveis ao processo produtivo da Recorrente, que encontram guarida no art.290 do RIR/99, in verbis: (...) Ademais, mesmo que se entendesse que o serviço de transporte de funcionários não seria um custo, mas uma despesa, ainda assim, estariam o fretamento consubstanciado no conceito de insumo, razão pela qual também seria permitido o seu creditamento, com base no art. 299, do RIR/99. (...) Por fim, devese lembrar, que, conforme recentes entendimentos do CARF demonstrados no ponto anterior, o transporte dos funcionários tratase de atividade essencial para o processo produtivo da recorrente, fato pelo qual sem ele não seria possível manter a produção da empresa, ou, no mínimo, afetaria de forma a reduzia a quantidade e a qualidade dos produtos comercializados pela empresa. Assim sendo, o transporte dos funcionários em insumo para a empresa e sendo insumo dando direito ao crédito pleiteado. Por esta razão, requer a reforma do Acórdão para fim de reconhecer o creditamento dos custos/despesas de transporte de funcionários, haja vista serem serviços de transporte tomados com o objetivo de viabilizar o acesso e o retorno dos funcionários ao setor produtivo da Recorrente e, portanto, se subsumem ao conceito de insumo de PIS e COFINS. Nesse mesmo sentido é o entendimento trazido pelo Laudo Técnico (fls. 910 a 959) apresentado pelo Contribuinte, em 5 de junho de 2015, em resposta à Resolução nº 3202000.298 (fls. 834 a 862), de 15 de outubro de 2014, que converteu o julgamento em diligência. O referido Laudo demonstra as distâncias percorridas pelos funcionários e o itinerário das viagens e conclui o seguinte (fl. 938): Diante do evidenciado acima, concluise que o processo de transporte dos funcionários, das suas residências até a empresa e vice versa, através do fretamento de transporte, é essencial para o processo de produção e obtenção dos produtos, visto que esta mão de obra não se encontra disponível na quantidade suficiente para atender à demanda produtiva da empresa nas regiões em que as empresas estão instaladas. Em que pese o entendimento do Contribuinte, bem como do Laudo Técnico, a respeito do transporte de funcionários, verificase que o mesmo deve ser considerado como custo da produção e que este serviço não pode ser considerado insumo para as atividades produtivas do Contribuinte. Sendo assim, a este respeito considero que o transporte de funcionários não deve ser considerado como insumo para fins de creditamento de PIS e COFINS, nego, portanto, neste ponto, provimento ao Recurso Voluntário do Contribuinte. 1.2. Locação de uniforme Fl. 1702DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.703 19 Sobre este ponto o Contribuinte alega que em outras oportunidades já obteve com sucesso o creditamento, para fins de PIS e Cofins, dos gastos decorrentes da locação de uniformes e nesse sentido aduz o que se segue (fls. 516 e 518): Com o desiderato de cumprir as exigências sanitárias no seu processo produtivo, a Recorrente aluga uniformes próprios para o manuseio das carnes de aves e suínos, ou seja, indumentárias especiais. Tais indumentárias consistem em vestimentas, calçados, luvas, capacetes e outros itens necessários para que os funcionários possam manusear as carnes de aves e suínos, em condições sanitárias exigidas pela ANVISA. Nesse sentido, a Recorrente juntou notas fiscais desses custos de locação na Manifestação de inconformidade, em anexo. (...) Destarte, considerando que a empresa, para estar apta à exercer a sua atividade econômica, necessita utilizar uniformes especiais para o manuseio das carnes de aves e suínos, atendendo assim os requisitos sanitários da ANVISA, é fácil concluir que as despesas de locação desses equipamentos são custos vinculados à sua atividade produtiva. Portanto, o reconhecimento da legitimidade do creditamento dos custos, com locação de indumentárias, para o PIS e a COFINS, conforme a inteligência do art. 3º, inciso II, §3º, inciso II da Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 c/c os arts. 290 e 299 do RIR/99 e o conceito da essencialidade, assim como já reconheceu o Colendo CARF. No mesmo sentido está o já citado Laudo Técnico que traz o seguinte entendimento (fl. 939): A indumentária, conforme mostra as Fotos 03 e 04, compreende: calças, camisas, macacões e uniformes que são utilizados em todo o processo produtivo do matadouro, conforme recomenda a PORTARIA No. 210, 1998, que expõe: “Será obrigatório o uso de uniforme branco pelos operários (para os homens: gorros, calça e camisa ou macacão, preferentemente protegidos por aventais; para as mulheres touca, calça e blusa ou macacão, este protegido por avental)”. Facultase o uso de uniforme de cor escura para trabalhadores de manutenção de equipamentos e que não manipulem produtos comestíveis. Não será permitido o uso de roupas de cor escura, por baixo do uniforme de trabalho. A proibição da utilização de roupas escuras por baixo do uniforme obriga a empresa a fornecer a vestimenta padronizada e conforme recomendação da portaria. Fotos 03 e 04 – Uniformes em geral (...) Em média a vida útil estimada das calças e macacões é de 02 anos. O desgaste se dá devido a frequente lavagem para higienização, onde são utilizados produtos químicos para a remoção de manchas provenientes do processo produtivo. Além de não atender a recomendação da Portaria, a não utilização destes itens acarretaria em uma baixa qualidade ao produto, pelo fato de não ser utilizado um uniforme padrão higienizado e em condições para garantir que o produto não sofra contaminação. A utilização de jaquetas no processo produtivo, conforme pode ser visto na Foto 05, principalmente nas áreas onde a temperatura deve ser baixa, como nas áreas de congelamento e armazenamento, possui a função de evitar que o operador sofra o resfriamento e/ou congelamento do corpo, sendo obrigado a interromper o trabalho e o fluxo da produção para recompor a temperatura do corpo. Fl. 1703DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.704 20 Diante do evidenciado acima, concluise que a necessidade da empresa em utilizar as indumentárias para garantir os padrões recomentados e evitar interrupções do processo produtivo, é essencial para que se possa obter o produto final nas condições adequadas para a posterior comercialização e consumo. Já o Acórdão ora recorrido entende de forma diversa. Considerouse que a locação de uniformes (indumentária) não é considerada como insumos, pois “embora sejam relevantes e até possam ser necessários, não são empregados diretamente na produção, já que se tratam de elementos auxiliares, complementares ao processo produtivo”. Data vênia ao entendimento consubstanciado no voto do Acórdão ora recorrido, entendo que ao se verificar quais são as atividades produtivas do Contribuinte, e, da obrigatoriedade legal da utilização e manuseio de uniformes (indumentária) de acordo com o que se estabelece como padrão de segurança nas normas regulatórias do setor, não é possível desenvolver as atividades produtivas de forma correta e legal sem a utilização dessa indumentária. Portanto, tendo em vista a essencialidade e a necessidade do uso de uma indumentária específica utilizada pelos funcionários nas atividades produtivas desenvolvidas pelo Contribuinte, voto no sentido de dar, neste ponto, provimento ao Recurso Voluntário do Contribuinte. 1.3. Limpeza e higiene O Contribuinte sustenta que o item serviços de limpeza e higiene deve ser incluído no conceito de insumo, possibilitando o creditamento para PIS e Cofins, conforme se verifica no seguinte trecho do recurso (fls. 518 e 519): É ululante que a limpeza e a higiene são requisitos básicos de qualquer empresa que tenha como atividade econômica o fornecimento de produtos alimentícios e com a Recorrente, não poderia ser diferente. Para que seja garantida a boa qualidade dos seus produtos, bem como eliminado o risco de qualquer tipo de contaminação às carnes de frangos, a Recorrente, periodicamente toma serviços de empresas especializadas em limpezas de imóveis para a limpeza e higienização de seus frigoríficos, conforme pode ser conferido nas notas fiscais juntadas, por amostragem, na Manifestação de Inconformidade. Como a contratação periódica de empresas especializadas em serviços de higienização e limpeza é indispensável ao processo produtivo da Recorrente, verificase a tomada desses serviços são custos indispensáveis ao seu processo produtivo e como tal se subsume ao conceito de insumo para o PIS e a COFINS, devendo ser reconhecida a legitimidade do seu creditamento. Entretanto, mesmo que se entenda que a tomada de serviços de higienização e a limpeza não consistiriam em custos, mas sim em despesas, ainda assim o creditamento de tais serviços estaria albergado pelo art. 299 do RIR/99 e pelo seu caráter essencial para o processo produtivo do qual sem ele, estaria reduzido a qualidade dos produtos produzidos. Portanto, verificase que os dispêndios com os serviços de higiene e limpeza, que preparam os frigoríficos para a atividade produtiva da empresa, se subsumem ao conceito de insumo, com base no art. 3º, inciso II da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03 e nos arts 290 e 299 do RIR/99, bem como pelo conceito da sua essencialidade no processo produtivo que sem ele não manteria a qualidade dos produtos, razão pela qual a Recorrente requer o afastamento da referida glosa. Fl. 1704DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.705 21 Nesse mesmo sentido está o entendimento do Laudo Técnico apresentado pelo Contribuinte que estabelece o seguinte (fls. 940): Os serviços de limpeza e higienização são essenciais para garantir a boa qualidade do produto, bem como eliminar o risco de qualquer tipo de contaminação. Conforme recomenda a PORTARIA No. 210, 1998, no início de cada jornada de trabalho, incluindo as interrupções para refeições, é indispensável que os pisos se apresentem irrepreensivelmente limpos em todos os pontos das salas e anexos. Para isto se faz necessário efetuar a lavagem frequente, principalmente das áreas mais propensas a sujidades. O mesmo se aplica às máquinas e equipamentos que possuem contato direto com os animais já abatidos e com as carnes, caso contrário a Inspeção Federal poderá não autorizar o funcionamento da seção ou seções, conforme prevê a mesma portaria. As Fotos 06 e 07 apresentam o processo de limpeza e higienização de um dos setores da empresa após um dos turnos de trabalho, onde este serviço visa preparar o setor para permitir que o próximo turno possa continuar as operações em conformidade com as recomendações dos órgãos fiscalizadores. Diante do evidenciado acima, concluise que a necessidade da empresa em utilizar os serviços de limpeza e higienização das áreas produtivas da empresa, é essencial para que se possa atender às determinações dos órgãos fiscalizadores e também garantir a obtenção do produto final nas condições adequadas para a posterior comercialização e consumo. Já o Acórdão ora recorrido, mais uma vez, conclui que os custos com limpeza e higiene não devem ser considerados insumos e, portanto, não devem ser objeto de creditamento de PIS e COFINS, e observa que (fl. 477): Ressaltase que razões de ordem mercadológica ou mesmo reguladora, não servem, por si sós, como meios de infirmação da enumeração exaustiva das hipóteses de geração de créditos previstas na legislação tributária. O que importa para a validação do crédito não é a obrigatoriedade da despesa imposta pelo mercado, ou pela lei que regula o setor de atuação da pessoa jurídica, e digase, obrigação extremamente salutar, mas sim a expressa previsão legal de que a despesa gere crédito. Em que pese estar de acordo com os argumentos trazidos pelo órgão julgador ora recorrido, de que uma despesa imposta pelo mercado não implica em obrigatoriedade de tomada de crédito, ocorre que neste caso específico, nas atividades produtivas desenvolvidas pelo Contribuinte, a necessidade de limpeza e higienização são indissociáveis do processo produtivo, ou seja, além da legislação regulatória que determina a obrigatoriedade de padrões de higiene com o fito de garantir as condições higiênicosanitárias do alimento preparado, é intrínseco a atividade produtiva a limpeza e higiene, pois sem isso não se obtém o produto final, isto é, o alimento assim considerado. Com esse entendimento voto em dar provimento ao Recurso Voluntário no que diz respeito ao item serviços de limpeza e higiene nesta atividade produtiva. 1.4. Construção civil Outro ponto trazido pelo Contribuinte em seu Recurso Voluntário é a respeito dos custos com serviços de construção civil que, segundo ele, devem ser considerados como insumos para que haja o creditamento de PIS e Cofins. Conforme se verifica no seguinte trecho (fls. 519 e 520): Fl. 1705DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.706 22 A Manifestante no exercício da sua atividade produtiva, periodicamente, necessita contratar empresas terceirizadas para a prestação de serviços de construção civil, seja para a ampliação de dependências de suas instalações frigoríficas seja para realizar benfeitorias nas suas instalações, como a reforma de uma caldeira, por exemplo. Em face da contratação desses serviços, a Recorrente creditouse dessas despesas para efeitos de PIS e COFINS. Todavia, a Autoridade Fiscal glosou essas despesas, por entender que não se subsumem ao conceito de insumo e, por conseguinte, efetuou a glosa do direito creditório pleiteado em relação a essa despesa. Ocorre que, o creditamento das despesas de edificação e benfeitorias, como é o caso dos serviços contratados pela Recorrente, é expressamente permitido pelas Leis 10.833/03 e 10.637/02, como se percebe na dicção do art. 3º, inciso VII, in verbis: (...) Tal posição é reforçada pelo Laudo Técnico que neste ponto aduz o seguinte, tanto no que tange a obras civis e locação de mão de obra, quanto a utilização de serviços de guincho e elaboração de projetos (fls. 941 a 943): 10.6. OBRAS CIVIS E LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA O item de obras civis compreende a contratação de mão de obra de empresas terceirizadas para a prestação de serviços de construção civil, sendo elas: ampliação das dependências e instalações frigoríficas, benfeitorias nas instalações, reformas, manutenções, entre outros, de forma que se possibilite maximizar a capacidade de produção, melhorar os processos de obtenção do produto existente, além de fornecer melhores condições de higiene tal como mostra a Foto 08, onde está acontecendo a lavagem e pintura da parte externa do prédio e a Foto 09 que está mostrando a manutenção de um piso, que possui a finalidade de diminuir a porosidade garantindo assim a higienização adequada conforme recomenda a PORTARIA No. 210, 1998. Na questão específica do serviço de contratação de serviços terceirizados para construção de benfeitorias, fazse necessário também conforme a PORTARIA No. 210, 1998, a pavimentação das áreas de circulação e, as demais áreas não construídas, desta forma evitando que poeiras e fuligens oriundas do trânsito de veículos possam contribuir para a contaminação das áreas produtivas, seja pelo ar ou pelo trânsito de funcionários que estiverem acessando as proximidades das áreas não pavimentadas. Diante do evidenciado acima, concluise que a necessidade da contratação de serviços de terceiros para efetuar construções de ampliação e benfeitorias, manutenções e reformas, para fins de aumento da produtividade e atendimento às recomendações dos órgãos fiscalizadores, é essencial para que se possa cumprir o objeto social da empresa. 10.6.1. Serviços de guincho e elaboração de projetos Os serviços de guincho são utilizados em reformas, ampliações e em mudanças ou adequações do layout industrial, visando o atendimento da demanda e exigência que o produto impõe ao processo de produção. Tendo em vista as dimensões e o peso do maquinário que, em muitas vezes deve ser reposicionado durante as obras, se faz necessária a contratação de uma empresa especializada que possui os equipamentos adequados e a expertise para a movimentação segura do bem, de forma a garantir que a máquina, equipamento ou recurso esteja a disposição da empresa para entrar em operação o mais rápido possível garantindo assim a continuidade do processo de produção. As Fotos 10 e 11 demonstram a utilização deste serviço. Fl. 1706DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.707 23 Quanto aos serviços para elaboração de projetos de engenharia, estes são utilizados para viabilizar obras civis ou instalações de máquinas e equipamentos com o objetivo de ampliar as instalações da empresa, as quais são essenciais para o devido desenvolvimento do processo produtivo. Além disto, atribuise ao contratado a responsabilidade técnica pelo serviço prestado, garantindo que a execução destes serviços proporcione um nível seguro de continuidade do processo produtivo, evitando com isto, a parada da linha ou empresa para a execução de reparos. Está claro que as despesas efetuadas com a construção civil são custos necessários e inerentes ao exercício da atividade do Contribuinte, mas que de acordo com a legislação não se aproveita o crédito decorrente destas despesas e sim relativas aos encargos com a depreciação do ativo imobilizado. Cito trecho da decisão da DRJ como razões para bem decidir no que tange a este item (fls. 478 e 479): Ainda que a contribuinte alegue pela possibilidade de apuração de créditos decorrentes da contratação de empresas terceirizadas para a prestação de serviços de construção civil, eis que se tratam de despesas necessárias ao exercício de sua atividade produtiva, a Lei nº 10.833, de 2003, não permite que haja, por parte das empresas, o aproveitamento da contribuição relativa a valores gastos com benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, mas apenas das relativas aos encargos de depreciação daí decorrentes (inciso III do § 1º do art. 3º). Deveria a empresa incorporar tais gastos com benfeitorias em seu ativo imobilizado – nos casos em que a legislação assim o permite – e, a partir daí, aproveitar como crédito os encargos com depreciação e amortização das edificações. Para isso, no entanto, haveria de observar os dispositivos legais, que limitam a utilização desses créditos à aquisição de edificações novas ou à construção de edificações (§ 5º do art. 6º da Lei nº 11.488, de 2007), podendose aplicar o desconto acelerado somente a partir da conclusão da obra (§ 6º do mesmo artigo). Pelos elementos constantes nos autos, nada disso fica comprovado. Fica claro, pois, que não há como a empresa creditarse diretamente da contribuição incidente sobre tais gastos, devendo ser observada a legislação vigente. Também não há elementos que comprovem o direito ao crédito pretendido, devendo ser mantidas as glosas efetuadas pela Órgão fiscalizador. Assim, me filiando a posição adotada pelo ora recorrido Acórdão, voto em negar provimento ao Recurso Voluntário neste item referente as despesas com construção civil. 1.5. Tratamento de resíduos industriais O Contribuinte alega em seu Recurso Voluntário que tem direito ao creditamento dos custos empregados no tratamento de resíduos industriais para fins de PIS e COFINS. Nesse sentido cito trecho do recurso para melhor precisar a atividade produtiva desenvolvida para a apreciação do alegado direito creditório e a glosa efetuada (fls. 520 e 521): O tratamento de resíduos industriais consiste no descarte apropriado dos materiais orgânicos, separado da matériaprima (carne de aves) em decorrência da transformação do produto industrializado. Sem muito esforço, é possível visualizar que em todas as etapas do processo produtivo da Recorrente, de acordo com o produto que deseja produzir, é contínua a transformação do produto e o descarte dos seus resíduos orgânicos. Fl. 1707DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.708 24 Por exemplo, é possível vislumbrar que no abate de aves, ocorre a limpeza das mesmas, sendo retiradas as penas e outros miúdos não comercializados, para o fim de serem vendidas inteiras (frango, por exemplo) ou em partes (coxa, sobrecoxas, peito, coração, moela, etc.). No caso em que as carnes são preparadas para serem comercializadas em partes, ainda há o caso em que são preparadas em cortes de filés de peito de frango ou de coxa e sobrecoxa das aves, situação em que são separadas das peles e dos ossos. Também na preparação de embutidos, empanados e pratos prontos, pode ser visualizado o descarte de resíduos orgânicos. Enfim, em todas as etapas do processo produtivo da Recorrente, seja o produto final que industrializa, há o descarte de resíduos industriais, em decorrência da transformação da matériaprima. Neste sentido, a Recorrente juntou, por amostragem, notas fiscais de locação de células para resíduos sólidos e de serviços de tratamento dos mesmos, na manifestação de inconformidade. Como os resíduos são orgânicos, por uma questão de saneamento e de procedimento sanitário, a Recorrente procede a locação de células apropriadas para os resíduos sólidos, o que revela que tais dispêndios no tratamento dos resíduos industriais consistem em despesas, as quais devem ser creditadas para efeito de PIS e COFINS, por força do art. 299 do RIR/99 e, também, pela sua essencialidade ao processo produtivo. A mesma linha de argumentação segue no Laudo Técnico apresentado concluindo que “a necessidade da contratação de serviços de terceiros para efetuar coleta, segregação e transporte dos resíduos industriais são essenciais para que se possa cumprir o objeto social da empresa e as recomendações dos órgãos fiscalizadores”. Já o Acórdão ora recorrido entendeu de forma diversa, não considerando os custos com tratamento de resíduos industriais como insumos, logo não sendo possível o creditamento de PIS e Cofins, como se verifica no seguinte trecho do voto (fls. 478): Da mesma forma, as despesas relacionadas a tratamento de resíduos, a despeito de poderem ser consideradas necessárias à vida da empresa, não fazem parte do âmago da fabricação. Por essa razão, não podem ser consideradas intrínsecas à atividade da empresa, não cabendo, dessa forma, sua qualificação como insumo à fabricação, que permitiria o desconto de crédito em relação a elas. Em que pese os argumentos expostos na decisão ora recorrida, na análise de qual é a atividade produtiva desenvolvida pelo Contribuinte, percebese claramente que não se trata de uma simples atividade de tratamento e ou encaminhamento de resíduos industriais, mas que se trata de tratamento de resíduos industriais específicos e previstos como obrigatórios na legislação regulatória d setor produtivo, como por exemplo, o Regulamento da Inspeção Industrial e Sanitária de Produtos de Origem Animal. Assim, voto no sentido de dar provimento ao recurso do Contribuinte para a tomada de crédito dos custos pertinentes ao tratamento dos resíduos industriais neste setor de produtos de origem animal. 1.6. Despesa com energia elétrica. A respeito dos custos com energia elétrica para a produção, o Contribuinte argumenta que devem ser incluídos no conceito de insumos, possibilitando o creditamento para PIS e Cofins, conforme se verifica no seguinte trecho do ora analisado Recurso (fls. 522 e 523): Fl. 1708DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.709 25 Dessa maneira, a Recorrente nas suas exportações faz monitoramento da temperatura dos seus containeres que acondicionam os seus produtos (carnes de aves e derivados) e, quando percebe a necessidade de resfriamento da temperatura interna dos seus containeres, procede à chamada “carga de frio” nas acomodações dos próprios portos. Para a “carga a frio”, a Recorrente contrata a prestação de serviços de energia elétrica de empresas especializadas, que, dentro do próprio porto, procedem ao resfriamento dos containeres. Para demonstrar a tomada desse serviço, a Recorrente juntou, por amostragem, no Doc. 09 da Manifestação de Inconformidade, notas fiscais de serviços de fornecimento de energia elétrica, prestados pela empresa TECON RIO GRANDE S.A., cujos serviços foram prestados no interior do Superporto de Rio Grande. Destarte, face a necessidade das “cargas de frio” nos containeres que acondicionam as carnes de aves e produtos derivados, que estão aguardando o seu embarque nos portos, para que cheguem ao seu destino final com qualidade e aptas para o consumo, é medida de rigor reconhecer a legitimidade do creditamento dessas despesas para efeitos do PIS e da COFINS. O Laudo Técnico apresentado pelo Contribuinte relata pormenorizadamente os procedimentos para a exportação e alega que a utilização da energia elétrica é essencial para que se obtenha o produto final em condições consideradas adequadas. Já o Acórdão ora recorrido argumenta no sentido de que o Contribuinte não comprova que a utilização da energia elétrica está relacionada com a condição legal para permitir o creditamento de PIS e COFINS, conforme se verifica no seguinte trecho do voto (fls. 479 e 480): No caso da COFINS nãocumulativa, o creditamento de despesas de energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica está previsto na Lei no 10.833, de 2003 (art. 3º, inciso III), com a redação da Lei no 11.488, de 2007. Essa legislação dispõe que poderão ser descontados créditos relativos à energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. (...) Atentandose ao fixado pela própria contribuinte, a condição legal não se verifica no presente caso relativamente a tais despesas, visto que o consumo da energia elétrica não se dá nos estabelecimentos da empresa. Ademais, no caso em tela devese adotar a interpretação literal na análise da subsunção dos casos concretos às hipóteses de direito ao crédito definidas na legislação, não cabendo a extensão da norma a situações que não estejam nela expressamente previstas. Assim, há que se interpretar restritivamente a legislação referente à sistemática nãocumulativa de apuração de créditos da contribuição. Destarte, correta a glosa aplicada pela Fiscalização. De acordo com a decisão recorrida no sentido de que, conforme a legislação das contribuições PIS/PASEP e COFINS, somente cabe crédito com as despesas de energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, não alcançando as despesas de consumo de energia elétrica fora do estabelecimento produtivo. Portanto, não alcançando as despesas de energia elétrica nos portos referentes a "carga a frio" dos contêineres. Entendo também que o referido consumo de energia elétrica na "carga a frio" não se insere no conceito de insumo previsto nas legislações das citadas contribuições. Mas considerando que as "cargas a frio" aplicadas nos contêineres que acondicionam as carnes de Fl. 1709DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.710 26 aves e produtos derivados, que encontramse nos portos aguardando o embarque, compreendo que estas despesas estão contempladas no item armazenagem, o que possibilitaria o direito ao crédito destas despesas. A legislação de regência das contribuições oferta amparo ao crédito das despesas efetuadas com armazenagem. Como no caso da Lei n. 10.833/2003 que assim estabelece: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Tendo em vista as informações trazidas aos autos do processo, entendo que as despesas com serviços especializados de fornecimento de energia elétrica utilizados na “carga a frio” dos contêineres estão incluídos nas despesas de armazenagem contempladas pela legislação. Portanto, voto por dar provimento neste item ao recurso do Contribuinte. 2. Despesas com fretes de transferência de produtos em elaboração e acabados. O Contribuinte aduz que a respeito dos custos com as despesas de fretes de transferência de produtos em elaboração devem ser considerados insumos e, portanto, possibilitar o seu creditamento para fins de PIS e Cofins, conforme se verifica no seguinte trecho do referido Recurso (fls. 523 e 524): No seu processo produtivo, a Recorrente em diversas etapas deve proceder a remessa dos produtos em elaboração para outras unidades, como no exemplo da carne de frangos em partes, do frigorífico até as unidades responsáveis pela elaboração de empanados, embutidos e pratos prontos. Não há dúvida que, nesses casos em que o produto começa a ser elaborado em uma unidade da Recorrente e tem o seu processamento final em outra unidade, estamos diante de um processo produtivo único, apenas com etapas contínuas da industrialização em unidades diferentes da mesma empresa. Para a remessa dos produtos em elaboração, a Recorrente necessita contratar prestadoras de serviços de transporte para essa locomoção, o que revela que os fretes são serviços de transporte tomados com a finalidade de propiciar a continuidade do processo produtivo, que, por razão de especialização e de racionalização do processo industrial, é concluído em outra unidade da Recorrente. Dessa forma, o frete de produtos em elaboração se subsume ao conceito de insumo previsto no art. 3º, inciso II, das Lei nº 10.833/03 e 10.637/02, visto que são serviços contratados para proporcionar a continuidade do processo produtivo. Ademais, em consonância com o recente entendimento do CARF e do TRF4 sobre o conceito de insumos para o PIS e a COFINS, verificase que as despesas de frete de produtos em elaboração são verdadeiros custos de produção e essenciais ao processo produtivo e, como tais, se subsumem ao conceito de insumo para o PIS e a COFINS, na forma do art. 290 do RIR/99 e na forma do entendimento jurisprudencial onde tem como base material do conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e COFINS a essencialidade. Fl. 1710DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.711 27 O Laudo Técnico apresenta em sua argumentação sobre este ponto o mesmo entendimento trazido pelo Contribuinte em seu Recurso Voluntário e conclui da seguinte forma (fl. 929): Diante do evidenciado acima, concluise que o processo de transporte do subproduto da unidade de produção para outra unidade de beneficiamento e distribuição é essencial para que se possa obter o produto final para posterior comercialização. A respeito do frete de produtos acabados o Contribuinte também alega que seus custos devem ser considerados insumos e que consequentemente devem dar direito de crédito em PIS e Cofins, conforme se verifica nesse seguinte trecho do Recurso Voluntário (fls. 526 a 528): Para exportação de carnes de aves, inteiras ou em cortes, e de produtos elaborados como empanados, embutidos e pratos prontos, por uma questão de logística e de racionalização da operação, cada unidade produtiva remete os seus produtos para a unidade responsável pela “montagem” da carga exportada no container. Dessa forma, as carnes de aves, inteiras ou em cortes, é remetida do frigorífico a outra unidade responsável pelo acondicionamento dos produtos nos containeres, assim como outras unidades responsáveis pela elaboração dos empanados, dos embutidos e de pratos prontos, encaminham os seus produtos para a referida unidade responsável. (...) Ademais, o frete de produtos acabados são essenciais para o processo produtivo da ora Recorrente, sem estes não é possível continuar com as atividades de venda para o mercado externo, ou até mesmo, para o mercado interno. Desta forma, tornandose insumo do processo produtivo devido a sua necessidade/essencialidade, devendo gerar créditos de PIS e COFINS conforme entendimento jurisprudencial já transcrito no decorrer deste petitório. Portando, seja como frete na operação de venda, seja como despesa necessária a atividade econômica de exportação, o creditamento do frete de produtos acabados deve ser reconhecido por esta Colenda Turma para o fim de que seja observada a nãocumulatividade do PIS e da COFINS. O entendimento trazido pelo Laudo Técnico apresentado pelo Contribuinte divide a análise do frete dos produtos acabados para o mercado interno e para o mercado externo, sendo assim cito trecho do referido Laudo para que sirva de elucidação do ponto (fls. 930 a 932): Mercado Interno Os produtos acabados, que são transferidos de uma unidade de produção para outra unidade de produção/logística, com vistas de completar a embalagem, fornecer o nível de congelamento adequado e completar pedidos, podem ser identificados através do número do Serviço de Inspeção Federal (SIF) que todo o produto deve possuir, comprovando a procedência do produto. A mesma carga pode conter produtos que foram fabricados em locais diferentes, os quais possuem a finalidade de completar pedidos e também otimizar itinerários. Enfatizando que pode ocorrer a espera de produtos que são fabricados em unidades diferentes para completar um mesmo pedido, desta forma se faz necessário a manutenção do congelamento deste produto. Mercado Externo Fl. 1711DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.712 28 Para comercialização no mercado externo, os produtos podem ser despachados da unidade de fabricação diretamente para o porto, todavia, os produtos também podem ser transferidos da filial para o armazém central, localizado no município de Montenegro (RS), ou do armazém central para a filial, para que o contêiner seja completado com os produtos e após possa seguir de forma consolidada para o porto. A produção de produtos para fins de exportação, somente podem ser comercializados no mercado externo. Desta forma, os produtos destinados para exportação são produzidos sem a necessidade de pedidos, visto que o tempo para atendimento de tais pedidos seria muito extenso, em função dos processos envolvidos desde a seleção do ovo, que irá gerar o pintainho, até a obtenção do frango abatido, conforme mostrado no fluxograma do capítulo 8. Devido ao fato das fábricas não possuírem locais adequados para armazenar os produtos destinados à exportação, e estes ainda não possuírem destino final conhecido, estes produtos são transferidos para o armazém localizado no município de Montenegro (RS), para que assim que o pedido de exportação seja fechado o produto esteja à disposição para compor uma um contêiner e assim, ser despachado para o porto e posteriormente ao destino final. Diante do que foi exposto neste capítulo, concluise que o processo de transporte do produto final entre as unidades da empresa para fins de finalização da embalagem, armazenamento adequado, otimização de entregas e manutenção das condições do produto e embalagem através dos processos de congelamento, é essencial para o processo de obtenção do produto final e atendimento aos pedidos dos clientes e requisitos dos órgãos fiscalizadores. (grifouse). Observase, porém, que o entendimento do ora recorrido Acórdão caminha em outro sentido, ou seja, considera que o frete não se caracteriza insumo na produção do Contribuinte porque o transporte dos produtos se dá entre os estabelecimentos da própria empresa, o que não estaria abarcado na hipótese legal. Cito trecho do voto do referido Acórdão para que se elucide o seu entendimento (fls. 480): A empresa contesta a glosa de despesas com serviços de frete pagos na transferência de produtos acabados/em elaboração entre suas unidades, alegando, em síntese, que tais despesas se subsumem ao conceito de insumo. Como antes assentado, esses desembolsos não são considerados insumos para fins de geração de créditos de COFINS nãocumulativa. Dessa forma, os fretes suportados na transferência de produtos acabados ou em elaboração entre unidades da mesma empresa, não são geradores de créditos nãocumulativos. A legislação expressamente permite o creditamento de valores relativos a despesas com frete de mercadorias em três hipóteses. A primeira, estabelecida no inciso I do art. 3º da Lei no 10.833, de 2003, refere ao caso de bens adquiridos para revenda, onde o frete referente à aquisição de mercadoria pode ser somado ao custo da mercadoria. A segunda é a de se entender a despesa com frete como um bem ou serviço utilizado como insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem (inciso II do art. 3º da Lei no 10.833, de 2003). A terceira é a do inciso IX do art. 3º da Lei no 10.833, de 2003, que se refere ao frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Para valerem os créditos, todos estes custos devem ser, necessariamente, suportados pela contribuinte e ser prestados por pessoas jurídicas, com exceção dos créditos presumidos a que se refere o § 19 do art. 3º da Lei no 10.833, de 2003, relativo à Fl. 1712DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.713 29 subcontratação de pessoa física autônoma por parte das empresas de transporte rodoviário de cargas. Contudo, o frete glosado pelo Fisco não trata de serviço utilizado como insumo na prestação de serviços de transportes ou mesmo no transporte de produtos vendidos. Tratase, sim, de frete utilizado para o transporte entre estabelecimentos da própria empresa, transporte de caráter meramente estratégico para as operações da empresa. Assim, independentemente do frete ser prestado por pessoas jurídicas, e não obstante a importância operacional do serviço no processo de logística de distribuição da empresa, fato é que não há previsão legal que dê suporte ao entendimento de que esta operação gere créditos no regime da nãocumulatividade. Em que pese o entendimento da DRJ de que as despesas de frete estão circunscritas entre estabelecimentos da própria empresa, me parece claro que além destes existem os fretes para o mercado externo. Entendo que os serviços de frete utilizado para o transporte entre os estabelecimentos da própria empresa não ficam restritos ao “caráter meramente estratégico para as operações da empresa” e sim inseridos no processo produtivo do Contribuinte. Cabe lembrar que a legislação referente ao PIS/PASEP (Lei n. 10.637/2004) e a COFINS (Lei n. 10.833/2003) tratam sobre a possibilidade de creditamento acerca do frete se o consideramos como insumo quanto a previsão do frete na operação de venda quando o ônus for suportado pelo vendedor. A título de base legal citase a Lei n. 10.833/2003 que assim dispõe: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (...) IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...) Com essas considerações voto em dar provimento ao recurso do Contribuinte para reformar o acórdão recorrido no sentido de conceder o creditamento dos fretes de produtos em elaboração por entender que são bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda e pela previsão de que os fretes na operação de venda em que o ônus é suportado pelo vendedor também estão contemplados pela legislação de regência. 3. Créditos extemporâneos/preclusos O Contribuinte aduz pela ilegalidade da decisão da fiscalização de negar o aproveitamento dos créditos extemporâneos, o que, segundo ele, iria de encontro à interpretação do art. 1º do Decreto 20.910/32, da Lei 10.637/02 e da Lei 10.833/03 que autorizariam que o crédito não aproveitado em determinado mês possa ser aproveitado nos Fl. 1713DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.714 30 meses subsequentes. Como forma de elucidação do caso cito trecho do Recurso Voluntário (fl. 528): Nos períodos de apuração de janeiro, novembro e dezembro de 2010, a Doux Frangosul Agro Avícola Industrial (Doux) adjudicou créditos da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) sobre itens do ativo imobilizado que não haviam sido aproveitados em meses anteriores. Tais créditos foram tratados pela fiscalização como “extemporâneos”, aliás nomenclatura como são comumente conhecidos os créditos em tela. Os créditos dessa natureza tem a peculiaridade de terem sua origem em determinado mês (ou período de apuração) e serem adjudicados em mês ou meses subsequentes, portanto a destempo – ou de forma extemporânea. Nesse sentido, a legislação própria da Contribuição ao PIS e da COFINS contém no parágrafo 4º, artigo 3º, respectivamente, da Lei nº10.637, de 30 de dezembro de 2002 (Lei 10.637/02), e da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 (Lei 10.833/03), dispositivo que é cristalino no sentido da possibilidade do expediente utilizado pela Doux de adjudicarse de créditos extemporâneos, quando autoriza que “o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sêlo nos meses subsequentes”. Aliás, o parágrafo 2º, artigo 66 da Instrução Normativa SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002 (IN SRF 247/02), para a Contribuição ao PIS, e o parágrafo 2º, artigo 8º da Instrução Normativa SRF nº 404, de 12 de março de 2004 (IN SRF 404/04), para a COFINS, contém idêntica redação aos dispositivos legais antes citados, portanto no âmbito da Receita Federal do Brasil (RFB) também está autorizada a prática adotada pela Doux. (...) Tanto o crédito extemporâneo é autorizado, que na recentemente inaugurada Escrituração Fiscal Digital (EFD) de PIS e COFINS está previsto bloco específico para sua escrituração. Segundo o guia prático da escrituração fiscal digital, o bloco 1 serve para fins de: complemento da escrituração, controle de saldos de créditos e de retenções, operações extemporâneas e outras informações. A decisão ora recorrida entendeu que a apuração extemporânea dos créditos realizada pelo Contribuinte “somente poderia ser admitida mediante retificação das declarações e demonstrativos correspondentes, em especial as DCTF e os DACON (...).” (fls. 484 e 485). Nesse mesmo sentido, cito outro trecho do referido voto do Acórdão que bem elucida a posição adotada pelo Colegiado (fl. 484): Notese que a retificação do DACON é exigida não somente para que se possa constituir os créditos decorrentes dos documentos não considerados no DACON original, devendose atentar, principalmente, para o fato de que os saldos de créditos dos Dacon dos meses posteriores à constituição do crédito devem ser retificados para evidenciar o novo crédito. Tratase pois de ficar demonstrado com precisão que o crédito está constituído e o mais importante: que o crédito não foi utilizado em períodos anteriores, condição sine qua non para o aproveitamento futuro. A título ilustrativo, devese observar que através da IN RFB no 1.441, de 2014, o DACON foi extinto relativamente a fatos geradores ocorridos a partir de 1o de janeiro de 2014. Tal extinção é aplicável, também, aos casos de extinção, incorporação, fusão, cisão parcial ou cisão total que ocorreram a partir de 1o de janeiro de 2014. No entanto, permaneceu obrigatória a entrega do DACON para fatos geradores ocorridos até 31/12/2013. Fl. 1714DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.715 31 Assim, se a empresa deixou de apurar créditos pretensamente admissíveis no tempo correto, ou os apurou em montante menor, poderia realizar a correção a posteriori. Entretanto, deveria obrigatoriamente providenciar as retificações do seu Demonstrativo de Apuração das Contribuições (DACON) e das respectivas Declarações de Débitos e Créditos Federais (DCTF) referentes aos respectivos meses, pois seria com base nesses elementos que se tomaria conhecimento do que a própria contribuinte informou e declarou como débito a recolher, servindo, inclusive, como controle da administração fazendária e confissão de dívida para fins de cobrança tributária. No caso, a Fiscalização agiu corretamente ao não admitir o aproveitamento de pretensos créditos extemporâneos apontados nos meses de janeiro, novembro e dezembro de 2010, eis que não houve demonstração da origem de eventuais créditos. Com efeito, observado o período decadencial, por meio de declarações (originais/retificadoras) e demais documentação poderia a empresa ter demonstrado que efetivamente apurou e não descontou os créditos que diz fazer jus. A mera alegação da existência dos créditos não assegura que não tenham sido descontados anteriormente. Assim o entendimento da administração fazendária é de que o Contribuinte deveria providenciar as retificações do seu Demonstrativo de Apuração da Contribuições (DACON) e das correspondentes Declarações de Débitos e Créditos Federais (DCTF) para que se pudesse informar à administração fazendária a existência de créditos extemporâneos. Ocorre que como isso não ocorreu, ou seja, o contribuinte não fez as retificações de DACON e DCTF, fica a questão se faz ou não faz jus ao crédito apurado nas contribuições para o PIS e COFINS não cumulativas no prazo de cinco anos a contar da aquisição dos insumos. A questão é que assiste razão ao fisco que é necessário não só alegar a existência de créditos, mas sim demonstrar de forma inequívoca a existência do crédito extemporâneo, daí o entendimento da necessidade das retificadoras. Salientase que o Contribuinte adjudicou de forma extemporânea apenas os créditos que tiveram sua origem nos 5 anos anteriores ao creditamento de acordo com o que estabelece o art. 1o. do Decreto n. 20.910/1932 no que concerne a reinvindicação de direito contra a Fazenda que prescreve em 5 anos da data do ato ou fato do qual se originarem. Porém, como alega o Contribuinte, o sítio da Receita Federal do Brasil na pergunta 60 da seção das perguntas frequentes do EFD admite ser possível requerer os créditos extemporâneos da seguinte forma: Pergunta 60. Como informar um crédito extemporâneo na EFD PIS/COFINS? O crédito extemporâneo deverá ser informado, preferencialmente, mediante retificação da escrituração cujo período se refere o crédito. No entanto, se a retificação não for possível, devido ao prazo previsto na Instrução Normativa RFB no. 1.052, de 2010, a PJ deverá detalhar suas operações através dos registros 1100/1101 (PIS) e 1500/1501 (Cofins). (grifouse). Na decisão proferida por intermédio do Acórdão 3401001.585 do CARF, processo 13981.000257/200520, entendeuse desta forma: NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. APROVEITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA RETIFICAÇÃO DO DACON. Desde que desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo, o crédito apurado não cumulatividade do PIS e Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte. Fl. 1715DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.716 32 Com isso posto, fica a questão de se verificar se o Contribuinte demonstra de forma inequívoca a existência do crédito extemporâneo. No Recurso Voluntário o Contribuinte assim se pronuncia às fls. 535 a 537 acerca da origem do crédito que demonstram os itens do ativo imobilizado objeto da depreciação e a forma da depreciação: Fl. 1716DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.717 33 Fl. 1717DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.718 34 Com isto posto, voto no sentido de dar provimento ao recurso do Contribuinte para a admissão dos créditos extemporâneos cuja comprovação deverá aferida pela unidade de origem. 4. Créditos presumidos: 4.1. Aquisições da Companhia Nacional de Abastecimento – CONAB; Fl. 1718DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.719 35 Houve, por parte da Fiscalização, a glosa de créditos referentes a aquisição, por parte do Contribuinte, de milho proveniente da CONAB, alegando que o direito ao crédito não existiria uma vez que a CONAB é intermediária da União e não teria havido débito das contribuições na etapa anterior, baseando seu entendimento no Comunicado CONAB/DIGES/SUOPE/GECOM nº 158, de 10 de maio de 2006, que assim dispõe: Comunicado no 158, de 10 de maio de 2006, da Diretoria de Gestão de Estoques/Superintendência de Operações/Gerência de Comercialização (DIGES/SUOPE/GECOM) da Conab INFORMAMOS QUE NÃO INCIDE PIS E COFINS NAS RECEITAS PROVENIENTES DAS VENDAS DE ESTOQUES PÚBLICOS REALIZADAS PELA CONAB. ASSIM SENDO, SOLICITAMOS INFORMAR AOS ADQUIRENTES DE PRODUTOS QUE OS MESMOS NÃO FARÃO JUS AO CRÉDITO DO PIS E COFINS SOBRE O VALOR DAS AQUISIÇÕES FEITAS JUNTO À CONAB, DE ACORDO COM O ART. 21 DA LEI 10.865/04, QUE ALTEROU O ART. 3 DA LEI 10.833/02, E O ART. 37 DA LEI 10.865/04, QUE ALTEROU O ART. 3 DA LEI 10.637/02. O Contribuinte discorda de tal glosa e alega que os créditos de PIS e Cofins requeridos estão garantidos pelo art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, e que tal direito não pode ser limitado por um Comunicado. E nesse mesmo sentido o Contribuinte segue argumentando o que se segue (fls. 539 a 540): Não é demais ressaltar que, todo o benefício fiscal deve estar previsto em lei, de modo que a norma que venha limitar tal benefício, deve ser introduzida no ordenamento jurídico pelo mesmo veículo introdutor, ou seja, por uma lei. O que não ocorreu no presente caso, haja vista que a restrição em pauta adveio através de um Comunicado. Ademais, o fato da CONAB ser uma intermediária da União, não quer dizer que o adquirente não faz jus ao creditamento da aquisição do milho. O fato da União Federal ser imune a incidência do PIS e da COFINS, não quer dizer que não há incidência do PIS e da COFINS na etapa anterior à aquisição do milho, ou seja, que o produtor não tenha adquirido e aplicado insumos tributados, mas tãosomente que a receita da UNIÃO FEDERAL, assim como os demais Entes da Federação, não terá a sua receita tributada. Em que pese a argumentação trazida aos autos pelo Contribuinte, de que é possível que tenha ocorrido incidência do PIS e da COFINS em etapas anteriores do processo produtivo, fazse necessário que tal fato seja de forma precisa demonstrado para que se possa apurar o valor suportado a montante e daí sim, a adequada discussão acerca da não cumulatividade. Ocorre que de acordo com a legislação das contribuições ao PIS e COFINS nãocumulativas vedase a apuração de créditos sobre bens que não se sujeitaram à incidência das mesmas. Cito o dispositivo legal da Lei n. 10.833/2003 que assim estabelece: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (...) Fl. 1719DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.720 36 II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Com isso posto, voto no sentido de negar provimento ao recurso do Contribuinte por entender que a legislação veda a apuração de créditos sobre bens ou serviços que não se sujeitaram à incidência da contribuição, mantendo, portanto, as glosas nas aquisições da CONAB. 4.2. Regularidade do valor da base de cálculo do crédito presumido atribuído pelo Contribuinte; A Fiscalização, bem como o Acórdão ora recorrido, entendeu que parte dos insumos adquiridos e fornecidos pelo Contribuinte não se destinam à sua própria produção, tendo em vista que parte da produção cabe ao produtor integrado (parceiro), o que excluiria essa parte de insumos da pessoa jurídica do Contribuinte. Conforme se verifica no seguinte trecho do Recurso Voluntário (fls. 541 e 542): Entendeu a fiscalização, portanto que uma parcela dos insumos entregues ao produtor integrado não constituiria produção da pessoa jurídica, não se destinando à venda desta e, portanto, não se enquadrando no dispositivo legal que autoriza a geração de crédito presumido. Consequentemente, o valor relativo a esta parte, no presente caso de 9%, deve ser excluído da base de cálculo da geração de créditos. Todavia o entendimento aduzido no referido acórdão não merece persistir. Quanto ao sistema de integração, utilizado pela ora Recorrente, elucidase que a empresa adquire os animais para sua produção e envia os mesmos para os centros de criação (produtores integrados), e até que o animal esteja pronto para o abate, a empresa procede à manutenção dos mesmos, enviando, aos criadores, toda a ração, medicamentos e todos os demais insumos empregados na criação dos frangos. Ou seja, a ora Recorrente entrega todos os pintos e ao produtor integrado, bem como adquire 100% dos insumos utilizados na produção da ração, fornecendo integralmente aos integrados para a alimentação e o desenvolvimento de 100% dos animais, que posteriormente são utilizados em sua totalidade na produção da própria empresa. O produtor integrado não participa com nenhum dos insumos necessários para a criação dos frangos, toda a ração, medicamentos e todos os demais insumos empregados na criação dos frangos são custeados pela Doux Frangosul, o produtor integrado, por sua vez, contribui exclusivamente com a mãodeobra. A ora Recorrente fornece 100% dos insumos, suportando o custo do produtor integrado em sua totalidade e, utiliza 100% dos animais em sua produção. (...) O percentual de 9% (nove por cento), mencionados no despacho decisório, representa a remuneração da mãodeobra do produtor integrado, para garantir o desenvolvimento dos animais até o momento do abate. Com isso o Contribuinte requer que seja reconhecido o direito de crédito sobre a totalidade dos valores da ração e outros insumos, alegando que o ônus dos custos da parceira é suportado inteiramente por ele. Fl. 1720DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.721 37 A esse respeito o Acórdão ora recorrido entende de forma diversa, como se verifica no seguinte trecho: Isso verificado, observase que a contribuinte afirma que entrega todos os pintos ao produtor integrado, bem como adquire 100% dos insumos utilizados na produção da ração, fornecendo integralmente ao integrados para a alimentação e o desenvolvimento de 100% dos animais, que posteriormente são utilizados em sua totalidade na produção da própria empresa. No entanto, ao contrário do que diz, apenas em torno de 91% da criação de animais é de sua propriedade, donde a ração e outros insumos fornecidos pela empresa (parceirooutorgante) não se destinam integralmente a aves que resultarão em produção dela própria, eis que uma parte dos animais criados cabe ao produtor rural (integrado). Tal afirmativa está fundada: a) na verificação do item 7 do Termo de Intimação Fiscal no 003, de 04/04/2011 (fl. 505 do processo no 13005.721311/201179 – A empresa deverá informar, quanto ao sistema de produção integrado, qual a parcela percentual média da produção que coube ao produtor integrado no ano de 2010), combinado com a resposta àquela intimação, datada de 13/04/2011 (fls. 508 a 523 do mesmo processo): 7 Quanto ao sistema de produção integrado, a parcela percentual média de produção que coube ao produtor integrado no ano de 2010 é de 9% (nove por cento). b) no Relatório de Diligência Fiscal, produzido em 28/06/2012 em atendimento à diligência solicitada, foi informado que: (...) Em consulta aos arquivos digitais contendo os documentos fiscais do ano de 2010, apresentados pelo contribuinte, verificouse entradas de produtos advindos dos integrados nos estabelecimentos do contribuinte, tendo sido registradas com CFOP 1451 (Retorno de animal do estabelecimento produtor) e CFOP 1101 (Compra para industrialização ou produção rural), de acordo com os valores constantes da tabela demonstrativa abaixo: CFOP Entradas de Integrados 2010 Valor (R$) CFOP 1101 (compra para industrialização ou produção rural) 75.297.506,81* CFOP 1451 (Retorno de animal do estabelecimento produtor) 703.102.854,97* TOTAL ENTRADAS (CFOP 1101 + 1451) 778.400.361,78 % COMPRAS SOBRE TOTAL ENTRADAS (CFOP 1101/TOTAL) 9,67% Verificase que do total das operações de entradas de produtos advindos dos Fl. 1721DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.722 38 integrados (CFOP 1451 + CFOP 1101), aproximadamente 9% referiramse a aquisições destes produtos (CFOP 1101). Desta forma, concluise que a parcela de, aproximadamente, 9% do total produzido pelos produtores parceiros do contribuinte no ano de 2010 coube a estes produtores parceiros, que receberam esta parcela da produção em mercadorias/produtos como pagamento pela prestação de seus serviços, tendo vendido sua parte da produção ao contribuinte fiscalizado, conforme operações de aquisições registradas com CFOP 1101, relacionados na tabela acima. (...) Também de ver que, ao contrário da argumentação da contribuinte, não se trata de estabelecerse se a empresa utilizouse de 100% dos animais criados em regime de parceria. Tratase, isso sim, de estabelecerse a quantidade de animais que pertenceram à ela e/ou ao produtor rural (integrado), não importando a forma de remuneração. E isso a própria empresa informou. Além disso, a análise dos CFOPs permite identificar, com clareza, que parte das entradas vindas de integrados, correspondentes ao CFOP 1101, advinha de compras para industrialização, ou seja, se tratavam de aquisições (compras) efetuadas pela empresa, com remuneração em produtos/mercadorias. Disso se pode inferir que tais animais a ela não pertenciam. Nesse passo, verificase que os créditos a que faz jus a pessoa jurídica sujeita à COFINS nãocumulativa, destinados a assegurar a nãocumulatividade de sua incidência, estão arrolados no art. 3o da Lei no 10.833, de 2003, sendo que dentre os créditos passíveis de serem descontados (e que interessam ao caso em tela) estão os previstos no inciso II daquele artigo, que tem a seguinte redação: (...) Examinados esses dispositivos, não se distingue no seu texto restrição à apuração de créditos em relação a insumos utilizados na produção de produtos destinados à venda, fornecidos pela pessoa jurídica a terceiro, encarregado da efetiva produção (criação de animais), mediante contrato de parceria. Ademais, não se pode esquecer que a pessoa jurídica, uma vez recebidos os animais em seu estabelecimento, executará nova etapa de produção, ela própria, mediante o abate e beneficiamento daqueles. Assim, é de aplicar a regra de hermenêutica, proveniente do direito romano, segundo a qual onde a lei não faz distinção, também o intérprete não a deve fazer (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus). Entretanto, o fato de parte da produção de animais não caber à pessoa jurídica prejudica seu direito de calcular créditos sobre o total de insumos empregados na criação dos animais. Uma leitura atenta do texto do inciso II do art. 3o da Lei no 10.833, de 2003, permite essa verificação. Observese que esse dispositivo autoriza a apuração de créditos em relação a bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Está claro nesse comando, diante de seu contexto, que a produção há de pertencer à pessoa jurídica que apura o crédito e que essa produção há de destinarse à venda, a ser por ela realizada. Ora, a parcela dos animais que cabe ao produtor integrado não constitui produção da pessoa jurídica nem tampouco é destinada à venda pela pessoa jurídica, sendo irrelevante, nesse aspecto, a eventual prática de a processadora dos animais adquirir essa parcela do produtor rural. Os créditos devem ser apurados com observação da quotaparte de cada um dos envolvidos nas operações. Assim, não se pode admitir que a pessoa jurídica calcule créditos sobre a totalidade da ração e outros insumos empregados na criação dos animais. Como conseqüência lógica do explanado no parágrafo anterior, o valor dos créditos a que ela faz jus há Fl. 1722DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.723 39 de ser proporcional ao quinhão da produção que efetivamente lhe toca, donde entendese correta a glosa perpetrada pela Fiscalização. Entendo, com a devida vênia, incorreta a glosa efetuada, visto que o Contribuinte entrega todos os pintos ao produtor integrado, bem como adquire 100% dos insumos utilizados na produção da ração, fornecendo integralmente aos integrados para a alimentação e o desenvolvimento de 100% dos animais, que posteriormente são utilizados em sua totalidade na produção da própria empresa. O percentual de 9% é apenas um parâmetro de remuneração do integrado parceiro. Com isso posto voto por dar provimento neste item do Recurso Voluntário do Contribuinte, afastando a glosa efetuada pela administração fazendária. 4.3. Alíquota para o cálculo do crédito presumido; Argumenta o Contribuinte que a Fiscalização, bem como a decisão consubstanciada no Acórdão ora recorrido, errou em glosar as alíquotas incidentes no cálculo do crédito presumido de PIS e COFINS, alegando que o critério utilizado para calcular o benefício não são os insumos e sim o produto final produzido pelo Contribuinte, o que possibilitaria o direito ao crédito na alíquota de 60% sobre todos os insumos utilizados na produção. Assim dispunha a Lei n. 10.925 de 23 de julho de 2004 acerca da dedução das contribuições PIS e COFINS do credito presumido: Art. 8o As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. § 1º O disposto no caput deste artigo aplicase também às aquisições efetuadas de: I cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, e 18.01, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM); II pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. § 2o O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1o deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4o do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Fl. 1723DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.724 40 § 3o O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1o deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no art. 2o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2, 3, 4, exceto leite in natura, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; II 50% (cinquenta por cento) daquela prevista no caput do art. 2o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no caput do art. 2o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para soja e seus derivados classificados nos Capítulos 12, 15 e 23, todas da TIPI; e III 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. Diante dessa legislação o Contribuinte sustenta que as alíquotas previstas nos incisos I, II e III do § 3o, do art. 8o. da Lei 10.925/2004 tem como critério o produto fabricado pela empresa beneficiária, isto é, o produto final. Com isso, como o Contribuinte alega que fabrica produtos classificados nos Capítulos 2 a 4, e nos códigos 15.01 a 15.06 da NCM, entende que faz jus ao desconto do crédito presumido com alíquota de 60% sobre todos os insumos adquiridos. Nesse sentido, cito um trecho do Recurso ora analisado para que elucide a argumentação trazida aos autos (fls. 552 e 553): Verificase que em momento algum o legislador ordinário determina como condição para o cálculo do crédito presumido a aquisição de INSUMOS ELABORADOS OU SEMIELABORADOS. Mesmo assim, a Receita Federal editou a instrução Normativa nº 660/06, a qual modificou indevidamente o texto da Lei Federal nº 10.925/04, ao estabelecer que o crédito presumido de PIS/COFINS fosse calculado com base na Mensagem nº 443, de 23 de julho de 2004, a Autoridade Administrativa glosou o direito creditório da empresa ora Recorrente. Cumpre à ora Recorrente salientar que com o advento da Instrução normativa citada, o objetivo primordial do crédito presumido de PIS/COFINS para as agroindústrias restou afastado, haja vista que o critério para fruição do benefício determinado no diploma regulamentador – aquisição de Insumos elaborados ou semielaborados tais como salsicha, liguiça, mortadela, etc., – em momento algum beneficia o setor agroindustrial. Subsumemse então que a lei federal instituidora do crédito presumido de PIS/COFINS não trouxe em seu bojo a aquisição de insumos como condição ensejadora do benefício em comento. Por conseguinte, esta tarefa não poderia ser incorporada apenas por uma orientação interna da Receita Federal, vez que este ato não poderá dispor contrariamente ao que vem regulamentar. Este é o ancestral princípio do Accessio cedit principali, ou seja, o acessório segue o principal, o acessório está compreendido no principal. Diante da legislação e da controvérsia sobre as alíquotas aplicáveis no crédito presumido citase trecho da decisão ora recorrida que bem fundamenta o entendimento acerca da matéria: No tocante ao percentual a ser aplicado para a apuração de créditos presumidos, o § 3o do art. 8o da Lei no 10.925, de 2004, é claro ao estabelecer qual a alíquota pode ser aplicada sobre o valor das aquisições. Naquela Lei tais alíquotas eram de 60% Fl. 1724DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.725 41 para produtos de origem animal, classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18, e de 35% para os demais produtos. A partir de junho de 2007 (Lei no 11.488), passouse a aplicar o percentual de 50% para a soja e seus derivados classificados nos Capítulos 12, 15 e 23 da TIPI (houve revogação pela Lei no 12.865, de 2013). Portanto, considerase correto o cálculo feito pela autoridade fiscal, conforme tabela inserida nas fls. 382 e 383. Ademais, o caput do art. 8o da Lei no 10.925, de 2004, ao criar a possibilidade de calcular crédito presumido estabeleceu que as pessoas jurídicas que produzissem mercadorias de origem animal ou vegetal classificadas nas NCMs ali enumeradas faziam jus ao cálculo de crédito presumido quando adquirissem insumos de pessoas físicas. Crédito presumido, como o próprio nome já deixa claro, é um crédito obtido de forma presumida. A sistemática da nãocumulatividade previa a possibilidade de descontar créditos calculados sobre o valor das aquisições de insumos dos débitos da contribuição, o chamado crédito básico. Esse crédito estava limitado a aquisições de pessoas jurídicas domiciliadas no país. Todavia, a legislação permitia, em hipóteses específicas, o cálculo do crédito presumido sobre a compra de insumos para a produção das mercadorias enumeradas no caput do art. 8, produtos classificados nas NCMs especificadas. No entanto, ao contrário do que entende a contribuinte, o método de cálculo desse crédito estava diretamente ligado ao insumo adquirido e não à mercadoria produzida, ou seja, a natureza do bem produzido pela empresa é considerada para fins de aferir seu direito ao aproveitamento do crédito presumido, sendo que no cálculo do crédito deve ser observada a alíquota conforme a natureza do insumo adquirido. Restam impertinentes, pois, os argumentos da empresa relativos à alíquota aplicável e à forma de apuração dos créditos, entendendose correta a interpretação dada pela autoridade fiscal. O que se depreende da legislação, art. 8o. da Lei n. Lei n. 10.925 de 23 de julho de 2004, é que o montante do crédito deve ser obtido tendo por referência os percentuais variáveis aplicados sobre as alíquotas básicas do PIS e da COFINS e incidentes sobre o valor dos insumos adquiridos. A dúvida interpretativa diz respeito em se saber quais os produtos que a lei estaria se referindo, se os produtos adquiridos como matéria prima para a produção do produto final, ou, de forma contrária, estaria se referindo ao próprio produto final. Neste sentido há que se notar a publicação da Lei no. 12.865/13 que passou a definir em caráter interpretativo qual é o percentual que deve ser aplicando na aquisição de quaisquer insumos utilizados na fabricação de produtos de origem animal que estão classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, e as misturas e preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18. Assim dispõe a Lei no. 12.865/13: Art. 33. O art. 8o da Lei no 10.925, de 23 de julho de 2004, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 8o ........................................................................ § 1o ............................................................................... I cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, e 18.01, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM); ............................................................................................. Fl. 1725DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.726 42 § 10. Para efeito de interpretação do inciso I do § 3o, o direito ao crédito na alíquota de 60% (sessenta por cento) abrange todos os insumos utilizados nos produtos ali referidos.” (NR). (grifouse). Assim, percebese que com essa alteração legislativa de como se deve interpretar o art. 8o. da Lei n. Lei n. 10.925, é possível, de acordo com o disposto de que lei interpretativa se aplica a fatos pretéritos ainda não definitivamente julgados, entender que assiste razão ao Contribuinte de utilizar o percentual de 60% sobre todos os insumos utilizados na produção e que estão classificados nos Capítulos 2 a 4, e nos códigos 15.01 a 15.06. Outra questão neste ponto discutida é da forma de utilização do crédito presumido. O Contribuinte aduz: Ao analisar a procedência dos créditos objeto do pedido de ressarcimento formulado pela empresa, a fiscalização entender que os valores relativos ao crédito presumido de PIS/COFINS calculados pela empresa não merecem amparo, tendo em vista que “o total do valor do crédito presumido não é ressarcível, podendo apenas ser deduzido da Contribuição para o PIS e da COFINS, devidas em cada período de apuração, conforme determina o caput do art. 8o. da Lei no. 10.925, de 23 de julho de 2004, combinado como inciso II do § 3o. art. 8o. da Instrução normativa SRF no. 660, de 17 de julho de 2006, que veda expressamente o ressarcimento deste tipo de crédito.” (...) Primeiro, é expressamente permitido o ressarcimento do crédito quando a pessoa jurídica, ao final de cada trimestre, não conseguir deduzir seus créditos com débitos próprios ou compensar com os débitos próprios, pela Lei 10.833/03: Art. 6o A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I exportação de mercadorias para o exterior; § 1o Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3o, para fins de: I dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2o A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1o poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. E, nos mesmos termos, a Lei no. 10.637/02 em relação ao PIS: (...) No que concerne a forma de utilização do crédito presumido entendeu a DRJ de forma diversa. Cito o voto neste item para expor a posição da decisão ora recorrida e como fundamento das razões de decidir: (fls. 488): A forma de utilização do crédito presumido apurado de acordo com o art. 8o da Lei no 10.925, de 2004, constou claramente de disposições do ADI SRF no 15, de 2005 (dispôs sobre o crédito presumido de que tratam os arts. 8o e 15 da citada Lei): Art. 1o O valor do crédito presumido previsto na Lei no 10.925, de 2004, arts. 8o e 15, somente pode ser utilizado para deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Fl. 1726DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.727 43 Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) apuradas no regime de incidência nãocumulativa. Art. 2o O valor do crédito presumido referido no art. 1o não pode ser objeto de compensação ou de ressarcimento, de que trata a Lei no 10.637, de 2002, art. 5o, § 1o, inciso II, e § 2o, a Lei no 10.833, de 2003, art. 6o,§ 1o, inciso II, e § 2o, e a Lei no 11.116, de 2005, art. 16. (...) (os grifos não constam do original) Nesse ponto, pertinente transcreverse parte de julgado do STJ: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CRÉDITO PRESUMIDO. ART 8o DA LEI N. 10.925/2004. ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO SRF 15/05. ILEGALIDADE INEXISTENTE. 1. Ambas as Turmas integrantes da Primeira Seção desta Corte Superior firmaram entendimento no sentido de que o ato declaratório interpretativo SRF 15/05 não inovou no plano normativo, mas apenas explicitou vedação que já estava contida na legislação tributária vigente. 2. Precedentes: REsp 1233876/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 1.4.2011; e REsp 1118011/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Dje 31.8.2010. 3. Recurso especial não provido. (REsp no 1.240.954/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe: 21/06/2011) Observada a normatização de regência, verificase que o art. 8o da Lei no 10.925, de 2004, dispunha que as pessoas jurídicas poderão deduzir da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração o crédito presumido ali tratado. No normativo referido ou na Lei não há qualquer previsão de utilização de tal crédito, que não a mera dedução da contribuição devida. Atentese que a compensação e o ressarcimento admitidos pelo art. 6o da Lei no 10.833, de 2003, respeitam unicamente aos créditos apurados na forma do art. 3o da referida Lei, donde a conclusão inevitável é a de que o crédito presumido tratado no art. 8o da Lei no 10.925, de 2004, destinase unicamente à dedução dos valores devidos a título de COFINS no período de apuração. Assim, o entendimento no âmbito da RFB, em regra, é de que o crédito presumido eventualmente existente não pode ser objeto de ressarcimento/compensação, o que, aliás, consta não só do precitado ADI no 15, de 2005, mas, também, do art. 8o, § 3o, inciso II, da IN SRF no 660, de 2006. Devese atentar, no entanto, ainda, que conforme o caso se mostra cabível a observação das disposições contidas na Lei no 12.058, de 2009, com suas alterações, especialmente seu art. 33 e parágrafos com seus incisos, bem como na IN RFB no 977, de 2009 (em especial os arts. 11, 12 e 13). Nesse passo, entendese correto o entendimento da autoridade fiscal. Entendo assim que o valor do crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 somente pode ser utilizado para desconto do valor devido das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS, não podendo ser objeto de compensação ou de ressarcimento de que trata a Lei nº 10.637/2002. Em conclusão neste item, voto por dar provimento ao recurso do Contribuinte no que diz respeito da alíquota de 60% sobre todos os insumos utilizados na produção e que estão classificados nos Capítulos 2 a 4, e nos códigos 15.01 a 15.06. e por negar provimento Fl. 1727DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.728 44 quanto a forma da utilização do valor do crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 no sentido de não ser possível a compensação ou ressarcimento. 4.4. Aplicação da taxa Selic. Por fim o Contribuinte requer em seu recurso: (...) considerando que houve vedação do Fisco ao ressarcimento tempestivo da parte do saldo credor da PIS/COFINS não cumulativa, apurado para o 2o. trimestre de 2010, sobre o valor suplementar reconhecido incidirão juros compensatórios, à taxa Selic, a partir da data de protocolo/transmissão do pedido de ressarcimento (PER) em discussão até a data do seu efetivo ressarcimento. A questão aqui é em reconhecer a correção monetária pela taxa SELIC em saldo credor de pedido de ressarcimento. Assim dispõe a Lei no. 10.833/2003: Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4o do art. 3o, do art. 4o e dos §§ 1o e 2o do art. 6o, bem como do § 2o e inciso II do § 4o e § 5o do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. De acordo com a legislação aplicável ao caso, voto por negar provimento neste ponto ao recurso do Contribuinte por entender não se aplica a atualização monetária ou incidência de juros sobre os valores decorrentes do aproveitamento de crédito de acordo com o § 4o do art. 3o, do art. 4o e dos §§ 1o e 2o do art. 6o, bem como do § 2o e inciso II do § 4o e § 5o do art. 12, da Lei n. 10.833/2003. Conclusão De acordo com os autos do processo e da legislação aplicável voto no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário do Contribuinte. Valcir Gassen Relator Voto Vencedor Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Relator designado. O Senhor Presidente deste Colegiado nomeoume redator do voto vencedor no tema do tratamento de resíduos industriais. Reproduzo abaixo, do relatório, trecho da manifestação de inconformidade da contribuinte, após sua ciência do despacho decisório de 27/06/2011: 1.5) Tratamento de resíduos industriais: em todas as etapas do processo produtivo da empresa, seja o produto final que industrializa, há o descarte de Fl. 1728DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.729 45 resíduos industriais, em decorrência da transformação da matériaprima. Como os resíduos são orgânicos, por uma questão de saneamento e de procedimento sanitário, procedese a locação de células apropriadas para os resíduos sólidos, o que revela que tais dispêndios no tratamento dos resíduos industriais consistem em despesas, as quais devem ser creditadas para efeito de PIS/COFINS, por força do art. 299 do RIR/99. O minucioso voto do relator traz exemplos do processos da cadeia produtiva da recorrente: Por exemplo, é possível vislumbrar que no abate de aves, ocorre a limpeza das mesmas, sendo retiradas as penas e outros miúdos não comercializados, para o fim de serem vendidas inteiras (frango, por exemplo) ou em partes (coxa, sobrecoxas, peito, coração, moela, etc.). No caso em que as carnes são preparadas para serem comercializadas em partes, ainda há o caso em que são preparadas em cortes de filés de peito de frango ou de coxa e sobrecoxa das aves, situação em que são separadas das peles e dos ossos. Também na preparação de embutidos, empanados e pratos prontos, pode ser visualizado o descarte de resíduos orgânicos. Sobre o conceito de insumo o relator traz o entendimento de que: devese considerar a essencialidade dos bens e serviços na sua cadeia produtiva para que se defina a característica de insumo. Se o bem ou serviço em questão está vinculado e é essencial a produção do bem final ele deverá ser considerado como insumo, e, portanto, poderá gerar direito a crédito de PIS e COFINS. Sobre mesmo conceito, transcrevo ainda emenda de decisão recente da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) deste Conselho: CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. CONCEITO DE INSUMO. O termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracterizase como o elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais. No caso julgado, são exemplos de insumos ácido sulfúrico, calcário AL 200 Carbomil e inibidor de corrosão. Fl. 1729DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.730 46 Recurso Especial do Procurador negado. (CARF, Câmara Superior de Recursos Fiscais, 3º Turma, Ac. 9303003.515, de 15/03/2017, rel. Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas). Tomese o primeiro processoexempo, o abate de aves. "O descarte de resíduos industriais, em decorrência da transformação da matériaprima" é atividade externa, lateral, ao processo produtivo. As penas e outros miúdos são apenas decorrência do produto comercializável da empresa, não se confundido com este. Qualquer que seja o processo de "limpeza" das aves, envolvendo elementos de corte e lavagem, o que se faz com os restos deste é processo de elementos externos, indiretos, da produção. Se não houver tratamento destes resíduos, o produto, ao final, saíria da linha de produção. Longe de ser essencial, pertence à cadeia produtiva da empresa. Assim, seja pelo critério da essencialidade na cadeia produtiva, seja pelo critério do elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, o tratamento dos resíduos não pode ser considerado insumo para fins de creditamento da Cofins. O mesmo se aplica aos demais processos da cadeia produtiva da recorrente. Embora a jurisprudência deste CARF não seja pacífica com relação ao tema, reproduzo abaixo decisão da Câmara Superior deste Conselho, de novembro de 2016, no mesmo sentido do raciocínio exposto: CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. INSUMOS. SERVIÇO DE REMOÇÃO DE LAMA VERMELHA, AREIA E CROSTA. AQUISIÇÕES DE ÁCIDO SULFÚRICO E FRETES RELACIONADOS A ESSAS AQUISIÇÕES, ÓLEO BPF. Na incidência não cumulativa do PIS, instituída pela Lei nº 10.637/02 e da Cofins, instituída pela Lei nº 10.833/03, devem ser compreendidos por insumos somente bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto, ou seja, que integrem o processo produtivo e que com eles estejam diretamente relacionados. Recurso Especial do Procurador Provido (CARF, Câmara Superior de Recursos Fiscais, 3º Turma, Ac. 9303004.378, de 09/11/2016, relator Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas). Ainda que o tratamento dos resíduos em pauta seja determinado por normas regulatórias, como tais normas não incidem sobre atividade essencial para a cadeia produtiva ou se constitua em elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, as respectivas despesas não geram direito a crédito. Abaixo, reproduzo ementa e trecho da fundamentação de decisão pelo creditamento de despesas imposta por norma regulatória, mas apenas quando atinente a Fl. 1730DF CARF MF Processo nº 13005.720742/201037 Acórdão n.º 3301003.936 S3C3T1 Fl. 1.731 47 produção dos bens ou produtos comercializáveis pela empresa, no caso nas fases agrícola e fabril: EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. IMPOSIÇÃO NORMATIVA. A utilização de E.P.I. é indispensável para a segurança dos funcionários. Imposição prevista na legislação trabalhista, incluindo acordos e convenções firmados pelo sindicato das categorias profissionais dos empregados da empresa. (CARF, 3º Seção, 3º Câmara, 2º Turma Ordinária, Ac. 3302003.155, de 27/04/2016, redator designado Conselheira Lenisa Rodrigues Prado). Sobre os créditos sobre os dispêndios para aquisição de EPI assim se pronunciou a recorrente: "Os equipamentos de proteção individual (aqui incluídas as botinas, macacões e óculos de proteção bandido) são absolutamente indispensáveis à atividade da Recorrente, que fornece a indumentária sem a qual a execução das atividades da capina e aplicação de herbicidas (por exemplo) jamais poderiam ser executadas (...) Restando firmado que o laudo atesta a indispensabilidade dos equipamentos de proteção individual, os quais são de uso obrigatório para evitar acidentes tanto na fase agrícola (corte da madeira, aplicação de agrotóxico, etc) quanto na fase fabril (laminação de celulose, preparo químico da pasta de celulose, etc)". (fl. 11257 grifos do orininal). Assim, nesse tema, votou o colegiado, por voto de qualidade, por negar provimento ao recurso voluntário apresentado. (ASSINADO DIGITALMENTE) Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho Relator designado Fl. 1731DF CARF MF
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Numero do processo: 11040.000431/2005-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 28 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Aug 09 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/07/2004 a 31/03/2005
BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. BASE ALARGADA. POSSIBILIDADE.
A base de cálculo da Cofins abrange o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, em que o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
RECUPERAÇÃO DE RECEITA. ANISTIA DE MULTAS. REDUÇÃO DE JUROS. ATENDIMENTO DO CONCEITO DE RECEITA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
1. As receitas são aumentos nos benefícios econômicos representados pela (i) aumento de ativos com a entrada de novos recursos, ou (ii) a diminuição de passivos sem a correspondente saída de recursos, que resultem, nas duas hipóteses, em aumento do patrimônio líquido e que não sejam provenientes de recursos aportados pelos proprietários da entidade.
2. Os valores de multas e juros moratórios, extintos pela anistia total ou redução do valor devido, transferidos das contas do passivo para as contas de receita, por não implicar aumento do patrimônio líquido nem redução do ativo, representam receita integrante da base de cálculo da Cofins.
RECUPERAÇÃO DE RECEITA. CRÉDITOS DO REGIME NÃO CUMULATIVO. ATENDIMENTO DO CONCEITO DE RECEITA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE.
Embora se enquadrem no conceito receita, por expressa determinação legal, os créditos da Cofins, apurados no âmbito do regime não cumulativo, não integram a receita bruta, definida como base de cálculo a contribuição.
Numero da decisão: 3302-003.734
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Por unanimidade de votos, foram rejeitadas as preliminares e, no mérito, por maioria de votos, foi dado parcial provimento ao Recurso Voluntário para excluir da base de cálculo o valor de R$ 7.245.879,22 (sete milhões, duzentos e quarenta e cinco mil, oitocentos e setenta e nove reais e vinte e dois centavos), parcialmente vencido o Conselheiro Domingos de Sá, que também excluía da base de cálculo o valor de R$ 21.781.352,51 (vinte e um milhões, setecentos e oitenta e um mil, trezentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos). O Conselheiro José Fernandes do Nascimento fará declaração de voto.
Esteve presente a Dra. Camila Gonçalves de Oliveira, OAB 15.791 - DF
(assinatura digital)
Ricardo Paulo Rosa - Presidente
(assinatura digital)
Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza - Relatora
Participaram do julgamento os Conselheiros: Ricardo Paulo Rosa, José Fernandes do Nascimento, Domingos de Sá Filho, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Lenisa Rodrigues Prado, Paulo Guilherme Déroulède, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza e Walker Araujo.
Nome do relator: SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA
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RECEITA BRUTA. BASE ALARGADA. POSSIBILIDADE. A base de cálculo da Cofins abrange “o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”, em que o total das receitas compreende “a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica”. RECUPERAÇÃO DE RECEITA. ANISTIA DE MULTAS. REDUÇÃO DE JUROS. ATENDIMENTO DO CONCEITO DE RECEITA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. 1. As receitas são aumentos nos benefícios econômicos representados pela (i) aumento de ativos com a entrada de novos recursos, ou (ii) a diminuição de passivos sem a correspondente saída de recursos, que resultem, nas duas hipóteses, em aumento do patrimônio líquido e que não sejam provenientes de recursos aportados pelos proprietários da entidade. 2. Os valores de multas e juros moratórios, extintos pela anistia total ou redução do valor devido, transferidos das contas do passivo para as contas de receita, por não implicar aumento do patrimônio líquido nem redução do ativo, representam receita integrante da base de cálculo da Cofins. RECUPERAÇÃO DE RECEITA. CRÉDITOS DO REGIME NÃO CUMULATIVO. ATENDIMENTO DO CONCEITO DE RECEITA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. Embora se enquadrem no conceito receita, por expressa determinação legal, os créditos da Cofins, apurados no âmbito do regime não cumulativo, não integram a receita bruta, definida como base de cálculo a contribuição. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 04 0. 00 04 31 /2 00 5- 39 Fl. 366DF CARF MF 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por unanimidade de votos, foram rejeitadas as preliminares e, no mérito, por maioria de votos, foi dado parcial provimento ao Recurso Voluntário para excluir da base de cálculo o valor de R$ 7.245.879,22 (sete milhões, duzentos e quarenta e cinco mil, oitocentos e setenta e nove reais e vinte e dois centavos), parcialmente vencido o Conselheiro Domingos de Sá, que também excluía da base de cálculo o valor de R$ 21.781.352,51 (vinte e um milhões, setecentos e oitenta e um mil, trezentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos). O Conselheiro José Fernandes do Nascimento fará declaração de voto. Esteve presente a Dra. Camila Gonçalves de Oliveira, OAB 15.791 DF (assinatura digital) Ricardo Paulo Rosa Presidente (assinatura digital) Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza Relatora Participaram do julgamento os Conselheiros: Ricardo Paulo Rosa, José Fernandes do Nascimento, Domingos de Sá Filho, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Lenisa Rodrigues Prado, Paulo Guilherme Déroulède, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza e Walker Araujo. Relatório Tratase de pedido de compensação de COFINS nãocumulativa referentes ao período compreendido entre julho de 2004 e março de 2005, com a utilização de créditos vinculados às receitas de exportação, com base no disposto no art. 6º, da Lei n° 10.833/2003, no valor de R$ 153.964,94 (cento e cinqüenta e três mil novecentos e sessenta e quatro reais e noventa e quatro centavos), e de créditos vinculados às vendas no mercado interno com alíquota zero com base no disposto no art. 16, da Lei n° 11.116/2005, no valor de R$ 4.157.048,60 (quatro milhões cento e cinquenta, e sete mil quarenta e oito reais e sessenta centavos), com os débitos de março de 2005. Nos autos do processo, encontramse apensos os autos 11080.002213/2008 13 e 11080.006000/200518. No despacho decisório, fls. 65/711, alguns créditos não foram considerados, tais como, i) Receitas não incluídas na apuração da base de cálculo; ii) Valores indevidamente excluídos na apuração da base de cálculo; iii) Valores indevidamente incluídos na apuração dos créditos; iv) Compensação indevida de crédito presumido de atividades agroindustriais; 1 Todas as páginas, referenciadas no voto, correspondem ao eprocesso. Fl. 367DF CARF MF Processo nº 11040.000431/200539 Acórdão n.º 3302003.734 S3C3T2 Fl. 3 3 v) Apuração incorreta dos créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero e compensação indevida. Ao final do despacho, extraise a conclusão quanto aos direitos creditórios da Recorrente: No período compreendido entre julho de 2004 e março de 2005, apurei os créditos passíveis de ressarcimento e compensação da Contribuição para a COFINS vinculados às receitas de exportação no valor de R$ 98.912,53 (noventa e oito mil novecentos e doze reais e cinqüenta e três centavos) e da Contribuição para a COFINS vinculados às vendas no mercado interno com alíquota zero no valor de R$ 3.418.986,22 (três milhões quatrocentos e dezoito mil novecentos e oitenta e seis reais e vinte e dois centavos). O crédito acumulado no final do período não passível de ressarcimento e compensação, relativo às vendas tributadas no mercado interno e ao crédito presumido de atividades agroindustriais, foi apurado no valor de R$ 1.432.958,51 (um milhão quatrocentos e trinta e dois mil novecentos e cinqüenta e oito reais e cinqüenta e um centavos). As compensações devem ser homologadas até o limite do crédito reconhecido, sendo que a compensação informada na fl. 1 até o limite de R$ 98.912,53 (noventa e oito mil novecentos e doze reais e cinqüenta e três centavos) e as compensações informadas nas fls. 1, 10, 11 e 27 do processo n° 11080.006000/200518, apensado, até o limite de R$ 3.418.986,22 (três milhões quatrocentos e dezoito mil novecentos e oitenta e seis reais e vinte e dois centavos). Posteriormente, a Recorrente apresentou manifestação de inconformidade, fls. 99/119, onde arguiu, em síntese, que: i) A Manifestante salienta, no momento, em que a fiscalização constatou as supostas exclusões indevidas dos valores no cômputo da base de cálculo da COFINS, a mesma deveria ter procedido à lavratura da respectiva autuação para cobrança do montante supostamente devido, em atendimento ao disposto no artigo 142, do Código Tributário Nacional. Alega que inexistência de lançamento, por sua vez, impossibilita que a contribuinte apresente a defesa cabível, situação esta que afronta o princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, previsto no inciso LV, do art. 5° da CF; ii) Que houve insubsistência dos dados disponibilizados pela autoridade fiscal, situação esta que inviabilizou a compreensão da empresa dos argumentos levados a efeito no despacho decisório ora guerreado e, consequentemente, prejudicou em demasia a elaboração da defesa administrativa. E exemplifica, in verbis, fls. 103: Por exemplo, no referido item 2.1 Receitas Não Incluídas na Apuração da Base de Cálculo , o Sr. Fiscal afirma que "constatei, no decorrer da ação fiscal, que o contribuinte não Fl. 368DF CARF MF 4 ofereceu à tributação as receitas decorrentes de recuperação de despesas". Contudo, a fim de verificar quais as receitas consideradas como recuperação de despesas, a Manifestante teve que se valer dos cálculos acostados ao processo. Da análise das planilhas, não foi possível à Manifestante chegar a alguma conclusão, pois nos documentos elaboradas pelo Sr. Fiscal não constavam as informações essenciais para a adequada compreensão dos pontos supostamente irregulares. Ao final, ela pleiteia pela nulidade do despacho decisório; iii) Quanto à glosa das receitas não incluídas na base de cálculo, alega a Manifestante que a fim de verificar quais as receitas consideradas como recuperação de despesas pela fiscalização, ela teve que se valer dos documentos acostados ao processo. Contudo, no único documento juntado pela fiscalização, que demonstra os valores glosados, há resumo dos cálculos elaborados pela fiscalização, através do qual não se consegue verificar quais as receitas consideradas como recuperação de despesas. Argumenta que a autoridade fiscal buscou ampliar o conceito e a incidência das Contribuições ao PIS/COFINS, através da absurda interpretação fiscal no sentido de que as quantias recebidas pelo contribuinte, decorrentes da recuperação de despesas, configuram "receita" tributável pelo PIS/COFINS. Afirma que o ingresso de valores referentes à recuperação de despesas não "configura" ingresso de receita, tendo em vista que se trata de reembolso de custo despendido, como adiantamento, pelo contribuinte; iv) Quantos aos valores indevidamente excluídos na apuração da base de cálculo, alega a Manifestante que o fundamento utilizado pelo Sr. Fiscal no sentido de que "o contribuinte não satisfaz os critérios estabelecidos pela IN SRF n.º 660/2006 para as vendas com suspensão da tributação" não merece prosperar, tendo em vista que, conforme se depreende dos estatuto social da empresa Manifestante, a mesma exerce as atividades de cerealista, em que pese não fazêlo de forma exclusiva, exigência esta não contida na legislação. Verificase que os valores excluídos da base de cálculo do PIS/COFINS pela Manifestante, relativamente à venda do arroz em casca classificado no NCM sob o n.° 1006.10, ocorreram por força de expressa previsão legal, motivo pelo qual não merece subsistir a glosa apontada. Ademais, o feijão encontrase descrito no capítulo 7 da Tabela do Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI, concluise que a alíquota do PIS/COFINS incidente sobre a receita bruta decorrente da sua venda fica reduzida a zero, não devendo, assim, compor a base tributável do PIS/COFINS. v) Quantos aos valores indevidamente incluídos na apuração dos créditos, no que concerne aos combustíveis e lubrificantes, alegou a Manifestante que no caso do aproveitamento de créditos de PIS/COFINS, além de toda a diferenciação natural encontrada no critério de regime de nãocumulatividade, em se tratando de combustíveis e lubrificantes para veículos, temos que existe a permissiva de aproveitamento de créditos em decorrência de: "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI". Fl. 369DF CARF MF Processo nº 11040.000431/200539 Acórdão n.º 3302003.734 S3C3T2 Fl. 4 5 No que se refere às despesas com indumentárias uniformes alega que devem ser caracterizados como insumos e, portanto, se tratam de custos despendidos pela empresa Manifestante ligados diretamente à produção dos seus bens destinados à venda. vi) Quanto à compensação indevida com os créditos da agroindústria, alega a Manifestante que a fiscalização não anexou aos autos a documentação necessária para se fazer a imprescindível análise da origem dos créditos utilizados a compensação situação esta que corrobora a nulidade da glosa . Ademais, cumpre à Manifestante salientar que, da análise da contabilidade da empresa, depreendese que a composição dos créditos utilizados para as compensações se dá pela soma das linhas 15 e 22 da ficha 12 da DACON, de modo que a linha 18, referente e ao Crédito Presumido atividades agroindustriais. não foi computada. vii) Quanto à apuração incorreta dos créditos vinculados a vendas efetuadas com alíquota zero e compensação indevida, a Manifestante, mais uma vez, frisa que os valores relativos à suposta inclusão indevida de créditos vinculados às vendas tributadas no mercado interno não foi especificada pela fiscalização na memória de cálculo, restando à Manifestante defenderse com base em meras suposições. Alega a Manifestante que compra diversos produtos intermediários, matérias primas e material de embalagem, os quais são tributados pelo PIS/COFINS. Desta forma, ao realizar tais compras, a Manifestante se credita das aludidas contribuições, as quais, de acordo com o princípio da nãocumulatividade, devem ser recuperadas por ocasião da venda de seus produtos industrializados no mercado interno. Mais uma vez, afirma utiliza para ressarcimento/compensação com seus débitos, na forma da lei os (1) créditos decorrentes das operações de exportação, e os (2) créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero, uma vez que o PIS/COFINS devido é abatido pelos créditos vinculados às vendas para o mercado interno. Às fls. 143, há uma petição da Recorrente, informando que aderiu ao parcelamento, previsto na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, e solicitando a desistência do processo administrativo 11040.000431/200539. Após este pedido de desistência, o processo principal e seus apensos passaram por uma análise no Serviço de Orientação e Análise Tributária, onde se extrai a seguinte informação, fls. 157: Considerando o despacho de fl. 143 (deste processo) e fl. 77 do processo apenso n° 11080.006000/200518, tendo em vista que a desistência da manifestação é parcial (a interessada quer continuar discutir a glosa do item 2.1 do despacho decisório fls. 68/69 apenso 11080.006000/200518), o Serviço de Fiscalização, SEFIS/DRF/POA, juntou ao processo a planilha fl. 144 onde informa que os valores glosados referente ao período de jul/2004 a mar/2005 são R$ 16,74 (EXP) e R$ 1.862,68 (Ml). Isto posto, proponho os ajustes abaixo: 1 Encerrar no sistema SIEF o processo principal 11040.000431/200539, pois conforme solicitação juntada a fl. 135, a interessada desistiu do litígio deste processo (credito de Fl. 370DF CARF MF 6 cofins EXP) e transferir o saldo devedor (fl. 73) para cobrança em outro processo. 2 Alterar no processo apenso 11080.006000/200518 (credito de cofins Ml) o valor contestado de R$ 738.062,38 (fl. 145) para R$ 1.862,68 conforme a planilha de fl. 144. 3 Não foram informados pelo interessado, quais débitos devem ficar vinculados ao crédito em litígio, portanto, para atender o disposto no § 4o , art. 13 da portaria PGFN/RFB n° 6/2009, foi laborada a planilha de fl. 148. 4 Os débitos que devem ficar suspensos e vinculados ao crédito em litígio (R$ 1.862,68) são: 6012 2 tr/2005 29/07/2005 R$ 1.819,92 5 Os demais saldos devedores, não suspensos pela manifestação de inconformidade, serão transferidos para cobrança em outro processo. Há, posteriormente, informação da DRJ/Porto Alegre, fls. 163, in verbis: Realizada uma análise dos autos, podese observar que este valores referentes à glosa que permanece em litígio foram apresentados pela DRF Porto Alegre em planilha anexada à fl. 144. Porém, tal planilha não foi datada ou sequer existe qualquer menção quanto à ciência do interessado. Desta forma, proponho a remessa do presente processo à DRF jurisdicionante, nos termos dos art. 18 (com redação dada pela Lei 8.748/93) e art. 29 do decreto 70.235/1972, para que seja providenciada a ciência do interessado quanto aos valores individualizados referentes à glosa que permanece em litígio, conforme consta da planilha de fl. 144 Às fls. 166, há petição da contribuinte no sentido de que, in verbis: (...) Entretanto, a petição em questão fora protocolizada equivocadamente pois a Manifestante optou neste processo pela desistência parcial do processo, tanto que peticionou neste sentido no processo administrativo em apenso e tombado sob o n.° 11080.006000/200518. Observase ainda que o despacho proferido pelo SEORT consta datado em 31/05/2010, à fl . 149. (...) Assim, em face da edição da Portaria Conjunta da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e da Secretaria da Receita Federal do Brasil n.° 15, de 01/09/2010, que determinou a reabertura do prazo para a desistência de ações judiciais e administrativas, mormente no art. 7º, a Manifestante retifica a adesão ao parcelamento previsto pela Lei n.° 11.941/09 para informar a sua adesão parcial quanto à inclusão no parcelamento das glosas referentes aos itens 2.2 a 2.5. Neste sentido, permanece em discussão, pois, o item 2.1 do despacho decisório, denominado como "Receitas Não Incluídas na Apuração da Base Fl. 371DF CARF MF Processo nº 11040.000431/200539 Acórdão n.º 3302003.734 S3C3T2 Fl. 5 7 de Cálculo", que será posteriormente analisada pela 2ª Turma da DRJ , conforme determinação da relatoria daquela Turma. Posteriormente, há outra petição da contribuinte, nos seguintes termos, fls. 189/190, concluindo: POSTO ISSO, a Manifestante informa que concorda com a planilha de cálculos apresentada pela Fiscalização da DRF de Porto Alegre e, concomitantemente, REITERA os termos apresentados no item 2.1 da manifestação de inconformidade protocolizada no dia 04/04/2007 para que, ao final, seja julgada procedente a sua defesa e, conseguinte, reconhecida a nulidade da glosa ora combatida. Sobreveio, então, a decisão da DRJ/Porto Alegre, fls.193/196, com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/07/2004 a 31/03/2005 Ementa: BASE DE CÁLCULO. RECUPERAÇÃO DE DESPESAS. As receitas decorrentes de recuperação de despesas não podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições PIS/Cofins, por falta de previsão legal. Irresignada a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, fls. 201/214, onde reafirma a argumentação da impugnação no que concerne aos débitos, que continuam em litígio. Os autos subiram a este Egrégio Tribunal Administrativo, nos quais foram convertidos em diligência, Resolução 3202000.094, Relator Luís Eduardo Garrossino Barbieri para: À vista do exposto, voto por converter o julgamento do recurso em diligência, para que seja juntada aos autos a documentação probante que demonstre a glosa efetuada pela fiscalização em relação, especificamente, ao item “2.1 Receitas Não Incluídas na Apuração da Base de Cálculo” do Despacho Decisório DRF/POA n° 069/2007. Para tanto, a autoridade fiscal da DRF – Porto Alegre poderá, a seu critério, proceder à diligência na empresa, bem como intimála para apresentação dos elementos probantes que entender necessários e suficientes para comprovação dos fatos alegados. Ao término dos trabalhos, a autoridade fiscal da DRF – Porto Alegre deverá elaborar Relatório Conclusivo sobre os fatos apurados na diligência, inclusive manifestandose sobre a existência de outras informações e/ou observações julgadas pertinentes para esclarecer os fatos. Fl. 372DF CARF MF 8 Posteriormente, fls. 226, a contribuinte foi intimada a apresentar o Livro Razão, com todos os lançamentos e documentação comprobatória, informando a classificação contábil, a origem e as operações, que resultam nos valores referentes a "Recuperação de Despesas" (contas do balancete: 442.20 e 771.20) do período compreendido entre agosto de 2004 e novembro de 2005. Às fls. 228, há manifestação da contribuinte no sentido de explicar as contas do balancete, questionadas pela fiscalização. No que se refere à conta 442.20, primeiramente em relação ao valor de R$ 21.781.352,51 out/2005 informa que a a contrapartida dos referidos lançamentos foi "a crédito" na conta de 442.20 "RECUPERAÇÃO DE DESPESAS", conforme os lançamentos realizados em 27/10/2005, nos mesmos valores de R$ 8.445.961,22 e R$ 13.824.150,65, os quais totalizam R$ 22.270.111,87, os quais ao final do mês somaram R$ 22.417.346,61. Não obstante, houve lançamento "a débito" na conta no valor de R$ 635.994,10, o qual perfez um saldo de R$ 21.781.352,51 em outubro de 2005. Posteriormente, quanto ao valor de R$ 7.248.879,22 informa que se trata de "Recuperação de Despesas", lançamentos realizados em 01/05/2005, no valor total de R$ 7.245.879,22, tem como contrapartida a conta de Resultados de Exercícios Futuros, conta esta, onde foram escriturados os créditos de PIS e Cofins até maio de 2005. Após a manifestação da contribuinte, há informação da fiscalização no seguinte sentido, fls. 280, in verbis: Foi verificado que o valor de R$ 21.781.352,51, relativo a outubro de 2005, se refere a redução de multas e de juros aplicados em autos de infração da Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, tendo como contrapartida dos lançamentos a conta de "Recuperação de Despesas", que o valor de R$ 7.245.879,22, relativo a maio de 2005, se refere a créditos de PIS e COFINS dos quais a interessada seria credora, que foram transferidos para a conta de "Recuperação de Despesas" e tendo como contrapartida a conta de "Resultado de Exercícios Futuros". O contribuinte não apresentou a documentação comprobatória e também não informou a classificação contábil, a origem e as operações em relação aos demais valores das contas de "Recuperação de Despesas" (contas do balancete: 442.20 e 771.20). Às fls. 228, há outra manifestação da contribuinte, repisando a argumentação anterior e acrescentando que, ainda, com relação aos documentos solicitados pela fiscalização, referente aos demais períodos, da conta de "recuperação de despesas", informa que não conseguiu identificar os valores e, portanto, não teve como realizar a juntada dos documentos comprobatórios dos lançamentos realizados. Às fls. 349, há manifestação da Fazenda Nacional, solicitando a manutenção da decisão da DRJ/Porto Alegre. É o relatório. Voto Conselheira Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Relatora. Fl. 373DF CARF MF Processo nº 11040.000431/200539 Acórdão n.º 3302003.734 S3C3T2 Fl. 6 9 1. Dos requisitos de admissibilidade O Recurso Voluntário foi apresentado de modo tempestivo, tratase, portanto, de recurso tempestivo e de matéria que pertence a este colegiado. 2. Das preliminares 2.1. Da inexistência de lançamento A Recorrente alega que, no momento em que a fiscalização constatou as supostas exclusões indevidas dos valores no cômputo da base de cálculo da COFINS, ela deveria ter procedido à lavratura da respectiva autuação para cobrança do montante supostamente devido, em atendimento ao disposto no artigo 142, do Código Tributário Nacional. Ademais, entende a Recorrente que por não haver tal lavratura, ficou obstando o exercício da ampla defesa e contraditório, agindo com a fiscalização de forma arbitrária. Não procede a argumentação da Recorrente, tendo em vista que a própria sistemática da nãocumulatividade na contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS envolve a verificação dos supostos créditos utilizados, devendo ser, necessariamente, glosados aqueles aos quais não faz jus ao contribuinte. Se não há o respectivo lançamento, o único prejuízo, no caso, seria atribuído à Fazenda Pública. 2.2. Das irregularidades no despacho decisório A Recorrente alega que sua defesa ficou prejudicada, pois os documentos, anexados ao processo, resumemse basicamente em relatórios e um resumo dos cálculos, e não houve fundamentação da glosa 2.1. do relatório do despacho de indeferimento. Tal alegação encontrase superada, tendo em vista a conversão do feito em diligência, com consequente intimação da Recorrente para apresentar o Livro Razão, com todos os lançamentos e documentação comprobatória, informando a classificação contábil, a origem e as operações, que resultam nos valores referentes a "Recuperação de Despesas" (contas do balancete: 442.20 e 771.20) do período compreendido entre agosto de 2004 e novembro de 2005. 3. Do Direito 3.1. Glosa 2.1. Receitas não incluídas na apuração da base de cálculo No recurso voluntário, a Recorrente alega que não pode examinar quais as receitas, que originaram a glosa do item 2.1. e que, portanto, fará uma argumentação de forma genérica. Na sua argumentação, ela diz que a autoridade fiscal buscou ampliar o conceito e a incidência das Contribuições ao PIS/COFINS, através da absurda interpretação fiscal no sentido de que as quantias recebidas pelo contribuinte, decorrentes da recuperação de despesas, configuram "receita" tributável pelo PIS/COFINS e diz que o ingresso de valores referentes à recuperação de despesas não "configura" ingresso de receita, tendo em vista tratase de reembolso de custo despendido, como adiantamento, pelo contribuinte. Fl. 374DF CARF MF 10 Quanto a esta argumentação genérica, assim decidiu a DRJ/Porto Alegre, fls. 195/196: Enquanto o art. 3o , § 1º , da lei n° 9.718/98 exprime a base de incidência das contribuições em debate, o § 2º do mesmo artigo da citada lei delimita as hipóteses de exclusões da base de cálculo, enumerando as espécies de receitas não alcançadas pela contribuição. Pelo que se verifica da leitura dos dispositivos acima referidos, as deduções da base de cálculo estão elencadas de forma exaustiva na lei. Não havendo margem para interpretações no momento de se considerar o que é ou não dedutível. Dentre as exclusões insertas nos textos legais, não estão incluídas as recuperações de despesas, razão pela qual, devese inferir que tais valores são receitas. Ademais, de acordo com o art. 97, inc. VI, do Código Tributário Nacional, para que fossem excluídas as citadas receitas operacionais (decorrentes da recuperação de despesas) da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins, seria necessário disposição expressa de lei. Assim, as hipóteses de exclusão previstas no § 2º do art. 3º da Lei n. 9.718/1998, § 3º do art. 1º das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003 não comportam interpretações extensivas. As deduções, por conseguinte, são tão somente aquelas expressamente contempladas no dispositivo legal, cuja interpretação deve ocorrer nos termos do art. 111 do CTN. (...) Após as alterações introduzidas pela Lei 9.718/1998, sobrevieram as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, reafirmando que a base de cálculo da contribuição é a totalidade das receitas auferidas pela empresa sendo condição para excluir do montante tributável a existência de determinação expressa na legislação. Nos atos legais relativos à sistemática de nãocumulatividade destas contribuições, dentre as várias hipóteses de exclusões da base de cálculo e de creditamento, não há dispositivo autorizativo das exclusões pretendidas. Concluise, assim, que as receitas decorrentes de recuperação de despesas não podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições PIS/Cofins, por falta de previsão legal. Posteriormente. com a conversão do feito em diligência, houve a oportunidade para a Recorrente apresentar o Livro Razão, com todos os lançamentos e documentação comprobatória, informando a classificação contábil, a origem e as operações, que resultam nos valores referentes a "Recuperação de Despesas" (contas do balancete: 442.20 e 771.20) do período compreendido entre agosto de 2004 e novembro de 2005. Às fls. 228, há manifestação da contribuinte no sentido de explicar as contas do balancete, questionadas pela fiscalização. No que se refere à conta 442.20, primeiramente em relação ao valor de R$ 21.781.352,51 out/2005 informa que a contrapartida dos referidos lançamentos foi "a crédito" na conta de 442.20 "RECUPERAÇÃO DE DESPESAS", conforme os lançamentos realizados em 27/10/2005, nos mesmos valores de R$ 8.445.961,22 e R$ 13.824.150,65, os quais totalizam R$ 22.270.111,87, os quais ao final do mês somaram R$ 22.417.346,61. Não obstante, houve lançamento "a débito" na conta no valor de R$ 635.994,10, o qual perfez um saldo de R$ 21.781.352,51 em outubro de 2005. Posteriormente, Fl. 375DF CARF MF Processo nº 11040.000431/200539 Acórdão n.º 3302003.734 S3C3T2 Fl. 7 11 quanto ao valor de R$ 7.248.879,22 informa que se trata de "Recuperação de Despesas", lançamentos realizados em 01/05/2005, no valor total de R$ 7.245.879,22, tem como contrapartida a conta de Resultados de Exercícios Futuros, conta esta, onde foram escriturados os créditos de PIS e Cofins até maio de 2005. Após a manifestação da contribuinte, há informação da fiscalização no seguinte sentido, fls. 280, in verbis: Foi verificado que o valor de R$ 21.781.352,51, relativo a outubro de 2005, se refere a redução de multas e de juros aplicados em autos de infração da Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, tendo como contrapartida dos lançamentos a conta de "Recuperação de Despesas", que o valor de R$ 7.245.879,22, relativo a maio de 2005, se refere a créditos de PIS e COFINS dos quais a interessada seria credora, que foram transferidos para a conta de "Recuperação de Despesas" e tendo como contrapartida a conta de "Resultado de Exercícios Futuros". O contribuinte não apresentou a documentação comprobatória e também não informou a classificação contábil, a origem e as operações em relação aos demais valores das contas de "Recuperação de Despesas" (contas do balancete: 442.20 e 771.20). No que concerne às despesas e a base de cálculo da COFINS importante transcrever a doutrina de MARCO AURÉLIO GRECO2: Ao atribuir competência para alcançar receitas, a CF/88 automaticamente excluiu do campo da tributação as 'despesas' (= feição negativa) (em sentido lato, abrangendo custos, dívidas etc.) realizadas pela pessoa jurídica. Assim, o universo das receitas se opõe ao universo das despesas e este último não foi qualificado pela norma constitucional. Por esta razão, somente vicissitudes que digam respeito a receitas é que poderão estar alcançadas pela norma de incidência da contribuição em exame, delas não participando as que digam respeito às despesas. Isto implica reconhecer que as vicissitudes das despesas não compõem a base de cálculo da contribuição, nem mesmo quando, por via inversa, tenham algum reflexo no seu dimensionamento, reduzindoas. A tÍtulo meramente exemplificativo de uma eventualidade desta natureza, pode ser mencionado o perdão de uma dívida. Para o devedor que se viu liberado daquele compromisso, o efeito será não estar mais obrigado a proceder ao respectivo dispêndio. O total de suas dívidas será menor. Em termos patrimoniais globais, até poderá haver um 'ganho', mas o perdão da dívida, em nenhum momento corresponde a uma 'receita', pela singela razão que não implica ingresso de recursos. Um menor dispêndio não equivale, juridicamente, a uma receita. 2 GRECO, Marco Aurélio. Cofins na Lei 9.718/98 — variações cambiais e regime da aliquota acrescida. In RDDT 50/1301. Fl. 376DF CARF MF 12 Em suma, os conceitos de receita e faturamento têm em comum abrangerem figuras positivas e não vicissitudes das despesas. Eventos que reduzam despesas, embora repercutam patrimonialmente, não configuram receitas e, portanto, não integram a respectiva base de cálculo da contribuição ao PIS e a Cofins. No que concerne ao valor de R$ 21.781.352,51 apresentase como uma redução do passivo, uma vez que configura "ICMSparcelado", decorrendo de uma diminuição do passivo em razão de adesão por parte da Recorrente ao programa de Recuperação de Crédito (Refaz) do Governo do Rio Grande do Sul, que concedeu anistia e redução de multas. Contudo, como não há previsão legal de exclusão da base de cálculo da contribuição, foi corretamente submetida à tributação pela fiscalização. Já em relação ao valor de R$ 7.245.879,22, ele corresponde a créditos do regime nãocumulativo, o que deve ser excluído de sua receita bruta, por expressa previsão legal. Adoto como fundamento para a manutenção dos valor de R$ 21.781.352,51 e para a exclusão do valor de R$ 7.245.879,22, a brilhante declaração de voto do Conselheiro José Fernandes do Nascimento, que elucida com didática e aprofundamento o porquê da manutenção e exclusão dos referidos valores. 4. Conclusão Por todo o exposto, conheço do recurso voluntário, rejeitando as preliminares e, no mérito, concedendo provimento parcial. Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza Declaração de Voto Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Declarante. Inicialmente, cabe asseverar a plena concordância com as razões de decidir apresentadas pela i. Relatora em relação as questões preliminares. Em relação às questões de mérito, este Conselheiro, com a devida vênia, diverge da i. Relatora, pelas razões a seguir aduzidas. No caso, ao analisar a motivação da inclusão na base de cálculo da Cofins dos valores das receitas registrados na conta “Recuperação de Despesas” (Conta 310687), especialmente, os valores relativos aos meses de maio de 2005 e outubro de 2005, respectivamente, de R$ 7.245.879,22 e R$ 21.781.352,51. Segundo as cópias das folhas do Razão Analítico colacionadas aos autos (fls. 258/264 e 266/277), o valor de R$ 7.245.879,22 decorreu da apropriação de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, até o mês de abril de 2005, registrados nas contas do Fl. 377DF CARF MF Processo nº 11040.000431/200539 Acórdão n.º 3302003.734 S3C3T2 Fl. 8 13 subitem “Créditos Não Cumulativos” do item “Receitas de Exercícios Futuros” integrantes do subgrupo “Resultados de Exercícios Futuros”; em seguida, no dia 1/5/2005, os saldos acumulados nas referidas contas foram transferidos para conta de receita “Recuperação de Despesas” (Conta 310687). De acordo com as cópias das folhas do Razão Analítico (fls. 248/257 e 258/264), o valor de R$ 21.781.352,51 corresponde ao somatórios dos valores das multas, dos juros e das atualizações monetárias dos débitos do ICMS, cobrados em autos de infração da lavra da Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul e registrados na conta “ICMS Parcelado Pelotas” (Conta 311141); em seguida, no dia 27/10/2005 e 31/10/2005, o saldo acumulado na referida conta foi transferidos para conta de receita “Recuperação de Despesas” (Conta 310687), em razão das anistia e redução das multas, dos juros e das atualizações monetárias dos débitos do ICMS, concedidas no âmbito do programa de Recuperação de Crédito (Refaz), instituído pelo Governo do Rio Grande do Sul. Em relação aos outros valores dos demais meses dos anos ano de 2004 e 2005, registrados na conta de receita “Recuperação de Despesas” (Conta 310687), pertencentes aos subgrupos de nºs 442.20 e 711.20 (fls. 258/264), além de não de apresentar quaisquer elementos probatórios, sequer a recorrente esclareceu a origem de tais valores lançados como receita, tendo a recorrente limitadose a informar que não conseguira identificar tais valores, o que impossibilitara de juntar os “documentos comprobatórios dos lançamentos realizados. Essa justifica não se sustenta, haja vista que os mencionados valores foram registrados, na referida conta, pela própria recorrente, e, em tese, respaldado em documentos hábeis e idôneos, que deveriam encontrarse em poder da recorrente. E sem a comprovação de que tais valores não representa receita, por expressa cominação legal, a inclusão deles na base de cálculo das contribuições, necessariamente, deve ser mantida. Em relação aos outros dois valores (R$ 7.245.879,22 e R$ 21.781.352,51), uma vez demonstrada a origem, o cerne da controvérsia cingese em saber se eles representam ou não receita e se, na condição de receita, integram ou não base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, com incidência não cumulativas, que se encontra definida no art. 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente. Para melhor facilitar a análise, o artigo do último diploma legal, que tem redação simétrica ao da primeira, vigente no período de apuração dos créditos em apreço, segue transcrito: Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, com a incidência nãocumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput. § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: Fl. 378DF CARF MF 14 I isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero); II nãooperacionais, decorrentes da venda de ativo permanente; III auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV de venda dos produtos de que tratam as Leis nºs 9.990, de 21 de julho de 2000,10.147, de 21 de dezembro de 2000,10.485, de 3 de julho de 2002, e 10.560, de 13 de novembro de 2002, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição; IV de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) V referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita. (grifos não originais) A simples leitura do referido preceito legal, revela que a base de cálculo das referidas contribuições abrange “o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”, em que o total das receitas compreende “a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica”. E de forma taxativa, nos incisos I a IV do § 3º do artigo em destaque, estão expressamente mencionadas as receitas que não integram a base cálculo das referidas contribuições. O disposto no referido preceito legal, ainda deixou evidenciado a clara opção por uma definição de base de cálculo ampliada ou alargada, incluindo todas as receitas auferidas pelo contribuinte, com exceção daquelas expressamente excluídas por lei da base de cálculo da contribuição, conforme exige o art. 97, IV, do CTN. Assim, por constituir situação excepcional, as hipóteses de exclusão da base de cálculo das referidas contribuições, explicitadas nos incisos do § 3º do art. 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, inequivocamente, não comportam interpretação extensiva. Em face da similitude com a natureza da receita aqui analisada, merece o destaque a primeira parte da alínea “b” do inciso V do § 3º do art. 1º da Lei 10.833/2003, anteriormente transcrito, que, expressamente excluiu da base de cálculo da contribuição as receitas de “reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas”, que, inequivocamente, tem natureza de recuperação de despesa ou custo anteriormente registrado na contabilidade. Ora, se dita exclusão restringiu se apenas às receitas de “reversões de provisões e recuperações de créditos baixados”, obviamente, as demais receitas representativas de recuperação de despesas ou de custos não podem ser excluídas da base de cálculo da contribuição. Fl. 379DF CARF MF Processo nº 11040.000431/200539 Acórdão n.º 3302003.734 S3C3T2 Fl. 9 15 O entendimento aqui esposado, inclusive, encontra respaldo no inciso III do art. 44 da Lei 4.506/1964, base legal do inciso II do art. 392 do Decreto 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda RIR/1999), que, expressamente, reconhece como sendo integrante da receita bruta os valores provenientes das “recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões”, para fins de incidência do IRPJ, nos termos a seguir transcrito: Art. 44. Integram a receita bruta operacional: I O produto da venda dos bens e serviços nas transações ou operações de conta própria; II O resultado auferido nas operações de conta alheia; III As recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões; IV As subvenções correntes, para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais. Para recorrente as quantias recebidas a título de recuperação de despesas não configurava receita ou receita bruta, porque a caracterização de tais valores como receita contrariava às práticas contábeis, bem como a legislação que regia a matéria. Segundo a recorrente, o ingresso de valores referentes à recuperação de despesas representava reembolso de custo despendido sob a forma de adiantamento pelo contribuinte; e como não incorporava nenhum valor novo ao seu patrimônio, logo, não era receita e sendo assim não devia ser computado na base de cálculo das ditas contribuições. Ante o argumento esposado pela recorrente, resta confirmado que o litígio envolve o significado, conteúdo e alcance do conceito de receita e, especificamente, cingese em saber se os valores relativos à recuperação de despesas são ou não receita ou integram a receita bruta. Em suma, o ponto fulcral da controvérsia não se diz respeito a exclusão dos referidos valores da receita bruta, mas, sim, a não inclusão dos referidos valores na receita bruta, base de cálculo das contribuições. Previamente, cabe ressaltar que, como as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que instituíram o regime de incidência não cumulativa das referida contribuições, foram editadas após a vigência da nova redação a alínea “b” do inciso I do artigo 195 da CF/1988, dada pela Emenda Constitucional 20/1998, que acrescentou a receita como base de cálculo das contribuições, não se aplica ao caso em tela, o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento dos Recursos Extraordinários ns. 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, em que declarada a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/1998, na parte em que acrescentou receitas diversas daquelas do produto da venda de mercadoria, de mercadoria e serviços e de serviço de qualquer natureza ao conceito de receita bruta ao contribuinte. Na legislação tributária, não há definição de receita. Logo, por ser um conceito eminentemente contábil, utilizado pela legislação tributária, a definição que melhor representa o conceito de receita, inequivocamente, é que aquele veiculado pelas normas contábeis editadas pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC), de obediência obrigatórias por todo o profissional que atua na área contábil. E no âmbito das referidas normas, a definição Fl. 380DF CARF MF 16 de receita encontrase estabelecida no item 7 da Resolução CFC 1.412/20123, que deu nova redação à “NBC TG 30 – Receitas”, com os seguintes dizeres: Receita é o ingresso bruto de benefícios econômicos durante o período observado no curso das atividades ordinárias da entidade que resultam no aumento do seu patrimônio líquido, exceto os aumentos de patrimônio líquido relacionados às contribuições dos proprietários. No “Apêndice A – Definição de termos” da Norma Brasileira de Contabilidade, NBC TG 474, de 25 de novembro de 2016, vigente a partir de 1/1/2018, a definição de receita passou ter a seguinte redação: Aumento nos benefícios econômicos durante o período contábil, originado no curso das atividades usuais da entidade, na forma de fluxos de entrada ou aumentos nos ativos ou redução nos passivos que resultam em aumento no patrimônio líquido, e que não sejam provenientes de aportes dos participantes do patrimônio. Com mais detalhes, a referida definição também encontrase estabelecida na Norma Brasileiro da Contabilidade, que dispõe sobre a Estrutura Conceitual para Elaboração e Divulgação de Relatório ContábilFinanceiro (NBC TG ESTRUTURA CONCEITUAL), aprovada pela Resolução CFC 1.374/20115, a seguir reproduzido: 70. Receitas e despesas são definidas como segue: (a) Receitas são aumentos nos benefícios econômicos durante o período contábil sob a forma de entrada de recursos ou aumento de ativos ou diminuição de passivos, que resultem em aumento do patrimônio líquido e que não sejam provenientes de aporte dos proprietários da entidade; e (b) Despesas são decréscimos nos benefícios econômicos durante o período contábil sob a forma de saída de recursos ou redução de ativos ou incremento em passivos, que resultem em decréscimo do patrimônio líquido e que não sejam provenientes de distribuição aos proprietários da entidade. 71. As definições de receitas e despesas identificam os seus aspectos essenciais, mas não especificam os critérios que precisam ser satisfeitos para que sejam reconhecidas na demonstração do resultado. Os critérios para o reconhecimento das receitas e despesas são comentados nos itens 82 a 98. 72. As receitas e despesas podem ser apresentadas na demonstração do resultado de diferentes maneiras, de modo que prestem informações relevantes para a tomada de decisões. Por exemplo, é prática comum distinguir entre receitas e despesas que surgem no curso das atividades usuais da entidade e as demais. Essa distinção é feita porque a fonte de uma receita é relevante na avaliação da capacidade que a entidade tenha de gerar caixa ou equivalentes de caixa no futuro; por exemplo, receitas oriundas de atividades eventuais como a venda de um 3 Disponível em: <http://www1.cfc.org.br/sisweb/SRE/docs/RES_1412.pdf> Acesso em: 21 mar. 2017. 4 Disponível em: <http://www1.cfc.org.br/sisweb/SRE/docs/NBCTG47.pdf> Acesso em: 21 mar. 2017. 5 Disponível em: <http://www1.cfc.org.br/sisweb/SRE/docs/RES_1374.pdf> Acesso em 21 mar. 2017. Fl. 381DF CARF MF Processo nº 11040.000431/200539 Acórdão n.º 3302003.734 S3C3T2 Fl. 10 17 investimento de longo prazo normalmente não se repetem numa base regular. Nessa distinção, devese levar em conta a natureza da entidade e suas operações. Itens que resultam das atividades ordinárias de uma entidade podem ser incomuns em outras entidades. 73. A distinção entre itens de receitas e de despesas e a sua combinação de diferentes maneiras também permitem demonstrar várias formas de medir o desempenho da entidade, com maior ou menor abrangência de itens. Por exemplo, a demonstração do resultado pode apresentar a margem bruta, o lucro ou prejuízo das atividades ordinárias antes dos tributos sobre o resultado, o lucro ou o prejuízo das atividades ordinárias depois desses tributos e o lucro ou prejuízo líquido. Receitas 74. A definição de receita abrange tanto receitas propriamente ditas como ganhos. A receita surge no curso das atividades ordinárias de uma entidade e é designada por uma variedade de nomes, tais como vendas, honorários, juros, dividendos, royalties e aluguéis. 75. Ganhos representam outros itens que se enquadram na definição de receita e podem ou não surgir no curso das atividades ordinárias da entidade, representando aumentos nos benefícios econômicos e, como tal, não diferem, em natureza, das receitas. Conseqüentemente, não são considerados como um elemento separado nesta Estrutura Conceitual. 76. Ganhos incluem, por exemplo, aqueles que resultam da venda de ativos nãocorrentes. A definição de receita também inclui ganhos não realizados; por exemplo, os que resultam da reavaliação de títulos negociáveis e os que resultam de aumentos no valor de ativos a longo prazo. Quando esses ganhos são reconhecidos na demonstração do resultado, eles são usualmente apresentados separadamente, porque sua divulgação é útil para fins de tomada de decisões econômicas. Esses ganhos são, na maioria das vezes, mostrados líquidos das respectivas despesas. 77. Vários tipos de ativos podem ser recebidos ou aumentados por meio da receita; exemplos incluem caixa, contas a receber, mercadorias e serviços recebidos em troca de mercadorias e serviços fornecidos. A receita também pode resultar da liquidação de passivos. Por exemplo, a entidade pode fornecer mercadorias e serviços a um credor em liquidação da obrigação de pagar um empréstimo. [...] (grifos não originais) Com base nos excertos transcritos, podese afirmar que as receitas se caracterizam pelos aumentos nos benefícios econômicos, que podem ser representados pela (i) aumento de ativos com a entrada de recursos, ou (ii) diminuição de passivos sem a saída de recursos, que resultem, nas duas hipóteses, em aumento do patrimônio líquido e que não sejam provenientes de recursos aportados pelos proprietários da entidade. O conceito amplo (lato Fl. 382DF CARF MF 18 sensu) de receita compreende o conceito estrito (stricto sensu) de receita ou receita propriamente dita e os ganhos. As receitas propriamente dita incluiem os benefícios econômicos provenientes da atividade ordinária, enquanto que ganhos compreendem os benefícios econômicos provenientes da atividade ordinária ou não. No mesmo sentido a abalizada doutrina de Solon Sehn, para quem: [...] O dispositivo [art. 1º, § 1º, da Lei 10.833/2003]deve ser interpretado conforme a Constituição, de modo que por receita se entendam apenas os ingressos de soma em dinheiro ou qualquer outro bem ou direito susceptível de apreciação pecuniária decorrente de ato, fato ou negócio jurídico apto a gerar alteração positiva do patrimônio líquido da pessoa jurídica que a aufere, sem reservas, condicionamentos ou correspondências no passivo. Daí resulta que não podem ser incluídos na base de cálculo da Cofins, os ingressos que não se enquadram no conceito de receita, como as simples entradas de caixa, os reembolsos, as cauções, depósitos, os empréstimos contraídos ou amortizações dos concedidos, enfim, todas as demais somas escrituradas sob reserva de serem restituídas ou pagas a terceiro por qualquer razão de direito e as indenizações (por dano emergente) 6. (os últimos destaque não constam dos originais). Assim como o referido autor, este Relator também entende que os meros ingressos de caixa ou quaisquer outros tipos de ingresso, que não representem “alteração positiva do patrimônio líquido da pessoa jurídica”, inequivocamente, não se enquadra no conceito de receita ou de receita bruta, logo, não integram a base de cálculo das referidas contribuições. Cabe ressaltar ainda que os conceitos veiculados na referida norma contábil estão em perfeita consonância com os conceitos de receita que compõem a estrutura da Demonstração do Resultado do Exercício (DRE), nos termos do art. 187 da Lei 6.404/1976, a seguir transcrito: Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará: I a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos; II a receita líquida das vendas e serviços, o custo das mercadorias e serviços vendidos e o lucro bruto; III as despesas com as vendas, as despesas financeiras, deduzidas das receitas, as despesas gerais e administrativas, e outras despesas operacionais; IV – o lucro ou prejuízo operacional, as outras receitas e as outras despesas;(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) V o resultado do exercício antes do Imposto sobre a Renda e a provisão para o imposto; 6 SEHN, Solon. PISCOFINS: Não Cumulatividade e Regime de Incidência. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 230. Fl. 383DF CARF MF Processo nº 11040.000431/200539 Acórdão n.º 3302003.734 S3C3T2 Fl. 11 19 VI – as participações de debêntures, empregados, administradores e partes beneficiárias, mesmo na forma de instrumentos financeiros, e de instituições ou fundos de assistência ou previdência de empregados, que não se caracterizem como despesa; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) VII o lucro ou prejuízo líquido do exercício e o seu montante por ação do capital social. § 1º Na determinação do resultado do exercício serão computados: a) as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da sua realização em moeda; e b) os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos. Com base nesse entendimento, chegase a inevitável conclusão de que o valor de R$ 21.781.352,51, transferido da conta do passivo “ICMS Parcelado Pelotas” para conta de receita “Recuperação de Despesas” ), em razão das anistia e redução das multas, dos juros e das atualizações monetárias dos débitos do ICMS, concedidas no âmbito do programa de Recuperação de Crédito (Refaz) do Governo do Rio Grande do Sul, inequivocamente representa diminuição de valor passivo sem a correspondente saída de recursos do ativo, o que implica aumento do patrimônio líquido. Em outras palavras, o referido valor representa ganho, ou seja, receita da atividade não ordinária, sob a forma de redução do passivo, portanto, receita integrante da base de cálculo da Cofins, que, como não há previsão legal de exclusão da base de cálculo da contribuição, foi corretamente submetida à tributação pela fiscalização. O valor de R$ 7.245.879,22, decorrente da apropriação de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, transferido das contas de “Receitas de Exercícios Futuros”, pertencente ao subgrupo “Resultados de Exercícios Futuros7” do passivo, para a conta de receita “Recuperação de Despesas”, induvidosamente, representa redução passivo sem a correspondente saída de recursos do ativo, com evidente aumento do patrimônio líquido. Assim, o referido valor, inequivocamente, representa ganho, ou seja, receita da atividade não ordinária, sob a forma de redução do passivo. Entretanto, embora esse último valor também se enquadre na definição de receita, ele não integra a base de cálculo da Cofins, porque há expressa determinação da sua exclusão no art. 3º, § 10, da Lei 10.833/2003, a seguir transcrito: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: 7 O subgrupo Resultados de Exercícios Futuros foi extinto desde a edição da Medida Provisória 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009. Segundo o art. 299B da Lei 6.404/1976, incluído pela Lei 11.941/2009, o saldo das contas do referido subgrupo, existente em 31 de dezembro de 2008, deveria ser reclassificado para o passivo não circulante em conta representativa de receita diferida. Segue a redação do citado preceito legal: "Art. 299B. O saldo existente no resultado de exercício futuro em 31 de dezembro de 2008 deverá ser reclassificado para o passivo não circulante em conta representativa de receita diferida. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Parágrafo único. O registro do saldo de que trata o caput deste artigo deverá evidenciar a receita diferida e o respectivo custo diferido. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)" Fl. 384DF CARF MF 20 [...] § 10. O valor dos créditos apurados de acordo com este artigo não constitui receita bruta da pessoa jurídica, servindo somente para dedução do valor devido da contribuição. [...] (grifos não originais) Assim, como os créditos do regime não cumulativo foram expressamente excluídos da receita bruta, que representa a base de cálculo das referidas contribuições, o valor de R$ 7.245.879,22 deve ser excluído da tributação. Por todo o exposto, votase pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso, para excluir da tributação o valor de R$ 7.245.879,22, decorrente da apropriação de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, transferido das contas de “Receitas de Exercícios Futuros”, pertencente ao subgrupo “Resultados de Exercícios Futuros” do passivo para a conta de receita “Recuperação de Despesas”. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento Fl. 385DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11065.001290/2004-11
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jul 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Aug 31 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/03/1999, 01/01/2000 a 30/11/2000, 01/01/2001 a 31/12/2001, 01/01/2002 a 30/06/2002
BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. LEI N° 9.363/96. EXCLUSÃO DA BASE. POSSIBILIDADE
Não se incluem na base de cálculo da contribuição valores relativos ao credito presumido do IPI por não se tratar de receita.
O Supremo Tribunal Federal -STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 390.840, decidiu que a base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins é o faturamento, assim compreendida a receita bruta decorrente da venda de mercadorias e de serviços. Este mesmo entendimento se aplica ao crédito presumido de IPI a título de ressarcimento de PIS e de Cofins.
Numero da decisão: 9303-005.298
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal e Rodrigo da Costa Pôssas.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Demes Brito - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros:Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza, Demes Brito, Luiz Augusto do Couto Chagas, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: DEMES BRITO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1613; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRFT3 Fl. 242 1 241 CSRFT3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 11065.001290/200411 Recurso nº Especial do Procurador Acórdão nº 9303005.298 – 3ª Turma Sessão de 25 de julho de 2017 Matéria COFINS Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado CALÇADOS AZALEIA S/A. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/03/1999, 01/01/2000 a 30/11/2000, 01/01/2001 a 31/12/2001, 01/01/2002 a 30/06/2002 BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. LEI N° 9.363/96. EXCLUSÃO DA BASE. POSSIBILIDADE Não se incluem na base de cálculo da contribuição valores relativos ao credito presumido do IPI por não se tratar de receita. O Supremo Tribunal Federal STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 390.840, decidiu que a base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins é o faturamento, assim compreendida a receita bruta decorrente da venda de mercadorias e de serviços. Este mesmo entendimento se aplica ao crédito presumido de IPI a título de ressarcimento de PIS e de Cofins. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negarlhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal e Rodrigo da Costa Pôssas. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Demes Brito Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 00 12 90 /2 00 4- 11 Fl. 242DF CARF MF Processo nº 11065.001290/200411 Acórdão n.º 9303005.298 CSRFT3 Fl. 243 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros:Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza, Demes Brito, Luiz Augusto do Couto Chagas, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. Relatório Tratase de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional com fundamento no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF, aprovado pela Portaria MF 256, de 22 de junho de 2009, contra ao acórdão nº 330100.210, proferido pela 3º Câmara/1º Turma Ordinária do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que decidiu por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, por entender que o valor recebido do crédito presumido de IPI não compõe a base de cálculo das contribuições, seja porque não é receita, seja pela superveniência da inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98 por sentença proferida pelo plenário do STF em 09/11/2005. Transcrevo, inicialmente, excerto do relatório da decisão de primeiro grau: "Tratase de recurso voluntário (fls. 144/154) interposto pela recorrente contra a decisão proferida pela DRJ em Porto Alegre, RS, acórdão n° 4.566, as fls. 132/140, que julgou procedente o lançamento da contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) referente aos fatos geradores dos meses de competência de janeiro a março de 1999, janeiro a novembro de 2000 e de janeiro de 2001 a junho de 2002, no valor de R$ 153.574,78 (cento e cinqüenta e três mil quinhentos e setenta e quatro reais e setenta e oito centavos), além da multa de oficio, no percentual 75,0 da contribuição exigida, e dos juros de mora calculados taxa Selic. A decisão da DRJ foi assim ementada: BASE DE CÁLCULO. Sob a égide da Lei le 9.718, de 27 de novembro de 1998, integram a base de cálculo da Cofins os valores relativos ao Crédito Presumido de IPI." O acórdão recorrido, restou assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/03/1999, 01/01/2000 a 30/11/2000, 01/01/2001 a 31/12/2001, 01/01/2002 a 30/06/2002 DECADÊNCIA CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. PRAZO. Diante do teor da Súmula vinculante n° 8, do Supremo Tribunal Federal, a contagem do prazo de decadência do direito do Fisco efetuar o lançamento de oficio das contribuições sociais deve obedecer às regras previstas no CTN. Fl. 243DF CARF MF Processo nº 11065.001290/200411 Acórdão n.º 9303005.298 CSRFT3 Fl. 244 3 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. LEI N° 9.363/96. EXCLUSÃO DA BASE DE CALCULO. Não se incluem na base de cálculo da contribuição, os valores relativos ao credito presumido do IPI. A base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins é o faturamento, assim compreendido a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços, afastado o disposto no § 1 2 do art. 32 da Lei nº 9.718/98 por sentença proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal em 09/11/2005, transitada em julgado em 29/09/2006". Não conformada com tal decisão, a Fazenda Nacional interpõe o presente Recurso, requerendo que seja restabelecida a decisão de primeira instância que manteve as receitas decorrentes do ressarcimento do credito presumido de IPI na base de cálculo da COFINS, face a ausência de previsão legal para sua exclusão. Para comprovar o dissenso jurisprudencial, foi apontado, como paradigma, o Acórdão nº 20179.962. No despacho de admissibilidade, o Presidente da Câmara admitiu o Recurso. fls 215/217, considerando que da ementa da decisão recorrida e do paradigma apresentado, comprovase a divergência, ou seja, enquanto a decisão recorrida excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS do crédito presumido do IPI, no paradigma foi adotado o entendimento oposto, ou seja, a inclusão do crédito presumido do IPI na base de cálculo das contribuições. Devidamente cientificada, a Contribuinte articulou contrarrazões ao Recurso da Fazenda Nacional, aduzindo o seguinte: "O recurso especial manejado baseiase em divergência cotejada com o acórdão n.º 20179.962, do antigo Segundo Conselho de contribuintes, o qual entendeu que o crédito presumido de IPI deve ser oferecido à tributação do PIS. Pelas cópias anexadas, depreendese ser este o processo conforme consta no sítio do CARF na internet: Todavia, conforme se depreende da leitura das fls. 193 e 194, a recorrente deixou de anexar parte do acórdão apontado como paradigma, sendo este requisito extrínseco incontornável para apreciação do recurso especial, senão vejamos. O art. 67, §7º, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 256) estabelece que o recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou ainda com a apresentação de cópia de publicação de até duas ementas. Conforme carimbo de fl. 186, o acórdão foi publicado no Diário Oficial da União em 14/08/07, sendo que a apresentação da ementa publicada no DO ou mesmo do inteiro teor do acórdão lá também publicada supriria qualquer um dos últimos dois requisitos alternativos contidos no dispositivo supra mencionado. Porém, a recorrente optou por juntar aos autos a cópia integral do acórdão, sem cópia da publicação – i.e. cópia do Diário Oficial da União do dia Fl. 244DF CARF MF Processo nº 11065.001290/200411 Acórdão n.º 9303005.298 CSRFT3 Fl. 245 4 14/08/07. Em tacitamente optando por essa alternativa, deve juntar o inteiro teor do acórdão, e não parte do mesmo. A lei é clara nesse sentido. O término do texto à fl. 193 permite concluir que o acórdão não foi integralmente anexado ao recurso, razão pela qual não pode ser conhecido. A decisão trazida como acórdão paradigma foi proferida pelo Conselho de Contribuintes em 2007, ao passo que, em 2010, o Conselho (já como CARF) proferiu decisão oposta e que vai ao encontro do entendimento do acórdão recorrido. É o caso, pois, do acórdão n.º 340300.735, proferido na sessão de 08/12/2007, cuja ementa afirma: PIS NÃOCUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI, INSTITUÍDO PELA LEI N.º 9.363/96. NÃOINCLUSÃO. O crédito presumido do IPI, disciplinado pelas Leis n.º 9.363/96 e 10.276/01, como forma de ressarcimento do PIS e da COFINS incluídos no preço dos insumos adquiridos pelo produtor, constitui espécie de subvenção governamental ao setor exportador e, assim sendo, não caracteriza receita para a pessoa jurídica beneficiária. Recurso provido. Por outro lado, mas ainda no mesmo sentido, o julgado no Supremo Tribunal Federal através dos recursos extraordinários n.ºs 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG estabeleceu a inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei n.º 9.718/98, segundo o qual consideramse receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada pelas receitas. A decisão proferida em 2007, na qualidade de acórdão paradigma, não enfrentou esse argumento. Isso significa que, da análise de mérito, exsurge outro aspecto formal não cumprido pelo recurso especial: ausência de cotejo analítico entre acórdão recorrido e paradigma sobre argumento que, poro si só, é capaz de manter o acórdão recorrido. O já citado art. 67, mas em seu parágrafo sexto, prevê que a divergência prevista no “caput” deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. Como se vê, o último parágrafo do acórdão recorrido traz justamente à baila a decisão que, no STF, julgou inconstitucional o art. 3º, §1º, da Lei n.º 9.718/98 – o que em momento algum foi enfrentado pelo acórdão paradigma. Portanto, não há recurso formalmente interposto sobre ponto que, por si só, Fl. 245DF CARF MF Processo nº 11065.001290/200411 Acórdão n.º 9303005.298 CSRFT3 Fl. 246 5 pode manter o acórdão recorrido. Um exemplo análogo de forte influência é o da Súmula n.º 126 do Superior Tribunal de Justiça: É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantêlo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário. Requer o não conhecimento do recurso especial, pelo acolhimento da preliminar ou pela ausência de cotejo entre argumento independente do acórdão recorrido e o paradigma, ou, caso assim não se entenda, requer o desprovimento do recurso especial da autoridade fiscal, mantendose a decisão recorrida por seus bem lançados fundamentos". É o relatório. Voto Conselheiro Demes Brito Relator O Recurso foi tempestivamente apresentado e atende os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Trata o presente processo de Auto de Infração relativo aos valores de Cofins não pagos, haja vista a Contribuinte não ter incluído na base de cálculo da exação receita oriunda de crédito presumido de IPI nos períodos de apuração janeiro de 1999 a março de 1999, janeiro de 2000 a novembro de 2000 e janeiro de 2000 a junho de 2002. Passo ao julgamento. Com objetivo de fomentar as exportações de produtos industrializados, de alto valor agregado, a União criou o crédito presumido de IPI, como forma de ressarcimento das contribuições sociais do PIS e COFINS, incidentes sobre as aquisições, no mercado interno (nacionais), de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, utilizados no processo produtivo de bens exportados. Para regulamentar o credito presumido, foi instituída Lei nº 9.363/96, que adveio da MP 948/95 e reedições. Os requisitos para gozar do benefício esta atrelado com o compromisso de exportar produtos industrializados, a lei criou o ressarcimento ao produtor e exportador do pagamento das contribuições PIS e COFINS, incidentes no processo de produção da mercadoria a ser exportada. Assim dispõe o art. 1º do referido diploma legal: Art. 1º A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nºs 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado Fl. 246DF CARF MF Processo nº 11065.001290/200411 Acórdão n.º 9303005.298 CSRFT3 Fl. 247 6 interno, de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica se, inclusive, nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação para o exterior. Como se observa, o incentivo fiscal garante o direito ao crédito sobre mercadorias nacionais, tributadas pelo IPI, mediante o ressarcimento do valor do PIS e da COFINS das empresas produtoras e exportadoras de mercadorias nacionais. Sem embargo, a figura do crédito presumido de IPI, constituíse mediante ressarcimento da contribuição ao PIS e da COFINS, incidentes sobre as aquisições, no mercado interno, de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem utilizados no processo produtivo, tendo o respectivo montante natureza de recuperação de custos referente às contribuições incidentes sobre os insumos utilizados no processo produtivo do produto a ser exportado. Ao meu sentir, por se tratar de recuperação de custos, tenho forte em minhas convicções, que o crédito presumido do IPI, não deve ser tratado como receita, de modo que não deve ser oferecido à tributação da COFINS. Neste sentido, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 390.840, de 09/11/2005, declarou inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. in verbis: "CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3 0, § 10, DA LEI N° 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA CONSTITUCIONAL N° 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO INSTITUTOS EXPRESSOES E VOCÁBULOS SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1° DO ARTIGO 30 DA LEI N° 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional n° 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1° do artigo 3° da Lei n°9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada." Como bem decidido pelo Plenário do STF, temse que a base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, devidas com base na Lei n. 9.718/98, é a receita bruta ou o faturamento que decorra quer da venda de mercadorias e serviços, não se considerando receita de natureza distinta. Fl. 247DF CARF MF Processo nº 11065.001290/200411 Acórdão n.º 9303005.298 CSRFT3 Fl. 248 7 Portanto, o valor recebido a título de crédito presumido de IPI, não compõe a base de cálculo das contribuições, por não se tratar de receita. Diante de tudo que foi exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso da Fazenda Nacional. É como voto. (assinado digitalmente). Demes Brito Fl. 248DF CARF MF
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