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Turma Camara Seção Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8809827 #
Numero do processo: 19515.720828/2018-43
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri May 21 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 ERRO NO LANÇAMENTO. ÔNUS DA PROVA. Cabe a Recorrente mostrar os seus cálculos em planilha e indicar os pontos de divergência quanto aos cálculos efetuados pela Autoridade Tributária, nos termos do inciso III, Art.16 do Dec. 70.235/70. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUDICIÁRIO. SÚMULA CARF Nº 2. Nos termos da Súmula CARF n° 2 de 2009, este Conselho Administrativo não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 AUTO DE INFRAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Se o Fisco efetua o lançamento fundado nos elementos apurados no procedimento fiscal, cabe ao Autuado, na sua contestação, apresentar provas inequívocas de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos de tal direito do Fisco, conforme preceitua o art.373 do CPC/2015. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 NÃO-CUMULATIVIDADE. IPTU E TAXAS CONDOMINIAIS. CONTRATO DE LOCAÇÃO. DESPESAS DO LOCATÁRIO. As despesas periféricas relacionadas aos contratos de aluguel, quais sejam, IPTU, Taxas Condominiais e outras despesas contratualmente estabelecidas, integram o custo de locação nos termos do art. 22 da Lei no 8.245/91 e devem ser consideradas para fins de apropriação de créditos da sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 NÃO-CUMULATIVIDADE. IPTU E TAXAS CONDOMINIAIS. CONTRATO DE LOCAÇÃO. DESPESAS DO LOCATÁRIO. As despesas periféricas relacionadas aos contratos de aluguel, quais sejam, IPTU, Taxas Condominiais e outras despesas contratualmente estabelecidas, integram o custo de locação nos termos do art. 22 da Lei no 8245/91 e devem ser consideradas para fins de apropriação de créditos da sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS.
Numero da decisão: 3402-008.251
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para estornar as glosas de PIS e COFINS sobre as verbas relacionadas com o IPTU pago e despesas com condomínio, como despesas de aluguéis. Vencidos os Conselheiros Pedro Sousa Bispo, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida e Paulo Regis Venter (suplente convocado) que negavam provimento ao Recurso neste ponto. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim e Thais De Laurentiis Galkowicz.
Nome do relator: Pedro Sousa Bispo
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ÔNUS DA PROVA. Cabe a Recorrente mostrar os seus cálculos em planilha e indicar os pontos de divergência quanto aos cálculos efetuados pela Autoridade Tributária, nos termos do inciso III, Art.16 do Dec. 70.235/70. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUDICIÁRIO. SÚMULA CARF Nº 2. Nos termos da Súmula CARF n° 2 de 2009, este Conselho Administrativo não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 AUTO DE INFRAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Se o Fisco efetua o lançamento fundado nos elementos apurados no procedimento fiscal, cabe ao Autuado, na sua contestação, apresentar provas inequívocas de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos de tal direito do Fisco, conforme preceitua o art.373 do CPC/2015. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 NÃO-CUMULATIVIDADE. IPTU E TAXAS CONDOMINIAIS. CONTRATO DE LOCAÇÃO. DESPESAS DO LOCATÁRIO. As despesas periféricas relacionadas aos contratos de aluguel, quais sejam, IPTU, Taxas Condominiais e outras despesas contratualmente estabelecidas, integram o custo de locação nos termos do art. 22 da Lei no 8.245/91 e devem ser consideradas para fins de apropriação de créditos da sistemática da não- cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 08 28 /2 01 8- 43 Fl. 6236DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-008.251 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720828/2018-43 NÃO-CUMULATIVIDADE. IPTU E TAXAS CONDOMINIAIS. CONTRATO DE LOCAÇÃO. DESPESAS DO LOCATÁRIO. As despesas periféricas relacionadas aos contratos de aluguel, quais sejam, IPTU, Taxas Condominiais e outras despesas contratualmente estabelecidas, integram o custo de locação nos termos do art. 22 da Lei no 8245/91 e devem ser consideradas para fins de apropriação de créditos da sistemática da não- cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para estornar as glosas de PIS e COFINS sobre as verbas relacionadas com o IPTU pago e despesas com condomínio, como despesas de aluguéis. Vencidos os Conselheiros Pedro Sousa Bispo, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida e Paulo Regis Venter (suplente convocado) que negavam provimento ao Recurso neste ponto. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne. 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RECEITAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LICENCIAMENTO DE SOFTWARE IMPORTADO A empresa,(...) no âmbito de suas atividades comerciais no ramo de informática, obteve faturamento com a prestação de serviços de venda, licenciamento e direito de uso de Fl. 6237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-008.251 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720828/2018-43 softwares, além de faturamento advindo da venda de mercadorias, no caso, hardwares e seus periféricos. Nesse sentido, com base na EFD Contribuições/2014, o contribuinte ofereceu à tributação do PIS - Faturamento e da COFINS - Faturamento seu faturamento com vendas de mercadorias pelas regras do regime não cumulativo e seu faturamento com prestação de serviços pelas regras do regime cumulativo. Outrossim, o artigo 10 da Lei n° 10.833/2003 estabelece que os serviços de licenciamento e cessão de uso de software devem adotar o regime cumulativo na apuração do PIS (aplicável em razão do disposto no artigo 15, inciso V, da Lei n° 10.833/2003) e da COFINS, sendo, que, porém, o parágrafo 2o deste artigo 10 da Lei n° 10.833/2003 é textual em afirmar que a cumulatividade estabelecida no caput não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, vide transcrição a seguir: "Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei. não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1- a 8º: I-......... XXX- § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado (Incluído pela Lei n° 11.051, de 2004)" (...) Por conseguinte, após a exclusão dos softwares faturados de origem nacional indicados pela empresa, o faturamento desta pessoa jurídica obtido com a prestação de serviços de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software estrangeiro no ano-calendário de 2014 deveria ser objeto de tributação do PIS e da COFINS pelas regras do regime não cumulativo e não pelas regras do regime cumulativo, como o adotado pelo sujeito passivo na EFD Contribuições/2014, dado o preconizado no parágrafo 2º do artigo 10 da Lei n° 10.833/03. Isto posto, a Fiscalização da RFB constatou as diferenças tributárias relativas à adoção do regime não cumulativo na apuração do PIS e da COFINS em termos da prestação de serviços de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importados, nos moldes abaixo descritos, em consonância com o Demonstrativo Fiscal Anexo n° 01 (PIS) e com o Demonstrativo Fiscal Anexo n° 02 (COFINS) integrantes deste Termo de Verificação Fiscal: I) Com base na resposta do contribuinte em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal n° 04 e ao Termo de Intimação Fiscal n° 05 retromencionados, a Fiscalização da RFB excluiu do total de notas fiscais eletrônicas de saídas de CFOPs 5933 e 6933 os valores relativos aos softwares nacionais objeto de comercialização e/ou licenciamento indicados pela empresa e apurou os valores mensais de faturamento advindos dessas notas fiscais de Prestação de Serviços que seriam decorrentes de softwares estrangeiros (colunas A a E); II) Em seguida, a Fiscalização da RFB promoveu a exclusão das notas fiscais eletrônicas de CFOPs 5933 e 6933 que foram canceladas, de acordo com os Sistemas da RFB, em relação aos valores apurados no item I acima (colunas F, G e H); III) Dessa forma, ficaram consignadas as Bases de Cálculo do PIS e da COFINS decorrentes do faturamento com as notas fiscais de saídas de CFOPs 5933 e 6933 indicadas respectivamente nos Demonstrativos Fiscais n°s 01 e 02 (coluna I); IV) Tendo em vista as Bases de Cálculo apuradas acima no item III relativas ao faturamento das notas de saídas de CFOPs 5933 e 6933, a Fiscalização da RFB calculou os valores devidos do PIS e da COFINS com incidência das respectivas alíquotas no regime não cumulativo em cada Demonstrativo Fiscal (coluna J); V) Após a determinação dos valores devidos de PIS e da COFINS no regime não cumulativo em termos do faturamento decorrente das notas fiscais de saídas de CFOPs 5933 e 6933, a Fiscalização da RFB apurou os valores declarados em DCTF das Contribuições em comento oferecidos á tributação pela empresa originalmente no Fl. 6238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-008.251 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720828/2018-43 regime cumulativo (PIS-8109/COFINS-2172), os quais abrangem o faturamento com tal Prestação de Serviços no curso do ano-calendário de 2014 (coluna K); VI) Finalmente, após consignação dos valores devidos de PIS e da COFINS no regime não cumulativo em termos do faturamento decorrente das notas fiscais de saídas de CFOPs 5933 e 6933 (coluna J), a Fiscalização da RFB promoveu a exclusão no tocante a esses montantes dos valores declarados em DCTF das Contribuições em tela oferecidos à tributação pela empresa no regime cumulativo (PIS-8109/COFINS-2172), conforme exposto no item V anterior (coluna K), e, acabou por apurar as insuficiências de recolhimento em DARF e/ou declaração em DCTF dos valores de PIS e da COFINS no ano-calendário de 2014 resultantes da adoção do regime não-cumulativo em relação ao regime cumulativo em torno do faturamento com as notas fiscais eletrônicas de CFOPs 5933 e 6933 originárias da prestação de serviços de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software estrangeiros por parte da fiscalizada (coluna L). (...) 1.2. EXCLUSÃO INDEVIDA DE CRÉDITOS APURAÇÃO PIS E COFINS - EFD CONTRIBUIÇÕES/2014 O contribuinte realizou Exclusões das Bases de Cálculo do PIS e da COFINS no contexto da determinação dos Créditos admitidos pela legislação a serem descontados das Contribuições devidas apuradas no regime não cumulativo, relativamente aos gastos com Energia elétrica e térmica, inclusive, sob a forma de vapor, Aluguéis de prédios e Armazenagem de mercadoria e Frete na operação de venda. Por meio do Termo de Intimação Fiscal n° 02 anexo, a Fiscalização da RFB intimou a empresa a comprovar, com documentação hábil e idônea (contratos, recibos, comprovantes de pagamentos, notas fiscais e demais documentos elucidativos), os valores informados pela fiscalizada na EFD Contribuições/2014 no âmbito das Demonstrações dos Créditos Apurados no Período relativas aos meses do referido ano- base, em termos dos itens "04-Energia elétrica e térmica, inclusive sob a forma de vapor", "05-Aluguéis de Prédios" e "07-Armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda1', em consonância com demonstrativos de páginas 1 a 3 integrantes do referido Termo de Intimação Fiscal. Em atendimento ao requisitado pela Fiscalização da RFB, o contribuinte apresentou resposta escrita na qual discriminava por meio de planilhas eletrônicas a composição dos valores dos itens 04-Energia elétrica e térmica, inclusive sob a forma de vapor", "05-Aluguéis de Prédios" e "07-Armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda", além de disponibilizar documentação digital comprobatória desses gastos. (...) 1.3. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE VALOR DA CONTRIBUIÇÃO CUMULATIVA RETIDA NA FONTE DEDUZIDO NO PERÍODO De acordo com o processamento da EFD Contribuições/2014, o contribuinte deduziu no mês de julho/2014 o valor de RS 129.999,97 a título de PIS Cumulativo Retido na Fonte e o valor de R$ 599.999.88 a titulo de COFINS Cumulativa Retido na Fonte, informando em DCTF os valores devidos dessas exações já deduzidos dos montantes em questão. Outrossim, em função de que a Fiscalização da RFB não identificou na contabilidade da empresa no SPED/2014 a escrituração dos valores deduzidos acima mencionados, aliado ao fato de que o contribuinte não discriminou analiticamente no âmbito da EFD Contribuições/2014 os montantes relativos às retenções em tela, por meio do Termo de Intimação Fiscal n° 08 anexo, o sujeito passivo fiscalizado foi intimado a comprovar, com documentação hábil e idônea, em termos da competência de julho/2014, as informações a título de "Valor da Contribuição Cumulativa Retida Na Fonte, Deduzido no Período", respectivamente, o valor de RS 129.999,97 referente ao PIS e o valor de R$ 599.999,88 referente à COFINS, mas, expirado o prazo concedido pelo Fisco, o Fl. 6239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-008.251 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720828/2018-43 contribuinte não logrou êxito na efetivação da presente comprovação requisitada de ofício. (...) Por fim, houve o lançamento de crédito tributário de PIS/Pasep no valor de R$ 9.053.609,75 (nove milhões, cinqüenta e três mil, seiscentos e nove reais e setenta e cinco centavos) e de Cofins no valor de R$ 41.652.046,59 (quarenta e um milhões, seiscentos e cinquenta e dois mil, quarenta e seis reais e cinquenta e nove centavos). Regularmente cientificada do indeferimento, em 12/12/2018 (fls. 6158), a interessada protocolou sua manifestação de inconformidade, em 11/01/2019 (fls. 6163/6175), alegando em resumo que (transcrevem-se trechos da Peça de Defesa): (...) 1. DA TEMPESTIVIDADE DA PRESENTE IMPUGNAÇÃO 2. DOS FATOS 3. DO DIREITO 3.1. Da inexatidão dos lançamentos. (...) No entanto, apesar de reconhecer o recolhimento pelo regime não cumulativo sobre a venda de mercadoria, ao elaborar as tabelas de páginas 802 a 3115 e de páginas 3333 a 6082, o Sr. Auditor-Fiscal deixou de excluir os itens sobre os quais a Officer já havia recolhido PIS e COFINS pelo regime não cumulativo. Além de fazer incidir duas vezes os tributos (PIS e COFINS) sobre a venda de mercadoria, ou seja, bis in idem, o Sr. Auditor Fiscal não fez a dedução dos valores pagos pela Officer, limitando-se a glosar todas as notas fiscais, que entendeu conter produtos/serviços relativos a software importado. (...) 3.2. Da inconstitucionalidade do disposto no artigo 15, inciso V (PIS) e parágrafo segundo do artigo 10 (COFINS), ambos da Lei 10.833/2003. O artigo 10 da Lei 10.833/03 (aplicável à COFINS e também ao PIS, conforme o artigo 15 da mesma Lei) exclui do regime não-cumulativo "as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso (...)" (inciso XXV). No entanto, o parágrafo 2o do mesmo artigo 10 estabelece uma patente discriminação ao dispor que a exceção estabelecida no caput "não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado". Assim, à comercialização e/ou à prestação de serviços relativas ao software nacional aplica-se o regime da cumulatividade, que importa na incidência cumulativa do PIS (0,65%) e da COFINS (3,0%), totalizando uma alíquota de 3,65%. No entanto, a comercialização de software importado sofre a incidência de uma alíquota total de 9,25%, pelo regime da não cumulatividade. (...) 3.3. Da glosa indevida com relação aos gastos com armazenagem. No item 1.2.1. do Termo de Verificação Fiscal, o Sr. Auditor Fiscal consignou que a Officer deixou de fazer a comprovação documental dos valores listados nas tabelas que apresenta nas páginas 05 e 06 do mesmo Termo. No entanto, essa afirmação não procede, pois as Notas Fiscais relativas aos gastos de armazenagem, listadas na tabela, foram devidamente anexadas ao processo administrativo, como, por exemplo as notas emitidas pela ENTVIX, que estão juntadas, respectivamente e na ordem, às fls. 521, 530, 542, 546, 542, 533 e 535 do Processo Administrativo. Fl. 6240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-008.251 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720828/2018-43 Dessa forma, sendo indevida a glosa dos valores deduzidos a título de armazenagem, é de direito a anulação do Auto de Infração, para sejam refeitos, se for o caso, o levantamento e o cálculo de eventuais diferenças. 3.4. Da glosa indevida com relação aos gastos com aluguéis. No item 1.2.2. do Termo de Verificação Fiscal, o Sr. Auditor Fiscal deixa consignado que a Officer, quando fez a apropriação dos créditos relativos a despesas com aluguéis, incluiu verbas não dedutíveis, tais como condomínio e IPTU. No entanto, tal assertiva carece de respaldo legal, pois a dedução relativa aos gastos com aluguéis incluiu todos valores desembolsados por força do Contrato de Locação, pois do contrário, se o locatário deixasse de pagar tais despesas, estaria fadado ao despejo. Assim, os gastos com aluguéis englobam tudo que o locatário, no caso a Officer, desembolsou para manter as locações contratadas. (...) Por oportuno, é de se ressaltar que o Total Dedutível Comprovado, conforme se verifica da planilha de fls. 8 do Termo de Verificação Fiscal, é superior ao valor do crédito apropriado, de modo que não se pode falar em diferença a ser glosada. (...) 3.4.1. Dois pesos e Duas Medidas. Além disso, é imperioso concluir que o Sr. Auditor-Fiscal usa dois pesos e duas medidas, pois, quando faz o cálculo das supostas diferenças referentes aos gastos com armazenagem, não utiliza a proporção Não Cumulativo X Cumulativo, da qual só lança mão quando o Total Dedutível Comprovado é maior que o valor de fato apropriado. 3.5. Da glosa indevida com relação aos gastos com energia elétrica e a gás. Os argumentos relativos aos gastos com aluguéis se aplicam integralmente aos gastos com a energia elétrica e a gás, pois o tomador de tais serviços é obrigado a pagar o valor que vem estampado na respectiva conta, pois se não pagar o total que lhe é cobrado terá o seu fornecimento interrompido. Dessa forma, é de direito a anulação do Auto de Infração, para sejam refeitos, se for o caso. o levantamento e o cálculo de eventuais diferenças, excluindo-se a proporção Não Cumulativo X Cumulativo, pois aqui também o total de gastos comprovados é maior que o valor efetivamente apropriado. 3.6. Da glosa indevida com relação ao valor da contribuição cumulativa retida na fonte. A Receita Federal do Brasil, ao longo dos últimos anos, foi aprimorando seus sistemas de verificação e cruzamento de informações, com a finalidade de saber o que cada contribuinte paga ou deveria pagar e/ou deduzir. Cada DARF recolhido por um contribuinte comprador, principalmente quando se trata de retenção de tributo, entra no Sistema para depois ser confrontado com o recolhimento final que deve ser feito pelo contribuinte vendedor. Assim, e com a devida vênia, o Sr. Auditor-Fiscal, dispondo de acesso total aos sistemas de verificação e cruzamento de informações, deveria fazer os levantamentos necessários, e não atribuir ao contribuinte a obrigação de cumprir uma tarefa que não é sua, uma vez que, repita-se, tal informação (valor de retenção) está de posse da própria Receita Federal. Ora, se o Sr. Auditor-Fiscal, mesmo tendo acesso à informação, optou por não utilizá-la, não pode glosar a dedução feita pela Officer dos valores relativos à contribuição cumulativa retida na fonte. Tal situação implica em bitributação, pois a Officer, apesar de já ter sofrido a retenção, é obrigada a pagar novamente o mesmo tributo retido e pago à Receita Federal. (...) Fl. 6241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-008.251 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720828/2018-43 4. DO CONFISCO 4.1. Do efeito confiscatório da multa fixada em 75% (...) 5. DO PEDIDO (i) reconhecendo a inconstitucionalidade dos dispositivos que fundamentaram a autuação (...) (ii) anular o Auto de Infração ora impugnado (...) (iii) na remota hipótese de se manter a autuação, e apenas ad argumentandum tantum, reconhecer a inconstitucionalidade do tratamento das multas impostas (...) Ato contínuo, a DRJ-FLORIANÓPOLIS (SC) julgou a Impugnação do Contribuinte nos termos sintetizados na ementa, a seguir transcrita: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. VEDAÇÃO. Não compete à autoridade administrativa manifestar-se quanto à inconstitucionalidade das leis, por ser essa prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. LANÇAMENTO. NULIDADE. Está afastada a hipótese de nulidade do lançamento quando o auto de infração, lavrado por autoridade competente, atende a todos requisitos legais e possibilita ao sujeito passivo o pleno exercício do direito de defesa. BITRIBUTAÇÃO. BIS IN IDEM E VEDAÇÃO AO CONFISCO. Bitributação é a exigência do mesmo tributo, do mesmo contribuinte, sobre o mesmo fato gerador e mesma base de cálculo, por pessoas jurídicas de direito público diversas. O bis in idem, no direito tributário, ocorre quando o mesmo ente tributante cobra mais de um tributo do mesmo contribuinte e sobre o mesmo fato gerador, o que não é o caso dos autos. A vedação quanto à instituição de tributo com efeito confiscatório é dirigida ao legislador e não ao aplicador da lei. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. Em seu Recurso Voluntário, a Empresa suscitou questões preliminares e de mérito, apresentando as mesmas argumentações da sua Impugnação. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Pedro Sousa Bispo, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. Fl. 6242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-008.251 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720828/2018-43 A lide trata de lançamento de ofício para cobrança de diferenças das contribuições ao PIS/Pasep e a COFINS, no período de 01/2014 a 12/2014, decorrentes de apuração incorreta da base de cálculo dessas contribuições que resultaram em valores apurados a menor na DCTF em comparação com aqueles valores apurados pela Fiscalização. Conforme relata a Autoridade Fiscal, a empresa autuada, no exercício de suas atividades no ramo de informática, obteve faturamento com a prestação de serviços de venda, licenciamento e direito de uso de software, além de faturamento advindo da venda de mercadorias, no caso, hardwares e seus periféricos. No ano de 2014, o contribuinte ofereceu à tributação do PIS e da COFINS seu faturamento com vendas de mercadorias pelas regras do regime não cumulativo e seu faturamento com prestação de serviços pelas regras do regime cumulativo. No desenrolar do procedimento fiscal, a Fiscalização constatou as seguintes infrações relativas à apuração das citadas contribuições: i) Apuração das contribuições sobre as receitas de prestação de serviços de licenciamento de software importado incorretamente pelo regime cumulativo, uma vez que o parágrafo 2º do art.10 da Lei n° 10.833/2003 é textual em afirmar que as receitas de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, devem ser submetidas ao regime não cumulativo na apuração das contribuições; ii) Exclusão indevida de créditos sobre gastos com energia elétrica e térmica, inclusive, sob a forma de vapor, Aluguéis de prédios e Armazenagem de mercadoria e Frete na operação de venda; e iii) Falta de comprovação de valor da contribuição cumulativa retida na fonte deduzida no período. Os motivos da insurgência da Recorrente serão abordados na ordem em que estão no seu recurso. Inexatidão dos cálculos do lançamento Em seu recurso voluntário, inicialmente, a recorrente alega que teria havido inexatidão nos cálculos do lançamento pois, apesar do Auditor reconhecer o recolhimento pelo regime não cumulativo sobre a venda de mercadoria, ao elaborar as tabelas de páginas 802 a 3115 e de páginas 3333 a 6082, o Sr. Auditor-Fiscal deixou de excluir os itens sobre os quais a Recorrente já havia recolhido PIS e COFINS pelo regime não cumulativo. Percebe-se que, por meio do presente recurso, o Contribuinte se insurge contra a forma de cálculo das contribuições devidas utilizada pela Fiscalização, no entanto, não apresentou especificamente quais foram as receitas que já haviam sido tributadas e foram consideradas na autuação. Como se sabe, questionamentos a respeito de cálculos de diferenças de tributos exigem que sejam demonstrados com a elaboração de planilha pela interessada que acredita correta e a especificação dos pontos de divergência com os cálculos realizados pela Autoridade Autuante. Destarte, as suas argumentações sobre erros nos cálculos do lançamento sem essa demonstração do erro alegado, por meio de planilha ou memórias de cálculo e indicação dos Fl. 6243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-008.251 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720828/2018-43 pontos de divergência, passam a ter um caráter de generalidade e imprecisão, o que leva ao seu não acolhimento no julgamento. Os dispositivos do PAF (Dec. nº70.235/70), abaixo transcritos, demonstram as obrigações da recorrente quanto a apresentação das suas provas para comprovação das alegações: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) (...) § 4.º. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. (Acrescido pelo art. 67 da Lei n.º 9.532/1997). Ademais, restou consignado no TVF, fls. 6123/6124, que a Fiscalização efetuou a referida exclusão alegada pela recorrente, conforme descrição da metodologia de cálculo utilizada no lançamento: (...) Finalmente, após consignação dos valores devidos de PIS e da COFINS no regime não cumulativo em termos do faturamento decorrente das notas fiscais de saídas de CFOPs 5933 e 6933 (coluna J), a Fiscalização da RFB promoveu a exclusão no tocante a esses montantes dos valores declarados em DCTF das Contribuições em tela oferecidos à tributação pela empresa no regime cumulativo (PIS-8109/COFINS- 2172), conforme exposto no item V anterior (coluna K), e, acabou por apurar as insuficiências de recolhimento em DARF e/ou declaração em DCTF dos valores de PIS e da COFINS no ano-calendário de 2014 resultantes da adoção do regime não- cumulativo em relação ao regime cumulativo em torno do faturamento com as notas fiscais eletrônicas de CFOPs 5933 e 6933 originárias da prestação de serviços de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software estrangeiros por parte da fiscalizada (coluna L). (negrito nosso) Assim, nada deve ser alterada na autuação quanto a esse ponto. Da inconstitucionalidade do disposto no artigo 15, inciso V (PIS) e parágrafo segundo do artigo 10 (COFINS), ambos da Lei 10.833/2003. Neste tópico, a recorrente questiona a constitucionalidade dos dispositivos que determinam que as receitas de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado devem ser submetidas ao regime não cumulativo na apuração das contribuições (art.15, inciso V e parágrafo 2º do art.10, ambos da Lei n° 10.833/2003). Essas argumentações de inconstitucionalidade de dispositivos de lei, por se constituírem matérias que somente o Poder Judiciário é competente para julgar, consoante a Fl. 6244DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-008.251 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720828/2018-43 Constituição Federal, arts. 97 e 102, I, "a", III e §§ 1º e 2º, não podem ser analisadas pelas turmas deste colegiado. Nesse sentido, inclusive, a Súmula CARF nº2 determina que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. As Súmulas CARF são de observância obrigatória pelos membros deste Conselho, conforme disposto no artigo 72 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015. Glosa de gastos com armazenagem A Recorrente alega que a Fiscalização glosou despesas com armazenagem por falta de comprovação documental, mas deixou de observar que as Notas Fiscais relativas aos gastos de armazenagem, listadas na tabela pela Fiscalização, teriam sido devidamente anexadas ao processo administrativo, como, por exemplo as notas emitidas pela ENIVIX, que estão juntadas, respectivamente e na ordem, às fls. 521, 530, 542, 546, 542, 533 e 535 do Processo Administrativo. A glosa de despesas com armazenagem, assim, seria indevida. Conforme se observa na planilha constante no TVF, nas e-fls. 6.125 e 6.126, as referidas notas fiscais indicadas pela Recorrente se encontram na condição de despesas comprovadas, não tendo sido objeto de lançamento fiscal. Uma vez que a empresa permaneceu sem apresentar o restante da documentação comprobatória faltante das despesas de armazenagem glosadas, a decisão recorrida também deve ser mantida neste ponto. Glosa de gastos com aluguéis A recorrente reivindica que sejam consideradas como despesas de aluguéis as verbas relacionadas com o IPTU pago e despesas com condomínio. De fato, os inciso IV do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, prevêem a possibilidade das despesas incorridas com aluguel gerarem crédito na apuração não cumulativa das contribuições, entretanto, não é possível se ampliar o conceito de aluguel para abarcar as despesas com o condomínio. Primeiro porque não há relação acessoriedade entre aluguel e condomínio, pois ausente o vínculo de casualidade entre eles. O condomínio é uma contraprestação às utilidades compartilhadas pelos proprietários ou usuários dos prédios, servindo-se para fazer frente aos gastos compartilhados, como, por exemplo, os salários de empregados, materiais de consumo, equipamentos, serviços prestados ao condomínio, etc. Já o aluguel é conceituado pelo Código Civil como um negócio jurídico onde uma das partes cede à outra o usufruto de um bem de sua propriedade em troca de um pagamento. Percebe-se que as despesas de condomínio não têm uma relação direta com o aluguel, podendo-se até mesmo pagar condomínio sem pagar aluguel, como no caso dos proprietários de imóveis. Dessa forma, incorreto está o entendimento da Recorrente de ampliar, por analogia, o conceito de aluguel para incluir as despesas de condomínio, pois estes não se confundem e têm naturezas diversas. Enquanto os aluguéis possuem fundamento legal para credito das contribuições sobre as despesas incorridas, para as despesas de condomínio o legislador não as previram como uma das hipóteses de creditamento para as empresas do ramo varejista (comércio), previstas nas Leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003: Art.3º Do valor apurado na forma do art.2º, a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) Fl. 6245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-008.251 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720828/2018-43 IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; Quanto ao IPTU, não resta dúvida que a sua natureza de tributo também não pode ser confundida com aluguel, não havendo, dessa forma, previsão legal para creditamento das contribuições. No que se refere ao direito a creditamento sobre aluguel pago a pessoa física, o dispositivo acima citado é claro no sentido de que essa possibilidade é restrita ao caso do aluguel pago à pessoa jurídica. Gastos com energia elétrica e gás A recorrente afirma que os argumentos relativos aos gastos com aluguéis se aplicam integralmente aos gastos com a energia elétrica e a gás, pois o tomador de tais serviços é obrigado a pagar o valor que vem estampado na respectiva conta, pois se não pagar o total que lhe é cobrado terá o seu fornecimento interrompido. Em seu Recurso Voluntário, o Contribuinte apenas repisou os argumentos já apresentados em sua Impugnação. A dedução de despesas com energia elétrica são previstas no inc. IX, art. 3º das Leis nº 10.833/03 e nº 10.637/02, que assim dispõe: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IX - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (negrito nosso) No entanto, percebe-se que nessa rubrica o Contribuinte deduziu como despesas itens que não têm identidade do energia elétrica consumida, tais como: taxa de iluminação, demanda de energia contratada, juros, multa, dentre outros que possam ser cobrados na fatura, embora dissociados do custo referente à energia elétrica efetivamente consumida. Desta feita, tais itens deduzidos, juntamente com a energia elétrica, não encontram amparo legal para serem excluídos na apuração das contribuições. Valor da contribuição cumulativa retida na fonte não comprovada A infração ora analisada foi assim descrita pela Fiscalização: De acordo com o processamento da EFD Contribuições/2014, o contribuinte deduziu no mês de julho/2014 o valor de R$ 129.999,97 a título de PIS cumulativo retido na fonte e o valor de R$ 599.999,88 a título de COFINS cumulativa retida na fonte, informando em DCTF os valores devidos dessas exações já deduzidos dos montantes em questão. Outrossim, em função de que a Fiscalização da RFB não identificou na contabilidade da empresa no SPED/2014 a escrituração dos valores deduzidos acima mencionados, aliado ao fato de que o contribuinte não discriminou analiticamente no âmbito da EFD Contribuições/2014 os montantes relativos às retenções em tela, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº08 anexo, o sujeito passivo fiscalizado foi intimado a comprovar, com documentação hábil e idônea, em termos da competência de julho/2014, as informações a título de “Valor da Contribuição Cumulativa Retida na Fonte deduzida no período”, respectivamente, o valor de R$ 129.999,97 referente ao PIS e o valor de R$ 599.999,88 referente à COFINS, mas, expirado o prazo concedido pelo Fisco, o contribuinte não logrou êxito na efetivação da presente comprovação requisitada de ofício. Fl. 6246DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-008.251 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720828/2018-43 A recorrente alega que o Auditor Fiscal, dispondo de acesso total aos sistemas de verificação e cruzamento de informações da SRF, deveria fazer os levantamentos necessários, e não atribuir ao contribuinte a obrigação de cumprir uma tarefa que não é sua, uma vez que tal informação (valor de retenção) está de posse da própria Receita Federal. Como é cediço, se o Fisco efetua o lançamento fundado nos elementos apurados no procedimento fiscal, cabe ao Autuado, na sua contestação, apresentar provas inequívocas de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos de tal direito do Fisco, conforme preceitua o art.373 do CPC/2015: Art.373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Uma vez que a recorrente, tanto na impugnação como no recurso voluntário, não trouxe aos autos qualquer documentação visando comprovar os valores retidos, em vista da sua obrigação quanto a apresentação das provas para comprovação das alegações, prevista no inciso III e § 4º do art.16 do Decreto nº70.235/72, deve ser mantida a infração. Efeito confiscatório da multa fixada em 75% Todas as argumentações da Recorrente dizem respeito a constitucionalidade da multa de 75% lançada com fundamento no art.44, inciso I, da Lei nº 9.430/1996, com redação dada pelo art.14 da Lei nº11/488/07. Utiliza-se para questionar a validade da norma de vários princípios e dispositivos constitucionais, tais como a vedação ao confisco e razoabilidade. Essas argumentações por se constituírem matérias que somente o Poder Judiciário é competente para julgar, consoante a Constituição Federal, arts. 97 e 102, I, "a", III e §§ 1º e 2º, não podem ser analisadas pelas turmas deste colegiado. Nesse sentido, inclusive, a Súmula CARF nº2 determina que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. As Súmulas CARF são de observância obrigatória pelos membros deste Conselho, conforme disposto no artigo 72 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015. Dispositivo Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo Voto Vencedor Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne. Em sessão, ousei em divergir do I. Conselheiro Relator especificamente quanto às glosas referentes às despesas de IPTU e as taxas condominiais. Fl. 6247DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-008.251 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720828/2018-43 Isso porque entendo que essas parcelas se enquadram como despesas com alugueis, sendo possível o seu creditamento em conformidade com o art. 3º, IV da Lei n.º 10.833/2003: Art. 3º (...) IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; Primeiramente, frisa-se que esses valores são exigidos em conformidade com os contratos de aluguel apresentados pela Recorrente durante a fiscalização, conforme premissa adotada pela fiscalização no Termo de Verificação Fiscal (e-fl. 6.127). Com isso, todos os contratos preveem expressamente que essas despesas se incluem dentre os valores de alugueis pagos, na forma do art. 22, da Lei n.º 8.245/1991, que expressa: Art. 22. O locador é obrigado a: (...) VII - pagar as taxas de administração imobiliária, se houver, e de intermediações, nestas compreendidas as despesas necessárias à aferição da idoneidade do pretendente ou de seu fiador; VIII - pagar os impostos e taxas, e ainda o prêmio de seguro complementar contra fogo, que incidam ou venham a incidir sobre o imóvel, salvo disposição expressa em contrário no contrato; (...) X - pagar as despesas extraordinárias de condomínio. Tratam-se, portanto, de parcelas que se incluem dentre os valores de despesas de alugueis, passíveis de creditamento consoante já reconhecido neste CARF: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) (...) NÃO-CUMULATIVIDADE. IPTU E TAXAS CONDOMINIAIS. CONTRATO DE LOCAÇÃO. DESPESAS DO LOCATÁRIO. As despesas periféricas relacionadas aos contratos de aluguel, quais sejam, IPTU, Taxas Condominiais e outras despesas contratualmente estabelecidas, integram o custo de locação nos termos do art. 22 da Lei no 8245/91 e devem ser consideradas para fins de apropriação de créditos da sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS. (...)(Processo nº 11020.904359/2012-88, Acórdão nº 3001-001.401, Sessão de 13/08/2020. Relator Conselheiro Marcos Roberto da Silva – grifei) (...) NÃO-CUMULATIVIDADE. IPTU. FUNDAMENTO DO PAGAMENTO PELO LOCATÁRIO. CLÁUSULA CONTRATUAL DE LOCAÇÃO. VALORES PAGOS PELO LOCATÁRIO. NATUREZA JURÍDICA DE DESPESA DE ALUGUEL. Os valores recolhidos pelo locatário a título de “IPTU das lojas alugadas” com supedâneo em cláusula do contrato de locação não têm natureza jurídica de tributo, mas compõem, neste caso, as despesas de “aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, podendo, nessa rubrica ser realizado o desconto do crédito correspondente. (Número do Processo 19311.720253/2017-74 Data da Sessão 20/11/2019 Relator Valcir Gassen Nº Acórdão 3301-007.117 - grifei) Do Acórdão nº 3001-001.401, primeiro acima ementado, traz-se as seguintes considerações bem traçadas pelo Conselheiro Marcos Roberto da Silva: A Recorrente alega que tais despesas decorrem de contratos de aluguel nos quais são inerentes às suas operações. Por serem despesas incorridas para satisfazer obrigações do Fl. 6248DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-008.251 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720828/2018-43 locatário com o locador, devem ser consideradas para fins de creditamento das contribuições para o PIS e da COFINS. E no que concerne ao rateio de despesas de energia elétrica, afirma ter suporte na Solução de Consulta COSIT no 312 de 21/06/2017. Neste ponto tenho que concordar com a Recorrente. As despesas periféricas relacionadas aos contratos de aluguel, quais sejam, IPTU, Taxas Condominiais e outras despesas contratualmente estabelecidas, integram o custo de locação nos termos do art. 22 da Lei no 8245/91 e devem ser consideradas para fins de apropriação de créditos da sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS. (...) (grifei) Com fulcro nestas mesmas razões, portanto, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas de créditos de PIS e COFINS sobre os valores de IPTU e Taxas Condominiais. Quanto às demais questões acompanho o relator por suas próprias razões. É como voto. (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne Fl. 6249DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 12782.000013/2010-98
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO (II) Período de apuração: 01/12/2006 a 31/10/2007 SUBFATURAMENTO NA IMPORTAÇÃO. "SPLIT" HARDWARE/SOFTWARE. MULTA REGULAMENTAR. Nas hipóteses em que o preço declarado for diferente do efetivamente praticado, aplica-se a multa de cem por cento sobre a diferença, sem prejuízo da exigência dos tributos, multa de ofício e dos acréscimos legais cabíveis. Constatado o “split” (separação fictícia) de hardware e software importados visando o não pagamento de tributos relativos à importação do software, deve ser exigida a multa regulamentar prevista ao subfaturamento. VALOR ADUANEIRO. ROTEADORES IMPORTADOS COM SOFTWARE INSTALADO. Sendo comprovada, por meio de Perícia da Polícia Federal, a existência de software instalado nos equipamentos importados, inexiste previsão legal para a exclusão do valor aduaneiro relativo ao programa contido nos circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO. PROVA EMPRESTADA DE PROCESSO CRIMINAL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. É legal a utilização de prova emprestada do processo criminal, inclusive decorrente da quebra de sigilo. Não há cerceamento ao direito de defesa quando é possibilitado ao acusado recorrer da decisão obtida a partir das provas colhidas. MULTA REGULAMENTAR RELATIVA AO SUBFATURAMENTO. MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Não é vedada a cumulação das multas por subfaturamento e de ofício em virtude de expressa disposição legal. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO. PARTICIPAÇÃO NOS ATOS FRAUDULENTOS. A sujeição passiva solidária por interesse comum, prevista no art. 124, I, do Código Tributário Nacional exige a comprovação de existência do interesse jurídico, alcançado por meio da prática de atos relacionados à fraude. A mera existência de interesse econômico, exclusivamente, não permite a atribuição da responsabilidade solidária, devendo o Fisco provar a participação do agente nos fatos apurados. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. MULTA REGULAMENTAR. DECRETO-LEI Nº 37/66. Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie. IPI-IMPORTAÇÃO. PIS-IMPORTAÇÃO. COFINS-IMPORTAÇÃO. Aplica-se aos demais tributos exigidos na importação o decidido em relação ao Imposto de Importação.
Numero da decisão: 3402-009.338
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em julgar os Recurso Voluntário da seguinte forma: i) por unanimidade de votos, para dar provimento ao Recursos Voluntários, excluindo a responsabilidade solidária de Carlos Roberto Carnevali e Gustavo Henrique Castellari Procópio; e ii) por maioria de votos, para negar provimento aos Recursos Voluntários de Cisco do Brasil LTDA, Mude Comércio e Serviços LTDA, Ernani Bertino Maciel, Cid Guardia Filho, Marcílio Palhares Lemos, Fernando Machado Grecco, Pedro Luis Alves Costa, Hélio Benetti Pedreira, José Roberto Pernomian Rodrigues, Marcelo Naoki Ikeda e Moacyr Alves Sampaio. Vencidas as conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Renata da Silveira Bilhim e Thais de Laurentiis Galkowicz, que davam provimento aos Recursos Voluntários de Hélio Benetti Pedreira e Cisco do Brasil Ltda. A conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne dava provimento em maior extensão, para cancelar o auto de infração em razão de falta de provas da configuração de fraude. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco.
Nome do relator: Sílvio Rennan do Nascimento Almeida
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"SPLIT" HARDWARE/SOFTWARE. MULTA REGULAMENTAR. Nas hipóteses em que o preço declarado for diferente do efetivamente praticado, aplica-se a multa de cem por cento sobre a diferença, sem prejuízo da exigência dos tributos, multa de ofício e dos acréscimos legais cabíveis. Constatado o “split” (separação fictícia) de hardware e software importados visando o não pagamento de tributos relativos à importação do software, deve ser exigida a multa regulamentar prevista ao subfaturamento. VALOR ADUANEIRO. ROTEADORES IMPORTADOS COM SOFTWARE INSTALADO. Sendo comprovada, por meio de Perícia da Polícia Federal, a existência de software instalado nos equipamentos importados, inexiste previsão legal para a exclusão do valor aduaneiro relativo ao programa contido nos circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO. PROVA EMPRESTADA DE PROCESSO CRIMINAL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. É legal a utilização de prova emprestada do processo criminal, inclusive decorrente da quebra de sigilo. Não há cerceamento ao direito de defesa quando é possibilitado ao acusado recorrer da decisão obtida a partir das provas colhidas. MULTA REGULAMENTAR RELATIVA AO SUBFATURAMENTO. MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Não é vedada a cumulação das multas por subfaturamento e de ofício em virtude de expressa disposição legal. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO. PARTICIPAÇÃO NOS ATOS FRAUDULENTOS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 78 2. 00 00 13 /2 01 0- 98 Fl. 19599DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 A sujeição passiva solidária por interesse comum, prevista no art. 124, I, do Código Tributário Nacional exige a comprovação de existência do interesse jurídico, alcançado por meio da prática de atos relacionados à fraude. A mera existência de interesse econômico, exclusivamente, não permite a atribuição da responsabilidade solidária, devendo o Fisco provar a participação do agente nos fatos apurados. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. MULTA REGULAMENTAR. DECRETO-LEI Nº 37/66. Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie. IPI-IMPORTAÇÃO. PIS-IMPORTAÇÃO. COFINS-IMPORTAÇÃO. Aplica-se aos demais tributos exigidos na importação o decidido em relação ao Imposto de Importação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em julgar os Recurso Voluntário da seguinte forma: i) por unanimidade de votos, para dar provimento ao Recursos Voluntários, excluindo a responsabilidade solidária de Carlos Roberto Carnevali e Gustavo Henrique Castellari Procópio; e ii) por maioria de votos, para negar provimento aos Recursos Voluntários de Cisco do Brasil LTDA, Mude Comércio e Serviços LTDA, Ernani Bertino Maciel, Cid Guardia Filho, Marcílio Palhares Lemos, Fernando Machado Grecco, Pedro Luis Alves Costa, Hélio Benetti Pedreira, José Roberto Pernomian Rodrigues, Marcelo Naoki Ikeda e Moacyr Alves Sampaio. Vencidas as conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Renata da Silveira Bilhim e Thais de Laurentiis Galkowicz, que davam provimento aos Recursos Voluntários de Hélio Benetti Pedreira e Cisco do Brasil Ltda. 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Relatório Fl. 19600DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 O Auto de Infração ora em litígio decorreu da fiscalização realizada no âmbito do Mandado de Procedimento Fiscal nº 0510500-2010-00006-7, referente a dezembro de 2006 a outubro de 2007, tendo como sujeito passivo a empresa BRASTEC TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA, em especial, para verificação da existência de subfaturamento nas importações e a prática de interposição fraudulenta. Figuram ainda no polo passivo as empresas MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, CISCO DO BRASIL LTDA e as pessoas físicas: Fernando Machado Grecco, Marcelo Naoki Ikeda, Marcílio Palhares Lemos, Moacyr Álvaro Sampaio, Hélio Benetti Pedreira, Gustavo Henrique Castellari Procópio, José Roberto Pernomian Rodrigues, Luiz Scarpelli Filho, Pedro Luis Alves Costa, Reinaldo de Paiva Grillo, Carlos Roberto Carnevalli, Cid Guardia Filho e Ernani Bertino Maciel. Foram lançados tributos, juros e multas conforme quadro abaixo: Em relação ao Imposto de Importação, o Fisco fundamenta o lançamento no art. 22, I, do CTN e art. 31 e 32 do Decreto-Lei nº 37/66. Quanto ao IPI-Importação, nos termos do art. 24 e 27 do Decreto nº 4.544/2002. Em relação ao PIS e a Cofins vinculados a importação, traz como fundamento os art. 5º, I e 6º, I, da Lei nº 10.865/2004. Quanto às penalidades, destaca a responsabilidade nos termos do art. 136 do CTN, do art. 94 do Decreto-Lei nº 37/66 e do art. 673 do Decreto nº 6.759/09, Regulamento Aduaneiro. Por fim, destaca as disposições normativas do art. 95 do DL nº 37/66 e art. 674 do Regulamento Aduaneiro, que tratam da responsabilidade pelas infrações aduaneiras. Acrescenta que, na impossibilidade de aplicação da pena de perdimento, as mercadorias estão sujeitas à incidência tributária. Desta forma, ainda que a intenção do agente seja irrelevante na caracterização da infração, é para a graduação da penalidade aplicada, nos termos do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e art. 80 da Lei nº 4.502/64 (IPI), concluindo que, demonstrado o evidente intuito de fraude, com a consequente falta de pagamento dos tributos, deve ser aplicada a alíquota majorada de 150% sobre a diferença apurada do II e PIS/Cofins Importação (art. 44, §1º, da Lei nº 9.430/96) e também de 150% sobre a diferença de IPI vinculado às importações (art. 80, II, §6º, da Lei nº 4.502/64). Fl. 19601DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Em relação ao subfaturamento, nos termos do art. 703 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº 6.759/09, com base no art. 88, parágrafo único, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, aplicação de penalidade correspondente a 100% da diferença entre o preço declarado e o efetivamente praticado. Ação Fiscal: Conforme o Relatório de Auditora Fiscal (fls. 23 e seguintes), o procedimento de fiscalização teve início como resultado das investigações propiciadas pelo Procedimento Criminal Diverso nº 2005.61.009285-1, conduzidos sob a denominação de “OPERAÇÃO PERSONA”. No trabalho investigativo, concluiu-se que o Grupo MUDE/CISCO informava à Receita Federal, por intermédio de importadoras “interpostas”, que os equipamentos de telecomunicações importados (hardwares) estavam desprovidos de softwares. Entretanto, os documentos e planilhas encontrados, bem como o laudo pericial elaborado pela Polícia Federal (Anexo 2 do RAF), demonstraram que, na prática, os softwares acompanhavam o hardware desde a saída do fornecedor, ocorrendo apenas a simulação da importação em separado do equipamento do seu sistema operacional como forma de burlar a fiscalização, evitando assim o recolhimento de tributos sobre o valor dos softwares importados. A separação fictícia entre equipamento e programa era realizada para que, nos termos do art. 81 do então vigente regulamento aduaneiro, não houvesse a incidência dos tributos na importação do software, já que, quando importados em suportes físicos (CDs), os tributos incidiam somente sobre o valor do suporte físico, e não do programa nele instalado. Vale observar que a fiscalização constatou tanto a prática da Interposição Fraudulenta, como o subfaturamento das importações, entretanto, neste processo administrativo, serão apreciados somente os créditos tributários e multas vinculados ao subfaturamento. Após a constatação do subfaturamento, a fiscalização cuidou de identificar os responsáveis pelo crédito tributário e penalidades, nos termos da legislação vigente, realizando a pretensão fiscal ao contribuinte e aos responsáveis solidários. Cientes do procedimento de fiscalização e dos TSPS (Termo de Sujeição Passiva Solidária) apresentaram impugnação à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, que, por unanimidade, entendeu pela sua improcedência, nos termos da ementa abaixo: “Assunto: Imposto sobre a Importação - II Período de apuração: 01/12/2006 a 31/10/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA EMPRESTADA ORIUNDA DE QUEBRA DE SIGILO. ACEITABILIDADE. EXEGESE DO ART. 5 o . XII DA CF Não há impedimento na utilização em processo administrativo fiscal, ressalvada a autorização por magistrado competente, de prova obtida em razão de quebra de sigilo telefônico, originalmente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. NULIDADES. INOCORRÊNCIA Fl. 19602DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Em sede de processo fiscal tributário, são nulos somente os atos e termos lavrados por agente incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Poderão ainda ser cominados com nulidade os lançamentos que contenham vícios formais relevantes à matéria deduzida na autuação. Referidas hipóteses, todavia, não estão presentes nos autos. QUESTIONAMENTO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO. A ilegalidade e a inconstitucionalidade da legislação tributária não são oponíveis na esfera administrativa. SUJEITO PASSIVO. IMPORTADOR. O importador é sujeito passivo, na condição de contribuinte, em relação aos tributos e contribuições incidentes na internação de mercadorias de origem estrangeira, independentemente do verdadeiro adquirente das mercadorias. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS As operações de comércio exterior realizadas pela autuada por conta e ordem de terceiros, sem atender às condições da legislação de regência, caracterizam a ocultação do real adquirente das mercadorias e tipificam a figura da Interposição Fraudulenta. VALOR ADUANEIRO. EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS COM SOFTWARE INCORPORADO. No caso de equipamentos eletrônicos (hardwares) importados com os respectivos softwares já instalados, inexiste previsão legal para exclusão do valor aduaneiro do custo ou valor de softwares contidos em circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ainda que este valor ou custo encontre-se destacado no documento de aquisição. SUBFATURAMENTO. PENALIDADES. Constatado que os preços das mercadorias consignados nas Declarações de Importação e correspondentes faturas comerciais que instruíram os despachos para consumo não correspondiam à realidade das transações efetuadas, na medida em que o valor correspondente aos softwares era ocultado, mediante a simulação documental de uma separação (split) entre hardware e software que de fato nunca ocorreu, resta caracterizado o subfaturamento. Em conseqüência, são exigíveis os tributos aduaneiros incidentes nas operações de comércio exterior, acrescidos da multa de ofício qualificada e dos juros de mora. bem assim a multa calculada sobre a diferença entre o valor real e o declarado. CUMULAÇÃO DE MULTAS. PREVISÃO LEGAL. POSSIBILIDADE. Não há que se falar na impossibilidade da cumulação das multas por subfaturamento (parágrafo único do ait. 88 da MP 2.158-35/2001) e de ofício (arr. 44 da Lei 9.430/96). em face de expressa disposição legal. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INFRAÇÕES. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário. A pessoa, física ou jurídica, que concorra, de alguma forma, para a prática de atos fraudulentos ou deles se beneficie responde solidariamente pelo crédito tributário decorrente. Fl. 19603DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” Inconformados com a decisão de primeira instância, recorreram ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme segue: Recursos: 1. CISCO DO BRASIL LTDA: A empresa traz como razões de seu recurso, em síntese: I. Dos Fatos: a) Explica seu modelo de negócios, afirmando optar pela “distribuição por terceiros”, na qual as funções na cadeia de distribuição são divididas entre partes não relacionadas que lucram com as funções por ela exercidas, esse modelo permite empresas expandirem seus negócios sem aumentar custos, sendo o fabricante e o canal de distribuição com responsabilidade separada e independente; b) A CISCO BRASIL é uma subsidiária da CISCO USA (CSI) e foi constituída para desenvolver, basicamente, atividades de suporte pré-venda, serviços relativos à geração de demanda e fornecimento de assistência técnica e de partes para reposição em virtude de garantia; c) Não há nos autos prova ou alegação de que a CISCO BRASIL teria cometido qualquer fraude ou importação fraudulenta; d) Quanto a acusação de ter conhecimento das fraudes realizadas nas importações, alega que não há qualquer prova que seu antigo presidente, Sr. Carlos Carnevali, seria um sócio oculto da Mude, tendo sido inclusive absolvido em juízo das acusações criminais. Ainda, que não há provas da participação da CSI ou CISCO BRASIL na realização de fraude envolvendo o “Split” entre hardware e software; e) A exclusão da CISCO BRASIL do polo passivo em julgamento pelo CARF de processo idêntico ao ora em litígio (Processo nº 12782.000010/2010-54 – Acórdão 3401-003.199), não tendo sido tal fato objeto do recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional; f) Os e-mails, interceptações telefônicas, etc, são extemporâneos ao período autuado e não se referem à recorrente e a funcionários seus ou de sua controladora no exterior, mas sim a dirigentes e funcionários da empresa Mude e de várias outras empresas; g) A recorrente não repassou recursos para a realização das importações, mas sim o Grupo MUDE, dessa forma, não participou da operação, não podendo lhe ser imputada a responsabilidade solidária pelos tributos e multa; Fl. 19604DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 II. Das Provas: a) Invalidade da prova emprestada e do cerceamento de defesa e da violação ao contraditório e à ampla defesa na formação da prova; b) A relação existente entre a CISCO BRASIL e a MUDE BRASIL, comprovada por meio dos dados interceptados (e-mail e telefone), inclusive entre Hélio Beneti Pedreira e Carlos Roberto Carnevali, era apenas decorrente da estreita relação comercial. E, ainda na eventualidade de seu então administrador, Carlos Roberto Carnevali, ter participado das fraudes, o fez sem o conhecimento e permissão da recorrente; c) A CSI e a CISCO BRASIL não participavam do “Split” realizado pela MUDE nos hardwares e softwares no momento da importação. A CSI emitia a fatura dos valores em conjunto ou separado (mas ainda na mesma fatura), de acordo com a preferência de seu cliente; III. Do Direito: a) Impossibilidade de inclusão da recorrente como sujeito passivo solidário, em virtude do interesse comum, nos termos do art. 124, I, do CTN, ou mesmo do art. 32 do DL nº 37/66, art. 27 do RIPI/2002 e art. 5º da Lei nº 10.865/2004, todos citados em Relatório Fiscal, ante a inexistência de prova da participação da recorrente na importação das mercadorias (Cita Acórdão 9303-004.242); b) O Termo de Sujeição Passiva Solidária direcionado à recorrente somente faz menção ao art. 124, I, do CTN e, apesar do Relatório Fiscal suscitar o art. 95, V, do Decreto-Lei nº 37/66, este não se aplica à CISCO, por, nos termos da fiscalização, ser apenas “beneficiária” da importação e, ainda que não fosse, deveria ter sido evidenciado mais do que um interesse meramente econômico nas vendas efetuadas pela Brastec e Mude; Por fim, conclui pelo pedido da exclusão da CISCO BRASIL da solidariedade passiva processual. 2. MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA: a) Nulidade da Autuação por falta de base legal (o art. 81, §2º do Decreto nº 6.759/2009 carece de base legal); b) Nulidade em virtude das provas terem sido produzidas em âmbito criminal; c) Vícios na determinação da base de cálculo – Necessidade de arbitramento do valor aduaneiro; d) Inobservância dos procedimentos de valoração aduaneira (AVA); Fl. 19605DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 e) Autuação com base em suposições, com diversos resultados obtidos com as mesmas provas; f) Falta de compensação dos tributos lançados com os tributos pagos pela importação dos softwares; g) O modelo de negócios da recorrente não constitui fraude ou simulação; h) Inexistência de subfaturamento; i) Impossibilidade de “emprestar” Laudo Pericial; j) A responsabilidade imputada com base no art. 124, I, do CTN, exige o interesse jurídico, a participação do sujeito na práticas dos fatos, o que não ocorreu; k) Inexistência de interposição fraudulenta, de importação por conta e ordem e de antecipação dos recursos; l) Inaplicabilidade da multa qualificada de 150% em virtude da ausência de fraude, simulação e conluio; m) Impossibilidade de cumulação da multa qualificada de 150%, vinculada aos tributos, com a multa de 100% sobre o suposto valor subfaturado; 3. ERNANI BERTINO MACIEL: a) Exclusão da responsabilidade do recorrente pela DRJ em processo correlato (108003.000071/2009-67); b) Nulidade do Termo de Sujeição Passiva Solidária (TSPS) em virtude da falta de motivação para inclusão do recorrente como responsável solidário; c) Nulidade do TSPS decorrente da autuação baseada exclusivamente em provas emprestadas de procedimento criminal; d) Impossibilidade de imputação de responsabilidade solidária nas operações de importação quando já se foi imputada a solidariedade em relação às operações de comércio interno: modificação de critério jurídico; e) Autuação com base em indícios e presunções; 4. CID GUARDIA FILHO: a) Exclusão da responsabilidade do recorrente pela DRJ em processo correlato (108003.000071/2009-67); b) Nulidade do Termo de Sujeição Passiva Solidária (TSPS) em virtude da falta de motivação para inclusão do recorrente como responsável solidário; Fl. 19606DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 c) Nulidade do TSPS decorrente da autuação baseada exclusivamente em provas emprestadas de procedimento criminal; d) Impossibilidade de imputação de responsabilidade solidária nas operações de importação quando já se foi imputada a solidariedade em relação às operações de comércio interno: modificação de critério jurídico; e) Autuação com base em indícios e presunções; 5. CARLOS ROBERTO CARNEVALI: a) Recorrente foi absolvido das acusações no julgamento do processo criminal em virtude da ausência de prova cabal que o relacione com a MUDE; b) Inaplicabilidade do art. 124, I, do CTN na caracterização da responsabilidade solidária do recorrente e a ausência de participação como agente do fato; c) Inaplicabilidade do art. 135 do CTN, dada a inexistência de poder de gerência; d) Exclusão da responsabilidade do recorrente no processo 12782.000010/2010- 54 (Acórdão nº 3401-003.199) em razão do trânsito em julgado da sentença absolutória do processo criminal; e) Ausência de comprovação do envolvimento do recorrente com a JDTC/MUDE, objeto da autuação; f) Auto de Infração baseado em suposições (violação ao Princípio da Verdade Material); 6. GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO: a) Recorrente foi absolvido no âmbito criminal – ausência de participação; b) Impossibilidade de utilização de prova emprestada do processo criminal; c) Ausência de relação entre as provas e os fatos – extemporaneidade; d) Ausência de procedimento fiscal em relação à recorrente; e) Inaplicabilidade do art. 124, I, do CTN na caracterização da responsabilidade solidária do recorrente e a ausência de participação como agente do fato; f) Inaplicabilidade da responsabilidade à cobrança de penalidades; g) Reforça os argumentos utilizados pela MUDE no Recurso Voluntário; 7. MARCÍLIO PALHARES LEMOS: a) Impossibilidade de utilização de prova emprestada do processo criminal; b) Ausência de relação entre as provas e os fatos – extemporaneidade; Fl. 19607DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 c) Ausência de procedimento fiscal em relação à recorrente; d) Inaplicabilidade do art. 124, I, do CTN na caracterização da responsabilidade solidária do recorrente e a ausência de participação como agente do fato; e) Inaplicabilidade da responsabilidade à cobrança de penalidades; f) Reforça os argumentos utilizados pela MUDE no Recurso Voluntário; 8. FERNANDO MACHADO GRECCO: a) Impossibilidade de utilização de prova emprestada do processo criminal; b) Ausência de relação entre as provas e os fatos – extemporaneidade; c) Ausência de procedimento fiscal em relação à recorrente; d) Inaplicabilidade do art. 124, I, do CTN na caracterização da responsabilidade solidária do recorrente e a ausência de participação como agente do fato; e) Inaplicabilidade da responsabilidade à cobrança de penalidades; f) Reforça os argumentos utilizados pela MUDE no Recurso Voluntário; 9. PEDRO LUIS ALVES COSTA: a) Impossibilidade de utilização de prova emprestada do processo criminal; b) Ausência de relação entre as provas e os fatos – extemporaneidade; c) Ausência de procedimento fiscal em relação à recorrente; d) Inaplicabilidade do art. 124, I, do CTN na caracterização da responsabilidade solidária do recorrente e a ausência de participação como agente do fato; e) Inaplicabilidade da responsabilidade à cobrança de penalidades; f) Reforça os argumentos utilizados pela MUDE no Recurso Voluntário; 10. HÉLIO BENETTI PEDREIRA: a) Recorrente foi absolvido no âmbito criminal – ausência de participação; b) Impossibilidade de utilização de prova emprestada do processo criminal; c) Ausência de relação entre as provas e os fatos – extemporaneidade; d) Ausência de procedimento fiscal em relação à recorrente; e) Inaplicabilidade do art. 124, I, do CTN na caracterização da responsabilidade solidária do recorrente e a ausência de participação como agente do fato; Fl. 19608DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 f) Inaplicabilidade da responsabilidade à cobrança de penalidades; g) Reforça os argumentos utilizados pela MUDE no Recurso Voluntário; 11. JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES: a) Impossibilidade de utilização de prova emprestada do processo criminal; b) Ausência de relação entre as provas e os fatos – extemporaneidade; c) Ausência de procedimento fiscal em relação à recorrente; d) Inaplicabilidade do art. 124, I, do CTN na caracterização da responsabilidade solidária do recorrente e a ausência de participação como agente do fato; e) Inaplicabilidade da responsabilidade à cobrança de penalidades; f) Reforça os argumentos utilizados pela MUDE no Recurso Voluntário; 12. MARCELO NAOKI IKEDA: a) Impossibilidade de utilização de prova emprestada do processo criminal; b) Ausência de relação entre as provas e os fatos – extemporaneidade; c) Ausência de procedimento fiscal em relação à recorrente; d) Inaplicabilidade do art. 124, I, do CTN na caracterização da responsabilidade solidária do recorrente e a ausência de participação como agente do fato; e) Inaplicabilidade da responsabilidade à cobrança de penalidades; f) Reforça os argumentos utilizados pela MUDE no Recurso Voluntário; 13. MOACYR ALVARO SAMPAIO: a) Impossibilidade de utilização de prova emprestada do processo criminal; b) Ausência de relação entre as provas e os fatos – extemporaneidade; c) Ausência de procedimento fiscal em relação à recorrente; d) Inaplicabilidade do art. 124, I, do CTN na caracterização da responsabilidade solidária do recorrente e a ausência de participação como agente do fato; e) Inaplicabilidade da responsabilidade à cobrança de penalidades; f) Reforça os argumentos utilizados pela MUDE no Recurso Voluntário; Destaca-se que os sujeitos passivos LUIZ SCARPELLI FILHO, REINALDO DE PAIVA GRILO e BRASTEC TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA, apesar de Fl. 19609DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 cientificados do resultado do acórdão de primeira instância, não apresentaram Recurso Voluntário. Em 1º de fevereiro de 2018, em julgamento neste Conselho Administrativo, decidiu o colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que fosse providenciada a juntada de cópias extraídas dos autos do processo criminal nº 2005.61.009285-1, mais precisamente dos seguintes documentos: (i) Denúncia ofertada pelo Ministério Público; (ii) Sentenças e acórdãos proferidos ao longo do processo penal sobredito, bem como eventuais habeas corpus impetrados pelos responsabilizados; (iii) Certidão de inteiro teor dos processos cujas cópias serão apresentadas nos autos. Ao final, foi facultada aos recorrentes a apresentação de manifestação no prazo de trinta dias. Em resposta à diligência efetuada: 1. CISCO DO BRASIL LTDA informou que não é parte do processo nº 2005.61.0092851, portanto não juntou qualquer informação ou documento; 2. CARLOS ROBERTO CARNEVALI, juntou aos autos os documentos solicitados, tendo sido absolvido das acusações criminais; 3. JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES, juntou aos autos os documentos solicitados em diligência, com Certidão de Objeto e Pé que traz como último ato processual a “suspensão da eficácia do acórdão recorrido, restando suspensa a execução provisória das penas privativas de liberdade impostas aos réus, até o exame de admissibilidade dos recursos excepcionais.” 4. GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO, juntou aos autos os documentos solicitados, tendo sido absolvido das acusações criminais; 5. HÉLIO BENETTI PEDREIRA, juntou aos autos os documentos solicitados, tendo sido absolvido das acusações criminais; 6. PEDRO LUIS ALVES COSTA, juntou aos autos os documentos solicitados, não constando como parte no processo penal; 7. MARCELO NAOKI IKEDA, juntou aos autos os documentos solicitados em diligência, com Certidão de Objeto e Pé que traz como último ato processual a “suspensão da eficácia do acórdão recorrido, restando suspensa a execução provisória das penas privativas de liberdade impostas aos réus, até o exame de admissibilidade dos recursos excepcionais. 8. FERNANDO MACHADO GRECCO, juntou aos autos os documentos solicitados em diligência, com Certidão de Objeto e Pé que traz como último Fl. 19610DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 ato processual a “suspensão da eficácia do acórdão recorrido, restando suspensa a execução provisória das penas privativas de liberdade impostas aos réus, até o exame de admissibilidade dos recursos excepcionais. 9. MARCÍLIO PALHARES LEMOS, juntou aos autos os documentos solicitados em diligência, com Certidão de Objeto e Pé que traz como último ato processual a “suspensão da eficácia do acórdão recorrido, restando suspensa a execução provisória das penas privativas de liberdade impostas aos réus, até o exame de admissibilidade dos recursos excepcionais. 10. MOACYR ALVARO SAMPAIO, juntou aos autos os documentos solicitados em diligência, com Certidão de Objeto e Pé que traz como último ato processual a “suspensão da eficácia do acórdão recorrido, restando suspensa a execução provisória das penas privativas de liberdade impostas aos réus, até o exame de admissibilidade dos recursos excepcionais. Extrai-se da Certidão de Objeto e Pé juntada aos autos os seguintes trechos que resumem o trâmite processual (folhas nº 18.616 e seguintes): “[...] II. MÉRITO. No mérito a ação penal deve ser julgada parcialmente procedente para: i) Condenar FERNANDO MACHADO GRECCO, JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES, MARCELO NAOKI IKEDA, MARCÍLIO PALHARES LEMOS, MOACYR ALVARO SAMPAIO e REINALDO DE PAIVA GRILO. Pela prática de 16 delitos capitulados no art. 334, §1º, “c” do Código Penal, em continuidade delitiva, além do delito capitulado no art. 288, caput do Estatuto Repressivo. II) Absolver FERNANDO MACHADO GRECCO, JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES, MARCELO NAOKI IKEDA, MARCÍLIO PALHARES LEMOS, MOACYR ALVARO SAMPAIO e REINALDO DE PAIVA GRILO da imputação referente aos 22 crimes de uso de documentos ideologicamente falsos. II) Absolver CARLOS ROBERTO CARNEVALI, HÉLIO BENETI PEDREIRA, GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO, FÁBIO VICENTE DE CARVALHO, EVERALDO BATISTA SILVA e LEANDRO MARQUES DA SILVA, das acusações contidas na denúncia. [...] Após o voto-vista do Desembargador Federal Hélio Nogueira por maioria, decidiu rejeitar as preliminares, nos termos do voto do Des. Fed. Hélio Nogueira, acompanhado pelo Des. Fed. Luiz Stefanini, vencido o relator que anulava a sentença para que outra fosse prolatada e, no mérito, por unanimidade, negou provimento ao apelo da acusação e, por maioria negou provimento aos apelos das defesas, mantendo integralmente a sentença recorrida, [...] CERTIFICA QUE, em 20/04/2018, foi proferida decisão concedendo a suspensão da eficácia do acórdão recorrido, restando suspensa a execução provisória das penas privativas de liberdade impostas aos réus, até o exame de admissibilidade dos recursos excepcionais.[...] CERTIFICA FINALMENTE QUE, em 27/04/2018 os autos retornaram a esta Subsecretaria das Seções, para intimação do Ministério Público Federal para ciência do Acórdão de fls. 7684/7687. NADA MAIS.” Após a juntada dos arquivos e retorno do processo ao CARF, por meio do Despacho nº 01 – 4ª Câmara/2ª Turma Ordinária, de 16 de janeiro de 2019, o Presidente desta Turma determinou o retorno dos autos à Unidade de Origem para providenciar a ciência aos recorrentes dos documentos anexados ao processo, facultando manifestação. Fl. 19611DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Deste despacho, apresentaram manifestação: 1. CARLOS ROBERTO CARNEVALI – destacando sua absolvição das acusações no processo penal, onde se concluiu pela inexistência de elementos que atestem ser sócio oculto da MUDE; 2. MARCÍLIO PALHARES LEMOS, 3. FERNANDO MACHADO GRECCO, 4. JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES, 5. MOACYR ALVARO SAMPAIO, 6. MARCELO NAOKI IKEDA, 7. HÉLIO BENETTI PEDREIRA, 8. GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO e 9. PEDRO LUIS ALVES COSTA – Em conjunto, informaram que, em 18/03/2019, o Ministério Público reconheceu a extinção da punibilidade pela prescrição intercorrente da pretensão punitiva para os crimes supostamente praticados por FERNANDO MACHO GRECCO, JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES, MARCELO NAOKI IKEDA, MOACYR ALVARO SAMPAIO e MARCÍLIO PALHARES LEMOS. Os efeitos não se estendem aos solidários PEDRO LUIS ALVES COSTA, HÉLIO BENETTI PEDREIRA e GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO, que já haviam sido excluídos do polo passivo da ação penal na sentença proferida em primeira instância; Tendo em vista o Relator inicial não mais compor os quadros do CARF, o processo foi novamente incluído em distribuição por sorteio, me sendo distribuído para julgamento. É o Relatório. Voto Conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Relator. Os Recursos são tempestivos e merecem conhecimento, conforme tabela abaixo: Fl. 19612DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Como já relatado, traz-se a exame Auto de Infração de II, IPI, PIS e Cofins, vinculados a importação e Multa do Controle Administrativo relativo a 100% da diferença do valor subfaturado. Antes de mais nada, para entendimento do contexto processual e da “Operação Persona”, faz-se imprescindível descrever os procedimentos e conclusões expostas pelo Relatório de Auditoria Fiscal e, para tanto, necessário trazer a julgamento esquema ilustrativo elaborado pela fiscalização (com modificações): Fl. 19613DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Onde: A = Fabricante: CISCO SYSTEM INC. B = Distribuidores interpostos – USA: MUDE USA FULLFILL HOLDING C = Exportadores interpostos – USA: 3TECH INTERNATIONAL LATAM TECHNOLOGY CORP.; SUPERKIT INTERNATIONAL IND.; RAMFORD TRADING CORP.; LOGCIS EXPORT LLC e GSD TECHNOLOGIES. D = Importadores interpostos: PRIME TECNOLOGIA IND. E COM. LTDA; BRASTEC TECNOLOGIA e INFORMATICA LTDA; Fl. 19614DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 ABC INDUSTRIAL DA BAHIA LTDA; WAYTEC TECNOLOGIA EM COMUNICAÇÃO LTDA; TDC TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA; LIVON IND. E TECNOLOGIA EM ELETRÔNICA DA BAHIA. E = Distribuidores Interpostos: TECNOSUL DIST. PROD ELETRO-ELETRONICO E INFORM. LTDA NACIONAL DISTRIBUIDORA DE PROD. ELETRONICOS LTDA F = Real adquirente e beneficiário oculto: MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. G = Comprador no mercado interno: são os clientes do grupo MUDE/CISCO. Como se observa do esquema acima, a BRASTEC simulava a realização de importações diretas visando blindar a real adquirente das mercadorias no mercado interno. Nos termos do Relatório Fiscal, o Grupo MUDE/CISCO, através de seus representantes legais, tinha o controle total sobre as importações das mercadorias estrangeiras, sendo a BRASTEC mero interposto na simulação de negócios fraudulentos. Não sendo a matéria central deste processo a prática da interposição fraudulenta, deve-se atentar especificamente para a operação realizada na importação, onde se operava, na prática, o subfaturamento dos valores das mercadorias importadas por meio da separação fictícia do hardware e software importados. O funcionamento do esquema de interposição fraudulenta e subfaturamento das importações foi exposto em detalhes do Relatório de Auditoria, do qual serão extraídas algumas informações na tentativa de sintetizar todo um complexo funcionamento: O Grupo MUDE/CISCO montou uma estrutura de importação fraudulenta baseada na criação de empresas interpostas entre os extremos da cadeia logística de importação, sendo criados importadores/exportadores e distribuidores que atuavam de maneira a ocultar os reais interessados na operação. As importações objeto deste processo foram informadas como “por conta própria” da BRASTEC, porém, conforme se observará no decorrer desta apreciação, tratava-se de simulação com vistas a ocultar a MUDE (real adquirente dos produtos e repasse ao consumidor final) e a CISCO (real negociadora dos produtos Cisco com o consumidor final no Brasil, estabelecendo, os descontos e demais dados para realização do negócio). Fl. 19615DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Ao longo das investigações, e de acordo com a necessidade do grupo ou em virtude de fiscalizações, outras empresas interpostas participam das transações, conforme se observa no esquema já ilustrado. Neste processo, consta como principal Distribuidora Interposta (posição “E”) da cadeia logística a empresa Tecnosul Distribuidora de Produtos Eletro-eletrônicos e Informática LTDA (TECNOSUL), responsável por conferir à MUDE um duplo grau de “blindagem” na ocultação das importações fraudulentas. A TECNOSUL, como era costume das demais empresas do esquema, fora constituída por pessoas sem capacidade econômica, tendo como sócios iniciais um “ferramenteiro” e uma “operadora de telemarketing”, enquanto a empresa apresentava movimentação financeira de centenas de milhões de reais por ano. Apesar de realizar o papel de “distribuidora”, a empresa foi instalada em uma sala comercial de um prédio com outras várias empresas contendo um armazém-geral. Porém, em escuta telefônica interceptada, o sócio da empresa admite que utiliza o depósito meramente como “fachada”, pois não armazena mercadorias. O seu claro papel de interposto na cadeia é constatado pela análise do extrato de sua conta corrente, onde se verifica o repasse de recursos vindos da MUDE para as importadoras interpostas no esquema, entre elas, a BRASTEC (fls. 79-80): Fl. 19616DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Por sua vez, a Mude Comércio e Serviços LTDA (MUDE), acompanhava todos os trâmites das importações desde a distribuidora americana (MUDE USA LLC.). Esse emaranhado de empresas era coordenado por MARCÍLIO PALHARES LEMOS, gestor financeiro do grupo. Como se extrai do Relatório de Auditoria, a MUDE tinha em seu quadro societário FERNANDO MACHADO GRECCO e HÉLIO BENETTI PEDREIRA, ambos ingressos em 07 de julho de 2006. Já constaram como parte da sociedade, JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES (15/01/2002 – 12/03/2003), MARCÍLIO PALHARES LEMOS (como administrador – 15/01/2002 – 07/01/2004) e LUIZ SCARPELLI FILHO (12/03/2003 – 07/07/2006). Também como ex-sócias as empresas estrangeiras FULFILL HOLDING LTD (Ilhas Virgens Britânicas – 15/01/2002 – 07/01/2004 – Procurador MARCÍLIO PALHARES LEMOS) e NORDSTROM TRADING S.A. (República do Panamá – 07/01/2004 – 07/07/2006 – Entre os responsáveis consta GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO). De acordo com a fiscalização, na MUDE é possível encontrar os principais dirigentes de todo o esquema de interposição fraudulenta, seja como sócio (FERNANDO MACHADO GRECCO e HÉLIO BENETTI PEDREIRA) ou atuando em cargos diretivos (MOACYR ALVES SAMPAIO – Chief Executive Office – CEO, JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES – Diretor de Operações e Finanças e MARCELO NAOKI IKEDA – Diretor Comercial). Segundo o Relatório de Auditoria, era informado à Receita Federal a importação dos equipamentos desacompanhados de software, evitando assim a incidência dos tributos aduaneiros sobre o valor do programa. Para dar uma aparência legal às importações dos equipamentos, era promovida a importação de softwares em mídias (CDs), aproveitando assim o previsto no art. 81 do Regulamento Aduaneiro vigente, que previa a incidência tributária somente sobre o valor do suporte físico (CD), não sendo tributado o valor do software instalado: “Decreto nº 6.759/2009 – (de igual conteúdo - Decreto 4.543/2002) Art. 75. A base de cálculo do imposto é (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 2º, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 1º, e Acordo sobre a Fl. 19617DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT 1994 – Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994): I – quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT 1994; e [...] Art. 81. O valor aduaneiro de suporte físico que contenha dados ou instruções para equipamento de processamento de dados será determinado considerando unicamente o custo ou valor do suporte propriamente dito (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 18, parágrafo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994, e Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, aprovada em 12 de maio de 1995). §1º Para efeitos do caput, o custo ou valor do suporte físico será obrigatoriamente destacado, no documento de sua aquisição, do custo ou valor dos dados ou instruções nele contidos. §2º O suporte físico referido no caput não compreende circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ou bens que contenham esses circuitos ou dispositivos.” (grifou-se) Ocorre que, conforme documentação apreendida e Laudo Pericial realizado pela Polícia Federal (fls. 304-310), os equipamentos eram adquiridos e importados com os softwares já instalados, sendo a separação entre equipamento e programa informado na importação meramente documental: Laudo Pericial – Polícia Federal “4. DAS RESPOSTAS AOS QUESITOS 1. Quais componentes acessórios acompanham cada um dos equipamentos descritos na relação em anexo? Os equipamentos examinados acompanham manuais e cabos diversos, sendo que alguns possuem adicionalmente mídia em CD, conforme especificado na Tabela 2. 2. Os softwares relacionados na planilha em anexo acompanham os respectivos equipamentos (hardwares) ou encontram-se carregados na memória destes equipamentos: No item “3. DOS EXAMES” são descritos os softwares que se encontram instalados em cada um dos equipamentos periciados, sendo que para alguns destes foi possível obter junto ao sítio do fabricante o seu PART NUMBER. Vale lembrar que pelo fato de tal informação ser de natureza comercial, a mesma não pôde ser encontrada diretamente no próprio software. Com base nessas informações, pode-se afirmar que quase a totalidade dos sfotwares relacionados na planilha em anexo estão carregados na memória interno dos referidos aparelhos. Ressalta-se que as situações onde isso não foi constatado inequivocamente, deveram-se a ligeiras divergências nas descrições ou no PART NUMBER do software, a exemplo dos itens 8, 9 e 14 (ver Tabela 3). Fl. 19618DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Diante do exposto, restou comprovado que independente do software utilizado, os equipamentos em tela já vem de fábrica com eles instalados internamente, e não armazenados em mídias computacionais acompanhando o produto. 3. O equipamento (hardware) analisado trata-se de circuito integrado, semicondutor ou dispositivo similar? Ou é um bem que contém esses circuitos ou dispositivos? Os materiais analisados são equipamentos comerciais utilizados na infraestrutura telemática de redes de computadores e/ou voz sobre IP (VoIP), os quais são compostos de circuitos integrados e componentes eletrônicos, bem como software básico (sistema operacional e outros) necessário para seu funcionamento.” (grifou-se) Cientes das conclusões do Laudo Pericial, imprescindível a análise das importações realizada no procedimento fiscal. De acordo com outro esquema constante no Relatório de Fiscalização: Como acima demonstrado, os programas e os equipamentos eram (de forma simulada) importados separadamente, entretanto, na prática, os hardwares já eram importados com os softwares instalados em sua memória, sendo esta separação (“SPLIT”) meramente documental, sendo retirado das importações o valor dos programas instalados na memória dos equipamentos. Conforme se extrai do Relatório de Fiscalização, foram constatadas duas formas de “SPLIT” realizadas nas importações. Fl. 19619DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Na primeira forma, a MUDE USA recebia os equipamentos da CSI (CISCO USA) e “separava” o software (programa dos roteadores) do hardwares (roteador), e vendia para as exportadoras, com a observação de que a separação ocorria apenas documentalmente. Na prática, os roteadores já saíam do fornecedor com os programas instalados em sua memória interna e assim permaneciam até a chegada ao Brasil, como já demonstrado em Laudo Pericial. Na segunda forma, a própria fatura emitida pela CSI já destacava o valor do hardware e do software, cabendo à MUDE USA apenas a separação documental para venda ao exportador como se os produtos estivesse fisicamente separados. Para comprovação do alegado, a fiscalização efetuou a análise de um caso concreto (item 9 do RAF – fls. 174 e seguintes).Trata-se de equipamento importado e retido por ordem da Justiça Federal na EADI Salvador. A CSI emitiu a invoice nº 10531932, referente ao pedido nº 21368, em nome da distribuidora interposta MUDE USA, abrangendo 7 equipamentos “CISCO2610XM, 10/100 Ethernet Router w/Cisco IOS IP, 32f/128D”, ao valor unitário de US$ 1.081,29 e 5 equipamentos “CISCO2801 – V/K9, 2801 VOICE BUNDLE, PVDM2-8, SP SERVE, 64F/256D”, ao valor unitário de US$ 1.460,69. Por simplificação, foi realizada a análise somente do primeiro equipamento. Fl. 19620DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Em conjunto, foi analisada Planilha em arquivo magnético encontrada na residência de Marcílio Palhares Lemos, gerente financeiro da operação. Na planilha é possível observar o preço global praticado pelo equipamento, pelo programa e os valores a serem declarados com a realização do SPLIT (recorte fl. 180): Fl. 19621DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Na planilha é possível verificar o valor praticado para o equipamento com o software (US$ 1.157,10) e após o Split (US$ 347,13), sendo possível observar que 70% do valor foi atribuído ao software (1.157,10 – 347,13 = 809,97, ou 0,7*1.157,10 = 809,97), justamente o valor constante na planilha para o software S26C. A fiscalização prossegue na análise. Na sede da WHAT’S UP, empresa constituída, mas que, na prática, atuava como “setor de importação” da MUDE, foi obtida Planilha em arquivo magnético que comprova a vinculação entre o equipamento importado e o Purchase Order constante na invoice da CSI: Na Planilha Bras1087.xls, encontrada na Pasta “Embarques” da empresa WHAT’S UP, fica ainda mais evidente os valores praticados na importação e o Split realizado: Fl. 19622DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 1. Custo Unitário – Este é o custo do equipamento CISCO2610XM (software + hardware) já com o desconto. É o valor pago pela MUDE USA para CSI. O valor da planilha está de acordo com a o valor constante da invoice emitida pela CSI: US$ 1.081,29. 2 e 3. Desocupado e Desocupado Custo c/ SPLIT – é o valor arbitrado para o equipamento sem o software: US$ 352,18. 4. MUDE -> GSD – é o valor do equipamento CISCO2610XM na venda da MUDE USA para a exportadora GSD. No cálculo do valor, há a aplicação de uma margem de 2% lucro. (US$ 352,18 ÷ 0,98 = 359,37). Este valor pode ser comprovado conforme invoice encontrada na sede da empresa WHAT’S UP, de venda realizada da MUDE USA para a exportadora interposta GSD TECHNOLOGIES: Fl. 19623DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 5 e 7. GSD -> BRASTEC e INVOICE – é o valor do equipamento CISCO2610XM na venda da exportadora GSD para a importadora BRASTEC, sendo cobrado 0,15% pela GSD por ceder o nome da empresa para a realização da operação (US$ 359,37 ÷ 0,9985 = 359,91). O valor coincide com o encontrado na sede da empresa WHAT’S UP (Bras1087CI.xls) referente à invoice (fatura comercial) emitida pela GSD para a BRASTEC: Fl. 19624DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Como acima destacado, a invoice se refere ao processo BRAS#1087, identificado a partir de documentos também encontrados na empresa WHAT’S UP. Conforme abaixo se demonstra, o processo foi objeto da DI nº 07/1382082-3, com dados confirmados nos sistemas da RFB: Na Declaração de Importação, foi declarado o equipamento CISCO2610XM no valor de US$ 359,91: Fl. 19625DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Ora, está claro por meio de toda a documentação que o equipamento saía do fabricante com o software instalado em sua memória interna, ocorrendo o “Split” apenas de forma documental, sendo realizada a importação de forma fraudulenta constando apenas o valor do hardware. 6. SPLIT SOFTWARE – é o valor do software S26C associado ao roteador SISCO2610XM. Como se demonstrou nas planilhas, era arbitrado o percentual de 70% do valor total para o software e 30% para o hardware. Na sede da empresa WHAT’S UP foi encontrado o arquivo magnético BRAS1087.pdf que contém o Packing List (Romaneio de Carga) da DI nº 07/1382082-3 (processo BRAS#1087). Neste documento, é possível observar que os equipamentos CISCO2610XM estão embarcados no pallet de número 4, com a observação de que se trata do PO (Purchase Order) nº 21368 (mesma PO ora em análise): Fl. 19626DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Observa-se que consta no documento acima também o número de série de cada um dos equipamentos, sendo possível a individualização e a vinculação a outros documentos. Nesse sentido, no arquivo Bras#1087MIA.xls, é possível observar que, no controle interno da empresa WHAT’S UP (e portanto da MUDE), os softwares integravam os equipamentos: Concluiu assim a fiscalização que o software acompanhava o equipamento segundo o próprio controle da organização, apesar de não constar das informações das importações efetuadas. Entretanto, a operação realizada ainda teria uma “falha”. Como comprovar a venda no Brasil dos roteadores com os softwares integrados se a importação é realizada apenas com o valor do hardware? Como se extrai do item 9.2 do RAF (fls. 190 e seguintes), a organização providenciava a importação em separado de softwares em CD’s (suportes físicos), justamente para aproveitar-se da aplicação do art. 81 do Regulamento Aduaneiro, tributando apenas o valor do suporte físico. Fl. 19627DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Na sede da empresa WHAT’S UP foi encontrado o arquivo Brasoft486-487- 488.xls, relativo aos processos de importação BRASOFT#486, BRASOFT#487 e BRASOFT#488. Na planilha eletrônica é possível verificar que tais processos se relacionam ao mesmo PO nº 21368 objeto do processo BRASOFT#1087, ou seja, estes seriam os processos de importação em separado dos softwares para integrar os equipamentos importados: Da mesma forma realizada para o equipamento, a fiscalização analisou cada um dos valores da planilha, observando a movimentação do programa até a realização da importação, mas aqui um detalhe deve ser observado, apenas do valor do programa é descrito nas planilhas e controles das empresas, porém, na importação, nos termos do art. 81 do Regulamento Aduaneiro, somente o valor do suporte físico (CD) é informado. Os valores encontrados, com maiores detalhes no RAF, são utilizados para que seja possível recompor o valor efetivamente praticado na venda (que deveria constar na importação caso não houvesse o Split documental). Nos termos do Relatório de Auditoria Fiscal, como se observa à fl. 196, o “Split” realizado permitiu a redução do valor tributável consideravelmente: Toda a prova documental exposta é confirmada pela perícia realizada pela Polícia Federal nos equipamentos retidos já em território nacional, com DI registrada, ainda não desembaraçados. Ainda, quanto ao aspecto temporal, conforme documentação encontrada durante a “Operação Persona”, foi possível concluir a prática reiterada das fraudes e simulações, sendo verificado “que a fraude descrita neste relatório foi praticada, pelo menos, do final do ano de 2006 até outubro de 2007.” (fl. 216). Fl. 19628DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Existem ainda outras provas ao longo do processo fiscal que não deixam dúvidas quanto a ocorrência da importação de maneira fraudulenta e reiterada, como por exemplo, arquivo encontrado na residência de Marcílio Palhares Lemos, datado de 2002, que descreve a operação realizada, destacando a importação fictícia do software em separado: Por fim, a fiscalização passa a identificar a sujeição passiva aplicada ao caso. Nesse sentido, passa a aplicar o art. 121 e 124 do CTN: “Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II – responsável, quando, sem revestir a situação de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. [...] Art. 124. São solidariamente obrigadas: I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II – as pessoas expressamente designadas por lei. Fl. 19629DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Não bastando a sujeição passiva estabelecida no Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal cuidou em destacar a responsabilidade prevista para cada tributo conforme abaixo se demonstra (conteúdo extraído das fls. 256 e seguintes): Imposto de Importação: “Decreto-Lei nº 37/66 Art. 32. É responsável pelo imposto: [...] Parágrafo único. É responsável solidário: [...] c) O adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora; d) O encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora.” A fiscalização concluiu que: “Quanto à empresa MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, há sujeição passiva enquanto responsável solidário decorrente da sua caracterização como real adquirente das mercadorias de procedência estrangeira, enquanto que, em relação à CISCO DO BRASIL, também há responsabilidade solidária como beneficiária das importações feitas pelo esquema fraudulento, tal como demonstrado nesse relatório, por que: a) Há interesse comum nas situações constituintes dos fatos geradores, pois as mercadorias foram importadas por sua conta e ordem (MUDE), tendo como beneficiária a CISCO DO BRASIL, o que confirma estarem presentes tanto a comunidade do interesse jurídico quanto o proveito conjunto que retiram da situação de real adquirente e beneficiária, o que atrai a incidência da norma que se retira do art. 124, inciso I, do CTN; b) Há expressa determinação legal – conforme prescreve o parágrafo único, alínea “c”, do artigo 32 do DL nº 37/66 – cristalinamente aplicável ao sujeito de direitos na sua condição de adquirente.” IPI vinculado à Importação “Decreto nº 4.544/2002 Art. 27. São solidariamente responsáveis: [...] III – o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora, pelo pagamento do imposto e acréscimos legais.” PIS/PASEP- Importação e COFINS-importação “Lei nº 10.865/2004 Art. 6º São responsáveis solidários: Fl. 19630DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 I – o adquirente de bens estrangeiros, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora; Por fim, em conclusão ao procedimento estabeleceu que (fls. 264 e seguintes): “Por todo o exposto, estão solidariamente obrigados com o contribuinte (no caso, a importadora BRASTEC TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA, que procedeu, de fato, às importações por conta e ordem da real adquirente MUDE) pelos créditos tributários constituídos neste presente auto de infração: o responsável solidário, na pessoa jurídica da MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA e seus sócios reais e ocultos, sendo também solidária a empresa CISCO DO BRASIL, pelo interesse comum na situação constitutiva do fato gerador das obrigações tributárias, beneficiária do esquema de fraudes montado, ficando assim caracterizada, também, a Sujeição Passiva Solidária em relação às seguintes pessoas físicas: 1. FERNANDO MACHADO GRECCO [...] 2. MARCELO NAOKI IKEDA [...] 3. MARCÍLIO PALHARES LEMOS [...] 4. MOACYR ALVARO SAMPAIO [...] 5. HÉLIO BENETTI PEDREIRA [...] 6. GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO [...] 7. JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES [...] 8. LUIZ SCARPELLI FILHO [...] 9. PEDRO LUIS ALVES COSTA [...] 10. REINALDO DE PAIVA GRILO [...] 11. CARLOS ROBERTO CARNEVALI [...] 12. CID GUARDIA FILHO [...] 13. ERNANI BERTINO MACIEL [...] Foi lavrado Termo de Sujeição Passiva Solidária para cada elemento do grupo, parte integrante do presente Auto de Infração de CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS E PENALIDADES PECUNIÁRIAS, II, IPI, PIS-COFINS-IMPORTAÇÃO, todos juntados ao processo – ANEXO 15.” Quanto às Penalidades Pecuniárias, a fiscalização ressaltou que além dos dispositivos do Código Tributário Nacional, em matéria de tributos incidentes sobre o comércio exterior, o principal texto normativo, com força de lei, é o Decreto-lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, em seus artigos 94 e 95, tratados pelo Regulamento Aduaneiro da forma que segue: “Art. 673. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida ou disciplinada neste Decreto ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completa-lo (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 94, §2º) Art. 674. Respondem pela infração (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 95): Fl. 19631DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 I – conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie; [...] V – conjunta ou isoladamente, o importador e o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por conta e ordem deste, por intermédio de pessoa jurídica importadora (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 95, inciso V, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 78). Analisadas as provas e os fundamentos expostos na ação fiscal, apreciam-se os argumentos de fato e de direito expostos pelos recorrentes. 1. CISCO DO BRASIL LTDA: a) Preliminar: Invalidade da prova emprestada, do cerceamento do direito de defesa e da violação ao contraditório e à ampla defesa na formação da prova: Defende a recorrente que a sujeição passiva fundamentou-se essencialmente em elementos probatórios consistentes na transcrição de gravações de conversas telefônicas e correspondência telemática encaminhada à Receita Federal como “prova emprestada”. Alega que os registros de comunicações mencionados ao longo do Termo de Sujeição Passiva Solidária (TSPS) foram fruto da quebra de sigilo autorizada nos autos de procedimento criminal intitulado “Operação Persona”, instaurado exclusivamente em desfavor das pessoas físicas investigadas, no qual não houve a participação das pessoas jurídicas envolvidas, estando impedidas naquela oportunidade de examinar e questionar o conteúdo das gravações. Dessa forma, as “provas emprestadas” produzidas sem a participação da ora recorrente, violaria suas garantias processuais fundamentais, sendo imprestáveis para embasar uma medida de sanção contra a empresa. Traz ainda que a autorização judicial para utilização dos dados em procedimento administrativo não é argumento válido, visto sua desconformidade com a própria norma constitucional que impõe o devido processo legal e o contraditório. Por fim, a recorrente destaca o Acórdão nº 201-81083, onde foi conferido valor à prova emprestada coligida mediante contraditório, o que não teria ocorrido no presente caso. Resumidas as alegações do recurso, deve-se destacar que o tema já foi anteriormente apreciado em processos administrativos também no âmbito da “Operação Persona”, tendo o CARF entendido nas oportunidades a validade da utilização das “provas emprestadas” do processo criminal, conforme Acórdãos nº 3401-003.199 (Relatoria do i. Conselheiro Rosaldo Trevisan) e nº 3302-003.224 (Relatoria do i. Conselheiro José Fernandes do Nascimento): Acórdão nº 3401-003.199 Sessão de 23 de agosto de 2016 [...] PROVA OBTIDA EM PROCESSO JUDICIAL. ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. Fl. 19632DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 A prova obtida em processo judicial penal, inclusive resultante de quebra de sigilo telefônico ou de dados, pode ser carreada ao processo administrativo, mormente quando expressamente autorizado pelo juízo competente. No mesmo sentido decidiu o colegiado de primeira instância quanto a este processo administrativo (fl. 27 do Acórdão de Impugnação): “O que se questiona então é se, posteriormente à regular quebra do sigilo, tais dados poderiam ser utilizados como prova emprestada para instrução do presente processo administrativo. No nosso entendimento, não há restrição legal para essa posterior utilização das provas. Nesse sentido, nos filiamos ao entendimento do juiz responsável pelo processo na esfera criminal, que assim se manifestou nas fls. 299 a 300: "Fls. 1809/1810 (Waytec), 1824 (Brastec), 1827,1828 (Telecon) e 1836/1840 (diversos): Em relação ao requerido pela 5 a região fiscal da Receita Federal — Ilhéus e aos 03 (três) pedido formulados pela Receita Federal do Brasil em São Paulo, acerca da utilização de conteúdo de interceptações telefônicas e telemáticas por Auditores da Receita Federal para fins de instrução de procedimentos fiscais visando lançamentos tributários em autuações fiscais, abstratamente falando é legal e constitucional a utilização dos elementos desse procedimento criminal para outros fins, inclusive para fins administrativos (prova emprestada). A jurisprudência do STF já tem mais de um caso de autorização ou aceitação de utilização de provas sigilosas obtidas em processo penal para outros fins. A legal obtenção de prova para apuração de crimes, mesmo no caso de interceptações telefônicas, não inviabiliza a posterior utilização dessas provas para outros fins judiciais ou administrativos. O que precisa ficar devidamente comprovado é que a interceptação foi originalmente solicitada e deferida visando efetivamente sua utilização em apuração de crimes e isso, inegavelmente, é o caso dos autos. As interceptações telefônicas e telemáticas, bem como as demais quebras de sigilo de dados, foram regularmente deferidas para apuração de crimes de quadrilha, falsidade documental, descaminho e crimes tributários. Com isso, perfeitamente cabível, em um segundo plano, que esses elementos possam ser utilizados como provas em outros procedimentos, mesmo que administrativos (prova emprestada) " (grifamos)” É patente a validade da utilização em processo administrativo das provas produzidas em processo judicial, especialmente quando o próprio juízo competente, ao ser provocado, decidiu ser perfeitamente cabível a utilização dos dados obtidos em processos administrativos. Mas não é só. Não se pode furtar a apreciar as alegações da recorrente. De fato, a pessoa jurídica não é parte desses processos criminais, visto que praticados por pessoas físicas, entretanto, tal circunstância não traz mácula ao processo administrativo, principalmente diante da autorização judicial para utilização dos dados e da possibilidade do exercício do contraditório e ampla defesa em momento processual próprio. Fl. 19633DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Explicando melhor. A doutrina, via de regra, tem deixado clara a distinção entre processo e procedimento administrativo, sendo este mais amplo do que aquele. Apesar dos princípios e garantias processuais serem aplicáveis em toda a extensão do procedimento administrativo, é pacífico que a intensidade aplicada na etapa especificamente processual é diferente da aplicada nos atos meramente administrativos, prévios ao lançamento. A Ação Fiscal, finalizada por meio de um Relatório de Auditoria, com (ou sem) a formalização do lançamento tributário, é mero ato administrativo, inquisitorial, prévio à instauração do litígio, portanto, prescinde da aplicação dos princípios processuais (ao menos em sua maior intensidade), até mesmo porque dele pode não resultar qualquer ato decisório ou litígio, caso se verifique a regularidade do fiscalizado. Neste sentido ensina Hugo de Brito Machado Segundo 1 : “Os meros procedimentos são inquisitórios, no sentido de que levados a cabo unilateralmente pela Administração, sem a necessária participação do contribuinte. Trata-se de decorrência do fato de os procedimentos operacionalizarem atividade administrativamente típica, sem conteúdo decisório acerca de um conflito de interesses. Aliás, é precisamente na inquisitoriedade que os meros procedimentos, tais como o procedimento de fiscalização, diferenciam-se dos processos, seja o processo de controle interno da legalidade dos atos administrativos, seja o processo judicial [...]” Ensina ainda que: “Os meros procedimentos que antecedem a prática de alguns atos administrativos, a exemplo de lançamentos, reconhecimentos de imunidade ou isenções, o deferimento de compensações, etc., estes não têm por fim resolver um conflito de interesses. Pelo contrário, constituem mera sequência de atos logicamente encadeada, mas cujo fim não é resolver um conflito, nem viabilizar a participação dos interessados, mas apenas operacionalizar a prática de atos administrativos típicos, atos inerentes à atividade do Poder Executivo. Tais procedimentos, exatamente porque não contam com a participação dos interessados como forma de legitimar a formação do resultado final, não têm por fim resolver um conflito de interesses (conflito que asseguraria tal participação sob a forma de um contraditório), não são processos no sentido estrito do termo. Sua finalidade é tão somente a de viabilizar um maior controle e propiciar melhor organização da atividade administrativa, não se submetendo por isso a princípios como o da ampla defesa e do contraditório durante seu trâmite, nem ao princípio do devido processo legal em seu aspecto substancial mais comum. Essa é a razão pela qual se diz que o contribuinte pode defender-se do auto de infração contra si lavrado, mas não tem, necessariamente, oportunidades de defesa antes da feitura do lançamento, em face da mera fiscalização em seu estabelecimento, por exemplo, até porque o procedimento de fiscalização tem por fim uma mera conferência do cumprimento espontâneo da norma tributária, e não a solução de uma lide. Lide poderá haver em momento posterior, se for o caso, na hipótese de ser efetuado um lançamento. É por isso que se diz que, no âmbito do processo tributário em sentido amplo, têm-se nos meros procedimentos, garantias constitucionais em grau mínimo; nos processos administrativos, garantias constitucionais em grau intermediário e, no processo judicial, em grau máximo.” Como se observa, a ausência de participação do contribuinte na operação de fiscalização, fase inquisitorial, prévia ao processo administrativo em seu sentido estrito, não 1 Segundo, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário - 11. ed. - São Paulo: Atlas, 2019. Fl. 19634DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, garantidos em sua plenitude após a realização do ato decisório da administração pública, neste caso, o lançamento. Um ponto deve ser ressaltado e esclarecido. O contraditório e a ampla defesa deve ser observado no processo para o qual as provas foram transportadas. Eventual vício existente da obtenção das provas no processo originário são passíveis de apreciação no contraditório do processo posterior. Não se pode negar a existência do direito do contribuinte de defender-se das acusações que lhe são atribuídas. Se criminais, no âmbito do processo judicial, se administrativas, dentro do processo administrativo. A prova do cumprimento do contraditório e da ampla defesa reside na presente discussão, em segunda instância administrativa, de lançamento realizado por parte da autoridade fiscal. Visitando demais Acórdãos deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, observa-se a construção do entendimento da validade da prova emprestada de processo administrativo ou judicial (com ressalvas das particularidade de cada caso), da mesma pessoa ou de outras, desde que, no processo para o qual a prova foi transportada, sejam observados o contraditório e a ampla defesa. Vide precedentes: “Acórdão nº 1302-004.096 Sessão de 11 de novembro de 2019 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 [...] NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO, PROVA EMPESTADA. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA. O julgador administrativo não tem competência para declarar a ilicitude de provas obtidas no bojo de processo judicial, cujo compartilhamento com a Receita Federal do Brasil foi devidamente autorizado pelo Poder Judiciário. Não há empecilho para utilização das provas colhidas em âmbito judicial no processo administrativo fiscal, em especial quando há determinação de apuração de eventuais ilicitudes praticadas pelo sujeito passivo. [...] Não assiste razão à Recorrente. Primeiro, não se pode olvidar que consta dos autos despacho (íls. 1.270 a 1.271) proferido pelo Juízo da Primeira Vara Federal da Subseção Judiciária de Governador Valadares (MG), (processo de n° 545.24.2014.4.01.3803), em que houve autorização expressa do Poder Judiciário, para que as provas colhidas no âmbito daquele processo fossem compartilhadas entre a Receita Federal do Brasil e a Polícia Federal. Veja-se o que constou naquele documento: "Determino, também, o compartilhamento de informações e provas relacionadas às investigações em questão entre a Policia Federal e a Receita Federal do Brasil, vez que, em se tratando de um esquema criminoso que tem como objetivo principal a sonegação de tributos, tal medida mostra-se necessária para viabilizar o trabalho conjunto entre a Policia Federal e a Receita Federal e tornar mais Fl. 19635DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 eficaz a colheita de elementos para comprovação da autoria e materialidade delitivas" (destacou-se) Por outro lado, o próprio STF já convalidou o entendimento de que o compartilhamento de provas é válido e que estas provas podem ser utilizadas em processos administrativos, como se observa do julgado cuja ementa segue abaixo transcrita: EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5 o , inc. XII, da CF, e do art. I o da Lei federal n" 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova .<lnq 2424 QO- QO. Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado cm 20/06/2007, DJc-087 DIVULG 23-08-2007 PUBLIC 24-08-2007 DJ 24-08-2007 PP-00055 EMENT VOL-02286-01 PP-00152 RTJ VOL-00205-02 PP-00656) (destacou- se)” Portanto, não restam dúvidas, por ter a mesma natureza e finalidade do procedimento administrativo disciplinar, que tal entendimento também se aplica ao processo administrativo fiscal. Assim, desde que autorizado o compartilhamento, como no caso em tela, tais provas não só podem ser utilizadas no âmbito do processo administrativo fiscal, como é dever do agente fiscal apreciá-las e utilizá-las para embasar eventuais autuações.” “Acórdão nº 3302-005.377 Sessão de 17 de abril de 2018 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de Apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 [...] PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. CONTRADITÓRIO. “A POSTERIORI”. O contraditório e a ampla defesa devem ser observados no processo em que a prova está sendo utilizada em homenagem aos princípios constitucionais da economia processual e da unidade da jurisdição. [...] Quanto à utilização da prova emprestada, o Superior Tribunal de Justiça tem o seguinte precedente: PROCESSO PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA E ATIVA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE AFRONTA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. BASE FÁTICA IDÊNTICA. NECESSIDADE. QUEBRA DE SEGREDO DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 E 320/STJ. ACÓRDÃO Fl. 19636DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 RECORRIDO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DO NOVO CPC. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONHECIMENTO FORTUITO. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA EFETIVIDADE E DA UNICIDADE DE JURISDIÇÃO. PRECEDENTES. [...] V - O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido da possibilidade de utilização do conteúdo obtido em ação penal diversa daquela em que a prova foi colhida em decorrência da quebra do sigilo telefônico, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa, em homenagem aos princípios constitucionais da economia processual e da unidade da jurisdição. Precedentes. VI - A admissão da prova emprestada decorre da aplicação dos princípios da economia processual e da unidade da jurisdição, almejando máxima efetividade do direito material com mínimo emprego de atividades processuais, aproveitando-se as provas colhidas de forma idônea perante outro juízo. (STJ; AgRg no Ag no Recurso Especial n° 1.417.563 - MG (2013/0375334-8); Relator: Ministro Felix Fischer; Data do julgamento: 17 de outubro de 2017) (grifos não constam no original) E do voto do relator, extrai-se o seguinte trecho quanto ao contraditório e à ampla defesa, in verbis: Quanto a violação do art. 157 do CPP, em relação a possibilidade de utilização do conteúdo obtido em ação penal diversa daquela em que a prova foi colhida em decorrência da quebra do sigilo telefônico, verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de sua possibilidade, desde que respeitado, a posteriori, o contraditório e a ampla defesa, em homenagem aos princípios constitucionais da economia processual e da unidade da jurisdição. Ora, o contraditório e a ampla defesa devem ser observados no processo em a prova emprestada está sendo utilizada. [...]” Nesse mesmo sentido, no âmbito das fiscalizações decorrentes da “Operação lava- jato”, este Conselho, com fundamentos semelhantes aos utilizados no presente Acórdão, entendeu como válida a utilização de prova emprestada sem o devido contraditório e ampla defesa no momento da obtenção das provas, conforme trecho do Acórdão nº 1401-003.046, de 12 de dezembro de 2018, de relatoria do i. Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto: “Ocorre, no entanto, que nem na investigação policial, nem no procedimento administrativo tributário o procedimento investigatório exige a realização do contraditório, simplesmente porque durante o procedimento estão sendo coletadas as provas para a formação da convicção do investigador. Veja-se o que determina nossa Constituição Federal acerca do contraditório e do direito de defesa, na lição do art. 5 o da Magna Carta LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Fl. 19637DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Ora, o contraditório e a ampla defesa são assegurados a quem é acusado do cometimento de alguma infração, até mesmo infrações simples como as de trânsito. Não faz sentido se falar em contraditório e ampla defesa quando não se está diante de uma acusação realizada contra o individuo ou, no caso, a empresa. Durante o procedimento de investigação a empresa não está sendo acusada de nada e apenas é intimada para a apresentação de documentos que a fiscalização entende serem essenciais à investigação. Após a formação da convicção da autoridade fiscalizadora e realizado o lançamento surge a acusação contra a qual a empresa pode, ai sim, estabelecer todo o contraditório e apresentar as provas de direito que entende serem suficientes para infirmar as acusações da fiscalização. Por estes motivos, em razão de inexistir norma a determinação a realização do contraditório antes da concretização de qualquer acusação, quer no procedimento criminal, quer no procedimento tributário e em face das normas de nossa Constituição que estabelecem o pleno direito de defesa a ser exercido após a formalização de acusação, entendo não assistir razão ao recorrente no presente ponto. Assim, também neste item, rejeito a preliminar aventada.” Ora, (i) as provas obtidas mediante a quebra de sigilo são válidas, (ii) o “empréstimo” ao processo administrativo foi precedido de autorização judicial, (iii) a operação de fiscalização (ainda que se utilizando de provas emprestadas), prescinde da participação do fiscalizado, visto tratar-se de fase inquisitorial, e (iv) foi possibilitado o contraditório e ampla defesa após o lançamento. Resta clara a ausência de vício processual. Por fim, quanto à desconformidade constitucional da autorização judicial para utilização das provas, não cabe a este Conselho Administrativo o controle de tal matéria, seja pela face constitucional, seja pela face do controle de decisões judiciais. Pelo exposto, rejeita-se a preliminar aventada. b) Fatos e provas: Inexistência de participação da recorrente nos atos objeto da “Operação Persona”: Antes de adentrar nos fatos e provas, necessário visitar os dados da CISCO BRASIL e seus representantes, como forma de entender as operações que se seguem. A CISCO BRASIL, constituída em 08/08/1994, na data da emissão do Termo de Sujeição Passiva Solidária (TSPS) possuía em seu quadro societário a empresa CISCO TECHNOLOGY INC, sócia domiciliada no exterior, desde 17/07/2000, com 99,99% do capital social, e CISCO SYSTEM INC, sócia desde 30/08/2007, com 0,01% de participação. Como administradores: Fl. 19638DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Em que pese a fiscalização ter concluído pela participação do grupo CISCO/MUDE na organização de todo esquema de vendas, interposições fraudulentas na importação e subfaturamento, a recorrente traz situações de fato que, a seu ver, demonstram a insubsistência das acusações fiscais. Em seu recurso, alega que a autoridade fiscal e o colegiado de primeira instância não entenderam seu modelo de negócios de “vendas indiretas” (indirect supply chain) segundo o qual os produtos de sua fabricação são distribuídos por terceiros não-relacionados, dessa forma, a empresa MUDE, revendedora dos produtos Cisco importados pela BRASTEC agia de forma independente e por sua conta e risco, sem o envolvimento da CISCO, esta, responsável apenas por atividades de pré e pós-venda, marketing e serviços de manutenção e assistência técnica para os adquirentes e usuários finais dos produtos Cisco. Conclui então ter ocorrido uma interpretação indevida dos fatos, visto não se tratar de esquema para redução da carga tributária, mas sim prática negocial lícita e usual em seu ramo de negócios. Acrescenta ainda que incluiu em seu cadastro de atividades o “comércio de produtos de informática” como forma de viabilizar a importação de partes e peças de reposição através do SISCOMEX, não sendo seu papel principal o de atacadista de produtos de informática no Brasil. Em resposta à acusação fiscal do relacionamento existente entre o administrador da CISCO, Carlos Roberto Carnevali, e a MUDE, por meio de Helio Beneti Pedreira, antigo sócio de Carnevali na empresa COSELE LTDA, alega a recorrente que em nada prova o conhecimento ou participação da CISCO nas práticas da MUDE, sendo inclusive esperado tal relacionamento entre as empresas. Destaca inclusive que realizou investigação de denúncias contra a MUDE e, posteriormente, contra Carlos Roberto Carnevali e sua vinculação à MUDE, tendo concluído pela falta de provas da acusação. Após a deflagração da “Operação Persona”, ao entender que seu administrador teria violado a política interna da CISCO, foi realizada a demissão de Carnevali, o que não seria capaz de fundamentar a acusação fiscal de que a recorrente teria meios para comprovar a vinculação de seu administrador à MUDE. Por fim, destaca que Carlos Roberto Carnevali foi absolvido de todas as acusações realizadas no processo criminal. Prosseguindo no rebate às conclusões do Relatório de Fiscalização, afirma que a escuta telefônica de seu representante, Pedro Ripper, mencionando a separação “Split” de software e hardware, não comprova a participação da CISCO, pelo contrário, pela leitura cuidadosa da transcrição seria possível observar que o referido “split” era praticado pela MUDE, Fl. 19639DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 jamais por outras empresas. Conclui que a interceptação telefônica é incapaz de demonstrar que a CISCO teria concorrido para a prática de subfaturamento ou dela tivesse conhecimento ou mesmo se beneficiado. Ressalta que a política da CISCO sempre foi a de que o software embutido no hardware deve ser tratado como hardware, de modo que o preço cobrado pela CSI na venda de seus produtos inclui o valor do software. Apesar da fiscalização demonstrar formas diferentes da prática do “Split”, diferenciados basicamente pela forma que a fatura era emitida da CSI para a MUDE USA (inicialmente o hardware e software eram integrados no mesmo “part number”, para posteriormente, já na fatura emitida pela CSI, serem separados em part numbers diferentes), para a recorrente, trata-se de formas diversas de emissão de fatura, ambas legais, emitidas pela CSI, sem que este fato constitua prova de participação da recorrente ou de sua controladora, no suposto subfaturamento realizado por empresas diversas. Ainda em análise ao Termo de Sujeição Passiva Solidária (fl. 31 do TSPS), a recorrente contradiz a conclusão da fiscalização sobre o ressarcimento realizado pela CISCO à MUDE de tributos incidentes sobre importações de produtos para os quais foi realizado recall. Segundo o recurso, trata-se de procedimento regular em casos de recall de produtos defeituosos, quando a CISCO reembolsa seus parceiros ou então simplesmente repõe o produto. Traz ainda em recurso, alegação referente a evento realizado pelo grupo CISCO/MUDE no qual se discutiu a realização de “split” e operações de exportação e importação dos produtos vendidos no Brasil, que, segundo o Fisco, comprovam o conhecimento da empresa das operações de subfaturamento e interposição realizadas (fl. 33 do TSPS). Porém, no entender da recorrente, eventos nesse sentido são comuns em empresas multinacionais. A discussão de formas de redução de custos é rotineira, não constituindo prova da prática de tais operações por parte da CISCO. Quanto ao financiamento realizado pela CISCO (ou com sua participação) à MUDE, mencionado pela fiscalização como prova da ligação entre as duas empresas (fl. 41 do TSPS), é sucinta a explicação da recorrente. Afirma que se trata de prática comercial adotada pela CISCO em relação a todos os seus parceiros, variando de acordo com a qualificação obtida. Em conclusão ao recurso referente às provas colacionadas pela fiscalização, a recorrente defende que em nenhum momento foi provada a participação da CISCO nas fraudes imputadas à MUDE, sendo o relacionamento das empresas e de seus funcionários fato não sigiloso, esperado e até mesmo desejado no âmbito de parceiros comerciais. Pois bem, resumidas as alegações em matéria probatória do Recurso Voluntário, entendo que a fiscalização colheu indícios suficientes para comprovar o conhecimento, consentimento e participação da CISCO (BRASIL) na fraude efetuada para beneficiar, em última instância, todo o grupo CISCO, como se passa a expor. A princípio, deve se destacar que prescinde de apreciação detalhada, neste momento, da efetiva ocorrência das fraudes (apesar de já apreciadas na parte introdutória deste voto). O que se busca abaixo é a comprovação (ou não) da participação da CISCO nas operações de interposição fraudulenta e subfaturamento. Fl. 19640DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Em que pese as alegações da recorrente, os indícios e provas colhidos pela fiscalização se mostram convincentes da participação da CISCO no esquema de interposição fraudulenta e subfaturamento. Apesar de razoáveis parte das justificativas apresentadas em recurso voluntário, percebe-se uma verdadeira integração entre as empresas (e seus dirigentes) em suas operações, não só comerciais legítimas, mas também na prática de fraudes que permitissem maior lucro ao grupo CISCO. A Autoridade Fiscal, no tópico “Papel na Organização”, destacou a íntima relação existente entre a MUDE e a CISCO (Cisco do Brasil LTDA), capitaneada por CARLOS ROBERTO CARNEVALI, que representou a empresa norte-americana, CISCO SYSTEMS INC (CSI) durante o período abrangido pelas investigações. CARNEVALI, desde a década de 80, possuía antiga relação com HÉLIO BENETI PEDREIRA e, posteriormente, juntamente com a empresa CISCO, montaram uma parceria estratégica com UNIÃO DIGITAL (União Digital Comércio e Representações LTDA), de HÉLIO PEDREIRA, que veio a tornar-se maior revendedora CISCO do país e da América Latina. Quando a UNIÃO DIGITAL se tornou inconveniente (entre outros motivos, por causa de um Auto de Infração de R$ 81 milhões de ICMS), CARNEVALI permaneceu na CISCO e HÉLIO PEDREIRA transmutou a UNIÃO DIGITAL na MUDE (Mude Comércio e Serviços LTDA), tendo o antigo vínculo assumido nova denominação: CISCO-MUDE. De acordo com a fiscalização, CARNEVALI, da CISCO, participa ativamente da gestão dos interesses do grupo empresarial, comprovando a alegação com a transcrição de e- mails trocados onde PEDREIRA (MUDE) se reporta a CARNEVALI (CISCO) expondo as metas e ações da empresa (fl. 9 do TSPS). Como se percebe da transcrição, as mensagens trocadas aparentam uma relação entre as empresas além da meramente comercial defendida pela recorrente. Por óbvio, não poderia uma única transcrição isolada ser admitida como prova cabal da ocorrência da participação da CISCO no esquema fraudulento operacionalizado pela MUDE, dessa forma, admite-se como indício na formação do convencimento, a ser somado com todo o conjunto probatório ainda a ser exposto. Segundo se extrai do TSPS, a CISCO era responsável pelo contato com o consumidor final da mercadoria, estabelecendo preços, condições e descontos para realização da venda. Somente após a realização do negócio com o consumidor, era repassada a ordem de compra para a fábrica do exterior, bem como para a MUDE, responsável por toda a operacionalização da importação, blindando a CISCO de qualquer participação formal no esquema de interposição. Visando ainda uma “blindagem dupla”, a própria MUDE se omitia na importação realizada, utilizando-se de empresas “laranjas” para simular uma importação direta, neste caso, a BRASTEC. Fl. 19641DF CARF MF Documento nato-digital file://///10.202.1.11/grupos/4_PREPARO_JULGAMENTO_PAF_/3Secao_4Camara_2Turma/2021/10_Outubro/Silvio%20Rennan%20do%20Nascimento%20Almeida/Brastec/folhas/fl9%20do%20TSPS.pdf Fl. 44 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Poderia ainda a CISCO afirmar (como afirmou) que não participava ou tinha conhecimento das supostas fraudes praticadas pela MUDE, tendo em vista o seu modelo de negócios de “vendas indiretas”, onde as empresas parceiras seriam responsáveis pela efetiva venda das mercadorias, sendo a CISCO apenas uma representante no Brasil da multinacional, com atribuições de suporte, pré e pós-venda e outras atividades meio. Entretanto, as provas colhidas pela fiscalização, expostas no TSPS, sinalizam em sentido oposto. Se as vendas são indiretas, praticadas pelos parceiros relacionados, por qual motivo as condições, preços e descontos eram definidos pela própria CISCO, como comprova o e-mail interceptado às fls. 10 e 11 do TSPS? Necessário destaque: não se está buscando interferir no modelo negocial do contribuinte, a forma negocial pela qual pretende atuar não diz respeito ao Estado, entretanto, deve-se atentar para os efeitos legais dos atos praticados. Explicando melhor: o modelo de “vendas indiretas” exposto pela CISCO, em verdade, demonstra uma delegação da operacionalização dos procedimentos de importação para a MUDE, permanecendo as decisões e as negociações comerciais concentradas no maior beneficiado por todo o esquema, o grupo CISCO. Dessa forma, sendo a CISCO a verdadeira negociadora das mercadorias, como comprovado pela proposta de negócio entre a CISCO e Telefônica à fl. 12, fica perceptível sua participação nas fraudes verificadas. Mais clara ainda a participação da CISCO (inclusive com conhecimento da matriz americana) no e-mail interceptado onde é enviada planilha à CSI (CISCO EUA) dando conhecimento dos “end users” de todas as compras realizadas pela MUDE USA da fabricante (fls. 26 e 27 do TSPS). Não se pode ignorar as alegações expostas pela recorrente, como em seu anexo 3 ao Recurso Voluntário, onde explica que a Telefônica, na condição de Provedora de Serviços, poderia comprar diretamente da CSI (com importação direta pela telefônica) ou por via de um parceiro selecionado pela própria Telefônica. Apesar da defesa da recorrente, as planilhas são provas do conhecimento da CISCO da existência prévia de encomendas realizadas no Brasil para os produtos fabricados pela CSI. Outras provas e defesas são levantadas no decorrer do processo administrativo e, por mais que se conceda o benefício da dúvida à recorrente, buscando justificar o seu desconhecimento total de um esquema que em última instância lhe beneficia através do seu modelo negocial de “vendas indiretas”, a participação no subfaturamento das mercadorias é cristalina, não havendo alegação recursal no presente processo capaz de reverter a prova colhida pela fiscalização. É apresentado áudio do então Presidente da CISCO BRASIL, PEDRO RIPPER, no qual decide criar novos part numbers para a separação (“Split”) de hardware/software nas proporções de 30% e 70% para facilitar à MUDE, a separação, para que não tenha que fazer “na cara dura” (fls. 28 e 29 do TSPS): Fl. 19642DF CARF MF Documento nato-digital file://///10.202.1.11/grupos/4_PREPARO_JULGAMENTO_PAF_/3Secao_4Camara_2Turma/2021/10_Outubro/Silvio%20Rennan%20do%20Nascimento%20Almeida/Brastec/folhas/fls10-11%20do%20TSPS.pdf file://///10.202.1.11/grupos/4_PREPARO_JULGAMENTO_PAF_/3Secao_4Camara_2Turma/2021/10_Outubro/Silvio%20Rennan%20do%20Nascimento%20Almeida/Brastec/folhas/fls%2026-27%20do%20TSPS.pdf file://///10.202.1.11/grupos/4_PREPARO_JULGAMENTO_PAF_/3Secao_4Camara_2Turma/2021/10_Outubro/Silvio%20Rennan%20do%20Nascimento%20Almeida/Brastec/folhas/fls%2028-29%20do%20TSPS.pdf Fl. 45 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Fl. 19643DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Justificando as gravações acima, a recorrente afirma que os interlocutores da escuta telefônica mencionam que o “split” seria efetuado pela Mude e, jamais por outras empresas, sendo a responsabilidade pelos procedimentos de importação para o Brasil toda dos canais de distribuição, no presente caso, a MUDE. Ora, quando o Presidente de uma empresa participa do desenvolvimento da prática de fraude, inclusive elaborando proposta de torná-la “mais agressiva” e discutindo método para facilitar à MUDE a fazer essa operação, uma simples resposta de afastar qualquer responsabilidade da CISCO, sendo ela a principal interessada, não parece aceitável, em verdade, não é sequer razoável. Como dito anteriormente, ainda que se conceda em outros fatos o benefício da dúvida ao contribuinte (o que aqui coloca-se apenas hipoteticamente), analisando o conjunto probatório em sua inteireza, os indícios apontam de forma harmônica e contundente para a conclusão do conhecimento e participação da CISCO nos esquemas fraudulentos operacionalizados pela MUDE. Vale destacar que no presente processo foi aplicada multa administrativa relativa ao subfaturamento, correspondente a 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação (art. 703 do Regulamento Aduaneiro), bem como a cobrança dos tributos incidentes da importação e suas multas de ofício agravadas, portanto, ainda que não comprovada a participação da CISCO na interposição fraudulenta, a sua clara participação no subfaturamento seria suficiente para a exigência dos créditos tributários em litígio. Somados a todos os indícios e provas já expostos, a fiscalização prossegue levantando outras vinculações entre a CISCO e MUDE, comprovando a participação da ambas na execução das fraudes nas importações, como o financiamento concedido pela CISCO, os arquivos de reuniões contendo debates sobre o “Split” realizado, etc. Apesar de prontamente rebatidos pela recorrente, explicando tratar-se de atividades lícitas, rotineiras de grandes empresas que buscam alternativas viáveis para redução da carga tributária, ao se analisar todo o conjunto indiciário, percebe-se que não se pode concluir de forma diversa. Em brilhante tese traçada pelo então Conselheiro Fábio Piovesan Bozza, no Acórdão nº 2301-005.119, capitaneada nesta Turma Ordinária pela Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, nos Acórdãos nº 3402-006.381 e 3402-007.080, confere-se força probante aos indícios, quando precisos, graves e harmônicos entre si. Fl. 19644DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Por mais que no presente caso seja possível encontrar provas diretas da participação da CISCO nas fraudes efetuadas nas importações, percebe-se que, como em qualquer caso de simulação, onde se pretende retratar realidade diversa da efetiva, são encontrados variados indícios que, apesar de indiretos, quando analisados em conjunto, demonstram um quadro probante dos fatos que se pretenderam omitir. Como bem retratado pela Conselheira em sua ementa do Acórdão nº 3402- 007.080: Acórdão nº 3402-007.080 Sessão de 19 de novembro de 2019 ASSUNTO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de Apuração: 14/03/2005 a 07/11/2005 [...] SIMULAÇÃO. PROVA INDIRETA. FORÇA PROBANTE DOS INDÍCIOS. A simulação retrata um vício social do negócio jurídico. De maneira intencional, as partes orquestram uma ilusão negocial com a finalidade de induzir terceiros a erro. A prova direta representa, de forma imediata, a ocorrência do fato com implicações jurídicas. Já a prova indireta baseia-se na existência de outros fatos secundários (indícios) que, por indução lógica, o quadro de indícios deve ser preciso, grave e harmônico entre si. Para melhor entendimento da tese traçado no Acórdão nº 2301-005.119, transcreve-se parte do voto do relator: "A simulação retrata um vício social do negócio jurídico, e não um vício de consentimento (as parles sabem muito bem o que querem e assim agem). De maneira intencional, as partes orquestram uma ilusão negocial com a finalidade de induzir terceiros a erro. O negócio simulado, desse modo, apenas aparenta preencher os requisitos de validade do negócio jurídico, quando, na verdade, não preenche, uma vez que as partes neutralizam os efeitos típicos do ato. O negócio simulado apresenta uma incompatibilidade consciente e intencional entre a causa abstrata e a causa concreta. Em outras palavras, há uma dissonância grave entre a função típica do negócio selecionado e o fim concreto almejado pelas partes. É o caso de uma compra e venda publicamente declarada em que as partes intencionalmente apenas encenam o pagamento do preço. A prova da simulação consiste em demonstrar que o negócio jurídico em discussão é mera aparência ou dissimula uma relação jurídica de natureza diversa. Para tanto, é necessário provar uma situação fática existente, só que divergente da realidade da declaração, do negócio ou do sujeito dissimulado. O ideal é demonstrar a existência do acordo simulatório (causa simulandi) a fim de descortinar a cooperação entre os simuladores para a realização da maliciosa preordenação de uma aparência diversa da realidade. Tal tarefa, no entanto, não se apresenta de fácil execução, já que raras vezes essa prova será direta e estará consubstanciada num documento em que aflore claramente a intenção dos simuladores de enganar terceiros por meio de um negócio aparente. Fl. 19645DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Por esse motivo, a simulação costuma ser provada pelo comportamento concludente das partes (ou seja, a atitude do agente que permite concluir acerca da respectiva intenção e dos efeitos jurídicos perseguidos). E isso geralmente acontece mediante a reunião de indicios. A produção de prova indireta deve ser baseada na existência de outros fatos (indícios) que, por indução lógica, levam à conclusão sobre a ocorrência do fato principal. A natureza da prova indireta, entretanto, sujeita-se a diferentes graus de crença. Por isso, o quadro de indícios deve ser preciso, grave e harmônico, isto é: a) preciso: o fato controvertido deve ter ligação direta com o fato conhecido, podendo dele extrair consequências claras e efetivamente possíveis, a ponto de rechaçar outras possíveis soluções: (b) grave: resultante de uma forte probabilidade e capacidade de induzir à persuasão; e (c) harmônico: com os indícios concordantes entre si e não contraditórios, os quais convergem para a mesma solução, de modo a aumentar o grau de confirmação lógica sobre uma dada ilação" Em síntese, não se pode negar que a soma de provas diretas (como a transcrição do diálogo do Presidente da CISCO participando da elaboração de estratégias de “Split” e as planilhas encaminhadas à CSI com o nome dos “end users”), com vários indícios elencados ao longo da fiscalização (como o financiamento da MUDE pela CISCO, o relacionamento íntimo entre os dirigentes, os dados interceptados, etc), analisados em conjunto com a situação fática, onde a CISCO apresentava-se como maior benefíciária com a elevação de suas vendas e margens de lucro, não permitem conclusão diversa da chegada pelas autoridades fiscais e pelo colegiado de primeira instância. Por fim, em que pese a recorrente lastrear sua exclusão do polo passivo processual no Acórdão nº 3401-003.199, há que se destacar que esse colegiado, de maneira diversa, já entendeu em outras oportunidades pela participação da CISCO no esquema fraudulento, como nos Acórdãos nº 3302-003.224 e 3302-003.225. Desta feita, apreciada a matéria probatória, necessária discussão do direito envolvido nos termos do recurso apresentado. c) Do direito A fiscalização, ao concluir pelo conhecimento e participação da CISCO (e demais envolvidos) nas fraudes, cuidou de destacar a sujeição passiva solidária (item J do TSPS), conforme art. 124, I do CTN: “Art. 124. São solidariamente obrigadas: I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua fato gerador da obrigação principal; [...] Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes efeitos da solidariedade: I – o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; Fl. 19646DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 II – a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo de outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; III – a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. A recorrente, por sua vez, é enfática ao discordar da aplicação do art. 124, I do CTN para lhe atribuir solidariedade. Em primeiro posto, destaca a própria inexistência de interesse comum entre a CISCO, BRASTEC e MUDE. Segundo, afirma que, na medida em que as pessoas indicadas como sujeitos passivos solidários não tem relação direta com o fato gerador do II, IPI, PIS-Importação, COFINS-Importação, com a interposição fraudulenta ou subfaturamento, não seria possível a lavratura de TSPS com base no artigo 124, I do CTN, que é próprio para determinar a sujeição passiva da obrigação tributária e não a responsabilidade tributária (tratada nos artigos 128 e seguintes do CTN). De acordo com seu raciocínio, a solidariedade veiculada no inciso I do art. 124 não trata de responsabilidade tributária a terceiros, estranhos à obrigação, mas sim que as partes tidas como solidárias estejam igualmente ligadas ao fato que deu ensejo ao nascimento de uma relação jurídica cujo resultado é o pagamento do tributo previsto em lei. Ressalta ainda que, sendo objeto da fiscalização a aproximação dos atos ilícitos aos administradores da recorrente, ainda assim se mostraria inaplicável o art. 124, I do CTN para responsabilização da CISCO, mas sim o art. 135, III, com responsabilização pessoal dos seus administradores. Quanto à multa administrativa, lavrada nos termos do art. 703 do Regulamento Aduaneiro, destaca não ter natureza tributária, na medida em que criada para punir infrações ao controle aduaneiro exercido pela Administração Pública. Assim, apesar de o TSPS mencionar somente o art. 124, I do CTN, o art. 95, V do Regulamento Aduaneiro, citado nos Relatórios de Auditoria Fiscal, também não se presta para validar a responsabilidade solidária da recorrente, visto que autoriza a qualificação como responsável somente o adquirente de mercadoria estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem e, conforme o próprio fisco, tal fato não se aplica à CISCO. A aplicação do art. 124, I do CTN é tema bastante discutido na doutrina, jurisprudência e em vários Acórdãos no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Não é pra menos. O impreciso alcance do termo “interesse comum” exposto no texto normativo gera inúmeras interpretações, muitas vezes, até em sentido oposto. Praticamente pacífico é o entendimento que a caracterização isolada do interesse econômico não é suficiente para se caracterizar o interesse comum previsto na legislação. A conclusão parece óbvia diante da impossibilidade de imposição de obrigação a quem não possui qualquer relação com o fato gerador do tributo, visto que o interesse econômico de uma relação comercial, em última instância, atingiria até mesmo o próprio Estado, dado o aumento da arrecadação de tributos, argumento este levantado pela própria recorrente. Fl. 19647DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Neste sentido, a Receita Federal do Brasil, ao tratar do tema em seu Parecer Normativo Cosit nº 4/2018, fundamentando sua conclusão no Acórdão CARF nº 1201-001.974 (Rel. Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli) expressou que: “16. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. Transcreve-se elucidativo trecho de julgado do CARF: “O interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é sempre jurídico, não devendo ser confundido com “interesse econômico”, “sanção”, “meio de justiça” etc. O interesse econômico, reconhecemos, até pode servir de indício para caracterização de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não constitui prova suficiente que a pessoa tenha tido participação furtiva como interveniente num negócio jurídico, ou mesmo que seja sócio ou administrador da empresa contribuinte, para que a solidariedade seja validamente estabelecida. Pelo contrário, a comprovação de que o sujeito tido por solidário teve interesse jurídico, o que se faz com a demonstração cabal da relação direta e pessoal dele com a prática do ato ou atos que deram azo à relação jurídico tributária, é requisito fundamental para fins de aplicação de responsabilidade solidária.” Afastada a tese da aplicação da responsabilidade solidária em virtude exclusivamente de interesse econômico convergente, resta a discussão acerca da caracterização e existência do interesse jurídico no presente caso. Em que pese inúmeras discussões doutrinárias acerca do conteúdo e alcance do termo “interesse jurídico”, certo é que, para sua caracterização, necessário comprovar a sua participação no ato praticado. Em outras palavras, adotando decisão unânime nesta Turma Ordinária 2 : “[...] necessário que a fiscalização comprove a realização conjunta do fato gerador pelo autuado e correspondentes solidários, com uma verdadeira atuação negocial conjunta. Não basta, portanto, que seja verificado um mero interesse econômico no fato gerador, mas sim um vínculo jurídico que implica na realização conjunta do fato descrito na lei (da hipótese tributária) por duas ou mais pessoas.” Neste ponto, necessário ampliar o debate. Ao se analisar casos onde constata-se a prática de atos ilícitos, fraudes, simulação, etc., é evidente o intuito do agente de ocultar-se como participante da relação jurídico-tributária, podendo levar a crer o intérprete que aquele sujeito não teria praticado em conjunto os fatos descritos em lei. Em verdade, ao se comprovar a participação, ainda que indireta, da pessoa física ou jurídica na formação dos atos fraudulentos, está configurado o interesse comum previsto no art. 124, I do CTN e sua responsabilidade solidária, mesmo que formalmente não figure como agente do fato gerador previsto na lei, como bem explicou o Conselheiro José Fernandes do 2 Acórdão nº 3402-007.079 (Rel. Maysa de Sá Pittondo Deligne), Sessão de 19 de novembro de 2019. Fl. 19648DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Nascimento no Acórdão nº 3302-003.225, onde se julgava processo também vinculado à “Operação Persona”: “[...] o entendimento que melhor confere significado e sentido ao disposto no art. 124, I do CTN, é aquele que lhe atribui o efeito normativo de incorporar ao polo passivo da obrigação tributária todas as pessoas que demonstrem interesse comum na situação constituinte do fato gerador da obrigação tributária principal, ainda que, aparentemente, em face da simulação ou de outro meio empregado, não tenham manifestado, de forma direta ou imediata, participação e interesse nos fatos fraudados ou simulados. Mas, uma vez retirado o véu que encobre as condutas fraudulentamente dissimuladas, emergem os fatos reais que foram ocultados, em relação aos quais, da mesma forma que o contribuinte aparente, ficam evidenciados o real interesse das pessoas ocultas no fato jurídico-tributário dissimulado.” Em conclusão, é configurado o interesse comum tanto da pessoa que praticou o ato lícito que gerou a obrigação tributária como da que praticou o ilícito visando a formalização de ato diverso do efetivamente realizado. Nesse sentido inclusive entendeu a Receita Federal do Brasil em sua síntese conclusiva do Parecer Normativo Cosit nº 4/2018: “40. De todo o exposto, conclui-se: a) a responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou; b.1) a responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição; deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo; b.2) o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito; [...]” Em outros processos já julgados pelo CARF também relativos à “Operação Persona”, o argumento da inaplicabilidade do art. 124, I do CTN foi prontamente afastada, conforme se observa: “Acórdão nº 3401-003.199 Sessão de 23 de agosto de 2016 [...] RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário. A pessoa, física ou jurídica, que concorra, de algum forma, para a prática de atos fraudulentos ou deles de beneficie responde solidariamente pelo crédito tributário decorrente, inclusive no que se refere a infrações.” Fl. 19649DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 “Acórdão nº 3302-003.224 Sessão de 21 de junho de 2016 [...] SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. PESSOAS COM INTERESSE COMUM. RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CABIMENTO. 1. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário. 2. A pessoa, física ou jurídica, que concorra, de algum forma, para a prática dos atos fraudulentos ou deles de beneficiem respondem solidariamente pelo crédito tributário decorrente.” Em relação à CISCO, como amplamente debatido no item “b”, ficou clara a participação da recorrente nos atos ilícitos praticados nas importações, motivo pelo qual entendo descabido o argumento da inaplicabilidade do art. 124, I do CTN para sua inclusão na sujeição passiva do débito tributário. Quanto a aplicação do art. 135, III, do CTN, sem adentrar ao mérito da discussão, vale destacar que a responsabilização pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado não exclui a aplicação do 124, I para caracterização da sujeição passiva da recorrente. Em relação à multa administrativa, devem ser realizadas considerações a respeito do tema. A natureza administrativa-aduaneira da infração exige fundamentação diversa da norma tributária utilizada pela autoridade fiscal na atribuição da sujeição passiva dos tributos e multas vinculadas, afinal, o bem jurídico tutelado ultrapassa questões meramente arrecadatórias, protege-se o próprio controle aduaneiro. Dessa forma, ao tratar de matéria exclusivamente aduaneira, a responsabilidade é prevista no artigo 95 do Decreto-Lei nº 37/66 e nos dispositivos regulamentares. Quando a matéria aduaneira referir-se a tributos, aplicam-se os artigos 124, 128 a 135, 136 a 138 do Código Tributário Nacional, com destaque aos artigos 136 e 137, que tratam expressamente da responsabilidade por infrações tributárias 3 . Nesse sentido, apesar de pertinentes os argumentos trazidos pela recorrente, a autoridade fiscal foi precisa ao estabelecer a responsabilidade pela multa administrativa nos termos do art. 95 do Decreto-Lei nº 37/66 e nos artigos 673 e 674 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/09): “Regulamento Aduaneiro Art. 674. Respondem pela infração (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 95): 3 Neste sentido, tratou Rodrigo Mineiro Fernandes quanto aos Aspectos gerais das infrações e penalidades aduaneiras (Fernandes, Rodrigo Mineiro. Introdução ao Direito Aduaneiro. São Paulo: Editora Intelecto, 2018.) Fl. 19650DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 I – conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie; [...] V – conjunta ou isoladamente, o importador e o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por conta e ordem deste, por intermédio de pessoa jurídica importadora (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 95, inciso V, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 78). Como se observa, foi precisa a fiscalização ao fundamentar a responsabilidade pela infração aduaneira no Decreto-lei nº 37/66 e seu regulamento. E mais, ainda que se busque afastar o inciso V acima exposto, argumentando não ter a CISCO participado (ainda que de forma oculta) da importação realizada (o que só se admite em hipótese), restou claro das provas analisadas no item “b” ter a recorrente concorrido para a prática de subfaturamento das mercadorias importadas por meio do “Split” fictício, sendo correta a atribuição de responsabilidade pela multa estabelecida no art. 703 do Regulamento Aduaneiro, correspondente a cem por cento da diferença entre o preço declarado e o efetivamente praticado. d) Conclusão Por todo o exposto, deve ser negado provimento ao recurso voluntário da recorrente CISCO (DO BRASIL), sendo exigíveis os tributos e multas de maneira solidária. 2. MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA (fl. 8878): a) Nulidade da Autuação por Falta de Base Legal: A recorrente inicia alegando a nulidade do Auto de Infração lavrado em virtude da inexistência de Lei em sentido estrito que autorize a exigência fiscal prevista no art. 81, §2º do Decreto nº 6.759/2009: “Art. 81. O valor aduaneiro de suporte físico que contenha dados ou instruções para equipamento de processamento de dados será determinado considerando unicamente o curso ou valor do suporte propriamente dito (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 18, parágrafo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994; e Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, aprovada em 12 de maio de 1995). [...] §2º O suporte físico referido no caput não compreende circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ou bens que contenham esses circuitos ou dispositivos.” Segundo traz em seu recurso, o art. 81 acima exposto não estaria fundamentado no Acordo de Valoração Aduaneira, mas sim na decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira e, não existindo qualquer previsão de aplicação automática dessas decisões, somente poderia ser aplicada se houvesse, no Brasil, Lei que determinasse a inclusão do valor do software no preço do hardware, visto tratar-se de majoração da base de cálculo dos tributos aduaneiros. Completa sua argumentação defendendo a ilegalidade do Decreto nº 6.579/2009 e da internalização da Decisão 4.1 por meio da IN SRF nº 31/2003, o que, segundo seu raciocínio, Fl. 19651DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 estaria, em última instância, ocasionando a majoração da base de cálculo de tributo aduaneiro por meio de Instrução Normativa. Por mais que se mostre bem construída a tese da recorrente, é sabido que não cabe a este Tribunal Administrativo o controle de legalidade dos atos normativos emanados pelo Poder Público. A aplicação do Regulamento Aduaneiro, Decreto nº 6.579/2009 é obrigatória tanto pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil como pelos Conselheiros em exercício no CARF, dado o princípio da Legalidade. Mesmo sendo possível encerrar este tópico somente com o acima exposto, importante contextualizar as normas aplicadas ao presente caso. O Acordo de Valoração Aduaneira, aplicável ao ordenamento jurídico pátrio em virtude do Decreto Legislativo nº 30, de 1994 e Decreto nº 1.355, de 1994, trouxe em seu texto: “NORMAS SOBRE VALORAÇÃO ADUANEIRA Artigo 1 1. O valor aduaneiro de mercadorias importadas será o valor de transação, isto é, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias em uma venda para exportação para o país de importação, ajustado de acordo com as disposições do Artigo 8 [...] Artigo 8 1. Na determinação do valor aduaneiro, segundo as disposições do Artigo 1, deverão ser acrescentados ao preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias importadas: [...] (c) royalties e direitos de licença relacionados com as mercadorias objeto de valoração que o comprador deve pagar, direta ou indiretamente, como condição de venda dessas mercadorias, na medida em que tais royalties e direitos de licença não estejam incluídos no preço efetivamente pago ou a pagar.” Como se observa, o texto original do Acordo já previa a inclusão dos valores dos “direitos de licença” no valor aduaneiro para fins de cálculo dos tributos incidentes na importação, desta feita, não se pode afirmar que a inclusão do valor do software foi realizada por meio do Decreto nº 6.759/2009 e da correspondente Decisão 4.1 do Comitê. Em verdade, a Decisão 4.1 veio apenas esclarecer que estaria também em conformidade com o Acordo que a determinação do valor aduaneiro dos suportes físicos importados que contenham dados ou instruções, considere unicamente o custo ou o valor do suporte físico propriamente dito, não estando compreendido na expressão “suporte físico” os circuitos integrados, os semicondutores e dispositivos similares ou os artigos que contenham tais circuitos ou dispositivos, conforme se extrai do texto abaixo: “Decisão 4.1 [...] 1. Reafirma-se que o valor de transação constitui a base primeira de valoração, segundo o Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do GATT (doravante Fl. 19652DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 denominado “Acordo”), e que sua aplicação com respeito aos dados ou instruções (software) registrados em suportes físicos para equipamentos de processamento de dados está em plena conformidade com o Acordo. 2. Dada a situação única do gênero em que se encontram os dados ou instruções (software) registrados em suportes físicos para equipamentos de processamento de dados, e dado que algumas Partes têm buscado uma abordagem diferente, estaria também em conformidade com o Acordo que as Partes que assim o desejarem possam adotar a seguinte prática: Na determinação do valor aduaneiro dos suportes físicos importados que contenham dados ou instruções, será considerado unicamente o custo ou valor do suporte físico propriamente dito. Portanto, o valor aduaneiro não compreenderá o custo ou valor dos dados ou instruções, desde que estes estejam destacados do custo ou valor do suporte físico. Para os efeitos da presente Decisão, a expressão "suporte físico" não compreende os circuitos integrados, os semicondutores e dispositivos similares ou os artigos que contenham tais circuitos ou dispositivos; a expressão "dados ou instruções" não inclui as gravações de som, cinema ou vídeo.” Portanto, a Decisão do Comitê de Valoração Aduaneira de maneira alguma traz uma majoração da base de cálculo dos tributos aduaneiros, pelo contrário, explica ser possível, conforme o AVA, a consideração exclusiva do valor do suporte físico, o que, seguindo o mesmo raciocínio adotado pela recorrente, corresponderia a uma redução da base de cálculos dos tributos aduaneiros. Dessa forma, não se pode aceitar a nulidade suscitada em recurso, visto que não cabe aqui o controle da legalidade ou constitucionalidade dos atos normativos. b) Nulidade da Autuação dada a produção das provas em âmbito criminal e o Lançamento ter sido efetuado com base em presunções: Quanto a utilização das provas emprestadas do processo penal, o tema já foi tratado no item “1, (a)”. Ainda, traz a recorrente que os lançamentos foram realizados com base em presunção de que todas as mercadorias importadas foram subfaturadas, apesar de nem todas constarem no rol de produtos analisados pelo Laudo da Polícia Federal e que as provas colhidas em um ano-calendário foram utilizadas para embasar os lançamentos relativos a todos os anos- calendário objeto da autuação. Também aqui não assiste razão à recorrente. Não há como se falar em presunção quando as provas colhidas se mostram claras da ocorrência dos atos fraudulentos, especialmente da interposição fraudulenta e subfaturamento. A existência de provas colhidas relacionadas a outros períodos não configura presunção, mas sim um indício a mais da ocorrência dos atos fraudulentos e de sua continuidade. Ainda, quanto ao Laudo da Polícia Federal não ter analisado a totalidade dos equipamentos importados, em nada altera o mérito do lançamento efetuado pela fiscalização, principalmente ao se ter em conta o seguinte trecho do Laudo (fl.309): Fl. 19653DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 “[...] Com base nessas informações, pode-se afirmar que quase a totalidade dos softwares relacionados na planilha em anexo estão carregados na memória interna dos referidos aparelhos. Ressalta-se que as situações onde isso não foi constatado inequivocamente, deveram-se a ligeiras divergências nas descrições ou no PART NUMBER do software, a exemplo dos itens 8, 9 e 14 (ver Tabela 3)” Do trecho acima conclui-se que em todos os equipamentos passíveis de análise, foi constatada inequivocamente a existência do software instalado, o que afasta de pronto qualquer hipótese de presunção. Ademais, há que de destacar a possibilidade da recorrente desde sua impugnação contestar as conclusões da fiscalização com provas em sentido contrário, o que não ocorreu em momento algum, os recursos voluntários buscam atacar o mérito da fiscalização sem lastro probatório que lhe confiram robustez. c) Vícios na determinação da base de cálculo, necessidade de arbitramento e inobservância dos procedimentos de valoração aduaneira: Defende a recorrente a necessidade de arbitramento do preço da mercadoria conforme art. 88 da MP nº 2.158-35/2001: “Art. 88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos e demais incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observada a ordem sequencial: [...]” (grifou-se) Defende não ter sido possível a apuração do preço efetivamente praticado, o que obrigaria a autoridade fiscal a realizar o arbitramento e valoração aduaneira, conforme art. 82 do Decreto nº 6.759/2009 4 . Antes de adentrar propriamente nas alegações do recurso, necessário diferenciar a prática do subfaturamento e a subvaloração. Para tanto, utiliza-se da obra de Rodrigo Mineiro Fernandes 5 : “É importante distinguirmos as operações lícitas das operações ilícitas, no intuito de conceituarmos o subfaturamento, diferenciando-o de outra prática aparentemente similar: a subvaloração. Ambas são irregulares, entretanto, enquanto a subvaloração se encontra dentro do campo da ilicitude, aquela se dá através da prática de um ato ilícito. O subfaturamento é realizado mediante o registro da DI, com declaração de preço 4 "Art. 81. A autoridade aduaneira poderá decidir, com base em parecer fundamentado, pela impossibilidade da aplicação do método do valor de transação quando (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 17, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994): I - houver motivos para duvidar da veracidade ou exatidão dos dados ou documentos apresentados como prova de uma declaração de valor; e II - as explicações, documentos ou provas complementares apresentados pelo importador, para justificar o valor declarado, não forem suficientes para esclarecer a dúvida existente." 5 FERNANDES, Rodrigo Mineiro. Introdução ao Direito Aduaneiro. São Paulo: Editora Intelecto, 2018, p. 173. Fl. 19654DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 inferior ao efetivamente praticado. Trata-se de uma falsa declaração prestada à autoridade aduaneira, na grande maioria dos casos com base numa fatura comercial falsa. Não se trata de casos em que o importador “realiza tão somente falsa declaração de preço”, como reiteradamente vem decidindo o poder judiciário, mas de uma informação fundamental prestada de forma errônea à autoridade aduaneira, cujo resultado proporciona não somente a diferença de tributos na importação, mas reflexos concorrenciais e econômicos na conduta dolosa. Trata-se de uma grave violação ao controle aduaneiro.” Adentrando ao caso prático, ainda aproveitando da análise de terceiros, este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais 6 , ao analisar período diferente dos mesmos fatos aqui tratados decidiu que: “O assunto constituiria um mero caso de subvaloração (como pretendem diversas recorrentes, como a “MUDE”) se a documentação relativa à importação houvesse sido apresentada com a perfeita discriminação do hardware e do software, incluindo-se apenas o hardware da tributação. Pois aí se revelaria um emprego equivocado do AVA- GATT, bastando exigir-se as diferenças, com multas simples, sem que se cogitasse qualquer subfaturamento. Ocorre que não é isso que se vê nos autos. Além do esforço empreendido para ocultar intervenientes [...], o grupo partia as faturas de venda originais do fabricante (“CISCO” – EUA), à revelia deste (como já explicado), simplesmente excluindo o software das operações seguintes, praticadas por interpostas pessoas do grupo. E isso está longe se constituir erro ou subvaloração. É adulteração de documento, fraude.” (grifou-se) Pouco resta a acrescentar. As provas trazidas aos autos já expostas nesse voto deixam clara a fraude realizada por meio do “Split” entre hardware e software no momento da importação, fazendo constar na DI a importação somente do equipamento, ocultando o programa já instalado na memória dos produtos importados. Mesmo tratando-se de caso claro de subfaturamento, ainda deve ser apreciado o argumento do recurso, sobre a necessidade (ou não) do arbitramento do valor da mercadoria importada. Não tem melhor sorte a recorrente neste ponto. Os documentos e planilhas juntados aos autos são suficientes para se desvendar o real preço praticado no comércio, não havendo motivos para se arbitrar o preço praticado. Por mais que a recorrente defenda ter levantado quase totalidade das faturas emitidas pelos exportadores referentes a softwares, não se pode levar em conta documentos desconsiderados pela fiscalização justamente pela prática da fraude. As planilhas e demais documentos obtidos na realização da “Operação Persona” são suficientes para demonstrar não só o “Split” realizado, mas como o valor que deveria constar nas Declarações de Importação, caso lícitas, como já demonstrado nesta apreciação (recorte da fl. 180): 6 Acórdão nº 3401-003.199, Sessão de 23 de agosto de 2016, Rel. Rosaldo Trevisan. Voto vencido em ponto diverso do citado. Fl. 19655DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Portanto, correto o lançamento realizado pela fiscalização ante a desnecessidade de arbitramento do valor da mercadoria importada, visto que os dados do processo permitem a apuração do valor efetivo. d) Falta de compensação dos tributos lançados com os tributos pagos pela importação do Softwares: Alega a recorrente que, na apuração do suposto crédito tributário, deveria a fiscalização levar em conta todos os tributos pagos pela recorrente, descontando os créditos decorrentes da sistemática da não cumulatividade do IPI, PIS e Cofins, bem como considerar o IR/Fonte e a CIDE-royalties pagos como indevidos, permitindo sua compensação de ofício. Inicialmente, quanto a alegação de que deveria a fiscalização considerar (de ofício) como indevidos os pagamentos de Imposto de Renda e CIDE, não deve prosperar. Não cabe ao Auditor-Fiscal peticionar, de ofício, restituição de eventuais pagamentos indevidos em nome do contribuinte, em verdade, tal comportamento lhe é vedado. Em análise ao Sistema Tributário, caso entenda como indevido pagamento realizado (no caso, IR e CIDE) deve o contribuinte proceder na forma da legislação vigente, peticionando seu crédito junto ao Fisco e, na existência de débitos, tornar possível a compensação de ofício. Essa é a inteligência do Código Tributário Nacional, Lei nº 9.430/96 e Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017 (assim como das IN anteriores): “Código Tributário Nacional Fl. 19656DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no §4º do artigo 162, nos seguintes casos: I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerados efetivamente ocorrido; Lei nº 9.430/96: Art. 73. Para efeito do disposto no art. 7º do Decreto-lei nº 2.287, de 23 de julho de 1986, a utilização de créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal, observado o seguinte: [...] Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional. Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017 (assim como as anteriores): Art. 89. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela RFB ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF ou GPS cuja receita não seja administrada pela RFB será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional. [...] §3º Previamente à compensação de ofício, deverá ser solicitado ao sujeito passivo que se manifeste quanto ao procedimento no prazo de 15 (quinze) dias, contado da data do recebimento de comunicação formal enviada pela RFB, sendo o seu silêncio considerado como aquiescência.” Portanto, entendendo indevido o pagamento realizado, deveria o contribuinte agir de acordo com a legislação, pleiteando a restituição de seu pagamento, não cabendo a autoridade pública lhe substituir nessa função. Quanto aos créditos decorrentes da não cumulatividade, percebe-se situação diversa da anterior, ainda que também não assista razão à recorrente. Em seu recurso, fundamenta seu direito ao desconto de créditos provenientes da não cumulatividade do IPI, PIS e Cofins, no entendimento deste colegiado nos Acórdãos nº 1401-001.025 e 3302-003.225: “RECLASSIFICAÇÃO NEGOCIAL Segundo entendimento do CARF, é dado à Administração Tributária reclassificar os negócios formalmente apresentados pelos contribuintes, quando a sua realidade divergir da forma por ele adotada. Todavia, ao fazê-lo, impõe-se necessariamente ao aplicador do direito a análise do negócio jurídico como um todo, de forma a identificar a realidade Fl. 19657DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 do negócio realizado, não sendo possível a desconsideração parcial do negócio. A tributação deverá ser apurada a partir da recomposição da totalidade do negócio apurado na realidade, sendo que a insubsistência da descrição do negócio real, diante das provas dos autos, impõe o cancelamento da autuação fiscal.” (Acórdão nº 1401-001.025) “CRÉDITO DO IPI. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM. APROPRIAÇÃO PELO REAL IMPORTADOR. POSSIBILIDADE. Por força do princípio da não cumulatividade, na apuração do IPI a pagar, o real importador pode apropriar como crédito o valor de IPI pago no desembaraço aduaneiro, para fim de dedução do valor do IPI devido na operação de saído do produto importado por conta e ordem do seu estabelecimento.” (Acórdão nº 3302-003.225) Ainda que de inegável valor, a jurisprudência administrativa acima não se aplica ao presente caso. A decisão constante no Acórdão nº 3302-003.225 trata de débito de IPI apurado na venda no mercado interno pela MUDE, quando se reconheceu a possibilidade de desconto dos créditos apurados na operação anterior. No presente processo, está se tratando de lançamento do imposto (e das contribuições) incidentes na própria importação. Não há operação anterior a se levar em conta para apuração de créditos decorrentes da não cumulatividade. Na realidade, os créditos descontados nas operações posteriores surgem justamente dos tributos pagos nesta operação inicial, sejam eles de IPI 7 , PIS ou Cofins 8 , os tributos pagos na importação (a depender do caso), poderão ser descontados como crédito posteriormente. Portanto, ainda que os fundamentos utilizados pela recorrente sejam pertinentes, o crédito decorrente da importação depende da existência do pagamento do tributo, inexistente no processo em discussão. 7 Decreto 4.544/2002 (Revogado pelo Decreto nº 7.212/2010) Art. 164. Os estabelecimentos industriais, e os que lhe são equiparados, poderão creditar-se (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25.): [...] V - do imposto pago do desembaraço aduaneiro; 8 Lei nº 10.865/2004: Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nº s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 200 3, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei, nas seguintes hipóteses: I - bens adquiridos para revenda; II – bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; III - energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica; IV - aluguéis e contraprestações de arrendamento mercantil de prédios, máquinas e equipamentos, embarcações e aeronaves, utilizados na atividade da empresa; V - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. § 1º O direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplica-se em relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção dos efeitos desta Lei. Fl. 19658DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 61 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 e) Mérito: Traz a recorrente alegações relativas ao modelo de negócios da MUDE, argumentando a inexistência da Interposição Fraudulenta e do Subfaturamento. e.1) Do Modelo de Negócios da MUDE e Interposição Fraudulenta: Assim como exposto pela CISCO, a MUDE busca explicar o seu modelo de negócios, inclusive apresentando com seu Recurso Voluntário documento com maiores explicações sobre o funcionamento de suas atividades (Doc. 8 do RV). Segundo argumenta, a intenção não era se ocultar dos controles aduaneiros, mas apenas conferir maior eficiência para cada elo da cadeia. Para fundamentar a legalidade do seu modelo de negócios, onde concentra toda a parte operacional da CISCO, trabalhando em conjunto com distribuidores, aproxima sua situação ao decido pelo CARF no Acórdão nº 3403-002.519. De maneira sintética, explica que na decisão, este Conselho entendeu lícita a constituição de nova empresa dentro do mesmo grupo econômico para concentrar as atividades de revenda, reduzindo a carga tributária incidente. Dessa forma, foi abandonada a tese de simulação para dar lugar a um lícito planejamento tributário mais favorável ao contribuinte. Em que pese o valor jurídico do exposto, não há como se aproximar os julgamentos como solicita a recorrente. Mais uma vez importante ressaltar que o bem jurídico lesado não fora (somente) a arrecadação tributária, mas sim o controle aduaneiro. Com efeito, para fins de verificação do controle aduaneiro, a organização comercial ou mesmo o modelo de negócios do contribuinte assume um segundo plano, desde que sejam cumpridos rigorosamente os requisitos estabelecidos pela legislação aduaneira. Neste ponto, não há prejuízo na opção da MUDE delegar as atividades de importação/exportação a um terceiro, desde que, no momento da realização da Declaração de Importação, tal fato seja exposto à autoridade competente, informando a realização de uma Importação por Conta e Ordem ou por Encomenda, de acordo com cada caso. Portanto, a simulação em si é comprovada ao se verificar a ocultação do real importador, demonstrando que este, interposto no “modelo de negócios”, em verdade não pratica o ato que se expõe formalmente, já que age por conta e ordem de um terceiro. Especificamente quanto aos fatos e provas da ocorrência da Interposição Fraudulenta na Importação, destaca que todos os recursos empregados nas operações de importação tiveram sua origem, disponibilidade e transferência comprovadas: vieram de operações comerciais regulares e devidamente documentadas. Traz que contratou empresa de auditoria especializada que elaborou minucioso levantamento acerca de sua movimentação financeira e contábil concluindo pela inexistência de antecipação de recursos aos fornecedores. Ainda, que tendo sido cumprido o ADI nº 07/2002, configurada está a importação por conta própria das importadoras. Fl. 19659DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 62 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Quanto ao suposto fato de os sócios das importadoras terem se declarados laranjas, afirma que constam em seus depoimentos em juízo terem sido pressionados pela Polícia Federal no interrogatório. Em relação ao Parecer apreendido pela Polícia Federal, contratado pela recorrente, que destaca as irregularidades cometidas pela empresa, diz que a função do parecer era justamente destacar os riscos do modelo negocial arrojado da recorrente. Por fim, conclui não ter ocorrido ganho comercial decorrente de seu modelo negocial em relação aos seus concorrentes e que as acusações de interposição fraudulenta decorrem simplesmente da falta de entendimento das suas atividades por parte da fiscalização. Para apreciação dos argumentos levantados pela recorrente, necessário adentrar em maiores detalhes expostos no Relatório de Fiscalização ainda não discutidos na parte introdutória deste julgamento. Como se extrai do Relatório de Fiscalização, a comprovação da Interposição Fraudulenta se inicia na análise da empresa BRASTEC e as operações por ela realizadas. Conforme folhas 54 e seguintes, o quadro societário da BRASTEC era composto por WALTER FLAMENGO SALLES, com 95% do capital cocial, e seu filho, LUIZ FERNANDO MAGATTI SALLES, com 5% do capital social. Apesar de se declararem “laranjas” dos reais administradores da empresa, segundo a recorrente, assim fizeram em virtude de “pressão da Polícia Federal”. Também já constaram no quadro societário SONIA MULLI, MULLI PROPAGANDA E EVENTOS E PRODUÇÕES LTDA, NILSON SANTOS e CARLOS MULLI. De acordo com as fls. 55 e seguintes, CARLOS MULLI foi retirado da sociedade da BRASTEC após a ARCO, empresa da qual também era sócio, sofrer autuações por interposição fraudulenta em importações. Apesar de ser sócio formal da BRASTEC, os áudios interceptados pela Polícia Federal demonstram que não tinha autonomia na gestão da empresa, se submetendo ao comando da organização, realizado por KIKO (CID GUARDIA FILHO) e ERNANI (ERNANI BERTINO MACIEL). No citado áudio, fica clara a relação de subordinação de CARLOS MULLI à CID, que dá orientações sobre como proceder (fls. 56 e 57). Ainda que se desconsiderem os áudios, CARLOS MULLI não possui situação econômica compatível com a condição de sócio de uma empresa que comercializava centena de milhões de reais por ano em mercadorias, visto seu rendimento anual e patrimônio declarados. No mesmo sentido, outro sócio da BRASTEC, LUIZ FERNANDO SALLES, também não possui realidade econômica compatível com a de sócio de uma grande empresa, conforme comparação realizada pelo Relatório de Auditoria: Fl. 19660DF CARF MF Documento nato-digital file://///10.202.1.11/grupos/4_PREPARO_JULGAMENTO_PAF_/3Secao_4Camara_2Turma/2021/10_Outubro/Silvio%20Rennan%20do%20Nascimento%20Almeida/Brastec/folhas/fls%2056-57.pdf Fl. 63 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Movimentação financeira da BRASTEC: A mesma verificação é realizada para os demais sócios informados, conforme fls. 62 e seguintes, aqui se dispensa para evitar repetições. O que se pretende diante de tais recortes é demonstrar a composição da BRASTEC com “laranjas”, já indicando sua função de blindagem das demais empresas envolvidas, como a MUDE LTDA. Entretanto, não é suficiente comprovar a composição fraudulenta da empresa para caracterização das simulações por ela praticadas. Nesse sentido, a fiscalização buscou analisar a capacidade financeira da BRASTEC, demonstrando que quase a totalidade de suas operações eram realizadas com empresas participantes do esquema, 3TECH, LATAM, GSD ou SUPERKIT (fl.68): Mas não é só, o Relatório de Auditoria traz prova da movimentação financeira existente entre as empresas, em especial entre a TECNOSUL (distribuidora interposta no Brasil) Fl. 19661DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 64 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 e as demais empresas do grupo, especificamente comprovando ser a MUDE a real adquirente das importações. De acordo com as gravações interceptadas pela Polícia Federal, a MUDE realizava, com participação da WHAT’S UP (empresa constituída para servir de “setor de importações” da Mude LTDA), os repasses dos recursos destinados para a importação das mercadorias. Como se verifica às fls. 76 e seguintes, a MUDE repassava à TECNOSUL o recurso relativo às mercadorias importadas e ordenava a esta, por sua vez, a realização dos pagamentos à BRASTEC e demais empresas do grupo, conforme planilha elaborada pela fiscalização: [...] [...] Fl. 19662DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 65 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 As transferências se mostram ainda mais como prova da interposição fraudulenta quando analisadas em conjunto com os áudios interceptados, quando Marcos, da TECNOSUL, admite que não utiliza o depósito para guardar as mercadorias, que “não guarda nada porque está errado, mas era para guardar (risos)” (fl.74). Diante de todo o conjunto probatório exposto, percebe-se que as empresas BRASTEC e TECNOSUL apenas atuavam como pessoas interpostas para blindar o real adquirente das mercadorias importadas, a MUDE LTDA, que custeava as importações. Nesse ponto, percebe-se insubsistente as alegações do recurso voluntário. Apesar de afirmar que os recursos utilizados nas operações são lícitos (o que não se discute neste processo), equivoca-se a recorrente ao afirmar que a intenção normativa é simplesmente o combate à prática de “caixa 2” e que a interposição fraudulenta teria sido caracterizada por meio da presunção legal constante do art. 23, §2º, do Decreto nº 1.455/76 9 . Primeiro, quanto ao recurso utilizado na importação, necessário mais uma vez destacar o bem jurídico tutelado pela legislação, o “controle aduaneiro”. Com efeito, interessa à Aduana o conhecimento da origem do recurso utilizado, porém, como proteção ao controle aduaneiro, visando identificar o real adquirente das mercadorias importadas. Segundo, quanto à caracterização da interposição fraudulenta, equivoca-se a recorrente ao afirmar ter sido presumida com fundamento do art. 23, §2º do Decreto nº 1.455/76. 9 "Art. 23 [...] §2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados." Fl. 19663DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 66 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Como acima exposto, a autoridade fiscal cuidou em comprovar o repasse de recursos da MUDE para a BRASTEC, estando esta agindo por conta e ordem daquela. Desta feita, não há que se falar em “não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados” quando se traz prova concreta das transferências efetuadas. Também não é suficiente para refutar o conjunto probatório levantado pela fiscalização o Relatório realizado com os pagamentos efetuados, onde o profissional contratado pela empresa conclui que todos os pagamentos foram realizados após a emissão da Nota Fiscal. O Relatório juntado aos autos não traz os documentos que comprovem os pagamentos efetuados, entretanto, ainda que se admita a integridade de todos os dados analisados, trata-se de empresa interposta constituída por “laranjas”, sem capacidade financeira, que executa suas operações quase que integralmente com recursos provenientes da MUDE. Foi nesse sentido que entendeu esse colegiado nas demais oportunidades que analisou os Relatórios apresentados pela recorrente, como no já citado Acórdão nº 3302-003.225: “Tais relatórios, além de não atender os requisitos mínimos do "Laudo Pericial Contábil", estabelecidos na Norma Brasileira de Contabilidade T 13.6, aprovada pela Resolução Conselho Federal de Contabilidade (CFC) n° 1.041/2005, contêm apenas dados financeiros genéricos, sem respaldado em qualquer documento, e conclusões sobre os pagamentos realizados nos anos de 2004 e 2007 pela recorrente MUDE, que não têm o condão de infirmar as conclusões da fiscalização apresentadas no tópico precedente, respaldadas em documentos fartos documentos e na escrituração contábil e fiscal da própria recorrente. Além disso, ainda que válida fosse as conclusões de que "os valores dos pagamentos foram efetuados após a data de emissão das notas fiscais dos fornecedores", induvidosamente, elas não seria suficiente para comprovar que não houve a transferência e utilização de recursos financeiros da recorrente MUDE, para as empresas importadoras, especialmente tendo em conta que a totalidade dos recursos financeiros utilizados pelas importadoras foram fornecidos pela recorrente, por intermédio das interpostas distribuidoras. Assim, não tem qualquer relevância o fato de tais recursos terem sido fornecidos antes ou após a emissão das notas fiscais e respectivas faturas, posto que, a condição necessária e suficiente para a presunção em apreço, consiste na simples utilização de recursos de terceiros nas operações de importação, conforme dispõe o art. 27 da Lei 10.637/2002. E essa condição foi devidamente comprovada nos autos pela fiscalização.” E também não é possível alegar que os recursos são provenientes de transações comerciais lícitas entre importador, distribuidor e adquirente no mercado interno. A constituição das empresas interpostas por “laranjas”, a inexistência de capacidade econômica, os áudios e documentos interceptados, a não utilização de depósitos de mercadorias e o prazo da movimentação das mercadorias da importadora até o “adquirente”, comprovam de forma cabal a realização da prática de interposição fraudulenta de terceiros, portanto, inaplicável fundamentação da recorrente no art. 11 da Lei nº 11.281/2006 10 . 10 "Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros." Fl. 19664DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 67 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Prosseguindo nos argumentos de defesa da recorrente, em relação ao ADI SRF nº 7/2002, tem-se que: “ADI SRF Nº 7/2002: Dispõe sobre a contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes nas importações efetuadas por conta e ordem de terceiros, conforme disciplina as Instruções Normativas nº 75, de 2001, e nº 98, de 2001. [...] Art. 1º As disposições das Instruções Normativas nº 75, de 2001, e nº 98, de 2001, aplicam-se somente às operações em que a pessoa jurídica comercial importadora - empresa comercial importadora - atue apenas como prestadora de serviços. Parágrafo único. A empresa comercial importadora atua como prestadora de serviços somente na hipótese em que ela não adquira a propriedade das mercadorias importadas. Art. 2º Para que se caracterize a aquisição, pela empresa comercial importadora, da propriedade das mercadorias importadas, é suficiente que ocorra uma das seguintes hipóteses em que a referida empresa: I - conste como adquirente no contrato de câmbio; II - conste como adquirente na fatura internacional (invoice); III - emita nota fiscal de entrada ou de saída a título de compra ou venda; ou IV - contabilize a entrada ou a saída da mercadoria importada como compra ou venda. Parágrafo único. Na hipótese de a empresa não ter escrituração comercial regular, o aferimento da condição prevista no inciso IV far-se-á com base na natureza da operação efetivada, constante de notas fiscais.” Pouco a se discutir, visto que o Ato Declaratório Interpretativo abrange situação completamente diversa da ora em litígio. Como se observa do texto acima, trata-se de interpretação relativa às Instruções Normativas nº 75/2001 e 98/2001, que expressamente se limitam a dispor “para efeito da incidência da contribuição para o PIS e da Cofins”. E mais. Ainda que os atos normativos não fossem restritos a determinadas situações específicas, este processo traz justamente a análise da prática de simulação, quando os dados informados pela importadora na DI não correspondem ao efetivamente praticado, desta feita, ainda que alguma das condições exposta no ADI possam ser cumpridas, não se presta a caracterizar importação por parte de uma importadora que atua por conta e ordem de um terceiro. Quanto a utilização de Parecer contratado pela recorrente, em que se destacam os riscos do negócio, inclusive apontando para a possibilidade dos riscos em virtude de uma fiscalização, de fato, não se pode atribuir a tal relatório contratado a característica de prova cabal da prática de fraude, entretanto, não se observa no Relatório de Fiscalização a fundamentação do lançamento no citado parecer, o que dispensa alongar a discussão nesse ponto, ainda que eventualmente lhe conceda a característica de indício. Também dispensa maiores discussões o argumento da recorrente quanto a inexistência de “ganho comercial” obtido com o esquema. Como já destacado, o controle aduaneiro é o bem jurídico tutelado, portanto, independe a efetiva redução da carga tributária ou Fl. 19665DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 68 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 mesmo do prejuízo aos cofres públicos, dessa forma, ainda que fossem comprovadas as afirmações quanto a inexistência de vantagem comercial obtida, em nada seria alterado o mérito do julgamento. e.2) Subfaturamento: A recorrente inicia seus argumentos explicando os equipamentos Cisco, em especial, a possibilidade de instalação de mais de um modelo de software no mesmo hardware. Defende que apenas dispositivos de tecnologia ordinária (computadores, celulares, smartphone, etc) implicariam em uma tributação conjunta, visto a dependência dos produtos, diferente dos equipamentos produzidos pela CISCO, que são independentes de software, visto que funcionam com vários programas diferentes, aumentando a capacidade do hardware de acordo com o software nele instalado. Acrescenta que, diferente do concluído pela fiscalização, realiza a importação de softwares com valor comercial, trazendo comprovante, inclusive Purchase Order, que destaca a importação do softwares opcionais/avançados, com valor comercial. No seu entendimento, estaria caracterizado que as importações de software realizadas em paralelo aos hardwares seriam dos programas avançados, vendidos em separado para clientes com necessidades diversas. Pelo exposto, sustenta que resta comprovada a ausência de valor comercial aos softwares base, que estariam integrados ao valor do hardware, portanto, insubsistentes as acusações de subfaturamento. Ademais, ainda que não se admita a inexistência de valor comercial ao software base, argumenta que o valor da licença não poderia ser automaticamente incluído no valor aduaneiro, visto que o AVA não dispõe nesse sentido, inclusive, de acordo com a Decisão 4.1 do CVA, entende que o valor aduaneiro do hardware não será integrado pelo valor do software quando o custo ou valor do segundo esteja destacado, previsão esta reforçada pelo Comentário 13.1 do próprio CVA. Destaca que em nenhum momento a Decisão 4.1 ou o AVA impõem a obrigatoriedade do importador segregar fisicamente o hardware do software, mas apenas que a tributação deverá recair sobre o suporte físico. Conclui que a autoridade fiscal se equivocou ao considerar a existência de subfaturamento em decorrência da alta tecnologia e complexidade dos produtos importados. Tendo em vista parte da legislação aduaneira citada já ter sido apreciada no item “2.a” desse voto, serão analisados os argumentos da recorrente naquilo que ultrapassa o já discutido. Em princípio, necessário destacar que as operações de importação de software não estão incluídas no lançamento realizado neste processo. O Auto de Infração se limita a realizar o lançamento dos tributos incidentes sobre as importações de hardware, portanto, a existência de importação de softwares em paralelo não implica necessariamente na existência (ou não) de subfaturamento. Fl. 19666DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 69 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Com efeito, a existência de importação de softwares em separado constituiu como fato utilizado no Relatório Fiscal como justificativa utilizada pelo grupo MUDE/CISCO para a importação de hardwares “vazios” (desprovidos de programa instalado na memória), entretanto, a existência de importação de programas avançados em paralelo não é suficiente para afastar o quadro de indícios e provas diretas da existência de subfaturamento. Também improcedente a linha argumentativa da recorrente sobre inexistência de valor comercial dos softwares base dos equipamentos importados. As explicações expostas em recurso de fato são confirmadas em pesquisas simples na internet, os modens e demais equipamentos Cisco importados utilizam diferentes programas de acordo com a necessidade do cliente, desde os mais simples, utilizados para funções rotineiras, como os mais avançados, desenvolvidos em regra para utilização de empresas. Apesar do exposto, há de se ressaltar que as funções essenciais dos equipamentos necessitam da instalação ao menos do software base desenvolvido e, como as faturas demonstram, esses programas acompanhavam os hardwares vendidos pela CISCO já nos Estados Unidos, ora com o valor destacado, ora com o valor somado ao total da venda, sem destaque. Em que pese os documentos e planilhas apreendidas, ou mesmo as faturas emitidas pela CSI demonstrarem a existência de um valor específico para o software instalado na memória do equipamento (mesmo sendo o software base), a recorrente busca, sem sucesso, alegar a inexistência de valor comercial do programa base. Essa tese não merece acolhida ou sequer maiores delongas, visto que, apesar de informado no site da CISCO como valor zero, percebe-se pelos autos processuais que na verdade o valor do software base já era integrado ao valor total da venda (hardware + software), visto que sem este programa, o equipamento não desempenha qualquer função (vide recorte da fl. 180 no tópico “2.c”). Subsidiariamente, quanto ao argumento da ausência de previsão de inclusão automática do valor do software ao hardware no Acordo de Valoração Aduaneira, o tema já resta tratado nesse voto no item “2.a”. Como já exposto, a legislação aduaneira é clara nesse sentido: “Art. 81. O valor aduaneiro de suporte físico que contenha dados ou instruções para equipamento de processamento de dados será determinado considerando unicamente o custo ou valor do suporte propriamente dito (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 18, parágrafo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994; e Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, aprovada em 12 de maio de 1995). §1º Para efeitos do disposto do caput, o custo ou valor do suporte físico será obrigatoriamente destacado, no documento de sua aquisição, do custo ou valor dos dados ou instrução nele contidos. §2º O suporte físico referido no caput não compreende circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ou bens que contenham esses circuitos ou dispositivos. Portanto, somente como exceção é permitida a importação de software considerando unicamente o custo do suporte físico, sendo a regra a inclusão no valor aduaneiro Fl. 19667DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 70 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 tributável o valor dos equipamentos importados e dos direitos de licença, ainda que não estejam incluídos no preço efetivamente pago ou a pagar. O recurso é insistente em destacar a inexistência de obrigação de segregar fisicamente o software e hardware, ressaltando que o valor aduaneiro do suporte físico que contenha dados ou instruções deverá ser calculado única e exclusivamente com base no valor do suporte físico. Cita ainda o Comentário 13.1 do CVA: “COMENTÁRIO 13.1 APLICAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A VALORAÇÃO DE SUPORTES FÍSICOS QUE CONTENHAM SOFTWARE PARA EQUIPAMENTOS DE PROCESSAMENTO DE DADOS [...] 4. Dado que os países têm a opção de aplicar ou não o parágrafo 2 da Decisão, aqueles que decidam aplica-lo deveriam interpretá-lo no sentido mais amplo possível, sob pena de despojar a Decisão de qualquer sentido. Consequentemente, a expressão “estiver destacado” deveria ser interpretada de tal forma que, se somente o custo ou valor do suporte físico é conhecido, o custo ou o valor dos dados ou das instruções deve ser considerado como destacado.” (destacou-se) Acima, o termo “suporte físico” foi destacado diversas vezes para demonstrar a insubsistência do recurso apresentado. A recorrente traz como pressuposto a existência de importação de softwares em suportes físicos. Na prática, ignora ou esquece que os equipamentos Cisco por ela importados não são suportes físicos, fato este incontroverso diante da existência de Laudo Pericial. Desta forma, toda a argumentação desenvolvida, fundamentada em pressuposto equivocado, em nada afasta o levantado pela fiscalização, portanto, não merece acolhida. Apenas para relembrar (fl. 304-310): “Laudo Pericial – Polícia Federal “4. DAS RESPOSTAS AOS QUESITOS [...] 3. O equipamento (hardware) analisado trata-se de circuito integrado, semicondutor ou dispositivo similar? Ou é um bem que contém esses circuitos ou dispositivos? Os materiais analisados são equipamentos comerciais utilizados na infraestrutura telemática de redes de computadores e/ou voz sobre IP (VoIP), os quais são compostos de circuitos integrados e componentes eletrônicos, bem como software básico (sistema operacional e outros) necessário para seu funcionamento.” (grifou-se) e.3) Impossibilidade de “emprestar” Laudo Pericial e suas inconsistências: Fl. 19668DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 71 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 A utilização de “prova emprestada” do processo criminal já resta discutida no item “1.a” deste voto. Quanto as inconsistências do Laudo Pericial elaborado pela Polícia Federal, destaca a recorrente que não houve aleatoriedade na seleção da amostra, apenas 16 modelos de produtos foram objeto de estudo. Que dos 69 modelos de produtos Cisco autuados, apenas 10 foram objeto do Laudo e que, nos termos empregados no documento pericial: “com base nessas informações, pode-se afirmar que QUASE a totalidade dos software relacionados na planilha em anexo estão carregados na memória interna dos aparelhos”. O Laudo Pericial da Polícia Federal é direto e claro. A priori, resta destacar do Relatório de Auditoria que foi solicitada a análise somente de equipamentos ainda não desembaraçados, visto que, aqueles que já haviam saído do controle da Aduana, poderiam ter sofrido algum tipo de alteração (inclusive instalação de software), o que comprometeria a eficácia da análise técnica, o que, diferente das alegações do recurso, não invalida a análise realizada, pelo contrário, apenas demonstra o cuidado em não analisar equipamentos que poderiam trazer resultado diverso do real. Quanto às alegações referentes ao Laudo Pericial, buscando demonstrar sua inconsistência, não merecem acolhida, tanto pela fragilidade dos argumentos levantados, como pela ausência da produção de prova técnica em contrário. Alguns dados expostos fora do contexto do Laudo pela recorrente buscaram distorcer o real sentido das conclusões da Polícia Federal. As “inconsistências” levantadas pela recorrente não resistem a uma análise contextualizada das conclusões dos Peritos da Polícia Federal. Por mais que se busque desqualificar o trabalho realizado alegando a reduzida quantidade de modelos periciados (segundo a recorrente, 10 de 69), a realidade é diversa quando se extrai que, dos equipamentos possíveis de análise, TODOS estavam com algum software carregado em sua memória interna, o que, por si só, comprova a prática do “Split” fictício e do subfaturamento. Ora, como existir duas interpretações tão diversas da mesma análise técnica? Dos 16 modelos retirados para análise, 2 não possuíam fonte de alimentação, não sendo possível ligá-los, e 1 só funcionaria acoplado e integrado a outros equipamentos, não sendo possível sua análise. Dessa forma, traz o Laudo Pericial: “4. DOS EXAMES [...] Salienta-se que todos os equipamentos examinados possuem internamente software apropriado devidamente instalado em suas memórias, tornando-os apto para funcionamento.” O trecho destacado pelo contribuinte, de que “quase a totalidade dos software relacionados na planilha em anexo estão carregados na memória interna dos referidos Fl. 19669DF CARF MF Documento nato-digital file://///10.202.1.11/grupos/4_PREPARO_JULGAMENTO_PAF_/3Secao_4Camara_2Turma/2021/10_Outubro/Silvio%20Rennan%20do%20Nascimento%20Almeida/Brastec/folhas/Laudo%20Pericial.pdf Fl. 72 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 aparelhos”, é explicada na frase seguinte: “Ressalta-se que as situações onde isso não foi constatado inequivocamente, deveram-se a ligeiras divergências nas descrições ou no PART NUMBER do software, a exemplo dos itens 8, 9 e 14 (ver Tabela 3)” Explicando melhor. O Perito não afirma que inexiste software instalado, pelo contrário, como já demonstrado acima, todos os equipamentos passíveis de análise possuíam software instalado. A afirmação retirada do Laudo apenas visa destacar que, em alguns itens, o nome do software encontrado no equipamento não é exatamente o mesmo da planilha entregue para a perícia, existem “ligeiras divergências” (como por exemplo, vide item 14): Até poderia a recorrente questionar a prova técnica levantada por outra prova técnica (o que não ocorreu), entretanto, buscar desqualificar o trabalho realizado não se mostra capaz de afastar o subfaturamento realizado. e.4) Responsabilidade Solidária – Interesse Comum: Tema analisado no item “1.c”. Em adição ao já discutido, defende que a solidariedade estabelecida no art. 124, I do CTN não seria aplicável à multa qualificada. Também sem razão a recorrente. A participação efetiva e comprovada dos solidários na situação que constitui o fato gerador, nos termos do Código Tributário Nacional, atrai a solidariedade relativa ao crédito tributário, aqui entendido o tributo e as multas a ele vinculadas, inclusive as agravadas em virtude de fraude, especialmente quando comprovado o intuito doloso da recorrente. e.5) Da ausência de fraude, simulação e conluio – Inaplicabilidade da Multa Qualificada de 150%: Defende a recorrente a necessidade de demonstração, por intermédio de provas inequívocas, de sua participação nas operações com o evidente intuito de fraude, nos termos dos artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/64 11 : 11 "Lei nº 9.430/96: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; [...] §1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, independente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis." Fl. 19670DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 73 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 “Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” Caberia aqui a discussão de provas, entretanto, já restou comprovada a participação consciente nos atos de subfaturamento e interposição fraudulenta por parte da recorrente nos tópicos anteriores, em especial a prática de simulação e fraude na importação, restando ainda comprovado o conluio com os demais participantes e, inevitavelmente, a sonegação, visto que os atos praticados visavam INEQUIVOCAMENTE, mediante ARTIFÍCIO DOLOSO, a obtenção de REDUÇÃO INDEVIDA DA BASE DE CÁLCULO DOS IMPOSTOS/CONTRIBUIÇÕES incidentes. Vale ressaltar a comprovação cabal da transferência dos recursos da importação por parte da MUDE para as empresas que seriam interpostas na importação, sendo tal fato imprescindível para caracterização do dolo da recorrente e da existência de fraude (tópico “2.e.1”). Dessa forma, improcedente os argumentos de recurso. e.6) Da concomitância da Multa Qualificada de 150%, vinculada aos tributos, com a multa de 100% sobre o valor subfaturado: Quanto a possibilidade de cumulação da multa qualificada do art. 44, II, da Lei nº 9.430/96, e a multa equivalente a 100% do valor subfaturado, prevista no parágrafo único, do art. 88, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, por mais que defenda a recorrente tratar-se de dupla punição pelo mesmo fato e de efeito confiscatório, não é o que se observa da própria interpretação literal da legislação de regência. O art. 44 da Lei n 9.430/96 traz expressamente previsão nesse sentido, conforme se observa: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I – de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; [...] Fl. 19671DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 74 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 §1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” (grifou-se) Mais claro ainda o texto da Medida Provisória nº 2.158-35/2001: “Art. 88. [...] Parágrafo único. Aplica-se a multa administrativa de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, e dos acréscimos legais cabíveis. Além da previsão normativa expressa, há que se destacar a diversidade de fatos jurídicos puníveis, bem como dos bens jurídicos tutelados. O bem jurídico tutelado nas normas que tratam de subfaturamento é o efetivo controle aduaneiro. A simples importação mediante documentação fraudulenta fere o controle aduaneiro tutelado pela norma administrativa-aduaneira, sendo a falsidade, neste caso, voltada à redução do valor efetivamente pago. O fato punível nesta conduta é o subfaturamento do valor das mercadorias mediante falsidade documental. Em sentido diverso, a norma tributária, expressa no texto da Lei nº 9.430/96, não está voltada ao controle aduaneiro, mas sim da proteção arrecadatória do Estado, do erário público. Neste sentido, o fato punível é deixar de arrecadar aos cofres públicos crédito tributário devido, com alíquota agravada em virtude da prática de fraude, conluio e/ou sonegação. Apesar do antigo Acórdão utilizado em sua defesa (Acórdão nº 303-34.941, de 04/12/2007), atualmente o tema tem sido tratado de forma diversa, inclusive em nível de Câmara Superior de Recursos Fiscais, como expresso no julgamento abaixo: “Acórdão nº 9303-007.689 - 3ª Turma Sessão de 21 de novembro de 2018 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO – II Período de Apuração: 01/01/2001 a 31/12/2005 MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. É legal a imposição de multa de ofício, com agravamento de (150%) aplicada sobre os tributos exigidos (II, IPI, PIS e COFINS) com as multas administrativas relativas ao subfaturamento. O artigo 44 da Lei nº 9.430/96, alterada pelas leis n.ºs 10.892, de 2004, Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007, dispõe que será aplicada multa de ofício qualificada independentemente de outras penalidades administrativas cabíveis. Fl. 19672DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 75 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 O artigo 88 da MP nº 2.158, em sua redação dispõe que a multa do subfaturamento é aplicada sem prejuízo da multa de ofício. A penalidade aplicada multa pelo subfaturamento pune o ato de subfaturar, diferente da existência de fraude sonegação ou conluio. A multa do artigo 88 da MP nº 2158, não difere em nada na multa prevista no artigo 169 do Decreto-Lei nº 37/66.” Por tudo exposto, provada a participação da recorrente nos atos fraudulentos, refutadas os argumentos de fato e de direito, resta concluir por negar provimento ao recurso voluntário da MUDE LTDA. Pessoas Físicas: Apresentaram Recurso Voluntário as Pessoas Físicas 1.ERNANI BERTINO MACIEL(fl. 8015), 2.CID GUARDIA FILHO (fl. 8171), 3.CARLOS ROBERTO CARNEVALI(fl. 8325), 4.GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO (fl. 9781), 5.MARCÍLIO PALHARES LEMOS (fl. 9983), 6.FERNANDO MACHADO GRECCO (fl. 10136), 7.PEDRO LUÍS ALVES COSTA (fl. 10287), 8.HÉLIO BENETTI PEDREIRA (fl. 10447), 9.JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES (fl. 10647), 10.MARCELO NAOKI IKEDA (fl. 10797) e 11.MOACYR ALVES SAMPAIO (fl. 10949). Tendo em vista a extensa matéria de fato a discutir e a concomitância de parte das alegações de defesa, serão inicialmente apreciados os argumentos de direito, para então tratar especificamente cada um recursos e os fatos envolvidos. a) Nulidade do Termo de Sujeição Passiva Solidária por falta de motivação para inclusão do recorrente como Responsável Solidário: O direito em si já restou tratado no item “1.c” deste voto, quando explicou-se sobre a possibilidade de atribuição de responsabilidade por interesse comum nos termos do art. 124, I do CTN. Quanto aos fatos, serão apreciados especificamente em relação a cada recorrente posteriormente. b) Nulidade do Termo de Sujeição Passiva Solidária: Autuação baseada exclusivamente em provas emprestadas: Alegação apreciada no item “1.a” deste voto. É improcedente a alegação de nulidade da autuação ou do TSPS em virtude da utilização das provas emprestadas. c) Impossibilidade de Imputação de responsabilidade solidária nas operações de importação quando já se foi imputada a solidariedade em relação às operações de mercado interno: modificação de critério jurídico: Fl. 19673DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 76 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 A alegação acima é comum aos recursos de ERNANI BERTINO MACIEL e CID GUARDIA FILHO. Defendem os recorrentes que teria ocorrido inovação de critério jurídico, visto que estariam sendo incluídos como responsáveis solidários em operações de importação quando já teriam sido incluídos como solidários em Auto de Infração relativo ao mesmo período em relação a operações no mercado interno. Não procede. A atribuição específica em discussão neste processo administrativo refere-se a operações fraudulentas ocorridas na importação, que ensejaram o lançamento dos tributos não recolhidos bem como a multa regulamentar relativa ao subfaturamento. A existência de outro processo administrativo, ainda que eventualmente tratando do mesmo período, realizando a exigência de operações realizadas no Mercado Interno não é prejudicial ao presente lançamento, especialmente sendo este o momento em que se analisa a entrada da mercadoria em território nacional através da importação. Não se verifica assim a existência de inovação de critério jurídico ou prejudicialidade ao presente lançamento. d) Inaplicabilidade dos arts. 124, I e 135 do CTN na caracterização da responsabilidade solidária: A atribuição da responsabilidade solidária já restou apreciada no item “1.c” deste voto. Vale destacar que o art. 135 do CTN não foi utilizado como fundamento legal para a atribuição de responsabilidade solidária. e) Ausência de relação entre as provas e os fatos – extemporaneidade: O argumento não merece provimento ou maiores discussões. A investigação realizada por meio da “Operação PERSONA” foi extensa e contou com a juntada de uma infinidade de documentos, planilhas, e-mails, gravações telefônicas, reportagens, etc. A existência eventual de documentos ou referências a períodos fora do abrangido pelo Auto de Infração não prejudicam o lançamento. Pelo contrário, apenas reforçam a existência de um esquema fraudulento persistente e duradouro que visou a redução no pagamento de tributos relativos às mercadorias importadas. A alegação já fora inclusive apreciada em diversos outros processos administrativos relativos à mesma Operação, tendo sido rechaçada em todas as oportunidades, motivo pelo qual aqui também será considerado improcedente. f) Inaplicabilidade de responsabilidade à cobrança de penalidades: Alegação de defesa apresentada por FERNANDO MACHADO GRECCO, PEDRO LUIS ALVES COSTA, HELIO BENETTI PEDREIRA, JOSE ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES, MARCELO NAOKI IKEDA e MOACYR ALVARO SAMPAIO. Fl. 19674DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 77 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Conforme se verifica nos recursos, os recorrentes defendem que a solidariedade não pode ser aplicada às penalidades exigidas, visto que as multas de ofício e regulamentares possuem caráter personalíssimo, não podendo ser cobrada do responsável solidário como decorrência do Princípio da Pessoalidade da Pena. Neste ponto, merece destaque o cuidado da fiscalização de, no Relatório Fiscal, fazer constar tanto a responsabilidade solidária decorrente do interesse comum, nos termos do art. 124, I, do CTN, bem como a responsabilidade solidária da multa regulamentar, esta fundamentada no art. 674 do Regulamento Aduaneiro vigente à época, redigido nos mesmos termos do Decreto-Lei nº 37/66, como abaixo se transcreve: “Decreto-Lei nº 37, de 1966: Art. 95 – Respondem pela infração: I – conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para a sua prática, ou dela se beneficie;” Percebe-se que os Auditores-Fiscais atribuíram a responsabilidade solidária também às penalidades por entender que os recorrentes concorreram para sua prática, como amplamente demonstrado em cada um dos Termos de Sujeição Passiva Solidária e no Relatório de Fiscalização. Portanto, sendo confirmada a participação da pessoa física nos atos fraudulentos praticados, é possível a atribuição da penalidade regulamentar nos termos do art. 95, I, do Decreto-Lei nº 37, de 1966, com texto utilizado pelo Regulamento Aduaneiro. g) Demais argumentos: As outras alegações apresentadas serão abrangidas pela análise dos fatos a seguir, quando será discriminada a participação (ou não) de cada um dos recorrentes nos atos fraudulentos apurados pela fiscalização. Antes de adentrar especificamente em cada Termo de Sujeição Passiva Solidária, necessário destacar trechos do Relatório de Fiscalização onde foi explicada a operação e a participação de cada uma das empresas e pessoas físicas na fraude realizada. Abaixo, não foram relacionadas informações referentes a outras pessoas físicas ou jurídicas não constantes do polo passivo do Auto de Infração. Neste ponto, será analisada a participação de cada um dos responsáveis no esquema fraudulento, para, posteriormente, julgar em conjunto os argumentos de direito. Histórico apresentado em Relatório Fiscal: Em 2002, a liderança nas importações CISCO permaneceu com o grupo WAYTEC, mas começou um novo canal com a ASSCEX, vinculadas a Paulo Moreira, ERNANI BERTINO e CID GUARDIA FILHO (KIKO). Essas empresas operaram com quase a totalidade das mercadorias importadas da CISCO, fornecidos pela FULLFILL HOLDING (USA), tendo como cliente empresa que era controladora, como a MUDE. Fl. 19675DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 78 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 A MUDE, criada em 2002, foi constituída com os sócios JOSE ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES, MARCÍLIO PALHARES LEMOS e pela FULLFILL HOLDING. A MUDE foi identificada como uma “sucessora não declarada” da empresa UNIÃO DIGITAL, que se tornou inviável em virtude de uma autuação de ICMS de mais de R$ 80 milhões, tendo sido responsabilizados solidariamente a FULLFILL HOLDING, HÉLIO BENETTI PEDREIRA, MOACYR ALVES SAMPAIO, PEDRO LUÍS ALVES COSTA e MARCÍLIO PALHARES LEMOS. A FULLFILL (distribuidora e serviços) tem como gerente delegado REINALDO GRILLO, e como sócios a offshore RAYWELL OVERSEAS LTD, cujo representante no Brasil é REINALDO DE PAIVA GRILLO e MARCELO NAOKI IKEDA. Já participaram do quadro da empresa a FULLFILL HOLDING, FERNANDO GRECCO e as empresa CANSONS INVESTIMENTS e JDTC EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES, vinculadas HÉLIO BENETTI. Em menor escala, o esquema utiliza, à época, outras distribuidoras, como a PHASE2, que tem como sócios MARCÍLIO LEMOS e FERNANDO GRECCO. As investigações indicam que boa parte dos atuais dirigentes e funcionários da MUDE são oriundos das empresas FULLFILL DISTRIBUIDORA, FULLFILL SERVIÇOS e PHASE2. As empresas ASSCEX (PAULO MOREIRA, ERNANI BERTINO e CID GUARDIA FILHO), foram tornadas inaptas em virtude de processo relativo a interposição fraudulenta na importação, em agosto de 2003. Após a inaptidão, tem-se a criação da PRIME TECNOLOGIA e BRASTEC TECNOLOGIA, com crescimento rápido em curto espaço de tempo, tendo sido a habilitação para operar no comércio exterior da BRASTEC elevada de R$ 1 milhão para R$ 83 milhões após sua mudança de domicílio tributário para São Paulo. Em 01/2006, foi proposta a inaptidão da PRIME TECNOLOGIA em razão de sua utilização para realização de operações de comércio exterior em nome de terceiros. Em agosto de 2006, em virtude da “OPERAÇÃO DILÚVIO” que alcançou exportadoras instaladas nos EUA, a FULLFILL HOLDING se afasta das operações, sendo substituída pela recém criada MUDE USA. O esquema ainda possui outras modificações, após a corregedoria da RFB identificar irregularidades na concessão da habilitação à BRASTEC, foram iniciados procedimentos de fiscalização na empresa. Foram então, em 2007, incluídas nas operações a importadora WAYTEC e a exportadora LOGCIS, e GSD TECHNOLOGIES. Durante o procedimento investigativo, foram apreendidos documentos e realizadas escutas telefônicas que permitem identificar a participação das empresas e pessoas físicas no esquema fraudulento de subfaturamento e interposição. Fl. 19676DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 79 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 i. Áudio entre Adriana Ponte (MUDE USA) e MARCÍLIO PALHARES LEMOS (DIRETOR FINANCEIRO DA MUDE LTDA) e entre MARCÍLIO e FÁBIO (ambos MUDE) evidenciam que cabia à MUDE o controle das importações (fls. 49-50). ii. Depoimento de Gabriel S. de Godoy da GSD TECHNOLOGIES: Há ainda a participação da empresa GSD TECHNOLOGIES sediadas nos EUA, tendo como gerente Gabriel S de Godoy, que prestou depoimento. Questionado se conhecia CID GUARDIA FILHO, respondeu que o conhecida pelo apelido de KIKO, que lhe foi apresentado como proprietário das empresas BRASTEC, Abc e PRIME. Perguntado se conhecia ERNANI BERTINO MACIEL, respondeu que seu nome era referido como sócio de KIKO e também como dono de todas as importadoras na Bahia. iii. Áudio entre Carlos Mulli (ex-Sócio da BRASTEC) e Waldomiro: Os áudios constam como prova da subordinação de Carlos Mulli perante o comando do grupo K/E (KIKO e ERNANI) (fls. 56-57). No áudio, é possível verificar Carlos Mulli sendo orientado por CID GUARDIA FILHO como resolver pendências na empresa. iv. Depoimento de Carlos Mulli (Sócio da BRASTEC): Informou que “BRASTEC originalmente foi montada em nome do depoente, também sob comando e direção de KIKO. O depoente não sabe porque KIKO mandou transferir sua cota na BRASTEC para WALTER SALLES... O depoente nunca retirou qualquer quantia de pró-labore da BRASTEC enquanto era sócio. Na época em que era sócio de fachada da BRASTEC e da ARCO ao mesmo tempo...”. “Afirmou também que não sabe quem são os principais clientes da BRASTEC e que não sabe a origem dos recursos utilizados para pagar as importações, pois a gerência das empresas era do KIKO.” v. Depoimento de Luiz Fernando Salles (Sócio da BRASTEC): Em depoimento à Polícia Federal, declarou que não saberia explicar a evolução patrimonial da BRASTEC, e quem saberia explicar é CID GUARDIA FILHO, o KIKO, verdadeiro dono. [...] O depoente quer deixar bem claro que tanto ele como seu pai eram apenas “laranjas” das empresas e o que recebiam da BRASTEC de fato eram salários como empregados e não pró-labore. vi. Depoimento de Walter Salles (Sócio da BRASTEC): Perguntado sobre os clientes da BRASTEC, afirmou que seriam a MUDE LTDA e a TECNOSUL. Não soube informar a média de importações, pois “quem faz o sistema de importação é a empresa CIDER”. Fl. 19677DF CARF MF Documento nato-digital file://///10.202.1.11/grupos/4_PREPARO_JULGAMENTO_PAF_/3Secao_4Camara_2Turma/2021/10_Outubro/Silvio%20Rennan%20do%20Nascimento%20Almeida/Brastec/folhas/fls%2049-50.pdf file://///10.202.1.11/grupos/4_PREPARO_JULGAMENTO_PAF_/3Secao_4Camara_2Turma/2021/10_Outubro/Silvio%20Rennan%20do%20Nascimento%20Almeida/Brastec/folhas/fls%2056-57.pdf Fl. 80 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Afirmou também que “quem administra a BRASTEC de fato é CID GUARDIA FILHO, conhecido por KIKO. Foi KIKO quem pediu para o depoente dar seu nome como sócio da empresa BRASTEC. Vale destacar que a RFB, verificou a evolução patrimonial de todos os depoentes, verificando a incompatibilidade dos rendimentos e patrimônios com a movimentação da BRASTEC. vii. Contratos de prestação de serviços entre BRASTEC e CIDER (Anexo 6): Na cláusula 02 – Da remuneração, a contratante BRASTEC se obrigaria a pagar mensalmente à CIDER R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) mais 2% sobre seu faturamento bruto. Nas conclusões da fiscalização, a remuneração proporcional só se justifica quase se sabe que os verdadeiros donos da BRASTEC são CID GUARDIA FILHO (KIKO) e ERNANI BERTINO MACIEL. viii. Mensagem telemática (comunicação entre dois funcionários da “What’s Up): Há o encaminhamento de planilha eletrônica intitulada de “Kiko Maio 07.xls” por meio da mensagem “FECHAMENTO KIKO DEFINITIVO”. Segundo a auditoria, a documentação comprova o comando do grupo K/E sobre as importações realizadas pela BRASTEC com destino à MUDE. ix. Quadro Societário da MUDE LTDA (Brasil): O quadro societário à época da fiscalização era composto por FERNANDO MACHADO GRECO e HÉLIO BENETI PEDREIRA. Fizeram parte do quadro societário JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES, como sócio-gerente, ingresso em 15/01/2002 e excluído em 12/03/2003. MARCÍLIO PALHARES LEMOS, como administrador, incluído em 15/01/2002 e excluído em 07/01/2004 e LUIZ SCARPELLI FILHO, como sócio, ingresso em 12/03/2003 e excluído em 07/07/2006. Consta como ex-sócia a FULLFILL HOLDING LTD, no período de 15/01/2002 a 07/01/2004, tendo como procurador MARCÍLIO PALHARES LEMOS. Também a empresa NORDSTROM TRADING S.A., ingressa em 07/01/2004 e excluída em 07/07/2006, cujo responsável é GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO. Segundo a fiscalização, à época dos fatos, os principais dirigentes envolvidos foram FERNANDO MACHADO GRECCO (sócio) e Diretor de Marketing e Produtos, HÉLIO BENETI PEDREIRA (sócio), Atuando em cargos diretivos, MOACYR ALVES SAMPAIO (CEO), JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES, Diretor de Operações e Finanças e MARCELO NAOKI IKEDA, Diretor Comercial. x. What’Up Business – Setor de Importação da MUDE: O histórico traçado pela fiscalização em relação à What’s Up Business, identificado como um “setor de importação da MUDE”, foi também utilizado para a Fl. 19678DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 81 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 caracterização da participação de REINALDO DE PAIVA GRILLO, que comandava a empresa de forma oculta, conforme se verificou nos documentos apreendidos pela Polícia Federal. Apesar de consta como sócias da empresa RENATA CRISTINA DE PAIVA GRILLO e BRUNA FALCONE ORTELAN, filhas de REINALDO DE PAIVA GRILLO, este confessou à Polícia Federal que dirigia a empresa e não apresentou Recurso Voluntário. Consta ainda mensagem de REINALDO DE PAIVA GRILLO encaminhando e- mail de MARCÍLIO PALHARES LEMOS (MUDE) informando sobre a emissão de faturas contra o fabricante dos produtos a serem exportados, mensagem esta acompanhada por JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN e MARCELO IKEDA. xi. Participação dos dirigentes da organização MUDE/CISCO: Em áudios interceptados pela Polícia Federal, verificou-se que o “Split” era tratado pelos dirigentes da organização MUDE/CISCO. Em um dos áudios interceptados, MARCELO IKEDA (Diretor da MUDE) e JOSÉ ROBERTO PERNOMIAM (Diretor da MUDE) discutem sobre o “Split”, solução comentada por “MOA” (MOACYR ALVES SAMPAIO) (fls. 232-233): Pelo diálogo é possível identificar o conhecimento da fraude realizada, que seria uma prática comum no mercado. Fl. 19679DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 82 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Mais ainda, conforme áudio anteriormente descrito neste voto (fls. 28-29 do TSPS), PEDRO RIPPER, Presidente da CISCO BRASIL, explicou como realizaria a redução de custos através do “Split”. Além das informações constantes do Relatório de Fiscalização, os Auditores elaboraram Termo de Sujeição Passiva Solidária (TSPS) para cada um dos responsáveis, delimitando a participação no esquema fraudulento, conforme segue: 1. Termo de Sujeição Passiva Solidária nº 012/EEFA/OP: LUIZ SCARPELLI FILHO (fl. 2907): LUIZ SCARPELLI FILHO não apresentou Recurso Voluntário, os fatos abaixo são expostos para contextualização, visto que não será julgado recurso referente ao contribuinte. O sujeito passivo foi elencado como responsável solidário em relação às importações efetuadas por várias empresas, como WAYTEC, BRASTEC, ABC, TDC TECONOLOGIA e PRIME TECNOLOGIA. Sua participação foi assim descrita pela fiscalização: LUIZ SCAPELLI FILHO era um dos mentores do esquema fraudulento de importação, ao lado dos demais diretores do grupo MUDE. Até o ano de 2.006, o quadro societário da MUDE era composto por SCARPELLI (0,16%), sendo as demais cotas (99,84%) de propriedade da empresa offshore NORDSTROM (sediada em paraíso fiscal - PANAMÁ). Cabe ressaltar, que os sócios dirigentes da NORDSTROM (ANDRES MAXIMINO SANCHEZ, JOHN BENJAMIN FOSTER e MYRNA DE NAVARRO) são na verdade interpostas pessoas ("laranjas") vinculadas ao escritório de advocacia, ALEMAN, CORDERO, GALINDO & LEE (ALCOGAL), com sede no Panamá, e filiais em Luxemburgo, Bahamas, Belize e Ilhas Virgens Britânicas, especializado em direito financeiro e na criação e administração de offshores, e que tem tido participação ativa em diversos episódios envolvendo operações irregulares, nos últimos anos, em países latino-americanos. Quando constava do quadro societário da MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS, SCARPELLI ocupava o cargo de Diretor de Operações e Finanças na MUDE, sendo sucedido por JOSE ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES, o que foi confirmado por diversos documentos apreendidos. Entretanto, após o crescimento da estrutura fraudulenta de importação, e a constituição de empresas interpostas nos Estados Unidos, o grupo optou por enviar SCARPELLI para defender os interesses do grupo nos Estados Unidos. Nos Estados Unidos, LUIZ SCARPELLI FILHO passou a constar formalmente como controlador das empresas utilizadas pelo grupo para a execução da fraude no comércio exterior: MUDE USA (distribuidora interposta) e LOGCIS (exportadora interposta). Em cumprimento a Mandados de Busca e Apreensão, realizados em 16/10/2007, nos termos do Procedimento Criminal Diverso n° 2005.61.009285-1, denominado OPERAÇÃO PERSONA, em curso na Quarta Vara Federal Criminal da 1 a Subseção Judiciária de São Paulo/SP, foram obtidos documentos na residência de LUIZ SCARPELLI FILHO onde fica patente o seu conhecimento e a sua participação no esquema fraudulento de importação empregado pela MUDE. Fl. 19680DF CARF MF Documento nato-digital file://///10.202.1.11/grupos/4_PREPARO_JULGAMENTO_PAF_/3Secao_4Camara_2Turma/2021/10_Outubro/Silvio%20Rennan%20do%20Nascimento%20Almeida/Brastec/folhas/fls%2028-29%20do%20TSPS.pdf file://///10.202.1.11/grupos/4_PREPARO_JULGAMENTO_PAF_/3Secao_4Camara_2Turma/2021/10_Outubro/Silvio%20Rennan%20do%20Nascimento%20Almeida/Brastec/folhas/fls%2028-29%20do%20TSPS.pdf Fl. 83 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Em diversos manuscritos apreendidos em sua residência há anotações acerca do "modus operandi" de importação da MUDE. A análise dos manuscritos apreendidos indica que LUIZ SCARPELLI FILHO era o responsável pelo planejamento e implementação da estrutura e importação utilizada pelo grupo MUDE. Há diversos escritos referentes à margem operacional obtida, custos de operação, controle de estoque, canais utilizados para o envio das mercadorias ao Brasil, etc. Por exemplo, no documento SP15IT6 - pág 42, há anotações acerca de preços praticados para a IBM. Nota-se que o cálculo do coeficiente empregado é feito para software (SW) e hardware (ROTEADOR, no caso), e que para obter o coeficiente desejado bastaria desmembrar o software na proporção conveniente para o grupo MUDE. Outro ponto interessante da referida anotação (copiada abaixo) é a menção feita a "WAYTEC COMERCIAL" e "WAYTEC INDUSTRIAL", que eram práticas de redução de custo mediante interposição com utilização da empresa WAYTEC, sediada em Ilhéus. A fiscalização relaciona ainda diversos manuscritos apreendidos na residência, destacando em todos a participação e conhecimento por parte de LUIZ SCARPELLI FILHO do modus operandi utilizado pela MUDE. Não é só. O TSPS é longo e minucioso. A fiscalização cuidou em destacar que a sujeição passiva atribuída a LUIZ SCARPELLI FILHO não era decorrente unicamente da posição de sócio que assumiu junto a empresas envolvidas na fraude. Em verdade, através de documentos obtidos através da “OPERAÇÃO PERSONA”, identificou-se que, em verdade, ocorreu a venda de 75% do Grupo MUDE para o subgrupo LIG 12 (ou SIG). O documento intitulado de “Management Buyout” versa sobre o processo de transferência de participação societária do grupo MUDE para os novos sócios. Foi encontrado ainda um contrato assinado por LUIZ SCARPELLI FILHO, FERNANDO MACHADO GRECCO, MARCELO NAOKI IKEDA, MARCÍLIO PALHARES LEMOS e JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES, com o nome de “Instrumento Particular de Cessão de Ativos e Participações Societárias e Outras Avenças”, instrumento jurídico tendente à formalização do processo de transferência da participação da FULLFILL HOLDING para as pessoas físicas. Em diversos locais foram encontrados documentos versando sobre a venda de 75% da MUDE pela JDTC (Grupo que controlaria a MUDE), que dizem respeito ao “Management Buyout”, conforme se observa do TSPS (fl. 2921): 12 Sigla utilizada para denominar um subgrupo formado por LUIZ SCARPELLI FILHO, MARCELO IKEDA e FERNANDO GRECCO. Fl. 19681DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 84 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Consta ainda documentação apreendida que comprova a participação de LUIZ SCARPELLI FILHO e MOACYR ÁLVARO SAMPAIO na criação das empresas LOGCIS EXPORT e MUDE USA, empresas utilizadas na realização das importações fraudulentas. Além de muitos outros documentos citados no TSPS, os Auditores-Fiscais concluíram que os recebimentos realizados por LUIZ SCARPELLI FILHO ocorreram através de offshore particular LYNCHBURG HOLDING S.A. (Panamá)para onde eram direcionados os ganhos da MUDE. Tal conclusão foi possível através de documentação apreendida em sua residência, quando o escritório de advocacia “Aleman” conferia a ele poderes de advogado em relação à empresa. O documento, segundo a fiscalização, era emitido como forma de conferir amplos poderes sem que seu nome fosse vinculado como diretor. Tal fato foi confirmado pela apreensão de outros documentos, que demonstravam a existência de plenos poderes de LUIZ SCARPELLI, propriedade de ações ou mesmo pagamentos à LUIZ SCARPELLI como “enviados para offshore”. Vale ressaltar que os recebimentos de LUIZ SCARPELLI FILHO da MUDE eram realizados por intermédio de prestação de serviço individual pela empresa MANUS ASSESSORIA LTDA, assim como os demais diretores. Por fim, a fiscalização acrescenta a existência de acordo associativo não registrado em órgãos próprios, o que demonstra a intenção de ocultar a verdadeira participação das pessoas físicas nas empresas envolvidas nas fraudes (fl. 2938): “ACORDOS ASSOCIATIVOS NÃO REGISTRADOS EM ÓRGÃOS PRÓPRIOS Documentos que demonstram acordos efetuados entre os membros da sociedade, pelo qual reconhecem a autoridade, igualmente sobre todos, de um conjunto de regras, por eles estabelecidas. Nestes documentos são relacionadas várias pessoas, sócios ostensivos ou ocultos do grupo JDTC/MUDE. Relativamente aos ocultos o próprio documento traz as explicações necessárias; (Acordo de Associação com Opção de Fl. 19682DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 85 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Compra de Quotas/Ações) "Por conveniência dos Investidores a participação nos capitais sociais das EMPRESAS é detida por apenas alguns deles, sendo que a efetiva titularidade do interesse e benefício econômico de cada um deles em cada uma das sociedades é dada nos termos da cláusula segunda deste Acordo", 001001-16052007papelGrecco.doc. Documento encontrado no computador de Fernando Machado Grecco, apreensão efetuada pela Equipe de Busca SP-08 da Polícia Federal. Trata-se de documento intitulado "Acordo de Associação com Opção de Compra de Quotas/Ações", onde podemos constatar a existência de acordo associativo para exploração de negócios de distribuição de produtos da área de informática entre os senhores MOACYR ÁLVARO SAMPAIO, HÉLIO BENETTI PEDREIRA, PEDRO LUIS ALVES COSTA, FERNANDO MACHADO GRECCO, MARCELO NAOKI IKEDA, LUIZ SCARPELLI FILHO e JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES que se intitulam "investidores". Este acordo estabelece que a empresa MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDÀ/, èm\cwjt^;pprp as empresas americanas "MUDE USA, LLC" e "LOGCIS, LLC", reunirão esforços para o alcance dos objetivos descritos no presente contrato.” Pelos documentos expostos, os Auditores-Fiscais concluíram pela participação de LUIZ SCARPELLI e sua inclusão no polo passivo da exigência como responsável solidário decorrente do interesse comum. 2. Termo de Sujeição Passiva Solidária nº 005/EEFA/OP – MARCÍLIO PALHARES LEMOS: Da mesma forma, é realizada toda a análise dos documentos obtidos na comprovação da participação de MARCÍLIO PALHARES LEMOS. Sua responsabilidade foi atribuída em relação às operações realizadas com várias empresas, como WAYTEC, BRASTEC, ABC, TDC e PRIME. O sujeito passivo constava como ex-administrador das empresas MUDE e PHASE2, ambas envolvidas no esquema fraudulento. Conforme destacado pela fiscalização (fl. 3204): “MARCILIO LEMOS é contador, ex-administrador da MUDE, e, à época dos fatos, ocupava o cargo de gerente financeiro desta empresa. Sua participação como ex- administrador da PHASE2, empresa ligada ao esquema há muito tempo, demonstra que ele faz parte do grupo desde os primórdios. Mas os elementos apresentados a seguir demonstram que sua participação no esquema é mais efetiva:” Durante as investigações, segundo a fiscalização, foi identificada a existência de um grupo de supostos sócios minoritários da MUDE, denominado de G-6, composto por REINALDO DE PAIVA GRILO, MARCÍLIO PALHARES LEMOS, ODILON NUNES SAMPAIO, RONALDO BERTONI CHIARELLI, MARCO MACHADO e FRANCISCO GANDIN, conforme e-mail interceptado pela Polícia Federal (fls. 3204 e 3205). O arquivo “Conta Corrente – Sócios Geral. Xls” relativo à distribuição de lucro do quarto trimestre de 2006 demonstra claramente o recebimento de participações da MUDE (fl. 3205): Fl. 19683DF CARF MF Documento nato-digital file://///10.202.1.11/grupos/4_PREPARO_JULGAMENTO_PAF_/3Secao_4Camara_2Turma/2021/10_Outubro/Silvio%20Rennan%20do%20Nascimento%20Almeida/Brastec/folhas/fls%203204-3205.pdf Fl. 86 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Foram apreendidos documentos em mídia no endereço residencial de MARCÍLIO PALHARES LEMOS, gerente financeiro da MUDE. Através dos documentos apreendidos, “Câmbios Fornecedores.xls”, “Fluxodia-Outra Atual.xls”, “Bankful 2004.xls” e “200405ª.pdf”, foi possível verificar que o controle financeiro de todas as operações era realizado pela MUDE, sendo todos os repasses para a TECNOSUL (interposta) posteriormente encaminhados para o exportador. Os recursos encaminhados pela MUDE simplesmente transitavam pela conta da TECNOSUL. De acordo ainda com arquivos apreendidos, “2006 – CUSTOS.xls” e “Memória de Cálculo Processo Importação”, a fiscalização verificou que MARCÍLIO PALHARES LEMOS monitorava cada importação e acompanhava o encaminhamentos dos recursos para fechamento do câmbio. Foram ainda apreendidos na residência de MARCÍLIO PALHARES LEMOS documentos relativos ao “Split” realizado, já tratados na parte inicial deste voto, que demonstram por meio de planilhas a operação realizada, inclusive com os valores relativos ao hardware e software importados. (“Planilha BASE I.xls”). Os Auditores destacaram ainda a participação do sujeito passivo no controle financeiro das offshores operacionais do grupo, conforme abaixo se transcreve apenas em parte diante da quantidade de informações (fls. 3225 e seguintes): MARCÍLIO LEMOS era responsável pelo controle das contas correntes abertas em instituições financeiras do exterior, em nome das offshores operacionais do grupo JDTC/MUDE. Desta forma, cabia a ele controlar todo o fluxo financeiro destas empresas, envolvendo pagamento a fornecedores, em especial a CISCO SYSTEM, bem como a distribuição de lucro do esquema, realizado através de repasses para as offshores particulares dos sócios. [...] a) CANSONS INVESTMENTS A tabela a seguir, obtida em documento (Bankcan.xls) apreendido em mídia magnética no endereço residencial de MARCÍLIO LEMOS, mostra uma planilha de controle da conta n° 738-07D05 no Banco MELLON Bank (FBO: Merrill Lynch), em nome da Fl. 19684DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 87 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 CANSONS INVESTMENTS, offshore do grupo JDTC. Além disso, MARCÍLIO controlava ainda os repasses efetuados pela CANSONS para as offshores particulares, como no caso, a seguir, da APRIL HOLDINGS, pertencente a MOACYR ALVARO SAMPAIO, CPF 535.257.608-68. [...] b) RAYWELL OVERSEAS LIMITED MARCÍLIO controlava as remessas de recursos efetuados para a offshore RAYWELL. Interessante notar que como esta empresa não realizava exportações, não teria como enviar recursos ao exterior sob a forma de pagamento de fornecedores. Assim, conforme consta no documento abaixo (arquivo "Câmbios 2004. 2005 e 2006 .xis"), 100% dos recursos são enviados via "CABO" 13 . O registro "CAMBIO RE" constante no campo "HISTÓRICO" da planilha seria uma referência ao doleiro RENATO LANZUOLO, conhecido como LANZA, já identificado pela Polícia Federal durante a Operação Anaconda, bastante utilizado pelo grupo. [...] c) NORDSTROM TRADING S/A Extratos bancários, arquivo magnético "20051QN.PDF". da conta n° 738-07W06 no Banco MELLON Bank (FBO: Merrill Lynch), em nome da NORDSTROM TRADING S/A, offshore do grupo JDTC. [...] MARCÍLIO controlava as remessas de recursos efetuados para a offshore NORDSTROM. Interessante notar que como esta empresa não realizava exportações, não teria como enviar recursos ao exterior sob a forma de pagamento de fornecedores. Assim, conforme consta no documento abaixo (arquivo "Câmbios 2004, 2005 e 2006 .xis"), 100% dos recursos eram enviados via "CABO". O registro "CAMBIO RE" constante no campo "HISTÓRICO" da planilha seria uma referência ao doleiro RENATO LANZUOLO, conhecido como LANZA, já identificado pela Polícia Federal durante a Operação Anaconda, bastante utilizado pelo grupo. [...]” As afirmações da fiscalização são comprovadas por meio de e-mails interceptados pela Polícia Federal. O sujeito passivo ainda participava do controle de outras empresas do grupo. Foram inclusive encontrados os balancetes de novas empresas criadas como MUDE LATAM e LOGCIS em sua residência. Um áudio interceptado comprova ainda que era o próprio recorrente que cuidava da elaboração dos balancetes (fl. 3234): “O áudio a seguir confirma o exposto acima, na medida em que MARCÍLIO estaria fazendo o balanço da empresa LOGCIS, e, ainda, comprova que os controladores de fato da empresa LOGCIS são os controladores do grupo MUDE. Aparentemente, a empresa LOGCIS estaria sendo utilizada por outro grupo para intermediar operações comerciais nos Estados Unidos, pois HNI informa MARCÍLIO de que a LOGCIS 13 Transferência de recursos ao exterior mediante "compensação". O recurso é transferido sem precisar sem enviado, bastando apenas identificar pessoas nos dois países que possuem interesse em realizar transferências. A operação é normalmente atribuída a "doleiros". Fl. 19685DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 88 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 comprará as mercadorias dos fornecedores e em seguida venderá as mesmas para tal grupo. Muitos outros documentos são obtidos e analisados pela fiscalização na comprovação da participação de MARCÍLIO PALHARES LEMOS na fraude realizada. O que se confirma é uma participação ativa em toda a gerência financeira do negócio, principalmente na gestão dos recursos relacionados ao envio para offshores. Somente após a deflagração da operação persona, o sujeito passivo retificou sua DIRPF incluindo 100% das quotas da offshore GREEN SEAL INVESTIMENTS CORP em seu patrimônio. Portanto, resta comprovada a participação de MARCÍLIO PALHARES LEMOS. 3. Termo de Sujeição Passiva Solidária nº 006/EEFA/OP – MOACYR ALVARO SAMPAIO (fls. 3318 e seguintes): O sujeito passivo foi identificado como responsável solidário também em outros processo relativos às operações com as empresas WAYTEC, BRASTEC, ABC, TDC e PRIME. Moacyr é sócio ou ex-sócio de diversas empresas relacionadas à fraude, conforme quadro elaborado pelos Auditores-Fiscais (fl. 3319): Fl. 19686DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 89 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 O contribuinte também atuou efetivamente na empresa MUDE, ocupando, à época dos fatos o cargo mais elevado dentro da empresa, de Chief Executive Officer – CEO. Como bem destacado pela fiscalização: “A posição de MOACYR, por si só, permite inferir que o mesmo tem pleno conhecimento e responsabilidade por todas as situações factuais presentes relativas ao grupo MUDE. No entanto, os elementos obtidos ao longo deste trabalho comprovam que apesar de não constar formalmente no quadro societário da MUDE, como na época da UNIÃO DIGITAL, da qual era sócio, é um dos grandes mentores do esquema, compondo, ao lado de HÉLIO BENETTI PEDREIRA (CPF 003.916.868-95), CARLOS ROBERTO CARNEVALI (CPF: 205.601.848-91), PEDRO LUIS ALVES COSTA (CPF 382.756.608-82) e FERNANDO MACHADO GRECCO, CPF: 154.002.548-96, juntamente com MARCELO NAOKI IKEDA (CPF 174.047.798-71), LUIZ SCARPELLI FILHO (CPF 007.199.328-23) e JOSE ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES (CPF 058.787.588-73), os quadros hierárquicos superiores do grupo MUDE.” Ao longo das investigações, foi possível concluir que o grupo JDTC, holding controladora da MUDE era composto pela seguintes pessoas: Fl. 19687DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 90 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Consta ainda documentação apreendida, datada de julho de 2006, da empresa MUDE USA, onde constam os nomes de LUIZ SCARPELLI FILHO e MOACYR ÁLVARO SAMPAIO, onde este autoriza aquele a atuar com amplos poderes. Existem ainda diversos outros documentos juntados pela fiscalização, com análise pormenorizada que permitem chegar à conclusão da participação de MOACYR ÁLVARO SAMPAIO no esquema fraudulento, atuando em posições de comando das empresas envolvidas. A título exemplificativo, foram relacionados pela fiscalização, além de outros documentos: “4. SP20IT22-12 (Pág. 11 a 13)' - Documento intitulado "Consolidação de ações BR- US", datado de dezembro/2006, no qual constam as atribuições a serem desenvolvidas por diversos integrantes do grupo. Destaque para o item3; onde, fica claro que a importação de mercadorias é considerada um serviço a ser contratado, bem como que o controle desta contratação ficará "a cargo da área de Logística e Importação do time da MUDE BR (Reinaldo)", confirmando que as importações realizadas pelo esquema pertencem, de fato, à MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS. [...] 8. SP20IT22-10 (Pág. 18) - Apresentação do planejamento do grupo MUDE até o ano de 2010, destacando o papel de cada dirigente. Cabe a MOACYR o papel de estabelecer a logística de expansão do grupo para os demais países da América Latina, como vinha sendo articulado pelo grupo com a criação da MUDE LATAM, identificando parceiros para atuar neste processo. [...] 9. SP20IT24-3 - Email, datado de 16/09/2005, de LUIZ SCARPELLI para MOACYR SAMPAIO e MARCO SENNA (Cisco) sobre "projeto LATAM", que se refere a estratégia de atuação conjunta CISCO e MUDE para os demais países da América Latina. [...] A) SP36-IT04-04 - E-mail datado de 11/05/2006 entre JOSE ROBERTO PERNOMIAN, MOACYR SAMPAIO e LUIZ SCARPELLI referente a duas transferências: uma no dia 12/05/06 de US$ 900.000,00, e outra, na quarta- feira da semana seguinte, de US$ 4.100.000,00, cujo beneficiário seria a MUDE USA LLC, Citibank FSB, Account number: 3200486906, com a finalidade de integralização de capital. Em conjunto há uma carta de autorização de transferência, em inglês, datada de 12/05/06, para o CITIBANK transferir US$ 900.000,00 da Acount number: 101.06.167 da DBRO HOLD CIA LTD, para a conta da MUDE USA, e está assinada pelo PEDRO COSTA e HÉLIO PEDREIRA. [...] B) SP36-IT04-04 - Carta de autorização datada de 31/05/2006 para o CITIBANK transferir US$ 1.100.000,00 da Account number: 101.06.167 da DBRO HOLD CIA LTD, para CANSONS INVESTMENTS LTD, MELLON BANK, Account number: 73807D05, assinada pelo MOACYR SAMPAIO e HÉLIO PEDREIRA.” Por fim, em uma extensa e minuciosa análise, a fiscalização destaca que, apesar de MOACYR não pertencer formalmente ao quadro societário da MUDE, monta complexo esquema para recebimentos decorrentes das operações fraudulentas, por meio da constituição de Fl. 19688DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 91 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 offshore, que recebia os recursos através de doleiro, recurso este que posteriormente ingressavam no país através da integralização de capital de empresas abertas em seu nome e de sua esposa. Conforme documentos juntados aos autos, percebe-se que os bens pessoais da família eram informados em nome das empresas, que recebiam os recursos da offshore APRIL, empresa esta que MOACYR possuía “amplos poderes” para administrá-la. Após a deflagração da operação, suas Declarações de Imposto de Renda foram retificadas por diversas vezes, incluindo inclusive a propriedade de 100% das cotas da offshore APRIL HOLDINGS OVERSEAS. Desta feita, seja pelo cargo de direção que ocupava à época dos fatos, seja pela provas colhidas, fica clara a participação de MOACYR ALVARO SAMPAIO na prática dos atos fraudulentos. 4. Termo de Sujeição Passiva Solidária – ERNANI BERTINO MACIEL ERNANI BERTINO MACIEL foi incluído com responsável solidário em relação às operações realizadas com as empresas, BRASTEC, ABC, PRIME e LIVON. Consta dos autos ser sócio das empresas pertencentes ao grupo KIKO/ERNANI (entre elas a LIVON e CIDER). É identificado pela fiscalização como proprietário de fato das importadoras interpostas BRASTEC, PRIME, ABC, NACIONAL e TECNOSUL (a única interposta não pertencente ao grupo é a WAYTEC). No TSPS, a fiscalização faz breve relato sobre a configuração da interposição fraudulenta das empresas do grupo na operação, destacando as provas de que, ainda que de forma oculta, o grupo comandava as operações das empresas. Em relação exclusivamente à BRASTEC, como já ressaltado nos autos, os Auditores-Fiscais destacam a composição da empresa por sócios “laranjas”, assim como as demais empresas do grupo: “DA INTERPOSIÇÃO DA BRASTEC Fl. 19689DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 92 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 A empresa BRASTEC possui em seu quadro societário as pessoas interpostas WALTER FLAMENGO SALLES (95%), que trabalhou como ambulante em 2001 e pedreiro em 1989, e LUIZ FERNANDO MAGATTI SALLE (5%), que trabalhou como auxiliar administrativo na empresa de chocolates GAROTO em 2005. Ambos não possuem capacidade económica compatíveis com a movimentação financeira da empresa. O perfil da empresa mostra que a mesma foi criada justamente para interpor relações comerciais e ocultar os reais responsáveis. A presente investigação pode comprovar com sucesso que a MUDE é a real importadora e que os reais controladores da empresa BRASTEC são KIKO e ERNANI. Abaixo, apresentamos a movimentação financeira da empresa: ” ERNANI teria ainda envolvimento com o grupo JDTC/MUDE, sendo citado em diversas conversas de HELIO BENETTI, JOSE ROBERTO, MARCÍLIO LEMOS e REINALDO GRILO, inclusive consta seu nome de manuscrito apreendido na casa de JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES, sobre reunião relativa ao grupo MUDE. As provas que vinculam ERNANI às empresas interpostas e ao grupo JDTC/MUDE são fartas e minuciosamente analisadas pela Receita Federal, e aqui tomo a liberdade de sintetizá-las. À fl. 4002 consta áudio demonstrando a existência de relacionamento pessoal entre ERNANI e REINALDO GRILLO e, ainda, às folhas seguintes, a fiscalização cita a existência de áudios onde comprovam que ERNANI era responsável por solucionar os problemas contábeis e contratar advogados para tratar os problemas judiciais das empresas interpostas: “18/06/07 – ERNANI BERTINO MACIEL X DR HAROLDO O advogado é contratado para tratar do assunto e verificar qual seria o motivo da colocação da empresa ABC em canal cinza. Nome de KIKO é citado na conversa. Aos 1:48 min, o advogado diz que tratará das diretrizes da ação, incluindo entrevistas em Brasília.” Foram ainda apreendidos documentos no escritório de ERNANI BERTINO MACIEL documentos que indicam sua atuação perante as empresas interpostas, utilizadas por ele e KIKO (CID GUARDIA FILHO), como um fax versando sobre mandado de segurança impetrado pela ABC INDUSTRIAL contra o Corregedor da Receita Federal do Brasil, além de manuscritos onde são citados os nomes das empresas interpostas bem como a possibilidade de criação de outras, manuscritos com telefones de pessoas ligadas ao grupo JDTC/MUDE. A fiscalização conclui ainda que o fato do nome de ERNANI aparecer menos nos atos da empresa se deve ao fato que ocupava o cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil até abril/2006. Fl. 19690DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 93 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Os Auditores prosseguem na juntada de provas aos autos, destacando que a empresa WKR, adquirida por CID GUARDIA e ERNANI, e a escola de samba “TOM MAIOR” da qual ERNANI é presidente do Conselho de Administração, receberam diversas transferências da TECNOSUL (interposta). Foram ainda encontradas planilhas com dados da conta corrente da PRIME (interposta), onde constam novas transferências à Escola de Samba “TOM MAIOR” bem como a transferência identificada como “PROF. 01 PARCELA= 01/04”. As transferências ao “PROF” são identificadas em outras planilhas apreendidas e, em uma delas, é possível verificar que o valor referente a “PROF” é o mesmo identificado na planilha de custos da empresa CIDER como “ERNANI”, sendo possível a vinculação do termo ao sujeito passivo. A fiscalização junta ainda e-mails apreendidos na sede da empresa CIDER, onde foram encaminhados “em atenção à ERNANI”, documentos relativos à BRASTEC, demonstrando sua relação com a empresa. Destacou-se ainda a existência dos depoimentos já tratados neste voto, relativos aos “laranjas” utilizados na composição da BRASTEC, que sempre identificaram como verdadeiros proprietários da empresa KIKO (CID GUARDIA FILHO) e ERNANI. Assim como em relação aos demais responsáveis solidários, a fiscalização identificou a utilização de offshores por ERNANI. Por fim, em análise às Declarações de Imposto de Renda retificadas após a deflagração da “OPERAÇÃO PERSONA”, percebe-se que ERNANI MACIEL BRITO passou a incluir em seu patrimônio a participação social em diversas empresas como a CIDER, LIVON e WKR, apenas atentando para não incluir sua participação quando ainda atuava como Auditor- Fiscal da Receita Federal do Brasil. Entretanto, como bem destacou o Fisco, a inclusão do patrimônio somente na DIRPF Ex 2008/ AC 2007, acabou por aumentar vertiginosamente o patrimônio de ERNANI, que, em 1 (um) ano, aumentou em mais de R$ 2 milhões de reais sua participação na LIVON, aumento de capital incompatível com sua aposentadoria. Em sua defesa, o recorrente afirma ter sido excluída sua responsabilidade pela DRJ no Processo nº 10803.000071/2009-67 e que a autuação foi baseada em indícios e presunções. Inicialmente, vale destacar que o julgamento de outro processo administrativo relacionado aos fatos não vincula a presente decisão e, tendo sido nos presente autos demonstrada sua efetiva participação nos atos fraudulentos, deve ser negado provimento ao seu recurso. Desta feita, entendo que restou comprovada a participação de ERNANI MACIEL BRITO nas operações fraudulentas relativas ao subfaturamento/interposição realizada por meio da BRASTEC. 5. Termo de Sujeição Passiva Solidária – CID GUARDIA FILHO (KIKO): Fl. 19691DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 94 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 As informações utilizadas na responsabilização de ERNANI MACIEL BRITO se confundem, visto que os dois sujeitos passivos atuavam em conjunto na formação de empresas interpostas utilizadas na prática de subfaturamento e blindagem do grupo MUDE/CISCO, com destaque que KIKO, como era conhecido CID GUARDIA FILHO, acaba por ser mais citado em atos das empresas. CID GUARDIA FILHO também foi identificado como sócios de empresas relacionadas ao esquema, das quais algumas em conjunto com ERNANI, como a CIDER e LIVON. Assim como já exposto no tópico anterior, os dois são citados como reais proprietários da BRASTEC (e de outras interpostas envolvidas). Entretanto, como não eram formalmente sócios, realizavam a retirada de recursos por meio de outras empresas, como a CIDER, através de contratos de prestação de serviços com valores questionáveis. Entendo por desnecessária a apreciação minuciosa também de todas as provas envolvendo CID GUARDIA FILHO, visto que os pontos apontados no TSPS relativo à ERNANI são também aplicáveis a este sujeito passivo. Em apertada síntese, também foram apreendidos documentos relativos às empresas utilizadas na operação fraudulenta na sede da empresa CIDER, como contratos assinados pela PRIME e BRASTEC. Planilhas referentes às importações realizadas pelas empresas, demonstrando o controle do grupo K/E sobre as operações. São novamente citadas pela fiscalização as transferências realizadas das empresas interpostas, em especial a TECNOSUL, para empresas de CID GUARDIA FILHO , como a WKR. Consta ainda como prova da direção de CID GUARDIA FILHO sobre a BRASTEC, e-mail apreendido em sua sala na CIDER, onde é citado como “responsável pela Brastec” (fl. 4168), bem como outros e-mails relativos a situações específicas das empresas utilizadas como interposta na operação fraudulenta. A fiscalização cuidou de juntar ao TSPS várias provas da participação de CID GUARDIA FILHO na gerência das empresas, demonstrando que tinha verdadeiro controle sobre as operações realizadas, sendo inclusive identificado em todas as operações como responsável pela BRASTEC de forma muito mais ostensiva do que ERNANI. Por fim, os Auditores-Fiscais citam ainda a utilização de offshores para envio de recursos ao exterior bem como a retificação das DIRPF após a deflagração da “OPERAÇÃO PERSONA” buscando dar aparência legítima ao patrimônio acumulado. Em sua defesa, o recorrente afirma ter sido excluída sua responsabilidade pela DRJ no Processo nº 10803.000071/2009-67 e que a autuação foi baseada em indícios e presunções. Inicialmente, vale destacar que o julgamento de outro processo administrativo relacionado aos fatos não vincula a presente decisão e, tendo sido nos presente autos Fl. 19692DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 95 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 demonstrada sua efetiva participação nos atos fraudulentos, deve ser negado provimento ao seu recurso. Portanto, resta clara sua participação nos atos fraudulentos detectados pelo Fisco. 6. Termo de Sujeição Passiva Solidária nº 007/EEFA/OP – REINALDO DE PAIVA GRILLO (fl. 4677): Não houve apresentação de Recurso Voluntário pelo responsável solidário acima identificado. Apenas para contextualização, vale destacar que REINALDO DE PAIVA GRILLO, assim como MARCÍLIO LEMOS, ODILON SAMPAIO, RONALDO CHIARELLI, MARCO MACHADO e FRANCISCO GANDIN, foi identificado como pertencente ao denominado “Grupo dos 6 (G-6)”, composto por “sócios” minoritários da MUDE, da qual recebiam recursos, normalmente por meio de offshores. A fiscalização junta aos autos planilhas relativas aos repasses recebidos relativos à distribuição de lucros do quarto trimestre de 2006. Era reconhecidamente, de acordo com documentação apreendida, o gerente da área de importação da MUDE (através da WHAT’S UP), estando diretamente ligado à prática das operações fraudulentas de subfaturamento e interposição, tendo o total controle das transações efetuadas pela MUDE/BRASTEC. Muitos outros documentos e constatações foram realizadas pela fiscalização, mas aqui serão dispensados visto a ausência de Recurso Voluntário por parte do sujeito passivo. 7. Termo de Sujeição Passiva Solidária – PEDRO LUIS ALVES COSTA (fl. 4724): PEDRO LUIS ALVES COSTA foi elencado como responsável solidário em diversos outros processos relativos à “OPERAÇÃO PERSONA”. Consta como sócio, ex-sócio ou administrador de diversas empresas relacionados ao grupo, tendo participado das empresas UNIAO DIGITAL e PHASE2 como sócio, além de responsável/administrador da JDTC, entre várias outras. Em análise aos autos é possível identificar a assinatura de PEDRO COSTA em diversos documentos relacionado ao grupo e suas operações. Na empresa JDTC, controladora da MUDE, foi encontrada procuração da CANSONS INESTIMENTS, uma das principais offshores utilizadas pelo grupo, em nome de PEDRO LUIS ALVES COSTA, demonstrando sua relação com as operações realizadas. Conforme documentação juntada aos autos e citada pela fiscalização no TSPS, é possível identificar a participação de PEDRO COSTA nas reuniões do Conselho de Administração do Grupo MUDE/JDTC, onde é possível inclusive verificar a definição de sua atribuição como “treasurer” do grupo. Fl. 19693DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 96 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Após análise dos documentos apreendidos, a fiscalização chegou à conclusão de que PEDRO COSTA atuaria como “sócio-gerente” do grupo JDTC, isso porque, além de oficialmente ser procurador da JDTC e atuar em seu nome, as Planilhas obtidas pela Polícia Federal demonstra que, em verdade, PEDRO COSTA era sócio do grupo, sendo reconhecida sua propriedade sobre percentual da MUDE. A conclusão foi possível através de documentos que tratam do já citado evento de “venda de 75% da MUDE”, quando Planilhas foram elaboradas com o crédito pertencente a cada um dos sócios (ocultos ou não) da MUDE. Na Planilha (fl. 4735), é possível verificar a atribuição de mais de US$ 1.800.000,00 de crédito a PEDRO COSTA pela venda de 75% da MUDE, sendo identificado como um dos sócios minoritários ao lado de FERNANDO GRECCO, MARCELO IKEDA e JOSE PERNOMIAN. Em Planilha apreendida, denominada de “RETIRADAS PC ATÉ 31.03.2005” existem diversos envios de recursos de PEDRO COSTA para “Lanza” (doleiro), bem como para a offshore ZENROSS. Durante a operação foi apreendida procuração dada a PEDRO COSTA com amplos poderes (poderes de advogado) da empresa ZENROSS. A sua relação com a offshore fica ainda mais clara quando a TAMAC EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA recebeu recurso para aumento de capital da ZENROSS, legalizando o ingresso de recursos advindos do exterior, da mesma forma realizada pelos demais membros do grupo. A TAMAC adquiriu ainda apartamento de RENATO LANZUOLO (pai do doleiro “Lanza”), endereço este eleito por PEDRO COSTA como seu domicílio tributário. PEDRO LUIS ALVES COSTA é parte do “Acordo Associativo não registrado em órgãos próprios” tendo participação nas empresas MUDE, MUSA USA e LOGCIS ao lado dos demais membros do grupo (MOACYR, SCARPELLI, GRECCO, IKEDA, HELIO PEDREIRA e PERNOMIAN). Portanto, é possível identificar a participação de PEDRO COSTA, pela posição que ocupava, representando a JDTC, sendo sócio (oculto) da MUDE, recebendo inclusive recursos referentes à venda de parcela da empresa. Resta então comprovado o seu interesse comum. 8. Termo de Sujeição Passiva Solidária nº 004/EEFA/OP – HÉLIO BENETTI PEDREIRA (fl. 4912): HÉLIO BENETTI PEDREIRA constava como sócio ou ex-sócio de diversas empresas vinculadas ao grupo, como UNIAO DIGITAL, DBRO, JDTC, MUDE e outras. A fiscalização inicia o termo destacando que a posição ocupada por HÉLIO, por si só, já permitiria inferir seu pleno conhecimento e responsabilidade em relação aos fatos imputados à MUDE, da qual detinha, formalmente, 25% das quotas. Fl. 19694DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 97 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Destaca que o grupo MUDE foi estabelecido como forma de atender um planejamento da organização como um todo, contemplando interesses do próprio grupo bem como de seu principal cliente, a CISCO. Além da posição de destaque que HÉLIO detinha na MUDE, a fiscalização cuidou ainda de reunir outros elementos que comprovavam sua participação nas operações fraudulentas que visavam o não pagamento integral de tributos na importação. Os Auditores-Fiscais ressaltaram a existência de diversos documentos que comprovam a participação de HÉLIO na MUDE e JDTC, como Planilhas que demonstram o recebimento de mais de 27% do valor relativo à venda da MUDE, bem como Planilha com “Retiradas de HP até 31.03.2005” onde constam supostas retiradas de valores de HÉLIO para pagamentos ao doleiro “Lanza” entre outras transferências. Diante da verificação dos documentos, observada a participação nas empresas MUDE e em sua controladora JDTC, a fiscalização concluiu pela sua participação no esquema de interposição fraudulenta, visto que a BRASTEC atuava como mera interposta para a realização das importações em nome da MUDE. Tal conclusão decorreu também de documentos apreendidos no decorrer da “OPERAÇÃO PERSONA” que, segundo o Fisco, comprovariam o pleno conhecimento e prática de atos de gestão por HÉLIO BENETTI. Conforme fl. 4918, foram apreendidas 4 (quatro) Notas Promissórias entre o Citibank e a MUDE, nos valores de R$ 38 milhões, R$ 21,5 milhões, R$ 41,2 milhões e R$ 21,5 milhões, datadas de 03/2006 a 05/2007, constando como avalista justamente HÉLIO PEDREIRA, assim como outros responsáveis, como JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN, MOACYR SAMPAIO e PEDRO LUIS ALVES COSTA. Além de outros documentos apreendidos, que destacam a participação de HÉLIO PEDREIRA, como e-mail recebido para tratar de importação bloqueada da alfândega da empresa CARLOW, manuscritos de reunião com a CISCO, bem como Planilha com créditos que teria com a MUDE (fl. 4920), chama atenção a existência de Planilha discriminando a participação de HÉLIO BENETTI PEDREIRA em carta de crédito da JDTC para a MUDE (cartas de crédito no banco Merril Lynch). Não só. Em e-mail de maio de 2006, entre JOSE ROBERTO PERNOMIAN, MOACYR SAMPAIO e LUIZ SCARPELLI, tratando de transferências para a integralização do Capital Social da MUDE USA, a carta de autorização de transferência de US$ 900.000,00 da DBRO para MUDE USA é assinada por PEDRO COSTA e HELIO PEDREIRA. Igualmente, outras transferências de interesse do grupo, para a CANSONS INVESTMENTS, tem em comum a carta de autorização assinada por HÉLIO PEDREIRA. Os Auditores ainda juntam aos autos diversos outros documentos, já abordados em relação aos outros responsáveis solidários, onde é possível verificar o recebimento de recursos relativos à participação na MUDE/JDTC. Fl. 19695DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 98 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Prosseguindo no TSPS, o Fisco passa a identificar a existência de diversas offshores vinculadas a HELIO PEDREIRA, por meio da qual recebia os recursos da MUDE/JDTC (ou por meio do doleiro “Lanza” ou por meio de outras offshores) (fl. 4928): “8. SP41IT04-01 – Planilha intitulada “Off Shore – Grupo Mude” com as informações das empresas localizadas no exterior e seus respectivos procuradores. Nesta planilha constam as empresas: 9. SP41IT05-01 – Planilha e Offshore. Nesta planilha constam as empresas: Como se nota, várias offshores do Grupo MUDE tinha a participação de HELIO PREDREIRA, empresas que eram utilizadas para recebimento e posterior repasse dos recursos obtidos a partir de integralização de capital em empresas brasileiras. Em síntese, após várias páginas de análise minuciosa das offshores, a fiscalização identifica que HELIO PEDREIRA recebia recursos de advindos do exterior através de integralização do Capital Social da empresa HMP PARTICIPACOES E ADMINISTRACAO DE BENS PROPRIOS S/A LTDA, utilizada para abrigar os bens pessoais de HÉLIO e sua esposa, conforme esquema abaixo (fl. 4952): Fl. 19696DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 99 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Finalmente, os Auditores-Fiscais ressaltam a retificação de suas DIRPF após a deflagração da “OPERAÇÃO PERSONA”, com a inclusão da propriedade de empresas no exterior bem como de rendimentos tributáveis, bem como constar de “Acordos Associativos não Registrados em Órgãos Próprios” onde são relacionados os verdadeiros sócios da MUDE. Em conclusão, o Fisco destaca que, além de ser sócio do Grupo MUDE/JDTC, que permite sua vinculação à realização de interposição fraudulenta, HÉLIO PEDREIRA praticava atos de gestão no interesse do grupo, devendo ser responsabilizado pelo interesse comum na prática das fraudes identificadas. Em sua defesa, além dos pontos já tratados neste voto, o recorrente destaca sua absolvição no âmbito criminal por ausência de provas de sua participação. Apesar de relevante o fato citado em recurso, ante a inexistência de vinculação da decisão criminal e a apurada em Processo Administrativo Fiscal, entendo que, apesar de absolvido do crime, persiste sua responsabilidade no âmbito administrativo em virtude das provas acima colacionadas. Portanto, resta comprovada sua participação e responsabilidade relativa aos fatos apurados. 9. Termo de Sujeição Passiva Solidária EEFA/OP nº 003/2010 – FERNANDO MACHADO GRECCO (fl. 1959): FERNANDO MACHADO GRECCO constava como sócio ou ex-sócio de empresas vinculadas às operações fraudulentas, como MUDE, MUDE USA (Presidente), UNIAO DIGITAL, FULLFILL e PHASE2. Atuava efetivamente na empresa MUDE, onde ocupada o cargo de Diretor de Marketing e Produtos à época dos fatos apurados. Fl. 19697DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 100 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Segundo a fiscalização, a posição de GRECCO, por si só, seria suficiente para inferir o seu pleno conhecimento e responsabilidade pelos fatos relacionados à MUDE, entretanto, foram elencados no TSPS diversos documentos e fatos que vinculam o sujeito passivo aos fatos apurados pela “OPERAÇÃO PERSONA”. Planilhas apreendidas pela Polícia Federal relacionam a empresa PHASE2, da qual GRECCO foi sócio, era um dos investimentos da MUDE, utilizada na interposição fraudulenta na importação. Documentos apreendidos também apontando o sujeito passivo como sócio da FULLFILL HOLDING ao lado da offshore CANSONS INVESTMENTS bem como Diretor da MUDE. Os Auditores-Fiscais citam ainda diversos manuscritos apreendidos, onde é possível verificar a participação de GRECCO nas reuniões da MUDE, em contato com os demais “sócios” da empresa, como MOACYR SAMPAIO, JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN e outros. Em sua residência, foram encontradas planilhas referentes aos resultados da MUDE, demonstrando sua real participação na administração da empresa. Além de ocupar e exercer cargo diretivo na MUDE, é possível ainda identificar, conforme documentação apreendida, que fazia parte da sociedade, constando inclusive suas iniciais no evento de venda de 75% da MUDE já relatado anteriormente, através do qual teria direito a mais de US$ 1 milhão decorrente da operação (fl. 1976): Foram inclusive encontradas planilhas, na residência de HÉLIO BENETTI PEDREIRA, que demonstram o controle de retiradas de GRECCO de parte dos valores para offshores, como a BOYTON, empresa que a fiscalização concluiu, de acordo com documentos apreendidos, ser de propriedade do sujeito passivo. Fl. 19698DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 101 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Em verdade, após a deflagração da “OPERAÇÃO PERSONA”, GRECCO retificou suas DIRPF incluindo em seu patrimônio 100% das cotas da empresa BOYTON. Vale destacar que a offshore introduziu grandes quantias no Brasil por meio de integralização de capital de empresa brasileira, mesmo esquema utilizado pelos demais sujeitos passivos. A fiscalização cita ainda outros aspectos relevantes, como o contrato de prestação de serviços da MUDE com a ORPHEUS – COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, empresa criada por GRECCO para recebimento de remuneração, e a existência de “Acordos Associativos não registrados em Órgãos Públicos”, onde se verifica que “por conveniência dos investidores a participação nos capitais sociais das EMPRESAS é detida por apenas alguns deles, sendo que a efetiva titularidade do interesse e benefício econômico de cada um deles em cada uma das sociedades é dada nos termos da cláusula segunda deste Acordo”. Em outras palavras, o documento permitia a existência de “sócios ocultos” de empresas do Grupo MUDE. Conclui-se dessa forma que FERNANDO MACHADO GRECCO, além de ocupar cargo diretivo na MUDE, participava de forma ativa da prática dos fatos, bem como obtinha proveito econômico da situação. 10. Termo de Sujeição Passiva Solidária nº 008/EEFA/OP – GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO (fl. 2177): GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO, pertencente ao grupo desde o início, inclusive quando o esquema ainda era operado pela UNIAO DIGITAL, foi promovido a Gerente de Operações da MUDE, identificado como Procurador de offshores relacionadas ao Grupo MUDE, em especial a NORDSTROM. Diferente dos demais sujeitos passivos, que constam do quadro societário do Grupo MUDE/JDTC formalmente ou de maneira oculta, GUSTAVO PROCÓPIO atuava somente como Procurador das empresas do grupo e foi identificado pela fiscalização como participante da operação fraudulenta através da prática de atos em nome da NORDSTROM, offshore utilizada pelo Grupo MUDE, bem como a assinatura de diversos documentos relacionados à MUDE, como contratos de empréstimo. GUSTAVO PROCÓPIO era nomeado procurador em diversas empresas do Grupo criadas para a operacionalização do esquema, sendo identificado na prática de atos relacionados à TDC e 3TECH. No principal ponto de participação identificado pela fiscalização, verifica-se, conforme áudio interceptado a NORDSTROM era utilizada para transferência de recursos à FULLFILL, que faria o pagamento de fornecedores, o que demonstraria o controle da NORDSTOM pela MUDE. São encontrados extratos da conta corrente da NORDSTROM com o endereço de envio cadastrado como a residência de GUSTAVO PROCÓPIO. Fl. 19699DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 102 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 A fiscalização traz ainda troca de e-mails entre GUSTAVO PROCÓPIO e representante do Banco ML no exterior, onde é possível identificar sua atuação na solução de demandas relativas às contas e empresas utilizadas pelo Grupo, bem como diversos documentos relativos a alterações contratuais das empresas utilizadas pelo Grupo MUDE. Por fim, os Auditores-Fiscais demonstram os rendimentos anuais recebidos pelo sujeito passivo através de suas empresa CASTELLARI PROCOPIO ADVOGADOS, empresa que, segundo o Fisco, era utilizada somente para disfarçar os rendimentos trabalhistas, conforme planilha abaixo (fl. 2196): Quanto a este sujeito passivo, tenho que discordar das conclusões da fiscalização. Entendo que não restou comprovada sua participação nos atos fraudulentos que permitiram a prática do subfaturamento ou interposição fraudulenta. Vale ressaltar que, todos os funcionários das empresas envolvidas, de alguma forma, possuíam interesse econômico no crescimento do Grupo MUDE, afinal, era a pagadora de seus rendimentos. Portanto, não se pode, como já destacado nesse voto, confundir o interesse meramente econômico com o jurídico, passível de identificação através da participação nos atos fraudulentos. Em análise aos documentos e áudios elencados pela fiscalização, apesar de ocupar a Gerência de Operações (apesar de denominar-se como Gerente Jurídico em alguns e-mails), percebe-se que GUSTAVO PROCÓPIO em verdade atua obedecendo ordens dos verdadeiros operadores do esquema. Ainda que eventualmente tivesse conhecimento das fraudes realizadas (o que é possível presumir, mas não comprovar), não se observa nos atos praticados um poder de gestão e comando do grupo. Em que pese sua nomeação como procurador com amplos poderes em empresas relacionadas ao grupo, transparece dos autos que atuava no interesse dos reais sócios, estes sim identificados em diversas planilhas e documentos como gestores do esquema. A conclusão que tenho a analisar os documentos juntados pelo Fisco é o atendimento de demandas diversas do Grupo, sem ser possível a identificação de sua participação direta nas fraudes, mas sim em atos empresariais diversos, atuando como funcionário. A fiscalização elenca como prova de sua participação a existência de diversas alterações contratuais pelas quais era responsável, destacando e-mail trocado por ele sobre alteração contratual de empresa patrimonial de MOACYR SAMPAIO (fl. 2194): Fl. 19700DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 103 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 O e-mail elencado pelo Fisco, ao meu ver, não identifica sua participação na prática da fraude relacionada ao subfaturamento/interposição, mas sim o cumprimento de sua função dentro da empresa, atendendo aos interesses dos reais sócios. Da mesma forma, a assinatura de documentos como procurador das offshores, apesar de representar grave indício de sua participação e conhecimento nas fraudes, desacompanhado de outros documentos que comprovem a prática de atos de gestão, não são capazes de, por si só, conferirem a GUSTAVO PROCÓPIO a condição de responsável solidário. Destaca-se que, de todos os Responsáveis solidários (do Grupo MUDE) constantes nos autos, GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO não tem seu nome relacionado nas planilhas de créditos pela venda da MUDE (na qual constam MS – MOACYR SAMPAIO, HP – HÉLIO PEDREIRA, PI – PIRÃO [SCARPELLI], PC – PEDRO COSTA, FG – FERNANDO GRECCO, MI – MARCELO IKEDA e JP – JOSE PERNOMIAN), ou no “Acordo Associativo não registado em Órgãos Próprios”, nem mesmo nas participações distribuídas no Quarto Trimestre de 2006. A planilha citada em que aparece seu nome, trata do “Cálculo dos varíaveis de 2006” em que consta seu nome como colaborador, com recebimentos em média de pouco mais de R$ 12 mil, bem abaixo dos milhões transacionados pelos demais solidários. Desta feita, em análise aos autos, entendo que as provas não são suficientes para caracterizar a participação de GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO nos atos fraudulentos relacionados ao subfaturamento realizado pelo Grupo MUDE. Ainda que eventualmente possa ter conhecimento ou possibilitado as ilegalidades praticadas, ante a ausência de provas cabais de sua participação (em especial em procedimento onde foi possível a apreensão de documentos, e-mails e interceptação telefônica), entendo que merece o benefício da dúvida, devendo ser excluído do polo passivo da relação. Por fim, vale destacar que o recorrente foi absolvido no âmbito criminal por ausência de provas de sua participação. Fl. 19701DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 104 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 11. Termo de Sujeição Passiva Solidária nº 010/EEFA/OP – MARCELO NAOKI IKEDA (fl. 2338): MARCELO NAOKI IKEDA foi elencado como responsável solidário em diversos outros processos relativos à MUDE, com operações realizadas com a WAYTEC, ABC, TDC e PRIME. Segundo a fiscalização, o sujeito passivo participou do esquema desde o período em que as operações eram realizadas através da UNIÃO DIGITAL, ocupando no período apurado cargo de Diretor Comercial da MUDE. Constou também como sócio da FULFILL controladora MUDE. De acordo com vários e-mails e documentos apreendidos, a fiscalização concluiu que MARCELO IKEDA era um dos principais integrantes do Grupo MUDE/JDTC. Conforme um dos documentos apreendidos, foi possível verificar que MARCELO IKEDA participava do subgrupo denominado LIG (ou SIG), compostos por LUIS SCARPELLI, MARCELO IKEDA e FERNANDO GRECCO, grupo este que aparece na venda de 75% da MUDE, todos com um crédito milionário relativo à venda na participação da empresa: Os recebimentos de IKEDA eram em grande parte realizados por meio da offshore CORDELL. Em planilhas apreendidas (fl. 2347), constam “RETIRADAS DE MI ATE 31.03.2005” com envio de recursos para a empresa CORDELL, bem como uma retirada de R$ 210.000,00 para compra de uma casa, compra esta confirmada com um comprovante de um TED dos exatos R$ 210.000,00 encontrados na residência de IKEDA. Foram ainda encontradas planilhas que vinculam MARCELO IKEDA à offshore CORDELL, da qual constava como “procurador”, apesar de terem sido apreendidos em sua residência um cartão corporativo da CORDELL, bem como um Contrato Social da MINES PARTICIPACOES E ADMINISTRACAO DE BENS PROPRIOS (empresa de IKEDA), na qual eram sócios a CORDELL e o irmão de IKEDA. Após a deflagração da “OPERAÇÃO PERSONA” o sujeito passivo retificou suas DIRPF, incluindo cotas da CORDELL em seu patrimônio. Além de ocupar cargo diretivo na MUDE, diversos documentos comprovam a participação efetiva de IKEDA na administração da empresa, como o áudio já exposto neste voto Fl. 19702DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 105 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 de ligação entre IKEDA e JOSE PERNOMIAN no qual discutem o “Split” realizado pela MUDE/CISCO. Seu nome consta ainda do “Acordo Associativo não registrado em Órgãos Públicos”, no qual “por conveniência dos Investidores a participação nos capitais sociais das EMPRESAS é detida por apenas alguns deles, sendo que a efetiva titularidade do interesse e benefício econômico de cada um deles em cada uma das sociedades é dada nos termos da cláusula segunda deste Acordo” (fl. 2363): Dessa forma, seja pelo cargo diretivo, pelo conhecimento e participação nos fatos apurados, bem como pelos recebimentos, fica comprovada a participação e o interesse comum de MARCELO NAOKI IKEDA. 12. Termo de Sujeição Passiva Solidária nº 009/EEFA/OP – JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES (fl. 2541): JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES foi elencado pela fiscalização como solidário nos processos relativos às operações realizadas com a WAYTEC, BRASTEC, ABC, TDC e PRIME. Identificou-se sua participação em empresas ligadas aos fatos apurados, em especial, como ex-sócio da MUDE COMERCIO E SERVICOS LTDA. O sujeito passivo é identificado pela fiscalização como um dos mentores do esquema de interposição fraudulenta e subfaturamento, ocupando o cargo de Diretor Operacional e de Fianças do grupo MUDE. Ocupava um cargo acima de vários dos responsáveis solidários elencados nos autos (abaixo apenas do CEO – MOACYR), sendo constatado pelos Auditores- Fiscais como o mais atuante do grupo. Foram encontrados em sua residência cheques assinados aparentemente por ele em nome da MUDE, o que demonstraria seu poder de mando no grupo. Além de diversos outros documentos relacionados às operações do Grupo MUDE, destacando várias das empresas relacionadas, inclusive no exterior, os Auditores-Fiscais Fl. 19703DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 106 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 concluíram que a participação de JOSE ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES não tinha somente uma função de direção no grupo, mas também era sócio da empresa. Foram encontrados em sua residência diversos manuscritos relativos a reuniões do Conselho de Administração do Grupo MUDE/JDTC. Assim como parte dos demais responsáveis solidários, com base em planilhas apreendidas e outros documentos, foi possível identificar sua relação de sócio da MUDE, tendo direito ao crédito de mais de US$ 1.200.000,00 relativo à venda de 75% da MUDE. A fiscalização, no TSPS, passa então a colacionar diversos documentos apreendidos que indicam a participação direta de JOSÉ PERNOMIAN na gerência do grupo, citando ainda (fl. 2558): “Todos os documentos relacionados com a reestruturação do grupo JDTC/MUDE citados acima, são elementos robustos que apontam para a conclusão de que JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES, além de deter poder de comando, é membro do grupo JDTC/MUDE, sendo um dos beneficiários do esquema fraudulento empregado pela organização. Há outros documentos encontrados no domicilio de JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES que reforçam sua participação, como sócio e diretor, no grupo JDTC/MUDE: - No documento SP13IT3-20 há diversas planilhas que dizem respeito aos balanços das EMPRESAS FULFILL HOLDING, MUDE USA, MUDE LATAM, MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS, WHAT'S UP e LOGCIS. Tal evidência reforça a tese de exercer poder de comando nas empresas que integrariam o "grupo MUDE", posto que, se assim não fosse, se todas as empresas mencionadas tivessem apenas relacionamento comercial com o grupo, JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES não teria acesso aos dados dos balanços. - Nos documentos constantes do arquivo SP13IT8-22 - pág. 1 a 6, há uma série de manuscritos versando sobre pagamento da MUDE LATAM para, LS (supostamente LUÍS SCARPELLI FILHO), onde é feita referência a pagamentos de RS 40.000/mês à MAN US (supostamente MANUS ASSESSORIA LTDA. Também é mencionado pagamento pela JP Holding a LS e MS (supostamente MOACYR ÁLVARO SAMPAIO). Também há rascunhos acerca de movimentação de dinheiro entre empresas do grupo MUDE. - No documento SP13IT3-2. fl. 27, há manuscrito onde aparecem dados referentes a e-mail da FULFILL HOLDING. Adicionalmente, no documento SP13IT3-18. fl. 6, menciona-se inconveniência de JR (supostamente JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES) em participar da MUDE BR em face de ligações passadas com a FULLFILL HOLDING (FFH), mas JR é cogitado para fazer parte do quadro societário da MUDE USA. Tais elementos constituem prova da ligação entre JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES e a FULFILL HOLDING e, conseqüentemente, da ligação desta ao grupo JDTC/MUDE. - Foi encontrado no domicílio de JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES um documento que seria referente a pauta de reunião de diretoria (SP13IT8-20). citando-se MS (MOACYR SAMPAIO), FG (FERNANDO GRECCO), Ml (MARCELO IKEDA) e JP (JOSÉ PERNOMIAN). Nela são citadas empresas que comporiam o grupo JDTC/MUDE e menciona-se uma companhia no Reino Unido (UK). Também é externado que o grupo JDTC/MUDE não estaria preparado para Fl. 19704DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 107 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 passar por auditoria externa feita pelas três grandes (Pricewaterhouse, Delloite e KMPG, vide SP13IT8-20) e deveria manter a empresa Directa. - No documento SP13IT8-23 há relatórios contábeis da MUDE USA encontrados na residência de JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES.” O Termo de Sujeição Passiva Solidária é extenso e segue analisando documentação relacionada a JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN, indicando ainda que seu nome consta no “Acordo Associativo não registrado em Órgãos Públicos” como sócios do Grupo MUDE. Dessa forma, restou comprovada a participação de JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN na prática de atos relacionadas à fraude identificada pela “OPERAÇÃO PERSONA”, sendo identificado como um dos principais mentores do esquema, comprovado assim, o seu interesse comum. 13. Termo de Sujeição Passiva Solidária nº 011/EEFA/OP – CARLOS ROBERTO CARNEVALI (fl. 4285): Diferente dos demais responsáveis elencados, CARLOS CARNEVALI não constava como sócio da MUDE ou empresas relacionadas, mas sim como vinculado às empresas CISCO SYSTEMS INC. e CISCO DO BRASIL, empresa da qual constava do QSA até 21/09/2006. CARLOS CARNEVALI ocupava a posição de vice-presidente da CISCO para a América Latina, fez parte do Conselho de Organização mundial de vendas da Cisco, na área de estratégia e planejamento, até ser demitido após a deflagração da “Operação PERSONA”. CARNEVALI e HÉLIO BENETTI PEDREIRA têm uma longa relação, sendo relevante para os autos a partir da parceria que montaram da relação UNIÃO DIGITAL/CISCO (anterior à MUDE), quando a UNIÃO DIGITAL tornou-se a maior revendedora CISCO no país. Após a inviabilização da UNIÃO DIGITAL, grande parte em virtude de autuação de mais de R$ 81 milhões de ICMS, a parceria com a CISCO foi transformada na nova relação CISCO/MUDE(JDTC), agora com a participação de FERNANDO GRECCO, JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN, LUIZ SCARPELLI FILHO, MARCELO NAOKI IKEDA, MARCÍLIO PALHARES LEMOS, MOACYR ALVARO SAMPAIO, REINALDO DE PAIVA GRILO, GUSTAVO HENRIQUE CASTELARI PROCÓPIO, PEDRO LUIS ALVES COSTA e outros. Os Auditores-Fiscais cuidaram em demonstrar a íntima (e longa) relação existente entre CARNEVALI (CISCO) e HÉLIO (MUDE) por meio de diversos e-mail trocados onde se observa um contato próximo entre os dois. Partindo da comprovação dessa relação íntima entre os dois, a fiscalização passa a sugerir a existência de repasses a CARNEVALI realizados por MOACYR ÁLVARO SAMPAIO a empresas de CARNEVALI (AUTO POSTO CAPELINHA LTDA), conforme Planilha de fl. 4298. É possível identificar através dos e-mails interceptados uma relação próxima de CARNEVALLI com a MUDE, com mensagens que tratam da gestão relativa às operações do grupo e projetos a serem implementados. Fl. 19705DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 108 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 Nos documentos relativos à MUDE disponíveis nos autos, verifica-se que, de fato, o nome de CARNEVALLI não é recorrente, o que, segundo o Fisco, seria justificado em e-mail interceptado, em que fica clara a preocupação em não vincular CARNEVALLI, da CISCO, à MUDE, sua principal parceira no Brasil. A prova mais incisiva, colhida pela fiscalização em relação a CARNEVALLI consiste no acompanhamento de recursos referentes à MUDE. É possível notar de Planilhas apreendidas, em especial a “POSICAO CC em 31.03.2006”, que este teria mais de 9 milhões de dólares americanos em créditos com a MUDE, decorrentes de empréstimos e da própria participação na empresa. Os Auditores então centralizam a comprovação da participação de CARNEVALLI no esquema fraudulento seguindo a movimentação dos recursos, que saíam da MUDE para offshores e retornavam para o país normalmente para empresa relacionadas às Pessoas Físicas. O interesse econômico de CARLOS CARNEVALLI é patente. A existência de Planilhas que apontam suas iniciais com créditos milionários com a MUDE não deixam dúvidas de que obtinha vultosas somas em dinheiro decorrentes da operação da empresa brasileira. Ocorre que não me resto convencido da participação do sujeito passivo na prática de atos fraudulentos. O fato de ter relação íntima com HÉLIO PEDREIRA (MUDE) e trocar diversos e-mails com projetos para a parceria CISCO/MUDE, apesar de consistirem em indícios de seu conhecimento e participação das operações fraudulentas, não são suficientes para, por si só, comprovarem o interesse jurídico, ou sua atuação na prática de atos relacionados à fraude. É possível que diante de sua posição elevada no Grupo não tenham sido obtidos mais documentos que demonstrem sua relação com os atos praticados? Sim. É certo? Não. É possível que, atuando na CISCO BRASIL tenha sido mentor de toda a operação, executada na prática por sócios de menor escalão? Também é possível, especialmente quando se analisam as Planilhas com as movimentações financeiras. Entretanto, não há prova cabal que demonstre sua participação. Da mesma forma, também é plausível a argumentação exposta pelo recorrente de que teria se afastado gradualmente das funções na CISCO BRASIL, tendo assumido a vice- presidência da CISCO para a América Latina, quando passou a desempenhar novas funções, motivo pelo qual não se encontram nos autos diversos documentos que o vinculem direta ou indiretamente às práticas de subfaturamento ou interposição fraudulenta. Tratando-se de Processo Administrativo Fiscal, a decisão deve se ater aos elementos disponíveis para a convicção do julgador e, neste ponto, colocam-se diversas dúvidas em relação à participação do recorrente, motivo que, por si só, é suficiente para excluí-lo do polo passivo da exigência. Conta a favor do recorrente os diversos trechos expostos em seu Recurso Voluntário onde coloca em dúvida as conclusões colocadas pelo Fisco, quando os demais depoentes confirmaram sua participação exclusivamente como parceiro comercial da CISCO, ainda que prestando auxílio à MUDE em ocasiões específicas. Fl. 19706DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 109 do Acórdão n.º 3402-009.338 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12782.000013/2010-98 A dúvida ora exposta pareceu também ter permeado o julgamento da esfera judicial, quando foi inocentado das acusações por falta de prova. Desta feita, entendo pela exclusão de CARLOS ROBERTO CARNEVALLI do polo passivo do Auto de Infração. Tendo sido apreciados todos os recursos e argumentos apresentados VOTO por: (i) NEGAR PROVIMENTO aos Recursos Voluntários de CISCO DO BRASIL LTDA, MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, ERNANI BERTINO MACIEL, CID GUARDIA FILHO, MARCÍLIO PALHARES LEMOS, FERNANDO MACHADO GRECCO, PEDRO LUIS ALVES COSTA, HÉLIO BENETTI PEDREIRA, JOSÉ ROBERTO PERNOMIAN, MARCELO NAOKI IKEDA e MOACYR ALVES SAMPAIO. (ii) DAR PROVIMENTO ao Recursos Voluntários, excluindo a responsabilidade solidária, de CARLOS ROBERTO CARNEVALI e GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO. (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida Fl. 19707DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13864.720157/2016-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jun 15 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 NULIDADE DECISÃO RECORRIDA. AUSÊNCIA. Inexiste nulidade da r. decisão recorrida que analisou os argumentos aventados pelo sujeito passivo em sua Impugnação. CONCEITO DE INSUMOS. CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. NOTA TÉCNICA PGFN Nº 63/2018. PARECER NORMATIVO COSIT N.º 5/2018 O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170 ­ PR (2010/0209115­0), pelo rito dos recursos representativos de controvérsias, decidiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância. Os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, “constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” REVISÃO DO LANÇAMENTO. ERRO DE DIREITO. VÍCIO NO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Inexiste vício no Auto de Infração que adotou o conceito restritivo de insumos posteriormente ampliado pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR. Havendo divergência na interpretação da Lei pela fiscalização, cabe ao órgão de julgamento a reforma da decisão, não consistindo tal divergência em vício do ato administrativo, revisão de lançamento ou alteração do critério jurídico. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TÉCNICO. DESLOCAMENTO DOS TÉCNICOS . INSUMO. As despesas para o deslocamento dos funcionários identificados nos centros de custos técnicos se enquadram no critério da essencialidade vez que o serviço depende intrínseca de fundamentalmente do deslocamento para ser prestado pessoalmente na contratada, “constituindo elemento estrutural e inseparável da execução do serviço”. CRÉDITO. ART. 15 LEI N.º 10.865/2004. Para que seja assegurado o direito ao crédito do art. 15 da Lei n.º 10.865/2004 é necessário que os bens e serviços importados sejam sujeitos ao pagamento do PIS e da COFINS Importação e que esse pagamento tenha sido efetivo. Não cabe ser reconhecido o crédito quando a operação não é sujeita ao PIS e a COFINS Importação, ainda que tenha sido objeto de pagamento indevido. PIS E COFINS IMPORTAÇÃO PAGO INDEVIDAMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO. Inexiste previsão legal que autorize a imputação dos recolhimentos indevidos de PIS/COFINS Importação reconhecidos pela fiscalização, tratando-se de valores que poderão ser objeto de pleito de repetição de indébito próprio. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. POSSIBILIDADE DE PLEITO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS MODIFICATIVOS. A Recorrente não trouxe aos autos elementos modificativos suficientes para sequer levantar dúvida quanto a eventual validade do crédito residual, inexistindo, ademais, qualquer confirmação de que o sujeito passivo não teria almejado esses créditos na via própria. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
Numero da decisão: 3402-008.310
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas referentes às despesas de locação de veículos (item 2.1), combustíveis (item 2.2), hospedagem e passagens aéreas (item 2.3), todos eles relacionados aos centros de custos técnicos (“REG (...) TÉCNICO”, “REG (...) SUPERVIS” e “MONITORAÇÃO”). Vencida a Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne (relatora) que dava provimento ao recurso em maior extensão para cancelar a exigência fiscal quanto aos itens 2.1 a 2.3 do auto de infração, face o vício de motivação. Designado para redigir o voto vencedor neste ponto o conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida. (ii) por maioria de votos, para manter a glosa dos bens adquiridos para revenda (item 2.5). Vencidos os Conselheiros Thais De Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne – Relatora (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim e Thais De Laurentiis Galkowicz.
Nome do relator: MAYSA DE SA PITTONDO DELIGNE
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 NULIDADE DECISÃO RECORRIDA. AUSÊNCIA. Inexiste nulidade da r. decisão recorrida que analisou os argumentos aventados pelo sujeito passivo em sua Impugnação. CONCEITO DE INSUMOS. CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. NOTA TÉCNICA PGFN Nº 63/2018. PARECER NORMATIVO COSIT N.º 5/2018 O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170 ­ PR (2010/0209115­0), pelo rito dos recursos representativos de controvérsias, decidiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância. Os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, “constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” REVISÃO DO LANÇAMENTO. ERRO DE DIREITO. VÍCIO NO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Inexiste vício no Auto de Infração que adotou o conceito restritivo de insumos posteriormente ampliado pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR. Havendo divergência na interpretação da Lei pela fiscalização, cabe ao órgão de julgamento a reforma da decisão, não consistindo tal divergência em vício do ato administrativo, revisão de lançamento ou alteração do critério jurídico. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TÉCNICO. DESLOCAMENTO DOS TÉCNICOS . INSUMO. As despesas para o deslocamento dos funcionários identificados nos centros de custos técnicos se enquadram no critério da essencialidade vez que o serviço depende intrínseca de fundamentalmente do deslocamento para ser prestado pessoalmente na contratada, “constituindo elemento estrutural e inseparável da execução do serviço”. CRÉDITO. ART. 15 LEI N.º 10.865/2004. Para que seja assegurado o direito ao crédito do art. 15 da Lei n.º 10.865/2004 é necessário que os bens e serviços importados sejam sujeitos ao pagamento do PIS e da COFINS Importação e que esse pagamento tenha sido efetivo. Não cabe ser reconhecido o crédito quando a operação não é sujeita ao PIS e a COFINS Importação, ainda que tenha sido objeto de pagamento indevido. PIS E COFINS IMPORTAÇÃO PAGO INDEVIDAMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO. Inexiste previsão legal que autorize a imputação dos recolhimentos indevidos de PIS/COFINS Importação reconhecidos pela fiscalização, tratando-se de valores que poderão ser objeto de pleito de repetição de indébito próprio. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. POSSIBILIDADE DE PLEITO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS MODIFICATIVOS. A Recorrente não trouxe aos autos elementos modificativos suficientes para sequer levantar dúvida quanto a eventual validade do crédito residual, inexistindo, ademais, qualquer confirmação de que o sujeito passivo não teria almejado esses créditos na via própria. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas referentes às despesas de locação de veículos (item 2.1), combustíveis (item 2.2), hospedagem e passagens aéreas (item 2.3), todos eles relacionados aos centros de custos técnicos (“REG (...) TÉCNICO”, “REG (...) SUPERVIS” e “MONITORAÇÃO”). Vencida a Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne (relatora) que dava provimento ao recurso em maior extensão para cancelar a exigência fiscal quanto aos itens 2.1 a 2.3 do auto de infração, face o vício de motivação. Designado para redigir o voto vencedor neste ponto o conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida. (ii) por maioria de votos, para manter a glosa dos bens adquiridos para revenda (item 2.5). Vencidos os Conselheiros Thais De Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne – Relatora (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim e Thais De Laurentiis Galkowicz.

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AUSÊNCIA. Inexiste nulidade da r. decisão recorrida que analisou os argumentos aventados pelo sujeito passivo em sua Impugnação. CONCEITO DE INSUMOS. CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. NOTA TÉCNICA PGFN Nº 63/2018. PARECER NORMATIVO COSIT N.º 5/2018 O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170 - PR (2010/0209115-0), pelo rito dos recursos representativos de controvérsias, decidiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância. Os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, “constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” REVISÃO DO LANÇAMENTO. ERRO DE DIREITO. VÍCIO NO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Inexiste vício no Auto de Infração que adotou o conceito restritivo de insumos posteriormente ampliado pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR. Havendo divergência na interpretação da Lei pela fiscalização, cabe ao órgão de julgamento a reforma da decisão, não consistindo tal divergência em vício do ato administrativo, revisão de lançamento ou alteração do critério jurídico. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TÉCNICO. DESLOCAMENTO DOS TÉCNICOS . INSUMO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 86 4. 72 01 57 /2 01 6- 11 Fl. 4854DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 As despesas para o deslocamento dos funcionários identificados nos centros de custos técnicos se enquadram no critério da essencialidade vez que o serviço depende intrínseca de fundamentalmente do deslocamento para ser prestado pessoalmente na contratada, “constituindo elemento estrutural e inseparável da execução do serviço”. CRÉDITO. ART. 15 LEI N.º 10.865/2004. Para que seja assegurado o direito ao crédito do art. 15 da Lei n.º 10.865/2004 é necessário que os bens e serviços importados sejam sujeitos ao pagamento do PIS e da COFINS Importação e que esse pagamento tenha sido efetivo. Não cabe ser reconhecido o crédito quando a operação não é sujeita ao PIS e a COFINS Importação, ainda que tenha sido objeto de pagamento indevido. PIS E COFINS IMPORTAÇÃO PAGO INDEVIDAMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO. Inexiste previsão legal que autorize a imputação dos recolhimentos indevidos de PIS/COFINS Importação reconhecidos pela fiscalização, tratando-se de valores que poderão ser objeto de pleito de repetição de indébito próprio. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. POSSIBILIDADE DE PLEITO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS MODIFICATIVOS. A Recorrente não trouxe aos autos elementos modificativos suficientes para sequer levantar dúvida quanto a eventual validade do crédito residual, inexistindo, ademais, qualquer confirmação de que o sujeito passivo não teria almejado esses créditos na via própria. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas referentes às despesas de locação de veículos (item 2.1), combustíveis (item 2.2), hospedagem e passagens aéreas (item 2.3), todos eles relacionados aos centros de custos técnicos (“REG (...) TÉCNICO”, “REG (...) SUPERVIS” e “MONITORAÇÃO”). Vencida a Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne (relatora) que dava provimento ao recurso em maior extensão para cancelar a exigência fiscal quanto aos itens 2.1 a 2.3 do auto de infração, face o vício de motivação. Designado para redigir o voto vencedor neste ponto o conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida. (ii) por maioria de votos, para manter a glosa dos bens adquiridos para revenda (item 2.5). Vencidos os Conselheiros Thais De Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente Fl. 4855DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne – Relatora (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim e Thais De Laurentiis Galkowicz. Relatório Trata-se de Auto de Infração para cobrança da Contribuição destinada ao Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS não cumulativas relativas ao ano calendário de 2012 em razão da glosa de créditos considerados indevidos pela fiscalização. À época, a denominação societária da empresa, identificada na documentação apresentada no curso da fiscalização, era SCOPUS SOLUÇÕES EM TI LTDA (conforme histórico de alterações societárias constantes das e-fls. 6/129). Relacionam-se abaixo as parcelas glosadas, descritas em conformidade com o Relatório Fiscal anexo ao Auto de Infração:  Item 2.1. Despesas com locação de veículos para transportar funcionários para prestar serviços de reparação e manutenção de computadores e equipamentos periféricos (e-fls. 1.938/1.941);  Item 2.2. Despesas com combustíveis para veículos por meio do serviço de cartão "Fuel Control" (e-fls. 1.941/1.944);  Item 2.3. Despesas com hospedagens e passagens aéreas para a locomoção de técnicos para a prestação de serviços, considerando apenas os centros de custos relacionados a produção (e-fls. 1.945/1.949).  Item 2.4. Despesas com serviços de vigilância e de limpeza que a autuada, em sede de fiscalização, confirmou que não se enquadraria nas hipóteses legais de creditamento pelo PIS/COFINS não cumulativos (e-fls. 1.949/1.951)  Item 2.5. Créditos relativos à Importação de Softwares, relativos aos pagamentos efetuados ao exterior para o licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares de prateleira, produzidos em série e postos a venda no mercado, importados sem o uso de suporte físico, para os quais foram recolhidos o PIS e a COFINS Importação (e-fls. 1.951/1.955) Fl. 4856DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 Especificamente quanto aos itens 2.1 a 2.4, informa a fiscalizada que teria uma nova base de créditos revisada com as operações para as quais efetivamente houve a possibilidade de desconto de créditos, planilha revisada essa que foi desconsiderada pela fiscalização "porque eventuais alterações de créditos deveriam ter sido formuladas mediante a apresentação de Dacon retificadores" (e-fl. 1.951) Inconformada, a empresa apresentou Impugnação Administrativa especificamente quanto às glosas identificadas nos itens 2.1 a 2.3 e 2.5, reconhecendo a validade da exigência indicada no item 2.4 do Relatório Fiscal. A defesa foi julgada improcedente pelo acórdão 02- 73.338 da 1ª Turma da DRJ/BHE, ementado nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CRÉDITOS. INSUMOS. Para efeito da apuração de créditos na sistemática de apuração não cumulativa, o termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas tão somente aqueles bens ou serviços intrínsecos à atividade, adquiridos de pessoa jurídica e aplicados ou consumidos na fabricação do produto ou no serviço prestado. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. CRÉDITOS. LOCAÇÃO DE VEÍCULOS. IMPOSSIBILIDADE. Somente geram direito ao desconto de créditos, para fins de determinação dos valores devidos da contribuição, nos moldes da legislação de regência, as despesas com aluguel de prédios, máquinas e equipamentos utilizados nas atividades da empresa, pagos a pessoa jurídica, não se enquadrando no dispositivo as despesas com locação de veículos automotores. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. CRÉDITOS. LOCAÇÃO DE VEÍCULOS. COMBUSTÍVEIS PARA VEÍCULOS. HOSPEDAGENS E PASSAGENS AÉREAS. IMPOSSIBILIDADE. Os dispêndios incorridos com Locação de Veículos, que são utilizados para transporte dos técnicos até os pontos de atendimento dos serviços de reparo e manutenção de equipamentos, Combustíveis para Veículos, que são os combustíveis consumidos por aqueles veículos, Hospedagens dos técnicos em locais próximos aos pontos de atendimento, e Passagens Aéreas para transporte dos técnicos até os pontos de atendimento, não guardam relação com o conceito de insumo, tendo, sim, a natureza de despesa operacional, que com aquele não se confunde. Por mais necessários que sejam esses gastos, eles não possuem relação direta e imediata com a prestação do serviço em si. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. CRÉDITOS ADICIONAIS. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DO DACON E DCTF. A correção de eventual equívoco cometido pela contribuinte na apropriação dos créditos depende da entrega de Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon) e de Declarações de Débitos e Créditos Federais (DCTF) retificadores correspondentes ao período de origem do crédito, inclusive para aproveitamento de créditos extemporâneos. A medida é necessária para que a própria contribuinte e a Administração tenham controle da geração e aproveitamento/utilização do crédito. LICENÇA DE USO DE SOFTWARE. NÃO INCIDÊNCIA. O pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, por conta da aquisição e/ou renovação de licenças de uso de programas (software), não Fl. 4857DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 caracterizam contraprestação por serviço prestado, e, por conseguinte, não sofrem a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação. IMPUTAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS DE NATUREZAS DIFERENTES. NÃO CABIMENTO. Não cabe a imputação dos recolhimentos de PIS/Cofins-importação aos débitos lançados de ofício de PIS/Cofins incidentes sobre a receita bruta, uma vez que os recolhimentos das contribuições incidentes sobre as “importações de bens e serviços”, por se tratarem de tributos distintos, não são hábeis para extinguir (mesmo em parte) os créditos tributários constituídos pelos Autos de Infração do presente processo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 PIS E COFINS. LANÇAMENTO. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÃO. MESMOS FUNDAMENTOS. Aplicam-se ao lançamento do PIS as mesmas razões de decidir aplicáveis à Cofins, quando ambos os lançamentos recaírem sobre idêntica situação fática. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Os juros de mora incidem sobre a totalidade do crédito tributário, do qual faz parte a multa lançada de ofício. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido (e-fls. 2.163/2.164) Cientificada desta decisão em 09/06/2017 (e-fl. 2.206), a empresa apresentou Recurso Voluntário em 03/07/2017 (e-fl. 2.207) reiterando suas alegações de impugnação, sustentando em síntese: (i) a nulidade do acórdão recorrido por ter deixado de enfrentar matéria de defesa essencial ao julgamento da lide (argumento sobre o direito ao crédito do PIS/COFINS Importação); (ii) o descabimento da autuação diante: (ii.1) da validade dos créditos de insumo tomados pela empresa relativos aos itens 2.1 a 2.3 do Relatório Fiscal, sendo que "as atividades da ora Recorrente exigem intensa força de trabalho junto aos clientes, inclusive de forma presencial, para viabilizar a efetividade dos serviços, pelo que, para consecução dessa atividade, é indispensável o deslocamento dos funcionários até pontos de atendimento o que legitima o creditamento das Contribuições sobre as despesas com locação de veículos, combustível, hospedagens, passagens aéreas" (e-fls. 2.215); (ii.2) a validade dos créditos de bens adquiridos para revenda para os quais foi necessária a renovação das licenças de uso de software adquiridos da Microsoft/Symantec; Fl. 4858DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 (iii) subsidiariamente, a viabilidade de abatimento dos recolhimentos indevidos de PIS/COFINS Importação reconhecidos pela fiscalização; (iv) a necessidade de correção da base de cálculo autuada, vez que a Recorrente possui créditos calculados em montante superior aos informados no DACON; e (v) a necessidade de se afastar a aplicação dos juros de mora sobre a multa de ofício. Por meio da Resolução 3402-001.377, de maio/2018, o julgamento do recurso foi convertido em diligência nos seguintes termos: Diante dessas considerações, à luz do art. 29 do Decreto n.º 70.235/72, proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem (Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José dos Campos - SP): (i) oportunize à empresa Recorrente a apresentação de laudo técnico e/ou documentação complementar para: (i.1) quanto aos itens 2.1 a 2.3: (i.1.1) esclarecer como é feita a vinculação das despesas à operação da pessoa jurídica, evidenciando como a contabilidade procede com a diferenciação dos valores das despesas correspondentes ao custo de operação e aquelas que não seriam operacionais. (i.1.2) anexar exemplificativamente cópias de contratos firmados pela Recorrente com seus clientes para a prestação de serviços de reparação e manutenção de computadores e de equipamentos periféricos nos estabelecimentos das empresas contratantes, de preferência em empresas contratantes localizadas em diferentes cidades do Brasil para as quais os serviços glosados foram necessários, esclarecendo se a pessoa jurídica contratante dos serviços da Recorrente deveria, ou não, proceder com o reembolso de despesas incorridas pela empresa quando do deslocamento para prestação de serviços no estabelecimento das empresas contratantes. Neste ponto, mostra-se igualmente relevante a demonstração, ainda que exemplificativa, de ordens de serviços ou outros documentos que tenham sido emitidos nos fatos geradores autuados que demonstram a prestação de serviço no estabelecimentos das empresas contratantes. (i.2) quanto ao item 2.5 do Relatório Fiscal, anexar cópias de notas fiscais de revenda incorridas no período que comprovam a alegação da Recorrente de que estes créditos foram tomados como revenda, identificando os produtos adquiridos e esclarecendo as formas de sua revenda. (ii) elaborar relatório fiscal enfrentando a documentação apresentada pela empresa, dentre os quais a alegação de que o item 2.5 do Relatório Fiscal se refere a créditos de revenda e não crédito de insumos. Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente e a Fazenda Nacional do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestarem no prazo de 30 (trinta) dias. (e-fls. 2.320/2.321) Em cumprimento da diligência foi elaborado o Relatório de Diligência Fiscal das e-fls. 4.787/4.803 no qual a fiscalização relata os documentos apresentados pelo sujeito passivo e traz as considerações pertinentes. Na análise da documentação apresentada, a fiscalização assim se manifestou: Fl. 4859DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 Do reembolso das despesas por parte da pessoa jurídica contratante Como se verifica na resposta ao Item “1.2” do TIDF (fls. 2334/2336), a recorrente esclareceu que o Banco Bradesco foi o tomador dos serviços geradores das despesas cujo creditamento foi glosado e que nos contratos não havia previsão de reembolso pelo Banco Bradesco das despesas com insumos. Com essa resposta, entende-se que a recorrente prestou os esclarecimentos da forma solicitada no Item “i.1.2” da Resolução do CARF, relativamente ao reembolso das despesas por parte da pessoa jurídica contratante. Dos contratos firmados pela recorrente com seus clientes Conforme já mencionado no presente relatório, os contratos firmados pela recorrente com seus clientes foram considerados hábeis a demonstrar a necessidade de prestar serviços nos estabelecimentos das empresas contratantes em diferentes cidades do Brasil. No entanto, os referidos contratos não foram considerados capazes de demonstrar que os gastos glosados se referiram, efetivamente, a deslocamentos realizados com essa finalidade. Isso porque tais contratos não especificaram, previamente, quais deslocamentos seriam realizados para atender às demandas das empresas contratantes em diferentes cidades do Brasil. Esta definição só ocorreu posteriormente, de acordo com os pedidos e as necessidades dos clientes, bem como com a conveniência logística da recorrente. Assim, os referidos contratos não forneceram elementos que permitissem conferir e certificar que os gastos com locação de veículos, combustível, hospedagem e passagens aéreas realizados se relacionaram a deslocamentos para atendimento presencial a clientes. Em outros termos, os contratos foram considerados hábeis a demonstrar a necessidade de a recorrente deslocar funcionários para atender chamados de clientes, mas não que os gastos em questão se referiram a deslocamentos com essa finalidade. Há que se considerar que os funcionários da recorrente podem ter se deslocado por inúmeros outros motivos, que não para o atendimento presencial a clientes. Por exemplo, podem ter se deslocado por razões administrativas, tais como para realizar visitas comerciais, participar de reuniões e treinamentos, fazer manutenção e reparos em redes ou equipamentos próprios, atender demandas da administração pública, audiências judiciais, etc., ou, até mesmo, por necessidades pessoais. Portanto, não cabe presumir que tais deslocamentos foram realizados para atendimento presencial a clientes. Corroboram esse entendimento os inúmeros casos em que tais despesas foram alocadas em centros de custos com conotações administrativas (relacionados no Anexo V ao presente relatório), bem como em que os funcionários deslocados tinham funções administrativas/comerciais (exemplos citados no Item 2.1 do presente relatório). Cabendo ressaltar que a recorrente admitiu ter utilizado centros de custos para controlar despesas administrativas, além de custos, na resposta ao Termo de Intimação Fiscal datado de 17/07/2019. Assim, muito embora os contratos firmados pela recorrente com seus clientes tenham demonstrado a necessidade de prestar serviços em estabelecimentos das empresas contratantes em diferentes cidades do Brasil, tais documentos não foram considerados capazes de demonstrar que os gastos glosados se referiram a deslocamentos realizados com essa finalidade. Das notas fiscais/faturas referentes às despesas com locação de veículos e combustível As notas fiscais/faturas referentes às despesas com locação de veículos e combustível não foram consideradas hábeis a comprovar que estas despesas se relacionaram a Fl. 4860DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 atendimento presencial a clientes porque não identificaram os deslocamentos a que se referiram (fls. 1725/1729 e 1730/1734). As referidas notas fiscais/faturas não registraram, por exemplo, o nome do cliente visitado, a data, o local, nem a indicação do contrato ou serviço prestado, que permitissem conferir e certificar que os gastos em questão foram para atendimento presencial a clientes. No tocante às despesas com combustível, a própria recorrente reconheceu, na resposta ao Termo de Intimação Fiscal datado de 19/02/2020 (fls. 4710/4714), não ser possível efetuar relação direta com os deslocamentos dos funcionários porque estes recebiam cartão de abastecimento. As notas fiscais/faturas demonstraram, unicamente, a ocorrência de gastos com aluguel de veículos e combustível, os quais, todavia, podem ter sido utilizados para outros fins, como, por exemplo, para realizar visitas comerciais, participar de reuniões e treinamentos, fazer manutenção e reparos em redes ou equipamentos próprios, atender demandas da administração pública, audiências judiciais, etc., ou, até mesmo, por necessidades pessoais. Não cabe presumir que tais deslocamentos foram realizados para atendimento presencial a clientes. Corroboram esse entendimento os inúmeros casos em que tais despesas foram alocadas em centros de custos com conotações administrativas (relacionados no Anexo V ao presente relatório), bem como em que os funcionários deslocados tinham funções administrativas/comerciais (exemplos citados no Item 2.1 do presente relatório). Destaca-se que a recorrente admitiu ter utilizado centros de custos também para controlar despesas administrativas, além de custos, na resposta ao Termo de Intimação Fiscal datado de 17/07/2019. Assim, as notas fiscais/faturas referentes às despesas com locação de veículos e combustível demonstraram a ocorrência desses gastos, mas não que os gastos glosados se referiram a deslocamentos para prestar serviços em estabelecimentos de empresas contratantes. Das notas fiscais/faturas referentes às despesas com hospedagens e passagens aéreas As notas fiscais/faturas referentes às despesas com hospedagens e passagens aéreas não foram consideradas hábeis a comprovar que estas despesas se relacionaram a atendimento presencial a clientes porque não registraram nenhuma informação nesse sentido, como, por exemplo, o nome do cliente visitado; o contrato atendido; a data, local e natureza do serviço prestado; ou a finalidade do deslocamento (fls. 1735/1746, 1747/1758 e 4773/4786). Embora tenham indicado os nomes dos funcionários deslocados, as referidas notas fiscais/faturas não forneceram elementos que permitissem conferir e certificar que os deslocamentos desses funcionários foram para atendimento presencial a clientes. Demonstraram, unicamente, a ocorrência de gastos com hospedagens e passagens aéreas em nome de funcionários, as quais, todavia, podem ter sido utilizadas para outros fins, como, por exemplo, para realizar visitas comerciais, participar de reuniões e treinamentos, fazer manutenção e reparos em redes ou equipamentos próprios, atender demandas da administração pública, audiências judiciais, etc., ou, até mesmo, por necessidades pessoais. Não cabe presumir que tais deslocamentos foram realizados para atendimento presencial a clientes. Corroboram esse entendimento os inúmeros casos em que tais despesas foram alocadas em centros de custos com conotações administrativas (relacionados no Anexo V ao presente relatório), bem como em que os funcionários deslocados tinham funções administrativas/comerciais (exemplos citados no Item 2.1 do presente relatório). Fl. 4861DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 Destaca-se que a recorrente admitiu ter utilizado centros de custos para controlar despesas administrativas, além de custos, na resposta ao Termo de Intimação Fiscal datado de 17/07/2019. Assim, as notas fiscais/faturas referentes às despesas com hospedagens e passagens aéreas demonstraram a ocorrência desses gastos, mas não que os gastos glosados se referiram a deslocamentos para prestar serviços em estabelecimentos de empresas contratantes. (...) Das planilhas eletrônicas com dados de “aberturas de chamado” Conforme já mencionado no presente relatório, as “aberturas de chamado” foram apresentadas em planilhas eletrônicas editáveis; produzidas pela recorrente; não atestadas pelos clientes tomadores dos serviços; sem identificação dos centros de custos contábeis onde foram alocados os chamados; e sem a indicação das notas fiscais/faturas referentes aos gastos com os deslocamentos de funcionários. Assim, por constituírem elementos produzidos pela recorrente, gravados em arquivos editáveis (que permitem a alteração do seu conteúdo) e que não foram atestados pelos tomadores dos serviços, as referidas planilhas com as “aberturas de chamado” não foram consideradas capazes de comprovar o deslocamento de funcionários para prestar serviços e, menos ainda, a presença deles em estabelecimentos de clientes. Acrescente-se a isso que, por não indicarem as notas fiscais/faturas nem os centros de custos referentes às despesas com os deslocamentos dos funcionários, tais planilhas também não foram consideradas aptas a vincular essas “aberturas de chamado” às despesas com locação de veículos, combustível, hospedagem e passagens aéreas glosadas. 3.2) Item “ii” da Resolução do CARF - Dos créditos calculados em relação às importações de softwares Em atendimento ao Item “ii” da Resolução do CARF, passa-se a enfrentar a documentação apresentada pela recorrente visando comprovar a alegação de que os créditos calculados em relação às importações de softwares foram tomados como revenda e não como insumos. Cumpre esclarecer previamente que a fiscalização considerou tais importações como insumo em razão das informações prestadas pela recorrente nos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon) de fevereiro, março e de junho a novembro de 2012, onde os valores de tais operações foram informados como serviços utilizados como insumos nas bases de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins (Linha 03 das Fichas 06B e 16B). No curso da diligência, a fim de demonstrar que os créditos calculados em relação às importações de softwares foram tomados como revenda, e não como insumos, a recorrente apresentou as notas fiscais de serviço às fls. 2495/2514, bem como os invoices às fls. 2515/2577; os registros e adendos relativos a contratos às fls. 2578/2614; e a planilha eletrônica com detalhamento das operações à fl. 2615, conforme mencionado no Item 2.2 deste relatório. As referidas notas fiscais de serviço descreveram essas operações como serviços ou fornecimento de licenciamento de uso de programas de computação. Portanto, não as descreveram como revenda. Por sua vez, os invoices se referiram à recorrente como titular da cobrança (“BILL TO”) e a documentação relativa aos contratos como “REVENDEDORA”. Fl. 4862DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 Ocorre que, independentemente da natureza das bases de cálculo dos créditos atribuída a essas importações, a fiscalização entendeu que não geraram direito a crédito porque foram indevidos os recolhimentos efetuados a título de PIS/Cofins- importação sobre tais operações, consideradas não sujeitas ao pagamento das contribuições. No Item 2.5 do Relatório Fiscal, a fiscalização esclareceu que “sobre os valores pagos, creditados, entregues ou remetidos a pessoas jurídicas domiciliadas no exterior, a título de cessão do direito de uso ou de licença de uso de programas de computador (softwares) não há incidência das contribuições em questão, uma vez que tais operações não se enquadram em nenhuma das hipóteses do art. 1º da Lei nº 10.865/2004”. Nesse contexto, considerando que não ficaram sujeitas ao pagamento das contribuições, a fiscalização entendeu que tais importações não geraram o direito ao crédito a que se refere o art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, transcrito a seguir para mais clareza: “Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei, nas seguintes hipóteses: (...)”. Grifou-se. Como se verifica na transcrição acima, a lei prevê, tão somente, o desconto de crédito em relação a importações sujeitas ao pagamento das contribuições. Assim, falta previsão legal para o aproveitamento de créditos sobre importações não sujeitas ao pagamento das contribuições. Na hipótese de pagamento indevido, pode o contribuinte solicitar a sua restituição, de acordo com a legislação. Em síntese, o enquadramento legal da base de cálculo dos créditos, seja como revenda ou como insumo (no inciso I ou no inciso II do art. 15 da Lei nº 10.865/2004, respectivamente), não altera o fato de tais importações não terem ficado sujeitas ao pagamento das contribuições e, por isso, s.m.j., não terem gerado direito a crédito. Assim sendo, considera-se a glosa de tais créditos em conformidade com a legislação de regência, independentemente de os créditos calculados em relação às importações de softwares terem sido tomados como revenda ou como insumo. (e-fls. 4.798/4.803 - grifei) Intimada deste relatório, a Recorrente se manifestou às e-fls. 4.819/4.829. Em seguida, os autos foram direcionados a este Conselho para prosseguimento do julgamento. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo e cabe ser conhecido. Fl. 4863DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 Adentra-se, a seguir, em cada uma das alegações de defesa suscitadas pela Recorrente. I – PRELIMINARMENTE: DA NULIDADE DA R. DECISÃO RECORRIDA Preliminarmente, a Recorrente sustenta a nulidade do acórdão recorrido por ter deixado de enfrentar matéria de defesa essencial ao julgamento da lide, especificamente o argumento relativo ao direito ao crédito do PIS e da COFINS Importação que ocorreu no presente caso. Nas palavras da Recorrente: 31,. Inicialmente, cumpre observar que o Acórdão Recorrido padece de nulidade, decorrente da ausência de apreciação de fundamentos relevantes da Impugnação de fls., notadamente acerca do direito ao crédito do PIS/COFINS-Importação recolhido com base no art.3º, I da Lei nº 10.865/04, dado que in caso (i) trata-se de aquisição, via importação, para revenda; e (ü) houve efetivo e comprovado recolhimento do PIS/ COFINS-Importação. (e-fl. 2.219 - grifei) Entretanto, na r. decisão recorrida, a autoridade julgadora enfrentou essa questão, indicando que o recolhimento do PIS/COFINS Importação não teria reflexo no presente processo por se referir a cobrança do PIS/COFINS incidentes sobre a receita, tratando-se de tributos distintos. Indica expressamente que o direito ao crédito do PIS e da COFINS Importação cabe ser buscado pela empresa na via própria, por meio de pedidos de restituição ou compensação: Ante o exposto, não cabe a imputação dos recolhimentos de PIS/Cofins-importação aos débitos lançados de ofício de PIS/Cofins incidentes sobre a receita bruta, uma vez que os recolhimentos das contribuições incidentes sobre as “importações de bens e serviços”, por se tratarem de tributos distintos, não são hábeis para extinguir (mesmo em parte) os créditos tributários constituídos pelos Autos de Infração do presente processo. Cumpre observar que, para os recolhimentos tidos por indevidos, não resta outra alternativa à Interessada senão buscar a restituição ou compensação de seus créditos, nos termos da legislação de regência. (e-fl. 2.193 - grifei) Com isso, observa-se que a r. decisão recorrida enfrentou expressamente o argumento aduzido pela Recorrente quanto à existência de crédito de PIS/COFINS Importação no presente caso, inexistindo a nulidade apontada. II – DOS CRÉDITOS DE INSUMO Como já consignado anteriormente, o presente Auto de Infração de PIS e COFINS foi lavrado pela fiscalização considerando um conceito mais restritivo de insumos previsto nas Instruções Normativas n.º 247/2002 e 404/2004. Diante disso, a fiscalização justificou as glosas autuadas com fulcro na ausência de fundamento legal para tanto. Vejamos trechos do Relatório Fiscal especificamente quanto às glosas dos itens sob debate no presente processo: 2.1 Créditos Calculados em Relação a Despesas com Locações de Veículos (...) Fl. 4864DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 (...) (...) 2.2. Créditos Calculados em Relação a Despesas com Combustíveis para Veículos (...) Fl. 4865DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 2.3) Créditos Calculados em Relação a Despesas com Hospedagens e Passagens Aéreas (...) Fl. 4866DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 (e-fls. 1.938/1.946) Parte-se, portanto, de uma concepção restritiva do conceito de insumo, já ultrapassada após o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.221.170. Com efeito, as contribuições do PIS e da COFINS não cumulativas foram instituídas por diplomas legais ordinários, quais sejam, a Lei n.º 10.637/2002 (conversão da MP 66/2002 que instituiu o PIS não cumulativo - vigência a partir de 01/12/2002) e a Lei n.º 10.833/2003 (conversão da MP 135/2003 que instituiu a COFINS não cumulativa - vigência a partir de 01/02/2004). No art. 3º das referidas leis o legislador identificou a forma como seria operacionalizada a não cumulatividade dessas contribuições, identificando os créditos suscetíveis de serem deduzidos do valor do tributo apurado na forma do art. 2º. Esses créditos são calculados pela aplicação da alíquota do tributo sobre determinadas despesas, dentre as quais os "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes" (inciso II), ora sob análise. Este Conselho Administrativo, de forma majoritária e à luz de uma interpretação histórica e teleológica dos referidos diplomas legais, adotava a interpretação do conceito de Fl. 4867DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 insumos considerando a sua essencialidade/necessidade para o processo produtivo da empresa ou para a prestação de serviço, em uma aproximação intermediária que não é tão ampla como da legislação do Imposto de Renda, nem tão restritiva como aquela veiculada pelas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004. 12 Cumpre mencionar que uma corrente de interpretação intermediária do aproveitamento do crédito, admitindo que a legislação identificou apenas um rol exemplificativo de créditos de insumos, foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento em curso na sistemática dos recursos repetitivos do Recurso Especial nº 1.221.170, entendendo que o "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte" (grifei). Referido julgado foi ementado nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, 1 A título de exemplo, vejam-se manifestação da Câmara Superior de Recursos Fiscais entendendo pela corrente intermediária que já prevalecia neste Conselho antes do julgamento do processo pelo Superior Tribunal de Justiça, exigindo a necessidade de relação com a atividade desenvolvida pela empresa e a relação com as receitas tributadas: "Considera-se como insumo, para fins de registro de créditos básicos, observados os limites impostos pelas Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, aquele custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de produto destinado à venda, que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas, dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nesta linha, deve ser reconhecido o direito ao registro de créditos em relação a custos com fretes em compras de insumos. (...)" (Número do Processo 10983.721444/2011-81 Data da Sessão 12/12/2017 Relator Andrada Márcio Canuto Natal Nº Acórdão 9303-006.108 - grifei) 2 Como bem esclarece o Acórdão nº 3403-002.656, julgado em 28/11/2013, Relator Conselheiro Rosaldo Trevisan, ementado nos seguintes termos: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final." (grifei) Fl. 4868DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (STJ, REsp 1221170/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018 - grifei) Passa-se, por conseguinte, a ser necessário avaliar os critérios da essencialidade ou relevância do item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. A Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota Técnica nº 63/2018 em análise deste julgado, dispensando os procuradores de recorrerem quanto a esta tese. Naquela Nota, foram identificados o que são esses critérios em conformidade com o voto da Ministra Regina Helena Costa: (...) os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, a)”constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” (grifei) Nessa mesma toada foi editado o Parecer Normativo COSIT n.º 5/2018, igualmente buscando identificar os critérios da essencialidade e da relevância em conformidade com o julgamento do STJ: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; Fl. 4869DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Diante deste contexto, no entender desta relatora, em se tratando o presente caso de Auto de Infração, a nova interpretação da lei não poderia ser aqui aplicada, por se tratar de modificação de critério jurídico da autuação. O art. 146 do Código Tributário Nacional veda expressamente que o critério jurídico adotado pela fiscalização no lançamento seja objeto de revisão. Nas palavras de Misabel de Abreu Machado Derzi, o art. 146 do CTN “proíbe a retroação do ato, por mudança de critério jurídico, em relação ao mesmo fato gerador e contribuinte” 3 . Nos termos do dispositivo: Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Portanto, se a fiscalização se equivocou na análise jurídica perpetrada no lançamento (vício material ou erro de direito), sem qualquer mácula nos fatos analisados, aquele ato não poderá ser revisado ou modificado. Com isso, especificamente diante de um lançamento de ofício, o equívoco cometido pela fiscalização no enquadramento jurídico dos fatos em sua motivação enseja o cancelamento da autuação quanto aos itens 2.1 a 2.3 da autuação. De fato, há um claro vício na motivação do lançamento quanto à aplicação do art. 3º, II, das Leis n.º 10.833/2003 e 10.637/2002, o que é suficiente para ser cancelada a exigência fiscal correspondente aos itens 2.1 a 2.3 da autuação. Como tive a oportunidade de desenvolver em minha tese de doutorado 4 , a doutrina do Direito Administrativo, ao tratar dos atos administrativos, busca diferenciar os signos motivo e motivação. De um lado, “motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo” 5 , como identificado no art. 2º, parágrafo único, VII, da Lei nº 9.784/1999. Pressuposto de fato é “o conjunto de circunstâncias, de acontecimentos” que levam a Administração a praticar o ato, e pressuposto de direito se refere às “orientações (dispositivos) legais” que lhe dão ensejo. 6 3 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Atualizada por Misabel de Abreu Machado Derzi. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 1214. 4 DELIGNE, Maysa de Sá Pittondo. Efeitos das decisões no processo administrativo tributário. Tese (doutorado). Faculdade de direito, Universidade de São Paulo, 2020, p. 96 e ss. 5 NOHARA, Irene Patricia. O motivo no ato administrativo. São Paulo: Atlas, 2004. p. 43. Sem destaques no original. 6 NOHARA, Irene Patricia. O motivo no ato administrativo. São Paulo: Atlas, 2004. p. 43. Fl. 4870DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 Por sua vez, a “motivação é um discurso destinado a justificar o ato motivado”, com a “exposição das razões que fundamentam a edição do ato administrativo” por meio da expressa identificação dos motivos do ato administrativo. 7 É na motivação, portanto, que são identificados os pontos ou argumentos ou razões pelas quais os pressupostos de fato resultaram na consequência jurídica depreendida da lei, também chamada de valoração jurídica dos fatos. Como elemento essencial de qualquer ato administrativo, a motivação se apresenta como o meio para viabilizar seu controle, averiguando a “conformidade da atividade da Administração à moralidade administrativa”. 8 Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, “motivar é explicar as circunstâncias de fato e de direito que justificam a expedição do ato, para que nós, que somos os senhores da coisa pública, possamos saber se foi bem feito ou se foi mal feito” 9 . E o art. 50 da Lei nº 9.784/1999 identifica quando os atos administrativos deverão ser motivados, contendo a “indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos”, sendo exigido para a lavratura dos autos de infração por serem atos que “neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses” (inciso I do dispositivo). No ato administrativo tributário, cabe à autoridade fiscal, como aplicadora da lei, proceder à qualificação jurídica de uma situação fática, identificando a natureza jurídica do fato. 10 A partir da interpretação da lei, o fiscal enquadra aquela situação fática na descrição geral por ele depreendida da lei, identificando o montante do direito de crédito em favor da Fazenda Pública. E o critério jurídico ao qual se refere o art. 146, do CTN é exatamente essa qualificação jurídica de um fato ou valoração jurídica do fato, com a interpretação da lei trazida pela fiscalização na motivação do ato administrativo tributário. No Recurso Especial n.º 1.130.545/RJ, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça, em análise as expressão dos artigos 146 e 149 do CTN, firmou que o lançamento não poderá ser modificado quando há erro de direito, assim entendido como o equívoco na valoração jurídica dos fatos: “Destarte, a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149, do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. 5. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146 do CTN” (REsp. 1.130.545/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 22/02/2011 - grifei). 7 NOHARA, Irene Patricia. O motivo no ato administrativo. São Paulo: Atlas, 2004. p. 49. 8 RAMOS, Elival da Silva. A valorização do processo administrativo. o poder regulamentar e a invalidação dos atos administrativos. In: SUNDFELD, Carlos Ari; MUÑOZ, Guillermo Andrés (org.). As leis de processo administrativo (Lei Federal 9.784/99 e Lei Paulista 10.177/98). São Paulo: Malheiros, 2000. p. 83. 9 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. A motivação dos atos da administração pública como princípio fundamental do estado de direito. Revista de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, v. 87. p. 11-21, XVI Congresso Brasileiro de Direito Tributário. s.d. 10 SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 743. Fl. 4871DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 E esta valoração jurídica envolve não apenas a aplicação de um dispositivo legal específico no caso concreto, como amplamente reconhecido por este Conselho 11 , mas também a própria interpretação deste dispositivo. No presente caso, a qualificação jurídica adotada pela fiscalização foi julgada como equivocada pelo Superior Tribunal de Justiça, vez que a interpretação restritiva adotada com fulcro nas Instruções Normativas n.º 247/2002 e 404/2004 foram consideradas ilegais. Diante disso, evidencia-se que o critério jurídico adotado pela fiscalização no presente Auto de Infração foi admitido como ilegal, não podendo ser objeto de modificação posterior com fulcro na previsão do art. 146, do CTN, o que é suficiente para cancelar integralmente a exigência fiscal referente aos créditos de insumos sob discussão nos presentes autos (itens 2.1 a 2.3 da autuação). Nesse sentido, voto por cancelar as exigências referentes aos itens 2.1 a 2.3 da autuação, por vício em sua motivação. Uma vez saindo vencida no posicionamento no sentido do cancelamento integral da autuação por vício na motivação, passo a avaliar a autuação e as provas acostadas pelo sujeito passivo com fulcro no conceito de insumo definido pelo Superior Tribunal de Justiça. Conforme contratos sociais acostados aos autos vigentes à época dos fatos geradores autuados (e-fls. 13/32), a pessoa jurídica se dedica às seguintes atividades relativos a equipamentos, acessórios e produtos de eletrônica, informática, telecomunicações e setores correlatos (e-fl. 14, 24 e 25): Desde a fiscalização, a Recorrente informa que os custos incorridos com os serviços são contabilizados nos centro de custos operacionais, sendo que os créditos de insumos somente são tomados com base nos centros de custo vinculados a operação (conforme, por exemplo, afirmação constante da resposta à intimação das e-fls. 1.716/1.715). Entretanto, atentando-se para as notas fiscais acostadas aos autos, observa-se que os valores das despesas são identificados em montantes globais, às vezes com a discriminação dos serviços tomados pela 11 Consoante identificado em DELIGNE, Maysa de Sá Pittondo; LAURENTIIS, Thais De. Alteração de critério jurídico e a jurisprudência do CARF. In: MURICI, Gustavo Lanna et al. (org.). Análise crítica da jurisprudência do CARF. Belo Horizonte: D´Plácido, 2019. p. 367-385. Fl. 4872DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 empresa Recorrente (tipo de veículo locado, por exemplo, ou nome do funcionário que realizou a hospedagem). O lançamento de valores globais é depreendido das notas fiscais apresentadas de despesas com hospedagem e passagens (por exemplo, aquelas acostadas às e-fls. 465/495; 1.171/1.201; 1.735/1.758), de locação de veículos (e-fls. 750/1.158; 1.202/1.613; 1.725/1.729) e de compras no cartão fuel control (e-fls. 1.159/1.170; 1.730/1.734). Cumpre salientar que pelo contrato de locação de veículos firmados pela empresa Recorrente com a Carvalhos Transportes e Locação Ltda (e-fls. 533/544) não é possível vislumbrar a vinculação entre o serviço prestado pela Recorrente e o serviço prestado (o motivo para a locação do veículo), mas tão somente ao tipo de veículo locado, o local da locação e a presença, no caso específico deste contrato, de motorista. Diante disso, foi questionado na diligência fiscal de que forma a empresa procedia com essa diferenciação. Buscava-se que a empresa respondesse aos seguintes questionamentos: como é feita a vinculação das despesas à operação da pessoa jurídica. Pelos contratos dos tomadores de serviços da Recorrente? Pelo nome dos empregados que utilizaram dos serviços de hospedagem/locação/compra de combustível? Como a contabilidade procede com a diferenciação dos valores das despesas correspondentes ao custo de operação e aquelas que não seriam operacionais? Todas as despesas incorridas a esse título somente são admitidas como operacionais pela empresa? Na diligência, em um primeiro momento, a Recorrente assim se manifestou: A vinculação das despesas à operação da Recorrente é realizada por meio de seus registros contábeis, vinculando-se as despesas incorridas com a locação de veículos, combustível, hospedagem e passagens aéreas (“Despesas com Insumos”) de acordo com os respectivos centros de custos operacionais, criados para controlar os contratos de prestação de serviços, notadamente para registro das despesas incorridas no atendimento presencial aos clientes. (e-fl. 2.334 - grifei) Naquele momento, a empresa anexou contratos firmados com o Banco Bradesco no qual indica-se expressamente que o serviço deve ser prestado na dependência da empresa contratante, sendo que são abertos chamados para pedir que o serviço fosse realizado, via sistema SAP. Foram juntados, por exemplo, contrato de serviços de manutenção corretiva (e-fl. 2.348 e ss.) e diferentes contratos de assistência técnica, instalação e recuperação de softwares, serviços de monitoração, suporte operacional as agências (e-fls. 2.382 e ss.). A necessidade de deslocamento é bem evidenciada no contrato de manutenção corretiva, nos seguintes termos: Fl. 4873DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 A empresa anexa inclusive planilha com a extração das informações do sistema SAP para evidenciar que os serviços foram solicitados no período autuado (arquivo não paginável da e-fl. ) Após a fiscalização identificar despesas administrativas lançadas nas contas de custo operacional, a Recorrente esclareceu que possui diferentes centros de custo relacionados à atividade da pessoa jurídica (e-fls. 2.627/2.629), identificando alguns destes em sua manifestação das e-fls. 2.656/2.660. Como indicado naquela oportunidade: Como explanado na última Resposta apresentada em 07/08/2019 (fls. 2627/2629), a alocação dos gastos identificados como “custo” (insumo) aos respectivos centros de custos é feita em função das atividades desenvolvidas pelos funcionários já atrelados a um determinado centro de custo, que prestaram um serviço específico ao cliente final. As atividades desenvolvidas por cada centro de custo são variadas, constando no fluxo de alocação, mais de 140 centros de custos. Sendo assim, a Recorrente detalhará a seguir alguns dos referidos centros, facilitando a compreensão das atividades desenvolvidas pela empresa: Fl. 4874DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 Dos centros de custos acima relacionados, observa-se que aqueles identificados como “REG (...) TÉCNICO” (várias regiões), “REG (...) SUPERVIS” (várias regiões) e “MONITORAÇÃO” efetivamente exigem um deslocamento dos funcionários para que seja viabilizada a prestação de serviço pela Recorrente. Com efeito, os serviços de monitoração e os serviços técnicos e de supervisão, como evidenciado nos contratos de prestação de serviço anexado aos autos, exigem um deslocamento até a empresa contratante para que o serviço seja concretizado. É o que foi reconhecido pela própria fiscalização ao consignar no relatório de diligência que “os contratos foram considerados hábeis a demonstrar a necessidade de a recorrente deslocar funcionários para atender chamados de clientes”. Com isso, as despesas de locação de veículos (item 2.1), combustíveis (item 2.2), hospedagem e passagens aéreas (item 2.3) relacionadas a esses centros de custo se enquadram perfeitamente no conceito de insumo delineado pelo STJ. Com efeito, as despesas para o deslocamento dos funcionários da empresa identificados nesses centros de custo se enquadram no critério da essencialidade vez que o serviço depende intrínseca de fundamentalmente do deslocamento, “constituindo elemento estrutural e inseparável da execução do serviço”. Inclusive, a premissa de que a locação de veículos é utilizada para o transporte de funcionários para prestar esses serviços foi identificadas pela própria fiscalização no relatório fiscal, no item 2.1: Fl. 4875DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 Portanto, no caso em tela, que se trata de prestação de serviço de reparação e manutenção de computadores e de equipamentos periféricos, excluem-se do conceito de insumo as despesas que não se aplicaram diretamente na prestação deste serviço, como a de locação de veículos usados para transportar os funcionários que foram realizar este serviço. (grifei) Entretanto, para os demais centros de custos acima relacionados e outros identificados pela fiscalização nos Anexos I a V do Relatório de Diligência (como ADMINISTRATIVO/FINANCEIRO, PROJETO E IMPLEMENTACAO, DIRETORIA ESTATUTARIA, TREINAMENTO A DISTANCIA), o deslocamento dos funcionários não consegue ser enquadrada nos conceitos de essencialidade e relevância de forma tão clara. Por exemplo, não está clara a razão pela qual o deslocamento seria essencial ou relevante ao centro de custo “LABORATÓRIO”, considerando que as peças defeituosas são retiradas pelo técnicos quando do atendimento e levadas para esse setor para realizar a substituição. Ou mesmo para o centro de custo “RELACIONAMENTO” considerando que a contratação de outros técnicos não exige, necessariamente, um deslocamento até o técnico. Especificamente quanto aos centros de custos de projetos, não consta informação clara do que correspondem esses centros de custos e qual a razão pela qual o deslocamento seria essencial para a prestação de serviço. Cumpre mencionar que na diligência fiscal, a fiscalização indica que as despesas de aluguel e combustíveis para veículos foram indicadas nas notas fiscais que demonstraram o gasto pela pessoa jurídica, mas que essas despesas poderiam ser usadas para outros fins: As notas fiscais/faturas demonstraram, unicamente, a ocorrência de gastos com aluguel de veículos e combustível, os quais, todavia, podem ter sido utilizados para outros fins, como, por exemplo, para realizar visitas comerciais, participar de reuniões e treinamentos, fazer manutenção e reparos em redes ou equipamentos próprios, atender demandas da administração pública, audiências judiciais, etc., ou, até mesmo, por necessidades pessoais. Não cabe presumir que tais deslocamentos foram realizados para atendimento presencial a clientes. Contudo, em nenhum momento nos presentes autos foi possível identificar uma prova de que essas despesas poderiam ser utilizadas para outros fins pelos funcionários relacionados aos centros de custos técnicos (“REG (...) TÉCNICO”, “REG (...) SUPERVIS” e “MONITORAÇÃO”). Inclusive, observa-se que as despesas de combustíveis, do cartão fuel control são oferecidas primordialmente à prestação de serviço técnico, sendo que o anexo II da diligência fiscal (arquivo não paginável – e-fl. 4.804) identificou essa despesa relacionada especialmente aos centros de custos técnicos (identificados como “REG (...) TÉCNICO”). O único centro de custo distinto identificado para essa despesa é o de projetos que, como visto, não é possível precisar a que corresponderia. Com isso, ultrapassado o vício de motivação da autuação, cabem ser revertidas as glosas de despesas com o deslocamento de funcionários para a prestação de serviço, especificamente as despesas de locação de veículos (item 2.1), combustíveis (item 2.2), hospedagem e passagens aéreas (item 2.3), todos eles relacionados aos centros de custos técnicos (“REG (...) TÉCNICO”, “REG (...) SUPERVIS” e “MONITORAÇÃO”). III – DOS CRÉDITOS REFERENTES AOS BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA Fl. 4876DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 O item 2.5 da autuação se refere aos créditos calculados em relação à importações de softwares de prateleira, importados pela empresa para revenda. Como desenvolvido pela fiscalização no Termo de Verificação Fiscal, a empresa teria considerado no DACON que os valores das remessas ao exterior referentes a cessão de direito de uso de softwares de prateleira importados sem o suporte físico seriam créditos de serviços utilizados como insumos. Como atestado pela fiscalização, a pessoa jurídica realizou o pagamento do PIS Importação e da COFINS Importação sobre essas remessas. Contudo, por se tratar de produto obtido via download e sem suporte físico, referida importação não está vinculada a uma declaração de importação, razão pela qual não seria devido o PIS Importação e a COFINS Importação nas remessas. Como desenvolvido pela fiscalização (e-fl. 1.954): Com isso, os valores foram glosados por entender a fiscalização que não foi gerado o direito ao crédito do art. 15 da Lei n.º 10.865/2004, vez que as importações não estariam sujeitas ao pagamento das contribuições na forma do art. 1º da mesma lei, ainda que este pagamento tenha sido feito. Em sua defesa, a empresa indicou que os créditos foram tomados como bens adquiridos para revenda, sendo que os valores, como atestado pela fiscalização, foram objeto de recolhimento (indevido) do PIS e da COFINS Importação. Na diligência, foi solicitado esclarecimento à fiscalização que confirmou que efetivamente o crédito não se refere à crédito de insumo, mas sim de crédito referente a bens adquiridos para revenda. Contudo, independentemente do crédito, a razão para a glosa foi o fato das operações não se sujeitarem ao pagamento do PIS e da COFINS Importação, na forma do art. 15 da Lei n.º 10.865/2004. Nos termos do Relatório da Diligência: 3.2) Item “ii” da Resolução do CARF - Dos créditos calculados em relação às importações de softwares Em atendimento ao Item “ii” da Resolução do CARF, passa-se a enfrentar a documentação apresentada pela recorrente visando comprovar a alegação de que os créditos calculados em relação às importações de softwares foram tomados como revenda e não como insumos. Cumpre esclarecer previamente que a fiscalização considerou tais importações como insumo em razão das informações prestadas pela recorrente nos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon) de fevereiro, março e de junho a novembro de 2012, onde os valores de tais operações foram informados como serviços utilizados como insumos nas bases de cálculo dos Fl. 4877DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins (Linha 03 das Fichas 06B e 16B). No curso da diligência, a fim de demonstrar que os créditos calculados em relação às importações de softwares foram tomados como revenda, e não como insumos, a recorrente apresentou as notas fiscais de serviço às fls. 2495/2514, bem como os invoices às fls. 2515/2577; os registros e adendos relativos a contratos às fls. 2578/2614; e a planilha eletrônica com detalhamento das operações à fl. 2615, conforme mencionado no Item 2.2 deste relatório. As referidas notas fiscais de serviço descreveram essas operações como serviços ou fornecimento de licenciamento de uso de programas de computação. Portanto, não as descreveram como revenda. Por sua vez, os invoices se referiram à recorrente como titular da cobrança (“BILL TO”) e a documentação relativa aos contratos como “REVENDEDORA”. Ocorre que, independentemente da natureza das bases de cálculo dos créditos atribuída a essas importações, a fiscalização entendeu que não geraram direito a crédito porque foram indevidos os recolhimentos efetuados a título de PIS/Cofins- importação sobre tais operações, consideradas não sujeitas ao pagamento das contribuições. No Item 2.5 do Relatório Fiscal, a fiscalização esclareceu que “sobre os valores pagos, creditados, entregues ou remetidos a pessoas jurídicas domiciliadas no exterior, a título de cessão do direito de uso ou de licença de uso de programas de computador (softwares) não há incidência das contribuições em questão, uma vez que tais operações não se enquadram em nenhuma das hipóteses do art. 1º da Lei nº 10.865/2004”. Nesse contexto, considerando que não ficaram sujeitas ao pagamento das contribuições, a fiscalização entendeu que tais importações não geraram o direito ao crédito a que se refere o art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, transcrito a seguir para mais clareza: “Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei, nas seguintes hipóteses: (...)”. Grifou-se. Como se verifica na transcrição acima, a lei prevê, tão somente, o desconto de crédito em relação a importações sujeitas ao pagamento das contribuições. Assim, falta previsão legal para o aproveitamento de créditos sobre importações não sujeitas ao pagamento das contribuições. Na hipótese de pagamento indevido, pode o contribuinte solicitar a sua restituição, de acordo com a legislação. Em síntese, o enquadramento legal da base de cálculo dos créditos, seja como revenda ou como insumo (no inciso I ou no inciso II do art. 15 da Lei nº 10.865/2004, respectivamente), não altera o fato de tais importações não terem ficado sujeitas ao pagamento das contribuições e, por isso, s.m.j., não terem gerado direito a crédito. Assim sendo, considera-se a glosa de tais créditos em conformidade com a legislação de regência, independentemente de os créditos calculados em relação às importações de softwares terem sido tomados como revenda ou como insumo. (e-fls. 4.802/4.803 - grifei) Fl. 4878DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 A controvérsia, portanto, se resume à seguinte pergunta: pode o contribuinte tomar o crédito do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita sobre valores que foram objeto de pagamento indevido de PIS e COFINS Importação? Em outras palavras, é viável garantir o direito de crédito sobre operações que não estavam sujeitas ao PIS e a COFINS Importação, mas que foram objeto de pagamento (ainda que indevido)? O fato das importações terem sido objeto de pagamento do PIS e da COFINS Importação não é controverso nos presentes autos, tendo a fiscalização consignado essa questão expressamente no Relatório Fiscal, ao afirmar que “sobre esses pagamentos/remessas ela calculou e efetuou recolhimentos do PIS/Pasep Importação e da Cofins-Importação e apropriou créditos nos Dacon.” (e-fl. 1.952) Da mesma forma, não há controvérsia no sentido de que as operações não seriam sujeitas ao PIS e a COFINS Importação, sendo que o contribuinte reconhece que teria procedido com um pagamento indevido. Inclusive, o contribuinte pleiteia de forma subsidiaria em seu Recurso que lhe seja assegurada a imputação dos pagamentos indevidos de PIS e COFINS Importação. De um lado, a fiscalização foca na redação do caput do art. 15 da Lei n.º 10.865/2004 que indica que somente é passível de creditamento as importações “sujeitas ao pagamento” do PIS e da COFINS Importação. De outro, o sujeito passivo evidencia a redação do §1º do dispositivo, que autoriza a tomada do crédito em relação às contribuições “efetivamente pagas” na importação. Vejamos a redação do dispositivo legal: Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nº s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 200 3, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) I - bens adquiridos para revenda; II – bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; (...) § 1º O direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplica-se em relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção dos efeitos desta Lei. Na visão desta relatora, não é possível uma leitura isolada dos dispositivos, cabendo ser lidos em conjunto. Para ter direito ao crédito, necessário que os bens e serviços importados sejam sujeitos ao pagamento do PIS e da COFINS Importação e que esse pagamento tenha sido efetivo. No presente caso, ainda que as importações tenham sido objeto de pagamento efetivo das contribuições, essa incidência foi indevida, vez que as operações não eram sujeitas ao pagamento das contribuições. Ocorreu, na hipótese, verdadeiro pagamento indevido das contribuições do PIS e da COFINS Importação que afetou, diretamente, o crédito tomado quanto ao PIS e COFINS receita. Fl. 4879DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 Ora, em se tratando de pagamento indevido, e como consignado na r. decisão recorrida, possível que a Recorrente apresente pleito de repetição de indébito junto a Secretaria da Receita Federal do Brasil, com fulcro na lei, seja por meio de pedidos de restituição (artigos 165, CTN), seja por pedidos de compensação (art. 170, CTN e art. 74, Lei n.º 9.430/96). Contudo, o crédito, uma vez tomado sobre operações não sujeitas ao pagamento do PIS e da COFINS, mostrou-se indevido, sendo correta a exigência fiscal correspondente. Inclusive, na r. decisão recorrida foi indicado ao contribuinte a via correta para proceder com o pedido de restituição dos valores pagos indevidamente a título de PIS e COFINS Importação. Como indicado expressamente na r. decisão recorrida: Cumpre observar que, para os recolhimentos tidos por indevidos, não resta outra alternativa à Interessada senão buscar a restituição ou compensação de seus créditos, nos termos da legislação de regência. (e-fl. 2.193 - grifei) E no presente caso, inclusive, até o presente momento não haveria que se falar em prescrição do direito creditório do sujeito passivo, na forma do art. 165, I, do CTN 12 , vez que o pagamento somente foi considerado indevido com a lavratura do Auto de Infração, do qual o sujeito passivo somente foi notificado em 02/01/2017 (e-fl. 1.979). E aqui cumpre salientar o problema que a concessão do crédito no presente processo pode gerar: reconhece-se aqui o direito ao crédito do PIS e da COFINS sobre a receita, entendendo ser incorreta a autuação, e o sujeito passivo apresenta (e já pode ter apresentado) um pedido de restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos sobre o PIS e a COFINS Importação (ainda não atingido pela prescrição até o momento deste julgamento). Inegável que o contribuinte sai prejudicado, vez que procede com o pagamento nos presentes autos do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita com acréscimo de multa de ofício, enquanto a restituição ocorrerá apenas dos valores indevidamente recolhidos, corrigidos. Contudo, isso decorre do erro cometido no cumprimento de suas obrigações, vez que o erro no pagamento do PIS e da COFINS Importação reflete diretamente no cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita. Com isso, entende-se correta a autuação realizada pela fiscalização. E aqui cumpre igualmente afastar a pretensão, subsidiária, trazida pela Recorrente, no sentido de se abater os recolhimentos indevidos de PIS/COFINS Importação reconhecidos pela fiscalização por suposta possibilidade de enriquecimento ilícito do fisco. Como visto, esses valores poderão ser objeto de pleito de repetição de indébito próprio. Inexiste previsão legal que autoriza a imputação da forma como pugnada pela Recorrente (débito de um tributo específico com crédito de pagamento de outro tributo específico), sendo que tanto a hipótese de imputação, trazida pelo art. 163 do Código Tributário 12 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 4880DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 Nacional 13 , como a de compensação de ofício do art. 7º do Decreto-lei 2.287/1986 14 são aplicáveis em hipóteses específicas, considerando todos os débitos vendidos do mesmo sujeito passivo para com a União, com uma ordem específica a ser seguida pela Administração. Com isso, cabe ser negado provimento ao Recurso nesse ponto. IV – DA DESCONSIDERAÇÃO DE CRÉDITOS CALCULADOS DE FORMA EQUIVOCADA Ainda de forma subsidiária, também alega a Recorrente a necessidade de correção da base de cálculo autuada, vez que a Recorrente possui outros créditos calculados em montante superior aos informados no DACON. Como indicado em suas razões recursais: 94. Com efeito, conforme consignado no RF, a verificação dos créditos apurados foi feita tomando por base os valores informados na Linha 03 das Fichas 06A e 16A (bens e serviços utilizados como insumos) do DACON, os quais totalizavam um valor de R$ 180.917.002.59. 95. Desse total, R$ 80.190.139,1,9 foram glosados pela Fiscalização, e os outros R$ 100.726.863,40 foram admitidos/homologados em definitivo. Ocorre que, como se verifica na planilha acostada à Impugnação de fls., os créditos calculados em relação às hipóteses previstas no art.3º da Lei nº 10.637/02 e Lei nº 10.833/03, totalizam R$ 190.835.269,02. 96. Ou seja, haveria um saldo de crédito "adicional" em relação ao período autuado no valor de R$ 9.918.266143, o qual poderia ser utilizado no cômputo dos supostos débitos lançados pelo Auditor Fiscal no presente caso, para reduzir a base de cálculo autuada. (e-fl. 2.238) Primeiramente, importante visualizar que a fiscalização não identificou novos débitos devidos pelo sujeito passivo no presente caso, apenas precedendo com a glosa de créditos específicos na apuração do PIS e da COFINS devidos. E a Recorrente não indica que os créditos que foram objeto de autuação teriam sido apurados a menor. Na verdade, o que pretende a Recorrente é que sejam aqui reconhecidos créditos extemporâneos identificados no período. 13 Art. 163. Existindo simultaneamente dois ou mais débitos vencidos do mesmo sujeito passivo para com a mesma pessoa jurídica de direito público, relativos ao mesmo ou a diferentes tributos ou provenientes de penalidade pecuniária ou juros de mora, a autoridade administrativa competente para receber o pagamento determinará a respectiva imputação, obedecidas as seguintes regras, na ordem em que enumeradas: I - em primeiro lugar, aos débitos por obrigação própria, e em segundo lugar aos decorrentes de responsabilidade tributária; II - primeiramente, às contribuições de melhoria, depois às taxas e por fim aos impostos; III - na ordem crescente dos prazos de prescrição; IV - na ordem decrescente dos montantes. 14 Art. 7o A Receita Federal do Brasil, antes de proceder à restituição ou ao ressarcimento de tributos, deverá verificar se o contribuinte é devedor à Fazenda Nacional. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1o Existindo débito em nome do contribuinte, o valor da restituição ou ressarcimento será compensado, total ou parcialmente, com o valor do débito. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) § 2o Existindo, nos termos da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, débito em nome do contribuinte, em relação às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, ou às contribuições instituídas a título de substituição e em relação à Dívida Ativa do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o valor da restituição ou ressarcimento será compensado, total ou parcialmente, com o valor do débito. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) § 3o Ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e da Previdência Social estabelecerá as normas e procedimentos necessários à aplicação do disposto neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Fl. 4881DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 Ainda que esta relatora não se coadune com a justificativa trazida pela fiscalização para não admitir os créditos extemporâneos no presente processo (necessidade de retificação do DACON 15 ), certo é que a fiscalização expressamente não os considerou nessa autuação, admitindo que o sujeito passivo busque a via própria para pleitear o reconhecimento do seu crédito. Com efeito, não foi imposto qualquer empecilho ao sujeito passivo para buscar o crédito extemporâneo na via própria (pedido de restituição/ressarcimento/compensação). Ademais, acresce-se que a Recorrente se respalda tão somente na alegação genérica que os créditos apurados no período teriam sido objeto de revisão, com uma planilha que identifica uma série de operações totalizando o novo valor de crédito identificado (e-fl. 277 arquivo não paginável). Não identifica, contudo, quais teriam sido especificamente as operações que teriam sido objeto de revisão, qual a natureza clara desses créditos e a razão pela qual identificou que teria ocorrido uma apuração a menor dos créditos. Inexiste um comparativo claro entre os valores que foram identificados no DACON e aqueles créditos que seriam extemporâneos. A planilha apresentada pelo sujeito passivo traz signos muito genéricos para identificar das operações que supostamente dariam direito a crédito identificando, por exemplo, no campo de descrição do serviço e na natureza a operação apenas o signo “SERVICOS”. Não é possível identificar sequer qual tipo de serviço se refere. Acresce-se que a Recorrente igualmente não evidencia que aqueles valores não teriam sido utilizados em período anteriores, não trazendo sequer um levantamento exemplificativo de seu suposto crédito não considerado pela fiscalização. Com isso, a Recorrente não trouxe aos autos elementos modificativos suficientes para sequer levantar dúvida nesta Relatora quanto a eventual validade do crédito residual do sujeito passivo, inexistindo, repita-se, qualquer confirmação de que o sujeito passivo não teria almejado esses créditos na via própria. Diante desse contexto, seja pela falta de elementos probatórios suficientes para evidenciar a existência de crédito extemporâneo, seja pela possibilidade do sujeito passivo ter pleiteado o referido crédito na via própria, cabe ser negado provimento ao recurso neste ponto. V – DA NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO A questão em torno da não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício foi sumulada por este Conselho por meio da Súmula CARF n.º 108, que expressa: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Não obstante o entendimento pessoal dessa relatora em sentido distinto, já externado em votos anteriores à edição da súmula 16 , cabe ser negado provimento ao recurso nesse ponto. 15 Em conformidade com os Acórdãos nº 9303-009.893, 9303-008.048 9303-006.248 e 9303-004.562. 16 Vide, por exemplo, o Acórdão 3402-004.139, de maio/2017. Fl. 4882DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 VI – CONCLUSÃO Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a exigência fiscal quanto aos itens 2.1 a 2.3 do auto de infração, face o vício de motivação. Uma vez vencida nessa proposta, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas referentes às despesas de locação de veículos (item 2.1), combustíveis (item 2.2), hospedagem e passagens aéreas (item 2.3), todos eles relacionados aos centros de custos técnicos (“REG (...) TÉCNICO”, “REG (...) SUPERVIS” e “MONITORAÇÃO”). É como voto. (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne Voto Vencedor Conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Redator. Em que pese o brilhantismo rotineiro da i. Relatora, divergi, acompanhado pela maioria do Colegiado, especificamente em relação à necessidade de cancelamento dos itens 2.1 e 2.3 do Auto de Infração face à existência de vício decorrente da alteração de critério jurídico, nos termos do art. 146 do CTN. Em síntese, como já exposto no voto vencido, entendeu a Conselheira que a aplicação do conceito restritivo de insumos previsto nas Instruções Normativas nº 247/2002 e 404/2004, posteriormente declaradas ilegais pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.221.170/PR, consistiria em erro de direito, não sendo passível de posterior modificação no decorrer do processo administrativo fiscal. Apesar da consistência do raciocínio defendido, entendo que não se está nos presentes autos diante de uma revisão de lançamento ou modificação do critério jurídico, prática vedada pelo Código Tributário Nacional. Em verdade, o lançamento efetuado pela autoridade tributária teve por fundamento a legislação em vigor, mormente o previsto nas Leis nºs 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, que já traziam previsão da possibilidade do desconto de crédito dos bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção de bens destinados à venda. O entendimento aplicado pela fiscalização resta claro nos autos processuais, quando foram glosados serviços-insumo não aplicados diretamente no serviço prestado, nos termos do conceito restritivo previsto nas Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e 404/2004, que regulamentavam o previsto nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Fl. 4883DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-008.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720157/2016-11 Diante do julgamento do STJ concluindo pela ilegalidade das Instruções Normativas da Receita Federal e do conceito “restritivo” de insumos até então adotado pelo Fisco, não há que se falar em revisão do lançamento, mas sim em reforma do mérito, para que seja dado o provimento de acordo com o entendimento adotado pelo REsp nº 1.221.170/PR. Veja. Não há nulidade, necessidade de revisão de lançamento ou mesmo alteração de critério jurídico, mas simples reforma da decisão inicial adotada pela fiscalização, dado que a interpretação realizada das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 não representam o real conceito de insumos a que chegou o Superior Tribunal de Justiça, em decisão vinculante para este Conselho Administrativo. Em verdade, entendo que a improcedência verificada na interpretação adotada pela fiscalização, longe de constituir vício do ato administrativo que enseja sua nulidade, trata-se de decorrência direta da dialética existente no Processo Administrativo Fiscal. Seria impraticável a discussão pelos órgãos de julgamento se não fosse possível, neste trâmite, a adoção de entendimentos diversos e reforma da decisão, seja ela emitida em processos de ressarcimento/restituição ou de exigência de crédito tributário. Portanto, resta explicada minha divergência pontual em relação ao vício suscitado pela i. Relatora e, inexistindo vício que enseje o cancelamento do auto de infração, deve a autuação ser reformada nos termos do atual entendimento do STJ, como assim foi feito durante a sessão de julgamento deste processo, enfrentando o mérito de cada uma das glosas realizadas. (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida Fl. 4884DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 12782.000010/2010-54
Data da sessão: Tue Aug 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Oct 06 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO (II) Período de apuração: 01/03/2007 a 31/08/2007 AUTO DE INFRAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia ¬ SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Aplicação da Súmula CARF n° 108.
Numero da decisão: 9303-011.712
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: Não informado
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JUROS MORATÓRIOS. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia ¬ SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Aplicação da Súmula CARF n° 108. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Relatório Tratam-se de Recursos Especial de divergência interpostos pela Fazenda Nacional e pelo Contribuinte, contra a decisão consubstanciada no Acórdão nº 3401-003.199, de 23/08/2016 (fls. 9.187/9.260), proferida pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Terceira Seção de julgamento do CARF, que deu parcial provimento aos Recursos Voluntários, apresentados. Dos Autos de Infração AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 78 2. 00 00 10 /2 01 0- 54 Fl. 12554DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-011.712 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12782.000010/2010-54 Este processo trata de Autos de Infração (fls.3/18), para exigência de: (i) Imposto de Importação (II), acrescido de juros de mora, multa de ofício de 150% em relação ao imposto e de multa pela diferença entre o preço declarado e o arbitrado); (ii) Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), acrescido de juros de mora, multa de ofício de 150% em relação ao imposto; (iii) Contribuição para o PIS - importação acrescido de juros de mora, multa de ofício de 150% em relação à contribuição, e (d) COFINS – importação, acrescido de juros de mora e da multa de ofício de 150% em relação à contribuição. De acordo com o Relatório de Auditoria Fiscal (RAF) de fls. 23/309, a presente autuação é decorrente dos trabalhos de fiscalização que tiveram como objetivo verificar o cumprimento das obrigações fiscais da empresa PRIME Tecnologia Industria e Comércio Ltda. (PRIME); em especial apurar o subfaturamento nas importações formalmente registradas em seu nome, mas realizadas por conta e ordem da empresa MUDE Comércio e Serviços Ltda. (MUDE), no período de março a agosto de 2007. O procedimento fiscal teve início como resultado das investigações propiciadas pelo Procedimento Criminal Diverso nº 2005.61.0092851, em curso na 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, através do qual servidores da RFB foram designados para atuar na investigação criminal, na condição de assistentes técnicos. Mediante requerimento da Polícia Federal, foi obtida autorização judicial para a flexibilização dos sigilos telefônicos e de dados das principais empresas e pessoas envolvidas na investigação, sendo o acesso ao monitoramento franqueado aos servidores do Fisco. A Fiscalização, baseando-se em sua maior parte nos documentos e arquivos magnéticos na chamada “Operação Persona”, bem como em laudo pericial elaborado pela Polícia Federal, apurou que os equipamentos de telecomunicações (hardwares) objeto da presente auditoria, eram importados devidamente acompanhados dos respectivos softwares, embora esse fato não fosse declarado à RFB. Com a ocultação dos valores dos softwares, lograva-se reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos incidentes na importação. Assim, restou apurada a ocultação/simulação da real adquirente da mercadoria (“MUDE”) pela importadora (“PRIME”), e que foi comprovado subfaturamento nas importações relacionadas nos Anexos 3 e 4 do citado Relatório de Auditoria Fiscal (RAF), sendo os preços das mercadorias efetivamente praticados aqueles encontrados nas faturas da fabricante Cisco System INC., conforme o art. 88 da MP nº 2.158-35/2001. Tendo em vista o disposto no art. 124, I, da Lei nº 5.172 de 1966 (CTN), foi declarada a responsabilidade solidária das empresas MUDE Comércio e Serviços Ltda, e CISCO do Brasil Ltda. e das seguintes pessoas físicas: Sr. Fernando Machado Grecco, Sr. Marcelo Naoki Ikeda, Sr. Marcílio Palhares Lemos, Sr. Moacyr Álvaro Sampaio, Sr. Hélio Benetti Pedreira, Sr. Gustavo Henrique Castellari Procópio, Sr. José Roberto Pernomian Rodrigues, Sr. Luiz Scarpelli Filho, Sr. Pedro Luís Alves Costa, Sr. Reinaldo de Paiva Grillo, Sr. Carlos Roberto Carnevali, Sr. Cid Guardia Filho e, Sr. Ernani Bertino Maciel. Das Impugnações e Decisão de 1ª Instância Cientificado dos Autos de Infração, a Contribuinte PRIME, apresentou a Impugnação e documentos de fls. 4.773/4.794, instruída com documentos, contrapondo-se aos lançamentos, alegando em síntese que: - requereu a nulidade dos Autos de infração, posto que é vedado basear-se exclusivamente em prova emprestada colhida no âmbito de procedimento criminal; por violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, posto que a fiscalização imputa às provas Fl. 12555DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-011.712 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12782.000010/2010-54 extraídas do processo penal; que as alegações da fiscalização consistem em acusações genéricas, referindo-se exclusivamente a operações realizadas no passado - presunção; - que há ilegitimidade na acusação de subfaturamento, pois o software não é tributado na importação e o fato de não ter sido realizado o procedimento especial de valoração aduaneira, por si só já implica a ilegitimidade do arbitramento realizado; - que não é responsável pela infração, vez que a própria fiscalização reconhece que ela não teve qualquer participação na prática dos atos referidos no relatório fiscal referentes a subfaturamento, apenas atuando como ocultante da empresa “MUDE”, conduta punida com a multa prevista no art. 33 da Lei no 11.488/2007, devendo a responsabilidade ser, no caso, pessoal do agente (art. 137 do CTN), inclusive pelo crédito tributário (art. 135 do CTN); - a cumulação de duas penalidades para a mesma infração (multa de ofício qualificada de 150% e multa por subfaturamento de 100%), caracteriza inaceitável bis in idem, expressamente vedado pelo ordenamento jurídico e representam caráter confiscatório; - seria ilegítima a forma de cálculo dos valores de IPI - Importação, Contribuição para o PIS e COFINS - importação, sem levar em consideração os créditos decorrentes das entradas dos produtos no estabelecimento da empresa. Todos os responsáveis solidários apresentaram suas Impugnações (fls. 4.712/6.478), sendo que a MUDE (fls. 5.532/5.669), a CISCO (fls. 6.169/6.240), Sr. Grecco (fls. 5.855/5.902), Sr. Ikeda (fls. 6.010/6.057), Sr. Lemos (6.062/6.110), Sr. Sampaio (fls. 6.117/6.164), Sr. Hélio B. Pedreira (fls. 5.906/5.953), Sr. Procópio (fls. 5.800/5.847), Sr. Rodrigues (fls. 5.958/6.005), Sr. Sacarpelli (fls. 6.465/6.478), Sr. Pedro Costa (fls. 4.712/4.748), Sr. Reinaldo Grillo (fls. 5.048/5.072), Sr. Carlos Carnevali (fls. 5.076/5.141), Sr. Cid Guardia (fls. 4.815/4.833) e Sr. Ernani Maciel (fls. 4.933/4.952), trouxeram seus argumentos, maioria deles sendo comuns aos apresentados pela “PRIME” (que estão representados no Relatório do Acórdão recorrido nos quadros designados de fls. 9.200/9.205, apenas pelas letras correspondentes aos itens da Impugnação da “PRIME”) e, alguns argumentos diversos, que encontram-se claramente relacionados, sinteticamente, também no quadro de fls. 9.200/9.205. A DRJ em São Paulo I (SP), apreciou a Impugnação que, em decisão consubstanciada no Acórdão nº 16-39.770, de 11/06/2012 (fls. 6.514/6.606), considerou as Impugnações apresentadas improcedentes, mantendo-se na integralidade o crédito tributário lançado e a responsabilidade de todos os solidários, assentando na decisão que: - em sede de processo fiscal tributário, são nulos somente os atos e termos lavrados por agente incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa; - sendo a prova fruto de quebra de sigilo telefônico ou de dados e tendo esta sido obtida originalmente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não há impedimento para sua posterior utilização em processo administrativo fiscal; - o importador é sujeito passivo, na condição de contribuinte (“PRIME”), em relação aos tributos e contribuições incidentes na internação de mercadorias de origem estrangeira, independentemente do verdadeiro adquirente das mercadorias; - as operações de comércio exterior realizadas pela autuada por conta e ordem de terceiros, sem atender às condições da legislação de regência, caracterizam a ocultação do real adquirente das mercadorias e tipificam a figura da Interposição Fraudulenta; Fl. 12556DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-011.712 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12782.000010/2010-54 - no caso de equipamentos eletrônicos (hardwares) importados com os respectivos softwares já instalados, inexiste previsão legal para exclusão do valor aduaneiro do custo ou valor de softwares contidos em circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ainda que este valor ou custo encontre-se destacado no documento de aquisição; - constatado que os preços das mercadorias consignados nas Declarações de Importação e faturas comerciais não correspondiam à realidade das transações efetuadas, na medida em que o valor correspondente aos softwares era ocultado, mediante a simulação documental de uma separação (split) entre hardware e software que de fato nunca ocorreu, resta caracterizado o subfaturamento. Em consequência, são exigíveis os tributos aduaneiros incidentes nas operações de comércio exterior, acrescidos da multa de ofício qualificada e dos juros de mora, bem assim a multa calculada sobre a diferença entre o valor real e o declarado; - não há que se falar na impossibilidade da cumulação das multas por subfaturamento (parágrafo único do art. 88 da MP nº 2.158-35/2001) e de ofício (art. 44 da Lei 9.430/96), posto que autorizada por expressa disposição legal; - sujeição passiva solidária: as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário. A pessoa, física ou jurídica, que concorra, de alguma forma, para a prática de atos fraudulentos ou se beneficie responde solidariamente pelo crédito tributário decorrente; - os juros de mora são calculados à Taxa Selic, conforme disposição legal, e incidem inclusive sobre o valor das multas. Recurso Voluntário Cientificada da decisão de 1ª Instância, a empresa “PRIME” apresenta Recurso Voluntário de fls. 6.677 a 6.702, basicamente reiterando os argumentos expressos em sua Impugnação, endossando que sua participação teria sido somente a título de ocultante, sendo as práticas de subfaturamento atribuíveis à “MUDE” e à “CISCO”. Cabe esclarecer que, a autuação foi lavrada em face de irregularidades cometidas pela empresa “PRIME”, apontando no polo passivo ainda outras duas empresas (“MUDE” e “CISCO”) e 13 (treze) pessoas físicas. Contudo, duas das pessoas físicas – Sr. Luiz Scarpelli Filho e Sr. Reinaldo de Paiva Grillo, não apresentaram Recursos Voluntários. O Sr. Reinaldo de Paiva GRILLO é cientificado do acórdão de piso, no endereço informado à RFB (tela de fl. 6.627). Já o Sr. Luiz Scarpelli Filho, com endereço nos Estados Unidos da América (tela de fl. 6.625), é notificado da decisão, no endereço de Luiz Scarpelli, seu procurador no Brasil, conforme termo de fl. 3.591 e AR de fl. 6.674. Diante da revelia configurada para os casos acima, restaram, assim, 14 (quatorze) responsáveis solidários que apresentaram seus Recursos Voluntários contendo argumentos comuns aos apresentados em sede de Impugnação tanto pela “PRIME” quanto por eles próprios (que estão no quadro designados apenas pelas letras correspondentes aos itens das Impugnações) e argumentos diversos, tudo relacionado sinteticamente no quadro de fls. 9.208/9.211). Mais adiante, a empresa “MUDE” apresentou, em 20/01/2014, uma Petição de fls. 8.991/9.008, no qual basicamente reitera os argumentos expostos em sede de Recurso Voluntário sobre valoração aduaneira, sustentando a ilegalidade da disposição trazida pelo art. 81, §2º do Regulamento Aduaneiro, derivada da Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira. Foi dada ciência à Fazenda Nacional em 10/02/2014, que informou que não haveria manifestação sua naquele momento processual (fl. 9.024). Fl. 12557DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-011.712 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12782.000010/2010-54 Acórdão CARF O recurso foi submetido a apreciação da Turma julgadora e foi exarada a decisão consubstanciada no Acórdão nº 3401-003.199, de 23/08/2016 (fls. 9.187/9.260), proferida pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Terceira Seção de julgamento, que deu parcial provimento aos Recursos Voluntários, da seguinte forma: (i) para excluir a aplicação dos juros de mora sobre a multa de ofício; (ii) afastar do polo passivo, a pessoa jurídica (PJ) CISCO do Brasil Ltda. e as pessoas físicas Hélio Benetti Pedreira e Gustavo Henrique Castellari Procópio; (iii) afastar do polo passivo as pessoas físicas (PF) Carlos Roberto Carnevalli e Pedro Luis Alves Costa; (iv) em negar provimento para afastar do polo passivo as demais pessoas físicas (PF) e jurídicas (PJ) que apresentaram Recurso Voluntário. Nessa decisão, o Colegiado assentou em sua ementa que: - as DRJ possuem jurisdição nacional, podendo a RFB dispor sobre sua competência temática e sua circunscrição territorial; - nulidade: a simples alegação genérica de que deveriam ter sido transcritos todos os elementos do processo judicial (e não só aqueles que o autuante julgou necessários a sustentar o lançamento) não é suficiente para ocasionar a nulidade processual; - nulidade: a inexistência de procedimento fiscalizatório prévio não constitui mácula ensejadora de nulidade processual, visto que a fase contenciosa iniciada com a ciência da autuação permite a todos os sujeitos passivos exercerem sua defesa com pleno conhecimento das condutas que lhes são imputadas na autuação, e dos elementos probatórios que o fisco utiliza com a finalidade de motivar o lançamento. - a prova obtida em processo judicial penal, inclusive resultante de quebra de sigilo telefônico ou de dados, pode ser carreada ao processo administrativo, mormente quando expressamente autorizado pelo juízo competente. - valor aduaneiro: a exclusão do montante referente ao software do valor aduaneiro fica permitida pela Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, nas condições nela estabelecidas, tendo sido a decisão introduzida no ordenamento pelo artigo 81 do RA; - é possível a "revisão aduaneira", não constituindo necessariamente tal ato “mudança de critério jurídico”. O desembaraço aduaneiro não homologa, nem tem por objetivo central homologar integralmente o pagamento efetuado. Tal homologação ocorre apenas com a "revisão aduaneira" (homologação expressa), ou com o decurso de prazo (homologação tácita); - multa confiscatória: conforme a Súmula CARF nº 2, este tribunal administrativo não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária; - multa de ofício: além da expressa possibilidade derivada dos comandos legais, é possível a aplicação da multa prevista no art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 e da multa prevista no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996 para uma mesma situação fática, pois as multas incidem sobre objetos diferentes, em decorrência da tutela de bens jurídicos diversos; - responsabilidade solidária: as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário. A pessoa, física ou jurídica, que concorra, de alguma forma, para a prática de atos fraudulentos ou deles se beneficie responde solidariamente pelo crédito tributário decorrente, inclusive no que se refere a infrações; Fl. 12558DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-011.712 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12782.000010/2010-54 - multa de ofício x juros de mora: carece de base legal a incidência de juros de mora sobre multa de lançamento de ofício, devendo ser afastado. Recurso Especial da Fazenda Nacional Regularmente notificada do Acórdão nº 3401-003.199, de 23/08/2016, a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial (fls. 9.262/9.273), apontando divergência jurisprudencial com relação à seguinte matéria: “Ao afastamento da aplicação dos juros moratórios sobre os valores correspondentes à multa de ofício”. Para comprovar a divergência, apresentou como paradigmas, os Acórdãos nºs 9101-00.539 e 04-00.651, alegando em suma que: No Acórdão recorrido, o Colegiado conclui pela inaplicabilidade da incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício exigida, pois entende que referida hipótese, além de não estar prevista no artigo 161 do CTN, carece de previsão legal para sua imposição. Nos Acórdãos paradigmas, o Colegiado firmou entendimento no sentido de que a incidência dos juros de mora à taxa Selic é legítima, devendo recair sobre a totalidade do crédito tributário não pago no vencimento, conforme preceitua o artigo 161 do CTN, alcançando, por decorrência, as multas de ofício lançadas. Assim, no Exame de Admissibilidade restou claro que ocorreu o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Com fundamento no Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial S/Nº - 4ª Câmara, de 14/06/2017, exarado pelo Presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção de fls. 9.285/9.290, deu seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Contrarrazões dos Responsáveis Solidários Regularmente notificados do Acórdão nº 3401-003.199, de 23/08/2016 e do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional (que foi dado seguimento), os seguintes responsáveis solidários apresentaram suas contrarrazões: a MUDE Com. E Serviços Ltda. (fls. 9.708/9.717); Sr. Marcílio Palhares, Sr. Moacyr Álvaro Sampaio, José Roberto P. Rodrigues, Fernando Machado Grecco e Sr. Marcelo Naoki Ikeda (fls. 9.669/9.678), e Sr. Cid Guardia Filho e Ernani Bertino Maciel (fls. 9.751/9.756). Em resumo, a maioria requer que não seja conhecido o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e, caso assim não se entenda, que o recurso seja desprovido, mantendo-se incólume os afastamentos dos juros de mora sobre as multas de ofício no caso. Embargos de Declaração/Responsáveis Regularmente notificados do Acórdão nº 3401-003.199, de 23/08/2016, o seguintes responsáveis solidários, opuseram Embargos de declaração, alegando vícios de omissões, contradições e obscuridades no julgado: a MUDE Com. E Serviços Ltda., responsável Solidária – fls. 9.322/9.339; Sr. Marcílio Palhares Lemos, responsável solidário – fls. 9.444/9.456; - Sr. Moacyr Álvaro Sampaio, responsável solidário – fls. 9.471/9.484; José Roberto P. Rodrigues, responsável solidário – fls. 9.500/9.512; Fernando Machado Grecco, responsável solidário – fls. 9.527/9.539; Sr. Marcelo Naoki Ikeda, responsável Solidário – fls. 9.554/9.566. Todos os recursos apresentados foram analisados e conclui-se, em resumo que, tratavam-se de recursos manejados com o propósito de rediscutir os fundamentos do julgado, visando a sua reforma pela mesma instância em que foi proferido. Assim, o Presidente da Turma Ordinária, considerou manifestamente improcedentes as alegações contidas nos Embargos e, valendo-se do Fl. 12559DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-011.712 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12782.000010/2010-54 disposto no art. 65, §3º, do RICARF, rejeitou todos os Embargos de declaração opostos, conforme Despachos em Embargos (individualizados), de fls. 10.146 a 10.176 e 11024 a 11.059. Recurso Especial dos Responsáveis Solidários Regularmente notificados do Acórdão nº 3401-003.199, de 23/08/2016, o seguintes responsáveis solidários, interpuseram Recurso Especial: O Sr. Cid Guardia Filho (fls. 9.770/ss) e o Sr. Ernani Bertino Maciel (9.952/ss), suscitam divergência com respeito a duas matérias: (i) caracterização da responsabilidade solidária – art.124, I, do CTN; (ii) ilegalidade da utilização da prova emprestada. A fim de demonstrar o necessário dissídio jurisprudencial foi indicado, como paradigma, o Acórdão nº 3302-003.225. O Sr. Fernando Machado Grecco (fls. 10.364/ss e 12.014/ss), Sr. José Roberto P. Rodrigues (fls. 10.857/ss e 11.218/ss), Sr. Marcelo Naoki Ikeda (fls.10.759/ss e 11.368/ss), Sr. Marcilio Palhares Lemos (fls. 10.558/ss e 11.658/ss), Sr. Moacyr Álvaro Sampaio (fls. 10.461/ss e 11.845/ss), e MUDE – Com. E Serviços Ltda. (fls. 10.651/ss e 11.506/ss). A divergência suscitada diz respeito à interpretação dada no Acórdão recorrido ao artigo 124, I, do CTN, no tocante à sua inclusão no polo passivo da obrigação tributária. A fim de demonstrar o necessário dissídio jurisprudencial foram indicados, como paradigmas, os Acórdãos nº 1402-002.687 e 3402-003.806. Os Recursos Especial foram analisados e com base nas considerações e fundamentos tecidos nos Despachos de Admissibilidade de Recurso Especial S/Nº - 4ª Câmara, de 28/06/2019 (individualizados) às fls. 12.197 a 12.301, o Presidente da 4ª Câmara concluiu que nenhuma das divergências suscitadas pelos responsáveis solidários foram comprovadas (situações fáticas diversas, cada qual com seu conjunto probatório específico) e negou seguimento ao Recursos interpostos, Inconformado com o Despacho acima, os responsáveis solidários Mude Comercio e Serviços Ltda. (docs. fls. 12444 e 12304); Sr. Fernando Machado Grecco (docs. fls. 12449 e 12346); Sr. Jose Roberto P. Rodrigues (docs. fls. 12448 e 12365); Sr. Marcelo Naoki Ikeda (docs. fls. 12447 e 12397); Sr. Marcilio Palhares Lemos. (docs. fls. 12446 e 12430) e o Sr. Moacy Álvaro Sampaio (fls. 12.453/ss), apresentaram o recurso de Agravo, contra o Despacho proferido pelo Presidente da 4ª Câmara, requerendo o conhecimento integral do Recurso Especial. No entanto, conforme as considerações tecidas no Despacho em Agravo de fls. 12.525/12.536, o recurso foi conhecido, porém a Presidente da CSRF, rejeitou o Agravo e confirmou a negativa de seguimento ao Recurso Especial expresso pelo Presidente da 4ª Câmara. O processo, então, foi sorteado para este Conselheiro para dar prosseguimento à análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator. Conhecimento Fl. 12560DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-011.712 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12782.000010/2010-54 O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, conforme consta do Despachos de Admissibilidade de Recurso Especial S/Nº - 4ª Câmara, de 28/06/2019 às fls. 12.197 a 12.301, exarado pelo Presidente da 4ª Câmara. Contudo, em face dos argumento apresentados por alguns dos responsáveis solidários (como a MUDE), em sede de contrarrazões, requerendo que seja negado seu seguimento, entendo ser necessária uma análise dos demais requisitos de admissibilidade referente à matéria provida no recurso. Alegam que, em matéria tributária, há espaço somente para a incidência de juros de natureza moratória, não havendo como cobrar juros compensatórios. Pois bem. No Despacho de Admissibilidade, restou deferido o seguimento do apelo quanto à matéria: Incidência de juros de mora sobre a multa de lançamento de ofício. Objetivando comprovar a divergência, a Fazenda Nacional apresentou excertos dos Acórdãos paradigmas nºs 9101-00.539, de 11/03/2010 e 04-00.651, de 18/09/20017. Confira-se as respectivas ementas: “Assunto: Juros Sobre Multa de Ofício Exercício: 1996 a 1998 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à Selic”. “JUROS DE MORA - MULTA DE OFÍCIO - OBRIGAÇÃO PRINCIPAL - A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, incluindo a multa de ofício proporcional. O crédito tributário corresponde a toda a obrigação tributária principal, incluindo a multa de ofício proporcional, sobre o qual, assim, devem incidir os juros de mora à taxa Selic”. Verifica-se que no Acordo recorrido conclui pela inaplicabilidade da incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício exigida, pois a Turma entendeu que a referida hipótese, além de não estar prevista no artigo 161 do CTN, carece de previsão legal para sua imposição. De outro lado os paradigmas, firmam entendimento no sentido de que a incidência dos juros de mora à taxa Selic é legítima, devendo recair sobre a totalidade do crédito tributário não pago no vencimento, conforme preceitua o artigo 161 do CTN, alcançando, por decorrência, as multas de ofício lançadas. Como se vê, pelo simples cotejo das ementas (recorrido e paradigmas), resta evidenciado, não apenas que se referem a situações fáticas idênticas, mas também a existência da suscitada divergência jurisprudencial, acerca da matéria contestada. Portanto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Mérito Para análise do mérito, se faz necessária a delimitação do litígio. No presente caso, cinge-se a controvérsia em relação à seguinte matéria: Incidência de juros de mora sobre a multa de lançamento de ofício. Na decisão recorrida o Colegiado assentou inexistir previsão legal para a incidência de juros de mora sobre a multa de lançamento de ofício. De outro lado, a Fazenda Nacional, assevera ser legítima a incidência de juros sobre a multa de ofício. Verifica-se que no Relatório Fiscal (fl.302, relatório anexo do Auto de Infração), a Fiscalização, quanto à base legal do lançamento referente aos juros de mora, aplicou o disposto no art. 61, §3º da Lei nº 9.430, de 1996. Fl. 12561DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-011.712 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12782.000010/2010-54 Preliminarmente, observo que essa matéria foi exaustivamente debatida na Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do CARF, em todas as suas Turmas, havendo recente edição de Súmula pelo CARF. Pois bem. Quanto ao art. 61, §3º da Lei nº 9.430, de 1996, utilizado pela Fiscalização para fins de caracterização da incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, entendo assistir razão ao Fisco quanto à interpretação do mesmo abranger, à luz do caput do mesmo, não só o valor dos tributos em si, mas também a multa de ofício, visto que: (i) decorre, sim, a referida multa de ofício dos referidos tributos ou contribuições quando lançados pela autoridade tributária e, que (ii) a multa de ofício integra, ainda, a obrigação tributária principal, com fulcro no art. 113, § 1º do Código Tributário Nacional, bem como o conceito de crédito tributário, cabível assim a incidência de juros de mora sobre seu valor, com fulcro no art. 161 do CTN. Acerca desta última consideração, entendo decorrer tal abrangência da multa de ofício no conceito de crédito tributário diretamente do disposto nos arts. 142 e 161 do CTN, na forma brilhantemente disposta no voto de relatoria do Conselheiro Marcelo Oliveira no âmbito do Acórdão nº 9202-002.600, de 07/03/2013, da 2ª Turma da CSRF, o qual adoto aqui como razões de decidir, in verbis: “(...) Quanto ao mérito, em nosso entender o Código Tributário Nacional (CTN) define a questão. Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. (...). Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em Lei tributária. §1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. § 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito. Pela leitura das determinações legais acima chegamos à conclusão que a multa de ofício - apesar de não possuir natureza tributária, integra o crédito tributário, pois este é composto pelo tributo somado aos acréscimos legais, incluindo o valor da multa, como fica claro no Art. 142 do CTN, que inclui, no término da sua redação, a aplicação da penalidade cabível”. (grifei) Por fim, cabe referir que, como dito alhures, recentemente foi aprovada a Súmula CARF n° 108, que sedimentou o entendimento sobre a matéria, nos seguintes termos: Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Pela inteligência do inciso VI do art. 45, do Anexo II do RICARF, as Súmulas são de observação obrigatória aos Conselheiros e, portanto, há que se NEGAR provimento ao Fl. 12562DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-011.712 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12782.000010/2010-54 recurso especial de divergência interposto pelo Contribuinte no tocante à incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, objeto de lançamento. Conclusão Desta forma, voto no sentido de conhecer do Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, para no mérito, dar-lhe provimento, carecendo ser reformado nessa parte o Acordão recorrido, mantendo-se a incidência de juros de mora sobre as multas de ofício. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 12563DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13805.004833/94-43
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 21 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Nov 05 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 25/01/1994 a 27/05/1994 ISENÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PELO DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS. Comprovado que após a importação de bens amparada pela isenção, ocorreu a sua transferência a entidade que não preenche os requisitos subjetivos, é correto o lançamento dos tributos devidos na importação e que deixaram de ser recolhidos exclusivamente em razão da isenção. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA POR AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS. As multas previstas nos arts. 4º da Lei 8.218/91 (II) e no art. 80 da Lei 4502/64 (IPI) devem ser reduzidas ao percentual de 75% no art. 44 da mesma Lei 9.430/96, por aplicação do art. 106 do CTN.
Numero da decisão: 3402-009.093
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento aos Recursos Voluntários, para reduzir as multas aplicadas por ausência de recolhimento dos tributos ao percentual de 75% previsto na Lei nº 9.430/96. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Lazaro Antonio Souza Soares, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Renata da Silveira Bilhim e Thaís de Laurentiis Galkowicz.
Nome do relator: MAYSA DE SA PITTONDO DELIGNE
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NÃO APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PELO DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS. Comprovado que após a importação de bens amparada pela isenção, ocorreu a sua transferência a entidade que não preenche os requisitos subjetivos, é correto o lançamento dos tributos devidos na importação e que deixaram de ser recolhidos exclusivamente em razão da isenção. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA POR AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS. As multas previstas nos arts. 4º da Lei 8.218/91 (II) e no art. 80 da Lei 4502/64 (IPI) devem ser reduzidas ao percentual de 75% no art. 44 da mesma Lei 9.430/96, por aplicação do art. 106 do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento aos Recursos Voluntários, para reduzir as multas aplicadas por ausência de recolhimento dos tributos ao percentual de 75% previsto na Lei nº 9.430/96. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Lazaro Antonio Souza Soares, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Renata da Silveira Bilhim e Thaís de Laurentiis Galkowicz. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 5. 00 48 33 /9 4- 43 Fl. 801DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado para a exigência dos tributos e penalidades referentes às importações realizadas entre 1993 e 1994 pelo GRUPO ASSOCIAÇÃO DE ESCOLAR PARTICULARES (CNPJ 52.023.884/0001-01, doravante identificada como ASSOCIAÇÃO), ao qual integra, dentre outras instituições, o COLEGIO AUGUSTO LARANJA LTDA. Segundo o entendimento fiscal identificado no Termo de Auditoria Fiscal (e-fls. 167 e ss.) a ASSOCIAÇÃO descumpriu o requisito para o gozo da isenção do Imposto de Importação (II), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e o Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) de bens destinados à pesquisa científica e tecnológica. Isso porque esses bens somente gozariam da isenção caso destinados às entidades sem fins lucrativos credenciadas no Conselho Nacional de Conhecimento Científico e Tecnológico – CNPQ (isenção vinculada à destinação dos bens e à qualidade do importador). Nos termos do referido termo: De acordo, com a solicitação de credenciamento junto ao CNPq, a entidade declara que: a) "o Grupo é ativo no fomento, na coordenação e realização de pesquisas, eminentemente tecnológicas, mas também científicas, em sua área de atuação, conforme o parágrafo 2° do artigo 5° do Estatuto"; e b) "todas as importações de bens efetuadas pelo Grupo amparadas na Lei 8.010/90 serão destinadas a uso em seus projetos de pesquisas científicas e tecnológicas" . Acrescentou, ainda, informações adicionais ao CNPq, contendo: a) no anexo I, lista das escolas associadas ao grupo; b) no anexo II, lista parcial de docentes destas escolas que participam e participarão das atividades de programas de desenvolvimento e a respectiva titulação acadêmica; e c) no anexo III, algumas atividades de programas de desenvolvimento já realizadas e em realização. Ocorre, entretanto, que a entidade não possui corpo docente para o desenvolvimento, execução e coordenação dos projetos de pesquisas científicas e tecnológicas, porquanto tudo isto é, em verdade, realizado pelo corpo docente das escolas particulares associadas, conforme declarado pelo contabilista da entidade Sr. Osmar Aparecido Ponsoni Efetivamente, o que se verifica é que as importações objeto de isenção prevista na Lei 8.010/90, foram efetuadas pela entidade, com objetivo explícito de aparelhar as escolas associadas, com equipamentos de primeira geração, as quais não são amparadas pelo referido benefício. Assim, todos os equipamentos importados encontram-se fisicamente em poder das escolas particulares, que os utilizam para o desenvolvimento dos projetos por elas escolhidos, transferidos pela entidade às associadas por "Instrumento Particular de Assunção de Responsabilidade e Obrigações”, onde fica estabelecido basicamente que: - a escola obriga-se a participar e contribuir com os recursos materiais e humanos necessários à consecução dos projetos científicos e tecnológicos a serem desenvolvidos; Fl. 802DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 - a escola recebedora dos equipamentos fica responsável pela manutenção, reparos, seguro, etc; - findo o prazo de 6 (seis) anos, a partir da data do recebimento dos equipamentos, os mesmos devem ser devolvidos à entidade no estado em que foram recebidos, salvo a depreciação decorrente de uso normal; - a entidade se compromete a não realocar da sede da escola ou emprestar a outras escolas associadas os equipamentos antes do prazo de 6 (seis) anos; - a escola não sofrerá qualquer turbação ou esbulho enquanto estiver de posse dos equipamentos entregues pela entidade, tendo, ainda, o direito de preferência na aquisição dos mesmos; - caso a escola deixe de participar do projeto ou se desligue da entidade fica assegurado o direito à preferência na aquisição dos equipamentos e utilização dos resultados obtidos pela sua participação nos projetos científicos e tecnológicos. Releva observar, que além da escola beneficiada efetuar em favor da entidade credenciada pagamentos, a título de "contribuição para projetos científicos e tecnológicos", destinados à aquisição dos equipamentos, também é fiadora/avalista nos contratos de financiamento bancário dos bens importados por ela escolhidos 3 - CONCLUSÃO Do que foi exposto, verifica-se que, efetivamente, a entidade transferiu às escolas particulares associadas, por Instrumento Particular de Assunção de Responsabilidades e Obrigações, os equipamentos importados com isenção do imposto de importação e do imposto sobre produtos industrializados e que as mesmas passaram, deste modo, a deterem a posse e o seu uso exclusivo, porquanto assumiram, também, todas as despesas com a manutenção, segurança, seguro, etc. dos bens recebidos. Para participar do processo de importação de equipamentos isentos as escolas associadas se obrigam a efetuar o pagamento dos equipamentos, em forma de contribuição à entidade, que é quem faz as importações, embora as mesmas sejam fiadoras/avalistas nos contratos de financiamentos bancários dos bens que lhe são destinados. Sendo o benefício fiscal vinculado à qualidade do importador, é vedado ao importador a transferência, a qualquer título, à terceiras pessoas, de propriedade ou uso dos bens, sem o prévio pagamento dos tributos dispensados na importação, consoante disposto no artigo 137, do Regulamento Aduaneiro. Assim, tendo a entidade importadora transferido às escolas particulares os bens objeto de isenção sem o pagamento dos tributos, é de se concluir que toda a documentação utilizada, bem como todos os procedimentos levados a efeito pela entidade, objetivaram maquiar a operação de importação dos equipamentos. Resultando claro a certeza que as importações dos bens foram feitas diretamente pelas escolas particulares, com a utilização da entidade sem fins lucrativos, a fim de gozarem da isenção prevista na Lei 8.010/90. Por fim, considerando que a transferência de propriedade, a qualquer título, implica no prévio pagamento dos impostos dispensados por ocasião do desembaraço aduaneiro, se impõe exigir os tributos devidos e não recolhidos, mediante lavratura de auto de infração contra a entidade importadora, com termo de responsabilidade solidária dos adquirentes e detentores dos bens. (e-fls. 168/171) Assim, o Auto de Infração foi lavrado em face da ASSOCIAÇÃO e da escola particular associada COLEGIO AUGUSTO LARANJA LTDA onde estava localizado o bem Fl. 803DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 importado na condição de responsável solidária com base no art. 124, I, do Código Tributário Nacional e art. 82, I do Regulamento Aduaneiro/1985. Como indicado na autuação, além da exigência dos tributos acrescido de multa e juros (II e IPI), foi exigida a multa de controle da importação do art. 526, IX do RA/1985 (20% do valor da mercadoria). Inconformadas, as autuadas apresentaram Impugnação, julgada parcialmente procedente para excluir a exigência correspondente à multa administrativa aplicada do art. 526, IX, do RA/85 (decisão de primeira instância às e-fls. 271/287). Em face desta decisão, as autuadas apresentaram Recurso Voluntário (e-fls. 174/209) alegando, em síntese: (i) a necessidade de reunião dos 14 (quatorze) processos administrativos lavrados com o mesmo objeto em face da ASSOCIAÇÃO, cuja diferença se refere tão somente às responsáveis solidárias. As autuações teriam origem na mesma ação fiscal e teriam o mesmo fundamento. (ii) que deve ser cancelada integralmente a autuação em razão: (ii.1) do cumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos da isenção, conforme informado ao CNPQ no Relatório de Atividades de Pesquisa e Desenvolvimento, na qual identificava reiterou a participação efetiva da escola autuada (e das demais associadas da ASSOCIAÇÃO) na consecução dos objetivos previstos em seu programa; (ii.2) cabe ser observada tão somente a Lei n.º 8.010/90, não sendo aplicável a disposição do art. 1º da Lei n.º 8.032/90 e os procedimentos prescritos pelo Regulamento Aduaneiro, as associadas sempre cumprem com os atos da associação quando do uso dos bens importados, ocorrendo a assunção da personalidade jurídica da ASSOCIAÇÃO pelas associadas, não podendo se falar em transferência seja da propriedade seja do uso dos bens importados; (ii.3) o ato administrativo do CNPJ seria um ato constitutivo, sendo que caberia somente ao CNPQ a competência para avaliar a validade do benefício isencional previsto na lei; (ii.4) a inaplicabilidade do art. 137, do RA/1985 ao presente caso. Por meio da Resolução 303.629 (e-fls. 347/359), o julgamento do processo foi convertido em diligência pelo então Terceiro Conselho de Contribuintes, nos seguintes termos: Tenho como perfeitamente caracterizado que as escolas particulares, que não preenchem o requisito legal de entidades sem fins lucrativos, utilizaram-se de interposta pessoa, a associação sem fins lucrativos, para importar com isenção. Porque, se à lei fosse indiferente quem se beneficiaria da isenção, bastando que os equipamentos pudessem ser usados em pesquisa científica ou tecnológica, não teria incluído no dispositivo que indica os sujeitos beneficiários, a expressão "sem fins lucrativos". A importação consumou-se regularmente, pois todos os requisitos legais foram atendidos: a importadora não tem fins lucrativos e está credenciada pelo CNPq. Porém, se ficar caracterizado que os bens importados foram transferidos irregularmente para as entidades de fins lucrativos, deixaram de ser atendidas as condições do beneficio, devendo ser exigidos os tributos. Fl. 804DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 Finalmente, ressalte-se que a Receita Federal não revogou (e não tem competência para fazê-lo), o credenciamento concedido pelo CNPq. A GRUPO permanece credenciada a importar com os benefícios da Lei 8.010/90. Apenas se está exigindo o crédito correspondente aos equipamentos importados com isenção e que foram transferidos sem o prévio pagamento dos tributos, conforme determina o art. 11 do Decreto-lei n 37/66. Todavia, tendo em vista a superveniência da Portaria Intermínisterial MCT/MF n 360, de 17110/95, publicada no D.O.D. do dia 19 do mês em curso, a qual atribui ao CNPq o poder-dever de verificar qualquer irregularidade na utilização dos bens importados, ou contrariedade à Lei 8.010/90, voto pela conversão do julgamento em diligência ao CNPq para que aquele órgão se pronuncie quanto à regularidade do procedimento das recorrentes. (e-fl. 359 - grifei) Após sua notificação, o CNPQ apresentou suas considerações às e-fls. 369/370, com as seguintes informações: Fl. 805DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 Em seguida, o processo foi direcionado diretamente para o Conselho para julgamento. Por meio do Acórdão 303-28.555, de 29/01/1997 o processo foi julgado pela 3ª Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes negando provimento ao Recurso. O acórdão foi ementado nos seguintes termos: ISENCAO NA IMPORTACAO DE BENS, VINCULADA A QUALIDADE DO IMPORTADOR BENEFICIÁRIO NA FORMA DA LEI N° 8.010/90. A TRANSFERÊNCIA DOS BENS, A QUALQUER TÍTULO, A TERCEIROS, NÃO BENEFICIÁRIOS DA MESMA ISENCÃO, OBRIGA AO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS INCIDENTES NA IMPORTACÃO (II E IPI). DESATENDIMENTO DO ART 11 DO DECRETO-LEI N° 37/66. INCIDÊNCIA DAS MULTAS PROPORCIONAIS (H E IPI) E DOS JUROS DE MORA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em rejeitar o pedido de junção deste processo aos demais para apreciação conjunta, e no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Manuel d'Assunção Ferreira Gomes e Nilton Luiz Bartoli, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (e-fl. 374) Em face desta decisão, foi apresentado Recurso Especial na qual as Recorrentes identificaram, dentre outras razões, que não foram previamente intimadas na diligência ou do seu resultado, em ofensa ao seu direito de defesa (e-fls. 386/415). A ASSOCIAÇÃO ainda informa que ingressou com Mandado de Segurança n.º 95.15995-3 pretendendo anular o ato do CNPQ que cancelou seu certificado de credenciamento para a realização das importações com isenção por ter se respaldado nos autos de infração não definitivamente julgados pelo Conselho (tendo obtido liminar e sentença favoráveis anexadas respectivamente à e-fl. 467/469 e às e-fls. 505/506). Como indicado na sentença, naquela ação judicial não seria apreciada a inocorrência da infração fiscal sendo que na inicial a empresa expressamente indicou que “não pretende trazer ao exame desse juízo a matéria discutida no âmbito do processo administrativo instaurado pela fiscalização” (e-fl. 468) Antes que ocorresse o julgamento do Recurso Especial, a ASSOCIAÇÃO impetrou Mandado de Segurança n.º 97.16664-0 buscando reconhecer o cerceamento de defesa do acórdão do Conselho, tendo sido deferida liminar. Com a prolação de sentença sem julgamento do mérito por ilegitimidade passiva da parte, foi cassada a liminar e o processo foi direcionado para cobrança. Em face da carta de cobrança, a ASSOCIAÇÃO apresentou petição informando da interposição de Apelação no processo que estava pendente de julgamento. Diante desta petição, foi proferido despacho que não admitiu o Recurso especial interposto, seguido da interposição de Agravo pelas empresas autuadas, igualmente negado por meio de despacho proferido pela Câmara Superior. Retomada a cobrança, foi proferido despacho pelo Serviço de Controle e Acompanhamento Tributário – SECAT reconhecendo a suspensão da exigibilidade do crédito enquanto pendente a análise da Apelação na seara judicial, vez que recebida com o duplo efeito devolutivo e suspensivo. O acórdão proferido pelo TRF1 da Apelação no Mandado de Segurança nº 1998.01.00.003098-3 foi anexado aos presentes autos às e-fls. 658 e ss, entendendo pela nulidade do processo administrativo a partir da diligência instrutória realizada junto ao CNPQ (certidão de trânsito em julgado em 09/06/2017 às e-fls. 667). Fl. 806DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 Como identificado no dispositivo do acórdão do TRF1, essa nulidade atingiu os processos 13805.004832/94-81, 13805.004840/94-17 e 13805.004833/94-43 (e-fl. 660): Em julho/2019, por meio da Resolução n.º 3402-002.207, entendeu este Colegiado por converter o julgamento do recurso em diligência por entender que o Termo de Diligência Conjunto com o resultado da diligência junto ao CNPQ teria sido igualmente anulado pela decisão judicial, foi determinada nova realização de diligência para que o CNPQ “se pronuncie quanto à regularidade do procedimento das recorrentes”. Foi requerido, portanto, o cumprimento do que foi determinado na Resolução 303.627 dos presentes autos. Vejamos os exatos termos da Resolução n.º 3402-002.207: Conforme relatado, trata o presente processo de Auto de Infração lavrado para cobrança do II e IPI, acrescido de multas administrativas, pela importação de mercadorias estrangeiras destinadas à pesquisa cientifica e tecnológica, com isenção de impostos outorgada tendo em vista projeto aprovado pelo CNPq. Segundo alegação fiscal, as mercadorias importadas não se encontravam em poder da entidade beneficiária da isenção mas tinham sido cedidos a Escolas Particulares como sócias constituintes da referida entidade importadora, GRUPO - Associação de Escolas Particulares, mediante Instrumento Particular de Assunção de Responsabilidades e Obrigações. A decisão judicial que transitou em julgado anulou os atos processuais a partir da diligência instrutória realizada junto ao CNPq. Dessa forma, a decisão da Terceira Câmara do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário (Acórdão 303-28.555 às fls. 374 a 376) foi anulada, juntamente com o resultado da diligência (Termo de Diligência Conjunto - DRF SÃO PAULO SUL / CNPQ às fls. 369 a 370). Portanto, permanece válido o teor da Resolução n° 303-629 (fls. 347 a 359), que deve ser cumprida pela unidade de origem, logicamente respeitando o contraditório e a ampla defesa em sua execução e em seu resultado. Dessa forma, transcrevo o teor da referida Resolução: VOTO 1. As recorrentes invocaram regras do CPC para pedir a reunião dos 14 processos instaurados contra a GRUPO - Associação de Escolas Particulares e as escolas associadas, em um só. Fundamentaram seu pedido no artigo 108, inciso I, do Código Tributário Nacional, que prevê a utilização da analogia como norma de integração da legislação tributária. Consequentemente, pretenderam, as recorrentes, usar a analogia para fim de prorrogar competência, utilizando-se do instituto da conexão, previsto no Código de Processo Civil. Ocorre que competência é requisito de validade do ato administrativo. Vícios quanto à competência conduzem à nulidade do ato. Por isso, as hipóteses de prorrogação de competência são apenas as expressas na lei, não cabendo usar a analogia para determiná-las. E por não haver previsão na lei processual Fl. 807DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 tributária, não se admite a reunido dos processos por conexão, uma vez que tal reunido teria como consequência o deslocamento da competência. 1.1 - Quanto à preliminar de impossibilidade de revisão do lançamento, não a acato. No caso específico, está ela amparada pelo artigo 149, inciso I, do Código Tributário Nacional. O artigo 54 do Decreto-lei n° 37/66, com a redação dada pelo Decreto-lei n° 2.472/88, prevê expressamente a revisão do lançamento. Além disso, o artigo 179, § 2° do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66), c.c. o art. 155 do mesmo CTN, prevê que a isenção, quando não concedida em caráter geral, efetivada em cada caso por despacho da autoridade administrativa, despacho esse que não gera direito adquirido e será revogado de oficio sempre que se apure que o beneficiário não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumpria ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor. Fundamentou-se, a exigência fiscal, o fato de ter, a beneficiária, transferido a posse dos bens importados com isenção. Nesse caso, tendo descumprido as condições para gozo da isenção, a lei determina que seja a mesma revogada de ofício. Configurada, pois, a hipótese de revisão de lançamento previsto no art. 149, inc. I, do CTN. 2. Sobre a inaplicabilidade das regras do Regulamento Aduaneiro à isenção de que trata, deve ser considerado o que se segue: O Decreto-lei n° 37/66, que "dispõe sobre o Imposto de Importação e reorganiza os serviços aduaneiros", é o diploma legal básico do Imposto de Importação, contendo as normas gerais relativas à aplicação e administração desse tributo. Sua Seção I do Capitulo III do Titulo I, trata das Disposições Gerais de Isenção e Redução, sendo que os artigos 11 e 12 estabelecem condições genéricas para qualquer isenção ou redução de caráter subjetivo (art. 11) ou objetivo (art. 12). Esses dois artigos encontram-se consolidados no Regulamento Aduaneiro, nos seus artigos 137 e 145, respectivamente. Por constituírem disposição de disciplinamento geral as isenções ou reduções, esses dispositivos, bem como o art. 152, aplicam-se a todas as isenções ou reduções que neles se enquadrem, independentemente de terem sido concedidas por lei posterior ao Regulamento Aduaneiro. 2.1 - Também não é correta a afirmativa de que a Lei n° 8.032/90, pelo seu parágrafo único do art. 2°, tenha afastado expressamente as regras do Regulamento Aduaneiro na apreciação das isenções por ela mantidas. Referida lei revogou todas as isenções do imposto de importação então em vigor, ressalvando expressamente algumas. Quanto a essas, determina o parágrafo único do art. 2° que seriam concedidas com observância da legislação respectiva. E a legislação respectiva constitui-se de cada lei especifica concessora do benefício e das normas genéricas do Regulamento Aduaneiro, aplicáveis a todos os casos (dentre as quais os artigos 137 a 148 e 152). Tratando-se, no caso, de isenção ao mesmo tempo subjetiva e objetiva, como, aliás, afirmado no recurso, sujeita-se às regras dos artigos 137 a 148 do Regulamento. 2.2 - No que se refere ao artigo 175, têm razão as recorrentes. A norma legal nele consolidada é do Decreto-lei n° 1.160/71, atualmente revogado. E o comando nela contido (aprovação de projeto pelo CNPq, com recomendação desse órgão à CPA para que conceda o benefício) não foi reproduzido na Lei no 8.010/90. 3 - As recorrentes buscam fazer crer que o CNPq, ao credenciar o GRUPO estava ciente de que os equipamentos importados não ficariam na posse da entidade sem fins lucrativos, mas que seriam instalados nas escolas particulares, Fl. 808DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 pois que o Programa de Atividades de Pesquisa e Desenvolvimento, que encaminhou àquele órgão quando da solicitação de credenciamento, alude a que o exaurimento dos objetivos almejados dar-se-ia com a colaboração das associadas (escolas particulares) e de instituições de ensino da rede pública. Todavia, a partir apenas daquele Programa de Atividades (não anexado ao presente, mas que instruiu um dos 14 processos instaurados e que se encontram neste Conselho, o de no 13805-004830/94-55), não se pode extrair essa conclusão. O Programa define três linhas de pesquisa. A Primeira linha, dividida em 4 temas, consiste no acompanhamento dos mais recentes desenvolvimentos em Educação com Auxílio de Computadores (E.A.C.) em todo o mundo, via consulta a bibliografia atualizada e participação em Congressos, Seminário e Palestras e posterior realização de Estudos detalhados de aplicabilidade real das novas tecnologias que se mostrarem adequadas à utilização pelas escolas do GRUPO; na elaboração de aplicativos em E.A.C., usando ferramentas adequadas de software, para uso nas disciplinas dos 1° e 2° Graus nas Escolas do Grupo; na implementação e uso de Salas de Aula equipadas para utilização dos Aplicativos Educacionais Desenvolvidos, para avaliação real de sua adequação ao ensino e obtenção de informações de realimentação para aprimoramento dos mesmos; e na elaboração de softwares, guias, manuais e cursos de treinamento formais para preparar e motivar os docentes das escolas do GRUPO para uso destas novas tecnologias e preparação e implementação de esquema de consultoria para apoiá-los no período inicial de uso das mesmas. Nada sugere que as atividades relativas a essa primeira linha de pesquisa não seriam desenvolvidas na própria entidade sem fins lucrativos. A segunda linha de pesquisa consiste no desenvolvimento e definição de instalações, equipamentos e instrumentação para Espaços de Uso Múltiplo que possam ser usados indistintamente para experiências e atividades Artísticas, Lingüística, Lúdicas e de Ciências em geral e desenvolvimento equivalente de espaços modernos para prática de educação física e de esportes; no desenvolvimento, a partir da tecnologia industrial existente, da instrumentação necessária aos Laboratórios Multi-uso, adequada as condições de precisão, confiabilidade e economicidade particulares do ambiente educacional; análise dos inúmeros recursos de "realidade virtual" atualmente disponíveis, para utilização como Experiências Virtuais em substituição ou complementarmente as experiências reais de laboratório; e em, à luz das novas ferramentas disponíveis (laboratórios multi-uso, realidade virtual, etc...), repensar as experiências apresentadas e/ou executadas pelos alunos para chegar evolutivamente a uma relação mais adequada (inclusão, por exemplo, de experiências virtuais no lugar de experiências interessantes de dificil ou impossível realização por razões de segurança, economicidade, etc...). Também nesse caso hão há qualquer indicação de que as atividades descritas no Programa como integrantes da segunda linha de pesquisa seriam desenvolvidas nas escolas particulares, e não na entidade de pesquisa. A terceira linha de pesquisa consiste no desenvolvimento cooperativo de atividades de pesquisa avançada no contexto do Projeto Escola do Futuro da USP, envolvendo, além das Escolas do GRUPO, escolas da Rede Pública e na troca de experiência e na adaptação de resultados com a Universidade de Tsulcuba e com o Foothill College. Ainda para essa terceira linha de pesquisa o Programa não indica que sua consecução implicaria em que os equipamentos importados com isenção seriam mantidos fora das instalações fisicas da entidade beneficiária da isenção. Fl. 809DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 Portanto, apenas com o que consta desse Programa de Atividades, não poderia o CNPq concluir que se tratava e importação de equipamentos para serem instalados e usados em escolas particulares entidades com fins lucrativos. Porque, embora o programa fale no desenvolvimento cooperativo de atividades de pesquisa avançada envolvendo, além das Escolas do GRUPO, escolas da rede pública, não diz que as escolas seriam equipadas com os computadores importados com o benefício fiscal. 4. Dizem ainda as recorrentes que não ocorreu a transferência dos equipamentos e que o CNPq autorizou expressamente a instalação dos computadores nas escolas. Sobre a autorização expressa do CNPq para a instalação dos computadores nas escolas, nada consta dos autos nesse sentido. As razões alegadas para descaracterizar a transferência (não contabilização no Ativo Imobilizado das Escolas e assinatura de termo de fiel depositário) são irrelevantes. Primeiro, porque para a revogação da isenção não é necessária a transferência de propriedade, bastando a de uso. Depois, porque as "provas" opostas pelas recorrentes constituem apenas aspectos formais, que não traduzem a realidade dos fatos, e o que importa, no caso, é a verdade material e não a formal (considere-se, especialmente, que cada escola pagou pelo equipamento que recebeu, ainda que tal pagamento tenha sido eufesmisticamente chamado de "contribuição"). E se os equipamentos pertencem de fato (não apenas formalmente) à GRUPO, estando instalados nas escolas apenas para o desenvolvimento das pesquisas, por que nada foi instalado nas escolas da rede pública, (que, de acordo com o Projeto, também, estariam envolvidas na pesquisa)?. A resposta é simples: Porque apenas as escolas que pagaram pelos equipamentos receberam-nos. Tenho como perfeitamente caracterizado que as escolas particulares, que não preenchem o requisito legal de entidades sem fins lucrativos, utilizaram-se de interposta pessoa, a associação sem fins lucrativos, para importa com isenção. Porque, se A. lei fosse indiferente quem se beneficiaria da isenção, bastando que os equipamentos pudessem ser usados em pesquisa cientifica ou tecnológica, não teria incluído no dispositivo que indica os sujeitos beneficiários, a expressão "sem fins lucrativos". A importação consumou-se regularmente, pois todos os requisitos legais foram atendidos: a importadora não tem fins lucrativos e está credenciada pelo CNPq. Porém, se ficar caracterizado que os bens importados foram transferidos irregularmente para as entidades de fins lucrativos, deixaram de ser atendidas as condições do benefício, devendo ser exigidos os tributos. Finalmente, ressalte-se que a Receita Federal não revogou (e não tem competência para fazê-lo), o credenciamento concedido pelo CNPq. A GRUPO permanece credenciada a importar com os benefícios da Lei 8.010/90. Apenas se está exigindo o crédito correspondente aos equipamentos importados com isenção e que foram transferidos sem o prévio pagamento dos tributos, conforme determina o art. 11 do Decreto-lei n 37/66. Todavia, tendo em vista a superveniência da Portaria Interministerial MCT/MF n° 360, de 17/10/95, publicada no D.O.U. do dia 19 do mês em curso, a qual atribui ao CNPQ o poder-dever de verificar qualquer irregularidade na utilização dos bens importados, ou contrariedade à Lei 8.010/90, voto pela conversão do julgamento em diligência ao CNPq para que aquele órgão se pronuncie quanto à regularidade do procedimento das recorrentes. Sala das Sessões, em 25 de outubro de 1995.” Diante disso, voto por converter o julgamento do recurso voluntário em diligência à repartição de origem para que a autoridade preparadora intime o CNPq para Fl. 810DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 que aquele órgão se pronuncie quanto à regularidade do procedimento das recorrentes, conforme disposto na Resolução nº303-629. Encerrada a instrução processual a Interessada deverá ser intimada para manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias, conforme art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011. Concluída a diligência, os autos deverão retornar a este Colegiado para que sedê prosseguimento ao julgamento. É como voto. (grifei) Em cumprimento da diligência, a autoridade fiscal de origem juntou novamente os documentos já enviados anteriormente pelo CNPQ, entendendo que somente foram considerados nulos “os atos posteriores” à diligência. Assim, para regularizar o processo, procedeu com a intimação das empresas do resultado da diligência para se manifestarem no prazo de 30 (trinta) dias, além de anexar aos autos outras decisões administrativas proferidas por este CARF nos demais autos de infração já julgados (e-fl. 721): Sem manifestação das empresas, os autos retornaram a esse Conselho para julgamento. É o relatório. Voto Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, Relatora. Como já firmado anteriormente, os Recursos Voluntários são tempestivos e cabem ser conhecidos. Atentando-se para os presentes autos, observa-se que a fiscalização cumpriu a diligência requerida anexando a manifestação já proferida anteriormente pelo CNPQ entendendo pela validade do procedimento fiscal realizado. Com efeito, entendeu a fiscalização que não houve o reconhecimento da nulidade da diligência pela decisão judicial, que entendeu pela nulidade do processo apenas em razão do cerceamento do direito de defesa. Fl. 811DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 Entendo que esse entendimento está correto e coerente com a expressão da r. decisão judicial transcrita no relatório, a nulidade foi reconhecida “a partir da diligência instrutória realizada junto ao CNPQ” e não inclusive aquela diligência: Com isso, entendo correto o entendimento da fiscalização em regularizar o processo por meio da intimação dos sujeitos passivos para se manifestarem em torno da diligência já realizada. Aqui frise-se que após serem regularmente intimadas as empresas não se manifestaram. Quanto às alegações recursais, entendo que elas foram bem apreciadas pelo Acórdão 3201-003.925 de relatoria da Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário, de junho/2018, inclusive com o reconhecimento da retroatividade benigna quanto a multa exigida por ausência de recolhimento de tributos. Adoto aqui integralmente as razões de decidir daquele acórdão, acostado aos presentes autos pela fiscalização na diligência às e-fls. 770/786: PRELIMINAR - CONEXÃO Em sede preliminar, aduz a Recorrente: 13. Cada um dos Autos de Infração e Termos de Responsabilidade Solidária lavrados contra a PRIMEIRA RECORRENTE e as suas ASSOCIADAS deu ensejo à instauração de um processo administrativo distinto. 14. Em todos esses processos (quatorze, no total), a PRIMEIRA RECORRENTE figura como autuada, variando, de um para outro, apenas a entidade considerada responsável solidária. Por outras palavras, a autuação em comento gerou quatorze processos administrativos com o mesmo objeto, o mesmo sujeito passivo principal e o mesmo fundamento. 15. Bem por isso - por guardarem entre si uma intima relação de conexidade - é que a PRIMEIRA RECORRENTE requereu, em sede de preliminar de Impugnação, a reunião de todos os processos instaurados. Fe-1o, à evidência, com escopo precipuo de obter celeridade e impedir a eventual prolação de decisões conflitantes. 16. Malgrado os fundamentos que subsidiaram a formulação de tal pedido de reunião, a D. Autoridade Julgadora a quo houve por bem indeferi-lo, ao argumento de que, a um lado, inexistiria previsão legal autorizativa, e, a outro, a falta de identidade quanto ao responsável solidário impediria a caracterização da conexão entre os processos. Nesse aspecto, transcrevo a manifestação da DRJ: Inicialmente „.passamos A apreciação do pedido formulado peio impugnante , concernente A reunião de todos os processos conexos num único instrumento°, tendo em vista propiciar uma decisão homogênea para todos. Neste sentido, reconhecemos que , tendo os mencionados processos se originado de uma única atividade de fiscalização, dirigida contra uma única Fl. 812DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 autuada , seus respectivos autos de infração com fundamentação de fato e de direito bem como seu objeto absolutamente idênticos . Contudo , a diferenciação de cada um deles quanto ao Responsável Tributário Solidário introduz tal particularidade ou peculiaridade a cada um dos processos , diferenciando-os quanto ao polo passivo e mesmo , quanta à fundamentação da autuação, que não se pode afirmar , necessariamente, que sejam as situação nelas descritas totalmente equivalentes. Assim sendo , tal diferenciação, por si só , acarreta a necessidade de instauração de processo próprio para cada auto de infração implicando isto , conseqüentemente , na decisão singular correspondente . A conexão entre processos administrativos é disciplinada no art. 6º, §1º, I do RICARF: Art. 6º Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando-se a seguinte disciplina: §1º Os processos podem ser vinculados por: I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fato idêntico, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos; Entendo que assiste razão à Recorrente quanto à existência de conexão. Todavia, impõe ressaltar que a reunião dos processos por conexão não é obrigatória, sendo medida que se impõe com o objetivo de assegurar a segurança jurídica dos contribuintes. Não obstante, quando os processos se encontrarem em fases processuais distintas, a conexão dos feitos se torna inviável e até mesmo improdutiva. Tendo em vista que o feito tramita já há muitos anos neste CARF e que, em consulta realizada ao sítio do CARF pelo nome do Contribuinte prncipal, constato que diversos processos já foram julgados em âmbito definitivo, não é aplicável a conexão ao presente caso. Ademais, ressalto que os Contribuintes sequer indicaram a numeração dos processos supostamente conexos, mais uma razão pela qual a realização da reunião por conexão resta prejudicada. Por fim, há que se considerar que os presentes autos estão devidamente instruídos, constando nos autos todos os elementos necessários para o julgamento do feito. Pelo exposto, afasto o pedido preliminar de conexão. MÉRITO A autuação fiscal oral em exame decorre da importação de equipamentos destinados à pesquisa científica e tecnológica, com isenção de IPI e II, nos termos da Lei nº 8.010/90: Art. 1º São isentas dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e do adicional ao frete para renovação da marinha mercante as importações de máquinas, equipamentos, aparelhos e instrumentos, bem como suas partes e peças de reposição, acessórios, matérias-primas e produtos intermediários, destinados à pesquisa científica e tecnológica. Fl. 813DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 § 1º As importações de que trata este artigo ficam dispensadas do exame de similaridade, da emissão de guia de importação ou documento de efeito equivalente e controles prévios ao despachos aduaneiro. § 2º O disposto neste artigo aplica-se somente às importações realizadas pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, e por entidades sem fins lucrativos ativas no fomento, na coordenação ou na execução de programas de pesquisa científica e tecnológica ou de ensino, devidamente credenciadas pelo CNPq. (parágrafo 2º com redação original, posto que modificado após a ocorrência do fato gerador) A auditoria constatou que as mercadorias importadas não estavam em poder da Contribuinte principal, mas haviam sido transferidas à Contribuinte solidária, sócia constituinte da primeira, por meio de "Instrumento Particular de Assunção de Responsabilidade e Obrigações". Tal fato é incontroverso nos autos. Essa prática foi verificada relativamente a diversas escolas associadas da primeira Recorrente, tendo sido lavrados diversos autos de infração para cada um destas. Além disso, segundo a Fiscalização, a Associação (Contribuinte principal) não possuía quadro próprio nem infraestrutura necessária para o desenvolvimento das atividades a que se vinculariam os aparelhos importados. Diante dessa situação, concluiu que "as operações de importação efetuadas pela Associação visavam tão somente permitir às suas entidades associadas a aquisição de equipamentos estrangeiros com isenção de impostos - que, de outro modo, seriam exigíveis daquelas." A Fiscalização, então, efetuou o lançamento com as seguintes exigências: (...) A Multa por Infração ao Controle Administrativo listada no item "g" foi cancelada pela DRJ, não tendo sido interposto Recurso de Ofício. A questão, portanto, subsume-se a verificar se a operação de importação realizada se enquadra ou não na norma isentiva do art. 1º da Lei nº 8.010/91, transcrito acima. Defendem os contribuintes - no que foi chancelado peal DRJ - que a isenção em referência tem caráter "subjetiva-objetiva", uma vez que está vinculada à (i) qualidade do importador e à (ii) destinação dos bens importados. Todavia, afirmam que para o preenchimento de tais condições, é suficiente, no campo subjetivo, a comprovação de que a Contribuinte principal, importadora, se enquadra como entidade sem fins lucrativos; ser entidade ativa no fomento, na coordenação ou na execução de programas de pesquisa científica e tecnológica ou de ensino e estar autorizado pelo CNPq a fuir da isenção. Nesse sentido, afirma que a comprovação de preenchimento de tais requisitos se dá pela apresentação dos estatutos sociais e respectiva autorização do CNPq. No que se refere ao aspecto objetivo, afirma que basta a efetiva aplicação dos bens importados e, pesquisas científicas, tecnológicas e de ensino. Afirma que esse pressuposto é avaliado pelo próprio CNPq no momento em que concede o credenciamento do importador. Assim, afirmam que a autuação fiscal decorreu não do alegado descumprimento dos requisitos impostos pela Lei nº 8.010/90, que, como defendem as Recorrentes, foram atendidos, mas sim da indevida aplicação dos do Regulamento Aduaneiro e da Legislação do IPI. Aduz que, havendo norma específica tratando da isenção (Lei nº 8.010/90), não há falar na aplicação de normas previstas no Regulamento Aduaneiro ou mesmo na legislação do IPI, afirmando que, existentes Fl. 814DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 nestes disposições contrárias àquelas previstas na norma de isenção, consideram-se revogadas por norma posterior. Por fim, defende que não existiu a alegada transferência de propriedade dos bens importados pela associação (Contribuinte Principal) às suas associadas (Segunda Recorrente), sendo certo que o programa aprovado pelo CNPq previa que as atividades seriam exercidas pelas associadas, contudo, nos interesses da associação. Pelo histórico aqui apresentado, nota-se que, a par das questões exclusivamente de direito acerca de eventuais conflitos ou não aplicação das normas gerais previstas na legislação do II e do IPI em face da norma de isenção, a questão primordial consiste em definir quem é o efetivo importador da mercadoria: se a Contribuinte Principal, associação sem fins lucrativos, responsável pela "coordenação" dos programas científicos ou tecnológicos, ou a Contribuinte Solidária, que, efetivamente, fez uso dos equipamentos importados. Trata-se de avaliar o requisito subjetivo da norma isentiva. Isso porque, pelo exame dos fatos existentes nos autos, o cumprimento do requisito objetivo, consistente na necessidade de que os bens importados sejam destinados à pesquisa científica e tecnológica, sequer é controvertido. Pois bem. É necessário observar, quanto ao aspecto subjetivo, que a isenção só é aplicável às importações realizadas por "entidades sem fins lucrativos". Na hipótese, a importação foi realizada pela Associação, que preenche tal requisito, mas em benefício das suas associadas, que são instituições de ensino com finalidade lucrativa. Ou seja, caso as importações tivesse sido realizadas diretamente pelas escolas beneficiadas, não haveria a incidência da norma isentiva. Tal circunstância justifica o engendro adotado A matéria em questão, sob ambos os aspectos (validade / contradição entre as normas e aspecto subjetivo da isenção) já foi enfrentada por este órgão julgador (enquanto ainda Terceiro Conselho de Contribuintes) por ocasião da prolação da Resolução nº 303-617 (Terceiro Conselho de Contribuintes, fls. 257 e seguintes) que, embora não vincule o presente julgamento de mérito, vale ser transcrita em reforço à fundamentação da presente decisão. 2. Sobre a inaplicabilidade das regras do Regulamento Aduaneiro à isenção de que trata, deve ser considerado o que se segue: O Decreto-lei n° 37/66, que "dispõe sobre o Imposto de Importação e reorganiza os serviços aduaneiros", é o diploma legal básico do Imposto de Importação, contendo as normas gerais relativas à aplicação e administração desse tributo. Sua Seção I do Capitulo III do Titulo I, trata das Disposições Gerais de Isenção e Redução, sendo que os artigos 11 e 12 estabelecem condições genéricas para qualquer isenção ou redução de caráter subjetivo (art. 11) ou objetivo (art. 12). Esses dois artigos encontram-se consolidados no Regulamento Aduaneiro, nos seus artigos 137 e 145, respectivamente. Por constituírem disposição de disciplinamento geral das isenções ou reduções, esses dispositivos, bem como o art. 152, aplicam-se a todas as isenções ou reduções que neles se enquadrem, independentemente de terem sido concedidas por lei posterior ao Regulamento Aduaneiro. 2.1 - Também não é correta a afirmativa de que a Lei n° 8.032/90, pelo seu parágrafo único do art. 2°, tenha afastado expressamente as regras do Regulamento Aduaneiro na apreciação das isenções por ela mantidas. Referida lei revogou todas as isenções do imposto de importação então em vigor, Fl. 815DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 ressalvando expressamente algumas. Quanto a essas, determina o parágrafo único do art. 2° que seriam concedidas com observância da legislação respectiva. E a legislação respectiva constitui-se de cada lei especifica concessora do beneficio e das normas genéricas do Regulamento Aduneiro, aplicáveis a todos os casos (dentre as quais os artigos 137 a 148 e 152). Tratando-se, no caso, de isenção ao mesmo tempo subjetiva e objetiva, como, aliás, afirmado no recurso, sujeita-se as regras dos artigos 137 a 148 do Regulamento. 2.2 - No que se refere ao artigo 175, têm razão as recorrentes. A norma legal nele consolidada é do Decreto -lei n° 1.160/71, atualmente revogado. E o comando nela contido (aprovação de projeto pelo CNPq, com recomendação desse órgão à CPA para que conceda o beneficio) não foi reproduzido na Lei n° 8.010/90. 3 - As recorrentes buscam fazer crer que o CNPq, ao credenciar ao GRUPO estava ciente de que os equipamentos importados não ficariam na posse da entidade sem fins lucrativos, mas que seriam instalados nas escolas particulares, pois que o Programa de Atividades de Pesquisa e Desenvolvimento, que encaminhou Aquele órgão quando da solicitação de credenciamento, alude a que o exaurimento dos objetivos almejados dar-se-ia com a colaboração das associadas (escolas particulares) e de instituições de ensino da rede pública. Todavia, a partir apenas daquele Programa de Atividades (não anexado ao presente, mas que instruiu um dos 14 processos instaurados e que se encontram neste Conselho, o de n° 13805-004830/94-55), não se pode extrair essa conclusão. O Programa define três linhas de pesquisa. A Primeira linha, dividida em 4 temas, consiste no acompanhamento dos mais recentes desenvolvimentos em Educação com Auxilio de Computadores (E.A.C.) em todo o mundo, via consulta a bibliografia atualizada e participação em Congressos, Seminário e Palestras e posterior realização de Estudos detalhados de aplicabilidade real das novas tecnologias que se mostrarem adequadas à utilização pelas escolas do GRUPO; na elaboração de aplicativos em E.A.C., usando ferramentas adequadas de software, para uso nas disciplinas dos 1° e 2° Graus nas Escolas do Grupo; na implementação e uso de Salas de Aula equipadas para utilização dos Aplicativos Educacionais Desenvolvidos, para avaliação real de sua adequação ao ensino e obtenção de informações de realimentação para aprimoramento dos mesmos; e na elaboração de softwares, guias, manuais e cursos de treinamento formais para preparar e motivar os docentes das escolas do GRUPO para uso destas novas tecnologias e preparação e implementação de esquema de consultoria para apoiá-los no período inicial de uso das mesmas. Nada sugere que as atividades relativas a essa primeira linha de pesquisa não seriam desenvolvidas na própria entidade sem fins lucrativos. A segunda linha de pesquisa consiste no desenvolvimento e definição de instalações, equipamentos e instrumentação para Espaços de Uso Múltiplo que possam ser usados indistintamente para experiências e atividades Artísticas, Lingüística, Lúdicas e de Ciências em geral e desenvolvimento equivalente de espaços modernos para prática de educação fisica e de esportes; no desenvolvimento, a partir da tecnologia industrial existente, da instrumentação necessária aos Laboratórios Multi-uso, adequada As condições de precisão, confiabilidade e economicidade particulares do ambiente educacional; análise dos inúmeros recursos de "realidade virtual" Fl. 816DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 atualmente disponíveis, para utilização._ Como Experiências Virtuais em substituição ou complementarmente As experiências reais de laboratório; e em, A. luz das novas ferramentas disponíveis (laboratórios multi-uso, realidade virtual, etc...), repensar as experiências apresentadas e/ou executadas pelos alunos para chegar evolutivamente a uma relação mais adequada (inclusão, por exemplo, de experiências virtuais no lugar de experiências interessantes de dificil ou impossível realização por razões de segurança, economicidade, etc...). Também nesse caso hão há qualquer indicação de que as atividades descritas no Programa como integrantes da segunda linha de pesquisa seriam desenvolvidas nas escolas particulares, e não na entidade de pesquisa. A terceira linha de pesquisa consiste no desenvolvimento cooperativo de atividades de pesquisa avançada no contexto do Projeto Escola do Futuro da USP, envolvendo, além das Escolas do GRUPO, escolas da Rede Pública e na troca de experiência e na adaptação de resultados com a Universidade de Tsukuba e com o Foothill College. Ainda para essa terceira linha de pesquisa o Programa não indica que sua consecução implicaria em que os equipamentos importados com isenção seriam mantidos fora das instalações fisicas da entidade beneficiária da isenção. Portanto, apenas com o que consta desse Programa de Atividades, não poderia o CNPq concluir que se tratava e importação de equipamentos para serem instalados e usados em escolas particulares, entidades com fins lucrativos. Porque, embora o programa fale no desenvolvimento cooperativo de atividades de pesquisa avançada envolvendo, além das Escolas do GRUPO, escolas da rede pública, não diz que as escolas seriam equipadas com os computadores importados com o beneficio fiscal. 4. Dizem ainda as recorrentes que não ocorreu a transferência dos equipamentos e que o CNPq autorizou expressamente a instalação dos computadores nas escolas. Sobre a autorização expressa do CNPq para a instalação dos computadores nas escolas, nada consta dos autos nesse sentido. As razões alegadas para descaracterizar a transferência (não contabilização no Ativo Imobilizado das Escolas e assinatura de termo de fiel depositário) são irrelevantes. Primeiro, porque para a revogação da isenção não é necessária a transferência de propriedade, bastando a de uso. Depois, porque as "provas" opostas pelas recorrentes constituem apenas aspectos formais, que não traduzem a realidade dos fatos, e o que importa, no caso, é a verdade material e não a formal (considere-se, especialmente, que cada escola pagou pelo equipamento que recebeu, ainda que tal pagamento tenha sido eufesmisticamente chamado de "contribuição"). E se os equipamentos pertencem de fato (não apenas formalmente) à GRUPO, estando instalados nas escolas apenas para o desenvolvimento das pesquisas, por que nada foi instalado nas escolas da rede pública, (que, de acordo com o Projeto, também, estariam envolvidas na pesquisa)?. A resposta é simples: Porque apenas as escolas que pagaram pelos equipamentos receberam-nos. Tenho como perfeitamente caracterizado que as escolas particulares, que não preenchem o requisito legal de entidades sem fins lucrativos, utilizaram-se de interposta pessoa, a associação sem fins lucrativos, para imp6rtrcbin iienção. Porque, se à lei fosse indiferente quem se beneficiaria da isenção, bastando que às . equipamentos pudessem ser usados em pesquisa cientifica ou tecnológica, não teria incluidõ no dispositivo que indica os sujeitos beneficiários, a expressão "sem fins lucrativos". Fl. 817DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 A importação consumou-se regularmente, pois todos os requisitos legais foram atendidos: a importadora não tem fins lucrativos e está credenciada pelo CNPq. Porém, se ficar caracterizado que os bens importados foram transferidos irregularmente para as entidades de fins lucrativos, deixaram de ser atendidas as condições do beneficio, devendo ser exigidos os tributos. Finalmente, ressalte-se que a Receita Federal não revogou (e não tem competência para fazê-lo), o credenciamento concedido pelo CNPq. A GRUPO permanece credenciada a importar com os benefícios da Lei 8.010/90. Apenas se está exigindo o crédito correspondente aos equipamentos importados com isenção e que foram transferidos sem o prévio pagamento dos tributos, conforme determina o art. 11 do Decreto-lei n 37/66. Todavia, tendo em vista a superveniência da Portaria Interministeiial MCT/MF no 360, de 17110195, publicada no D.O.U. do dia 19 do mês em curso, a qual atribui ao CNPq o poder-dever de verificar qualquer irregularidade na utilização dos bens importados, ou contrariedade à Lei 8.010/90, voto pela conversão do julgamento em diligência ao CNPq para que aquele órgão se pronuncie quanto à regularidade do procedimento das recorrentes. Quanto ao último aspecto suscitado (credenciamento da contribuinte principal perante o CNPq), é de se salientar que o próprio CNPq, em resposta à intimação realizada por determinação da Resolução nº 303-617, quando instado a se manifestar acerca da regularidade dos procedimentos adotados pelas Recorrentes, manifestou-se no seguinte sentido (fl. 329): "decidiu o referido Conselho pelo descredenciamento do Grupo - Associação de Escolas Particulares por ferir a legislação vigente à época a a atual Portaria Ministerial acima citada que regulamenta a Lei 8.010/90" [Portaria Interministerial MCT/MF nº 360 de 17/10/95] "... só poderiam ser os bens transferidos em observância o que determina o art. 11 do Decreto Lei 37/66 e demais dispositivos legais pertinentes, com prévia decisão da Autoridade Fiscal." "Com base na legislação que rege o assunto em pauta o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq está de acordo com ação fiscal, bem como do julgado em primeira instância, pela Secretaria da Receita Federal, não aceitando as alegações e premissas apresentadas em recurso pelo recorrente." Em que pese não ser de competência do CNPq a análise acerca do preenchimento dos requisitos para gozo da isenção em questão, uma vez que a autuação trata da demonstração de transferência indevida de bens (e não da efetiva aplicação dos bens na atividade beneficiada), mostra-se que até mesmo aquele órgão discorda do procedimento adotado pelas Recorrentes, inclusive efetuando o descredenciamento da Contribuinte Principal. Pelas razões expostas, concluo pela legitimidade da cobrança efetuada pela Fiscalização, ante a demonstração de que as importações realizadas pela Contribuinte principal destinavam-se, em fato, à Contribuinte solidária, que não cumpre os requisitos subjetivos para usufruto da isenção prevista na Lei nº 8.010/91. Por fim, há que se observar a legalidade das penalidades aplicadas. - Multa do II: art. 521, II do RA/85 c/c art. 4º da Lei nº 8.218/91: RA/85 Fl. 818DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 Art. 521 -Aplicam-se as seguintes multas, proporcionais ao valor do imposto incidente sobre a importação da mercadoria ou o que incidiria se não houvesse isenção ou redução (Decreto-leinº 37/66, art. 106, I, II, IV e V): (...) II - de cinqüenta por cento (50%): a) pela transferência, a terceiro, a qualquer título, de bens importados com isenção de tributos, sem prévia autorização da repartição aduaneira, ressalvado o caso previsto no inciso XIII do artigo 514; (...) Lei nº 8.218/91 Art. 4º - Nos casos de lançamento de ofício nas hipóteses abaixo, sobre a totalidade ou diferença dos tributos e contribuições devidos, inclusive as contribuições para o INSS, serão aplicadas as seguintes multas: I - de cem por cento, nos casos de falta de recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - de trezentos por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nosarts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 1º - Se o contribuinte não atender, no prazo marcado, à intimação para prestar esclarecimentos, as multas a que se referem os incisos I e II passarão a ser de cento e cinqüenta por cento e quatrocentos e cinqüenta por cento, respectivamente. § 2º - O disposto neste artigo não se aplica às infrações relativas ao Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. - Multa do IPI: art. 364, inciso II do RIPI/82: Art.364. A falta de lançamento do valor, total ou parcial, do imposto na respectiva nota fiscal, ou a falta de recolhimento do imposto lançado na nota fiscal, porém não declarado ao órgão arrecadador, no prazo legal e na forma prevista neste Regulamento, sujeitará o contribuinte às multas básicas (Lei nº 4.502/64, art. 80, e Decretos-leis nºs 34/66, art. 2, alteração 22ª, e 1.680/79, art. 2): (...) II - de 100% (cem por cento) do valor do imposto que deixou de ser lançado, ou que, devidamente lançado, não foi recolhido depois de 90 (noventa) dias do término do prazo; Na hipótese dos autos, portanto, tanto para o II, como para o IPI, foi aplicada multa de 100% em decorrência da ausência de recolhimento do tributo lançado. Todavia, em decorrência da aplicação do princípio da retroatividade benigna, previsto no art. 106, II, c do CTN, é necessário adequar tais penalidades ao percentual de 75% estabelecido pelo art. 44 da Lei nº 9.430/96. Nesse sentido, cito precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais: Fl. 819DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-009.093 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004833/94-43 Assunto: Classificação de Mercadorias Período de apuração: 01/01/2000 a 31/01/2000 NORMAS LEGAIS. LANÇAMENTO POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS. INCIDÊNCIA DE MULTA DE OFÍCIO. OBRIGATORIEDADE. Em lançamentos em decorrência de falta de recolhimento de tributos, por expressas disposições legais, explicitamente mencionadas nos lançamentos, é cabível a multa prevista, respectivamente, nos arts. 4º da Lei 8.218/91, no caso do imposto de importação, e no art. no art. 80 da Lei 4502/64, no de IPI. Em ambos, o percentual a ser exigido é de 75%, previsto, respectivamente, nos arts. 44 e 45 da mesma lei 9.430/96, por aplicação do art. 106 do CTN. Recurso especial do procurador parcialmente provido (Acórdão nº 9303-002.756 de 21/01/2014) Logo, necessária a redução das multas aplicadas por ausência de recolhimento dos tributos ao percentual de 75% previsto na Lei nº 9.430/96. Por todo o exposto, voto por dar PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário apenas para reduzir as multas aplicadas por ausência de recolhimento dos tributos ao percentual de 75% previsto na Lei nº 9.430/96. É como voto. Com fulcro nessas mesmas razões, voto no sentido de dar parcial provimento aos Recursos Voluntários apenas para reduzir as multas aplicadas por ausência de recolhimento dos tributos ao percentual de 75% previsto na Lei nº 9.430/96. É como voto. (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne Fl. 820DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13805.004840/94-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Aug 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Sep 10 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3402-003.117
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Lazaro Antonio Souza Soares, Cynthia Elena de Campos, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado) Renata da Silveira Bilhim e Thaís de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Roberto da Silva (suplente convocado).
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ISENÇÃO LEI 8.010/1990 Recorrente GRUPO ASSOCIACAO DE ESCOLAS PARTICULARES Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Lazaro Antonio Souza Soares, Cynthia Elena de Campos, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado) Renata da Silveira Bilhim e Thaís de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Roberto da Silva (suplente convocado). Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado para a exigência dos tributos e penalidades referentes às importações realizadas entre 1993 e 1994 pelo GRUPO ASSOCIAÇÃO DE ESCOLAR PARTICULARES (CNPJ 52.023.884/0001-01, doravante identificada como ASSOCIAÇÃO), ao qual integra, dentre outras instituições, a SOCIEDADE BRASILEIRA DE EDUCAÇÃO E INSTRUÇÃO. Segundo o entendimento fiscal identificado no Termo de Auditoria Fiscal (e-fls. 142/147) a ASSOCIAÇÃO descumpriu o requisito para o gozo da isenção do Imposto de Importação (II), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e o Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) de bens destinados à pesquisa científica e tecnológica. Isso porque esses bens somente gozariam da isenção caso destinados às entidades sem fins lucrativos credenciadas no Conselho Nacional de Conhecimento Científico e RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 05 .0 04 84 0/ 94 -1 7 Fl. 621DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004840/94-17 Tecnológico – CNPQ (isenção vinculada à destinação dos bens e à qualidade do importador). Nos termos do referido termo: De acordo, com a solicitação de credenciamento junto ao CNPq, a entidade declara que: a) "o Grupo é ativo no fomento, na coordenação e realização de pesquisas, eminentemente tecnológicas, mas também científicas, em sua área de atuação, conforme o parágrafo 2° do artigo 5° do Estatuto"; e b) "todas as importações de bens efetuadas pelo Grupo amparadas na Lei 8.010/90 serão destinadas a uso em seus projetos de pesquisas científicas e tecnológicas" . Acrescentou, ainda, informações adicionais ao CNPq, contendo: a) no anexo I, lista das escolas associadas ao grupo; b) no anexo II, lista parcial de docentes destas escolas que participam e participarão das atividades de programas de desenvolvimento e a respectiva titulação acadêmica; e c) no anexo III, algumas atividades de programas de desenvolvimento já realizadas e em realização. Ocorre, entretanto, que a entidade não possui corpo docente para o desenvolvimento, execução e coordenação dos projetos de pesquisas científicas e tecnológicas, porquanto tudo isto é, em verdade, realizado pelo corpo docente das escolas particulares associadas, conforme declarado pelo contabilista da entidade Sr. Osmar Aparecido Ponsoni Efetivamente, o que se verifica é que as importações objeto de isenção prevista na Lei 8.010/90, foram efetuadas pela entidade, com objetivo explícito de aparelhar as escolas associadas, com equipamentos de primeira geração, as quais não são amparadas pelo referido benefício. Assim, todos os equipamentos importados encontram-se fisicamente em poder das escolas particulares, que os utilizam para o desenvolvimento dos projetos por elas escolhidos, transferidos pela entidade às associadas por "Instrumento Particular de Assunção de Responsabilidade e Obrigações”, onde fica estabelecido basicamente que: - a escola obriga-se a participar e contribuir com os recursos materiais e humanos necessários à consecução dos projetos científicos e tecnológicos a serem desenvolvidos; - a escola recebedora dos equipamentos fica responsável pela manutenção, reparos, seguro, etc; - findo o prazo de 6 (seis) anos, a partir da data do recebimento dos equipamentos, os mesmos devem ser devolvidos à entidade no estado em que foram recebidos, salvo a depreciação decorrente de uso normal; - a entidade se compromete a não realocar da sede da escola ou emprestar a outras escolas associadas os equipamentos antes do prazo de 6 (seis) anos; - a escola não sofrerá qualquer turbação ou esbulho enquanto estiver de posse dos equipamentos entregues pela entidade, tendo, ainda, o direito de preferência na aquisição dos mesmos; - caso a escola deixe de participar do projeto ou se desligue da entidade fica assegurado o direito à preferência na aquisição dos equipamentos e utilização dos resultados obtidos pela sua participação nos projetos científicos e tecnológicos. Fl. 622DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004840/94-17 Releva observar, que além da escola beneficiada efetuar em favor da entidade credenciada pagamentos, a título de "contribuição para projetos científicos e tecnológicos", destinados à aquisição dos equipamentos, também é fiadora/avalista nos contratos de financiamento bancário dos bens importados por ela escolhidos 3 - CONCLUSÃO Do que foi exposto, verifica-se que, efetivamente, a entidade transferiu às escolas particulares associadas, por Instrumento Particular de Assunção de Responsabilidades e Obrigações, os equipamentos importados com isenção do imposto de importação e do imposto sobre produtos industrializados e que as mesmas passaram, deste modo, a deterem a posse e o seu uso exclusivo, porquanto assumiram, também, todas as despesas com a manutenção, segurança, seguro, etc. dos bens recebidos. Para participar do processo de importação de equipamentos isentos as escolas associadas se obrigam a efetuar o pagamento dos equipamentos, em forma de contribuição à entidade, que é quem faz as importações, embora as mesmas sejam fiadoras/avalistas nos contratos de financiamentos bancários dos bens que lhe são destinados. Sendo o benefício fiscal vinculado à qualidade do importador, é vedado ao importador a transferência, a qualquer título, à terceiras pessoas, de propriedade ou uso dos bens, sem o prévio pagamento dos tributos dispensados na importação, consoante disposto no artigo 137, do Regulamento Aduaneiro. Assim, tendo a entidade importadora transferido às escolas particulares os bens objeto de isenção sem o pagamento dos tributos, é de se concluir que toda a documentação utilizada, bem como todos os procedimentos levados a efeito pela entidade, objetivaram maquiar a operação de importação dos equipamentos. Resultando claro a certeza que as importações dos bens foram feitas diretamente pelas escolas particulares, com a utilização da entidade sem fins lucrativos, a fim de gozarem da isenção prevista na Lei 8.010/90. Por fim, considerando que a transferência de propriedade, a qualquer título, implica no prévio pagamento dos impostos dispensados por ocasião do desembaraço aduaneiro, se impõe exigir os tributos devidos e não recolhidos, mediante lavratura de auto de infração contra a entidade importadora, com termo de responsabilidade solidária dos adquirentes e detentores dos bens. (e-fls. 69/72) Assim, o Auto de Infração foi lavrado em face da ASSOCIAÇÃO e da escola particular associada SOCIEDADE BRASILEIRA DE EDUCAÇÃO E INSTRUÇÃO onde estava localizado o bem importado na condição de responsável solidária com base no art. 124, I, do Código Tributário Nacional e art. 82, I do Regulamento Aduaneiro/1985. Como indicado na autuação, além da exigência dos tributos acrescido de multa e juros (II e IPI), foi exigida a multa de controle da importação do art. 526, IX do RA/1985 (20% do valor da mercadoria). Inconformadas, as autuadas apresentaram Impugnação, julgada parcialmente procedente para excluir a exigência correspondente à multa administrativa aplicada do art. 526, IX, do RA/85 (decisão de primeira instância às e-fls. 155/171). Em face desta decisão, as autuadas apresentaram Recurso Voluntário (e-fls. 174/209) alegando, em síntese: (i) a necessidade de reunião dos 14 (quatorze) processos administrativos lavrados com o mesmo objeto em face da ASSOCIAÇÃO, cuja diferença se refere tão somente às responsáveis solidárias. As autuações teriam origem na mesma ação fiscal e teriam o mesmo fundamento. Fl. 623DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004840/94-17 (ii) que deve ser cancelada integralmente a autuação em razão: (ii.1) do cumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos da isenção, conforme informado ao CNPQ no Relatório de Atividades de Pesquisa e Desenvolvimento, na qual identificava reiterou a participação efetiva da escola autuada (e das demais associadas da ASSOCIAÇÃO) na consecução dos objetivos previstos em seu programa; (ii.2) cabe ser observada tão somente a Lei n.º 8.010/90, não sendo aplicável a disposição do art. 1º da Lei n.º 8.032/90 e os procedimentos prescritos pelo Regulamento Aduaneiro, as associadas sempre cumprem com os atos da associação quando do uso dos bens importados, ocorrendo a assunção da personalidade jurídica da ASSOCIAÇÃO pelas associadas, não podendo se falar em transferência seja da propriedade seja do uso dos bens importados; (ii.3) o ato administrativo do CNPJ seria um ato constitutivo, sendo que caberia somente ao CNPQ a competência para avaliar a validade do benefício isencional previsto na lei; (ii.4) a inaplicabilidade do art. 137, do RA/1985 ao presente caso. Por meio da Resolução 303.627 (e-fls. 227/239), o julgamento do processo foi convertido em diligência pelo então Terceiro Conselho de Contribuintes, nos seguintes termos: Tenho como perfeitamente caracterizado que as escolas particulares, que não preenchem o requisito legal de entidades sem fins lucrativos, utilizaram-se de interposta pessoa, a associação sem fins lucrativos, para importar com isenção. Porque, se à lei fosse indiferente quem se beneficiaria da isenção, bastando que os equipamentos pudessem ser usados em pesquisa científica ou tecnológica, não teria incluído no dispositivo que indica os sujeitos beneficiários, a expressão "sem fins lucrativos". A importação consumou-se regularmente, pois todos os requisitos legais foram atendidos: a importadora não tem fins lucrativos e está credenciada pelo CNPq. Porém, se ficar caracterizado que os bens importados foram transferidos irregularmente para as entidades de fins lucrativos, deixaram de ser atendidas as condições do beneficio, devendo ser exigidos os tributos. Finalmente, ressalte-se que a Receita Federal não revogou (e não tem competência para fazê-lo), o credenciamento concedido pelo CNPq. A GRUPO permanece credenciada a importar com os benefícios da Lei 8.010/90. Apenas se está exigindo o crédito correspondente aos equipamentos importados com isenção e que foram transferidos sem o prévio pagamento dos tributos, conforme determina o art. 11 do Decreto-lei n 37/66. Todavia, tendo em vista a superveniência da Portaria Intermínisterial MCTIMF nb 360, de 17110/95, publicada no D.O.D. do dia 19 do mês em curso, a qual atribui ao CNPq o poder-dever de verificar qualquer irregularidade na utilização dos bens importados, ou contrariedade à Lei 8.010/90, voto pela conversão do julgamento em diligência ao CNPq para que aquele órgão se pronuncie quanto à regularidade do procedimento das recorrentes. (e-fl. 239 - grifei) Após sua notificação, o CNPQ apresentou suas considerações às e-fls. 248/249, com as seguintes informações: Fl. 624DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3402-003.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004840/94-17 Em seguida, o processo foi direcionado diretamente para o Conselho para julgamento. Por meio do Acórdão 303-28.553, de 29/01/1997 o processo foi julgado pela 3ª Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes negando provimento ao Recurso. O acórdão foi ementado nos seguintes termos: ISENCAO NA IMPORTACAO DE BENS, VINCULADA A QUALIDADE DO IMPORTADOR BENEFICIÁRIO NA FORMA DA LEI N° 8.010/90. A TRANSFERÊNCIA DOS BENS, A QUALQUER TÍTULO, A TERCEIROS, NÃO BENEFICIÁRIOS DA MESMA ISENCÃO, OBRIGA AO PAGAMENTO DOS Fl. 625DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3402-003.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004840/94-17 TRIBUTOS INCIDENTES NA IMPORTACÃO (II E IPI). DESATENDIMENTO DO ART 11 DO DECRETO-LEI N° 37/66. INCIDÊNCIA DAS MULTAS PROPORCIONAIS (H E IPI) E DOS JUROS DE MORA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em rejeitar o pedido de junção deste processo aos demais para apreciação conjunta, e no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Manuel d'Assunção Ferreira Gomes e Nilton Luiz Bartoli, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (e-fl. 254) Em face desta decisão, foi apresentado Recurso Especial na qual as Recorrentes identificaram, dentre outras razões, que não foram previamente intimadas na diligência ou do seu resultado, em ofensa ao seu direito de defesa (e-fls. 266/294). A ASSOCIAÇÃO ainda informa que ingressou com Mandado de Segurança n.º 95.15995-3 pretendendo anular o ato do CNPQ que cancelou seu certificado de credenciamento para a realização das importações com isenção por ter se respaldado nos autos de infração não definitivamente julgados pelo Conselho (tendo obtido liminar e sentença favoráveis anexadas respectivamente à e-fl. 350 e às e-fls. 347/349). Como indicado na sentença, naquela ação judicial não seria apreciada a inocorrência da infração fiscal sendo que na inicial a empresa expressamente indicou que “não pretende trazer ao exame desse juízo a matéria discutida no âmbito do processo administrativo instaurado pela fiscalização” (e-fl. 348) Antes que ocorresse o julgamento do Recurso Especial, a ASSOCIAÇÃO impetrou Mandado de Segurança n.º 97.16664-0 buscando reconhecer o cerceamento de defesa do acórdão do Conselho, tendo sido deferida liminar (e-fl. 376/377). Com a prolação de sentença sem julgamento do mérito por ilegitimidade passiva da parte (e-fl. 382), foi cassada a liminar e o processo foi direcionado para cobrança (e-fls. 395/396). Em face da carta de cobrança, a ASSOCIAÇÃO apresentou petição informando da interposição de Apelação no processo que estava pendente de julgamento (e-fls. 397/428). Diante desta petição, foi proferido despacho que não admitiu o Recurso especial interposto (e-fls. 437/439), seguido da interposição de Agravo pelas empresas autuadas (e-fls. 449/461), igualmente negado por meio de despacho proferido pela Câmara Superior (e-fl. 465/468). Retomada a cobrança, foi proferido despacho pelo Serviço de Controle e Acompanhamento Tributário – SECAT reconhecendo a suspensão da exigibilidade do crédito enquanto pendente a análise da Apelação na seara judicial, vez que recebida com o duplo efeito devolutivo e suspensivo (e-fl. 494/495). O acórdão proferido pelo TRF1 da Apelação no Mandado de Segurança nº 1998.01.00.003098-3 foi anexado aos presentes autos às e-fls. 549/550, entendendo pela nulidade do processo administrativo a partir da diligência instrutória realizada junto ao CNPQ (certidão de trânsito em julgado em 09/06/2017 às e-fls. 591). Como identificado no dispositivo do acórdão do TRF1, essa nulidade atingiu o presente processo administrativo juntamente com os processos 13805.004832/94-81 e 13805.004833/94-43 (e-fl. 584): Fl. 626DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3402-003.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004840/94-17 Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para julgamento. É o relatório. Voto Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, Relatora. Presentes os requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário interposto de forma conjunta pela autuada e pela responsável solidária, caberia a este Colegiado adentrar em todas as suas razões. Com efeito, não obstante algumas questões de mérito tenham sido apreciadas quando da conversão do processo em diligência, essas matérias somente foram efetivamente julgadas pelo Colegiado quando da prolação do acórdão que foi julgado nulo pelo Poder Judiciário. Isso porque, as Resoluções são decisões interlocutórias que não possuem caráter decisório quanto ao mérito do processo. 1 Nesse sentido, em conformidade com o art. 63, §5º do RICARF 2 , caberá a este CARF reapreciar as questões preliminares, prejudiciais e de mérito já examinadas pela Resolução 303.627, vez que anulado pelo Poder Judiciário o Acórdão 303-28.553 por meio do qual aquelas questões foram efetivamente julgadas. O primeiro pleito das Recorrentes se refere ao julgamento conjunto dos processos administrativos lavrados com o mesmo objeto em face da ASSOCIAÇÃO (descumprimento dos requisitos da isenção da Lei n.º 8.010/1990, cuja diferença se refere tão somente às responsáveis solidárias (diferentes escolas autuadas). As autuações teriam origem na mesma ação fiscal e teriam o mesmo fundamento. Essas circunstâncias, em especial quando decorrentes da mesma ação fiscal, evidenciam a hipótese de conexão entre os processos, autorizando sua vinculação na forma do 1 Nesse sentido, inclusive, é o que consta do Manual de Admissibilidade de Recursos Especial elaborado por este CARF, que expressa: "Também não se prestam como paradigmas as resoluções proferidas pelos colegiados do CARF, já que são medidas incidentais, de caráter instrumental, visando a determinar diligências ou outras providências para a adequada instrução processual, sem caráter decisório (quanto ao mérito do processo), portanto não sujeitas a recurso das partes." (Disponível em http://idg.carf.fazenda.gov.br/publicacoes/arquivos-e-imagens- pasta/manual-admissibilidade-recurso-especial-v-3_1-ed_14-12-2018.pdf. Acesso em 04/06/2020) 2 Art. 63. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes e dos ausentes, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos e a matéria em que o foram, e os impedidos. (...) § 5º No caso de resolução ou anulação de decisão de 1ª (primeira) instância, as questões preliminares, prejudiciais ou mesmo de mérito já examinadas serão reapreciadas quando do julgamento do recurso, por ocasião do novo julgamento. (grifei) Fl. 627DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 3402-003.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004840/94-17 art. 6º, §1º, I, do RICARF 3 . Em conformidade com a decisão judicial proferida, estariam abrangidos pela conexão os processos 13805.004832/94-81 (igualmente pautado nesta oportunidade), 13805.004840/94-17 (presente processo) e 13805.004833/94-43. Contudo, o último processo acima mencionado já foi objeto de julgamento pelo presente Colegiado em julho/2019, por meio da Resolução n.º 3402-002.207, de relatoria do Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes. Naquela oportunidade, por entender que o Termo de Diligência Conjunto com o resultado da diligência junto ao CNPQ teria sido igualmente anulado pela decisão judicial, foi determinada nova realização de diligência para que o CNPQ “se pronuncie quanto à regularidade do procedimento das recorrentes”. Foi requerido, portanto, o cumprimento do que foi determinado na Resolução 303.627 dos presentes autos. Vejamos os exatos termos da Resolução n.º 3402-002.207: Conforme relatado, trata o presente processo de Auto de Infração lavrado para cobrança do II e IPI, acrescido de multas administrativas, pela importação de mercadorias estrangeiras destinadas à pesquisa cientifica e tecnológica, com isenção de impostos outorgada tendo em vista projeto aprovado pelo CNPq. Segundo alegação fiscal, as mercadorias importadas não se encontravam em poder da entidade beneficiária da isenção mas tinham sido cedidos a Escolas Particulares como sócias constituintes da referida entidade importadora, GRUPO - Associação de Escolas Particulares, mediante Instrumento Particular de Assunção de Responsabilidades e Obrigações. A decisão judicial que transitou em julgado anulou os atos processuais a partir da diligência instrutória realizada junto ao CNPq. Dessa forma, a decisão da Terceira Câmara do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário (Acórdão 303-28.555 às fls. 374 a 376) foi anulada, juntamente com o resultado da diligência (Termo de Diligência Conjunto - DRF SÃO PAULO SUL / CNPQ às fls. 369 a 370). Portanto, permanece válido o teor da Resolução n° 303-629 (fls. 347 a 359), que deve ser cumprida pela unidade de origem, logicamente respeitando o contraditório e a ampla defesa em sua execução e em seu resultado. Dessa forma, transcrevo o teor da referida Resolução: VOTO 1. As recorrentes invocaram regras do CPC para pedir a reunião dos 14 processos instaurados contra a GRUPO - Associação de Escolas Particulares e as escolas associadas, em um só. Fundamentaram seu pedido no artigo 108, inciso I, do Código Tributário Nacional, que prevê a utilização da analogia como norma de integração da legislação tributária. Consequentemente, pretenderam, as recorrentes, usar a analogia para fim de prorrogar competência, utilizando-se do instituto da conexão, previsto no Código de Processo Civil. Ocorre que competência é requisito de validade do ato administrativo. Vícios quanto à competência conduzem à nulidade do ato. Por isso, as hipóteses de prorrogação de competência são apenas as expressas na lei, não cabendo usar a analogia para determiná-las. E por não haver previsão na lei processual tributária, não se admite a 3 Art. 6º Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando-se a seguinte disciplina: §1º Os processos podem ser vinculados por: I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fato idêntico, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos; (grifei) Fl. 628DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 3402-003.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004840/94-17 reunido dos processos por conexão, uma vez que tal reunido teria como consequência o deslocamento da competência. 1.1 - Quanto à preliminar de impossibilidade de revisão do lançamento, não a acato. No caso específico, está ela amparada pelo artigo 149, inciso I, do Código Tributário Nacional. O artigo 54 do Decreto-lei n° 37/66, com a redação dada pelo Decreto-lei n° 2.472/88, prevê expressamente a revisão do lançamento. Além disso, o artigo 179, § 2° do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66), c.c. o art. 155 do mesmo CTN, prevê que a isenção, quando não concedida em caráter geral, efetivada em cada caso por despacho da autoridade administrativa, despacho esse que não gera direito adquirido e será revogado de oficio sempre que se apure que o beneficiário não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumpria ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor. Fundamentou-se, a exigência fiscal, o fato de ter, a beneficiária, transferido a posse dos bens importados com isenção. Nesse caso, tendo descumprido as condições para gozo da isenção, a lei determina que seja a mesma revogada de ofício. Configurada, pois, a hipótese de revisão de lançamento previsto no art. 149, inc. I, do CTN. 2. Sobre a inaplicabilidade das regras do Regulamento Aduaneiro à isenção de que trata, deve ser considerado o que se segue: O Decreto-lei n° 37/66, que "dispõe sobre o Imposto de Importação e reorganiza os serviços aduaneiros", é o diploma legal básico do Imposto de Importação, contendo as normas gerais relativas à aplicação e administração desse tributo. Sua Seção I do Capitulo III do Titulo I, trata das Disposições Gerais de Isenção e Redução, sendo que os artigos 11 e 12 estabelecem condições genéricas para qualquer isenção ou redução de caráter subjetivo (art. 11) ou objetivo (art. 12). Esses dois artigos encontram-se consolidados no Regulamento Aduaneiro, nos seus artigos 137 e 145, respectivamente. Por constituírem disposição de disciplinamento geral as isenções ou reduções, esses dispositivos, bem como o art. 152, aplicam-se a todas as isenções ou reduções que neles se enquadrem, independentemente de terem sido concedidas por lei posterior ao Regulamento Aduaneiro. 2.1 - Também não é correta a afirmativa de que a Lei n° 8.032/90, pelo seu parágrafo único do art. 2°, tenha afastado expressamente as regras do Regulamento Aduaneiro na apreciação das isenções por ela mantidas. Referida lei revogou todas as isenções do imposto de importação então em vigor, ressalvando expressamente algumas. Quanto a essas, determina o parágrafo único do art. 2° que seriam concedidas com observância da legislação respectiva. E a legislação respectiva constitui-se de cada lei especifica concessora do benefício e das normas genéricas do Regulamento Aduaneiro, aplicáveis a todos os casos (dentre as quais os artigos 137 a 148 e 152). Tratando-se, no caso, de isenção ao mesmo tempo subjetiva e objetiva, como, aliás, afirmado no recurso, sujeita-se às regras dos artigos 137 a 148 do Regulamento. 2.2 - No que se refere ao artigo 175, têm razão as recorrentes. A norma legal nele consolidada é do Decreto-lei n° 1.160/71, atualmente revogado. E o comando nela contido (aprovação de projeto pelo CNPq, com recomendação desse órgão à CPA para que conceda o benefício) não foi reproduzido na Lei no 8.010/90. 3 - As recorrentes buscam fazer crer que o CNPq, ao credenciar o GRUPO estava ciente de que os equipamentos importados não ficariam na posse da entidade sem fins lucrativos, mas que seriam instalados nas escolas particulares, pois que o Programa de Atividades de Pesquisa e Desenvolvimento, que encaminhou àquele órgão quando da solicitação de credenciamento, alude a que o exaurimento dos objetivos almejados dar-se-ia com a colaboração das associadas (escolas particulares) e de instituições de ensino da rede pública. Fl. 629DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 da Resolução n.º 3402-003.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004840/94-17 Todavia, a partir apenas daquele Programa de Atividades (não anexado ao presente, mas que instruiu um dos 14 processos instaurados e que se encontram neste Conselho, o de no 13805-004830/94-55), não se pode extrair essa conclusão. O Programa define três linhas de pesquisa. A Primeira linha, dividida em 4 temas, consiste no acompanhamento dos mais recentes desenvolvimentos em Educação com Auxílio de Computadores (E.A.C.) em todo o mundo, via consulta a bibliografia atualizada e participação em Congressos, Seminário e Palestras e posterior realização de Estudos detalhados de aplicabilidade real das novas tecnologias que se mostrarem adequadas à utilização pelas escolas do GRUPO; na elaboração de aplicativos em E.A.C., usando ferramentas adequadas de software, para uso nas disciplinas dos 1° e 2° Graus nas Escolas do Grupo; na implementação e uso de Salas de Aula equipadas para utilização dos Aplicativos Educacionais Desenvolvidos, para avaliação real de sua adequação ao ensino e obtenção de informações de realimentação para aprimoramento dos mesmos; e na elaboração de softwares, guias, manuais e cursos de treinamento formais para preparar e motivar os docentes das escolas do GRUPO para uso destas novas tecnologias e preparação e implementação de esquema de consultoria para apoiá-los no período inicial de uso das mesmas. Nada sugere que as atividades relativas a essa primeira linha de pesquisa não seriam desenvolvidas na própria entidade sem fins lucrativos. A segunda linha de pesquisa consiste no desenvolvimento e definição de instalações, equipamentos e instrumentação para Espaços de Uso Múltiplo que possam ser usados indistintamente para experiências e atividades Artísticas, Lingüística, Lúdicas e de Ciências em geral e desenvolvimento equivalente de espaços modernos para prática de educação física e de esportes; no desenvolvimento, a partir da tecnologia industrial existente, da instrumentação necessária aos Laboratórios Multi-uso, adequada as condições de precisão, confiabilidade e economicidade particulares do ambiente educacional; análise dos inúmeros recursos de "realidade virtual" atualmente disponíveis, para utilização como Experiências Virtuais em substituição ou complementarmente as experiências reais de laboratório; e em, à luz das novas ferramentas disponíveis (laboratórios multi-uso, realidade virtual, etc...), repensar as experiências apresentadas e/ou executadas pelos alunos para chegar evolutivamente a uma relação mais adequada (inclusão, por exemplo, de experiências virtuais no lugar de experiências interessantes de dificil ou impossível realização por razões de segurança, economicidade, etc...). Também nesse caso hão há qualquer indicação de que as atividades descritas no Programa como integrantes da segunda linha de pesquisa seriam desenvolvidas nas escolas particulares, e não na entidade de pesquisa. A terceira linha de pesquisa consiste no desenvolvimento cooperativo de atividades de pesquisa avançada no contexto do Projeto Escola do Futuro da USP, envolvendo, além das Escolas do GRUPO, escolas da Rede Pública e na troca de experiência e na adaptação de resultados com a Universidade de Tsulcuba e com o Foothill College. Ainda para essa terceira linha de pesquisa o Programa não indica que sua consecução implicaria em que os equipamentos importados com isenção seriam mantidos fora das instalações fisicas da entidade beneficiária da isenção. Portanto, apenas com o que consta desse Programa de Atividades, não poderia o CNPq concluir que se tratava e importação de equipamentos para serem instalados e usados em escolas particulares entidades com fins lucrativos. Porque, embora o programa fale no desenvolvimento cooperativo de atividades de pesquisa avançada envolvendo, além das Escolas do GRUPO, escolas da rede pública, não diz que as escolas seriam equipadas com os computadores importados com o benefício fiscal. 4. Dizem ainda as recorrentes que não ocorreu a transferência dos equipamentos e que o CNPq autorizou expressamente a instalação dos computadores nas escolas. Sobre a autorização expressa do CNPq para a instalação dos computadores nas escolas, nada consta dos autos nesse sentido. Fl. 630DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 da Resolução n.º 3402-003.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004840/94-17 As razões alegadas para descaracterizar a transferência (não contabilização no Ativo Imobilizado das Escolas e assinatura de termo de fiel depositário) são irrelevantes. Primeiro, porque para a revogação da isenção não é necessária a transferência de propriedade, bastando a de uso. Depois, porque as "provas" opostas pelas recorrentes constituem apenas aspectos formais, que não traduzem a realidade dos fatos, e o que importa, no caso, é a verdade material e não a formal (considere-se, especialmente, que cada escola pagou pelo equipamento que recebeu, ainda que tal pagamento tenha sido eufesmisticamente chamado de "contribuição"). E se os equipamentos pertencem de fato (não apenas formalmente) à GRUPO, estando instalados nas escolas apenas para o desenvolvimento das pesquisas, por que nada foi instalado nas escolas da rede pública, (que, de acordo com o Projeto, também, estariam envolvidas na pesquisa)?. A resposta é simples: Porque apenas as escolas que pagaram pelos equipamentos receberam-nos. Tenho como perfeitamente caracterizado que as escolas particulares, que não preenchem o requisito legal de entidades sem fins lucrativos, utilizaram-se de interposta pessoa, a associação sem fins lucrativos, para importa com isenção. Porque, se A. lei fosse indiferente quem se beneficiaria da isenção, bastando que os equipamentos pudessem ser usados em pesquisa cientifica ou tecnológica, não teria incluído no dispositivo que indica os sujeitos beneficiários, a expressão "sem fins lucrativos". A importação consumou-se regularmente, pois todos os requisitos legais foram atendidos: a importadora não tem fins lucrativos e está credenciada pelo CNPq. Porém, se ficar caracterizado que os bens importados foram transferidos irregularmente para as entidades de fins lucrativos, deixaram de ser atendidas as condições do benefício, devendo ser exigidos os tributos. Finalmente, ressalte-se que a Receita Federal não revogou (e não tem competência para fazê-lo), o credenciamento concedido pelo CNPq. A GRUPO permanece credenciada a importar com os benefícios da Lei 8.010/90. Apenas se está exigindo o crédito correspondente aos equipamentos importados com isenção e que foram transferidos sem o prévio pagamento dos tributos, conforme determina o art. 11 do Decreto-lei n 37/66. Todavia, tendo em vista a superveniência da Portaria Interministerial MCT/MF n° 360, de 17/10/95, publicada no D.O.U. do dia 19 do mês em curso, a qual atribui ao CNPQ o poder-dever de verificar qualquer irregularidade na utilização dos bens importados, ou contrariedade à Lei 8.010/90, voto pela conversão do julgamento em diligência ao CNPq para que aquele órgão se pronuncie quanto à regularidade do procedimento das recorrentes. Sala das Sessões, em 25 de outubro de 1995.” Diante disso, voto por converter o julgamento do recurso voluntário em diligência à repartição de origem para que a autoridade preparadora intime o CNPq para que aquele órgão se pronuncie quanto à regularidade do procedimento das recorrentes, conforme disposto na Resolução nº303-629. Encerrada a instrução processual a Interessada deverá ser intimada para manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias, conforme art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011. Concluída a diligência, os autos deverão retornar a este Colegiado para que sedê prosseguimento ao julgamento. É como voto. (grifei) Essencial salientar que o inteiro teor da Resolução n.º 303.629 acima transcrito possui os mesmos termos da Resolução n.º 303.627 proferida no presente processo (e-fls. 227/239). Fl. 631DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 da Resolução n.º 3402-003.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13805.004840/94-17 Cumpre salientar, ainda, que essa exata providência foi tomada no processo 13805.004832/94-81 por meio da Resolução n.º 3402-002.582, de junho/2020. Diante disso, à luz do art. 29 do Decreto n.º 70.235/72 4 , proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem cumpra a mesma diligência determinada no processo 13805.004833/94-43 (Resolução n.º 3402-002.207), para que intime o CNPq para que aquele órgão se pronuncie quanto à regularidade do procedimento das recorrentes, conforme disposto na Resolução nº303-627. Caso já cumprida a diligência naquele processo, requer-se seja anexado o resultado da diligência do processo 13805.004833/94-43. Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar as Recorrentes do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestarem no prazo de 30 (trinta) dias. É como proponho a presente Resolução. (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne. 4 "Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias." Fl. 632DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10675.721871/2011-42
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2009 a 31/10/2009 NULIDADE DO ACÓRDÃO DA DRJ. PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Sendo prescindível a realização de perícia para elucidar os fatos sob julgamento, revela-se correto o seu indeferimento pela DRJ. Inexistência de cerceamento de defesa. NULIDADE DO ACÓRDÃO DA DRJ. FUNDAMENTAÇÃO. O acórdão recorrido está razoavelmente fundamentado sobre os pontos articulados pelo Contribuinte, não havendo que se falar em nulidade. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. DETALHAMENTO DA GLOSA. DOCUMENTAÇÃO. O Termo de Informação Fiscal e seus anexos constituem fundamento razoável do despacho decisório e representam detalhamento a glosa dos créditos. É desnecessário a juntada, no despacho decisório, de toda a documentação da empresa, uma vez que pertence à própria Contribuinte e a Fiscalização a identificou nas planilhas. Inexistência de nulidade do despacho decisório. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste Conselho. GASTOS GERAIS DE FABRICAÇÃO. POSSIBILIDADE. Os gastos gerais de fabricação são necessários, essenciais e pertinentes ao processo produtivo da empresa, portanto, geram direito de crédito das contribuições. Precedentes. FRETE NO TRANSPORTE DE INSUMOS. SERVIÇO QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE INSUMOS. INADEQUAÇÃO DO RACIOCÍNIO DE QUE O ACESSÓRIO SEGUE O PRINCIPAL. O REGIME DE CRÉDITO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE NÃO É O MESMO DA MERCADORIA TRANSPORTADA. Os créditos de frete de insumos, contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, devem ser apurados com as alíquotas básicas previstas no art. 3º, § 1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados. CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. Por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção e nem corresponderem a uma operação de venda, as despesas com o frete contratado para promover a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram créditos do PIS ou COFINS. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. AQUISIÇÃO DE SOFTWARES. UTILIZAÇÃO NO PROCESSO PRODUTIVO. POSSIBILIDADE. Afastada a motivação específica de inexistência de participação no processo produtivo, resta a reversão das glosas relativas às aquisições de softwares para utilização no processo produtivo. Não sendo abordada a hipótese específica de aproveitamento de créditos de amortização, resta a apuração de créditos como insumos. INSUMO. BOI VIVO E LENHA. FRIGORÍFICO. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI 12.865/2013. ART. 106, I, DO CTN. APLICAÇÃO RETROATIVA. A aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01), utilizados como insumos de mercadoria classificada no Capítulo 2, se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I, art. 8º, § 3º, da Lei nº10.925/2004, com redação dada pela Lei nº 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN. AQUISIÇÃO DE MILHO. INSUMOS ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não dá direito a crédito a aquisição de insumos com suspensão da exigência das contribuições.
Numero da decisão: 3402-009.030
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso voluntário da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos: i.a) para rejeitar as preliminares de nulidade do Despacho Decisório e do acórdão da DRJ; i.b) para manter os créditos comprovados, alusivos aos itens III-B-4, III-B-14, III-B-27 e III-B-28 (exceto despesas decorrentes de aquisições do governo) do Anexo I, do Termo de Informação Fiscal; e i.c) reconhecer que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita à alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I, art. 8°, § 3°, da Lei n°10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN; e (ii) por maioria de votos: ii.a) para que sejam recalculados todos créditos de frete comprovados de insumos (contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados. Vencido o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares; ii.b) para reconhecer o direito ao crédito referente às despesas com software utilizados no processo produtivo (item III-B-33). Vencidos os conselheiros Jorge Luís Cabral, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (relator). Designado o Conselheiro Silvio Rennan do Nascimento Almeida; ii.c) para manter a glosa ao crédito sobre fretes decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. Vencidas as conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim; ii.d) quanto ao item “Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde, exigência que a suspensão conste na nota fiscal”, em primeira votação, não foi formada maioria considerando que os Conselheiros Pedro Sousa Bispo (relator), Lázaro Antônio Souza Soares, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida votaram por negar provimento ao recurso em razão da aplicação obrigatória da suspensão, os Conselheiros Thais de Laurentiis Galkowicz e Jorge Luis Cabral davam provimento ao Recurso em razão da aplicação obrigatória da decisão definitiva proferida nos autos do PTA n.º10675.723090/2011-92 e as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim davam provimento ao recurso em razão da decisão definitiva ter reconhecido o direito do sujeito passivo. Em segunda votação, em conformidade com o art. 60, parágrafo único, do RICARF, considerando as duas soluções mais votadas em primeira votação, o colegiado votou por maioria de votos em negar provimento ao Recurso. Vencidas as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim que davam provimento pela razão exposta anteriormente. Os conselheiros Jorge Luis Cabral e Thais de Laurentiis Galkowicz acompanharam o relator pelas conclusões. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros:.Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: Pedro Sousa Bispo
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PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Sendo prescindível a realização de perícia para elucidar os fatos sob julgamento, revela-se correto o seu indeferimento pela DRJ. Inexistência de cerceamento de defesa. NULIDADE DO ACÓRDÃO DA DRJ. FUNDAMENTAÇÃO. O acórdão recorrido está razoavelmente fundamentado sobre os pontos articulados pelo Contribuinte, não havendo que se falar em nulidade. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. DETALHAMENTO DA GLOSA. DOCUMENTAÇÃO. O Termo de Informação Fiscal e seus anexos constituem fundamento razoável do despacho decisório e representam detalhamento a glosa dos créditos. É desnecessário a juntada, no despacho decisório, de toda a documentação da empresa, uma vez que pertence à própria Contribuinte e a Fiscalização a identificou nas planilhas. Inexistência de nulidade do despacho decisório. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste Conselho. GASTOS GERAIS DE FABRICAÇÃO. POSSIBILIDADE. Os gastos gerais de fabricação são necessários, essenciais e pertinentes ao processo produtivo da empresa, portanto, geram direito de crédito das contribuições. Precedentes. FRETE NO TRANSPORTE DE INSUMOS. SERVIÇO QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE INSUMOS. INADEQUAÇÃO DO RACIOCÍNIO DE QUE O ACESSÓRIO SEGUE O PRINCIPAL. O REGIME AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 5. 72 18 71 /2 01 1- 42 Fl. 1557DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 DE CRÉDITO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE NÃO É O MESMO DA MERCADORIA TRANSPORTADA. Os créditos de frete de insumos, contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, devem ser apurados com as alíquotas básicas previstas no art. 3º, § 1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados. CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. Por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção e nem corresponderem a uma operação de venda, as despesas com o frete contratado para promover a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram créditos do PIS ou COFINS. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. AQUISIÇÃO DE SOFTWARES. UTILIZAÇÃO NO PROCESSO PRODUTIVO. POSSIBILIDADE. Afastada a motivação específica de inexistência de participação no processo produtivo, resta a reversão das glosas relativas às aquisições de softwares para utilização no processo produtivo. 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Vencidas as conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim; ii.d) quanto ao item “Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde, exigência que a suspensão conste na nota fiscal”, em primeira votação, não foi formada maioria considerando que os Conselheiros Pedro Sousa Bispo (relator), Lázaro Antônio Souza Soares, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida votaram por negar provimento ao recurso em razão da aplicação obrigatória da suspensão, os Conselheiros Thais de Laurentiis Galkowicz e Jorge Luis Cabral davam provimento ao Recurso em razão da aplicação obrigatória da decisão definitiva proferida nos autos do PTA n.º10675.723090/2011-92 e as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim davam provimento ao recurso em razão da decisão definitiva ter reconhecido o direito do sujeito passivo. Em segunda votação, em conformidade com o art. 60, parágrafo único, do RICARF, considerando as duas soluções mais votadas em primeira votação, o colegiado votou por maioria de votos em negar provimento ao Recurso. Vencidas as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim que davam provimento pela razão exposta anteriormente. Os conselheiros Jorge Luis Cabral e Thais de Laurentiis Galkowicz acompanharam o relator pelas conclusões. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) PEDRO SOUSA BISPO – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros:.Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Relatório Por bem relatar os fatos, adoto o relatório do acórdão recorrido com os devidos acréscimos: Trata o presente processo do PER nº 32790.04787.291010.1.1.094135, onde a empresa acima qualificada pleiteou ressarcimento de crédito referente à Cofins não cumulativa – Exportação do 4º trimestre de 2009, no valor total de R$ 1.821.935,98, conforme discriminado mês a mês à fl. 04, tomando como base o §1º do art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003. E, apresentou ainda as DCOMP nºs 02837.94898.031110.1.3.096779, 23786.42747.150311.1.7.092009 (retificadora da anterior – final 6779), Fl. 1559DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 26170.34140.050111.1.3.092750, 35038. 61978.150311.1. 3.093952 e 20139.31056.150311.1.3.099909 com objetivo de utilizar o crédito relativo ao PER mencionado. A matéria foi objeto da Informação Fiscal e respectivos Anexos I e II e do Despacho Decisório nº 1.205, de 2011 (fls. 1.290/1.293), proferidos pela Delegacia da Receita Federal em Uberlândia/MG nos quais foi reconhecido o crédito pleiteado nos meses de novembro e dezembro de 2009 e não reconhecido o valor referente ao mês de outubro do mesmo ano, tendo sido, em consequência, deferido parcialmente o PER, homologada parcialmente a compensação objeto da DCOMP nº 23786.42747. 150311.1.7.092009 e não homologadas as compensações objeto das DCOMP’s nºs 26170.34140.050111.1.3.092750, 35038. 61978.150311.1. 3.093952 e 20139.31056.150311.1.3.099909. A Informação Fiscal transcreveu parte da legislação afeta ao assunto objeto das glosas e continuou em seu arrazoado, que pode ser assim sintetizado: 9. ... foram considerados para a análise dos créditos os valores solicitados e demonstrados ... por documentos que atestaram, de forma inequívoca, a origem e a natureza do crédito. Dessa análise, não foram verificados valores a serem glosados para os meses de novembro e dezembro/2009, período esse submetido à nova sistemática apontada nos parágrafos 7 e 8. Porém, para o mês de outubro/2009, consideram-se dignos de glosa: 9.1.Crédito básico apenas os custos, encargos e as despesas elencadas nos incisos do art. 3° das Leis 10.637/2002 geram créditos de COFINS pela sistemática da não cumulatividade. Portanto, não dão direito a crédito os valores relativos a aquisição de carimbos; material de limpeza; análises laboratoriais; licenças de software e, por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção de bens destinados à venda, as despesas efetuadas com fretes contratados para transporte de produtos e/ou insumos entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Os valores glosados encontram-se discriminados no ANEXOI e ANEXOII, as despesas de frete de transferência entre estabelecimentos contabilizados na conta “ Transferência de Produtos/Mercadorias” desta informação fiscal. 9.2. Crédito presumido ... a natureza da atividade ... é considerada para fins de aferir seu direito ao aproveitamento de crédito presumido, já no cálculo desse crédito deve ser observada a alíquota conforme a natureza do insumo adquirido. 9.2.1. ... por não haver previsão legal ... de crédito em relação a despesa de frete na aquisição de insumos, e, só o sendo em caso de compor o custo de aquisição daqueles produtos que integrem o valor da base de cálculo dos créditos previstos no art. 3°, §1°, I, da Lei 10.637/2002. Portanto, os fretes relacionados à aquisição de insumos de pessoa física e/ou de pessoa jurídica com suspensão do PIS, por força do art. 8° da IN 660/2006, comporão a base de cálculo do crédito presumido e não a do crédito básico. Isto é, com relação aos fretes pagos a pessoas jurídicas para o transporte de bens cuja aquisição ensejou a apuração de crédito presumido, é importante esclarecer que, conforme explicitado acima, a despesa com o frete integra o custo de aquisição do bem. A possibilidade de apropriação do crédito sobre o frete na aquisição não decorre de sua caracterização como "serviço utilizado como insumo", mas de sua integração ao custo do insumo adquirido. 9.2.2. ... os valores referentes a fretes vinculados à aquisição de bovinos que estavam incluídos em deduções (crédito básico) nos demonstrativos de apuração do PIS e da Cofins pela pleiteante, foram transferidos para a base de cálculo dos créditos presumidos.... 9.2.3.Também foram transferidos os valores referentes às aquisições de milho em grão/triturado da empresa ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA ... e GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA ... com suspensão do PIS e da COFINS, cuja resposta ao Termo Fl. 1560DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 de Diligência Fiscal integra a presente informação, e que haviam sido classificados pela interessada como insumos adquiridos sem suspensão daquelas contribuições. 9.2.4. Esclareça-se que os bovinos vivos são classificados no capítulo 1 da NCM, mais precisamente na posição 01.02. Sendo assim, o crédito presumido, no caso, será calculado com base no inciso III do § 3° do art. 8° da Lei 10.925/2004 (e não do inciso I do § 3° desse dispositivo, como adotado pela interessada), na forma estabelecida no art. 8°, caput e § 1°, inciso II, da IN SRF 660/2006. A alíquota correta, portanto, é a de 0,5775% . Enquadramento esse já pacificado no âmbito da administração tributária federal, externado, por exemplo, por meio de soluções consulta, tais como: 106 SRRF/8ª RF/Disit, ... de 2009 e 178 SRRF09/Disit, ... de 2010. A mesma alíquota será aplicada no cálculo do crédito presumido referente às aquisições de lenha. 10. Em decorrência do acima exposto, a apuração do PIS para o mês de outubro /2009 passa a apresentar a seguinte situação: 11. ... fica demonstrado que em vez de crédito passível de ressarcimento, , para o para o mês de outubro/2009, existe um montante de R$ 404.267,53 ... de COFINS devida. Diferença essa que será lançada em Auto de Infração, processo 10675.723090/2011-92. ... 12. ... opinamos pelo direito ... ao ressarcimento do valor de R$ 758.198,06, referente a saldo de crédito presumido de COFINS não cumulativa, mercado externo, dos meses de novembro e dezembro/2009, ressalvada eventual hipótese impeditiva não abordada nesta informação. Fl. 1561DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 O Despacho Decisório decidiu pelo deferimento parcialmente do PER e pela homologação da compensação constante da DCOMP nº 33245. 24804.171110.1.3.080078, pela homologação parcialmente da compensação objeto da DCOMP nº 23786.42747.150311.1.7.092009 e pela não homologação das compensações das DCOMP’s nºs 26170.34140.050111.1.3.092750, 35038. 61978.150311.1. 3.093952 e 20139.31056.150311.1.3.099909. Cientificada da decisão, a contribuinte protocolou suas contrarrazões, alegando, em síntese, que: I DOS FATOS 1. ... tem por objeto social, ...: i) a compra, venda e abate de gado, sua industrialização e comercialização, inclusive dos respectivos subprodutos, alimentos e rações para animais, bem como a prestação de serviços de depósitos em câmaras frias; ii) a importação de máquinas, equipamentos e materiais para utilização própria, bem como a importação e exportação de matéria-prima, produtos e insumos de seu ramo de negócios; ... 8. ... conforme o entendimento exarado ... por meio do Despacho Decisório n°1.206, os créditos pleiteados ... não seriam legítimos. Ressalte-se que o ...Despacho Decisório não traz qualquer fundamentação para o indeferimento do ressarcimento pleiteado ..., o que, ..., o torna integralmente nulo. 9. ... se considerarmos apenas a "Informação Fiscal" elaborada ..., na medida em que nos termos da legislação de regência a motivação deve constar expressamente da decisão ..., foram apresentados alguns argumentos que teriam supostamente levado à fiscalização a entender pela inexistência do crédito pleiteado (itens 9.1 e 9.2 da Informação Fiscal que acompanha o despacho decisório ...) ... 10. ... com relação aos denominados "créditos básicos", o pedido de ressarcimento foi indeferido em razão do entendimento de que os custos suportados ... não se enquadrariam nos incisos do art. 3º da Lei n° 10.637/ 02 e, portanto, não dariam direito a crédito. 11. E em relação aos créditos tomados em razão dos gastos com frete, no transporte de animais adquiridos vivos, tal custo deveria ser incluído no custo total de aquisição do insumo. Sendo assim, estas despesas comporiam a base de cálculo do crédito presumido, não podendo ser consideradas como despesas com serviços para a produção. 12. ... por fim, restou consignado que a Requerente teria calculado seu crédito presumido com alíquota equivocada. Preliminarmente a empresa arguiu a nulidade das glosas em virtude da “falta de demonstração, pormenorizada, do cálculo efetuado ... após a glosa dos créditos ...” e, continua em suas razões de defesa: II PRELIMINAR II.1. DA NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A GLOSA DOS CRÉDITOS ... 15. 0 artigo 50 da Lei n° 9.784/99 determina que os atos administrativos deverão ser devidamente motivados ... 16. Sendo requisito essencial, previsto constitucional e legalmente, será considerada nula a decisão que não constar expressamente seus fundamentos legais e os motivos que levaram àquele convencimento. 24. ... a falta de fundamentação ... ofende, ainda, diversos outros princípios, em especial o do contraditório, ampla defesa, e devido processo legal ... 26. Nem se alegue que a existência de "informação fiscal" possa suprir referido vício. II.2. DA NULIDADE DA EXIGÊNCIA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DOS CÁLCULOS ELABORADOS PELA FISCALIZAÇÃO Fl. 1562DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 38. Exemplo claro da arbitrariedade ... encontra-se no item 9.2.4 ... Alega ... que a Requerente utilizou classificação fiscal equivocada ..., e como consequência, a alíquota utilizada para cálculo do crédito presumido estava equivocada. 41. ... de forma alguma o cálculo do crédito presumido deveria ser desconsiderado, em sua integralidade, sem a demonstração detalhada, ... da suposta forma correta de cálculo ... 42. ... a Carta Magna, nos incisos LIV e LV do artigo 5o, prevê, ... a garantia ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa ... 47. ... somente será perfeito um ato administrativo quando todo o ciclo necessário à sua formação tenha sido completado de forma válida, ou seja, desde que expedido em conformidade com as exigências legais, além de dever constar do ato, como pressuposto de validade, a sua motivação, conforme se pode extrair do artigo 142 do Código Tributário Nacional. III. DO DIREITO III.l. DA LEGITIMIDADE DOS CRÉDITOS 50. Ainda que não se possa saber, com razoável certeza, quais os fundamentos do Despacho Decisório, uma vez que apenas faz remissão à documentação juntada ao processo, é possível auferir que parte dos créditos foi glosada pois, no entendimento da Requerida, algumas aquisições de bens ou serviços não dão direito ao crédito, conforme o art. 3o da Lei n° 10.637/2002. 52. A Lei n° 10.637 ... instituiu a cobrança da contribuição à COFINS não cumulativa, incidente sobre o faturamento mensal ..., este entendido como todas as receitas auferidas durante o período de apuração. 53.Após a apuração dos valores devidos a título de COFINS, ao contribuinte é permitida a dedução de créditos, relativos às insumos e despesas listadas no artigo 3o acima transcrito. 54. ... a "Informação Fiscal" considerou que diversas das aquisições de combustíveis não poderiam gerar créditos por não se enquadrarem como custos, encargos ou despesas elencados nos incisos do já mencionado artigo 3º. III.1.1 DO CONCEITO DE INSUMO ... 57. 0 termo insumo, em sua acepção correta, ou seja, aquela adotada pela Lei n°10.637/02, é toda a despesa ou custo incorrido ... jurídica, que se mostrem necessários para o fornecimento de bens ou a prestação de serviços. 59. ... se considerarmos que insumo é apenas o bem ou o serviço efetivamente utilizado ..., na prestação dos serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, poderemos considerar, como referência para identificar os bens e serviços que darão direito a crédito, aqueles que deveriam ser registrados como custo de produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda ..., tendo por base o conceito apresentado pelo IBRACON, em seu Pronunciamento” XIV Receitas e Despesas Resultados" ... 64. ... a Instrução Normativa nº 247/02 tem extamente o mesmo texto da Instrução Normativa SRF n° 404/2004 razão pela qual é possível contestar a legalidade de ambas com o mesmo argumento. 66. E ao reduzir o conceito de insumo à matéria-prima, ao produto intermediário, ao material de embalagem ou aos bens que sofram alterações durante o processo produtivo, a Instrução Normativa pratica uma restrição inexistente no texto legal. 68. ... não é possível a aproximação da sistemática de cálculo de créditos de COFINS à sistemática de créditos do IPI, uma vez que a estrutura da não cumulatividade é diversa nos dois tributos ... 68. 0 PIS ... incide sobre a receita ..., não sobre a cadeia produtiva. Por essa razão, os créditos visam diminuir o valor do imposto a ser recolhido, sem que haja vinculação Fl. 1563DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 direta com aquilo que tenha sido recolhido na etapa anterior da produção e, por essa razão, os custos que dão direito a crédito são de natureza mais ampla do que no IPI. 69. ... é exatamente este sentido que se encontra no inciso II do artigo 3º da Lei n° 10.637/02. A Instrução Normativa ...não guarda coerência com a legislação ... 70. Portanto, se a Instrução Normativa n° 404/2004 ou n° 247/2002, que teriam fundamentado o entendimento da Requerida pela glosa dos créditos da Requerente, são manifestamente ilegais,uma vez que promove restrições que não existem na Lei, então desde já é possível considerar todo o entendimento da Requerida equivocado, uma vez que sua premissa já não é válida. III.1.2. DO DIREITO AO DESCONTO DE CRÉDITOS SOBRE MATERIAL DE LIMPEZA, VESTIMENTA DE FUNCIONÁRIOS, EXAMES LABORATORIAIS/CONTROLE DE QUALIDADE E CARIMBOS 73. Demonstrado ... o real conceito de insumo, cumpre ... demonstrar, ... o enquadramento de determinadas aquisições de bens, serviços e outros encargos em referido conceito e, consequentemente, o seu direito ao desconto de créditos. 74. ... sem tais produtos, serviços ou encargos, o contribuinte poderia realizar suas atividades? 75. ... a Requerente é um frigorífico, que preza pela qualidade de seus produtos e que exporta boa parte de sua produção, devendo, para isso, respeitar normas nacionais e internacionais de higiene e controle da carne, o que, obviamente, implica em custos elevados. 81. ... referidas normas de controle não decorrem, apenas, do interesse da Requerente ..., mas sim de exigências legais cuja observância é obrigatória e fiscalizada pelos Governos Federal, Estadual e Municipal. 83. A Lei n° 1.283/50 estabelece a obrigatoriedade de inspeção industrial e sanitária dos produtos de origem animal ... 88. ... para se adequar a estas normas, a Requerente ... incorre em diversos custos, com materiais de limpeza, com produtos químicos, análises laboratoriais, carimbos para identificação da carne, dentre outros. Portanto, se os custos se referem a medidas necessárias para o exercício das atividades ..., não se pode chegar a outra conclusão senão a de que os custos são necessários para o exercício de sua atividade . 90. ... todas as aquisições de produtos de limpeza, vestimenta e materiais necessários à realização de exames laboratoriais e controle de qualidade, que tem por objetivo atender as normas consideradas, ao menos na atividade da Requerente, insumos, e como tal conferem o direito ao crédito ... 91. O mesmo entendimento se aplica aos serviços de limpeza, de análise/tratamento da água e de controle de qualidade ..., na medida em que sem a contratação de referidos serviços não haveria como implementar as exigências sanitárias impostas pela legislação. 94. ... as análises técnicas, laboratoriais, serviços de inspeção, controle de água, de matéria prima, foram efetivamente aplicados na produção da carne... 95. 0 mesmo se pode dizer de quaisquer outros serviços contratados, relativos a análises feitas para controle de qualidade da carne, bem como da água ... 97. ... a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já vem entendendo que todos os custos e/ou despesas necessárias ... no decorrer de seu processo produtivo geram os créditos de PIS III.1.3. DO DIREITO AO CRÉDITO DOS MATERIAIS QUE EFETIVAMENTE EXERCEM CONTATO FÍSICO SOBRE OS PRODUTOS 100. ... a D. Fiscalização procedeu à glosa de créditos que ... indiscutivelmente se enquadram no conceito de insumos, dando, assim, direito ao desconto de créditos de PIS. Fl. 1564DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 102. Ressalve-se a ilegalidade das Instruções Normativas, por promoverem restrição que a Lei não promove. Todavia, ainda que se considere que insumos são apenas as embalagens, matérias-prima, e produto intermediário, bem como outros que se consomem ou desgastam na produção, então diversos produtos do Anexo I gerariam crédito. 103. ... Por exemplo, a Requerida glosou os créditos decorrentes do custo com o produto “Nutradox” ( e outros antioxidantes adquiridos). 104. Este produto nada mais é do que um antioxidante, aplicado para aumentar a durabilidade dos produtos orgânicos utilizados no decorrer do processo produtivo. 105. O mesmo entendimento é aplicado ao “Saltract” , que se trata de um Aditivo Conservante. 107. ... conclui-se que as glosas de créditos "básicos" ... são ... descabidas, uma vez que a Requerente faz jus aos créditos decorrentes das aquisições informadas no Anexo I ... , já que ... se enquadram ... no inciso II do artigo 3o da Lei n°10.637/2002. III.1.4. DO DIREITO AO CRÉDITO RELATIVO AOS GASTOS COM LICENÇAS DE SOFTWARES 111. ... que todo o controle do processo produtivo, dado o alto nível de exigência ao qual ... está sujeita, deve ser feito com a utilização de softwares. Sem estes, as atividades não seriam realizadas com eficiência e rapidez .. 112. ... os gastos com os softwares utilizados no controle de câmaras de resfriamento se mostram ainda mais fundamentais à produção ... III.1.5.DA LEGITIMIDADE DOS CRÉDITOS DECORRENTES DOS FRETES PAGOS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS EM ELABORAÇÃO ENTRE ESTABELECIMENTOS 117. A Requerente ... comercializa ... cortes de carne bovina. Sendo assim, é possível resumir as etapas do processo produtivo da seguinte forma: i)Aquisição de animais magros dos diversos pecuaristas; ii)Transporte dos animais para confinamento em estabelecimentos da Impugnante, para engorda; iii)Transferência para as unidades de abate ou transferência para as unidades de abate e processamento da carne (desossa, corte, embalagem); iv)Transferência para as unidades de processamento da carne (desossa, corte, embalagem), se ocorreu apenas o abate; v)Saídas para vendas (mercado interno e exportação). 120. ... o processo produtivo não ocorre em apenas um estabelecimento. Assim, a Requerente contrata serviço de transporte para retirar o gado vivo do pasto onde ele se encontra para as unidades de confinamento. 121.Cada uma destas unidades de confinamento possui CNPJ próprio sendo, portanto, filiais ... Todavia, são apenas parte do mesmo contexto de produção. 122.Após o confinamento e a engorda ..., ainda no ... processo produtivo, o gado é levado para o local de abate. Também, cada local de abate possui CNPJ próprio. Nesse ponto, ou a carne é processada neste local (desossa, corte, embalagem) ou a carne é transportada para outro estabelecimento, para a finalização do processo produtivo. 123. ... sem o transporte dos produtos em elaboração entre os estabelecimentos ... não seria possível a conclusão de seu processo produtivo. 127. ... cada transporte entre estabelecimentos é indispensável para o processo produtivo... III.1.6. DO FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS VOLTADOS A PRODUTOS DESTINADOS À VENDA Fl. 1565DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 138. ... é possível diferenciar dois tipos de serviço de transporte ... O primeiro tipo: transportes entre as unidades ... já tratado... O segundo tipo: transporte da carne pronta para vendas. 141. ... assim que o produto sai do estabelecimento de processamento, é encerrado o processo produtivo. A partir deste momento, as saídas são consideradas como para venda, ainda que, por questão prática (logística), e decorrente do caráter perecível do produto, possam ser dirigidas a estabelecimentos distribuidores. 143. ... a “parada” do produto em algum estabelecimento que não o do adquirente não descaracteriza a operação de venda. 147. ... não se pode ... restringir a venda apenas ao transporte diretamente ao consumidor, uma vez que a legislação que rege esta situação não traz especificação nesse sentido. A saída para venda pode ser entendida como a saída do estabelecimento após a conclusão do processo produtivo ... III.1.7. DA LEGITIMIDADE DOS CRÉDITOS TOMADOS EM RAZÃO DOS CUSTOS COM FRETES (SERVIÇOS DE TRANSPORTE) 151. De acordo com o entendimento ... seguido no Despacho ..., os valores relativos ao frete nas aquisições de animais vivos não constituem um serviço autônomo, mas sim, compõem o custo total de aquisição dos animais. 153... a Requerida não demonstrou se ... transferiu os valores do crédito de frete do "crédito básico" para o "crédito presumido", tendo em vista que os cálculos detalhados não foram apresentados ... 157. ... os fretes não podem ser considerados como custo de aquisição da matéria-prima uma vez que, conforme se verifica nas notas fiscais de venda, bem como nas notas fiscais relativas ao frete, a Requerente sempre se responsabilizou pela contratação e pagamento do frete, sendo certo que este é contratado de forma independente e dissociada da aquisição. 158. ... ao adquirir os animais dos produtores, apenas acertava com estes o montante a ser pago pela aquisição, ou seja, o valor da mercadoria. Para isto, eram emitidas notas fiscais cujo valor referia-se, apenas, ao valor dos animais. 159. O pecuarista ... não tinha qualquer obrigação quanto ao transporte. Os animais apenas ficavam disponíveis na propriedade do produtor, restando à Requerente transportá-los como e quando fosse conveniente. 162. Portanto, os custos com frete, uma vez que não podem ser considerados, nesse caso, como custos de aquisição (vez que a contratação de um e de outro estão dissociadas), só podem ser considerados como um insumo (serviço) na produção. 163. Situação diversa ocorreria se, ao adquirir os animais vivos dos pecuaristas, fosse emitida Nota Fiscal contendo não só o valor da venda, mas também considerando os custos do frete. Somente neste caso é que o frete poderia, efetivamente, ser considerado como custo de aquisição. 171. ... os serviços de transporte adquiridos ... não se enquadram em quaisquer das hipóteses descritas acima. Ou seja, o serviço de transporte não trata de bem adquirido de pessoa física ou cooperado, nem é serviço prestado por cerealista ou pessoa jurídica que lide com leite in natura ou que exerça atividade agropecuária. 174. ... a legislação jamais fala do custo do bem, o qual, de fato, poderia se interpretar como todos os valores pagos em razão da aquisição. Ao contrário, menciona apenas o VALOR DO BEM. 175. ... o animal vivo adquirido ... tem um valor, enquanto o serviço prestado (frete) tem outro valor. ... tais valores jamais podem se confundir. 176. ... muito embora, contabilmente, seja possível considerar que o custo de aquisição seja o valor do bem + valor do frete, para efeitos da legislação relativa ao crédito Fl. 1566DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 presumido, não há nenhuma disposição que determine o cálculo que deverá ser efetuado tomando como base a soma acima descrita 178. Se o legislador desejasse incluir os custos com frete, então a legislação traria termos como "custo total de aquisição" ou "custo contábil de aquisição"... 180. ... o Despacho ... deve ser reformado, para que os custos com frete na aquisição de animais vivos sejam excluídos do cálculo do crédito presumido ...,devendo ser alocados no cálculo dos créditos ditos "básicos" III.1.8. DAS AQUISIÇÕES DE MILHO 181. De acordo com o item 9.2.3 do “Informação Fiscal”, "também foram transferidos os valores referentes às aquisições de milho em grão/triturado da empresa ATLAS AGRO INDUSTRIAL LTDA ... GOIÁS VERDE ALIMENTOS. com suspensão do PIS e da COFINS, ... que haviam sido classificados pela autuada como insumos adquiridos sem suspensão daquelas contribuições." 182. Dessa forma, a Requerida entendeu que a Requerente não poderia calcular crédito "básico" decorrente destas aquisições, devendo incluir no cálculo do crédito presumido. 185. De acordo com o disposto no artigo 9º da Lei n° 10.925/04, pessoas jurídicas produtoras de certos produtos vegetais, tais como as empresas Atlas Agroindustrial, podem se aproveitar de benefício fiscal consistente na suspensão do pagamento do PIS e da COFINS em suas vendas. 186. Para regulamentar este artigo, foi editada a Instrução Normativa n°660/2006 ... 190. Ocorre que o § 2º do artigo 2º da Instrução Normativa n° 660/2006 traz um requisito fundamental, uma obrigação acessória a ser cumprida ... requisito este, que caso deixe de ser observado, obsta o aproveitamento do benefício de suspensão ... 193. Assim, caso não houvesse qualquer informação sobre a suspensão das contribuições na Nota Fiscal de venda, para todos os efeitos, a venda foi efetuada com o recolhimento regular dos tributos, dentre os quais, a contribuição ao PIS e a COFINS. 195. In casu, como se pode verificar das notas fiscais de aquisição, emitidas pela empresa Atlas Agroindustrial, não foi feita qualquer menção à venda efetuada com suspensão das contribuições. Dessa forma, a Requerente jamais poderia considerar que as vendas foram efetuadas com esta suspensão. 199. Portanto, se não havia qualquer menção nas Notas Fiscais sobre a suspensão do pagamento das contribuições, não se pode desconsiderar o cálculo de crédito efetuado pela Impugnante uma vez que, obviamente, ela não é responsável pela inspeção de seus fornecedores para verificar o cumprimento das obrigações fiscais. No item III.2. da defesa cujo título é “DA ALÍQUOTA NA AQUISIÇÃO DOS ANIMAIS VIVOS E DE LENHA” a Requerente se insurgiu contra as alíquotas aplicáveis à base de cálculo de cálculo do crédito presumido, acentuando que as mesmos deveriam ser as previstas no inciso I do parágrafo 3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, 4,56% (60% de 7,6%) para a Cofins. A fiscalização determinou a alíquota como 2,66% (35% de 7,6%), para a Cofins, se baseando, para tanto, no inciso III do §3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004. A empresa interpreta que o produto a ser enquadrado no dispositivo legal, para obtenção da alíquota aplicável, é a mercadoria produzida pela empresa e não o insumo adquirido, cuja alíquota seria inferior. Desta forma, entende que “a aquisição de boi vivo, classificado na NCM 01.02 ..., classificada na posição 44.01, se sujeitariam à alíquota prevista no artigo 8º, § 3º, inciso III da Lei n° 10.925/04, e não em seu inciso I, conforme adotado pela Requerente.”. Fl. 1567DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 Segundo ela: “ao adquirir o boi vivo que ... será utilizado na produção de carne, classificada no capítulo 2, a Requerente calcula o crédito presumido sobre referidas aquisições mediante a aplicação da alíquota de 4,56%”. E continua sobre o mesmo tema: 229. ... caso fosse aplicada a alíquota menor sobre a aquisição do boi vivo, como pretende, de forma equivocada, a D. Fiscalização, a desoneração pretendida pela Lei n° 10.925/04 seria mínima, pois a base de cálculo na saída e, consequentemente, a contribuição devida seria muito superior ao crédito apurado, exigindo o recolhimento de grandes quantias, onerando, desta forma, o processo produtivo e o consumidor final. 230. Ao aplicar-se a este exemplo a maior alíquota, a Lei n° 10.925/04 faz com que o efeito da tributação seja menor, reduzindo a contribuição a ser recolhida em virtude da concessão de maior crédito, procedimento este que melhor se adequa ao objetivo da legislação de regência. 232. ... toda a construção acima também se aplica às aquisições de lenha,..., independentemente de sua classificação (NCM 44.01), sendo ela adquirida para a produção de mercadorias classificadas no capítulo 2, aplica-se, ..., a alíquota prevista no artigo 8º, §3º, inciso I da Lei nº 10.925/04. III.3. DA COMPENSAÇÃO EFETUADA 234. ... a Requerente apresentou ... pedido de compensação dos créditos de PIS com débitos apurados no decorrer de suas atividades. 235. ... em vista da glosa ..., a compensação ... não foi homologada. 236. ... ante a improcedência da glosa dos valores ..., , o ato que não homologou a compensação ... deve ser revisto. IV. DAS PROVAS 238. ... protesta por todos os meios de prova em direito admitidas, inclusive a apresentação de documentos adicionais ... V. DO PEDIDO 242. ... requer, ... a realização de diligência ... para averiguação, ... , para análise dos fretes e notas fiscais de aquisição de milho como forma de comprovação de suas alegações. 243. ... protesta ... pela posterior juntada de provas e demais documentos ... Ato contínuo, a DRJ-JUIZ DE FORA (MG) julgou a manifestação de inconformidade do Contribuinte nos termos sintetizados na ementa, a seguir transcrita: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2009 a 31/10/2009 SERVIÇOS E BENS. CRÉDITO SOBRE INSUMOS. 1.Não geram direito a crédito os valores relativos à aquisição de carimbos, material e serviços de limpeza, vestimentas de funcionários, análises laboratoriais e licenças de software, dentre outros, por não configurarem pagamentos de bens ou serviços enquadrados como insumos utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda, assim entendidos aqueles que sejam consumidos, desgastados ou tenham suas propriedades físico-químicas alteradas no processo produtivo. 2. Os serviços de manutenção e peças de reposição empregados tanto nas empilhadeiras, como nos veículos pertencentes à frota própria que transportam produtos em elaboração entre os estabelecimentos da pessoa jurídica, não podem ser considerados como insumos, pois as empilhadeiras e os veículos não são diretamente responsáveis pela produção dos bens ou produtos destinados à venda. Da mesma forma os combustíveis e lubrificantes neles empregados não geram créditos das contribuições. Fl. 1568DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. FRETES NA AQUISIÇÃO INSUMOS BOVINO VIVO E LENHA. AQUISIÇÃO SEM INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES. INTEGRAÇÃO AO CUSTO. AQUISIÇÃO DE BOVINO E LENHA. ALÍQUOTA APLICÁVEL. 1.Despesas com fretes em operações de transferências, a qualquer título, de mercadorias, acabadas ou em elaboração, não são operações de venda, mas sim, de mero deslocamento de produtos entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, assim, por falta de expressa disposição legal não geram crédito para dedução das contribuições. 2.O frete pago pelo adquirente na compra de insumos/bovinos não sujeitos à incidência das contribuições integra o seu custo de aquisição e, deve ser computado juntamente com estes insumos na base de cálculo do crédito presumido.3. Nas aquisições de insumos de bovinos vivos e lenha, capítulos 1 e 44 da NCM, o crédito presumido será calculado pela aplicação dos percentuais de 0,5775% para o PIS e 2,66% para a Cofins sobre o valor dos referidos insumos. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/10/2009 a 31/10/2009 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. 1.Não cabe apreciar questões relativas a ofensa a princípios constitucionais, tais como da legalidade, da razoabilidade, do não confisco ou da finalidade, dentre outros, competindo, no âmbito administrativo, tão somente aplicar o direito tributário positivado. 2.A doutrina trazida ao processo, não é texto normativo, não ensejando, pois, subordinação administrativa. 3.A jurisprudência judicial colacionada não possui legalmente eficácia normativa, não se constituindo em norma geral de direito tributário se não atendidos nenhum dos requisitos exigidos pela legislação. 4. As decisões administrativas não se constituem em normas gerais, salvo quando da existência de Súmula do CARF vinculando a administração tributária federal. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/10/2009 a 31/10/2009 NULIDADE. ARGÜIÇÃO. A nulidade não pode ser declarada se preenchidos os requisitos previstos na legislação e quando há perfeita compreensão dos atos e termos administrativos demonstrada na peça de defesa. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. Indefere-se o pedido de diligência quando desnecessário e prescindível para o deslinde da questão a ser apreciada ou se o processo contiver todos os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador. PRODUÇÃO DE PROVAS APÓS A MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. A prova documental deve ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a ocorrência de algumas das hipóteses excepcionadas pela legislação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em seguida, devidamente notificada, a empresa interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. No recurso voluntário, a Empresa suscitou as mesmas questões preliminares e de mérito, repetindo as argumentações apresentadas na manifestação de inconformidade quanto ao indeferimento do crédito pleiteado. É o relatório. Fl. 1569DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 Voto Vencido Conselheiro PEDRO SOUSA BISPO, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. A lide trata de pedido de compensação de débitos com direito creditório de COFINS não cumulativo do 4º trimestre de 2009, no valor total de R$ 1.821.935,98, vinculado às exportações, que foram parcialmente homologadas pela Autoridade Tributária em decorrência de exclusão indevida da base de cálculo dessas contribuições de créditos relativos a vários itens, conforme discriminado no Termo de Verificação Fiscal a seguir reproduzido: i) Ilegitimidade de créditos apurados pela Recorrente sobre diversas despesas/custos que não se subsumem no conceito de insumo presente nas INs SRF nºs 247/2002 e 404/2004: material de limpeza, vestimenta de funcionários, exames laboratoriais/controle de qualidade e carimbos, gastos com Licenças de Softwares; ii) legitimidade dos créditos decorrentes dos fretes pagos para transporte de insumos entre estabelecimentos; iii) direito ao crédito sobre frete entre estabelecimentos voltados a produtos destinados à venda; iv) legitimidade dos créditos tomados em razão dos custos com fretes (serviços de transporte); v) legitimidade do crédito sobre as aquisições de milho; e vi) legitimidade da alíquota aplicada na aquisição dos animais vivos e de lenha; A instância de julgamento a quo manteve a integralidade do despacho decisório. Feitas essas considerações iniciais necessárias para o melhor entendimento do caso, passa-se à análise das questões preliminares e mérito suscitadas pela Recorrente quanto aos itens glosados. Preliminares Nulidade do Acórdão Recorrido Por Cerceamento do Direito de Defesa Argui a Recorrente que teria havido nulidade do acórdão recorrido visto que foi indeferido seu pedido de diligência, que tinha por objetivo demonstrar que fazia jus aos créditos glosados pela Fiscalização da Secretaria da Receita Federal relacionados com fretes nas aquisições de insumos não sujeitos à contribuição. Fl. 1570DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 De plano, rejeito a preliminar suscitada isso porque a Autoridade Julgadora a quo considerou que a documentação constante dos autos era suficiente a formação da sua convicção quanto aos créditos calculados sobre fretes na aquisição de insumos não sujeitos à contribuição, o que tornou prescindível a realização de diligência para o deslinde da lide quanto a esse ponto. O Julgador pode determinar a realização das diligências que entender necessárias, quando da apreciação da prova, para a formação da sua livre convicção sobre a matéria, indeferindo as que considerar prescindíveis, com fundamento no art. 18 do Dec. 70.235/72 Tal temática foi abordada suficientemente no acórdão recorrido, com a explicitação dos motivos que levaram a manutenção do decidido no despacho decisório, conforme se infere do seguinte trecho: Os fretes vinculados às aquisições de bovinos/insumos que se encontravam nos créditos básicos foram transferidos, pela fiscalização, para a base de cálculo dos créditos presumidos. Inconformada, a impugnante alega não conhecer os cálculos "detalhados" do frete em questão e que o transporte relativo às aquisições de bovinos se encontra dissociado do insumo, porque pago e contratado em separado, devendo, portanto ser realocado de volta aos créditos básicos. Primeiramente tem-se que a alegação genérica de não conhecer detalhadamente os cálculos, não merece prosperar, pois, o TVF explica que foi procedida à proporcionalização entre os fretes referentes às aquisições de bovinos/insumos com e sem a suspensão do Pis e da Cofins. Quanto aos fretes relacionados às aquisições de bovinos com suspensão tem-se que o entendimento desta julgadora a propósito do assunto, é que os mesmos compõem os cálculos dos créditos presumidos por se integrarem ao custo de aquisição dos referidos insumos (sem incidência das contribuições) e, em assim sendo, são passíveis de alocação nos cálculos do crédito presumido, conforme abaixo explicitado. Em relação às despesas com frete na apuração não cumulativa das contribuições, há uma única previsão legal que esta no art.3° das Leis n° 10.833, de 2003 e 10.637, de 2002: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: IX – armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Neste mesmo sentido foi editado o Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 2, de 2005, que dispõe: Art. 1°. Dos valores apurados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) não cumulativas, pelas pessoas jurídicas, poderão ser descontados créditos destas contribuições calculados sobre os valores das despesas incorridas com fretes, pagos ou creditados a pessoas jurídicas domiciliadas no País, nas operações de vendas efetuadas a partir de 1° de fevereiro de 2004, desde que o ônus tenha sido suportado pela vendedora. Verifica-se, assim, que somente há previsão legal expressa para o desconto do crédito relativo ao frete nas operações de venda especificadas, cujo ônus tenha sido suportado pelo vendedor. Entretanto, o frete pago pelo adquirente na compra de insumos (bovinos) não sujeitos à incidência das contribuições integra o seu custo de aquisição, consoante a boa técnica contábil e o disposto no art. 289, § 1°, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR), de 1999, devendo, portanto, compor a base de cálculo do crédito presumido. Fl. 1571DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 A seguir transcreve-se parte do TVF que perfeita e resumidamente expôs a questão: "A possibilidade de apropriação do crédito sobre o frete na aquisição não decorre de sua caracterização como 'serviço utilizado como insumo', mas de sua integração ao custo d insumo adquirido" Conclui-se, portanto, que o frete pago pelo adquirente na compra de insumos/bovinos não sujeitos à incidência das contribuições integra o seu custo de aquisição e, deve ser computado juntamente com estes insumos na base de cálculo do crédito presumido. Dessa forma, rejeito a preliminar de nulidade do acórdão recorrido. Nulidade da Decisão de Primeira Instância em Virtude da Omissão Relacionada a Diversas Alegações Tecidas Pela Recorrente em Sua Impugnação Neste tópico de preliminar, a Recorrente pleiteia a nulidade do acórdão da DRJ por omissão ou análise genérica do Julgador, quanto aos argumento da empresa, relativamente: i) às alíquotas equivocadas utilizadas no cálculo do crédito presumido; ii) à apreciação genérica do processo produtivo; e iii) a Fiscalização não ter apresentado o valor dos combustíveis glosados. Também não deve ser acolhida essa preliminar, visto que a decisão recorrida encontra-se devidamente fundamentada quanto à análise dos itens acima citados, como denotam os trechos a seguir transcritos, relativamente aos temas abordados: Recálculo do crédito presumido, em decorrência da reclassificação dos insumos No que tange às alíquotas aplicáveis à base de cálculo de cálculo do crédito presumido, verificasse que o autuante as determinou como 2,66% e 0,5775% (35% de 7,6% e 1,65%), para a COFINS e o PIS, respectivamente, se baseando, para tanto, no inciso III do §3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004. A autuada se insurgiu contra os referidos percentuais acentuando que os mesmos deveriam ser os previstos no inciso I do mesmo parágrafo, ou seja, 4,56% e 0,99% para a COFINS e o PIS (60% de 7,6% e 1,65%), respectivamente. Para a análise da questão, cumpre primeiramente evidenciar que a empresa adquire como insumos sem a incidência das contribuições bovinos vivos e lenha, classificados nos capítulos 1 e 44 da NCM, respectivamente, para produção de mercadorias classificadas no capítulo 2. As dúvidas da empresa acerca do enquadramento das alíquotas no inciso I ou III do §3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, foram objeto de inúmeras consultas formuladas por outras empresas à RFB. Contudo, a partir do entendimento adotado pela administração tributária, tem-se que o enquadramento do caso concreto no inciso I do §3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, conforme adotado pela impugnante parte de uma premissa equivocada. A empresa erroneamente interpreta que o produto a ser enquadrado no dispositivo legal, para obtenção da alíquota aplicável, é a mercadoria produzida pela empresa e não o insumo adquirido, ou seja, ela alega: “sempre que os insumos forem adquiridos para produção de mercadorias classificadas no capítulo 2 a alíquota aplicável para COFINS será de 4,56% e de PIS será de 0,99%”. [...] Tanto a lei como a instrução normativa transcritas não deixam margem a dúvidas: adquirindo insumos de origem animal (capítulos 2 a 4 e 16, etc. da NCM), o crédito presumido será calculado pela aplicação dos percentuais de 0,99% para o PIS e 4,56% para a Cofins (ou seja, 60% das alíquotas básicas); adquirindo outros insumos, aplicar- Fl. 1572DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 se-á sobre o valor dos insumos adquiridos o percentual de 0,5775% para o PIS e 2,66% para a Cofins (isto é, 35% das alíquotas básicas). Não poderia, aliás, ser de outra forma, pois, o objetivo do crédito presumido é desonerar o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre os insumos adquiridos. Fixar as alíquotas de acordo com a atividade da agroindústria adquirente, conforme pretende a autuada fugiria ao objetivo de desoneração do crédito presumido em questão, pois a atividade de cada empresa não guarda qualquer relação com a carga de contribuições incidente sobre os insumos adquiridos. Dito de outra maneira, é descabido que um mesmo insumo possibilite creditamento por alíquotas distintas se adquirido por esta ou por aquela pessoa jurídica. Análise das glosas à luz do processo produtivo da Empresa Assim, outras definições de insumos, trazidas pela impugnante não são passíveis de serem aceitas. No caso concreto, verifica-se, através do Anexo I que os custos, despesas e encargos ali discriminados não atendem à definição de insumo conforme definido pela legislação tributária, motivo pelo qual as glosas a eles relativas devem ser mantidas. E mais, aos itens especificamente apontados pela autuada, quais sejam: vestimentas de funcionários, serviços de inspeção, de limpeza e de sanitização, análises laboratoriais e gastos com licenças de software, impõem-se os mesmos conceitos e entendimentos já explanados, ou seja, o requisito indispensável para serem considerados como insumos é que os bens ou serviços sejam aplicados ou consumidos no processo produtivo e, os itens acima citados, tanto quanto os demais do Anexo I, se referem a bens/serviços que apesar de necessários à atividade empresarial, não são aplicados ou consumidos diretamente no processo produtivo. Relativamente aos produtos Nutradox e Saltract, a empresa alegou se tratarem de aditivos, conservantes e antioxidantes, não cabendo a glosa de tais produtos, dentre outros. Porém, constam dos autos, expressamente que ambos os produtos são materiais de limpeza, sendo que a impugnante não passou do campo das alegações e não trazendo ao processo quaisquer documentos ou provas que viessem a infirmar a utilização dos referidos produtos como material de limpeza, conforme descrição contida no Anexo I. No que tange aos serviços de manutenção e peças de reposição empregados tanto nas empilhadeiras, como nos veículos pertencentes à frota própria que transportam produtos em elaboração ou acabados entre os estabelecimentos da pessoa jurídica, tem-se que somente podem ser considerados como insumos, conforme já visto, os dispêndios com os serviços de manutenção das máquinas e equipamentos diretamente empregados na fabricação de seus produtos e com as partes e peças de reposição adquiridas para serem usadas nesses serviços. E mais, para fazer jus ao crédito, os bens e serviços devem ser aplicados ou consumidos diretamente na produção de bens destinados à venda e devem sofrer alterações (tais como desgaste, dano ou perda de propriedades) em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Por se tratar de um frigorífico, as empilhadeiras e os veículos utilizados na atividade de transporte de produtos em elaboração ou acabados, nas dependências da empresa ou entre seus estabelecimentos não se encaixam na definição de bens e serviços passiveis de gerarem créditos das contribuições. **** No caso do transporte de produtos em elaboração entre estabelecimentos da mesma empresa, não há que se falar em insumos para tal atividade, a menos que se trate de empresa do ramo de transporte. (negritos nossos) Fl. 1573DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 Glosa dos créditos vinculados a despesas com combustíveis No que se refere à argumentação sobre a “falta de demonstração, pormenorizada, do cálculo efetuado ... após a glosa dos créditos ... que tenha, supostamente, gerado a insuficiência de recolhimento”, cumpre trazer à lembrança as planilhas de fls. 36 e seguintes, onde constam não só todos os cálculos, como também, listados mensalmente os itens objeto de glosa. As citadas planilhas (fls. 36/39) indicam com clareza quais os valores considerados, sendo que as suas seis primeiras linhas foram retiradas das DACON’s ou dos PER’s preenchidos pela própria empresa. As demais linhas das planilhas foram retiradas do Anexo I, do Anexo II deste processo ou do Anexo II dos processos referentes aos Pedidos de Ressarcimento (caso da linha: “Glosa de combustível”). E, finalmente, os valores relativos às contribuições não recolhidas (planilhas de fls. 36/39) e objeto de cobrança nos Autos de Infração, nada mais são do que a subtração entre as linhas “Cofins ou Pis devida no mês” e “Crédito Presumido Cofins ou Pis”. [....] Quanto aos combustíveis e lubrificantes utilizados nas empilhadeiras e nos veículos pertencentes à frota própria, não podem ser aceitos, pois, somente poderão ser considerados se o seu consumo se deu em bens e serviços considerados como insumos, conforme previsto no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002 e da Lei nº 10.833, de 2003, regulamentados pelo inciso I do art.8º da IN SRF nº 404, de 2004 e pelo inciso I do art. 66 da IN SRF nº 247, de 2002. (negritos nossos) Em vista da fundamentação acima transcrita, não deve ser acolhida a nulidade do acórdão recorrido. Nulidade do Despacho Decisório- Da Ausência de Fundamentação Para a Glosa dos Créditos e de Detalhamento do Débito Da mesma forma, não prospera a preliminar de nulidade do despacho decisório, alegada pela Empresa, sob o pretexto de que as glosas de créditos padecem de falta de fundamentação e detalhamento, isso porque a Informação Fiscal, parte integrante do despacho decisório, e as planilhas anexas constituem fundamentação e detalhamento adequado à ação fiscal e à defesa da Recorrente (e-fls.1.180 a 1.285). Assim, REJEITO essa preliminar. Nulidade do despacho decisório por falta de documentação que ampare as glosas Segundo a Recorrente, a Fiscalização trouxe os Anexos I e II, onde constam os valores glosados, mas não acostou ao processo os respectivos documentos, o que provocaria a nulidade do despacho decisório. Entretanto, tal assertiva não procede, isso porque todos os documentos nos quais se respaldaram os atos administrativos pertencem à empresa, sendo que dos mesmos ela tem amplo e geral acesso, evidentemente. Os documentos que não pertencem à Recorrente e obtidos pela Fiscalização, caso das fornecedoras de milho, se encontram anexados aos autos (fls. 1.195 a 1.285). E mais, os processos referentes aos créditos tem a empresa como interessada, sendo que o seu acesso a todos eles é irrestrito. Por tais razões, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade do despacho decisório. Fl. 1574DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 Mérito Conforme informado nos autos, o direito creditório indicado nas PER/DCOMPs foi objeto de procedimento fiscal que redundou na lavratura dos autos de infração de PIS e COFINS nº10675.723090/2011-92, de insuficiência de recolhimento das contribuições referentes ao período de 31/12/2006 a 31/10/2009. A insuficiência de recolhimento constatada decorreu da glosa de créditos das contribuições vinculados à exportação que também influenciam na análise das várias PER/COMPs apresentadas, inclusive, a constante no presente processo. No referido auto de infração, dentre outras matérias, foram objeto de lançamento todos os itens glosados referentes ao período sob análise do processo ora analisado. Tem-se que a análise da subsistência do direito creditório do presente processo depende do resultado do processo nº10675.723090/2011-92, devendo a decisão neste último processo projetar seus efeitos sobre aquele (s), no que couber. Consultando a situação do processo nº10675.723090/2011-92 no site do CARF, constata-se que já houve decisão definitiva, inclusive com decisão da CSRF (Câmara Superior de Recursos Fiscais) em recurso especial manejado pela PFN (Procuradoria da Fazenda Nacional). Nos julgamentos realizados nessas instâncias, foi afastado o conceito restritivo de insumos presente nas INs SRF nºs 247/2002 e 404/2004 na análise das diversas glosas efetuadas. Dessa forma, adoto como fundamentos e razões de decidir para o presente processo o mesmo entendimento dos votos proferidos na câmara baixa (acórdão nº 3202001.451, 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 27 de janeiro de 2015) e CSRF (acórdão nº 9303008.214 – 3ª Turma, sessão de 21 de fevereiro de 2019), naquilo que se aplica às glosas relacionadas ao direito creditório ora analisado, excetuando-se as glosas de “Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde, exigência que a suspensão conste na nota fiscal”, por possuir entendimento divergente da Relatora: Acórdão nº 3202001.451, 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 27 de janeiro de 2015 Do conceito de insumos para fins de PIS/COFINS não-cumulativos Antes de analisar cada item da glosa de créditos de insumos de PIS/COFINS não-cumulativos, antecipo que adoto o entendimento do STJ, firmado no Resp n° 1.246.317-MG, segundo o qual "são 'insumos', para efeitos do art. 3°, II, da Lei n° 10.637/2002, e do art. 3°, II, da Lei n° 10.8332003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes". Nessa mesma orientação, seguida pela STJ, nossa Turma tem se pronunciado: Processo n° 1686.000186/2008-17 Acórdão n° 3202-001.023 -2"Câmara/2 TurmaOrdinária Sessão de 27 de novembro de 2013 CONCEITO DE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. CRITÉRIOS PRÓPRIOS O conceito de insumos não se confunde com aquele definido na legislação do IPI - restrito às matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem aplicados diretamente na produção; por outro lado, também não é qualquer bem ou serviço adquirido pelo contribuinte que gera direito de crédito, nos moldes da legislação do IRPJ. Ambas as posições (restritiva/IPI e extensiva/IRPJ) são inaplicáveis ao caso. Cada Fl. 1575DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 tributo tem sua materialidade própria (aspecto material), as quais devem ser consideradas para efeito de aproveitamento do direito de crédito dos insumos: o IPI incide sobre o produto industrializado, logo, o insumo a ser creditado só pode ser aquele aplicado diretamente a esse produto; o IRPJ incide sobre o lucro (lucro = receitas - despesas), portanto, todas as despesas necessárias devem ser abatidas das receitas auferidas na apuração do resultado. No caso do PIS/Pasep e da Cofins, a partir dos enunciados prescritivos contidos nas Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, devem ser construídos critérios próprios para a apuração da base de cálculo das contribuições. As contribuições incidem sobre a receita da venda do produto ou da prestação de serviços, portanto, o conceito de insumo deve abranger os custos de bens e serviços, necessários, essenciais e pertinentes, empregados no processo produtivo, imperativos na elaboração do produto final destinado à venda, gerador das receitas tributáveis. GASTOS GERAIS DE FABRICAÇÃO. POSSIBILIDADE. Os gastos gerais de fabricação são necessários, essenciais e pertinentes ao processo produtivo da empresa, portanto, geram direito de crédito das contribuições. Destaco, inclusive, que o colega de turma, Conselheiro CHARLES MAYER, tem ressalvado seu entendimento pessoal, de que o conceito de insumos do PIS/COFINS é o mesmo do IPI adicionado da possibilidade de creditamento de serviços, acostando-se ao entendimento majoritário da nossa Turma. Desse modo, utilizando tal definição (o conceito de insumo deve abranger os custos de bens e serviços, necessários, essenciais e pertinentes), passo a esmiuçar cada grupo de produtos ou serviços, cujos créditos foram glosados pela autoridade fiscal e discriminados no Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40), de acordo com a fase de utilização dos mesmos na atividade da empresa, a saber: III-B-2 - Equipamento de proteção individual III-B-4 - Gastos com aquisição de carimbos III-B-5 - Gastos relacionados à graxaria III-B-6 - Produtos químicos utilizados na limpeza da caldeira III-B-12 - Reforma e manutenção de empilhadeira III-B-14 - Material de limpeza utilizado na indústria e na lavanderia III-B-15 - Gastos com lavanderia III-B-23 - Luvas de aço III-B-27 - Despesas e manutenção relacionadas à água utilizada no processo produtivo, como bomba para poço artesiano e o encanamento especial construído para busca água no terreno vizinho III-B-28 - Contratação de serviços de pessoa jurídica, como de resfriamento e os serviços contratados do governo e de particulares para análise de qualidade da água e da carne III-B-31 - Manutenção de veículos e empilhadeiras III-B-33 - Softwares utilizados no processo produtivo, como programa para o controle de estoque, gerenciador da câmara de resfriamento III-B-40 - Aluguel de imóveis como aluguéis de andaime Produtos químicos utilizados na limpeza da caldeira, Material de limpeza utilizado na indústria e na lavanderia, Gastos com lavanderia (Itens da autuação: III-B-6, III-B-14, III-B-15) Nesse item de glosa de créditos, a empresa contextualizou a utilização dos citados produtos no seu processo produtivo, nas fls. 4.415/4.421.: Fl. 1576DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 Em relação ao material de limpeza glosado, depois de esclarecimentos da empresa sobre o seu processo produtivo, produziu-se o seguinte Relatório de Diligência fiscal quanto a esse tema: 4) Transcreve-se adiante o item "1" do Termo de DILIGÊNCIA/SOLICITAÇÃO de Documentos: "Foi alegado pela empresa autuada, em fase de impugnação e recurso voluntário, que muitos produtos de limpeza constantes do Anexo I do Auto de Infração são insumos, mesmo quando adotado o entendimento contido nas IN's 404/2004 e 247/2002, citando como exemplos os produtos "Nutradox" e "Saltract", os quais seriam aplicados no processo produtivo com perda de suas propriedades físicas e seriam consumidos durante o processo produtivo. O citado Anexo I, que relaciona as glosas referentes a insumos não aceitos pela fiscalização nos meses de Abril/2007 a Outubro/2009, foi elaborado com base nas informações fornecidas pelo próprio fiscalizado em resposta ao Termo de Intimação Fiscal 001/2011, lavrado em 13/07/2011, cujos itens utilizados no creditamento do PIS e COFINSforam apresentados sob o título "Creditamento do PIS e COFINS - Possibilidade de Tomada de Créditos - Relatório do escritório Ippolito Riviti e Dias", sendo os produtos de limpeza classificados de acordo com a seguinte estrutura: Item do Relatório Tese III-B-6 Produtos químicos utilizados na limpeza de caldeira III-B-14 Material de limpeza utilizado na indústria e lavanderia III-B-15 Gastos com lavanderia Assim, fica o diligenciado intimado a comprovar, dentre os produtos de limpeza constantes do Anexo I, quais são aplicados e consumidos no processo produtivo com perda de suas propriedades físicas, explicando e comprovando mediante documentação hábil (laudos, relatórios, etc) o uso nas etapas do processo produtivo. Elaborar planilha discriminando para estes itens, a "descrição ", "Item do Relatório " a qual pertence, valor utilizado como crédito, número de nota fiscal de aquisição e data de emissão da nota fiscal." 5) Em sua resposta a este item o contribuinte descreve o momento em que os produtos químicos e de limpeza são utilizados em cada uma das etapas do processo produtivo, concluindo que todos eles geram o direito ao crédito de PIS e COFINS. Verifica-se, então, que o diligenciado adota o critério da essencialidade para enquadrar os produtos de limpeza no conceito de insumo, ampliando o espectro definido pelas IN r s 247/2002 e 404/2004. Esta fiscalização não questiona a essencialidade de tais produtos, mas tão somente utiliza o conceito de insumo extraído das IN"s retrocitadas; e neste contexto é essencial que o insumo além de ser utilizado no processo produtivo seja consumido ou sofra desgaste com a perda de suas propriedades físicas ou químicas em função da ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação. Desta forma, sob à luz das IN's 247/2002 e 404/2004, não se comprovou que os produtos de limpeza glosados possam ser admitidos como passíveis de creditamento. Não foram apresentados provas ou elementos que comprovassem as perdas das propriedades físicas dos produtos de limpeza em função da utilização no processo produtivo, assim como a empresa reconheceu a impossibilidade em discriminar os produtos por "descrição", "Item do Relatório", "valor","número da nota fiscal" e "data de emissão da nota fiscal", propondo inclusive a inversão do ônus da prova na verificação dos créditos ao Fisco, e não aos contribuintes que os pleiteiam. Como se lê da diligência acima transcrita, a "fiscalização não contesta a essencialidade de tais produtos" no processo produtivo da Recorrente. A autoridade fiscal diverge de tal creditamento, porque, na sua ótica, "é essencial que o insumo além de ser utilizado no processo produtivo seja consumido ou sofra desgaste com a perda de suas propriedades físicas ou químicas em função da ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação". Fl. 1577DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 Entretanto, como assentei linhas atrás, adoto o posicionamento do STJ, de que o conceito de insumos do PIS/COFINS não-cumulativos adota o critério da pertinência com o processo produtivo, e não do contato físico. Por essa razão, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário, para reconhecer o direito ao creditamento dos itens III-B-6, III-B-14 e III-B-15 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.). Carimbo (Item da autuação: III-B-4) O Relatório da diligência constatou que "a utilização dos carimbos é associada à identificação e classificação das carcaças realizadas na etapa 3 denominada "Linha de Abate". Também destacou que "da análise das notas fiscais apresentadas pelo contribuinte, que não somente a aquisição de carimbos foi contabilizada como crédito, mas também a aquisição de blocos epapeletas diversas, e a confecção e encadernação de livros". Nesse contexto, entendo que "a utilização dos carimbos é associada à identificação e classificação das carcaças realizadas na etapa 3 denominada "Linha de Abate" possui grau de pertinência e essencialidade no processo produtivo, o que não ocorre no caso da aquisição de blocos e papeletas diversas, e a confecção e encadernação de livros" . Dessa maneira, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário para julgar improcedente a glosa de créditos vinculados aos carimbos associados à identificação e classificação das carcaças, relacionados no item III-B-4 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.). Despesas com softwares utilizados no processo produtivo, como programa para o controle de estoque, gerenciador da câmara de resfriamento (Item da autuação: III-B-33) Em seu recurso voluntário, a empresa critica a glosa de despesas com software utilizados para o controle do processo produtivo, especialmente programa para gerenciamento de estoques e das câmaras de resfriamento, pois afirma que não é possível fazer o controle, qualitativo e quantitativo, do processo produtivo sem essa tecnologia. Correto a recorrente também nesse ponto, tendo em vista que tais despesas com software são essenciais e pertinentes ao controle do processo produtivo, merecendo provimento o recurso voluntário, para acolher o creditamento dos valores indicados no item III-B-33 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.). III-B-27 — Despesas e manutenção relacionadas à água utilizada no processo produtivo, como bomba para poço artesiano e o encanamento especial construído para busca água no terreno vizinho No item III-B-27, a própria fiscalização assenta que se tratam de despesas e manutenção relacionadas à água "utilizada no processo produtivo", como análise da Fl. 1578DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 qualidade da água, bomba (inclusive combustível) para poço artesiano e o encanamento especial construído para busca água no terreno vizinho. Dessa forma, entendo ser, praticamente, incontroverso que tais gastos são necessários, essenciais e pertinentes ao processo produtivo da recorrente, e que o motivo da glosa pela autoridade fiscal foi a adoção inadequada do conceito de insumo do IPI, razão pelo qual acolho o recurso voluntário para manter os créditos, alusivos ao item III-B-27 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.). III-B-28 — Contratação de serviços de pessoa jurídica, como de resfriamento e os serviços contratados do governo e de particulares para análise de qualidade da água e da carne No item III-B-28, foram glosados serviços de análise microbiológica de carne análise de água, análise de matéria-prima, e serviços de certificação/auditoria exigida pela Governo. É intuitivo que tais serviços decorrem das altas exigências sanitárias governamentais, a que são submetidos os Frigoríficos e todas as empresas de processamento de alimentos, sendo inequívoco que tais gastos são necessários, essenciais e pertinentes ao processo produtivo da recorrente. Verdadeiramente a glosa pela autoridade fiscal nesse caso só se justifica pela adoção inadequada do conceito de insumo do IPI para o âmbito do PIS/COFINS, razão pelo qual acolho o recurso voluntário para manter os créditos, alusivos ao item III-B-28 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.). Despesas com fretes no transporte de insumos sujeitos à suspensão das contribuições ou ao crédito presumido Sobre as despesas com frete, o Relatório de Diligência Fiscal constatou o seguinte: 6) Os itens "2", "3" e "4" do Termo de DILIGÊNCIA/SOLICITAÇÃO de Documentos, formulados para fins de elucidação da forma de contratação dos fretes na aquisição de bois vivos/lenhas, são transcritos a seguir: "2) Relação dos fretes vinculados às aquisições de bovinos vivos, no período de 12/2006 a 10/2009, junto às pessoas físicas, em planilha eletrônica que contenha pelo menos o número do CTRC (ou número da nota fiscal de serviço), CNPJ e nome do transportador, data da emissão do documento, produto transportado e valor do serviço. Apresentar cópias de pelo menos um CTRC (ou NF de serviço) para cada mês do período solicitado. 3) Relação dos fretes vinculados às aquisições de bovinos vivos, no período de 12/2006 a 10/2009, junto às pessoas jurídicas, em planilha eletrônica que contenha pelo menos o número do CTRC (ou número da nota fiscal de serviço), CNPJ e nome do transportador, data da emissão do documento, produto transportado e valor do serviço. Apresentar cópias de pelo menos um CTRC (ou NF de serviço) para cada mês do período solicitado. 4) Relação dos fretes vinculados às aquisições de lenha, no período de 12/2006 a 10/2009, junto às pessoas físicas, em planilha eletrônica que contenha pelo menos o número do CTRC (ou número da nota fiscal de serviço), CNPJ e nome do transportador, data da emissão do documento, produto transportado e valor do serviço. Apresentar Fl. 1579DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 cópias de pelo menos um CTRC (ou NF de serviço) para cada mês do período solicitado." 7) A diligenciada apresentou planilha eletrônica com a relação de fretes contratados e cópias, por amostragem, dos documentos fiscais correlatos. Embora a planilha demonstre detalhadamente os fretes contratados, indicando datas, valores, números dos documentos fiscais e identificação dos transportadores, não há indicação dos produtos transportados, pois na coluna denominada "PRODUTO" as descrições são genéricas tais como "Fretes s/ compras" ou "Fretes s/ transferências", dentre outros. Em resposta datada de 18/10/2011, no curso do procedimento fiscal realizado, o contribuinte já afirmava não possuir a segregação dos fretes de aquisição de matérias primas vinculadas a aquisições de pessoas físicas e pessoas jurídicas. Justamente por esta impossibilidade de segregar os fretes vinculados a produtos com ou sem suspensão a fiscalização utilizou critério de rateio para determinar os fretes de aquisição sujeitos à suspensão, com base na relação entre as aquisições de insumos adquiridos com suspensão e o total de aquisições dos insumos. Vê-se, portanto, que a fiscalização fez um rateio dos fretes relacionados a insumos com suspensão do PIS/COFINS não-cumulativo daqueles relacionados a insumos sem suspensão do PIS/COFINS não-cumulativo, glosando os créditos relativos aos primeiros. A autoridade fiscal apurou, ainda, os créditos de frete de acordo com o regime submetido aos insumos transportados (créditos básicos ou créditos presumidos, conforme o caso). Desse modo, resta decidir se o serviço de frete, tributado pelo PIS/COFINS, segue ou não o mesmo regime do insumo transportado. Na minha ótica, o serviço de frete no transporte de insumo, tributado pelo PIS/COFINS, é creditável independente do fato de o material transportado não o ser, pois tal serviço se enquadra no conceito de serviço utilizado no processo produtivo, de que trata o inciso II do art. 3° das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, que é tributado pelas contribuições e foram prestados por pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil. Pelas mesmas razões, concordo com a Recorrente, quando sustenta que os créditos do serviços de fretes não devem seguir o regime do crédito presumido do insumo transportado. Os fretes de insumos são insumos e geram créditos "básicos" (art.3°, II) sempre que forem contratados pela contribuinte perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil. Portanto, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário para que sejam recalculados todos créditos de frete de insumos (contratados pela recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submete o insumo transportado. Despesas com fretes no transporte de produtos industrializados entre estabelecimentos. Venda ou armazenagem. Quanto às despesas com frete, entre estabelecimentos da mesma empresa, para o transporte de mercadorias já industrializadas, discordo, com a devida vênia, do entendimento que tem prevalecido na nossa Turma (pelo Voto de qualidade), de que o inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 não autoriza o desconto de créditos nessa hipótese: Fl. 1580DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 Nesse contexto, acolho o recurso voluntário, mantendo os créditos relacionados às despesas com frete, entre estabelecimentos da mesma empresa, para o transporte de mercadorias já industrializadas, pois tal operação configura operação de venda, ainda que, por razões logísticas e pela natureza perecível, o frete tenha que ocorrer por etapas. Destaco, ainda, um argumento alternativo da recorrente, é o de que, mesmo não sendo admitido o crédito, por não se enquadrar tal despesa no conceito de "operação de venda", fosse considerado a questão sob outra perspectiva, qual seja: a de tratar o frete do produto acabado entre estabelecimentos da mesma empresa, como componente do custo de armazenagem para posterior venda. Para a recorrente, não sendo destinado à venda, os produtos perecíveis processados pela recorrente se destinam à armazenagem em outro estabelecimento da empresa, para posterior venda. E o inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 autoriza o desconto de créditos nas despesas com armazenagem de mercadorias. Resta saber, partindo dessa premissa, se o frete compõe o custo da armazenagem. É certo que custo do frete não se confunde com despesas com armazenagem e, portanto, não dá direito ao crédito com base no inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Sob esse ângulo, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário, para reconhecer o desconto de créditos no frete do produto acabado entre estabelecimentos da mesma empresa, por se enquadra como operação de venda, nos termos do inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde. Exigência que a suspensão conste na Nota Fiscal. Outro ponto de divergência entre a fiscalização e a contribuinte diz respeito a glosa parcial de créditos das aquisições de milho das empresas ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA e GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA, transferindo- os do crédito básico para o crédito presumido. A recorrente repetiu seu argumento, constante da impugnação, de que as notas fiscais não continham a ressalva de que se tratavam de operações sujeitas à suspensão do PIS/COFINS, como exige o art. 2°, § 2°, da IN 660/2006, e, assim sendo, seria improcedente a glosa parcial dos créditos básicos. Sobre esse ponto, o acórdão recorrido indeferiu a impugnação, sob os seguintes argumentos: A fiscalização realizou a transferência dos valores referentes às aquisições de milho das empresas ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA e GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA do crédito básico para o crédito presumido, tendo em vista que em resposta à intimação, ambas as empresas apresentaram os documentos de fls. 2383 e seguintes, onde restou perfeitamente evidenciado que as aquisições foram procedidas com suspensão das contribuições (COFINS e PIS). As fornecedoras apresentaram, em resposta, uma listagem onde são identificadas cada uma das operações no período e respondido afirmativamente em todas as notas fiscais ali enumeradas que houve a suspensão das contribuições. Ao contrário, a autuada não trouxe ao processo qualquer elemento que infirmasse as declarações apresentadas pelas duas empresas e que atestassem a inexistência de tributação. A defesa se limitou apenas a alegar que sobre as operações houve a Fl. 1581DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 incidência da COFINS e do PIS, já que não havia qualquer menção à suspensão das contribuições nas notas fiscais em seu poder. Porém, a impugnante apresentou, inclusive, o documento de fls. 2.384 à empresa GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA, que foi trazido pela terceira ao processo em resposta à intimação, cujo fragmento abaixo se transcreve: DECLARA à GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA, para fins de suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o financiamento da Seguridade Social (Cofins), na forma do art. 9° e do § 3° do art. 15 da Lei 10.925, de 23 de julho de 2004, que apura o imposto com base no lucro real. DECLARA, ainda, que os produtos adquiridos destinam-se à fabricação dos produtos: I- Relacionados no caput do art. 8°da Lei 10.925, de 2004. Consigne-se, a propósito que, de 04/04/2006 até 30/10/2009, aplicava-se a suspensão da Cofins, nos termos no art. 9° da Lei n° 10.925, de 2004, às vendas de milho classificados no capítulo 10 feitas por pessoa jurídica que exercesse atividade agropecuária ou de cooperativa de produção agropecuária à pessoa jurídica tributada pelo Lucro Real que exercesse a atividade de frigorífico, dedicando-se à preparação (industrialização) de carnes bovinas classificadas no capítulo 2 da NCM, para consumo humano ou animal, atividade essa que se caracteriza como agroindustrial e em relação à qual o milho é considerado insumo. Em assim sendo, conclui-se ter sido correto o procedimento de transferência das aquisições de milho para a base de cálculo do crédito presumido. À luz do acórdão recorrido, julgou-se que "as fornecedoras apresentaram, em resposta, uma listagem onde são identificadas cada uma das operações no período e respondido afirmativamente em todas as notas fiscais ali enumeradas que houve a suspensão das contribuições". Entretanto, observo que, em algumas notas fiscais, foi destacado que houve suspensão do PIS/COFINS (p. ex., fls. 2394/2.395), mas, em outras notas fiscais, inexiste tal ressalva (p. ex., fls. 2385/2393), como exigido pelo art. 2, § 2°, da IN n° 660/2006. Quando não há menção à suspensão do PIS/COFINS nas notas fiscais de aquisição de milho, entendo que é cabível o desconto integral de créditos básicos do PIS/COFINS, porquanto a suspensão é condicionada ao cumprimento dessa formalidade, ao teor do art. 2, § 2°, da IN n° 660/2006. Nesse contexto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário, para o direito ao desconto dos créditos básicos, relativamente às aquisições de milho das empresas ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA. e GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA., quando as respectivas notas fiscais não indicaram a suspensão do PIS/COFINS. Aquisições de animais vivos e lenha. Alíquota do crédito presumido. Em seu recurso voluntário, a empresa defende, ainda, que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I, e não, como quer o Fisco, no inciso III do art. 8°, § 3°, da Lei n° 10.925/2004. Para a DRJ, a tese da recorrente seria improcedente, pelos seguintes fundamentos: Fl. 1582DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 A autuada se insurgiu contra os referidos percentuais acentuando que os mesmos deveriam ser os previstos no inciso I do mesmo parágrafo, ou seja, 4,56% e 0,99% para a COFINS e 0 PIS (60% de 7,6% e 1,65%), respectivamente. Para a análise da questão, cumpre primeiramente evidenciar que a empresa adquire como insumos sem a incidência das contribuições bovinos vivos e lenha, classificados nos capítulos 1 e 44 da NCM, respectivamente, para produção de mercadorias classificadas no capítulo 2. As dúvidas da empresa acerca do enquadramento das alíquotas no inciso I ou III do §3° do art. 8° da Lei n° 10.925, de 2004, foram objeto de inúmeras consultas formuladas por outras empresas à RFB. Contudo, a partir do entendimento adotado pela administração tributária, tem-se que o enquadramento do caso concreto no inciso I do §3° do art. 8° da Lei n° 10.925, de 2004, conforme adotado pela impugnante parte de uma premissa equivocada. A empresa erroneamente interpreta que o produto a ser enquadrado no dispositivo legal, para obtenção da alíquota aplicável, é a mercadoria produzida pela empresa e não o insumo adquirido, ou seja, ela alega: "sempre que os insumos forem adquiridos para produção de mercadorias classificadas no capítulo 2 a alíquota aplicável para COFINS será de 4,56% e de PIS será de 0,99%.". [...] Tanto a lei como a instrução normativa transcritas não deixam margem a dúvidas: adquirindo insumos de origem animal (capítulos 2 a 4 e 16, etc. da NCM), o crédito presumido será calculado pela aplicação dos percentuais de 0,99% para o PIS e 4,56% para a Cofins (ou seja, 60% das alíquotas básicas); adquirindo outros insumos, aplicarseá sobre o valor dos insumos adquiridos o percentual de 0,5775% para o PIS e 2,66% para a Cofins (isto é, 35% das alíquotas básicas). Não poderia, aliás, ser de outra forma, pois, o objetivo do crédito presumido é desonerar o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre os insumos adquiridos. Fixar as alíquotas de acordo com a atividade da agroindústria adquirente, conforme pretende a autuada fugiria ao objetivo de desoneração do crédito presumido em questão, pois a atividade de cada empresa não guarda qualquer relação com a carga de contribuições incidente sobre os insumos adquiridos. Dito de outra maneira, é descabido que um mesmo insumo possibilite creditamento por alíquotas distintas se adquirido por esta ou por aquela pessoa jurídica. As mesmas argumentações e dispositivos da legislação até então citados se aplicam às aquisições de lenha. No entanto, as razões do acórdão recorrido têm que ser confrontadas com o superveniente § 10, do art. 8°, da Lei n° 10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013. In verbis: Art. 8 o As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3° das Leis n°s Fl. 1583DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. [...] § 3 o O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1 o deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I - 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2 o das Leis n os 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e [...] III - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2° das Leis n°s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos [...]. § 10. Para efeito de interpretação do inciso I do § 3 o , o direito ao crédito na alíquota de 60% (sessenta por cento) abrange todos os insumos utilizados nos produtos ali referidos. O § 10 acrescido pela Lei n° 12.865/2013 explicitamente adotou a interpretação defendida pela Recorrente, de que os insumos adquiridos pela empresa recorrente, para produzir mercadoria classificada no Capítulo 2, se sujeitam a alíquota do crédito presumido desta última. Por ser expressamente interpretativo, o § 10 criado pela Lei n° 12.865/2013 deve ser aplicado retroativamente ao presente caso, nos termos do art. 106, I, do CTN. Nesse novo cenário, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário, reconhecendo que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n° 10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN, devendo ser refeito o lançamento nessa parte. (...) Forte nesses argumentos, CONHEÇO EM PARTE do recurso voluntário. Na parte conhecida, REJEITO as preliminares suscitadas e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário apenas para: a) manter os créditos, alusivos aos itens III-B-2, III-B-4, III-B-5 (excetuado materiais de escritório e despesas com cesta básica/refeição destinadas aos empregados), III-B-6, III-B-12, III-B-14, III-B-15, III-B-27, III-B-28, III-B- 31, III-B-33 e III-B-40 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.); b) que sejam recalculados todos créditos de frete de insumos (contratados pela recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados; c) reconhecer o desconto de créditos no frete do produto acabado entre estabelecimentos da mesma empresa, como componente do custo de armazenagem, nos termos do inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; d) reconhecer o direito ao desconto dos créditos básicos, relativamente às aquisições de milho das empresas ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA e Fl. 1584DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA, quando as respectivas notas fiscais não indicaram a suspensão do PIS/COFINS; e) reconhecer que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n°10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN. Voto Vencedor Com a devida vênia, discordo do il. Relator quanto ao creditamento sobre fretes pagos na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, tema que, como cediço, não é novo nesta mesma Turma de Julgamento. Temos entendido que, como a lei fala em "frete na operação de venda", não se justificaria o crédito na circunstância de a operação reportar-se a uma mera transferência (CARF/2 3 Câmara / 2 a Turma Ordinária, Acórdão n.° 3202-000.597, de 28/11/2012). Esse também é o entendimento de outras Turmas de Julgamento. Exemplificativamente: CRÉDITOS. FRETES. REMESSA PARA ARMAZÉNS E DEPÓSITOS. IMPOSSIBILIDADE. Carece de previsão legal a apropriação de créditos, na apuração não cumulativa das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, em relação ao custo do frete arcado com a transferência de mercadorias acabadas ou prontas para consumo a depósitos ou armazéns, próprios ou de terceiros. (CARF/4 ã Câmara/ 1 a Turma Ordinária, Acórdão n.° 3403-002.373, de 22/8/2013). CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. Por não integrar o conceito de insumo utilizado na produção e nem ser considerada operação de venda, os valores das despesas efetuadas com fretes contratados para as transferências de mercadorias (produtos acabados ou em elaboração) entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram direito a créditos da Cofins e da Contribuição ao PIS. (CARF/3aCâmaraTurma Ordinária, Acórdão n.° 3302-002.027, de 23/4/2013). FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. FORMAÇÃO DE LOTE PARA EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. A transferência de produto acabado a estabelecimento filial para formação de lote de exportação, ainda que se efetive a exportação, não corresponde juridicamente à própria venda, ou exportação, não gerando o direito ao creditamento em relação à contribuição. (CARF/4a Câmara / 3a Turma Ordinária, Acórdão n.°3403-002.681, de 28/1/2014). Pelo exposto, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. (negrito nosso) O acórdão transcrito foi parcialmente reformado, em julgamento de recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional na CSRF, para reestabelecer as glosas de créditos sobre despesas com softwares e com despesas decorrentes de aquisições do governo, conforme o voto vencedor proferido pelo Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, abaixo transcrito: Com todo respeito ao voto da ilustre relatora, mas discordo de suas conclusões quanto à possibilidade de reconhecimento de créditos sobre despesas com softwares e com despesas decorrentes de aquisições do governo. Vale ressaltar que este conselheiro apresentará embargos de declaração quanto à matéria fretes na aquisição de insumos, pois embora tenha acompanhado a relatora, por negar provimento ao recurso especial da Fazenda, discorda de seu entendimento como ficará demonstrado no referido embargos. Fl. 1585DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 Não é possível o aproveitamento de créditos de PIS e de Cofins, no regime não cumulativo, sobre os serviços contratados do governo, pois é sabido que nenhuma instância governamental, seja a nível municipal, estadual ou federal, estão sujeitas à incidência das contribuições sociais. Portanto não há crédito a ser apurado. Quanto à aquisição de softwares, não há previsão legal para a concessão de créditos. Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional, para restabelecer a glosa de créditos sobre a aquisição de softwares e serviços adquiridos do governo. (negrito nosso) No presente voto, apenas não devem ser acolhidas as conclusões dos acórdãos transcritos a respeito do item “Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde, exigência que a suspensão conste na nota fiscal”. Isso porque o fato de algumas notas fiscais não trazerem em seu bojo o destaque da expressão de “Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS", exigida art. 2°, § 2°, da IN 660/2006, tal fato não legitima a tomada de crédito ordinário integral efetuada pela Recorrente, pois a operação de compra realizada pela Recorrente atendia a todos os requisitos estabelecidos para a aplicação da suspensão nas compras de milho de pessoa jurídica que exercesse atividade agropecuária, nos termos do art. 9° e do § 3° do art. 15 da Lei 10.925, de 23 de julho de 2004. Nos termos do art. 9°, da Lei n° 10.925/2004, estariam sujeitas à suspensão as vendas de milho classificados no capítulo 10 feitas por pessoa jurídica que exercesse atividade agropecuária ou de cooperativa de produção agropecuária à pessoa jurídica tributada pelo Lucro Real que exercesse a atividade de frigorífico, dedicando-se à preparação (industrialização) de carnes bovinas classificadas no capítulo 2 da NCM, para consumo humano ou animal, atividade essa que se caracteriza como agroindustrial e em relação à qual o milho é considerado insumo. Portanto, tratando-se de venda de milho a frigorífico efetuada por pessoa jurídica que exercesse atividade agropecuária à pessoa jurídica que atenda os requisitos legais anteriormente citados, aplica-se obrigatoriamente a suspensão do PIS e da Cofins. Nessa situação, somente foi assegurado às adquirentes o direito à apuração de crédito presumido, previsto no art.8º da Lei n. 10.925/04. A partir da vigência dessa Lei, as empresas tributadas pelo Lucro Real, que produzirem mercadorias relacionadas no caput do art. 8° da Lei 10.925, de 2004, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão apurar créditos presumidos calculados às alíquotas de 0,578% (quinhentos e setenta e oito milésimos por cento), correspondente a 35% (trinta e cinco por cento) de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento), para o PIS/Pasep, e de 2,66% (dois inteiros e sessenta e seis centésimos por cento), correspondente a 35% (trinta e cinco por cento) de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), para a Cofins, para fins de dedução do valor devido em cada período de apuração a titulo dessas contribuições, na sistemática não- cumulativa, alíquotas essas aplicáveis sobre o valor das aquisições efetuadas junto a: a) pessoas físicas residentes no país; b) cerealista que exerça cumulativamente as atividades elencadas no art. 8°, § 1°, I, em relação aos produtos in natura citados naquele dispositivo; c) pessoas jurídicas que exerçam atividades agropecuárias; e Fl. 1586DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 d) sociedades cooperativas de produção agropecuária. Ressalta-se que, além do crédito presumido citado ser em valor menor que o crédito básico (ordinário) calculado pelo Contribuinte, este não pode ser objeto de ressarcimento e nem de compensação, sendo especificamente destinado à dedução com débitos tributários da mesma espécie contributiva apurados em fases posteriores. Esse é o mesmo entendimento da SRF, expresso pela edição do Ato Declaratório lnterpretativo SRF n°15, de 22 de dezembro de 2005, que assim dispôs: Art. 1º O valor do crédito presumido previsto na Lei n° 10.925, de 2004, arts. 8 ° e 15, somente pode ser utilizado para deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) apuradas no regime de incidência não-cumulativa. Art. 2º O valor do crédito presumido referido no art. 1º não pode ser objeto de compensação ou de ressarcimento, de que trata a Lei n° 10.637, de 2002, art. 5°, § 1 0, inciso II, e § 2°, a Lei n° 10.833, de 2003, art. 6°, § 1 °, inciso II, e § 2°, e a Lei n°11.116, de 2005, art. 16. [...] (negrito nosso) Dessa forma, acertadamente, a Autoridade Fiscal promoveu a reclassificação dos créditos ordinários integrais, calculados incorretamente sobre aquisições de milho de pessoa jurídica que exerce a atividade agropecuária, para créditos presumidos, na forma do art. 8º da Lei n° 10.925, de 2004, devendo ser mantida a glosa efetuada. Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para: a) manter os créditos comprovados, alusivos aos itens III-B-4, III-B-14, III-B-27 e III-B-28 (exceto despesas decorrentes de aquisições do governo) do Anexo I do Termo de Informação Fiscal (fls. 1.189/ss.); b) que sejam recalculados todos créditos de frete comprovados de insumos (contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados; e c) reconhecer que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita à alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n°10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN. É como voto. (documento assinado digitalmente) PEDRO SOUSA BISPO Voto Vencedor Conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Redator designado. Divergi do ilustre Relator unicamente quanto ao item III-B-33, referente aos créditos decorrentes de despesas com software utilizados no processo produtivo. Ao analisar o Relatório Fiscal, observa-se que a fundamentação para a glosa é simples, a não integração das aquisições com o processo produtivo. Fl. 1587DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 Pois bem, de início, destaco minha divergência neste ponto. Em verdade, cada vez mais, os dispêndios vinculados a novas tecnologias, especialmente programas utilizados diretamente na produção, tem-se mostrado cada vez mais essenciais (mais até do que relevantes) ao processo de produção de diversos setores da produção. Como se sabe, setores específicos da economia, diante da necessidade de redução de custos, progressivamente incluem a automação em seu processo produtivo, o que depende diretamente da utilização de softwares específicos. Em outras palavras, sem o programa, não há processo produtivo, não há produto. Dessa forma, sendo o fundamento da glosa unicamente a falta de relação dos dispêndios com o processo de produção, entendo que o motivo resta afastado, sendo possível o desconto dos créditos como insumos do processo de produção nos termos do art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Vale ressaltar que não foram discutidos (por não serem motivo da fiscalização) aspectos relativos à contabilização da despesa em seu ativo intangível para aproveitamento dos créditos com amortização, nos termos do art. 3º, XI, c/c art. 3º, §1º, III, da Lei nº 10.833, de 2003 (e respetivo na Lei nº 10.637/2002): “Lei nº 10.833, de 2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. [...] III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) Ademais, como bem pontuou o Parecer Normativo Cosit nº 5/2018, a existência de um inciso específico para apuração de um crédito não impede a apuração de crédito com base na “regra geral de insumos”. Ou seja, não tendo sido discutido o enquadramento específico como créditos de amortização de intangível, é cabível a apropriação de créditos na modalidade geral de insumos: 8. INSUMOS E ATIVO INTANGÍVEL [...] 104.Assim como ocorria em relação aos ativos imobilizados sujeitos a exaustão (ver seção sobre o ativo imobilizado), a Secretaria da Receita Federal do Brasil entendia acerca dos dispêndios com o desenvolvimento interno de ativos intangíveis que seria vedada a apuração de créditos das contribuições em razão de não se enquadrarem na modalidade específica de creditamento a eles reservada e em face do conceito restritivo de insumos que adotava anteriormente à decisão judicial em estudo. Fl. 1588DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4542.htm#tabela http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art55 Fl. 33 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 105.Entretanto, consoante conclusão entabulada na discussão acima sobre ativos imobilizados sujeitos a exaustão, a apuração de créditos na modalidade aquisição de insumos é a regra geral de creditamento aplicável às atividades de produção de bens e de prestação de serviços no âmbito da não cumulatividade das contribuições e, consequentemente, se o dispêndio efetuado pela pessoa jurídica não se enquadrar em nenhuma outra modalidade específica de creditamento, ele permitirá a apuração de créditos das contribuições caso se enquadre na definição de insumos e não haja qualquer vedação legal, independentemente das regras contábeis aplicáveis ao dispêndio. Ora, ainda que este Conselheiro tenha entendimento pela possibilidade de inclusão dos créditos na hipótese do inciso XI, não tendo sido tal hipótese tratada pela fiscalização, não vejo como prosperar a glosa unicamente em virtude da “inexistência de integração com o processo produtivo”. Pelo exposto, entendo que devem ser revertidas as glosas relativas à aquisição de softwares utilizados no processo produtivo. Sílvio Rennan do Nascimento Almeida (assinado digitalmente) Declaração de Voto Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume muito bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Pedro Sousa Bispo, ouso dele discordar quanto à possibilidade de apurar créditos de PIS/Cofins em relação ao frete na aquisição de insumos tributados à alíquota zero, isentos, com tributação suspensa, sujeitos ao regime monofásico, ou cujo creditamento não seja integral. Inicialmente, tendo em vista que o presente processo tem por objeto verificar se determinadas aquisições do sujeito passivo se enquadram no conceito de insumos para fins de creditamento de PIS e de COFINS no regime não-cumulativo, deve-se determinar qual o conceito de insumos a ser utilizado e quais as condições para analisar a subsunção de cada produto a este conceito. A matéria foi levada ao Poder Judiciário e, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos, datado de 22/02/2018, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o conceito de insumos no âmbito do PIS e da COFINS deve se pautar pelos critérios da essencialidade e relevância dos produtos adquiridos em face à atividade econômica desenvolvida pela empresa, nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, (...). DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. (...). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN Fl. 1589DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual EPI. 4. Sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. O conceito de essencialidade e de relevância pode ser extraído do voto da Min. Regina Helena Costa, no julgamento deste mesmo REsp nº 1.221.170/PR, cujos fundamentos foram adotados pelo Relator em sua decisão: Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência. (...) Como visto, consoante os critérios da essencialidade e relevância, acolhidos pela jurisprudência desta Corte e adotados pelo CARF, há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa. (...) Todavia, a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória, providência essa, como sabido, incompatível com a via especial. A partir do quanto decidido pelo STJ, observa-se que toda a análise sobre os bens que podem gerar crédito se refere à essencialidade e relevância destes dentro do processo produtivo, como indicam os trechos acima destacados em negrito. Imaginar que dispêndios fora deste possam gerar crédito significaria admitir que as aquisições para setores administrativos, que também são essenciais e relevantes para qualquer empresa, igualmente gerariam créditos. Fl. 1590DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 Logo, neste caso específico não será possível valer-se dos critérios de essencialidade e relevância, pois o frete com a aquisição de insumos é dispêndio realizado antes de iniciada qualquer etapa do processo produtivo do adquirente. Os insumos são transportados do fornecedor ao adquirente, que os recebe, armazena, e, em determinado momento, os encaminha para o setor de produção, onde se iniciará o seu processamento. Logo, são despesas com logística de compra, que integram o custo administrativo da empresa, dedutíveis para efeitos de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da CSLL, por expressa previsão legal, mas que não geram créditos das contribuições, por ausência de previsão legal e por não serem custos incorridos dentro do processo produtivo. Observe-se o item 3 da Ementa acima transcrita: a decisão do STJ foi determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual EPI, excluindo a possibilidade de creditamento do frete, nos termos do voto do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, págs. 38/39 do REsp nº 1.221.170/PR: EMENTA (...) 1. Discute-se nos autos o conceito de insumos previsto no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 para fins de dedução de créditos da base de cálculo do Pis e da Cofins na sistemática não cumulativa. (...) 4. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Assim caracterizadas a essencialidade, a relevância, a pertinência e a possibilidade de emprego indireto através de um objetivo “teste de subtração”, que é a própria objetivação da tese aplicável do repetitivo, a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão a priori incluídos os seguintes "custos" e "despesas" da recorrente: gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais "custos" e "despesas" (“Despesas Gerais Comerciais”) não são essenciais, relevantes e pertinentes ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de alimentos, de forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto e não há obrigação legal para sua presença. (...) 7. ACOMPANHO O RELATOR e proponho o seguinte dispositivo: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem para que a Corte a quo analise a possibilidade de dedução de créditos em relação aos custos e despesas com água, combustível, materiais de exames laboratoriais e materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI conforme o conceito de insumos definido acima, tudo isso considerando a estreita Fl. 1591DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 via da prova documental do mandado de segurança. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08 (ementa já alterada na conformidade dos dois aditamentos). Em outro trecho do REsp nº 1.221.170/PR, o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, à pág. 144, esclarece o resultado do julgamento: Registro que o provimento do recurso deve ser parcial porque, tanto em meu voto, quanto no voto da Min. Regina Helena, o provimento foi dado somente em relação aos "custos" e "despesas" com água, combustível, materiais de exames laboratoriais, materiais de limpeza e, agora, os equipamentos de proteção individual - EPI. Ficaram de fora gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. Originalmente o meu voto havia sido no sentido de "DIVERGIR PARCIALMENTE do Relator para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, DAR- LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o retorno dos autos à origem". Assim o fiz na vocalização original de meu voto e no primeiro aditamento. Ocorre que, com o realinhamento do voto do Relator, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, à tese que propusemos eu e a Min. Regina Helena, meu voto resta mantido, contudo com a observação de que agora ACOMPANHO o Relator para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o retorno dos autos à origem, conforme o explicitado (alterações já realizadas na ementa proposta no voto-vogal). Ou seja, no próprio REsp nº 1.221.170/PR, representativo da controvérsia e julgado sob o rito previsto para os Recursos Repetitivos, foi decidido que ficam de fora gastos com fretes, salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03. Portanto, deve ser ressaltado que o frete nas aquisições de insumos, considerado de forma isolada, não gera créditos de PIS e de Cofins, por absoluta falta de previsão legal, ao contrário da aquisição dos insumos propriamente dita, cuja previsão se encontra no art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003. Vejamos o que consta neste dispositivo legal, específico para a Cofins, cujo texto é reproduzido na Lei nº 10.637/2002, específica para o PIS: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...) Fl. 1592DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II - nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1º e 10 a 20 do art. 3º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Observe-se que a lei concede, no inciso IX do caput do art. 3º, o creditamento sobre o frete na operação de venda, mas silencia em relação ao frete na operação de compra/aquisição, o que indica, à evidência, que seu creditamento não está permitido, como já decidido expressamente no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Se assim não fosse, teria sido desnecessário ressalvar que o frete que poderia gerar crédito seria aquele referente a operações de venda, bastando ao inciso IX conter o texto “armazenagem de mercadoria e frete”, e não “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda”. Como é de amplo conhecimento, é regra de Hermenêutica que “a lei não usa palavras ou expressões inúteis”. Contudo, tendo em vista que, nos termos do art. 289 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR), o custo do frete integra o custo de aquisição dos insumos, admite-se que este dispêndio, de forma indireta, como um componente do custo dos insumos, possa gerar crédito. Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14). § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13). § 2º Os gastos com desembaraço aduaneiro integram o custo de aquisição. § 3º Não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal. Deste contexto advém uma importante consequência: o crédito gerado pelo frete na aquisição de insumos não é obtido com o puro e simples registro, na escrituração fiscal, do PIS e da Cofins incidentes sobre a operação de transporte. Este valor, como demonstrado, não consta do rol de operações elencados no art. 3º da Lei nº 10.833/2003 como passíveis de gerar crédito. O próprio DACON (Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais), exigível à época, possui linha para registro dos valores de “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda”, mas não possui linha para registro de “frente na operação de compra/aquisição de insumos). O procedimento que o contribuinte deve realizar é acrescer o custo deste frete ao custo do seu insumo, como lhe permite o já citado art. 289 do Decreto nº 3.000/99, e sobre a valor total da aquisição fazer incidir a alíquota do PIS e da Cofins. Esta diferença na forma de apuração do crédito é de extrema relevância, tendo em vista casos em que (i) a alíquota das contribuições incidente sobre os insumos pode ter sido reduzida (por exemplo, nas hipóteses de crédito presumido), nos quais o valor do crédito apurado será inferior àquele que incidiu sobre o frete; e (ii) os insumos (ii.1) são tributados pelas contribuições à alíquota zero; (ii.2) são NT – não-tributados; (ii.3) são isentos; (ii.4) estão com a Fl. 1593DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 tributação suspensa; e (ii.5) estão sujeitos ao regime monofásico, hipóteses nas quais a operação de aquisição não irá gerar crédito, seja sobre o insumo, seja sobre o frete respectivo. Neste sentido entendeu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.632.310/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Publicação em 15/12/2016: 2. Caso em que pretende a empresa - distribuidora/varejista de combustíveis, contribuinte de PIS/PASEP e COFINS não cumulativos submetidos à alíquota zero pelas receitas auferidas na venda de combustíveis, creditar-se pelo valor do frete pago na aquisição dos combustíveis junto às empresas produtoras/importadoras dos mesmos, ou empresas distribuidoras/varejistas antecedentes na cadeia, estando as empresas produtoras/importadoras sujeitas a uma alíquota maior dos referidos tributos (tributação monofásica) e as demais à alíquota zero. 3. Com efeito, à luz do princípio da não cumulatividade, e considerando que o frete (transporte) integra o custo de aquisição das mercadorias destinadas à revenda (regra estabelecida pelo art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99), o creditamento pelo frete pago na aquisição (entrada) somente faz sentido para a segunda empresa na cadeia se esse mesmo frete, como receita, foi tributado por ocasião da exação paga pela primeira empresa na cadeia (receita da primeira empresa) quando vendeu a mercadoria (saída) e será novamente tributado na segunda empresa da cadeia como receita sua quando esta revender a mercadoria (nova saída). Assim, com a entrega do creditamento, o frete sofrerá a exação somente uma única vez na cadeia, tornando a tributação outrora cumulativa em não cumulativa. (...) 6. Desse modo, se a aquisição dos combustíveis não gera créditos pelo seu custo dentro do Regime Especial de Tributação Monofásica, conforme o reconhecido pela lei e jurisprudência, certamente o custo do frete (transporte) pago nessa mesma aquisição não pode gerar crédito algum, visto que, como já mencionamos, o frete, por força de lei (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99) é componente do custo de aquisição e o custo de aquisição não gera créditos nesse regime. 7. Se o frete, por força de lei (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99) é componente do custo de aquisição, via de regra, no regime de tributação não-cumulativa, o frete pago pelo revendedor na aquisição (entrada) da mercadoria para a revenda gera sempre créditos para o adquirente, não pelo art. 3°, IX, da Lei n. 10.833/2003, mas pelo art. 3º, I, primeira parte, da mesma Lei n. 10.833/2003. Aí, data vênia, o equívoco e incoerência do precedente REsp. n. 1.215.773-RS com os demais precedentes desta Casa, pois além de pretender criar um tipo de creditamento que já existia o estendeu para situações dentro do regime de substituição tributária e tributação monofásica sem analisar a coerência do crédito que criou com esses mesmos regimes. 8. O citado REsp. n. 1.215.773-RS não se aplica ao caso concreto. Isto porque, além de o precedente não ter examinado expressamente a questão referente aos casos de substituição tributária e tributação monofásica como a do presente processo (a situação do precedente foi a de substituição tributária mas sequer houve exame expresso disso, o que, data vênia, explica o equívoco da posição adotada), a parte final do art. 3°, IX, da Lei n. 10.833/2003 evidencia que o creditamento pelo frete na operação de venda somente é permitido para os casos dos incisos I e II do mesmo art. 3º, da Lei n. 10.833/2003, casos estes que excepcionam justamente a situação da contribuinte já que prevista no art. 2º, §1º, da Lei n. 10.833/2003 (situações de monofasia). Nesse mesmo sentido decidiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais ao julgar Recurso Especial, conforme Acórdão nº 9303-005.156, Sessão de 17/05/2017: Fl. 1594DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 Conforme relatado o contribuinte adquire insumos com alíquota zero ou com suspensão da incidência do PIS e da Cofins e pretende creditar-se dos serviços de frete contratados para o transporte desses insumos. Porém como veremos mais a frente não há previsão legal para o aproveitamento destes créditos no regime da não cumulatividade. (...) Portanto da análise da legislação, entendo que o frete na aquisição de insumos só pode ser apropriado integrando o custo de aquisição do próprio insumo, ou seja, se o insumo é onerado pelo PIS e pela Cofins, o frete integra o seu custo de aquisição para fins de cálculo do crédito das contribuições. Não sendo o insumo tributado, como se apresenta no presente caso, não há previsão legal para este aproveitamento. Neste sentido destaco alguns trechos do voto vencido do acórdão recorrido, os quais espelham bem o meu entendimento a respeito do assunto: (...) Conforme já registrado alhures, repita-se, sendo taxativas as hipóteses contidas nos incisos dos arts. 3º das Leis nº 10.637/02 (PIS) e nº 10.833/03 (COFINS) referente à autorização de uso de créditos aptos a serem descontados quando da apuração das contribuições, somente geram créditos os custos e despesas explicitamente relacionados nos incisos do próprio artigo, salvo se os custos e despesas integrarem os valores dos insumos utilizados na produção de bens ou na prestação de serviços, de acordo com a atividade da pessoa jurídica. Assim, se dá com os valores referentes aos fretes. Também já foi manifestado acima que, em conformidade com o prescrito no art. 3º das Leis nº 10.637/2002 (PIS) e 10.883/2003 (COFINS), somente em duas situações é possível creditar-se do valor de frete para fins de apuração do PIS e COFINS: 1) Quando o valor do frete estiver contido no custo do insumo previsto no inciso II do referido art. 3º, seguindo, assim, a regra de crédito na aquisição do respectivo insumo; 2) Quando se trate de frete na operação de vendas, sendo o ônus suportado pelo vendedor, consoante previsão contida no inciso IX do mesmo artigo 3º. Se o frete pago pelo adquirente (como se dá no presente caso, segundo afirma a recorrente) compõe o valor do custo de aquisição do insumo e sendo este submetido à tributação do PIS e COFINS na sistemática da não cumulatividade, então o crédito a ser deduzido terá como base de cálculo o valor pago na aquisição do bem, que, por lógica, incluirá o valor do frete pago na aquisição de bens para revenda ou utilizado como insumo, posto que este valor do frete se agrega ao custo de aquisição do insumo. Para a apuração do crédito, aplica-se, então, sobre tal valor de aquisição do insumo a alíquota prevista no caput do art. 2º das Leis nº 10.637/02 (PIS) e nº 10.833/03 (COFINS). É o que prescreve o dispositivo no §1º do art. 3º das leis de regência do PIS e COFINS não cumulativos: (...) Se o insumo tributado para as contribuições do PIS e Cofins, no entanto, está sujeito à alíquota zero ou à suspensão, o crédito encontra-se vedado por determinação legal contida no art. 3° §2° inciso II das Leis nº 10.637/02 (PIS) e nº 10.833/03 (COFINS). (...) Não obstante tenha a recorrente alegado que o transportador das mercadorias constitui fato distinto da aquisição dos insumos, não comprovou ter contratado diretamente este serviço. Contudo, mesmo que houvesse comprovado, tal alegação é irrelevante para o presente caso. Pois que, em sendo de fato operação distinta da Fl. 1595DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 aquisição dos insumos, não compondo o frete em questão o custo de aquisição dos insumos, tal frete não poderia servir de base de apuração de crédito para dedução do PIS e COFINS, por total falta de previsão legal, já que não estaria inserta em nenhuma das hipóteses legais de crédito referente à frete acima mencionadas, sendo indevida a sua dedução. Posteriormente, a Câmara Superior de Recursos Fiscais reiterou sua jurisprudência, conforme os seguintes precedentes: a) Acórdão nº 9303-006.871, Sessão de 12/06/2018: Mérito Como já tive a oportunidade de expressar em outras ocasiões, entendo que a legislação que estabeleceu a sistemática de apuração não cumulativa das Contribuições para o PIS/Pasep e Cofins trouxe uma espécie de numerus clausus em relação aos bens e serviços considerados como insumos para fins de creditamento, ou seja, fora daqueles itens expressamente admitidos pela lei, não há possibilidade de apropriação de créditos, pelo reconhecimento de que as demais mercadorias também se enquadram no conceito de insumo. Fosse para atingir todos os gastos essenciais à obtenção da receita, não necessitaria a lei ter sido elaborada com tanto detalhamento, bastava um único artigo ou inciso. (...) O gasto que a empresa considerou passível de ser agregado ao custo do insumo empregado em seu processo produtivo está identificado na decisão recorrida, tal como já foi explicitado no preâmbulo do vertente acórdão, como transporte, por “tubovias”, do porto até a fábrica. (...) Ou seja, não é difícil perceber que o custo com o transporte dos insumos até o estabelecimento do contribuinte está, sem dúvida, compreendido no custo de aquisição desses insumos. Levando-se em conta os critérios contábeis aceitos e a própria legislação tributária aplicável, tomando por base as informações disponíveis nos autos, não vejo razão para que esse dispêndio com o pagamento de serviços prestados por terceiros para o transporte até a fábrica, por Tubovia, de insumos importados e efetivamente empregados no processo produtivo da indústria, seja desconsiderado para efeito de apuração do custo de aquisição desses insumos. Assim, uma vez que essa instância recursal tenha por competência dirimir dúvidas acerca da correta interpretação da legislação tributária, entendo que a decisão deve ser pelo reconhecimento do direito à agregação de gastos da natureza dos que aqui se trata ao custo final de aquisição dos insumos empregados no processo produtivo da empresa. Isto posto, necessário, contudo, destacar uma questão que parece ter passado à margem da decisão recorrida. Conforme a própria recorrente já afirmava em sede de manifestação de inconformidade (e-folhas 43 e segs), o produto importado é contemplado por benefício fiscal que reduziu a zero a alíquota das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins. Observe-se. (...) Ora, como é de sabença, os insumos que não são onerados pelas Contribuições não dão direito ao crédito no sistema de apuração não cumulativo instituído pelas Leis 10.833/03 e 10.637/02. Como pretendo ter deixado claro até aqui, o que se debate nos autos não é se os gastos com transporte, por Tubovia, da matéria-prima importada até as dependências da empresa trata-se ou não de um insumo aplicado no processo produtivo de fabricação de adubos e fertilizantes, mas se esses dispêndios podem ser agregados ao custo de Fl. 1596DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 aquisição do ácido sulfúrico e do ácido fosfórico (e outros quaisquer que sejam pelo mesmo meio de transporte conduzidos), esses, sim, insumos utilizados na fabricação do produto final. Como se viu, a priori, com base nas informações disponíveis, podem, contudo, no caso concreto, essa decisão, de cunho eminentemente jurídico, não tem qualquer repercussão na solução da lide, pois os valores correspondentes terminam por ser acrescidos ao custo de um insumo que não dá direito ao crédito. b) Acórdão nº 9303-009.678, Sessão de 16/10/2019 CRÉDITOS SOBRE FRETES. AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO ONERADOS PELA CONTRIBUIÇÃO. Não há previsão legal para a apropriação de créditos da não cumulatividade, na aquisição de serviços de fretes utilizados na compra de insumos, os quais não foram onerados pelas contribuições. (...) 2 - FRETE DE PRODUTOS NÃO ONERADOS PELA CONTRIBUIÇÃO Tal mérito, em relação ao mesmo contribuinte, já foi objeto de análise desta E. Turma. Assim, valho-me do voto do i. Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal no Acórdão 9303-008.061, julgado em 20/02/2019, vazados nos seguintes termos: Recurso especial do contribuinte Direito ao crédito sobre fretes no transporte de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições. Estão englobados neste item, os seguintes sub itens do recurso especial do contribuinte: 2.1 Glosa de fretes nas compras de bens para revenda de pessoas físicas. Como resta claro, pelo próprio título, esse assunto engloba os serviços de fretes utilizados na aquisição de bens para revenda. Nesse caso, aplica-se o mesmo raciocínio do item 1 da análise de frete. Esclareça-se que a apropriação de créditos, da não- cumulatividade do PIS e da Cofins, nas aquisições de bens para revenda, se dá não em razão do conceito de insumos, inc. II do art. 3º das Leis, tanto discutido, mas com base no inc. I do mesmo art. 3º, também acima transcrito. Assim, o valor do frete é adicionado ao custo do bem para revenda e só dará direito ao crédito se o próprio bem adquirido para revenda der esse direito. Como se trata de bens adquiridos de pessoas físicas, não é possível esse creditamento. Igualmente nesse sentido decidiu, por unanimidade, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ao julgar Recurso Voluntário, conforme os seguintes precedentes: a) Acórdão nº 3003-000.101, Sessão de 23/01/2019: Conforme relatado, o contribuinte adquire insumos com alíquota zero ou com suspensão da incidência do PIS e da Cofins e pretende creditar-se dos serviços de frete contratados para o transporte desses insumos. (...) Na atividade comercial, compra e revenda de mercadorias, e na atividade industrial, fabricação de produtos para venda, as despesas com fretes nas aquisições das mercadorias vendidas e dos insumos (matéria-prima, embalagem e produtos intermediários), quando suportadas pelo adquirente, integram o custo de suas vendas e o custo industrial de produção, nos termos do art. 13, caput, § 1º, "a", do Decreto-lei nº 1.598/1977, assim dispondo: (...) Portanto da análise da legislação, verifica-se que o frete na aquisição de insumos só pode ser apropriado integrando o custo de aquisição do próprio insumo, ou seja, se o insumo é onerado pelo PIS e pela Cofins, o frete integra o seu custo de aquisição para fins de cálculo do crédito das contribuições. Não sendo o Fl. 1597DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 insumo tributado, como se apresenta no presente caso, não há previsão legal para este aproveitamento. b) Acórdão nº 3302-004.329, Sessão de 25/05/2017 FRETE PROPORCIONAL ÀS VENDAS COM SUSPENSÃO. GLOSA RELATIVA À OPERAÇÃO DE VENDA RESTABELECIDA. GLOSA DO CRÉDITO CALCULADO SOBRE O FRETE PROPORCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. Por ser diretamente dependente da manutenção da glosa do crédito calculado sobre o valor proporcional da aquisição do produto com crédito (operação tributada), a improcedência desta implica reconhecimento improcedência também da glosa do crédito calculado sobre o valor do frete proporcional a venda com suspensão também deve cancelada. (...) 2.3.2.3 Da glosa vinculada às aquisições de pessoas físicas de bens para revenda. Segundo a fiscalização, se não há direito a créditos nas aquisições de mercadorias para revenda, feitas de produtor pessoa física, logo não havia que se falar em créditos relativos aos fretes vinculado a essas aquisições, visto que os mesmos constituem-se em parte do custo de aquisição das mercadorias compradas. A fiscalização procedeu com acerto. Os bens adquiridos para revenda de pessoas físicas não asseguram direito ao crédito da Cofins, segundo determina o art. 3º, § 3º, I, da Lei 10.833/2003, a seguir transcrito: (...) Se os gastos com frete vinculados ao transporte de bens adquiridos para revenda admitem apropriação de crédito somente sob forma de custos agregados aos referidos bens, conforme anteriormente demonstrado, como não há direito a apropriação de crédito sobre aquisição de produtos adquiridos para revenda de pessoas físicas, por conseguinte, também não existe permissão para dedução de créditos sobre os gastos de frete com transporte de tais bens. (...) 2.3.4.1 Da glosa vinculada às operações com alíquota zero. De com o Relatório de Auditoria Fiscal, neste subitem foram glosados créditos calculados sobre o valor dos fretes vinculados a notas fiscais de aquisição de mercadorias sujeitas à alíquota zero, objeto da glosa relatada no subitem 4.1 do citado Relatório da Auditoria Fiscal e analisado no subitem 2.1 deste voto. A decisão referente à presente glosa, inequivocamente, depende do resultado da decisão prolatada em relação à glosa anterior. Dessa forma, como a glosa do crédito calculado sobre valor da aquisição de mercadorias sujeitas à alíquota zero foi integralmente mantida, consequentemente, a presente glosa deve ter o mesmo desfecho. A recorrente alegou que não havia que se confundir ou vincular o crédito apropria sobre o valor do serviço de frete com as aquisições com ou sem direito ao crédito, pois, cada qual obedecia a regramento estabelecido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, nos quais inexiste a vedação ou limitação imposta pela fiscalização. Nos itens precedentes, restou demonstrado que, se o custo de aquisição do bem revendido ou utilizado como insumo de produção não origina crédito, consequentemente, o gasto com frete a ele associado também não o gera, pois, segundo o entendimento aqui esposado, nestas operações o que possibilita a apropriação do crédito é a inclusão do valor ao custo da mercadoria adquirida ou ao custo do insumo adquirido, conforme a natureza da operação de aquisição, e não o valor do custo/despesa com frete em si. Para o frete na operação de compra, isoladamente considerado, não há previsão legal de apropriação de crédito. Fl. 1598DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 3402-009.030 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721871/2011-42 Cabe destacar que o TRF da 3ª Região já adotou este entendimento inclusive nos casos de frete na venda, caso o produto vendido não seja tributado, conforme acórdão unânime na Apelação Cível nº 5011674-68.2018.4.03.6100, julgada em 13/12/2019 pela 6ª Turma, Relator Desembargador Federal Luís Antônio Johonson Di Salvo, nos seguintes termos: EMENTA (...) 7. O creditamento do custo do frete e armazenagem previsto no art. 3º, IX, da Lei 10.833/03 tem por pressuposto que o valor pago pelo produto transportado ou armazenado também seja passível de creditamento, por força de revenda (inciso I) ou na qualidade de insumo daquela atividade empresarial (II). Já delimitado que a autora não detém direito de crédito quanto à aquisição do álcool para revenda, e também não comprovou a necessidade e a relevância dos demais gastos elencados e tidos por insumos, não se faz possível admitir o direito de crédito. (...) VOTO (...) Por sua vez, o creditamento do custo do frete e armazenagem previsto no art. 3º, IX, da Lei 10.833/03 tem por pressuposto que o valor pago pelo produto transportado ou armazenado também seja passível de creditamento, por força de revenda (inciso I) ou na qualidade de insumo daquela atividade empresarial (II). Já delimitado que a autora não detém direito de crédito quanto à aquisição do álcool para revenda, e não comprovou a necessidade e a relevância dos demais gastos elencados e tidos por insumos, não se faz possível admitir o direito de crédito. São estas as considerações que gostaria de apresentar. (assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 1599DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10675.721875/2011-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 NULIDADE DO ACÓRDÃO DA DRJ. PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Sendo prescindível a realização de perícia para elucidar os fatos sob julgamento, revela-se correto o seu indeferimento pela DRJ. Inexistência de cerceamento de defesa. NULIDADE DO ACÓRDÃO DA DRJ. FUNDAMENTAÇÃO. O acórdão recorrido está razoavelmente fundamentado sobre os pontos articulados pela contribuinte, não havendo que se falar em nulidade. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. DETALHAMENTO DA GLOSA. DOCUMENTAÇÃO. O Termo de Informação Fiscal e seus anexos constituem fundamento razoável do despacho decisório e representam detalhamento a glosa dos créditos. É desnecessário a juntada, no despacho decisório, de toda a documentação da empresa, uma vez que pertence à própria Contribuinte e a Fiscalização a identificou nas planilhas. Inexistência de nulidade do despacho decisório. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste Conselho. GASTOS GERAIS DE FABRICAÇÃO. POSSIBILIDADE. Os gastos gerais de fabricação são necessários, essenciais e pertinentes ao processo produtivo da empresa, portanto, geram direito de crédito das contribuições. Precedentes. FRETE NO TRANSPORTE DE INSUMOS. SERVIÇO QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE INSUMOS. INADEQUAÇÃO DO RACIOCÍNIO DE QUE O ACESSÓRIO SEGUE O PRINCIPAL. O REGIME DE CRÉDITO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE NÃO É O MESMO DA MERCADORIA TRANSPORTADA. Os créditos de frete de insumos, contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, devem ser apurados com as alíquotas básicas previstas no art. 3º, § 1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados. CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. Por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção e nem corresponderem a uma operação de venda, as despesas com o frete contratado para promover a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram créditos do PIS ou COFINS. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. AQUISIÇÃO DE SOFTWARES. UTILIZAÇÃO NO PROCESSO PRODUTIVO. POSSIBILIDADE. Afastada a motivação específica de inexistência de participação no processo produtivo, resta a reversão das glosas relativas às aquisições de softwares para utilização no processo produtivo. Não sendo abordada a hipótese específica de aproveitamento de créditos de amortização, resta a apuração de créditos como insumos. INSUMO. BOI VIVO E LENHA. FRIGORÍFICO. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI 12.865/2013. ART. 106, I, DO CTN. APLICAÇÃO RETROATIVA. A aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01), utilizados como insumos de mercadoria classificada no Capítulo 2, se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I, art. 8º, § 3º, da Lei nº10.925/2004, com redação dada pela Lei nº 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN. AQUISIÇÃO DE MILHO. INSUMOS ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não dá direito a crédito a aquisição de insumos com suspensão da exigência das contribuições.
Numero da decisão: 3402-009.035
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso voluntário da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos: i.a) para rejeitar as preliminares de nulidade do Despacho Decisório e do acórdão da DRJ; i.b) para manter os créditos comprovados, alusivos aos itens III-B-4, III-B-14 e III-B-28 (exceto despesas decorrentes de aquisições do governo) do Anexo I do Termo de Informação Fiscal; e i.c) reconhecer que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita à alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n°10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN; e (ii) por maioria de votos: ii.a) para que sejam recalculados todos créditos de frete comprovados de insumos (contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados. Vencido o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares; ii.b) para reconhecer o direito ao crédito referente às despesas com software utilizados no processo produtivo (item III-B-33). Vencidos os conselheiros Jorge Luís Cabral, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (relator). Designado o conselheiro Silvio Rennan do Nascimento Almeida; ii.c) para manter a glosa ao crédito sobre fretes decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. Vencidas as conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim; ii.d) quanto ao item “Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde, exigência que a suspensão conste na nota fiscal”, em primeira votação, não foi formada maioria considerando que os Conselheiros Pedro Sousa Bispo (relator), Lazaro Antônio Souza Soares, Silvio Rennan do Nascimento Almeida votaram por negar provimento ao recurso em razão da aplicação obrigatória da suspensão, os Conselheiros Thais de Laurentiis Galkowicz e Jorge Luís Cabral davam provimento ao Recurso em razão da aplicação obrigatória da decisão definitiva proferida nos autos do PTA n.º10675.723090/2011-92 e as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim davam provimento ao recurso em razão da decisão definitiva ter reconhecido o direito do sujeito passivo. Em segunda votação, em conformidade com o art. 60, parágrafo único, do RICARF, considerando as duas soluções mais votadas em primeira votação, o colegiado votou por maioria de votos em negar provimento ao Recurso. Vencidas as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim que davam provimento pela razão exposta anteriormente. Os conselheiros Jorge Luís Cabral e Thais de Laurentiis Galkowicz acompanharam o relator pelas conclusões. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Silvio Rennan do Nascimento Almeida - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros:.Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: Pedro Sousa Bispo
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PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Sendo prescindível a realização de perícia para elucidar os fatos sob julgamento, revela-se correto o seu indeferimento pela DRJ. Inexistência de cerceamento de defesa. NULIDADE DO ACÓRDÃO DA DRJ. FUNDAMENTAÇÃO. O acórdão recorrido está razoavelmente fundamentado sobre os pontos articulados pela contribuinte, não havendo que se falar em nulidade. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. DETALHAMENTO DA GLOSA. DOCUMENTAÇÃO. O Termo de Informação Fiscal e seus anexos constituem fundamento razoável do despacho decisório e representam detalhamento a glosa dos créditos. É desnecessário a juntada, no despacho decisório, de toda a documentação da empresa, uma vez que pertence à própria Contribuinte e a Fiscalização a identificou nas planilhas. Inexistência de nulidade do despacho decisório. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste Conselho. GASTOS GERAIS DE FABRICAÇÃO. POSSIBILIDADE. Os gastos gerais de fabricação são necessários, essenciais e pertinentes ao processo produtivo da empresa, portanto, geram direito de crédito das contribuições. Precedentes. FRETE NO TRANSPORTE DE INSUMOS. SERVIÇO QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE INSUMOS. INADEQUAÇÃO DO RACIOCÍNIO DE QUE O ACESSÓRIO SEGUE O PRINCIPAL. O REGIME DE CRÉDITO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE NÃO É O MESMO DA MERCADORIA TRANSPORTADA. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 5. 72 18 75 /2 01 1- 21 Fl. 821DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 Os créditos de frete de insumos, contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, devem ser apurados com as alíquotas básicas previstas no art. 3º, § 1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados. CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. Por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção e nem corresponderem a uma operação de venda, as despesas com o frete contratado para promover a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram créditos do PIS ou COFINS. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. AQUISIÇÃO DE SOFTWARES. UTILIZAÇÃO NO PROCESSO PRODUTIVO. POSSIBILIDADE. Afastada a motivação específica de inexistência de participação no processo produtivo, resta a reversão das glosas relativas às aquisições de softwares para utilização no processo produtivo. Não sendo abordada a hipótese específica de aproveitamento de créditos de amortização, resta a apuração de créditos como insumos. INSUMO. BOI VIVO E LENHA. FRIGORÍFICO. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI 12.865/2013. ART. 106, I, DO CTN. APLICAÇÃO RETROATIVA. A aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01), utilizados como insumos de mercadoria classificada no Capítulo 2, se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I, art. 8º, § 3º, da Lei nº10.925/2004, com redação dada pela Lei nº 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN. AQUISIÇÃO DE MILHO. INSUMOS ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não dá direito a crédito a aquisição de insumos com suspensão da exigência das contribuições. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso voluntário da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos: i.a) para rejeitar as preliminares de nulidade do Despacho Decisório e do acórdão da DRJ; i.b) para manter os créditos comprovados, alusivos aos itens III-B-4, III-B-14 e III-B-28 (exceto despesas decorrentes de aquisições do governo) do Anexo I do Termo de Informação Fiscal; e i.c) reconhecer que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita à alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n°10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN; e (ii) por maioria de votos: ii.a) para que sejam recalculados todos créditos de frete comprovados de insumos (contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados. Vencido o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares; ii.b) para reconhecer o direito ao crédito referente às despesas com software utilizados no processo produtivo (item III-B-33). Vencidos os conselheiros Jorge Luís Cabral, Thais de Laurentiis Fl. 822DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (relator). Designado o conselheiro Silvio Rennan do Nascimento Almeida; ii.c) para manter a glosa ao crédito sobre fretes decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. Vencidas as conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim; ii.d) quanto ao item “Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde, exigência que a suspensão conste na nota fiscal”, em primeira votação, não foi formada maioria considerando que os Conselheiros Pedro Sousa Bispo (relator), Lazaro Antônio Souza Soares, Silvio Rennan do Nascimento Almeida votaram por negar provimento ao recurso em razão da aplicação obrigatória da suspensão, os Conselheiros Thais de Laurentiis Galkowicz e Jorge Luís Cabral davam provimento ao Recurso em razão da aplicação obrigatória da decisão definitiva proferida nos autos do PTA n.º10675.723090/2011-92 e as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim davam provimento ao recurso em razão da decisão definitiva ter reconhecido o direito do sujeito passivo. Em segunda votação, em conformidade com o art. 60, parágrafo único, do RICARF, considerando as duas soluções mais votadas em primeira votação, o colegiado votou por maioria de votos em negar provimento ao Recurso. Vencidas as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim que davam provimento pela razão exposta anteriormente. Os conselheiros Jorge Luís Cabral e Thais de Laurentiis Galkowicz acompanharam o relator pelas conclusões. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) PEDRO SOUSA BISPO – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Silvio Rennan do Nascimento Almeida - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros:.Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Relatório Por bem relatar os fatos, adoto o relatório do acórdão recorrido com os devidos acréscimos: Trata o presente processo do PER nº 32445.60548. 291010.1.1.085434, onde a empresa acima qualificada pleiteou ressarcimento de crédito referente ao Pis não cumulativo – Exportação do 2º trimestre de 2009, no valor total de R$ 223.063,20 conforme discriminado à fl. 04, tomando como base o §1º do art. 5º da Lei nº 10.637, de 2002. E, também, das DCOMP’s nºs 36199.49136.031110.1.3.081768 e 26126.55002.171110.1.3.086219, que citam o anteriormente mencionado como credor. A matéria foi objeto da Informação Fiscal e respectivos Anexos I e II de fl.505 e seguintes e do Despacho Decisório nº 1.193, de 2011 (fls. 557/559), proferidos pela Delegacia da Receita Federal em Uberlândia/MG nos quais não foi reconhecido o Fl. 823DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 crédito pleiteado e, como conseqüência, indeferido o PER e não homologada a compensação. A Informação Fiscal transcreveu parte da legislação afeta ao assunto objeto das glosas e continuou em seu arrazoado, que pode ser assim sintetizado: 7... foram considerados para a análise dos créditos os valores solicitados e demonstrados ... por documentos que atestaram, de forma inequívoca, a origem e a natureza do crédito. Dessa análise, consideram-se dignos de glosa: 7.1.Crédito básico - apenas os custos, encargos e as despesas elencadas nos incisos do art. 3° das Leis 10.637/2002 geram créditos de PIS pela sistemática da não- cumulatividade. Portanto, não dão direito a crédito os valores relativos a aquisição de carimbos; material de limpeza; análises laboratoriais; licenças de software e, por integrarem o conceito de insumo utilizado na produção de bens destinados à venda, as despesas efetuadas com fretes contratados para transporte de produtos e/ou insumos entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Os valores glosados encontram-se discriminados no ANEXO-I e ANEXO-II, as despesas de frete de transferência entre estabelecimentos contabilizados na conta " Transferência de Produtos/Mercadorias" desta informação fiscal. 7.2. Crédito presumido - ... a natureza da atividade ... é considerada para fins de aferir seu direito ao aproveitamento de crédito presumido, já no cálculo desse crédito deve ser observada a alíquota conforme a natureza do insumo adquirido. 7.2.1... por não haver previsão legal... de crédito em relação a despesa de frete na aquisição de insumos, e, só o sendo em caso de compor o custo de aquisição daqueles produtos que integrem o valor da base de cálculo dos créditos previstos no art. 3°, §1°, I, da Lei 10.637/2002. Portanto, os fretes relacionados à aquisição de insumos de pessoa física e/ou de pessoa jurídica com suspensão de PIS, por força do art. 8° da IN 660/2006, comporão a base de cálculo do crédito presumido e não a do crédito básico. Isto é, com relação aos fretes pagos a pessoas jurídicas para o transporte de bens cuja aquisição ensejou a apuração de crédito presumido, é importante esclarecer que, conforme explicitado acima, a despesa com o frete integra o custo de aquisição do bem. A possibilidade de apropriação do crédito sobre o frete na aquisição não decorre de sua caracterização como "serviço utilizado como insumo", mas de sua integração ao custo do insumo adquirido. 7.2.2... os valores referentes a fretes vinculados à aquisição de bovinos que estavam incluídos em deduções (crédito básico) nos demonstrativos de apuração do PIS e da Cofins pela pleiteante, foram transferidos para a base de cálculo dos créditos presumidos 7.2.3.Também foram transferidos os valores referentes às Notas Fiscais 2319 e 2324, aquisição de milho em grão com suspensão do PIS e da COFINS, conforme informação prestada pela empresa ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA cuja resposta ao Termo de Diligência Fiscal integra a presente informação, e que haviam sido classificados pela interessada como insumos adquiridos sem suspensão daquleas contribuições. 7.2.4. Esclareça-se que os bovinos vivos são classificados no capítulo 1 da NCM, mais precisamente na posição 01.02. Sendo assim, o crédito presumido, no caso, será calculado com base no inciso III do § 3° do art. 8° da Lei 10.925/2004 (e não do inciso I do § 3° desse dispositivo, como adotado pela interessada), na forma estabelecida no art. 8°, caput e § 1°, inciso II, da IN SRF 660/2006. A alíquota correta, portanto, é a de 0,5775% . Enquadramento esse já pacificado no âmbito da administração tributária federal, externado, por exemplo, por meio de soluções consulta, tais como: 106 - SRRF/8" RF/Disit, ... de 2009 e 178 -SRRF09/Disit, ... de 2010. A mesma alíquota será aplicada no cálculo do crédito presumido referente às aquisições de lenha. 8. Em decorrência do acima exposto, a apuração do PIS para o trimestre em análise passa a apresentar a seguinte situação: Fl. 824DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 04/2009 05/2009 06/2009 FATURAMENTO TOTAL LIQUIDO 8 3.219.803,21 9 7.258.093,18 86.669.855,54 FATURAMENTO LIQUIDO MERCADO EXTERNO 3 0.717.046,85 3 3.958.267,30 30.060.779,47 PERCENTUAL FATURAMENTO MERCADO INTERNO 6 3,09% 6 5,08% 65,32% PERCENTUAL FATURAMENTO MERCADO EXTERNO 3 6,91% 3 4,92% 34,68% FAT URAMENTO SEM M.E. 4 5.555.012,40 5 4.331.108,61 54.592.904,77 DED UÇÕES-DACON 1 1.805.387,78 1 2.879.943,51 16.442.561,88 (-) Frete bovino - CREDITO PRESUMIDO 1 .621.395,14 1 .634.428,76 1.561.781,09 (-)Frete transferência entre estabelecimentos 5 24.193,60 7 83.013,14 760.896,45 (-)GLOSA CONSUMO 1 40.087,28 1 53.538,43 170.159,79 (-)Insumos adquiridos c) suspensão Pis/Cofins - .- 22.952,01 DEDUÇÕES APURADAS 9 .519.711,76 1 0.308.963,17 13.926.772,54 BC PIS NO MES = RECEITA (-) DEDUÇÕES APURADAS 3 6.035.300,64 4 4.022.145,44 40.666.132,23 PIS DEVIDO NO MES (1,65%) 5 94.582,46 7 26.365,40 670.991,18 BC Presumido - Compras Bovinos de PF 5 8.537.515,76 6 7.044.241,78 69.995.614,24 BC Presumido - Compras Bovinos de PJ 4 11.686,09 9 07.777,64 214.027,70 Frete bovino - CREDITO PRESUMIDO 1 .621.395,14 1 .634.428,76 1.561.781,09 (-)Insumos adquiridos c/ suspensão Pis/Cofins - .- - .- 22.952,01 BC Presumido 6 0.570.596,99 6 9.602.310,18 71.800.699,04 Crédito Presumido PIS (0,5775%) 3 49.795,20 4 01.953,34 414.649,04 CREDITO/DEBITO PIS no mes 2 44.787,26 3 24.412,06 256.342,14 9...fica demonstrado que em vez de crédito passível de ressarcimento, para o 2 o trimestre de 2009, existe um montante de R$ 825.541,47 ... de PIS devido. Diferença essa que será lançada em Auto de Infração, processo 10675.723090/2011-92, juntamente com a diferença da COFINS. Fl. 825DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 10... opinamos pela glosa integral do valor ora pleiteado. O Despacho Decisório decidiu pelo indeferimento do pedido de restituição/ressarcimento do PER/DCOMP n° 32445.60548.291010.1.1.08-5434 e pela não homologação da compensação do PER/DCOMP n° 36199.49136.031110.1.3.08- 1768. Cientificada da decisão, a contribuinte protocolou suas contrarrazões, alegando, em síntese, que: I-DOSFATOS 1. ... tem por objeto social, i) a compra, venda e abate de gado, sua industrialização e comercialização, inclusive dos respectivos sub-produtos, alimentos e rações para animais, bem como a prestação de serviços de depósitos em câmaras frias; ii) a importação de máquinas, equipamentos e materiais para utilização própria, bem como a importação e exportação de matéria-prima, produtos e insumos de seu ramo de negócios; ... 8... conforme o entendimento exarado ... por meio do Despacho Decisório n° 1.193, os créditos pleiteados ... não seriam legítimos. Ressalte-se que o mencionado Despacho Decisório não traz qualquer fundamentação para o indeferimento do ressarcimento pleiteado pela Requerente, o que, como se verá adiante, o torna integralmente nulo. 9... se considerarmos apenas a "Informação Fiscal" elaborada na medida em que nos termos da legislação de regência a motivação deve constar expressamente da decisão ... , foram apresentados alguns argumentos que teriam supostamente levado à fiscalização a entender pela inexistência do crédito pleiteado (itens 7.1 e 7.2 da Informação Fiscal que acompanha o despacho decisório - fls. 497 a 504) ... 10.... com relação aos denominados "créditos básicos", o pedido de ressarcimento foi indeferido em razão do entendimento de que os custos suportados ... não se enquadrariam nos incisos do art. 3 o da Lei n° 10.637/ 02 e, portanto, não dariam direito a crédito. 11. E em relação aos créditos tomados em razão dos gastos com frete, no transporte de animais adquiridos vivos, tal custo deveria ser incluído no custo total de aquisição do insumo. Sendo assim, estas despesas comporiam a base de cálculo do crédito presumido, não podendo ser consideradas como despesas com serviços para a produção. 12... Por fim, restou consignado que a Requerente teria calculado seu crédito presumido com alíquota equivocada. Preliminarmente a empresa arguiu a nulidade das glosas em virtude da "falta de demonstração, pormenorizada, do cálculo efetuado ... após a glosa dos créditos ..." e, continua em suas razões de defesa: II - PRELIMINAR II.1. DA NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A GLOSA DOS CRÉDITOS... 15.O artigo 50 da Lei n° 9.784/99 determina que os atos administrativos deverão ser devidamente motivados ... 16.Sendo requisito essencial, previsto constitucional e legalmente, será considerada nula a decisão que não constar expressamente seus fundamentos legais e os motivos que levaram àquele convencimento. 24. ... a falta de fundamentação ... ofende, ainda, diversos outros princípios, em especial o do contraditório, ampla defesa, e devido processo legal ... 26. Nem se alegue que a existência de "informação fiscal" possa suprir referido vício. H.2. DA NULIDADE DA EXIGÊNCIA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DOS CÁLCULOS ELABORADOS PELA FISCALIZAÇÃO Fl. 826DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 38. Exemplo claro da arbitrariedade ... encontra-se no item 7.2.4 ... Alega ... que a Requerente utilizou classificação fiscal equivocada ... , e como consequência, a alíquota utilizada para cálculo do crédito presumido estava equivocada. 41.... de forma alguma o cálculo do crédito presumido deveria ser desconsiderado, em sua integralidade, sem a demonstração detalhada, ... da suposta forma correta de cálculo ... 42.... a Carta Magna, nos incisos LIVe LVdo artigo 5 o , prevê, ... a garantia ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa ... 47. ... somente será perfeito um ato administrativo quando todo o ciclo necessário à sua formação tenha sido completado de forma válida, ou seja, desde que expedido em conformidade com as exigências legais, além de dever constar do ato, como pressuposto de validade, a sua motivação, conforme se pode extrair do artigo 142 do Código Tributário Nacional. III. DO DIREITO IlI.l. DA LEGITIMIDADE DOS CRÉDITOS 50. Ainda que não se possa saber, com razoável certeza, quais os fundamentos do Despacho Decisório, uma vez que apenas faz remissão à documentação juntada ao processo, é possível auferir que parte dos créditos foi glosada pois, no entendimento da Requerida, algumas aquisições de bens ou serviços não dão direito ao crédito, conforme o art. 3 o da Lei n° 10.637/2002. 52. A Lei n° 10.637 ... instituiu a cobrança da contribuição ao PIS não-cumulativa, incidente sobre o faturamento mensal ... , este entendido como todas as receitas auferidas durante o período de apuração. 53.Após a apuração dos valores devidos a título de PIS, ao contribuinte é permitida a dedução de créditos, relativos às insumos e despesas listadas no artigo 3 o acima transcrito. 54. ... a "Informação Fiscal" considerou que diversas das aquisições de combustíveis não poderiam gerar créditos por não se enquadrarem como custos, encargos ou despesas elencados nos incisos do já mencionado artigo 3 o . III. 1.1 - DO CONCEITO DE INSUMO . 58. O termo insumo, em sua acepção correta, ou seja, aquela adotada pela Lei n° 10.637/02, é toda a despesa ou custo incorrido ... jurídica, que se mostrem necessários para o fornecimento de bens ou a prestação de serviços. 59... se considerarmos que insumo é apenas o bem ou o serviço efetivamente utilizado na prestação dos serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, poderemos considerar, como referência para identificar os bens e serviços que darão direito a crédito, aqueles que deveriam ser registrados como custo de produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda tendo por base o conceito apresentado pelo IBRACON, em seu Pronunciamento"XIV- Receitas e Despesas - Resultados"... 64. ... a Instrução Normativa n° 247/02 tem extamente o mesmo texto da Instrução Normativa SRF n° 404/2004 razão pela qual é possível contestar a legalidade de ambas com o mesmo argumento. 66. E ao reduzir o conceito de insumo à matéria-prima, ao produto intermediário, ao material de embalagem ou aos bens que sofram alterações durante o processo produtivo, a Instrução Normativa pratica uma restrição inexistente no texto legal. 67. ... não é possível a aproximação da sistemática de cálculo de créditos de PIS à sistemática de créditos do IPI, uma vez que a estrutura da não-cumulatividade é diversa nos dois tributos ... 68. O PIS ... incide sobre a receita ... , não sobre a cadeia produtiva. Por essa razão, os créditos visam diminuir o valor do imposto a ser recolhido, sem que haja vinculação direta com aquilo que tenha sido recolhido na etapa anterior da produção e, por essa razão, os custos que dão direito a crédito são de natureza mais ampla do que no IPI. 69... é exatamente este sentido que se encontra no inciso II do artigo 3 o da Lei n° 10.637/02. A Instrução Normativa ...não guarda coerência com a legislação ... Fl. 827DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 70. Portanto, se a Instrução Normativa n° 404/2004 ou n°247/2002, que teriam fundamentado o entendimento da Requerida pela glosa dos créditos da Requerente, são manifestamente ilegais,uma vez que promove restrições que não existem na Lei, então desde já é possível considerar todo o entendimento da Requerida equivocado, uma vez que sua premissa já não é válida. III.1.2. DO DIREITO AO DESCONTO DE CRÉDITOS SOBRE OS PRODUTOS ADQUIRIDOS PELA REQUERENTE 73. Demonstrado ... o real conceito de insumo, cumpre ... demonstrar, ... o enquadramento de determinadas aquisições de bens, serviços e outros encargos em referido conceito e, consequentemente, o seu direito ao desconto de créditos. 74... sem tais produtos, serviços ou encargos, o contribuinte poderia realizar suas atividades? 75... a Requerente é um frigorífico, que preza pela qualidade de seus produtos e que exporta boa parte de sua produção, devendo, para isso, respeitar normas nacionais e internacionais de higiene e controle da carne, o que, obviamente, implica em custos elevados. 81. ... referidas normas de controle não decorrem, apenas, do interesse da Requerente mas sim de exigências legais cuja observância é obrigatória e fiscalizada pelos Governos Federal, Estadual e Municipal. 83. A Lei n° 1.283/50 estabelece a obrigatoriedade de inspeção industrial e sanitária dos produtos de origem animal ... 88. ... para se adequar a estas normas, a Requerente ... incorre em diversos custos, com materiais de limpeza, com produtos químicos, análises laboratoriais, carimbos para identificação da carne, dentre outros. Portanto, se os custos se referem a medidas necessárias para o exercício das atividades não se pode chegar a outra conclusão senão a de que os custos são necessários para o exercício de sua atividade . 90... todas as aquisições de produtos de limpeza, vestimenta e materiais necessários à realização de exames laboratoriais e controle de qualidade, que tem por objetivo atender as normas consideradas,ao menos na atividade da Requerente, insumos, e como tal conferem o direito ao crédito ... 91. O mesmo entendimento se aplica aos serviços de limpeza, de análise/tratamento da água e de controle de qualidade na medida em que sem a contratação de referidos serviços não haveria como implementar as exigências sanitárias impostas pela legislação. 94... as análises técnicas, laboratoriais, serviços de inspeção, controle de água, de matéria prima, foram efetivamente aplicados na produção da carne... 95. O mesmo se pode dizer de quaisquer outros serviços contratados, relativos a análises feitas para controle de qualidade da carne, bem como da água ... 97. ... a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já vem entendendo que todos os custos e/ou despesas necessárias ... no decorrer de seu processo produtivo geram os créditos de PIS III.1.3. DO DIREITO AO CRÉDITO DOS MATERIAIS QUE EFETIVAMENTE EXERCEM CONTATO FÍSICO SOBRE OS PROD UTOS 100. ... a D. Fiscalização procedeu à glosa de créditos que ... indiscutivelmente se enquadram no conceito de insumos, dando, assim, direito ao desconto de créditos de PIS. 102. Ressalve-se a ilegalidade das Instruções Normativas, por promoverem restrição que a Lei não promove. Todavia, ainda que se considere que insumos são apenas as embalagens, matérias-prima, e produto intermediário, bem como outros que se consomem ou desgastam na produção, então diversos produtos do Anexo I gerariam crédito. Fl. 828DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 103... Por exemplo, a Requerida glosou os créditos decorrentes do custo com o produto "Nutrado" (e outros antioxidantes adquiridos). 104. Este produto nada mais é do que um antioxidante, aplicado para aumentar a durabilidade dos produtos orgânicos utilizados no decorrer do processo produtivo. 105. O mesmo entendimento é aplicado ao "Saltract" , que se trata de um Aditivo Conservante. 107. ... conclui-se que as glosas de créditos "básicos"... são ... descabidas, uma vez que a Requerente faz jus aos créditos decorrentes das aquisições informadas no Anexo I... , já que ... se enquadram ... no inciso II do artigo 3 o da Lei n° 10.637/2002. III. 1.4. DO DIREITO AO CRÉDITO RELATIVO AOS GASTOS COM LICENÇAS DE SOFTWARES 111.... que todo o controle do processo produtivo, dado o alto nível de exigência ao qual... está sujeita, deve ser feito com a utilização de softwares. Sem estes, as atividades não seriam realizadas com eficiência e rapidez ... 112.... os gastos com os softwares utilizados no controle de câmaras de resfriamento se mostram ainda mais fundamentais à produção ... III.1.5.DA LEGITIMIDADE DOS CRÉDITOS DECORRENTES DOS FRETES PAGOS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS EM ELABORAÇÃO ENTRE ESTABELECIMENTOS 117. A Requerente ... comercializa ... cortes de carne bovina. Sendo assim, é possível resumir as etapas do processo produtivo da seguinte forma: i) Aquisição de animais magros dos diversos pecuaristas; ii)Transporte dos animais para confinamento em estabelecimentos da Impugnante, para engorda; iii)Transferência para as unidades de abate ou transferência para as unidades de abate e processamento da carne (desossa, corte, embalagem); iv)Transferência para as unidades de processamento da carne (desossa, corte, embalagem), se ocorreu apenas o abate; v) Saídas para vendas (mercado interno e exportação). 120. ... o processo produtivo não ocorre em apenas um estabelecimento. Assim, a Requerente contrata serviço de transporte para retirar o gado vivo do pasto onde ele se encontra para as unidades de confinamento. 121.Cada uma destas unidades de confinamento possui CNPJ próprio sendo, portanto, filiais ... Todavia, são apenas parte do mesmo contexto de produção. 122.Após o confinamento e a engorda ... , ainda no ... processo produtivo, o gado é levado para o local de abate. Também, cada local de abate possui CNPJ próprio. Nesse ponto, ou a carne é processada neste local (desossa, corte, embalagem) ou a carne é transportada para outro estabelecimento, para a finalização do processo produtivo. 123. ... sem o transporte dos produtos em elaboração entre os estabelecimentos ... não seria possível a conclusão de seu processo produtivo 127. ... cada transporte entre estabelecimentos é indispensável para o processo produtivo. . . 111.1.6. DO FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS VOLTADOS A PRODUTOS DESTINADOS À VENDA 138...é possível diferenciar dois tipos de serviço de transporte ... O primeiro tipo: transportes entre as unidades ... já tratado...o segundo tipo: transporte da carne pronta para vendas. 141...assim que o produto sai do estabelecimento de processamento, é encerrado o processo produtivo. A partir deste momento, as saídas são consideradas como para venda, ainda que, por questão prática (logística), e decorrente do caráter perecível do produto, possam ser dirigidas a estabelecimentos distribuidores. 143... a "parada" do produto em algum estabelecimento que não do adquirente não descaracteriza a operação de venda. Fl. 829DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 147...não se pode restringir a venda apenas ao transporte diretamente ao consumidor, uma vez que a legislação que rege e esta situação não traz especificação nesse sentido. A saída para venda pode ser entendida como a saída do estabelecimento após a conclusão do processo produtivo . . . 111.1.7. DA LEGITIMIDADE DOS CRÉDITOS TOMADOS EM RAZÃO DOS CUSTOS COM FRETES (SERVIÇOS DE TRANSPORTE) 151. De acordo com o entendimento ... seguido no Despacho ... , os valores relativos ao frete nas aquisições de animais vivos não constituem um serviço autônomo, mas sim, compõem o custo total de aquisição dos animais. 153... a Requerida não demonstrou se transferiu os valores do crédito de frete do "crédito básico" para o"crédito presumido", tendo em vista que os cálculos detalhados não foram apresentados ... 157... os fretes não podem ser considerados como custo de aquisição da matéria prima uma vez que, conforme se verifica nas notas fiscais de venda, bem como nas notas fiscais relativas ao frete, a Requerente sempre se responsabilizou pela contratação e pagamento do frete, sendo certo que este é contratado de forma independente e dissociada da aquisição. 158... ao adquirir os animais dos produtores, apenas acertava com estes o montante a ser pago pela aquisição, ou seja, o valor da mercadoria. Para isto, eram emitidas notas fiscais cujo valor referia-se, apenas, ao valor dos animais. 159. ... o pecuarista, ao acertar a venda dos animais, se comprometia apenas a disponibilizá-los em seu pasto. O adquirente ... cuida da retirada dos animais ... 162. Portanto, os custos com frete, uma vez que não podem ser considerados, nesse caso, como custos de aquisição (vez que a contratação de um e de outro estão dissociadas), só podem ser considerados como um insumo (serviço) na produção. 163. Situação diversa ocorreria se, ao adquirir os animais vivos dos pecuaristas, fosse emitida Nota Fiscal contendo não só o valor da venda, mas também considerando os custos do frete. Somente neste caso é que o frete poderia, efetivamente, ser considerado como custo de aquisição. 171. ... os serviços de transporte adquiridos ... não se enquadram em quaisquer das hipóteses descritas acima. Ou seja, o serviço de transporte não trata de bem adquirido de pessoa física ou cooperado, nem é serviço prestado por cerealista ou pessoa jurídica que lide com leite in natura ou que exerça atividade agropecuária. 174... a legislação jamais fala do custo do bem, o qual, de fato, poderia se interpretar como todos os valores pagos em razão da aquisição. Ao contrário, menciona apenas o VALOR DO BEM. 175... o animal vivo adquirido ... tem um valor, enquanto o serviço prestado (frete) tem outro valor. ... tais valores jamais podem se confundir. 176... muito embora, contabilmente, seja possível considerar que o custo de aquisição seja o valor do bem + valor do frete, para efeitos da legislação relativa ao crédito presumido, não há nenhuma disposição que determine o cálculo que deverá ser efetuado tomando como base a soma acima descrita 178. Se o legislador desejasse incluir os custos com frete, então a legislação traria termos como "custo total de aquisição" ou "custo contábil de aquisição"... 180... o Despacho ... deve ser reformado, para que os custos com frete na aquisição de animais vivos sejam excluídos do cálculo do crédito presumido ... , devendo ser alocados no cálculo dos créditos ditos "básicos" III.1.8. DAS AQUISIÇÕES DE MILHO Fl. 830DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 181. De acordo com o item 7.2.3 do "Informação Fiscal", "também foram transferidos os valores referentes às Notas Fiscais 2319 e 2324, aquisição de milho em grão com suspensão do PIS e da COFINS, conforme informação prestada pela empresa ATLAS AGRO INDUSTRIAL LTDA e que haviam sido classificados pela autuada como insumos adquiridos sem suspensão daquelas contribuições." 182. Dessa forma, a Requerida entendeu que a Requerente não poderia calcular crédito "básico" decorrente destas aquisições, devendo incluir no cálculo do crédito presumido. 185. De acordo com o disposto no artigo 9° da Lei n° 10.925/04, pessoas jurídicas produtoras de certos produtos vegetais, tais como as empresas Atlas Agroindustrial, podem se aproveitar de benefício fiscal consistente na suspensão do pagamento do PIS e da COFINS em suas vendas. Para regulamentar este artigo, foi editada a Instrução Normativa n°660/2006 ... 190. Ocorre que o § 2° do artigo 2° da Instrução Normativa n° 660/2006 traz um requisito fundamental, uma obrigação acessória a ser cumprida ... requisito este, que caso deixe de ser observado, obsta o aproveitamento do benefício de suspensão ... 193. Assim, caso não houvesse qualquer informação sobre a suspensão das contribuições na Nota Fiscal de venda, para todos os efeitos, a venda foi efetuada com o recolhimento regular dos tributos, dentre os quais, a contribuição ao PIS e a COFINS.. 195. In casu, como se pode verificar das notas fiscais de aquisição, emitidas pelas empresas Atlas Agroindustrial e Goiás Verde Alimentos, não foi feita qualquer menção à venda efetuada com suspensão das contribuições. Dessa forma, a Impugnante jamais poderia considerar que as vendas foram efetuadas com esta suspensão. 199. Portanto, se não havia qualquer menção nas Notas Fiscais sobre a suspensão do pagamento das contribuições, não se pode desconsiderar o cálculo de crédito efetuado pela Impugnante uma vez que, obviamente, ela não é responsável pela inspeção de seus fornecedores para verificar o cumprimento das obrigações fiscais. No item III.2. da defesa cujo título é "DA ALÍQUOTA APLICÁVEL, NA AQUISIÇÃO DOS ANIMAIS VIVOS E LENHA" a Requerente se insurgiu contra as alíquotas aplicáveis à base de cálculo de cálculo do crédito presumido, acentuando que as mesmas deveriam ser as previstas no inciso I do parágrafo 3° da Lei n° 10.925, de 2004, 0,99% (60% de 1,65%) para o Pis. A fiscalização determinou a alíquota como 0,5775% (35% de 1,65%), para o PIS se baseando, para tanto, no inciso III do §3° do art. 8° da Lei n° 10.925, de 2004. A empresa interpreta que o produto a ser enquadrado no dispositivo legal, para obtenção da alíquota aplicável, é a mercadoria produzida pela empresa e não o insumo adquirido, cuja alíquota seria inferior. Desta forma, entende que "a aquisição de boi vivo, classificado na NCM 01.02 classificada na posição 44.01, se sujeitariam à alíquota prevista no artigo 8o, § 3° , inciso III da Lei n° 10.925/04, e não em seu inciso I, conforme adotado pela Requerente.". Segundo ela: "ao adquirir o boi vivo que ... será utilizado na produção de carne, classificada no capítulo 2, a Requerente calcula o crédito presumido sobre referidas aquisições mediante a aplicação da alíquota de 0,99%. " E continua sobre o mesmo tema: 230. ... caso fosse aplicada a alíquota menor sobre a aquisição do boi vivo, como pretende, de forma equivocada, a D. Fiscalização, a desoneração pretendida pela Lei n° 10.925/04 seria mínima, pois a base de cálculo na saída e, consequentemente, a Fl. 831DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 contribuição devida seria muito superior ao crédito apurado, exigindo o recolhimento de grandes quantias, onerando, desta forma, o processo produtivo e o consumidor final. 232. Ao aplicar-se a este exemplo a maior alíquota, a Lei n° 10.925/04 faz com que o efeito da tributação seja menor, reduzindo a contribuição a ser recolhida em virtude da concessão de maior crédito, procedimento este que melhor se adequa ao objetivo da legislação de regência. 233... toda a construção acima também se aplica às aquisições de lenha,..., independentemente de sua classificação (NCM 44.01), sendo ela adquirida para a produção de mercadorias classificadas no capítulo 2, aplica-se, ... , a alíquota prevista no artigo 8°, §3°, inciso I da Lei n° 10.925/04. III3. DA COMPENSAÇÃO EFETUADA 235... a Requerente apresentou ... pedido de compensação dos créditos de PIS com débitos apurados no decorrer de suas atividades. 236... em vista da glosa a compensação ... não foi homologada. 237... ante a improcedência da glosa dos valores , o ato que não homologou a compensação ... deve ser revisto. IV. DAS PROVAS 239. ... protesta por todos os meios de prova em direito admitidas, inclusive a apresentação de documentos adicionais ... V. DO PEDIDO 243... requer, ... a realização de diligência ... para averiguação, ... , para análise dos fretes e notas fiscais de aquisição de milho como forma de comprovação de suas alegações. 244... protesta ... pela posterior juntada de provas e demais documentos ... Ato contínuo, a DRJ-JUIZ DE FORA (MG) julgou a manifestação de inconformidade do Contribuinte nos termos sintetizados na ementa, a seguir transcrita: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 SERVIÇOS E BENS. CRÉDITO SOBRE INSUMOS. 1.Não geram direito a crédito os valores relativos à aquisição de carimbos, material e serviços de limpeza, vestimentas de funcionários, análises laboratoriais e licenças de software, dentre outros, por não configurarem pagamentos de bens ou serviços enquadrados como insumos utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda, assim entendidos aqueles que sejam consumidos, desgastados ou tenham suas propriedades físico-químicas alteradas no processo produtivo. 2. Os serviços de manutenção e peças de reposição empregados tanto nas empilhadeiras, como nos veículos pertencentes à frota própria que transportam produtos em elaboração entre os estabelecimentos da pessoa jurídica, não podem ser considerados como insumos, pois as empilhadeiras e os veículos não são diretamente responsáveis pela produção dos bens ou produtos destinados à venda. Da mesma forma os combustíveis e lubrificantes neles empregados não geram créditos das contribuições. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. FRETES NA AQUISIÇÃO INSUMOS BOVINO VIVO E LENHA. AQUISIÇÃO SEM INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES. INTEGRAÇÃO AO CUSTO. AQUISIÇÃO DE BOVINO E LENHA. ALÍQUOTA APLICÁVEL. 1.Despesas com fretes em operações de transferências, a qualquer título, de mercadorias, acabadas ou em elaboração, não são operações de venda, mas sim, de mero deslocamento de produtos entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, assim, por falta de expressa disposição legal não geram crédito para dedução das Fl. 832DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 contribuições. 2.O frete pago pelo adquirente na compra de insumos/bovinos não sujeitos à incidência das contribuições integra o seu custo de aquisição e, deve ser computado juntamente com estes insumos na base de cálculo do crédito presumido.3. Nas aquisições de insumos de bovinos vivos e lenha, capítulos 1 e 44 da NCM, o crédito presumido será calculado pela aplicação dos percentuais de 0,5775% para o PIS e 2,66% para a Cofins sobre o valor dos referidos insumos. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. 1.Não cabe apreciar questões relativas a ofensa a princípios constitucionais, tais como da legalidade, da razoabilidade, do não confisco ou da finalidade, dentre outros, competindo, no âmbito administrativo, tão somente aplicar o direito tributário positivado. 2.A doutrina trazida ao processo, não é texto normativo, não ensejando, pois, subordinação administrativa. 3.A jurisprudência judicial colacionada não possui legalmente eficácia normativa, não se constituindo em norma geral de direito tributário se não atendidos nenhum dos requisitos exigidos pela legislação. 4. As decisões administrativas não se constituem em normas gerais, salvo quando da existência de Súmula do CARF vinculando a administração tributária federal. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 NULIDADE. ARGÜIÇÃO. A nulidade não pode ser declarada se preenchidos os requisitos previstos na legislação e quando há perfeita compreensão dos atos e termos administrativos demonstrada na peça de defesa. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. Indefere-se o pedido de diligência quando desnecessário e prescindível para o deslinde da questão a ser apreciada ou se o processo contiver todos os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador. PRODUÇÃO DE PROVAS APÓS A MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. A prova documental deve ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a ocorrência de algumas das hipóteses excepcionadas pela legislação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em seguida, devidamente notificada, a empresa interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. No recurso voluntário, a Empresa suscitou as mesmas questões preliminares e de mérito, repetindo as argumentações apresentadas na manifestação de inconformidade quanto ao indeferimento do crédito pleiteado. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro PEDRO SOUSA BISPO, Relator. Fl. 833DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. A lide trata de pedido de compensação de débitos com direito creditório de Pis não cumulativo do 2º trimestre de 2009, no valor total de R$ 19.460,84, vinculado às exportações, que não foram homologadas pela Autoridade Tributária em decorrência de exclusão indevida da base de cálculo dessas contribuições de créditos relativos a vários itens, conforme discriminado no Termo de Verificação Fiscal a seguir reproduzido: i) Ilegitimidade de créditos apurados pela Recorrente sobre diversas despesas/custos que não se subsumem no conceito de insumo presente nas INs SRF nºs 247/2002 e 404/2004: material de limpeza, vestimenta de funcionários, exames laboratoriais/controle de qualidade e carimbos, gastos com Licenças de Softwares; ii) legitimidade dos créditos decorrentes dos fretes pagos para transporte de insumos entre estabelecimentos; iii) direito ao crédito sobre frete entre estabelecimentos voltados a produtos destinados à venda; iv) legitimidade dos créditos tomados em razão dos custos com fretes (serviços de transporte); v) legitimidade do crédito sobre as aquisições de milho; e vi) legitimidade da alíquota aplicada na aquisição dos animais vivos e de lenha; A instância de julgamento a quo manteve a integralidade do despacho decisório. Feitas essas considerações iniciais necessárias para o melhor entendimento do caso, passa-se à análise das questões preliminares e mérito suscitadas pela Recorrente quanto aos itens glosados. Preliminares Nulidade do Acórdão Recorrido Por Cerceamento do Direito de Defesa Argui a Recorrente que teria havido nulidade do acórdão recorrido visto que foi indeferido seu pedido de diligência, que tinha por objetivo demonstrar que fazia jus aos créditos glosados pela Fiscalização da Secretaria da Receita Federal relacionados com fretes nas aquisições de insumos não sujeitos à contribuição. De plano, rejeito a preliminar suscitada isso porque a Autoridade Julgadora a quo considerou que a documentação constante dos autos era suficiente a formação da sua convicção quanto aos créditos calculados sobre fretes na aquisição de insumos não sujeitos à contribuição, o que tornou prescindível a realização de diligência para o deslinde da lide quanto a esse ponto. Fl. 834DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 O Julgador pode determinar a realização das diligências que entender necessárias, quando da apreciação da prova, para a formação da sua livre convicção sobre a matéria, indeferindo as que considerar prescindíveis, com fundamento no art. 18 do Dec. 70.235/72 Tal temática foi abordada suficientemente no acórdão recorrido, com a explicitação dos motivos que levaram a manutenção do decidido no despacho decisório, conforme se infere do seguinte trecho: Os fretes vinculados às aquisições de bovinos/insumos que se encontravam nos créditos básicos foram transferidos, pela fiscalização, para a base de cálculo dos créditos presumidos. Inconformada, a impugnante alega não conhecer os cálculos "detalhados" do frete em questão e que o transporte relativo às aquisições de bovinos se encontra dissociado do insumo, porque pago e contratado em separado, devendo, portanto ser realocado de volta aos créditos básicos. Primeiramente tem-se que a alegação genérica de não conhecer detalhadamente os cálculos, não merece prosperar, pois, o TVF explica que foi procedida à proporcionalização entre os fretes referentes às aquisições de bovinos/insumos com e sem a suspensão do Pis e da Cofins. Quanto aos fretes relacionados às aquisições de bovinos com suspensão tem-se que o entendimento desta julgadora a propósito do assunto, é que os mesmos compõem os cálculos dos créditos presumidos por se integrarem ao custo de aquisição dos referidos insumos (sem incidência das contribuições) e, em assim sendo, são passíveis de alocação nos cálculos do crédito presumido, conforme abaixo explicitado. Em relação às despesas com frete na apuração não cumulativa das contribuições, há uma única previsão legal que esta no art.3° das Leis n° 10.833, de 2003 e 10.637, de 2002: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: IX – armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Neste mesmo sentido foi editado o Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 2, de 2005, que dispõe: Art. 1°. Dos valores apurados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) não cumulativas, pelas pessoas jurídicas, poderão ser descontados créditos destas contribuições calculados sobre os valores das despesas incorridas com fretes, pagos ou creditados a pessoas jurídicas domiciliadas no País, nas operações de vendas efetuadas a partir de 1° de fevereiro de 2004, desde que o ônus tenha sido suportado pela vendedora. Verifica-se, assim, que somente há previsão legal expressa para o desconto do crédito relativo ao frete nas operações de venda especificadas, cujo ônus tenha sido suportado pelo vendedor. Entretanto, o frete pago pelo adquirente na compra de insumos (bovinos) não sujeitos à incidência das contribuições integra o seu custo de aquisição, consoante a boa técnica contábil e o disposto no art. 289, § 1°, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR), de 1999, devendo, portanto, compor a base de cálculo do crédito presumido. A seguir transcreve-se parte do TVF que perfeita e resumidamente expôs a questão: "A possibilidade de apropriação do crédito sobre o frete na aquisição não decorre de sua caracterização como 'serviço utilizado como insumo', mas de sua integração ao custo d insumo adquirido" Fl. 835DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 Conclui-se, portanto, que o frete pago pelo adquirente na compra de insumos/bovinos não sujeitos à incidência das contribuições integra o seu custo de aquisição e, deve ser computado juntamente com estes insumos na base de cálculo do crédito presumido. Dessa forma, rejeito a preliminar de nulidade do acórdão recorrido. Nulidade da Decisão de Primeira Instância em Virtude da Omissão Relacionada a Diversas Alegações Tecidas Pela Recorrente em Sua Impugnação Neste tópico de preliminar, a recorrente pleiteia a nulidade do acórdão da DRJ por omissão ou análise genérica do Julgador, quanto aos argumento da empresa, relativamente: i) às alíquotas equivocadas utilizadas no cálculo do crédito presumido; ii) à apreciação genérica do processo produtivo; e iii) à fiscalização não ter apresentado o valor dos combustíveis glosados. Também não deve ser acolhida essa preliminar, visto que a decisão recorrida encontra-se devidamente fundamentada quanto à análise dos itens acima citados, como denotam os trechos a seguir transcritos, relativamente aos temas abordados: Recálculo do crédito presumido, em decorrência da reclassificação dos insumos No que tange às alíquotas aplicáveis à base de cálculo de cálculo do crédito presumido, verificasse que o autuante as determinou como 2,66% e 0,5775% (35% de 7,6% e 1,65%), para a COFINS e o PIS, respectivamente, se baseando, para tanto, no inciso III do §3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004. A autuada se insurgiu contra os referidos percentuais acentuando que os mesmos deveriam ser os previstos no inciso I do mesmo parágrafo, ou seja, 4,56% e 0,99% para a COFINS e o PIS (60% de 7,6% e 1,65%), respectivamente. Para a análise da questão, cumpre primeiramente evidenciar que a empresa adquire como insumos sem a incidência das contribuições bovinos vivos e lenha, classificados nos capítulos 1 e 44 da NCM, respectivamente, para produção de mercadorias classificadas no capítulo 2. As dúvidas da empresa acerca do enquadramento das alíquotas no inciso I ou III do §3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, foram objeto de inúmeras consultas formuladas por outras empresas à RFB. Contudo, a partir do entendimento adotado pela administração tributária, tem-se que o enquadramento do caso concreto no inciso I do §3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, conforme adotado pela impugnante parte de uma premissa equivocada. A empresa erroneamente interpreta que o produto a ser enquadrado no dispositivo legal, para obtenção da alíquota aplicável, é a mercadoria produzida pela empresa e não o insumo adquirido, ou seja, ela alega: “sempre que os insumos forem adquiridos para produção de mercadorias classificadas no capítulo 2 a alíquota aplicável para COFINS será de 4,56% e de PIS será de 0,99%”. [...] Tanto a lei como a instrução normativa transcritas não deixam margem a dúvidas: adquirindo insumos de origem animal (capítulos 2 a 4 e 16, etc. da NCM), o crédito presumido será calculado pela aplicação dos percentuais de 0,99% para o PIS e 4,56% para a Cofins (ou seja, 60% das alíquotas básicas); adquirindo outros insumos, aplicar- se-á sobre o valor dos insumos adquiridos o percentual de 0,5775% para o PIS e 2,66% para a Cofins (isto é, 35% das alíquotas básicas). Não poderia, aliás, ser de outra forma, pois, o objetivo do crédito presumido é desonerar o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre os insumos adquiridos. Fl. 836DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 Fixar as alíquotas de acordo com a atividade da agroindústria adquirente, conforme pretende a autuada fugiria ao objetivo de desoneração do crédito presumido em questão, pois a atividade de cada empresa não guarda qualquer relação com a carga de contribuições incidente sobre os insumos adquiridos. Dito de outra maneira, é descabido que um mesmo insumo possibilite creditamento por alíquotas distintas se adquirido por esta ou por aquela pessoa jurídica. Análise das glosas à luz do processo produtivo da Empresa Assim, outras definições de insumos, trazidas pela impugnante não são passíveis de serem aceitas. No caso concreto, verifica-se, através do Anexo I que os custos, despesas e encargos ali discriminados não atendem à definição de insumo conforme definido pela legislação tributária, motivo pelo qual as glosas a eles relativas devem ser mantidas. E mais, aos itens especificamente apontados pela autuada, quais sejam: vestimentas de funcionários, serviços de inspeção, de limpeza e de sanitização, análises laboratoriais e gastos com licenças de software, impõem-se os mesmos conceitos e entendimentos já explanados, ou seja, o requisito indispensável para serem considerados como insumos é que os bens ou serviços sejam aplicados ou consumidos no processo produtivo e, os itens acima citados, tanto quanto os demais do Anexo I, se referem a bens/serviços que apesar de necessários à atividade empresarial, não são aplicados ou consumidos diretamente no processo produtivo. Relativamente aos produtos Nutradox e Saltract, a empresa alegou se tratarem de aditivos, conservantes e antioxidantes, não cabendo a glosa de tais produtos, dentre outros. Porém, constam dos autos, expressamente que ambos os produtos são materiais de limpeza, sendo que a impugnante não passou do campo das alegações e não trazendo ao processo quaisquer documentos ou provas que viessem a infirmar a utilização dos referidos produtos como material de limpeza, conforme descrição contida no Anexo I. No que tange aos serviços de manutenção e peças de reposição empregados tanto nas empilhadeiras, como nos veículos pertencentes à frota própria que transportam produtos em elaboração ou acabados entre os estabelecimentos da pessoa jurídica, tem-se que somente podem ser considerados como insumos, conforme já visto, os dispêndios com os serviços de manutenção das máquinas e equipamentos diretamente empregados na fabricação de seus produtos e com as partes e peças de reposição adquiridas para serem usadas nesses serviços. E mais, para fazer jus ao crédito, os bens e serviços devem ser aplicados ou consumidos diretamente na produção de bens destinados à venda e devem sofrer alterações (tais como desgaste, dano ou perda de propriedades) em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Por se tratar de um frigorífico, as empilhadeiras e os veículos utilizados na atividade de transporte de produtos em elaboração ou acabados, nas dependências da empresa ou entre seus estabelecimentos não se encaixam na definição de bens e serviços passiveis de gerarem créditos das contribuições. **** No caso do transporte de produtos em elaboração entre estabelecimentos da mesma empresa, não há que se falar em insumos para tal atividade, a menos que se trate de empresa do ramo de transporte. (negritos nossos) Glosa dos créditos vinculados a despesas com combustíveis No que se refere à argumentação sobre a falta de demonstração, pormenorizada, dos cálculos efetuados após a glosa dos créditos, cumpre trazer à lembrança a planilha de Fl. 837DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 fls. 503/504 e os Anexos I e II (fls. 505 e seguintes) constantes da Informação Fiscal, onde se encontram todos os cálculos. A citada planilha indica com clareza quais os valores considerados, sendo que as linhas indicativas de glosas (fls. 503/504) se referem a consumo e frete referente a transferência entre estabelecimentos da mesma empresa – linhas “Glosa consumo” e “Frete Transferência entre estabelecimentos” ( retiradas dos Anexos I e II – fls. 505 e seguintes) e aos itens deslocados dos créditos básicos para o crédito presumido (Frete bovino – CRÉDITO PRESUMIDO e Insumos adquiridos com suspensão PIS/COFINS). As demais linhas da planilha foram retiradas de informações contidas na contabilidade ou nas declarações apresentadas pela própria empresa (DACON, PER). [....] Quanto aos combustíveis e lubrificantes utilizados nas empilhadeiras e nos veículos pertencentes à frota própria, não podem ser aceitos, pois, somente poderão ser considerados se o seu consumo se deu em bens e serviços considerados como insumos, conforme previsto no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002 e da Lei nº 10.833, de 2003, regulamentados pelo inciso I do art.8º da IN SRF nº 404, de 2004 e pelo inciso I do art. 66 da IN SRF nº 247, de 2002. (negritos nossos) Em vista da fundamentação acima transcrita, não deve ser acolhida a nulidade do acórdão recorrido. Nulidade do Despacho Decisório- Da Ausência de Fundamentação Para a Glosa dos Créditos e de Detalhamento do Débito Da mesma forma, não prospera a preliminar de nulidade do despacho decisório, alegada pela Empresa, sob o pretexto de que as glosas de créditos padecem de falta de fundamentação e detalhamento, isso porque a Informação Fiscal, parte integrante do despacho decisório, e as planilhas anexas constituem fundamentação e detalhamento adequado à ação fiscal e à defesa da Recorrente (e-fls.505 e seguintes). Assim, REJEITO essa preliminar. Nulidade do despacho decisório por falta de documentação que ampare as glosas Segundo a Recorrente, a Fiscalização trouxe os Anexos I e II, onde constam os valores glosados, mas não acostou ao processo os respectivos documentos, o que provocaria a nulidade do despacho decisório. Entretanto, tal assertiva não procede, isso porque todos os documentos nos quais se respaldaram os atos administrativos pertencem à empresa, sendo que dos mesmos ela tem amplo e geral acesso, evidentemente. Os documentos que não pertencem à Recorrente e obtidos pela Fiscalização, caso das fornecedoras de milho, se encontram anexados aos autos (fls. 519 a 545). E mais, os processos referentes aos créditos tem a empresa como interessada, sendo que o seu acesso a todos eles é irrestrito. Por tais razões, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade do despacho decisório. Mérito Conforme informado nos autos o direito creditório indicado nas PER/DCOMPs foi objeto de procedimento fiscal que redundou na lavratura do auto de infração de PIS e COFINS nº10675.723090/2011-92, de insuficiência de recolhimento das contribuições referentes ao período de 31/12/2006 a 31/10/2009. Fl. 838DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 A insuficiência de recolhimento constatada decorreu da glosa de créditos das contribuições vinculados à exportação que influenciam na análise das várias PER/COMPs apresentadas, inclusive, a constante no presente processo. No referido auto de infração, dentre outras matérias, foram objeto de lançamento todos os itens glosados referentes ao período sob análise do processo ora analisado. Tem-se que a análise da subsistência do direito creditório do presente processo depende do resultado do processo nº10675.723090/2011-92, devendo a decisão neste último processo projetar seus efeitos sobre aquele (s), no que couber. Consultando a situação do processo nº10675.723090/2011-92 no site do CARF, constata-se que já houve decisão definitiva, inclusive com decisão da CSRF (Câmara Superior de Recursos Fiscais) em recurso especial manejado pela PFN (Procuradoria da Fazenda Nacional). Nos julgamentos realizados nessas instâncias, foi afastado o conceito restritivo de insumos presente nas INs SRF nºs 247/2002 e 404/2004 na análise das diversas glosas efetuadas. Dessa forma, adoto como fundamentos e razões de decidir para o presente processo o mesmo entendimento dos votos proferidos na câmara baixa (acórdão nº 3202001.451, 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 27 de janeiro de 2015) e CSRF (acórdão nº 9303008.214 – 3ª Turma, sessão de 21 de fevereiro de 2019), naquilo que se aplica às glosas relacionadas ao direito creditório ora analisado, excetuando-se as glosas de “Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde, exigência que a suspensão conste na nota fiscal”, por possuir entendimento divergente da Relatora: Acórdão nº 3202001.451, 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 27 de janeiro de 2015 Do conceito de insumos para fins de PIS/COFINS não-cumulativos Antes de analisar cada item da glosa de créditos de insumos de PIS/COFINS não-cumulativos, antecipo que adoto o entendimento do STJ, firmado no Resp n° 1.246.317-MG, segundo o qual "são 'insumos', para efeitos do art. 3°, II, da Lei n° 10.637/2002, e do art. 3°, II, da Lei n° 10.8332003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes". Nessa mesma orientação, seguida pela STJ, nossa Turma tem se pronunciado: Processo n° 1686.000186/2008-17 Acórdão n° 3202-001.023 -2"Câmara/2 TurmaOrdinária Sessão de 27 de novembro de 2013 CONCEITO DE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. CRITÉRIOS PRÓPRIOS O conceito de insumos não se confunde com aquele definido na legislação do IPI - restrito às matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem aplicados diretamente na produção; por outro lado, também não é qualquer bem ou serviço adquirido pelo contribuinte que gera direito de crédito, nos moldes da legislação do IRPJ. Ambas as posições (restritiva/IPI e extensiva/IRPJ) são inaplicáveis ao caso. Cada tributo tem sua materialidade própria (aspecto material), as quais devem ser consideradas para efeito de aproveitamento do direito de crédito dos insumos: o IPI incide sobre o produto industrializado, logo, o insumo a ser creditado só pode ser aquele aplicado diretamente a esse produto; o IRPJ incide sobre o lucro (lucro = receitas - despesas), portanto, todas as despesas necessárias devem ser abatidas das receitas auferidas na apuração do resultado. No caso do PIS/Pasep e da Cofins, a partir dos enunciados prescritivos contidos nas Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, devem ser Fl. 839DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 construídos critérios próprios para a apuração da base de cálculo das contribuições. As contribuições incidem sobre a receita da venda do produto ou da prestação de serviços, portanto, o conceito de insumo deve abranger os custos de bens e serviços, necessários, essenciais e pertinentes, empregados no processo produtivo, imperativos na elaboração do produto final destinado à venda, gerador das receitas tributáveis. GASTOS GERAIS DE FABRICAÇÃO. POSSIBILIDADE. Os gastos gerais de fabricação são necessários, essenciais e pertinentes ao processo produtivo da empresa, portanto, geram direito de crédito das contribuições. Destaco, inclusive, que o colega de turma, Conselheiro CHARLES MAYER, tem ressalvado seu entendimento pessoal, de que o conceito de insumos do PIS/COFINS é o mesmo do IPI adicionado da possibilidade de creditamento de serviços, acostando-se ao entendimento majoritário da nossa Turma. Desse modo, utilizando tal definição (o conceito de insumo deve abranger os custos de bens e serviços, necessários, essenciais e pertinentes), passo a esmiuçar cada grupo de produtos ou serviços, cujos créditos foram glosados pela autoridade fiscal e discriminados no Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40), de acordo com a fase de utilização dos mesmos na atividade da empresa, a saber: III-B-2 - Equipamento de proteção individual III-B-4 - Gastos com aquisição de carimbos III-B-5 - Gastos relacionados à graxaria III-B-6 - Produtos químicos utilizados na limpeza da caldeira III-B-12 - Reforma e manutenção de empilhadeira III-B-14 - Material de limpeza utilizado na indústria e na lavanderia III-B-15 - Gastos com lavanderia III-B-23 - Luvas de aço III-B-27 - Despesas e manutenção relacionadas à água utilizada no processo produtivo, como bomba para poço artesiano e o encanamento especial construído para busca água no terreno vizinho III-B-28 - Contratação de serviços de pessoa jurídica, como de resfriamento e os serviços contratados do governo e de particulares para análise de qualidade da água e da carne III-B-31 - Manutenção de veículos e empilhadeiras III-B-33 - Softwares utilizados no processo produtivo, como programa para o controle de estoque, gerenciador da câmara de resfriamento III-B-40 - Aluguel de imóveis como aluguéis de andaime Produtos químicos utilizados na limpeza da caldeira, Material de limpeza utilizado na indústria e na lavanderia, Gastos com lavanderia (Itens da autuação: III-B-6, III-B-14, III-B-15) Nesse item de glosa de créditos, a empresa contextualizou a utilização dos citados produtos no seu processo produtivo, nas fls. 4.415/4.421.: Em relação ao material de limpeza glosado, depois de esclarecimentos da empresa sobre o seu processo produtivo, produziu-se o seguinte Relatório de Diligência fiscal quanto a esse tema: 4) Transcreve-se adiante o item "1" do Termo de DILIGÊNCIA/SOLICITAÇÃO de Documentos: "Foi alegado pela empresa autuada, em fase de impugnação e recurso voluntário, que muitos produtos de limpeza constantes do Anexo I do Auto de Infração são insumos, Fl. 840DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 mesmo quando adotado o entendimento contido nas IN's 404/2004 e 247/2002, citando como exemplos os produtos "Nutradox" e "Saltract", os quais seriam aplicados no processo produtivo com perda de suas propriedades físicas e seriam consumidos durante o processo produtivo. O citado Anexo I, que relaciona as glosas referentes a insumos não aceitos pela fiscalização nos meses de Abril/2007 a Outubro/2009, foi elaborado com base nas informações fornecidas pelo próprio fiscalizado em resposta ao Termo de Intimação Fiscal 001/2011, lavrado em 13/07/2011, cujos itens utilizados no creditamento do PIS e COFINSforam apresentados sob o título "Creditamento do PIS e COFINS - Possibilidade de Tomada de Créditos - Relatório do escritório Ippolito Riviti e Dias", sendo os produtos de limpeza classificados de acordo com a seguinte estrutura: Item do Relatório Tese III-B-6 Produtos químicos utilizados na limpeza de caldeira III-B-14 Material de limpeza utilizado na indústria e lavanderia III-B-15 Gastos com lavanderia Assim, fica o diligenciado intimado a comprovar, dentre os produtos de limpeza constantes do Anexo I, quais são aplicados e consumidos no processo produtivo com perda de suas propriedades físicas, explicando e comprovando mediante documentação hábil (laudos, relatórios, etc) o uso nas etapas do processo produtivo. Elaborar planilha discriminando para estes itens, a "descrição ", "Item do Relatório " a qual pertence, valor utilizado como crédito, número de nota fiscal de aquisição e data de emissão da nota fiscal." 5) Em sua resposta a este item o contribuinte descreve o momento em que os produtos químicos e de limpeza são utilizados em cada uma das etapas do processo produtivo, concluindo que todos eles geram o direito ao crédito de PIS e COFINS. Verifica-se, então, que o diligenciado adota o critério da essencialidade para enquadrar os produtos de limpeza no conceito de insumo, ampliando o espectro definido pelas IN r s 247/2002 e 404/2004. Esta fiscalização não questiona a essencialidade de tais produtos, mas tão somente utiliza o conceito de insumo extraído das IN"s retrocitadas; e neste contexto é essencial que o insumo além de ser utilizado no processo produtivo seja consumido ou sofra desgaste com a perda de suas propriedades físicas ou químicas em função da ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação. Desta forma, sob à luz das IN's 247/2002 e 404/2004, não se comprovou que os produtos de limpeza glosados possam ser admitidos como passíveis de creditamento. Não foram apresentados provas ou elementos que comprovassem as perdas das propriedades físicas dos produtos de limpeza em função da utilização no processo produtivo, assim como a empresa reconheceu a impossibilidade em discriminar os produtos por "descrição", "Item do Relatório", "valor","número da nota fiscal" e "data de emissão da nota fiscal", propondo inclusive a inversão do ônus da prova na verificação dos créditos ao Fisco, e não aos contribuintes que os pleiteiam. Como se lê da diligência acima transcrita, a "fiscalização não contesta a essencialidade de tais produtos" no processo produtivo da Recorrente. A autoridade fiscal diverge de tal creditamento, porque, na sua ótica, "é essencial que o insumo além de ser utilizado no processo produtivo seja consumido ou sofra desgaste com a perda de suas propriedades físicas ou químicas em função da ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação". Entretanto, como assentei linhas atrás, adoto o posicionamento do STJ, de que o conceito de insumos do PIS/COFINS não-cumulativos adota o critério da pertinência com o processo produtivo, e não do contato físico. Por essa razão, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário, para reconhecer o direito ao creditamento dos itens III-B-6, III-B-14 e III-B-15 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.). Fl. 841DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 Carimbo (Item da autuação: III-B-4) O Relatório da diligência constatou que "a utilização dos carimbos é associada à identificação e classificação das carcaças realizadas na etapa 3 denominada "Linha de Abate". Também destacou que "da análise das notas fiscais apresentadas pelo contribuinte, que não somente a aquisição de carimbos foi contabilizada como crédito, mas também a aquisição de blocos epapeletas diversas, e a confecção e encadernação de livros". Nesse contexto, entendo que "a utilização dos carimbos é associada à identificação e classificação das carcaças realizadas na etapa 3 denominada "Linha de Abate" possui grau de pertinência e essencialidade no processo produtivo, o que não ocorre no caso da aquisição de blocos e papeletas diversas, e a confecção e encadernação de livros" . Dessa maneira, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário para julgar improcedente a glosa de créditos vinculados aos carimbos associados à identificação e classificação das carcaças, relacionados no item III-B-4 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.). Despesas com softwares utilizados no processo produtivo, como programa para o controle de estoque, gerenciador da câmara de resfriamento (Item da autuação: III-B-33) Em seu recurso voluntário, a empresa critica a glosa de despesas com software utilizados para o controle do processo produtivo, especialmente programa para gerenciamento de estoques e das câmaras de resfriamento, pois afirma que não é possível fazer o controle, qualitativo e quantitativo, do processo produtivo sem essa tecnologia. Correto a recorrente também nesse ponto, tendo em vista que tais despesas com software são essenciais e pertinentes ao controle do processo produtivo, merecendo provimento o recurso voluntário, para acolher o creditamento dos valores indicados no item III-B-33 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.). (...) Despesas com fretes no transporte de insumos sujeitos à suspensão das contribuições ou ao crédito presumido Sobre as despesas com frete, o Relatório de Diligência Fiscal constatou o seguinte: 6) Os itens "2", "3" e "4" do Termo de DILIGÊNCIA/SOLICITAÇÃO de Documentos, formulados para fins de elucidação da forma de contratação dos fretes na aquisição de bois vivos/lenhas, são transcritos a seguir: "2) Relação dos fretes vinculados às aquisições de bovinos vivos, no período de 12/2006 a 10/2009, junto às pessoas físicas, em planilha eletrônica que contenha pelo menos o número do CTRC (ou número da nota fiscal de serviço), CNPJ e nome do transportador, data da emissão do documento, produto transportado e valor do serviço. Fl. 842DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 Apresentar cópias de pelo menos um CTRC (ou NF de serviço) para cada mês do período solicitado. 3) Relação dos fretes vinculados às aquisições de bovinos vivos, no período de 12/2006 a 10/2009, junto às pessoas jurídicas, em planilha eletrônica que contenha pelo menos o número do CTRC (ou número da nota fiscal de serviço), CNPJ e nome do transportador, data da emissão do documento, produto transportado e valor do serviço. Apresentar cópias de pelo menos um CTRC (ou NF de serviço) para cada mês do período solicitado. 4) Relação dos fretes vinculados às aquisições de lenha, no período de 12/2006 a 10/2009, junto às pessoas físicas, em planilha eletrônica que contenha pelo menos o número do CTRC (ou número da nota fiscal de serviço), CNPJ e nome do transportador, data da emissão do documento, produto transportado e valor do serviço. Apresentar cópias de pelo menos um CTRC (ou NF de serviço) para cada mês do período solicitado." 7) A diligenciada apresentou planilha eletrônica com a relação de fretes contratados e cópias, por amostragem, dos documentos fiscais correlatos. Embora a planilha demonstre detalhadamente os fretes contratados, indicando datas, valores, números dos documentos fiscais e identificação dos transportadores, não há indicação dos produtos transportados, pois na coluna denominada "PRODUTO" as descrições são genéricas tais como "Fretes s/ compras" ou "Fretes s/ transferências", dentre outros. Em resposta datada de 18/10/2011, no curso do procedimento fiscal realizado, o contribuinte já afirmava não possuir a segregação dos fretes de aquisição de matérias primas vinculadas a aquisições de pessoas físicas e pessoas jurídicas. Justamente por esta impossibilidade de segregar os fretes vinculados a produtos com ou sem suspensão a fiscalização utilizou critério de rateio para determinar os fretes de aquisição sujeitos à suspensão, com base na relação entre as aquisições de insumos adquiridos com suspensão e o total de aquisições dos insumos. Vê-se, portanto, que a fiscalização fez um rateio dos fretes relacionados a insumos com suspensão do PIS/COFINS não-cumulativo daqueles relacionados a insumos sem suspensão do PIS/COFINS não-cumulativo, glosando os créditos relativos aos primeiros. A autoridade fiscal apurou, ainda, os créditos de frete de acordo com o regime submetido aos insumos transportados (créditos básicos ou créditos presumidos, conforme o caso). Desse modo, resta decidir se o serviço de frete, tributado pelo PIS/COFINS, segue ou não o mesmo regime do insumo transportado. Na minha ótica, o serviço de frete no transporte de insumo, tributado pelo PIS/COFINS, é creditável independente do fato de o material transportado não o ser, pois tal serviço se enquadra no conceito de serviço utilizado no processo produtivo, de que trata o inciso II do art. 3° das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, que é tributado pelas contribuições e foram prestados por pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil. Pelas mesmas razões, concordo com a Recorrente, quando sustenta que os créditos do serviços de fretes não devem seguir o regime do crédito presumido do insumo transportado. Os fretes de insumos são insumos e geram créditos "básicos" (art.3°, II) sempre que forem contratados pela contribuinte perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil. Portanto, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário para que sejam recalculados todos créditos de frete de insumos (contratados pela recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submete o insumo transportado. Fl. 843DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 Despesas com fretes no transporte de produtos industrializados entre estabelecimentos. Venda ou armazenagem. Quanto às despesas com frete, entre estabelecimentos da mesma empresa, para o transporte de mercadorias já industrializadas, discordo, com a devida vênia, do entendimento que tem prevalecido na nossa Turma (pelo Voto de qualidade), de que o inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 não autoriza o desconto de créditos nessa hipótese: Nesse contexto, acolho o recurso voluntário, mantendo os créditos relacionados às despesas com frete, entre estabelecimentos da mesma empresa, para o transporte de mercadorias já industrializadas, pois tal operação configura operação de venda, ainda que, por razões logísticas e pela natureza perecível, o frete tenha que ocorrer por etapas. Destaco, ainda, um argumento alternativo da recorrente, é o de que, mesmo não sendo admitido o crédito, por não se enquadrar tal despesa no conceito de "operação de venda", fosse considerado a questão sob outra perspectiva, qual seja: a de tratar o frete do produto acabado entre estabelecimentos da mesma empresa, como componente do custo de armazenagem para posterior venda. Para a recorrente, não sendo destinado à venda, os produtos perecíveis processados pela recorrente se destinam à armazenagem em outro estabelecimento da empresa, para posterior venda. E o inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 autoriza o desconto de créditos nas despesas com armazenagem de mercadorias. Resta saber, partindo dessa premissa, se o frete compõe o custo da armazenagem. É certo que custo do frete não se confunde com despesas com armazenagem e, portanto, não dá direito ao crédito com base no inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Sob esse ângulo, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário, para reconhecer o desconto de créditos no frete do produto acabado entre estabelecimentos da mesma empresa, por se enquadra como operação de venda, nos termos do inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Aquisições de milho da empresa Atlas e Goiás Verde. Exigência que a suspensão conste na Nota Fiscal. Outro ponto de divergência entre a fiscalização e a contribuinte diz respeito a glosa parcial de créditos das aquisições de milho das empresas ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA e GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA, transferindo- os do crédito básico para o crédito presumido. A recorrente repetiu seu argumento, constante da impugnação, de que as notas fiscais não continham a ressalva de que se tratavam de operações sujeitas à suspensão do PIS/COFINS, como exige o art. 2°, § 2°, da IN 660/2006, e, assim sendo, seria improcedente a glosa parcial dos créditos básicos. Sobre esse ponto, o acórdão recorrido indeferiu a impugnação, sob os seguintes argumentos: Fl. 844DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 A fiscalização realizou a transferência dos valores referentes às aquisições de milho das empresas ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA e GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA do crédito básico para o crédito presumido, tendo em vista que em resposta à intimação, ambas as empresas apresentaram os documentos de fls. 2383 e seguintes, onde restou perfeitamente evidenciado que as aquisições foram procedidas com suspensão das contribuições (COFINS e PIS). As fornecedoras apresentaram, em resposta, uma listagem onde são identificadas cada uma das operações no período e respondido afirmativamente em todas as notas fiscais ali enumeradas que houve a suspensão das contribuições. Ao contrário, a autuada não trouxe ao processo qualquer elemento que infirmasse as declarações apresentadas pelas duas empresas e que atestassem a inexistência de tributação. A defesa se limitou apenas a alegar que sobre as operações houve a incidência da COFINS e do PIS, já que não havia qualquer menção à suspensão das contribuições nas notas fiscais em seu poder. Porém, a impugnante apresentou, inclusive, o documento de fls. 2.384 à empresa GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA, que foi trazido pela terceira ao processo em resposta à intimação, cujo fragmento abaixo se transcreve: DECLARA à GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA, para fins de suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o financiamento da Seguridade Social (Cofins), na forma do art. 9° e do § 3° do art. 15 da Lei 10.925, de 23 de julho de 2004, que apura o imposto com base no lucro real. DECLARA, ainda, que os produtos adquiridos destinam-se à fabricação dos produtos: I- Relacionados no caput do art. 8°da Lei 10.925, de 2004. Consigne-se, a propósito que, de 04/04/2006 até 30/10/2009, aplicava-se a suspensão da Cofins, nos termos no art. 9° da Lei n° 10.925, de 2004, às vendas de milho classificados no capítulo 10 feitas por pessoa jurídica que exercesse atividade agropecuária ou de cooperativa de produção agropecuária à pessoa jurídica tributada pelo Lucro Real que exercesse a atividade de frigorífico, dedicando-se à preparação (industrialização) de carnes bovinas classificadas no capítulo 2 da NCM, para consumo humano ou animal, atividade essa que se caracteriza como agroindustrial e em relação à qual o milho é considerado insumo. Em assim sendo, conclui-se ter sido correto o procedimento de transferência das aquisições de milho para a base de cálculo do crédito presumido. À luz do acórdão recorrido, julgou-se que "as fornecedoras apresentaram, em resposta, uma listagem onde são identificadas cada uma das operações no período e respondido afirmativamente em todas as notas fiscais ali enumeradas que houve a suspensão das contribuições". Entretanto, observo que, em algumas notas fiscais, foi destacado que houve suspensão do PIS/COFINS (p. ex., fls. 2394/2.395), mas, em outras notas fiscais, inexiste tal ressalva (p. ex., fls. 2385/2393), como exigido pelo art. 2, § 2°, da IN n° 660/2006. Quando não há menção à suspensão do PIS/COFINS nas notas fiscais de aquisição de milho, entendo que é cabível o desconto integral de créditos básicos do PIS/COFINS, porquanto a suspensão é condicionada ao cumprimento dessa formalidade, ao teor do art. 2, § 2°, da IN n° 660/2006. Nesse contexto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário, para o direito ao desconto dos créditos básicos, relativamente às aquisições de milho das empresas ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA. e GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA., quando as respectivas notas fiscais não indicaram a suspensão do PIS/COFINS. Fl. 845DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 Aquisições de animais vivos e lenha. Alíquota do crédito presumido. Em seu recurso voluntário, a empresa defende, ainda, que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I, e não, como quer o Fisco, no inciso III do art. 8°, § 3°, da Lei n° 10.925/2004. Para a DRJ, a tese da recorrente seria improcedente, pelos seguintes fundamentos: A autuada se insurgiu contra os referidos percentuais acentuando que os mesmos deveriam ser os previstos no inciso I do mesmo parágrafo, ou seja, 4,56% e 0,99% para a COFINS e 0 PIS (60% de 7,6% e 1,65%), respectivamente. Para a análise da questão, cumpre primeiramente evidenciar que a empresa adquire como insumos sem a incidência das contribuições bovinos vivos e lenha, classificados nos capítulos 1 e 44 da NCM, respectivamente, para produção de mercadorias classificadas no capítulo 2. As dúvidas da empresa acerca do enquadramento das alíquotas no inciso I ou III do §3° do art. 8° da Lei n° 10.925, de 2004, foram objeto de inúmeras consultas formuladas por outras empresas à RFB. Contudo, a partir do entendimento adotado pela administração tributária, tem-se que o enquadramento do caso concreto no inciso I do §3° do art. 8° da Lei n° 10.925, de 2004, conforme adotado pela impugnante parte de uma premissa equivocada. A empresa erroneamente interpreta que o produto a ser enquadrado no dispositivo legal, para obtenção da alíquota aplicável, é a mercadoria produzida pela empresa e não o insumo adquirido, ou seja, ela alega: "sempre que os insumos forem adquiridos para produção de mercadorias classificadas no capítulo 2 a alíquota aplicável para COFINS será de 4,56% e de PIS será de 0,99%.". [...] Tanto a lei como a instrução normativa transcritas não deixam margem a dúvidas: adquirindo insumos de origem animal (capítulos 2 a 4 e 16, etc. da NCM), o crédito presumido será calculado pela aplicação dos percentuais de 0,99% para o PIS e 4,56% para a Cofins (ou seja, 60% das alíquotas básicas); adquirindo outros insumos, aplicarseá sobre o valor dos insumos adquiridos o percentual de 0,5775% para o PIS e 2,66% para a Cofins (isto é, 35% das alíquotas básicas). Não poderia, aliás, ser de outra forma, pois, o objetivo do crédito presumido é desonerar o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre os insumos adquiridos. Fixar as alíquotas de acordo com a atividade da agroindústria adquirente, conforme pretende a autuada fugiria ao objetivo de desoneração do crédito presumido em questão, pois a atividade de cada empresa não guarda qualquer relação com a carga de contribuições incidente sobre os insumos adquiridos. Dito de outra maneira, é descabido que um mesmo insumo possibilite creditamento por alíquotas distintas se adquirido por esta ou por aquela pessoa jurídica. As mesmas argumentações e dispositivos da legislação até então citados se aplicam às aquisições de lenha. No entanto, as razões do acórdão recorrido têm que ser confrontadas com o superveniente § 10, do art. 8°, da Lei n° 10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013. In verbis: Fl. 846DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 Art. 8 o As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3° das Leis n°s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. [...] § 3 o O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1 o deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I - 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2 o das Leis n os 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e [...] III - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2° das Leis n°s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos [...]. § 10. Para efeito de interpretação do inciso I do § 3 o , o direito ao crédito na alíquota de 60% (sessenta por cento) abrange todos os insumos utilizados nos produtos ali referidos. O § 10 acrescido pela Lei n° 12.865/2013 explicitamente adotou a interpretação defendida pela Recorrente, de que os insumos adquiridos pela empresa recorrente, para produzir mercadoria classificada no Capítulo 2, se sujeitam a alíquota do crédito presumido desta última. Por ser expressamente interpretativo, o § 10 criado pela Lei n° 12.865/2013 deve ser aplicado retroativamente ao presente caso, nos termos do art. 106, I, do CTN. Nesse novo cenário, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário, reconhecendo que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n° 10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN, devendo ser refeito o lançamento nessa parte. (...) Forte nesses argumentos, CONHEÇO EM PARTE do recurso voluntário. Na parte conhecida, REJEITO as preliminares suscitadas e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário apenas para: a) manter os créditos, alusivos aos itens III-B-2, III-B-4, III-B-5 (excetuado materiais de escritório e despesas com cesta básica/refeição destinadas aos empregados), III-B-6, III-B-12, III-B-14, III-B-15, III-B-27, III-B-28, III-B- 31, III-B-33 e III-B-40 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.); Fl. 847DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 b) que sejam recalculados todos créditos de frete de insumos (contratados pela recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados; c) reconhecer o desconto de créditos no frete do produto acabado entre estabelecimentos da mesma empresa, como componente do custo de armazenagem, nos termos do inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; d) reconhecer o direito ao desconto dos créditos básicos, relativamente às aquisições de milho das empresas ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA e GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA, quando as respectivas notas fiscais não indicaram a suspensão do PIS/COFINS; e) reconhecer que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n°10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN. Voto Vencedor Com a devida vênia, discordo do il. Relator quanto ao creditamento sobre fretes pagos na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, tema que, como cediço, não é novo nesta mesma Turma de Julgamento. Temos entendido que, como a lei fala em "frete na operação de venda", não se justificaria o crédito na circunstância de a operação reportar-se a uma mera transferência (CARF/2 3 Câmara / 2 a Turma Ordinária, Acórdão n.° 3202-000.597, de 28/11/2012). Esse também é o entendimento de outras Turmas de Julgamento. Exemplificativamente: CRÉDITOS. FRETES. REMESSA PARA ARMAZÉNS E DEPÓSITOS. IMPOSSIBILIDADE. Carece de previsão legal a apropriação de créditos, na apuração não cumulativa das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, em relação ao custo do frete arcado com a transferência de mercadorias acabadas ou prontas para consumo a depósitos ou armazéns, próprios ou de terceiros. (CARF/4 ã Câmara/ 1 a Turma Ordinária, Acórdão n.° 3403-002.373, de 22/8/2013). CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. Por não integrar o conceito de insumo utilizado na produção e nem ser considerada operação de venda, os valores das despesas efetuadas com fretes contratados para as transferências de mercadorias (produtos acabados ou em elaboração) entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram direito a créditos da Cofins e da Contribuição ao PIS. (CARF/3aCâmaraTurma Ordinária, Acórdão n.° 3302-002.027, de 23/4/2013). FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. FORMAÇÃO DE LOTE PARA EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. A transferência de produto acabado a estabelecimento filial para formação de lote de exportação, ainda que se efetive a exportação, não corresponde juridicamente à própria venda, ou exportação, não gerando o direito ao creditamento em relação à contribuição. (CARF/4a Câmara / 3a Turma Ordinária, Acórdão n.°3403-002.681, de 28/1/2014). Pelo exposto, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. (negrito nosso) O acórdão transcrito foi parcialmente reformado, em julgamento de recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional na CSRF, para reestabelecer as glosas de créditos Fl. 848DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 sobre despesas com softwares e com despesas decorrentes de aquisições do governo, conforme o voto vencedor proferido pelo Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, abaixo transcrito: Com todo respeito ao voto da ilustre relatora, mas discordo de suas conclusões quanto à possibilidade de reconhecimento de créditos sobre despesas com softwares e com despesas decorrentes de aquisições do governo. Vale ressaltar que este conselheiro apresentará embargos de declaração quanto à matéria fretes na aquisição de insumos, pois embora tenha acompanhado a relatora, por negar provimento ao recurso especial da Fazenda, discorda de seu entendimento como ficará demonstrado no referido embargos. Não é possível o aproveitamento de créditos de PIS e de Cofins, no regime não cumulativo, sobre os serviços contratados do governo, pois é sabido que nenhuma instância governamental, seja a nível municipal, estadual ou federal, estão sujeitas à incidência das contribuições sociais. Portanto não há crédito a ser apurado. Quanto à aquisição de softwares, não há previsão legal para a concessão de créditos. Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional, para restabelecer a glosa de créditos sobre a aquisição de softwares e serviços adquiridos do governo. (negrito nosso) No presente voto, apenas não devem ser acolhidas as conclusões dos acórdãos transcritos a respeito do item “Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde, exigência que a suspensão conste na nota fiscal”. Isso porque o fato de algumas notas fiscais não trazerem em seu bojo o destaque da expressão de “Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS", exigida art. 2°, § 2°, da IN 660/2006, tal fato não legitima a tomada de crédito ordinário integral efetuada pela Recorrente, pois a operação de compra realizada pela Recorrente atendia a todos os requisitos estabelecidos para a aplicação da suspensão nas compras de milho de pessoa jurídica que exercesse atividade agropecuária, nos termos do art. 9° e do § 3° do art. 15 da Lei 10.925, de 23 de julho de 2004. Nos termos do art. 9°, da Lei n° 10.925/2004, estariam sujeitas à suspensão as vendas de milho classificados no capítulo 10 feitas por pessoa jurídica que exercesse atividade agropecuária ou de cooperativa de produção agropecuária à pessoa jurídica tributada pelo Lucro Real que exercesse a atividade de frigorífico, dedicando-se à preparação (industrialização) de carnes bovinas classificadas no capítulo 2 da NCM, para consumo humano ou animal, atividade essa que se caracteriza como agroindustrial e em relação à qual o milho é considerado insumo. Portanto, tratando-se de venda de milho a frigorífico efetuada por pessoa jurídica que exercesse atividade agropecuária à pessoa jurídica que atenda os requisitos legais anteriormente citados, aplica-se obrigatoriamente a suspensão do PIS e da Cofins. Nessa situação, somente foi assegurado às adquirentes o direito à apuração de crédito presumido, previsto no art.8º da Lei n. 10.925/04. A partir da vigência dessa Lei, as empresas tributadas pelo Lucro Real, que produzirem mercadorias relacionadas no caput do art. 8° da Lei 10.925, de 2004, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão apurar créditos presumidos calculados às alíquotas de 0,578% (quinhentos e setenta e oito milésimos por cento), correspondente a 35% (trinta e cinco por cento) de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento), para o PIS/Pasep, e de Fl. 849DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 2,66% (dois inteiros e sessenta e seis centésimos por cento), correspondente a 35% (trinta e cinco por cento) de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), para a Cofins, para fins de dedução do valor devido em cada período de apuração a titulo dessas contribuições, na sistemática não- cumulativa, alíquotas essas aplicáveis sobre o valor das aquisições efetuadas junto a: a) pessoas físicas residentes no país; b) cerealista que exerça cumulativamente as atividades elencadas no art. 8°, § 1°, I, em relação aos produtos in natura citados naquele dispositivo; c) pessoas jurídicas que exerçam atividades agropecuárias; e d) sociedades cooperativas de produção agropecuária. Ressalta-se que, além do crédito presumido citado ser em valor menor que o crédito básico (ordinário) calculado pelo Contribuinte, este não pode ser objeto de ressarcimento e nem de compensação, sendo especificamente destinado à dedução com débitos tributários da mesma espécie contributiva apurados em fases posteriores. Esse é o mesmo entendimento da SRF, expresso pela edição do Ato Declaratório lnterpretativo SRF n°15, de 22 de dezembro de 2005, que assim dispôs: Art. 1º O valor do crédito presumido previsto na Lei n° 10.925, de 2004, arts. 8 ° e 15, somente pode ser utilizado para deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) apuradas no regime de incidência não-cumulativa. Art. 2º O valor do crédito presumido referido no art. 1º não pode ser objeto de compensação ou de ressarcimento, de que trata a Lei n° 10.637, de 2002, art. 5°, § 1 0, inciso II, e § 2°, a Lei n° 10.833, de 2003, art. 6°, § 1 °, inciso II, e § 2°, e a Lei n°11.116, de 2005, art. 16. [...] (negrito nosso) Dessa forma, acertadamente, a Autoridade Fiscal promoveu a reclassificação dos créditos ordinários integrais, calculados incorretamente sobre aquisições de milho de pessoa jurídica que exerce a atividade agropecuária, para créditos presumidos, na forma do art. 8º da Lei n° 10.925, de 2004, devendo ser mantida a glosa efetuada. Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para: a) manter os créditos comprovados, alusivos aos itens III-B-4, III-B-14 e III-B- 28 (exceto despesas decorrentes de aquisições do governo) do Anexo I do Termo de Informação Fiscal (fls. 505/ss.); b) que sejam recalculados todos créditos de frete comprovados de insumos (contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados; e c) reconhecer que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita à alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n°10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN. É como voto. (documento assinado digitalmente) PEDRO SOUSA BISPO Fl. 850DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 Voto Vencedor Conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Redator designado. Divergi do ilustre Relator unicamente quanto ao item III-B-33, referente aos créditos decorrentes de despesas com software utilizados no processo produtivo. Ao analisar o Relatório Fiscal, observa-se que a fundamentação para a glosa é simples, a não integração das aquisições com o processo produtivo. Pois bem, de início, destaco minha divergência neste ponto. Em verdade, cada vez mais, os dispêndios vinculados a novas tecnologias, especialmente programas utilizados diretamente na produção, tem-se mostrado cada vez mais essenciais (mais até do que relevantes) ao processo de produção de diversos setores da produção. Como se sabe, setores específicos da economia, diante da necessidade de redução de custos, progressivamente incluem a automação em seu processo produtivo, o que depende diretamente da utilização de softwares específicos. Em outras palavras, sem o programa, não há processo produtivo, não há produto. Dessa forma, sendo o fundamento da glosa unicamente a falta de relação dos dispêndios com o processo de produção, entendo que o motivo resta afastado, sendo possível o desconto dos créditos como insumos do processo de produção nos termos do art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Vale ressaltar que não foram discutidos (por não serem motivo da fiscalização) aspectos relativos à contabilização da despesa em seu ativo intangível para aproveitamento dos créditos com amortização, nos termos do art. 3º, XI, c/c art. 3º, §1º, III, da Lei nº 10.833, de 2003 (e respetivo na Lei nº 10.637/2002): “Lei nº 10.833, de 2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. [...] III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) Ademais, como bem pontuou o Parecer Normativo Cosit nº 5/2018, a existência de um inciso específico para apuração de um crédito não impede a apuração de crédito com base na “regra geral de insumos”. Ou seja, não tendo sido discutido o enquadramento específico como Fl. 851DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4542.htm#tabela http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art55 Fl. 32 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 créditos de amortização de intangível, é cabível a apropriação de créditos na modalidade geral de insumos: 8. INSUMOS E ATIVO INTANGÍVEL [...] 104.Assim como ocorria em relação aos ativos imobilizados sujeitos a exaustão (ver seção sobre o ativo imobilizado), a Secretaria da Receita Federal do Brasil entendia acerca dos dispêndios com o desenvolvimento interno de ativos intangíveis que seria vedada a apuração de créditos das contribuições em razão de não se enquadrarem na modalidade específica de creditamento a eles reservada e em face do conceito restritivo de insumos que adotava anteriormente à decisão judicial em estudo. 105.Entretanto, consoante conclusão entabulada na discussão acima sobre ativos imobilizados sujeitos a exaustão, a apuração de créditos na modalidade aquisição de insumos é a regra geral de creditamento aplicável às atividades de produção de bens e de prestação de serviços no âmbito da não cumulatividade das contribuições e, consequentemente, se o dispêndio efetuado pela pessoa jurídica não se enquadrar em nenhuma outra modalidade específica de creditamento, ele permitirá a apuração de créditos das contribuições caso se enquadre na definição de insumos e não haja qualquer vedação legal, independentemente das regras contábeis aplicáveis ao dispêndio. Ora, ainda que este Conselheiro tenha entendimento pela possibilidade de inclusão dos créditos na hipótese do inciso XI, não tendo sido tal hipótese tratada pela fiscalização, não vejo como prosperar a glosa unicamente em virtude da “inexistência de integração com o processo produtivo”. Pelo exposto, entendo que devem ser revertidas as glosas relativas à aquisição de softwares utilizados no processo produtivo. Sílvio Rennan do Nascimento Almeida (assinado digitalmente) Declaração de Voto Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume muito bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Pedro Sousa Bispo, ouso dele discordar quanto à possibilidade de apurar créditos de PIS/Cofins em relação ao frete na aquisição de insumos tributados à alíquota zero, isentos, com tributação suspensa, sujeitos ao regime monofásico, ou cujo creditamento não seja integral. Inicialmente, tendo em vista que o presente processo tem por objeto verificar se determinadas aquisições do sujeito passivo se enquadram no conceito de insumos para fins de creditamento de PIS e de COFINS no regime não-cumulativo, deve-se determinar qual o conceito de insumos a ser utilizado e quais as condições para analisar a subsunção de cada produto a este conceito. A matéria foi levada ao Poder Judiciário e, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos, datado de Fl. 852DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 22/02/2018, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o conceito de insumos no âmbito do PIS e da COFINS deve se pautar pelos critérios da essencialidade e relevância dos produtos adquiridos em face à atividade econômica desenvolvida pela empresa, nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, (...). DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. (...). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual EPI. 4. Sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. O conceito de essencialidade e de relevância pode ser extraído do voto da Min. Regina Helena Costa, no julgamento deste mesmo REsp nº 1.221.170/PR, cujos fundamentos foram adotados pelo Relator em sua decisão: Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência. (...) Como visto, consoante os critérios da essencialidade e relevância, acolhidos pela jurisprudência desta Corte e adotados pelo CARF, há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa. (...) Fl. 853DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 Todavia, a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória, providência essa, como sabido, incompatível com a via especial. A partir do quanto decidido pelo STJ, observa-se que toda a análise sobre os bens que podem gerar crédito se refere à essencialidade e relevância destes dentro do processo produtivo, como indicam os trechos acima destacados em negrito. Imaginar que dispêndios fora deste possam gerar crédito significaria admitir que as aquisições para setores administrativos, que também são essenciais e relevantes para qualquer empresa, igualmente gerariam créditos. Logo, neste caso específico não será possível valer-se dos critérios de essencialidade e relevância, pois o frete com a aquisição de insumos é dispêndio realizado antes de iniciada qualquer etapa do processo produtivo do adquirente. Os insumos são transportados do fornecedor ao adquirente, que os recebe, armazena, e, em determinado momento, os encaminha para o setor de produção, onde se iniciará o seu processamento. Logo, são despesas com logística de compra, que integram o custo administrativo da empresa, dedutíveis para efeitos de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da CSLL, por expressa previsão legal, mas que não geram créditos das contribuições, por ausência de previsão legal e por não serem custos incorridos dentro do processo produtivo. Observe-se o item 3 da Ementa acima transcrita: a decisão do STJ foi determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual EPI, excluindo a possibilidade de creditamento do frete, nos termos do voto do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, págs. 38/39 do REsp nº 1.221.170/PR: EMENTA (...) 1. Discute-se nos autos o conceito de insumos previsto no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 para fins de dedução de créditos da base de cálculo do Pis e da Cofins na sistemática não cumulativa. (...) 4. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Assim caracterizadas a essencialidade, a relevância, a pertinência e a possibilidade de emprego indireto através de um objetivo “teste de subtração”, que é a própria objetivação da tese aplicável do repetitivo, a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão a priori incluídos os seguintes "custos" e "despesas" da recorrente: gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais "custos" e "despesas" (“Despesas Gerais Comerciais”) não são essenciais, relevantes e pertinentes ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de alimentos, de Fl. 854DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto e não há obrigação legal para sua presença. (...) 7. ACOMPANHO O RELATOR e proponho o seguinte dispositivo: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem para que a Corte a quo analise a possibilidade de dedução de créditos em relação aos custos e despesas com água, combustível, materiais de exames laboratoriais e materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI conforme o conceito de insumos definido acima, tudo isso considerando a estreita via da prova documental do mandado de segurança. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08 (ementa já alterada na conformidade dos dois aditamentos). Em outro trecho do REsp nº 1.221.170/PR, o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, à pág. 144, esclarece o resultado do julgamento: Registro que o provimento do recurso deve ser parcial porque, tanto em meu voto, quanto no voto da Min. Regina Helena, o provimento foi dado somente em relação aos "custos" e "despesas" com água, combustível, materiais de exames laboratoriais, materiais de limpeza e, agora, os equipamentos de proteção individual - EPI. Ficaram de fora gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. Originalmente o meu voto havia sido no sentido de "DIVERGIR PARCIALMENTE do Relator para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, DAR- LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o retorno dos autos à origem". Assim o fiz na vocalização original de meu voto e no primeiro aditamento. Ocorre que, com o realinhamento do voto do Relator, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, à tese que propusemos eu e a Min. Regina Helena, meu voto resta mantido, contudo com a observação de que agora ACOMPANHO o Relator para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o retorno dos autos à origem, conforme o explicitado (alterações já realizadas na ementa proposta no voto-vogal). Ou seja, no próprio REsp nº 1.221.170/PR, representativo da controvérsia e julgado sob o rito previsto para os Recursos Repetitivos, foi decidido que ficam de fora gastos com fretes, salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03. Portanto, deve ser ressaltado que o frete nas aquisições de insumos, considerado de forma isolada, não gera créditos de PIS e de Cofins, por absoluta falta de previsão legal, ao contrário da aquisição dos insumos propriamente dita, cuja previsão se encontra no art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003. Vejamos o que consta neste dispositivo legal, específico para a Cofins, cujo texto é reproduzido na Lei nº 10.637/2002, específica para o PIS: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008) Fl. 855DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II - nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1º e 10 a 20 do art. 3º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Observe-se que a lei concede, no inciso IX do caput do art. 3º, o creditamento sobre o frete na operação de venda, mas silencia em relação ao frete na operação de compra/aquisição, o que indica, à evidência, que seu creditamento não está permitido, como já decidido expressamente no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Se assim não fosse, teria sido desnecessário ressalvar que o frete que poderia gerar crédito seria aquele referente a operações de venda, bastando ao inciso IX conter o texto “armazenagem de mercadoria e frete”, e não “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda”. Como é de amplo conhecimento, é regra de Hermenêutica que “a lei não usa palavras ou expressões inúteis”. Contudo, tendo em vista que, nos termos do art. 289 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR), o custo do frete integra o custo de aquisição dos insumos, admite-se que este dispêndio, de forma indireta, como um componente do custo dos insumos, possa gerar crédito. Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14). § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13). § 2º Os gastos com desembaraço aduaneiro integram o custo de aquisição. § 3º Não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal. Deste contexto advém uma importante consequência: o crédito gerado pelo frete na aquisição de insumos não é obtido com o puro e simples registro, na escrituração fiscal, do PIS e da Cofins incidentes sobre a operação de transporte. Este valor, como demonstrado, não consta do rol de operações elencados no art. 3º da Lei nº 10.833/2003 como passíveis de gerar crédito. O próprio DACON (Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais), exigível à época, possui linha para registro dos valores de “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda”, mas não possui linha para registro de “frente na operação de compra/aquisição de insumos). Fl. 856DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 O procedimento que o contribuinte deve realizar é acrescer o custo deste frete ao custo do seu insumo, como lhe permite o já citado art. 289 do Decreto nº 3.000/99, e sobre a valor total da aquisição fazer incidir a alíquota do PIS e da Cofins. Esta diferença na forma de apuração do crédito é de extrema relevância, tendo em vista casos em que (i) a alíquota das contribuições incidente sobre os insumos pode ter sido reduzida (por exemplo, nas hipóteses de crédito presumido), nos quais o valor do crédito apurado será inferior àquele que incidiu sobre o frete; e (ii) os insumos (ii.1) são tributados pelas contribuições à alíquota zero; (ii.2) são NT – não-tributados; (ii.3) são isentos; (ii.4) estão com a tributação suspensa; e (ii.5) estão sujeitos ao regime monofásico, hipóteses nas quais a operação de aquisição não irá gerar crédito, seja sobre o insumo, seja sobre o frete respectivo. Neste sentido entendeu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.632.310/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Publicação em 15/12/2016: 2. Caso em que pretende a empresa - distribuidora/varejista de combustíveis, contribuinte de PIS/PASEP e COFINS não cumulativos submetidos à alíquota zero pelas receitas auferidas na venda de combustíveis, creditar-se pelo valor do frete pago na aquisição dos combustíveis junto às empresas produtoras/importadoras dos mesmos, ou empresas distribuidoras/varejistas antecedentes na cadeia, estando as empresas produtoras/importadoras sujeitas a uma alíquota maior dos referidos tributos (tributação monofásica) e as demais à alíquota zero. 3. Com efeito, à luz do princípio da não cumulatividade, e considerando que o frete (transporte) integra o custo de aquisição das mercadorias destinadas à revenda (regra estabelecida pelo art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99), o creditamento pelo frete pago na aquisição (entrada) somente faz sentido para a segunda empresa na cadeia se esse mesmo frete, como receita, foi tributado por ocasião da exação paga pela primeira empresa na cadeia (receita da primeira empresa) quando vendeu a mercadoria (saída) e será novamente tributado na segunda empresa da cadeia como receita sua quando esta revender a mercadoria (nova saída). Assim, com a entrega do creditamento, o frete sofrerá a exação somente uma única vez na cadeia, tornando a tributação outrora cumulativa em não cumulativa. (...) 6. Desse modo, se a aquisição dos combustíveis não gera créditos pelo seu custo dentro do Regime Especial de Tributação Monofásica, conforme o reconhecido pela lei e jurisprudência, certamente o custo do frete (transporte) pago nessa mesma aquisição não pode gerar crédito algum, visto que, como já mencionamos, o frete, por força de lei (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99) é componente do custo de aquisição e o custo de aquisição não gera créditos nesse regime. 7. Se o frete, por força de lei (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99) é componente do custo de aquisição, via de regra, no regime de tributação não-cumulativa, o frete pago pelo revendedor na aquisição (entrada) da mercadoria para a revenda gera sempre créditos para o adquirente, não pelo art. 3°, IX, da Lei n. 10.833/2003, mas pelo art. 3º, I, primeira parte, da mesma Lei n. 10.833/2003. Aí, data vênia, o equívoco e incoerência do precedente REsp. n. 1.215.773-RS com os demais precedentes desta Casa, pois além de pretender criar um tipo de creditamento que já existia o estendeu para situações dentro do regime de substituição tributária e tributação monofásica sem analisar a coerência do crédito que criou com esses mesmos regimes. 8. O citado REsp. n. 1.215.773-RS não se aplica ao caso concreto. Isto porque, além de o precedente não ter examinado expressamente a questão referente aos casos de substituição tributária e tributação monofásica como a do presente processo (a situação Fl. 857DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 do precedente foi a de substituição tributária mas sequer houve exame expresso disso, o que, data vênia, explica o equívoco da posição adotada), a parte final do art. 3°, IX, da Lei n. 10.833/2003 evidencia que o creditamento pelo frete na operação de venda somente é permitido para os casos dos incisos I e II do mesmo art. 3º, da Lei n. 10.833/2003, casos estes que excepcionam justamente a situação da contribuinte já que prevista no art. 2º, §1º, da Lei n. 10.833/2003 (situações de monofasia). Nesse mesmo sentido decidiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais ao julgar Recurso Especial, conforme Acórdão nº 9303-005.156, Sessão de 17/05/2017: Conforme relatado o contribuinte adquire insumos com alíquota zero ou com suspensão da incidência do PIS e da Cofins e pretende creditar-se dos serviços de frete contratados para o transporte desses insumos. Porém como veremos mais a frente não há previsão legal para o aproveitamento destes créditos no regime da não cumulatividade. (...) Portanto da análise da legislação, entendo que o frete na aquisição de insumos só pode ser apropriado integrando o custo de aquisição do próprio insumo, ou seja, se o insumo é onerado pelo PIS e pela Cofins, o frete integra o seu custo de aquisição para fins de cálculo do crédito das contribuições. Não sendo o insumo tributado, como se apresenta no presente caso, não há previsão legal para este aproveitamento. Neste sentido destaco alguns trechos do voto vencido do acórdão recorrido, os quais espelham bem o meu entendimento a respeito do assunto: (...) Conforme já registrado alhures, repita-se, sendo taxativas as hipóteses contidas nos incisos dos arts. 3º das Leis nº 10.637/02 (PIS) e nº 10.833/03 (COFINS) referente à autorização de uso de créditos aptos a serem descontados quando da apuração das contribuições, somente geram créditos os custos e despesas explicitamente relacionados nos incisos do próprio artigo, salvo se os custos e despesas integrarem os valores dos insumos utilizados na produção de bens ou na prestação de serviços, de acordo com a atividade da pessoa jurídica. Assim, se dá com os valores referentes aos fretes. Também já foi manifestado acima que, em conformidade com o prescrito no art. 3º das Leis nº 10.637/2002 (PIS) e 10.883/2003 (COFINS), somente em duas situações é possível creditar-se do valor de frete para fins de apuração do PIS e COFINS: 1) Quando o valor do frete estiver contido no custo do insumo previsto no inciso II do referido art. 3º, seguindo, assim, a regra de crédito na aquisição do respectivo insumo; 2) Quando se trate de frete na operação de vendas, sendo o ônus suportado pelo vendedor, consoante previsão contida no inciso IX do mesmo artigo 3º. Se o frete pago pelo adquirente (como se dá no presente caso, segundo afirma a recorrente) compõe o valor do custo de aquisição do insumo e sendo este submetido à tributação do PIS e COFINS na sistemática da não cumulatividade, então o crédito a ser deduzido terá como base de cálculo o valor pago na aquisição do bem, que, por lógica, incluirá o valor do frete pago na aquisição de bens para revenda ou utilizado como insumo, posto que este valor do frete se agrega ao custo de aquisição do insumo. Para a apuração do crédito, aplica-se, então, sobre tal valor de aquisição do insumo a alíquota prevista no caput do art. 2º das Leis nº 10.637/02 (PIS) e nº 10.833/03 (COFINS). É o que prescreve o dispositivo no §1º do art. 3º das leis de regência do PIS e COFINS não cumulativos: (...) Fl. 858DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 Se o insumo tributado para as contribuições do PIS e Cofins, no entanto, está sujeito à alíquota zero ou à suspensão, o crédito encontra-se vedado por determinação legal contida no art. 3° §2° inciso II das Leis nº 10.637/02 (PIS) e nº 10.833/03 (COFINS). (...) Não obstante tenha a recorrente alegado que o transportador das mercadorias constitui fato distinto da aquisição dos insumos, não comprovou ter contratado diretamente este serviço. Contudo, mesmo que houvesse comprovado, tal alegação é irrelevante para o presente caso. Pois que, em sendo de fato operação distinta da aquisição dos insumos, não compondo o frete em questão o custo de aquisição dos insumos, tal frete não poderia servir de base de apuração de crédito para dedução do PIS e COFINS, por total falta de previsão legal, já que não estaria inserta em nenhuma das hipóteses legais de crédito referente à frete acima mencionadas, sendo indevida a sua dedução. Posteriormente, a Câmara Superior de Recursos Fiscais reiterou sua jurisprudência, conforme os seguintes precedentes: a) Acórdão nº 9303-006.871, Sessão de 12/06/2018: Mérito Como já tive a oportunidade de expressar em outras ocasiões, entendo que a legislação que estabeleceu a sistemática de apuração não cumulativa das Contribuições para o PIS/Pasep e Cofins trouxe uma espécie de numerus clausus em relação aos bens e serviços considerados como insumos para fins de creditamento, ou seja, fora daqueles itens expressamente admitidos pela lei, não há possibilidade de apropriação de créditos, pelo reconhecimento de que as demais mercadorias também se enquadram no conceito de insumo. Fosse para atingir todos os gastos essenciais à obtenção da receita, não necessitaria a lei ter sido elaborada com tanto detalhamento, bastava um único artigo ou inciso. (...) O gasto que a empresa considerou passível de ser agregado ao custo do insumo empregado em seu processo produtivo está identificado na decisão recorrida, tal como já foi explicitado no preâmbulo do vertente acórdão, como transporte, por “tubovias”, do porto até a fábrica. (...) Ou seja, não é difícil perceber que o custo com o transporte dos insumos até o estabelecimento do contribuinte está, sem dúvida, compreendido no custo de aquisição desses insumos. Levando-se em conta os critérios contábeis aceitos e a própria legislação tributária aplicável, tomando por base as informações disponíveis nos autos, não vejo razão para que esse dispêndio com o pagamento de serviços prestados por terceiros para o transporte até a fábrica, por Tubovia, de insumos importados e efetivamente empregados no processo produtivo da indústria, seja desconsiderado para efeito de apuração do custo de aquisição desses insumos. Assim, uma vez que essa instância recursal tenha por competência dirimir dúvidas acerca da correta interpretação da legislação tributária, entendo que a decisão deve ser pelo reconhecimento do direito à agregação de gastos da natureza dos que aqui se trata ao custo final de aquisição dos insumos empregados no processo produtivo da empresa. Isto posto, necessário, contudo, destacar uma questão que parece ter passado à margem da decisão recorrida. Conforme a própria recorrente já afirmava em sede de manifestação de inconformidade (e-folhas 43 e segs), o produto importado é contemplado por Fl. 859DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 benefício fiscal que reduziu a zero a alíquota das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins. Observe-se. (...) Ora, como é de sabença, os insumos que não são onerados pelas Contribuições não dão direito ao crédito no sistema de apuração não cumulativo instituído pelas Leis 10.833/03 e 10.637/02. Como pretendo ter deixado claro até aqui, o que se debate nos autos não é se os gastos com transporte, por Tubovia, da matéria-prima importada até as dependências da empresa trata-se ou não de um insumo aplicado no processo produtivo de fabricação de adubos e fertilizantes, mas se esses dispêndios podem ser agregados ao custo de aquisição do ácido sulfúrico e do ácido fosfórico (e outros quaisquer que sejam pelo mesmo meio de transporte conduzidos), esses, sim, insumos utilizados na fabricação do produto final. Como se viu, a priori, com base nas informações disponíveis, podem, contudo, no caso concreto, essa decisão, de cunho eminentemente jurídico, não tem qualquer repercussão na solução da lide, pois os valores correspondentes terminam por ser acrescidos ao custo de um insumo que não dá direito ao crédito. b) Acórdão nº 9303-009.678, Sessão de 16/10/2019 CRÉDITOS SOBRE FRETES. AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO ONERADOS PELA CONTRIBUIÇÃO. Não há previsão legal para a apropriação de créditos da não cumulatividade, na aquisição de serviços de fretes utilizados na compra de insumos, os quais não foram onerados pelas contribuições. (...) 2 - FRETE DE PRODUTOS NÃO ONERADOS PELA CONTRIBUIÇÃO Tal mérito, em relação ao mesmo contribuinte, já foi objeto de análise desta E. Turma. Assim, valho-me do voto do i. Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal no Acórdão 9303-008.061, julgado em 20/02/2019, vazados nos seguintes termos: Recurso especial do contribuinte Direito ao crédito sobre fretes no transporte de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições. Estão englobados neste item, os seguintes sub itens do recurso especial do contribuinte: 2.1 Glosa de fretes nas compras de bens para revenda de pessoas físicas. Como resta claro, pelo próprio título, esse assunto engloba os serviços de fretes utilizados na aquisição de bens para revenda. Nesse caso, aplica-se o mesmo raciocínio do item 1 da análise de frete. Esclareça-se que a apropriação de créditos, da não- cumulatividade do PIS e da Cofins, nas aquisições de bens para revenda, se dá não em razão do conceito de insumos, inc. II do art. 3º das Leis, tanto discutido, mas com base no inc. I do mesmo art. 3º, também acima transcrito. Assim, o valor do frete é adicionado ao custo do bem para revenda e só dará direito ao crédito se o próprio bem adquirido para revenda der esse direito. Como se trata de bens adquiridos de pessoas físicas, não é possível esse creditamento. Igualmente nesse sentido decidiu, por unanimidade, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ao julgar Recurso Voluntário, conforme os seguintes precedentes: a) Acórdão nº 3003-000.101, Sessão de 23/01/2019: Conforme relatado, o contribuinte adquire insumos com alíquota zero ou com suspensão da incidência do PIS e da Cofins e pretende creditar-se dos serviços de frete contratados para o transporte desses insumos. (...) Fl. 860DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 Na atividade comercial, compra e revenda de mercadorias, e na atividade industrial, fabricação de produtos para venda, as despesas com fretes nas aquisições das mercadorias vendidas e dos insumos (matéria-prima, embalagem e produtos intermediários), quando suportadas pelo adquirente, integram o custo de suas vendas e o custo industrial de produção, nos termos do art. 13, caput, § 1º, "a", do Decreto-lei nº 1.598/1977, assim dispondo: (...) Portanto da análise da legislação, verifica-se que o frete na aquisição de insumos só pode ser apropriado integrando o custo de aquisição do próprio insumo, ou seja, se o insumo é onerado pelo PIS e pela Cofins, o frete integra o seu custo de aquisição para fins de cálculo do crédito das contribuições. Não sendo o insumo tributado, como se apresenta no presente caso, não há previsão legal para este aproveitamento. b) Acórdão nº 3302-004.329, Sessão de 25/05/2017 FRETE PROPORCIONAL ÀS VENDAS COM SUSPENSÃO. GLOSA RELATIVA À OPERAÇÃO DE VENDA RESTABELECIDA. GLOSA DO CRÉDITO CALCULADO SOBRE O FRETE PROPORCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. Por ser diretamente dependente da manutenção da glosa do crédito calculado sobre o valor proporcional da aquisição do produto com crédito (operação tributada), a improcedência desta implica reconhecimento improcedência também da glosa do crédito calculado sobre o valor do frete proporcional a venda com suspensão também deve cancelada. (...) 2.3.2.3 Da glosa vinculada às aquisições de pessoas físicas de bens para revenda. Segundo a fiscalização, se não há direito a créditos nas aquisições de mercadorias para revenda, feitas de produtor pessoa física, logo não havia que se falar em créditos relativos aos fretes vinculado a essas aquisições, visto que os mesmos constituem-se em parte do custo de aquisição das mercadorias compradas. A fiscalização procedeu com acerto. Os bens adquiridos para revenda de pessoas físicas não asseguram direito ao crédito da Cofins, segundo determina o art. 3º, § 3º, I, da Lei 10.833/2003, a seguir transcrito: (...) Se os gastos com frete vinculados ao transporte de bens adquiridos para revenda admitem apropriação de crédito somente sob forma de custos agregados aos referidos bens, conforme anteriormente demonstrado, como não há direito a apropriação de crédito sobre aquisição de produtos adquiridos para revenda de pessoas físicas, por conseguinte, também não existe permissão para dedução de créditos sobre os gastos de frete com transporte de tais bens. (...) 2.3.4.1 Da glosa vinculada às operações com alíquota zero. De com o Relatório de Auditoria Fiscal, neste subitem foram glosados créditos calculados sobre o valor dos fretes vinculados a notas fiscais de aquisição de mercadorias sujeitas à alíquota zero, objeto da glosa relatada no subitem 4.1 do citado Relatório da Auditoria Fiscal e analisado no subitem 2.1 deste voto. A decisão referente à presente glosa, inequivocamente, depende do resultado da decisão prolatada em relação à glosa anterior. Dessa forma, como a glosa do crédito calculado sobre valor da aquisição de mercadorias sujeitas à alíquota zero foi integralmente mantida, consequentemente, a presente glosa deve ter o mesmo desfecho. A recorrente alegou que não havia que se confundir ou vincular o crédito apropria sobre o valor do serviço de frete com as aquisições com ou sem direito Fl. 861DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 3402-009.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721875/2011-21 ao crédito, pois, cada qual obedecia a regramento estabelecido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, nos quais inexiste a vedação ou limitação imposta pela fiscalização. Nos itens precedentes, restou demonstrado que, se o custo de aquisição do bem revendido ou utilizado como insumo de produção não origina crédito, consequentemente, o gasto com frete a ele associado também não o gera, pois, segundo o entendimento aqui esposado, nestas operações o que possibilita a apropriação do crédito é a inclusão do valor ao custo da mercadoria adquirida ou ao custo do insumo adquirido, conforme a natureza da operação de aquisição, e não o valor do custo/despesa com frete em si. Para o frete na operação de compra, isoladamente considerado, não há previsão legal de apropriação de crédito. Cabe destacar que o TRF da 3ª Região já adotou este entendimento inclusive nos casos de frete na venda, caso o produto vendido não seja tributado, conforme acórdão unânime na Apelação Cível nº 5011674-68.2018.4.03.6100, julgada em 13/12/2019 pela 6ª Turma, Relator Desembargador Federal Luís Antônio Johonson Di Salvo, nos seguintes termos: EMENTA (...) 7. O creditamento do custo do frete e armazenagem previsto no art. 3º, IX, da Lei 10.833/03 tem por pressuposto que o valor pago pelo produto transportado ou armazenado também seja passível de creditamento, por força de revenda (inciso I) ou na qualidade de insumo daquela atividade empresarial (II). Já delimitado que a autora não detém direito de crédito quanto à aquisição do álcool para revenda, e também não comprovou a necessidade e a relevância dos demais gastos elencados e tidos por insumos, não se faz possível admitir o direito de crédito. (...) VOTO (...) Por sua vez, o creditamento do custo do frete e armazenagem previsto no art. 3º, IX, da Lei 10.833/03 tem por pressuposto que o valor pago pelo produto transportado ou armazenado também seja passível de creditamento, por força de revenda (inciso I) ou na qualidade de insumo daquela atividade empresarial (II). Já delimitado que a autora não detém direito de crédito quanto à aquisição do álcool para revenda, e não comprovou a necessidade e a relevância dos demais gastos elencados e tidos por insumos, não se faz possível admitir o direito de crédito. São estas as considerações que gostaria de apresentar. (assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 862DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10675.721869/2011-73
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 NULIDADE DO ACÓRDÃO DA DRJ. PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Sendo prescindível a realização de perícia para elucidar os fatos sob julgamento, revela-se correto o seu indeferimento pela DRJ. Inexistência de cerceamento de defesa. NULIDADE DO ACÓRDÃO DA DRJ. FUNDAMENTAÇÃO. O acórdão recorrido está razoavelmente fundamentado sobre os pontos articulados pela contribuinte, não havendo que se falar em nulidade. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. DETALHAMENTO DA GLOSA. DOCUMENTAÇÃO. O Termo de Informação Fiscal e seus anexos constituem fundamento razoável do despacho decisório e representam detalhamento a glosa dos créditos. É desnecessário a juntada, no despacho decisório, de toda a documentação da empresa, uma vez que pertence à própria Contribuinte e a Fiscalização a identificou nas planilhas. Inexistência de nulidade do despacho decisório. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste Conselho. GASTOS GERAIS DE FABRICAÇÃO. POSSIBILIDADE. Os gastos gerais de fabricação são necessários, essenciais e pertinentes ao processo produtivo da empresa, portanto, geram direito de crédito das contribuições. Precedentes. FRETE NO TRANSPORTE DE INSUMOS. SERVIÇO QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE INSUMOS. INADEQUAÇÃO DO RACIOCÍNIO DE QUE O ACESSÓRIO SEGUE O PRINCIPAL. O REGIME DE CRÉDITO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE NÃO É O MESMO DA MERCADORIA TRANSPORTADA. Os créditos de frete de insumos, contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, devem ser apurados com as alíquotas básicas previstas no art. 3º, § 1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados. CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. Por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção e nem corresponderem a uma operação de venda, as despesas com o frete contratado para promover a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram créditos do PIS ou COFINS. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. AQUISIÇÃO DE SOFTWARES. UTILIZAÇÃO NO PROCESSO PRODUTIVO. POSSIBILIDADE. Afastada a motivação específica de inexistência de participação no processo produtivo, resta a reversão das glosas relativas às aquisições de softwares para utilização no processo produtivo. Não sendo abordada a hipótese específica de aproveitamento de créditos de amortização, resta a apuração de créditos como insumos. INSUMO. BOI VIVO E LENHA. FRIGORÍFICO. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI 12.865/2013. ART. 106, I, DO CTN. APLICAÇÃO RETROATIVA. A aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01), utilizados como insumos de mercadoria classificada no Capítulo 2, se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I, art. 8º, § 3º, da Lei nº10.925/2004, com redação dada pela Lei nº 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN. AQUISIÇÃO DE MILHO. INSUMOS ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não dá direito a crédito a aquisição de insumos com suspensão da exigência das contribuições.
Numero da decisão: 3402-009.032
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso voluntário da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos: i.a) para rejeitar as preliminares de nulidade do Despacho Decisório e do acórdão da DRJ; i.b) para manter os créditos comprovados, alusivos aos itens III-B-4, III-B-14 e III-B-28 (exceto despesas decorrentes de aquisições do governo) do Anexo I do Termo de Informação Fiscal; e i.c) reconhecer que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita à alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n°10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN; e (ii) por maioria de votos: ii.a) para que sejam recalculados todos créditos de frete comprovados de insumos (contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados. Vencido o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares; ii.b) para reconhecer o direito ao crédito referente às despesas com software utilizados no processo produtivo (item III-B-33). Vencidos os conselheiros Jorge Luis Cabral, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (relator). Designado o conselheiro Silvio Rennan do Nascimento Almeida; ii.c) para manter a glosa ao crédito sobre fretes decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. Vencidas as conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim; ii.d) quanto ao item “Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde, exigência que a suspensão conste na nota fiscal”, em primeira votação, não foi formada maioria considerando que os Conselheiros Pedro Sousa Bispo (relator), Lazaro Antônio Souza Soares, Silvio Rennan do Nascimento Almeida votaram por negar provimento ao recurso em razão da aplicação obrigatória da suspensão, os Conselheiros Thais de Laurentiis Galkowicz e Jorge Luis Cabral davam provimento ao Recurso em razão da aplicação obrigatória da decisão definitiva proferida nos autos do PTA n.º10675.723090/2011-92 e as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim davam provimento ao recurso em razão da decisão definitiva ter reconhecido o direito do sujeito passivo. Em segunda votação, em conformidade com o art. 60, parágrafo único, do RICARF, considerando as duas soluções mais votadas em primeira votação, o colegiado votou por maioria de votos em negar provimento ao Recurso. Vencidas as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim que davam provimento pela razão exposta anteriormente. Os conselheiros Jorge Luís Cabral e Thais de Laurentiis Galkowicz acompanharam o relator pelas conclusões. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Silvio Rennan do Nascimento Almeida - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros:.Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: Pedro Sousa Bispo
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PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Sendo prescindível a realização de perícia para elucidar os fatos sob julgamento, revela-se correto o seu indeferimento pela DRJ. Inexistência de cerceamento de defesa. NULIDADE DO ACÓRDÃO DA DRJ. FUNDAMENTAÇÃO. O acórdão recorrido está razoavelmente fundamentado sobre os pontos articulados pela contribuinte, não havendo que se falar em nulidade. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. DETALHAMENTO DA GLOSA. DOCUMENTAÇÃO. O Termo de Informação Fiscal e seus anexos constituem fundamento razoável do despacho decisório e representam detalhamento a glosa dos créditos. É desnecessário a juntada, no despacho decisório, de toda a documentação da empresa, uma vez que pertence à própria Contribuinte e a Fiscalização a identificou nas planilhas. Inexistência de nulidade do despacho decisório. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste Conselho. GASTOS GERAIS DE FABRICAÇÃO. POSSIBILIDADE. Os gastos gerais de fabricação são necessários, essenciais e pertinentes ao processo produtivo da empresa, portanto, geram direito de crédito das contribuições. Precedentes. FRETE NO TRANSPORTE DE INSUMOS. SERVIÇO QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE INSUMOS. INADEQUAÇÃO DO RACIOCÍNIO DE QUE O ACESSÓRIO SEGUE O PRINCIPAL. O REGIME AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 5. 72 18 69 /2 01 1- 73 Fl. 828DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 DE CRÉDITO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE NÃO É O MESMO DA MERCADORIA TRANSPORTADA. Os créditos de frete de insumos, contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, devem ser apurados com as alíquotas básicas previstas no art. 3º, § 1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados. CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. Por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção e nem corresponderem a uma operação de venda, as despesas com o frete contratado para promover a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram créditos do PIS ou COFINS. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. AQUISIÇÃO DE SOFTWARES. UTILIZAÇÃO NO PROCESSO PRODUTIVO. POSSIBILIDADE. Afastada a motivação específica de inexistência de participação no processo produtivo, resta a reversão das glosas relativas às aquisições de softwares para utilização no processo produtivo. Não sendo abordada a hipótese específica de aproveitamento de créditos de amortização, resta a apuração de créditos como insumos. INSUMO. BOI VIVO E LENHA. FRIGORÍFICO. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI 12.865/2013. ART. 106, I, DO CTN. APLICAÇÃO RETROATIVA. A aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01), utilizados como insumos de mercadoria classificada no Capítulo 2, se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I, art. 8º, § 3º, da Lei nº10.925/2004, com redação dada pela Lei nº 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN. AQUISIÇÃO DE MILHO. INSUMOS ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não dá direito a crédito a aquisição de insumos com suspensão da exigência das contribuições. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso voluntário da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos: i.a) para rejeitar as preliminares de nulidade do Despacho Decisório e do acórdão da DRJ; i.b) para manter os créditos comprovados, alusivos aos itens III-B-4, III-B-14 e III-B-28 (exceto despesas decorrentes de aquisições do governo) do Anexo I do Termo de Informação Fiscal; e i.c) reconhecer que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita à alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n°10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN; e (ii) por maioria de votos: ii.a) para que sejam recalculados todos créditos de frete comprovados de insumos (contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os Fl. 829DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 insumos transportados. Vencido o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares; ii.b) para reconhecer o direito ao crédito referente às despesas com software utilizados no processo produtivo (item III-B-33). Vencidos os conselheiros Jorge Luis Cabral, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (relator). Designado o conselheiro Silvio Rennan do Nascimento Almeida; ii.c) para manter a glosa ao crédito sobre fretes decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. Vencidas as conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim; ii.d) quanto ao item “Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde, exigência que a suspensão conste na nota fiscal”, em primeira votação, não foi formada maioria considerando que os Conselheiros Pedro Sousa Bispo (relator), Lazaro Antônio Souza Soares, Silvio Rennan do Nascimento Almeida votaram por negar provimento ao recurso em razão da aplicação obrigatória da suspensão, os Conselheiros Thais de Laurentiis Galkowicz e Jorge Luis Cabral davam provimento ao Recurso em razão da aplicação obrigatória da decisão definitiva proferida nos autos do PTA n.º10675.723090/2011-92 e as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim davam provimento ao recurso em razão da decisão definitiva ter reconhecido o direito do sujeito passivo. Em segunda votação, em conformidade com o art. 60, parágrafo único, do RICARF, considerando as duas soluções mais votadas em primeira votação, o colegiado votou por maioria de votos em negar provimento ao Recurso. Vencidas as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim que davam provimento pela razão exposta anteriormente. Os conselheiros Jorge Luís Cabral e Thais de Laurentiis Galkowicz acompanharam o relator pelas conclusões. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) PEDRO SOUSA BISPO – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Silvio Rennan do Nascimento Almeida - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros:.Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Relatório Por bem relatar os fatos, adoto o relatório do acórdão recorrido com os devidos acréscimos: Trata o presente processo do PER nº 27649.86198.291010.1.1.090556, onde a empresa acima qualificada pleiteou ressarcimento de crédito referente à Cofins não cumulativa – Exportação do 2º trimestre de 2009, no valor total de R$ 1.605.705,36, conforme discriminado mês a mês à fl. 04, tomando como base o §1º do art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003. E, também, das DCOMP’s nºs 11027.96438.130111.1.3.090908, 34307.18974.280211.1.3.091631, 18414.37022.050411.1.7.097044, Fl. 830DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 22416.91766.280211.1.3.093360, 42559. 94802.150311.1.3.098267 e 40444.15876.150311.1.3.091607, que citam o anteriormente mencionado como credor. A matéria foi objeto da Informação Fiscal e Anexos I e II de fls. 511/568 e do Despacho Decisório nº 1.191, de 2011 (fls. 571/573), proferidos pela Delegacia da Receita Federal em Uberlândia/MG nos quais não foi reconhecido o crédito pleiteado e, como consequência, não homologada a compensação. A Informação Fiscal transcreveu parte da legislação afeta ao assunto objeto das glosas e continuou em seu arrazoado, que pode ser assim sintetizado: 7... foram considerados para a análise dos créditos os valores solicitados e demonstrados ... por documentos que atestaram, de forma inequívoca, a origem e a natureza do crédito. Dessa análise, consideram-se dignos de glosa: 7.1.Crédito básico - apenas os custos, encargos e as despesas elencadas nos incisos do art. 3° das Leis 10.637/2002 geram créditos de COFINS pela sistemática da não- cumulatividade. Portanto, não dão direito a crédito os valores relativos a aquisição de carimbos; material de limpeza; análises laboratoriais; licenças de software e, por integrarem o conceito de insumo utilizado na produção de bens destinados à venda, as despesas efetuadas com fretes contratados para transporte de produtos e/ou insumos entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Os valores glosados encontram-se discriminados no ANEXO-I e ANEXO-II, as despesas de frete de transferência entre estabelecimentos contabilizados na conta " Transferência de Produtos/Mercadorias" desta informação fiscal. 7.2. Crédito presumido - ... a natureza da atividade ... é considerada para fins de aferir seu direito ao aproveitamento de crédito presumido, já no cálculo desse crédito deve ser observada a alíquota conforme a natureza do insumo adquirido. 7.2.1... por não haver previsão legal... de crédito em relação a despesa de frete na aquisição de insumos, e, só o sendo em caso de compor o custo de aquisição daqueles produtos que integrem o valor da base de cálculo dos créditos previstos no art. 3°, §1°, I, da Lei 10.637/2002. Portanto, os fretes relacionados à aquisição de insumos de pessoa física e/ou de pessoa jurídica com suspensão da COFINS, por força do art. 8° da IN 660/2006, comporão a base de cálculo do crédito presumido e não a do crédito básico. Isto é, com relação aos fretes pagos a pessoas jurídicas para o transporte de bens cuja aquisição ensejou a apuração de crédito presumido, é importante esclarecer que, conforme explicitado acima, a despesa com o frete integra o custo de aquisição do bem. A possibilidade de apropriação do crédito sobre o frete na aquisição não decorre de sua caracterização como "serviço utilizado como insumo", mas de sua integração ao custo do insumo adquirido. 7.2.2... os valores referentes a fretes vinculados à aquisição de bovinos que estavam incluídos em deduções (crédito básico) nos demonstrativos de apuração do PIS e da Cofins pela pleiteante, foram transferidos para a base de cálculo dos créditos presumidos 7.2.3.Também foram transferidos os valores referentes às Notas Fiscais 2319 e 2324, aquisição de milho em grão com suspensão do PIS e da COFINS, conforme informação prestada pela empresa ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA cuja resposta ao Termo de Diligência Fiscal integra a presente informação, e que haviam sido classificados pela interessada como insumos adquiridos sem suspensão daquleas contribuições. 7.2.4. Esclareça-se que os bovinos vivos são classificados no capítulo 1 da NCM, mais precisamente na posição 01.02. Sendo assim, o crédito presumido, no caso, será calculado com base no inciso III do § 3° do art. 8° da Lei 10.925/2004 (e não do inciso I do § 3° desse dispositivo, como adotado pela interessada), na forma estabelecida no art. 8°, caput e § 1°, inciso II, da IN SRF 660/2006. A alíquota correta, portanto, é a de 0,5775% . Enquadramento esse já pacificado no âmbito da administração tributária federal, externado, por exemplo, por meio de soluções consulta, tais como: 106 - Fl. 831DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 SRRF/8" RF/Disit, ... de 2009 e 178 -SRRF09/Disit, ... de 2010. A mesma alíquota será aplicada no cálculo do crédito presumido referente às aquisições de lenha. 8. Em decorrência do acima exposto, a apuração da COFINS para o trimestre em análise passa a apresentar a seguinte situação: APURAÇÃO COFINS 2ºTRIMESTRE/2009 04/2009 05/2009 06/2009 FATURAMENTO TOTAL LIQUIDO 83.219.803,21 97.258.093,18 86.669.855,54 FATURAMENTO LIQUIDO MERCADO EXTERNO 30.717.046,85 33.958.267,30 30.060.779,47 PERCENTUAL FATURAMENTO MERCADO INTERNO 63,08926% 65,08438% 65,31576% PERCENTUAL FATURAMENTO MERCADO EXTERNO 36,91074% 34,91562% 34,6842% FATURAMENTO SEM M.E. 45.555.012,40 54.331.108,61 54.592.904,77 DEDUÇÕES-DACON 11.805.387,78 12.879.943,51 16.442.561,88 ( - ) Frete bovino - CREDITO PRESUMIDO 1.621.395,14 1.634.428,76 1.561.781,09 ( - ) F r e t e transferência entre estabelecimentos 524.193,60 783.013,14 760.896,45 ( - ) G L O S A C O N S U M O 140.087,28 153.538,43 170.159,79 (-)Insumos adquiridos c) suspensão Pis/Cofins -.- 22.952,01 DEDUÇÕES APURADAS 9.519.711,76 10.308.963,17 13.926.772,54 BC COFINS NO MES = RECEITA (-) DEDUÇÕES APURADAS 36.035.300,64 44.022.145,44 40.666.132,23 COFINS DEVIDA NO MES (7,60%) 2.738.682,85 3.345.683,05 3.090.626,05 BC Presumido - Compras Bovinos de PF 58.537.515,76 67.044.241,78 69.995.614,24 BC Presumido - Compras Bovinos de PJ 411.686,09 907.777,64 214.027,70 Compra DE Lenha PF -.- 15.862,00 6.324,00 Frete bovino - CREDITO PRESUMIDO 1.621.395,14 1.634.428,76 1.561.781,09 (-)Insumos adquiridos c/ suspensão Pis/Cofins -.- -.- 22.952,01 BC Presumido 60.570.596,99 69.602.310,18 71.800.699,04 Crédito Presumido COFINS (2,66%) 1.611.177,88 1.851.421,45 1.909.898,59 CREDITO/DEBITO COFINS no mes 1.127.504,97 1.494.261,60 1.180.727,45 9. ...fica demonstrado que em vez de crédito passível de ressarcimento, para o 2 o trimestre de 2009, existe um montante de R$ 3.802.494,03 ... de COFINS devida. Diferença essa que será lançada em Auto de Infração, processo 10675.723090/2011- 92 ... 10. ... opinamos pela glosa integral do valor ora pleiteado. O Despacho Decisório decidiu pelo indeferimento do pedido de restituição/ressarcimento do PER/DCOMP n° 27649.86198.291010.1.1.09-0556 e pela não homologação das compensações dos PER/DCOMP's n°s 00930.31524.031110.1.3.09-0725, 40222.99660.150311.1.7.09-4180, 25727.47549.200111.1.3.09-7497, 19932.45138.170211. 1. 3.09.9355 e 0864,12977. 1503 11. 1. 3. 09-5656. Cientificada da decisão, a contribuinte protocolou suas contrarrazões, alegando, em síntese, que: Fl. 832DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 I-DOSFATOS 1. ... tem por objeto social, i) a compra, venda e abate de gado, sua industrialização e comercialização, inclusive dos respectivos sub-produtos, alimentos e rações para animais, bem como a prestação de serviços de depósitos em câmaras frias; ii) a importação de máquinas, equipamentos e materiais para utilização própria, bem como a importação e exportação de matéria-prima, produtos e insumos de seu ramo de negócios; ... 8... conforme o entendimento exarado ... por meio do Despacho Decisório n° 1.193, os créditos pleiteados ... não seriam legítimos. Ressalte-se que o mencionado Despacho Decisório não traz qualquer fundamentação para o indeferimento do ressarcimento pleiteado pela Requerente, o que, como se verá adiante, o torna integralmente nulo. 9... se considerarmos apenas a "Informação Fiscal" elaborada na medida em que nos termos da legislação de regência a motivação deve constar expressamente da decisão ... , foram apresentados alguns argumentos que teriam supostamente levado à fiscalização a entender pela inexistência do crédito pleiteado (itens 7.1 e 7.2 da Informação Fiscal que acompanha o despacho decisório - fls. 497 a 504) ... 10.... com relação aos denominados "créditos básicos", o pedido de ressarcimento foi indeferido em razão do entendimento de que os custos suportados ... não se enquadrariam nos incisos do art. 3 o da Lei n° 10.637/ 02 e, portanto, não dariam direito a crédito. 11. E em relação aos créditos tomados em razão dos gastos com frete, no transporte de animais adquiridos vivos, tal custo deveria ser incluído no custo total de aquisição do insumo. Sendo assim, estas despesas comporiam a base de cálculo do crédito presumido, não podendo ser consideradas como despesas com serviços para a produção. 12... Por fim, restou consignado que a Requerente teria calculado seu crédito presumido com alíquota equivocada. Preliminarmente a empresa arguiu a nulidade das glosas em virtude da "falta de demonstração, pormenorizada, do cálculo efetuado ... após a glosa dos créditos ..." e, continua em suas razões de defesa: II - PRELIMINAR II.1. DA NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A GLOSA DOS CRÉDITOS... 15.O artigo 50 da Lei n° 9.784/99 determina que os atos administrativos deverão ser devidamente motivados ... 16.Sendo requisito essencial, previsto constitucional e legalmente, será considerada nula a decisão que não constar expressamente seus fundamentos legais e os motivos que levaram àquele convencimento. 24. ... a falta de fundamentação ... ofende, ainda, diversos outros princípios, em especial o do contraditório, ampla defesa, e devido processo legal ... 26. Nem se alegue que a existência de "informação fiscal" possa suprir referido vício. H.2. DA NULIDADE DA EXIGÊNCIA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DOS CÁLCULOS ELABORADOS PELA FISCALIZAÇÃO 38. Exemplo claro da arbitrariedade ... encontra-se no item 7.2.4 ... Alega ... que a Requerente utilizou classificação fiscal equivocada ... , e como consequência, a alíquota utilizada para cálculo do crédito presumido estava equivocada. 41.... de forma alguma o cálculo do crédito presumido deveria ser desconsiderado, em sua integralidade, sem a demonstração detalhada, ... da suposta forma correta de cálculo ... 42.... a Carta Magna, nos incisos LIVe LVdo artigo 5 o , prevê, ... a garantia ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa ... Fl. 833DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 47. ... somente será perfeito um ato administrativo quando todo o ciclo necessário à sua formação tenha sido completado de forma válida, ou seja, desde que expedido em conformidade com as exigências legais, além de dever constar do ato, como pressuposto de validade, a sua motivação, conforme se pode extrair do artigo 142 do Código Tributário Nacional. III. DO DIREITO IlI.l. DA LEGITIMIDADE DOS CRÉDITOS 50. Ainda que não se possa saber, com razoável certeza, quais os fundamentos do Despacho Decisório, uma vez que apenas faz remissão à documentação juntada ao processo, é possível auferir que parte dos créditos foi glosada pois, no entendimento da Requerida, algumas aquisições de bens ou serviços não dão direito ao crédito, conforme o art. 3 o da Lei n° 10.637/2002. 52. A Lei n° 10.637 ... instituiu a cobrança da contribuição ao PIS não-cumulativa, incidente sobre o faturamento mensal ... , este entendido como todas as receitas auferidas durante o período de apuração. 53.Após a apuração dos valores devidos a título de PIS, ao contribuinte é permitida a dedução de créditos, relativos às insumos e despesas listadas no artigo 3 o acima transcrito. 54. ... a "Informação Fiscal" considerou que diversas das aquisições de combustíveis não poderiam gerar créditos por não se enquadrarem como custos, encargos ou despesas elencados nos incisos do já mencionado artigo 3 o . III. 1.1 - DO CONCEITO DE INSUMO . 58. O termo insumo, em sua acepção correta, ou seja, aquela adotada pela Lei n° 10.637/02, é toda a despesa ou custo incorrido ... jurídica, que se mostrem necessários para o fornecimento de bens ou a prestação de serviços. 59... se considerarmos que insumo é apenas o bem ou o serviço efetivamente utilizado na prestação dos serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, poderemos considerar, como referência para identificar os bens e serviços que darão direito a crédito, aqueles que deveriam ser registrados como custo de produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda tendo por base o conceito apresentado pelo IBRACON, em seu Pronunciamento"XIV- Receitas e Despesas - Resultados"... 64. ... a Instrução Normativa n° 247/02 tem extamente o mesmo texto da Instrução Normativa SRF n° 404/2004 razão pela qual é possível contestar a legalidade de ambas com o mesmo argumento. 66. E ao reduzir o conceito de insumo à matéria-prima, ao produto intermediário, ao material de embalagem ou aos bens que sofram alterações durante o processo produtivo, a Instrução Normativa pratica uma restrição inexistente no texto legal. 67. ... não é possível a aproximação da sistemática de cálculo de créditos de PIS à sistemática de créditos do IPI, uma vez que a estrutura da não-cumulatividade é diversa nos dois tributos ... 68. O PIS ... incide sobre a receita ... , não sobre a cadeia produtiva. Por essa razão, os créditos visam diminuir o valor do imposto a ser recolhido, sem que haja vinculação direta com aquilo que tenha sido recolhido na etapa anterior da produção e, por essa razão, os custos que dão direito a crédito são de natureza mais ampla do que no IPI. 69... é exatamente este sentido que se encontra no inciso II do artigo 3 o da Lei n° 10.637/02. A Instrução Normativa ...não guarda coerência com a legislação ... 70. Portanto, se a Instrução Normativa n° 404/2004 ou n°247/2002, que teriam fundamentado o entendimento da Requerida pela glosa dos créditos da Requerente, são manifestamente ilegais,uma vez que promove restrições que não existem na Lei, então desde já é possível considerar todo o entendimento da Requerida equivocado, uma vez que sua premissa já não é válida. III.1.2. DO DIREITO AO DESCONTO DE CRÉDITOS SOBRE OS PRODUTOS ADQUIRIDOS PELA REQUERENTE 73. Demonstrado ... o real conceito de insumo, cumpre ... demonstrar, ... o enquadramento de determinadas aquisições de bens, serviços e outros encargos em referido conceito e, consequentemente, o seu direito ao desconto de créditos. Fl. 834DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 74... sem tais produtos, serviços ou encargos, o contribuinte poderia realizar suas atividades? 75... a Requerente é um frigorífico, que preza pela qualidade de seus produtos e que exporta boa parte de sua produção, devendo, para isso, respeitar normas nacionais e internacionais de higiene e controle da carne, o que, obviamente, implica em custos elevados. 81. ... referidas normas de controle não decorrem, apenas, do interesse da Requerente mas sim de exigências legais cuja observância é obrigatória e fiscalizada pelos Governos Federal, Estadual e Municipal. 83. A Lei n° 1.283/50 estabelece a obrigatoriedade de inspeção industrial e sanitária dos produtos de origem animal ... 88. ... para se adequar a estas normas, a Requerente ... incorre em diversos custos, com materiais de limpeza, com produtos químicos, análises laboratoriais, carimbos para identificação da carne, dentre outros. Portanto, se os custos se referem a medidas necessárias para o exercício das atividades não se pode chegar a outra conclusão senão a de que os custos são necessários para o exercício de sua atividade . 90... todas as aquisições de produtos de limpeza, vestimenta e materiais necessários à realização de exames laboratoriais e controle de qualidade, que tem por objetivo atender as normas consideradas,ao menos na atividade da Requerente, insumos, e como tal conferem o direito ao crédito ... 91. O mesmo entendimento se aplica aos serviços de limpeza, de análise/tratamento da água e de controle de qualidade na medida em que sem a contratação de referidos serviços não haveria como implementar as exigências sanitárias impostas pela legislação. 94... as análises técnicas, laboratoriais, serviços de inspeção, controle de água, de matéria prima, foram efetivamente aplicados na produção da carne... 95. O mesmo se pode dizer de quaisquer outros serviços contratados, relativos a análises feitas para controle de qualidade da carne, bem como da água ... 97. ... a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já vem entendendo que todos os custos e/ou despesas necessárias ... no decorrer de seu processo produtivo geram os créditos de PIS III.1.3. DO DIREITO AO CRÉDITO DOS MATERIAIS QUE EFETIVAMENTE EXERCEM CONTATO FÍSICO SOBRE OS PROD UTOS 100. ... a D. Fiscalização procedeu à glosa de créditos que ... indiscutivelmente se enquadram no conceito de insumos, dando, assim, direito ao desconto de créditos de PIS. 102. Ressalve-se a ilegalidade das Instruções Normativas, por promoverem restrição que a Lei não promove. Todavia, ainda que se considere que insumos são apenas as embalagens, matérias-prima, e produto intermediário, bem como outros que se consomem ou desgastam na produção, então diversos produtos do Anexo I gerariam crédito. 103... Por exemplo, a Requerida glosou os créditos decorrentes do custo com o produto "Nutrado" (e outros antioxidantes adquiridos). 104. Este produto nada mais é do que um antioxidante, aplicado para aumentar a durabilidade dos produtos orgânicos utilizados no decorrer do processo produtivo. 105. O mesmo entendimento é aplicado ao "Saltract" , que se trata de um Aditivo Conservante. 107. ... conclui-se que as glosas de créditos "básicos"... são ... descabidas, uma vez que a Requerente faz jus aos créditos decorrentes das aquisições informadas no Anexo I... , já que ... se enquadram ... no inciso II do artigo 3 o da Lei n° 10.637/2002. Fl. 835DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 III. 1.4. DO DIREITO AO CRÉDITO RELATIVO AOS GASTOS COM LICENÇAS DE SOFTWARES 111.... que todo o controle do processo produtivo, dado o alto nível de exigência ao qual... está sujeita, deve ser feito com a utilização de softwares. Sem estes, as atividades não seriam realizadas com eficiência e rapidez ... 112.... os gastos com os softwares utilizados no controle de câmaras de resfriamento se mostram ainda mais fundamentais à produção ... III.1.5.DA LEGITIMIDADE DOS CRÉDITOS DECORRENTES DOS FRETES PAGOS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS EM ELABORAÇÃO ENTRE ESTABELECIMENTOS 117. A Requerente ... comercializa ... cortes de carne bovina. Sendo assim, é possível resumir as etapas do processo produtivo da seguinte forma: i) Aquisição de animais magros dos diversos pecuaristas; ii)Transporte dos animais para confinamento em estabelecimentos da Impugnante, para engorda; iii)Transferência para as unidades de abate ou transferência para as unidades de abate e processamento da carne (desossa, corte, embalagem); iv)Transferência para as unidades de processamento da carne (desossa, corte, embalagem), se ocorreu apenas o abate; v) Saídas para vendas (mercado interno e exportação). 120. ... o processo produtivo não ocorre em apenas um estabelecimento. Assim, a Requerente contrata serviço de transporte para retirar o gado vivo do pasto onde ele se encontra para as unidades de confinamento. 121.Cada uma destas unidades de confinamento possui CNPJ próprio sendo, portanto, filiais ... Todavia, são apenas parte do mesmo contexto de produção. 122.Após o confinamento e a engorda ... , ainda no ... processo produtivo, o gado é levado para o local de abate. Também, cada local de abate possui CNPJ próprio. Nesse ponto, ou a carne é processada neste local (desossa, corte, embalagem) ou a carne é transportada para outro estabelecimento, para a finalização do processo produtivo. 123. ... sem o transporte dos produtos em elaboração entre os estabelecimentos ... não seria possível a conclusão de seu processo produtivo 127. ... cada transporte entre estabelecimentos é indispensável para o processo produtivo. . . 111.1.6. DO FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS VOLTADOS A PRODUTOS DESTINADOS À VENDA 138...é possível diferenciar dois tipos de serviço de transporte ... O primeiro tipo: transportes entre as unidades ... já tratado...o segundo tipo: transporte da carne pronta para vendas. 141...assim que o produto sai do estabelecimento de processamento, é encerrado o processo produtivo. A partir deste momento, as saídas são consideradas como para venda, ainda que, por questão prática (logística), e decorrente do caráter perecível do produto, possam ser dirigidas a estabelecimentos distribuidores. 143... a "parada" do produto em algum estabelecimento que não do adquirente não descaracteriza a operação de venda. 147...não se pode restringir a venda apenas ao transporte diretamente ao consumidor, uma vez que a legislação que rege e esta situação não traz especificação nesse sentido. A saída para venda pode ser entendida como a saída do estabelecimento após a conclusão do processo produtivo . . . 111.1.7. DA LEGITIMIDADE DOS CRÉDITOS TOMADOS EM RAZÃO DOS CUSTOS COM FRETES (SERVIÇOS DE TRANSPORTE) 151. De acordo com o entendimento ... seguido no Despacho ... , os valores relativos ao frete nas aquisições de animais vivos não constituem um serviço autônomo, mas sim, compõem o custo total de aquisição dos animais. Fl. 836DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 153... a Requerida não demonstrou se transferiu os valores do crédito de frete do "crédito básico" para o "crédito presumido", tendo em vista que os cálculos detalhados não foram apresentados ... 157... os fretes não podem ser considerados como custo de aquisição da matéria prima uma vez que, conforme se verifica nas notas fiscais de venda, bem como nas notas fiscais relativas ao frete, a Requerente sempre se responsabilizou pela contratação e pagamento do frete, sendo certo que este é contratado de forma independente e dissociada da aquisição. 158... ao adquirir os animais dos produtores, apenas acertava com estes o montante a ser pago pela aquisição, ou seja, o valor da mercadoria. Para isto, eram emitidas notas fiscais cujo valor referia-se, apenas, ao valor dos animais. 159. ... o pecuarista, ao acertar a venda dos animais, se comprometia apenas a disponibilizá-los em seu pasto. O adquirente ... cuida da retirada dos animais ... 162. Portanto, os custos com frete, uma vez que não podem ser considerados, nesse caso, como custos de aquisição (vez que a contratação de um e de outro estão dissociadas), só podem ser considerados como um insumo (serviço) na produção. 163. Situação diversa ocorreria se, ao adquirir os animais vivos dos pecuaristas, fosse emitida Nota Fiscal contendo não só o valor da venda, mas também considerando os custos do frete. Somente neste caso é que o frete poderia, efetivamente, ser considerado como custo de aquisição. 171. ... os serviços de transporte adquiridos ... não se enquadram em quaisquer das hipóteses descritas acima. Ou seja, o serviço de transporte não trata de bem adquirido de pessoa física ou cooperado, nem é serviço prestado por cerealista ou pessoa jurídica que lide com leite in natura ou que exerça atividade agropecuária. 174... a legislação jamais fala do custo do bem, o qual, de fato, poderia se interpretar como todos os valores pagos em razão da aquisição. Ao contrário, menciona apenas o VALOR DO BEM. 175... o animal vivo adquirido ... tem um valor, enquanto o serviço prestado (frete) tem outro valor. ... tais valores jamais podem se confundir. 176... muito embora, contabilmente, seja possível considerar que o custo de aquisição seja o valor do bem + valor do frete, para efeitos da legislação relativa ao crédito presumido, não há nenhuma disposição que determine o cálculo que deverá ser efetuado tomando como base a soma acima descrita 178. Se o legislador desejasse incluir os custos com frete, então a legislação traria termos como "custo total de aquisição" ou "custo contábil de aquisição"... 180... o Despacho ... deve ser reformado, para que os custos com frete na aquisição de animais vivos sejam excluídos do cálculo do crédito presumido ... , devendo ser alocados no cálculo dos créditos ditos "básicos" III.1.8. DAS AQUISIÇÕES DE MILHO 181. De acordo com o item 7.2.3 do "Informação Fiscal", "também foram transferidos os valores referentes às Notas Fiscais 2319 e 2324, aquisição de milho em grão com suspensão do PIS e da COFINS, conforme informação prestada pela empresa ATLAS AGRO INDUSTRIAL LTDA e que haviam sido classificados pela autuada como insumos adquiridos sem suspensão daquelas contribuições." 182. Dessa forma, a Requerida entendeu que a Requerente não poderia calcular crédito "básico" decorrente destas aquisições, devendo incluir no cálculo do crédito presumido. 185. De acordo com o disposto no artigo 9° da Lei n° 10.925/04, pessoas jurídicas produtoras de certos produtos vegetais, tais como as empresas Atlas Agroindustrial, podem se aproveitar de benefício fiscal consistente na suspensão do pagamento do PIS e da COFINS em suas vendas. Fl. 837DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 Para regulamentar este artigo, foi editada a Instrução Normativa n°660/2006 ... 190. Ocorre que o § 2° do artigo 2° da Instrução Normativa n° 660/2006 traz um requisito fundamental, uma obrigação acessória a ser cumprida ... requisito este, que caso deixe de ser observado, obsta o aproveitamento do benefício de suspensão ... 193. Assim, caso não houvesse qualquer informação sobre a suspensão das contribuições na Nota Fiscal de venda, para todos os efeitos, a venda foi efetuada com o recolhimento regular dos tributos, dentre os quais, a contribuição ao PIS e a COFINS.. 195. In casu, como se pode verificar das notas fiscais de aquisição, emitidas pelas empresas Atlas Agroindustrial e Goiás Verde Alimentos, não foi feita qualquer menção à venda efetuada com suspensão das contribuições. Dessa forma, a Impugnante jamais poderia considerar que as vendas foram efetuadas com esta suspensão. 199. Portanto, se não havia qualquer menção nas Notas Fiscais sobre a suspensão do pagamento das contribuições, não se pode desconsiderar o cálculo de crédito efetuado pela Impugnante uma vez que, obviamente, ela não é responsável pela inspeção de seus fornecedores para verificar o cumprimento das obrigações fiscais. No item III.2. da defesa cujo título é “DA ALÍQUOTA NA AQUISIÇÃO DOS ANIMAIS VIVOS E DE LENHA” a Requerente se insurgiu contra as alíquotas aplicáveis à base de cálculo de cálculo do crédito presumido, acentuando que as mesmos deveriam ser as previstas no inciso I do parágrafo 3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, 4,56% (60% de 7,6%) para a Cofins. A fiscalização determinou a alíquota como 2,66% (35% de 7,6%), para a Cofins, se baseando, para tanto, no inciso III do §3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004. A empresa interpreta que o produto a ser enquadrado no dispositivo legal, para obtenção da alíquota aplicável, é a mercadoria produzida pela empresa e não o insumo adquirido, cuja alíquota seria inferior. Desta forma, entende que “a aquisição de boi vivo, classificado na NCM 01.02 ..., classificada na posição 44.01, se sujeitariam à alíquota prevista no artigo 8º, § 3º, inciso III da Lei n° 10.925/04, e não em seu inciso I, conforme adotado pela Requerente.”. Segundo ela: “ao adquirir o boi vivo que ... será utilizado na produção de carne, classificada no capítulo 2, a Requerente calcula o crédito presumido sobre referidas aquisições mediante a aplicação da alíquota de 4,56%”." E continua sobre o mesmo tema: 230. ... caso fosse aplicada a alíquota menor sobre a aquisição do boi vivo, como pretende, de forma equivocada, a D. Fiscalização, a desoneração pretendida pela Lei n° 10.925/04 seria mínima, pois a base de cálculo na saída e, consequentemente, a contribuição devida seria muito superior ao crédito apurado, exigindo o recolhimento de grandes quantias, onerando, desta forma, o processo produtivo e o consumidor final. 232. Ao aplicar-se a este exemplo a maior alíquota, a Lei n° 10.925/04 faz com que o efeito da tributação seja menor, reduzindo a contribuição a ser recolhida em virtude da concessão de maior crédito, procedimento este que melhor se adequa ao objetivo da legislação de regência. 233... toda a construção acima também se aplica às aquisições de lenha,..., independentemente de sua classificação (NCM 44.01), sendo ela adquirida para a produção de mercadorias classificadas no capítulo 2, aplica-se, ... , a alíquota prevista no artigo 8°, §3°, inciso I da Lei n° 10.925/04. III3. DA COMPENSAÇÃO EFETUADA 235... a Requerente apresentou ... pedido de compensação dos créditos de PIS com débitos apurados no decorrer de suas atividades. 236... em vista da glosa a compensação ... não foi homologada. Fl. 838DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 237... ante a improcedência da glosa dos valores , o ato que não homologou a compensação ... deve ser revisto. IV. DAS PROVAS 239. ... protesta por todos os meios de prova em direito admitidas, inclusive a apresentação de documentos adicionais ... V. DO PEDIDO 243... requer, ... a realização de diligência ... para averiguação, ... , para análise dos fretes e notas fiscais de aquisição de milho como forma de comprovação de suas alegações. 244... protesta ... pela posterior juntada de provas e demais documentos ... Ato contínuo, a DRJ-JUIZ DE FORA (MG) julgou a manifestação de inconformidade do Contribuinte nos termos sintetizados na ementa, a seguir transcrita: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 SERVIÇOS E BENS. CRÉDITO SOBRE INSUMOS. 1.Não geram direito a crédito os valores relativos à aquisição de carimbos, material e serviços de limpeza, vestimentas de funcionários, análises laboratoriais e licenças de software, dentre outros, por não configurarem pagamentos de bens ou serviços enquadrados como insumos utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda, assim entendidos aqueles que sejam consumidos, desgastados ou tenham suas propriedades físico-químicas alteradas no processo produtivo. 2. Os serviços de manutenção e peças de reposição empregados tanto nas empilhadeiras, como nos veículos pertencentes à frota própria que transportam produtos em elaboração entre os estabelecimentos da pessoa jurídica, não podem ser considerados como insumos, pois as empilhadeiras e os veículos não são diretamente responsáveis pela produção dos bens ou produtos destinados à venda. Da mesma forma os combustíveis e lubrificantes neles empregados não geram créditos das contribuições. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. FRETES NA AQUISIÇÃO INSUMOS BOVINO VIVO E LENHA. AQUISIÇÃO SEM INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES. INTEGRAÇÃO AO CUSTO. AQUISIÇÃO DE BOVINO E LENHA. ALÍQUOTA APLICÁVEL. 1.Despesas com fretes em operações de transferências, a qualquer título, de mercadorias, acabadas ou em elaboração, não são operações de venda, mas sim, de mero deslocamento de produtos entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, assim, por falta de expressa disposição legal não geram crédito para dedução das contribuições. 2.O frete pago pelo adquirente na compra de insumos/bovinos não sujeitos à incidência das contribuições integra o seu custo de aquisição e, deve ser computado juntamente com estes insumos na base de cálculo do crédito presumido.3. Nas aquisições de insumos de bovinos vivos e lenha, capítulos 1 e 44 da NCM, o crédito presumido será calculado pela aplicação dos percentuais de 0,5775% para o PIS e 2,66% para a Cofins sobre o valor dos referidos insumos. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. 1.Não cabe apreciar questões relativas a ofensa a princípios constitucionais, tais como da legalidade, da razoabilidade, do não confisco ou da finalidade, dentre outros, competindo, no âmbito administrativo, tão somente aplicar o direito tributário positivado. 2.A doutrina trazida ao processo, não é texto normativo, não ensejando, pois, subordinação administrativa. 3.A jurisprudência judicial colacionada não possui legalmente eficácia normativa, não se constituindo em norma geral de direito tributário Fl. 839DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 se não atendidos nenhum dos requisitos exigidos pela legislação. 4. As decisões administrativas não se constituem em normas gerais, salvo quando da existência de Súmula do CARF vinculando a administração tributária federal. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 NULIDADE. ARGÜIÇÃO. A nulidade não pode ser declarada se preenchidos os requisitos previstos na legislação e quando há perfeita compreensão dos atos e termos administrativos demonstrada na peça de defesa. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. Indefere-se o pedido de diligência quando desnecessário e prescindível para o deslinde da questão a ser apreciada ou se o processo contiver todos os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador. PRODUÇÃO DE PROVAS APÓS A MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. A prova documental deve ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a ocorrência de algumas das hipóteses excepcionadas pela legislação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em seguida, devidamente notificada, a empresa interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. No recurso voluntário, a Empresa suscitou as mesmas questões preliminares e de mérito, repetindo as argumentações apresentadas na manifestação de inconformidade quanto ao indeferimento do crédito pleiteado. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro PEDRO SOUSA BISPO, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. A lide trata de pedido de compensação de débitos com direito creditório de Cofins não cumulativo do 2º trimestre de 2009, no valor total de R$ 1.605.705,36, vinculado às exportações, que não foram homologadas pela Autoridade Tributária em decorrência de exclusão indevida da base de cálculo dessas contribuições de créditos relativos a vários itens, conforme discriminado no Termo de Verificação Fiscal a seguir reproduzido: i) Ilegitimidade de créditos apurados pela Recorrente sobre diversas despesas/custos que não se subsumem no conceito de insumo presente nas INs SRF nºs 247/2002 e 404/2004: material de limpeza, vestimenta de funcionários, exames laboratoriais/controle de qualidade e carimbos, gastos com Licenças de Softwares; Fl. 840DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 ii) legitimidade dos créditos decorrentes dos fretes pagos para transporte de insumos entre estabelecimentos; iii) direito ao crédito sobre frete entre estabelecimentos voltados a produtos destinados à venda; iv) legitimidade dos créditos tomados em razão dos custos com fretes (serviços de transporte); v) legitimidade do crédito sobre as aquisições de milho; e vi) legitimidade da alíquota aplicada na aquisição dos animais vivos e de lenha; A instância de julgamento a quo manteve a integralidade do despacho decisório. Feitas essas considerações iniciais necessárias para o melhor entendimento do caso, passa-se à análise das questões preliminares e mérito suscitadas pela Recorrente quanto aos itens glosados. Preliminares Nulidade do Acórdão Recorrido Por Cerceamento do Direito de Defesa Argui a Recorrente que teria havido nulidade do acórdão recorrido visto que foi indeferido seu pedido de diligência, que tinha por objetivo demonstrar que fazia jus aos créditos glosados pela Fiscalização da Secretaria da Receita Federal relacionados com fretes nas aquisições de insumos não sujeitos à contribuição. De plano, rejeito a preliminar suscitada isso porque a Autoridade Julgadora a quo considerou que a documentação constante dos autos era suficiente a formação da sua convicção quanto aos créditos calculados sobre fretes na aquisição de insumos não sujeitos à contribuição, o que tornou prescindível a realização de diligência para o deslinde da lide quanto a esse ponto. O Julgador pode determinar a realização das diligências que entender necessárias, quando da apreciação da prova, para a formação da sua livre convicção sobre a matéria, indeferindo as que considerar prescindíveis, com fundamento no art. 18 do Dec. 70.235/72 Tal temática foi abordada suficientemente no acórdão recorrido, com a explicitação dos motivos que levaram a manutenção do decidido no despacho decisório, conforme se infere do seguinte trecho: Os fretes vinculados às aquisições de bovinos/insumos que se encontravam nos créditos básicos foram transferidos, pela fiscalização, para a base de cálculo dos créditos presumidos. Inconformada, a impugnante alega não conhecer os cálculos "detalhados" do frete em questão e que o transporte relativo às aquisições de bovinos se encontra dissociado do insumo, porque pago e contratado em separado, devendo, portanto ser realocado de volta aos créditos básicos. Primeiramente tem-se que a alegação genérica de não conhecer detalhadamente os cálculos, não merece prosperar, pois, o TVF explica que foi procedida à proporcionalização entre os fretes referentes às aquisições de bovinos/insumos com e sem a suspensão do Pis e da Cofins. Fl. 841DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 Quanto aos fretes relacionados às aquisições de bovinos com suspensão tem-se que o entendimento desta julgadora a propósito do assunto, é que os mesmos compõem os cálculos dos créditos presumidos por se integrarem ao custo de aquisição dos referidos insumos (sem incidência das contribuições) e, em assim sendo, são passíveis de alocação nos cálculos do crédito presumido, conforme abaixo explicitado. Em relação às despesas com frete na apuração não cumulativa das contribuições, há uma única previsão legal que esta no art.3° das Leis n° 10.833, de 2003 e 10.637, de 2002: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: IX – armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Neste mesmo sentido foi editado o Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 2, de 2005, que dispõe: Art. 1°. Dos valores apurados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) não cumulativas, pelas pessoas jurídicas, poderão ser descontados créditos destas contribuições calculados sobre os valores das despesas incorridas com fretes, pagos ou creditados a pessoas jurídicas domiciliadas no País, nas operações de vendas efetuadas a partir de 1° de fevereiro de 2004, desde que o ônus tenha sido suportado pela vendedora. Verifica-se, assim, que somente há previsão legal expressa para o desconto do crédito relativo ao frete nas operações de venda especificadas, cujo ônus tenha sido suportado pelo vendedor. Entretanto, o frete pago pelo adquirente na compra de insumos (bovinos) não sujeitos à incidência das contribuições integra o seu custo de aquisição, consoante a boa técnica contábil e o disposto no art. 289, § 1°, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR), de 1999, devendo, portanto, compor a base de cálculo do crédito presumido. A seguir transcreve-se parte do TVF que perfeita e resumidamente expôs a questão: "A possibilidade de apropriação do crédito sobre o frete na aquisição não decorre de sua caracterização como 'serviço utilizado como insumo', mas de sua integração ao custo d insumo adquirido" Conclui-se, portanto, que o frete pago pelo adquirente na compra de insumos/bovinos não sujeitos à incidência das contribuições integra o seu custo de aquisição e, deve ser computado juntamente com estes insumos na base de cálculo do crédito presumido. Dessa forma, rejeito a preliminar de nulidade do acórdão recorrido. Nulidade da Decisão de Primeira Instância em Virtude da Omissão Relacionada a Diversas Alegações Tecidas Pela Recorrente em Sua Impugnação Neste tópico de preliminar, a recorrente pleiteia a nulidade do acórdão da DRJ por omissão ou análise genérica do Julgador, quanto aos argumento da empresa, relativamente: i) às alíquotas equivocadas utilizadas no cálculo do crédito presumido; ii) à apreciação genérica do processo produtivo; e iii) à fiscalização não ter apresentado o valor dos combustíveis glosados. Também não deve ser acolhida essa preliminar, visto que a decisão recorrida encontra-se devidamente fundamentada quanto à análise dos itens acima citados, como denotam os trechos a seguir transcritos, relativamente aos temas abordados: Fl. 842DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 Recálculo do crédito presumido, em decorrência da reclassificação dos insumos No que tange às alíquotas aplicáveis à base de cálculo de cálculo do crédito presumido, verificasse que o autuante as determinou como 2,66% e 0,5775% (35% de 7,6% e 1,65%), para a COFINS e o PIS, respectivamente, se baseando, para tanto, no inciso III do §3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004. A autuada se insurgiu contra os referidos percentuais acentuando que os mesmos deveriam ser os previstos no inciso I do mesmo parágrafo, ou seja, 4,56% e 0,99% para a COFINS e o PIS (60% de 7,6% e 1,65%), respectivamente. Para a análise da questão, cumpre primeiramente evidenciar que a empresa adquire como insumos sem a incidência das contribuições bovinos vivos e lenha, classificados nos capítulos 1 e 44 da NCM, respectivamente, para produção de mercadorias classificadas no capítulo 2. As dúvidas da empresa acerca do enquadramento das alíquotas no inciso I ou III do §3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, foram objeto de inúmeras consultas formuladas por outras empresas à RFB. Contudo, a partir do entendimento adotado pela administração tributária, tem-se que o enquadramento do caso concreto no inciso I do §3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, conforme adotado pela impugnante parte de uma premissa equivocada. A empresa erroneamente interpreta que o produto a ser enquadrado no dispositivo legal, para obtenção da alíquota aplicável, é a mercadoria produzida pela empresa e não o insumo adquirido, ou seja, ela alega: “sempre que os insumos forem adquiridos para produção de mercadorias classificadas no capítulo 2 a alíquota aplicável para COFINS será de 4,56% e de PIS será de 0,99%”. [...] Tanto a lei como a instrução normativa transcritas não deixam margem a dúvidas: adquirindo insumos de origem animal (capítulos 2 a 4 e 16, etc. da NCM), o crédito presumido será calculado pela aplicação dos percentuais de 0,99% para o PIS e 4,56% para a Cofins (ou seja, 60% das alíquotas básicas); adquirindo outros insumos, aplicar- se-á sobre o valor dos insumos adquiridos o percentual de 0,5775% para o PIS e 2,66% para a Cofins (isto é, 35% das alíquotas básicas). Não poderia, aliás, ser de outra forma, pois, o objetivo do crédito presumido é desonerar o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre os insumos adquiridos. Fixar as alíquotas de acordo com a atividade da agroindústria adquirente, conforme pretende a autuada fugiria ao objetivo de desoneração do crédito presumido em questão, pois a atividade de cada empresa não guarda qualquer relação com a carga de contribuições incidente sobre os insumos adquiridos. Dito de outra maneira, é descabido que um mesmo insumo possibilite creditamento por alíquotas distintas se adquirido por esta ou por aquela pessoa jurídica. Análise das glosas à luz do processo produtivo da Empresa Assim, outras definições de insumos, trazidas pela impugnante não são passíveis de serem aceitas. No caso concreto, verifica-se, através do Anexo I que os custos, despesas e encargos ali discriminados não atendem à definição de insumo conforme definido pela legislação tributária, motivo pelo qual as glosas a eles relativas devem ser mantidas. E mais, aos itens especificamente apontados pela autuada, quais sejam: vestimentas de funcionários, serviços de inspeção, de limpeza e de sanitização, análises laboratoriais e gastos com licenças de software, impõem-se os mesmos conceitos e entendimentos já explanados, ou seja, o requisito indispensável para serem considerados como insumos é que os bens ou serviços sejam aplicados ou consumidos no processo produtivo e, os Fl. 843DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 itens acima citados, tanto quanto os demais do Anexo I, se referem a bens/serviços que apesar de necessários à atividade empresarial, não são aplicados ou consumidos diretamente no processo produtivo. Relativamente aos produtos Nutradox e Saltract, a empresa alegou se tratarem de aditivos, conservantes e antioxidantes, não cabendo a glosa de tais produtos, dentre outros. Porém, constam dos autos, expressamente que ambos os produtos são materiais de limpeza, sendo que a impugnante não passou do campo das alegações e não trazendo ao processo quaisquer documentos ou provas que viessem a infirmar a utilização dos referidos produtos como material de limpeza, conforme descrição contida no Anexo I. No que tange aos serviços de manutenção e peças de reposição empregados tanto nas empilhadeiras, como nos veículos pertencentes à frota própria que transportam produtos em elaboração ou acabados entre os estabelecimentos da pessoa jurídica, tem-se que somente podem ser considerados como insumos, conforme já visto, os dispêndios com os serviços de manutenção das máquinas e equipamentos diretamente empregados na fabricação de seus produtos e com as partes e peças de reposição adquiridas para serem usadas nesses serviços. E mais, para fazer jus ao crédito, os bens e serviços devem ser aplicados ou consumidos diretamente na produção de bens destinados à venda e devem sofrer alterações (tais como desgaste, dano ou perda de propriedades) em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Por se tratar de um frigorífico, as empilhadeiras e os veículos utilizados na atividade de transporte de produtos em elaboração ou acabados, nas dependências da empresa ou entre seus estabelecimentos não se encaixam na definição de bens e serviços passiveis de gerarem créditos das contribuições. **** No caso do transporte de produtos em elaboração entre estabelecimentos da mesma empresa, não há que se falar em insumos para tal atividade, a menos que se trate de empresa do ramo de transporte. (negritos nossos) Glosa dos créditos vinculados a despesas com combustíveis No que se refere à argumentação sobre a falta de demonstração, pormenorizada, dos cálculos efetuados após a glosa dos créditos, cumpre trazer à lembrança a planilha de fls. 517/518 e os Anexos I e II (fls. 519 e seguintes) constantes da Informação Fiscal, onde se encontram todos os cálculos. A citada planilha indica com clareza quais os valores considerados, sendo que as linhas indicativas de glosas (fls. 517/518) se referem a consumo e frete referente a transferência entre estabelecimentos da mesma empresa – linhas “Glosa consumo” e “Frete Transferência entre estabelecimentos” ( retiradas dos Anexos I e II – fls. 519 e seguintes) e aos itens deslocados dos créditos básicos para o crédito presumido (Frete bovino – CRÉDITO PRESUMIDO e Insumos adquiridos com suspensão PIS/COFINS). As demais linhas da planilha foram retiradas de informações contidas na contabilidade ou nas declarações apresentadas pela própria empresa (DACON, PER). [....] Quanto aos combustíveis e lubrificantes utilizados nas empilhadeiras e nos veículos pertencentes à frota própria, não podem ser aceitos, pois, somente poderão ser considerados se o seu consumo se deu em bens e serviços considerados como insumos, conforme previsto no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002 e da Lei nº 10.833, de 2003, regulamentados pelo inciso I do art.8º da IN SRF nº 404, de 2004 e pelo inciso I do art. 66 da IN SRF nº 247, de 2002. (negritos nossos) Fl. 844DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 Em vista da fundamentação acima transcrita, não deve ser acolhida a nulidade do acórdão recorrido. Nulidade do Despacho Decisório- Da Ausência de Fundamentação Para a Glosa dos Créditos e de Detalhamento do Débito Da mesma forma, não prospera a preliminar de nulidade do despacho decisório, alegada pela Empresa, sob o pretexto de que as glosas de créditos padecem de falta de fundamentação e detalhamento, isso porque a Informação Fiscal, parte integrante do despacho decisório, e as planilhas anexas constituem fundamentação e detalhamento adequado à ação fiscal e à defesa da Recorrente (e-fls.519 e seguintes). Assim, REJEITO essa preliminar. Nulidade do despacho decisório por falta de documentação que ampare as glosas Segundo a Recorrente, a Fiscalização trouxe os Anexos I e II, onde constam os valores glosados, mas não acostou ao processo os respectivos documentos, o que provocaria a nulidade do despacho decisório. Entretanto, tal assertiva não procede, isso porque todos os documentos nos quais se respaldaram os atos administrativos pertencem à empresa, sendo que dos mesmos ela tem amplo e geral acesso, evidentemente. Os documentos que não pertencem à Recorrente e obtidos pela Fiscalização, caso das fornecedoras de milho, se encontram anexados aos autos (fls. 546 a 559). E mais, os processos referentes aos créditos tem a empresa como interessada, sendo que o seu acesso a todos eles é irrestrito. Por tais razões, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade do despacho decisório. Mérito Conforme informado nos autos o direito creditório indicado nas PER/DCOMPs foi objeto de procedimento fiscal que redundou na lavratura do auto de infração de PIS e COFINS nº10675.723090/2011-92, de insuficiência de recolhimento das contribuições referentes ao período de 31/12/2006 a 31/10/2009. A insuficiência de recolhimento constatada decorreu da glosa de créditos das contribuições vinculados à exportação que influenciam na análise das várias PER/COMPs apresentadas, inclusive, a constante no presente processo. No referido auto de infração, dentre outras matérias, foram objeto de lançamento todos os itens glosados referentes ao período sob análise do processo ora analisado. Tem-se que a análise da subsistência do direito creditório do presente processo depende do resultado do processo nº10675.723090/2011-92, devendo a decisão neste último processo projetar seus efeitos sobre aquele (s), no que couber. Consultando a situação do processo nº10675.723090/2011-92 no site do CARF, constata-se que já houve decisão definitiva, inclusive com decisão da CSRF (Câmara Superior de Recursos Fiscais) em recurso especial manejado pela PFN (Procuradoria da Fazenda Nacional). Nos julgamentos realizados nessas instâncias, foi afastado o conceito restritivo de insumos presente nas INs SRF nºs 247/2002 e 404/2004 na análise das diversas glosas efetuadas. Dessa forma, adoto como fundamentos e razões de decidir para o presente processo o mesmo entendimento dos votos proferidos na câmara baixa (acórdão nº 3202001.451, Fl. 845DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 27 de janeiro de 2015) e CSRF (acórdão nº 9303008.214 – 3ª Turma, sessão de 21 de fevereiro de 2019), naquilo que se aplica às glosas relacionadas ao direito creditório ora analisado, excetuando-se as glosas de “Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde, exigência que a suspensão conste na nota fiscal”, por possuir entendimento divergente da Relatora: Acórdão nº 3202001.451, 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 27 de janeiro de 2015 Do conceito de insumos para fins de PIS/COFINS não-cumulativos Antes de analisar cada item da glosa de créditos de insumos de PIS/COFINS não-cumulativos, antecipo que adoto o entendimento do STJ, firmado no Resp n° 1.246.317-MG, segundo o qual "são 'insumos', para efeitos do art. 3°, II, da Lei n° 10.637/2002, e do art. 3°, II, da Lei n° 10.8332003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes". Nessa mesma orientação, seguida pela STJ, nossa Turma tem se pronunciado: Processo n° 1686.000186/2008-17 Acórdão n° 3202-001.023 -2"Câmara/2 TurmaOrdinária Sessão de 27 de novembro de 2013 CONCEITO DE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. CRITÉRIOS PRÓPRIOS O conceito de insumos não se confunde com aquele definido na legislação do IPI - restrito às matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem aplicados diretamente na produção; por outro lado, também não é qualquer bem ou serviço adquirido pelo contribuinte que gera direito de crédito, nos moldes da legislação do IRPJ. Ambas as posições (restritiva/IPI e extensiva/IRPJ) são inaplicáveis ao caso. Cada tributo tem sua materialidade própria (aspecto material), as quais devem ser consideradas para efeito de aproveitamento do direito de crédito dos insumos: o IPI incide sobre o produto industrializado, logo, o insumo a ser creditado só pode ser aquele aplicado diretamente a esse produto; o IRPJ incide sobre o lucro (lucro = receitas - despesas), portanto, todas as despesas necessárias devem ser abatidas das receitas auferidas na apuração do resultado. No caso do PIS/Pasep e da Cofins, a partir dos enunciados prescritivos contidos nas Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, devem ser construídos critérios próprios para a apuração da base de cálculo das contribuições. As contribuições incidem sobre a receita da venda do produto ou da prestação de serviços, portanto, o conceito de insumo deve abranger os custos de bens e serviços, necessários, essenciais e pertinentes, empregados no processo produtivo, imperativos na elaboração do produto final destinado à venda, gerador das receitas tributáveis. GASTOS GERAIS DE FABRICAÇÃO. POSSIBILIDADE. Os gastos gerais de fabricação são necessários, essenciais e pertinentes ao processo produtivo da empresa, portanto, geram direito de crédito das contribuições. Destaco, inclusive, que o colega de turma, Conselheiro CHARLES MAYER, tem ressalvado seu entendimento pessoal, de que o conceito de insumos do PIS/COFINS é o mesmo do IPI adicionado da possibilidade de creditamento de serviços, acostando-se ao entendimento majoritário da nossa Turma. Desse modo, utilizando tal definição (o conceito de insumo deve abranger os custos de bens e serviços, necessários, essenciais e pertinentes), passo a esmiuçar cada grupo de produtos ou serviços, cujos créditos foram glosados pela autoridade fiscal e discriminados no Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40), de acordo com a fase de utilização dos mesmos na atividade da empresa, a saber: III-B-2 - Equipamento de proteção individual Fl. 846DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 III-B-4 - Gastos com aquisição de carimbos III-B-5 - Gastos relacionados à graxaria III-B-6 - Produtos químicos utilizados na limpeza da caldeira III-B-12 - Reforma e manutenção de empilhadeira III-B-14 - Material de limpeza utilizado na indústria e na lavanderia III-B-15 - Gastos com lavanderia III-B-23 - Luvas de aço III-B-27 - Despesas e manutenção relacionadas à água utilizada no processo produtivo, como bomba para poço artesiano e o encanamento especial construído para busca água no terreno vizinho III-B-28 - Contratação de serviços de pessoa jurídica, como de resfriamento e os serviços contratados do governo e de particulares para análise de qualidade da água e da carne III-B-31 - Manutenção de veículos e empilhadeiras III-B-33 - Softwares utilizados no processo produtivo, como programa para o controle de estoque, gerenciador da câmara de resfriamento III-B-40 - Aluguel de imóveis como aluguéis de andaime Produtos químicos utilizados na limpeza da caldeira, Material de limpeza utilizado na indústria e na lavanderia, Gastos com lavanderia (Itens da autuação: III-B-6, III-B-14, III-B-15) Nesse item de glosa de créditos, a empresa contextualizou a utilização dos citados produtos no seu processo produtivo, nas fls. 4.415/4.421.: Em relação ao material de limpeza glosado, depois de esclarecimentos da empresa sobre o seu processo produtivo, produziu-se o seguinte Relatório de Diligência fiscal quanto a esse tema: 4) Transcreve-se adiante o item "1" do Termo de DILIGÊNCIA/SOLICITAÇÃO de Documentos: "Foi alegado pela empresa autuada, em fase de impugnação e recurso voluntário, que muitos produtos de limpeza constantes do Anexo I do Auto de Infração são insumos, mesmo quando adotado o entendimento contido nas IN's 404/2004 e 247/2002, citando como exemplos os produtos "Nutradox" e "Saltract", os quais seriam aplicados no processo produtivo com perda de suas propriedades físicas e seriam consumidos durante o processo produtivo. O citado Anexo I, que relaciona as glosas referentes a insumos não aceitos pela fiscalização nos meses de Abril/2007 a Outubro/2009, foi elaborado com base nas informações fornecidas pelo próprio fiscalizado em resposta ao Termo de Intimação Fiscal 001/2011, lavrado em 13/07/2011, cujos itens utilizados no creditamento do PIS e COFINSforam apresentados sob o título "Creditamento do PIS e COFINS - Possibilidade de Tomada de Créditos - Relatório do escritório Ippolito Riviti e Dias", sendo os produtos de limpeza classificados de acordo com a seguinte estrutura: Item do Relatório Tese III-B-6 Produtos químicos utilizados na limpeza de caldeira III-B-14 Material de limpeza utilizado na indústria e lavanderia III-B-15 Gastos com lavanderia Assim, fica o diligenciado intimado a comprovar, dentre os produtos de limpeza constantes do Anexo I, quais são aplicados e consumidos no processo produtivo com perda de suas propriedades físicas, explicando e comprovando mediante documentação hábil (laudos, relatórios, etc) o uso nas etapas do processo produtivo. Elaborar planilha Fl. 847DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 discriminando para estes itens, a "descrição ", "Item do Relatório " a qual pertence, valor utilizado como crédito, número de nota fiscal de aquisição e data de emissão da nota fiscal." 5) Em sua resposta a este item o contribuinte descreve o momento em que os produtos químicos e de limpeza são utilizados em cada uma das etapas do processo produtivo, concluindo que todos eles geram o direito ao crédito de PIS e COFINS. Verifica-se, então, que o diligenciado adota o critério da essencialidade para enquadrar os produtos de limpeza no conceito de insumo, ampliando o espectro definido pelas IN r s 247/2002 e 404/2004. Esta fiscalização não questiona a essencialidade de tais produtos, mas tão somente utiliza o conceito de insumo extraído das IN"s retrocitadas; e neste contexto é essencial que o insumo além de ser utilizado no processo produtivo seja consumido ou sofra desgaste com a perda de suas propriedades físicas ou químicas em função da ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação. Desta forma, sob à luz das IN's 247/2002 e 404/2004, não se comprovou que os produtos de limpeza glosados possam ser admitidos como passíveis de creditamento. Não foram apresentados provas ou elementos que comprovassem as perdas das propriedades físicas dos produtos de limpeza em função da utilização no processo produtivo, assim como a empresa reconheceu a impossibilidade em discriminar os produtos por "descrição", "Item do Relatório", "valor","número da nota fiscal" e "data de emissão da nota fiscal", propondo inclusive a inversão do ônus da prova na verificação dos créditos ao Fisco, e não aos contribuintes que os pleiteiam. Como se lê da diligência acima transcrita, a "fiscalização não contesta a essencialidade de tais produtos" no processo produtivo da Recorrente. A autoridade fiscal diverge de tal creditamento, porque, na sua ótica, "é essencial que o insumo além de ser utilizado no processo produtivo seja consumido ou sofra desgaste com a perda de suas propriedades físicas ou químicas em função da ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação". Entretanto, como assentei linhas atrás, adoto o posicionamento do STJ, de que o conceito de insumos do PIS/COFINS não-cumulativos adota o critério da pertinência com o processo produtivo, e não do contato físico. Por essa razão, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário, para reconhecer o direito ao creditamento dos itens III-B-6, III-B-14 e III-B-15 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.). Carimbo (Item da autuação: III-B-4) O Relatório da diligência constatou que "a utilização dos carimbos é associada à identificação e classificação das carcaças realizadas na etapa 3 denominada "Linha de Abate". Também destacou que "da análise das notas fiscais apresentadas pelo contribuinte, que não somente a aquisição de carimbos foi contabilizada como crédito, mas também a aquisição de blocos epapeletas diversas, e a confecção e encadernação de livros". Nesse contexto, entendo que "a utilização dos carimbos é associada à identificação e classificação das carcaças realizadas na etapa 3 denominada "Linha de Abate" possui grau de pertinência e essencialidade no processo produtivo, o que não ocorre no caso da aquisição de blocos e papeletas diversas, e a confecção e encadernação de livros" . Dessa maneira, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário para julgar improcedente a glosa de créditos vinculados aos carimbos associados à identificação e classificação das carcaças, relacionados no item III-B-4 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.). Fl. 848DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 Despesas com softwares utilizados no processo produtivo, como programa para o controle de estoque, gerenciador da câmara de resfriamento (Item da autuação: III-B-33) Em seu recurso voluntário, a empresa critica a glosa de despesas com software utilizados para o controle do processo produtivo, especialmente programa para gerenciamento de estoques e das câmaras de resfriamento, pois afirma que não é possível fazer o controle, qualitativo e quantitativo, do processo produtivo sem essa tecnologia. Correto a recorrente também nesse ponto, tendo em vista que tais despesas com software são essenciais e pertinentes ao controle do processo produtivo, merecendo provimento o recurso voluntário, para acolher o creditamento dos valores indicados no item III-B-33 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.). (...) Despesas com fretes no transporte de insumos sujeitos à suspensão das contribuições ou ao crédito presumido Sobre as despesas com frete, o Relatório de Diligência Fiscal constatou o seguinte: 6) Os itens "2", "3" e "4" do Termo de DILIGÊNCIA/SOLICITAÇÃO de Documentos, formulados para fins de elucidação da forma de contratação dos fretes na aquisição de bois vivos/lenhas, são transcritos a seguir: "2) Relação dos fretes vinculados às aquisições de bovinos vivos, no período de 12/2006 a 10/2009, junto às pessoas físicas, em planilha eletrônica que contenha pelo menos o número do CTRC (ou número da nota fiscal de serviço), CNPJ e nome do transportador, data da emissão do documento, produto transportado e valor do serviço. Apresentar cópias de pelo menos um CTRC (ou NF de serviço) para cada mês do período solicitado. 3) Relação dos fretes vinculados às aquisições de bovinos vivos, no período de 12/2006 a 10/2009, junto às pessoas jurídicas, em planilha eletrônica que contenha pelo menos o número do CTRC (ou número da nota fiscal de serviço), CNPJ e nome do transportador, data da emissão do documento, produto transportado e valor do serviço. Apresentar cópias de pelo menos um CTRC (ou NF de serviço) para cada mês do período solicitado. 4) Relação dos fretes vinculados às aquisições de lenha, no período de 12/2006 a 10/2009, junto às pessoas físicas, em planilha eletrônica que contenha pelo menos o número do CTRC (ou número da nota fiscal de serviço), CNPJ e nome do transportador, data da emissão do documento, produto transportado e valor do serviço. Apresentar cópias de pelo menos um CTRC (ou NF de serviço) para cada mês do período solicitado." 7) A diligenciada apresentou planilha eletrônica com a relação de fretes contratados e cópias, por amostragem, dos documentos fiscais correlatos. Embora a planilha demonstre detalhadamente os fretes contratados, indicando datas, valores, números dos documentos fiscais e identificação dos transportadores, não há indicação dos produtos transportados, pois na coluna denominada "PRODUTO" as descrições são genéricas tais como "Fretes s/ compras" ou Fl. 849DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 "Fretes s/ transferências", dentre outros. Em resposta datada de 18/10/2011, no curso do procedimento fiscal realizado, o contribuinte já afirmava não possuir a segregação dos fretes de aquisição de matérias primas vinculadas a aquisições de pessoas físicas e pessoas jurídicas. Justamente por esta impossibilidade de segregar os fretes vinculados a produtos com ou sem suspensão a fiscalização utilizou critério de rateio para determinar os fretes de aquisição sujeitos à suspensão, com base na relação entre as aquisições de insumos adquiridos com suspensão e o total de aquisições dos insumos. Vê-se, portanto, que a fiscalização fez um rateio dos fretes relacionados a insumos com suspensão do PIS/COFINS não-cumulativo daqueles relacionados a insumos sem suspensão do PIS/COFINS não-cumulativo, glosando os créditos relativos aos primeiros. A autoridade fiscal apurou, ainda, os créditos de frete de acordo com o regime submetido aos insumos transportados (créditos básicos ou créditos presumidos, conforme o caso). Desse modo, resta decidir se o serviço de frete, tributado pelo PIS/COFINS, segue ou não o mesmo regime do insumo transportado. Na minha ótica, o serviço de frete no transporte de insumo, tributado pelo PIS/COFINS, é creditável independente do fato de o material transportado não o ser, pois tal serviço se enquadra no conceito de serviço utilizado no processo produtivo, de que trata o inciso II do art. 3° das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, que é tributado pelas contribuições e foram prestados por pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil. Pelas mesmas razões, concordo com a Recorrente, quando sustenta que os créditos do serviços de fretes não devem seguir o regime do crédito presumido do insumo transportado. Os fretes de insumos são insumos e geram créditos "básicos" (art.3°, II) sempre que forem contratados pela contribuinte perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil. Portanto, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário para que sejam recalculados todos créditos de frete de insumos (contratados pela recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submete o insumo transportado. Despesas com fretes no transporte de produtos industrializados entre estabelecimentos. Venda ou armazenagem. Quanto às despesas com frete, entre estabelecimentos da mesma empresa, para o transporte de mercadorias já industrializadas, discordo, com a devida vênia, do entendimento que tem prevalecido na nossa Turma (pelo Voto de qualidade), de que o inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 não autoriza o desconto de créditos nessa hipótese: Nesse contexto, acolho o recurso voluntário, mantendo os créditos relacionados às despesas com frete, entre estabelecimentos da mesma empresa, para o transporte de mercadorias já industrializadas, pois tal operação configura operação de venda, ainda que, por razões logísticas e pela natureza perecível, o frete tenha que ocorrer por etapas. Destaco, ainda, um argumento alternativo da recorrente, é o de que, mesmo não sendo admitido o crédito, por não se enquadrar tal despesa no conceito de "operação de venda", fosse considerado a questão sob outra perspectiva, qual seja: a de tratar o Fl. 850DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 frete do produto acabado entre estabelecimentos da mesma empresa, como componente do custo de armazenagem para posterior venda. Para a recorrente, não sendo destinado à venda, os produtos perecíveis processados pela recorrente se destinam à armazenagem em outro estabelecimento da empresa, para posterior venda. E o inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 autoriza o desconto de créditos nas despesas com armazenagem de mercadorias. Resta saber, partindo dessa premissa, se o frete compõe o custo da armazenagem. É certo que custo do frete não se confunde com despesas com armazenagem e, portanto, não dá direito ao crédito com base no inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Sob esse ângulo, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário, para reconhecer o desconto de créditos no frete do produto acabado entre estabelecimentos da mesma empresa, por se enquadra como operação de venda, nos termos do inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Aquisições de milho da empresa Atlas e Goiás Verde. Exigência que a suspensão conste na Nota Fiscal. Outro ponto de divergência entre a fiscalização e a contribuinte diz respeito a glosa parcial de créditos das aquisições de milho das empresas ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA e GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA, transferindo- os do crédito básico para o crédito presumido. A recorrente repetiu seu argumento, constante da impugnação, de que as notas fiscais não continham a ressalva de que se tratavam de operações sujeitas à suspensão do PIS/COFINS, como exige o art. 2°, § 2°, da IN 660/2006, e, assim sendo, seria improcedente a glosa parcial dos créditos básicos. Sobre esse ponto, o acórdão recorrido indeferiu a impugnação, sob os seguintes argumentos: A fiscalização realizou a transferência dos valores referentes às aquisições de milho das empresas ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA e GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA do crédito básico para o crédito presumido, tendo em vista que em resposta à intimação, ambas as empresas apresentaram os documentos de fls. 2383 e seguintes, onde restou perfeitamente evidenciado que as aquisições foram procedidas com suspensão das contribuições (COFINS e PIS). As fornecedoras apresentaram, em resposta, uma listagem onde são identificadas cada uma das operações no período e respondido afirmativamente em todas as notas fiscais ali enumeradas que houve a suspensão das contribuições. Ao contrário, a autuada não trouxe ao processo qualquer elemento que infirmasse as declarações apresentadas pelas duas empresas e que atestassem a inexistência de tributação. A defesa se limitou apenas a alegar que sobre as operações houve a incidência da COFINS e do PIS, já que não havia qualquer menção à suspensão das contribuições nas notas fiscais em seu poder. Porém, a impugnante apresentou, inclusive, o documento de fls. 2.384 à empresa GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA, que foi trazido pela terceira ao processo em resposta à intimação, cujo fragmento abaixo se transcreve: DECLARA à GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA, para fins de suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o financiamento da Seguridade Fl. 851DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 Social (Cofins), na forma do art. 9° e do § 3° do art. 15 da Lei 10.925, de 23 de julho de 2004, que apura o imposto com base no lucro real. DECLARA, ainda, que os produtos adquiridos destinam-se à fabricação dos produtos: I- Relacionados no caput do art. 8°da Lei 10.925, de 2004. Consigne-se, a propósito que, de 04/04/2006 até 30/10/2009, aplicava-se a suspensão da Cofins, nos termos no art. 9° da Lei n° 10.925, de 2004, às vendas de milho classificados no capítulo 10 feitas por pessoa jurídica que exercesse atividade agropecuária ou de cooperativa de produção agropecuária à pessoa jurídica tributada pelo Lucro Real que exercesse a atividade de frigorífico, dedicando-se à preparação (industrialização) de carnes bovinas classificadas no capítulo 2 da NCM, para consumo humano ou animal, atividade essa que se caracteriza como agroindustrial e em relação à qual o milho é considerado insumo. Em assim sendo, conclui-se ter sido correto o procedimento de transferência das aquisições de milho para a base de cálculo do crédito presumido. À luz do acórdão recorrido, julgou-se que "as fornecedoras apresentaram, em resposta, uma listagem onde são identificadas cada uma das operações no período e respondido afirmativamente em todas as notas fiscais ali enumeradas que houve a suspensão das contribuições". Entretanto, observo que, em algumas notas fiscais, foi destacado que houve suspensão do PIS/COFINS (p. ex., fls. 2394/2.395), mas, em outras notas fiscais, inexiste tal ressalva (p. ex., fls. 2385/2393), como exigido pelo art. 2, § 2°, da IN n° 660/2006. Quando não há menção à suspensão do PIS/COFINS nas notas fiscais de aquisição de milho, entendo que é cabível o desconto integral de créditos básicos do PIS/COFINS, porquanto a suspensão é condicionada ao cumprimento dessa formalidade, ao teor do art. 2, § 2°, da IN n° 660/2006. Nesse contexto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário, para o direito ao desconto dos créditos básicos, relativamente às aquisições de milho das empresas ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA. e GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA., quando as respectivas notas fiscais não indicaram a suspensão do PIS/COFINS. Aquisições de animais vivos e lenha. Alíquota do crédito presumido. Em seu recurso voluntário, a empresa defende, ainda, que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I, e não, como quer o Fisco, no inciso III do art. 8°, § 3°, da Lei n° 10.925/2004. Para a DRJ, a tese da recorrente seria improcedente, pelos seguintes fundamentos: A autuada se insurgiu contra os referidos percentuais acentuando que os mesmos deveriam ser os previstos no inciso I do mesmo parágrafo, ou seja, 4,56% e 0,99% para a COFINS e 0 PIS (60% de 7,6% e 1,65%), respectivamente. Para a análise da questão, cumpre primeiramente evidenciar que a empresa adquire como insumos sem a incidência das contribuições bovinos vivos e lenha, classificados nos capítulos Fl. 852DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 1 e 44 da NCM, respectivamente, para produção de mercadorias classificadas no capítulo 2. As dúvidas da empresa acerca do enquadramento das alíquotas no inciso I ou III do §3° do art. 8° da Lei n° 10.925, de 2004, foram objeto de inúmeras consultas formuladas por outras empresas à RFB. Contudo, a partir do entendimento adotado pela administração tributária, tem-se que o enquadramento do caso concreto no inciso I do §3° do art. 8° da Lei n° 10.925, de 2004, conforme adotado pela impugnante parte de uma premissa equivocada. A empresa erroneamente interpreta que o produto a ser enquadrado no dispositivo legal, para obtenção da alíquota aplicável, é a mercadoria produzida pela empresa e não o insumo adquirido, ou seja, ela alega: "sempre que os insumos forem adquiridos para produção de mercadorias classificadas no capítulo 2 a alíquota aplicável para COFINS será de 4,56% e de PIS será de 0,99%.". [...] Tanto a lei como a instrução normativa transcritas não deixam margem a dúvidas: adquirindo insumos de origem animal (capítulos 2 a 4 e 16, etc. da NCM), o crédito presumido será calculado pela aplicação dos percentuais de 0,99% para o PIS e 4,56% para a Cofins (ou seja, 60% das alíquotas básicas); adquirindo outros insumos, aplicarseá sobre o valor dos insumos adquiridos o percentual de 0,5775% para o PIS e 2,66% para a Cofins (isto é, 35% das alíquotas básicas). Não poderia, aliás, ser de outra forma, pois, o objetivo do crédito presumido é desonerar o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre os insumos adquiridos. Fixar as alíquotas de acordo com a atividade da agroindústria adquirente, conforme pretende a autuada fugiria ao objetivo de desoneração do crédito presumido em questão, pois a atividade de cada empresa não guarda qualquer relação com a carga de contribuições incidente sobre os insumos adquiridos. Dito de outra maneira, é descabido que um mesmo insumo possibilite creditamento por alíquotas distintas se adquirido por esta ou por aquela pessoa jurídica. As mesmas argumentações e dispositivos da legislação até então citados se aplicam às aquisições de lenha. No entanto, as razões do acórdão recorrido têm que ser confrontadas com o superveniente § 10, do art. 8°, da Lei n° 10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013. In verbis: Art. 8 o As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3° das Leis n°s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. [...] § 3 o O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1 o deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I - 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2 o das Leis n os 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem Fl. 853DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e [...] III - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2° das Leis n°s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos [...]. § 10. Para efeito de interpretação do inciso I do § 3 o , o direito ao crédito na alíquota de 60% (sessenta por cento) abrange todos os insumos utilizados nos produtos ali referidos. O § 10 acrescido pela Lei n° 12.865/2013 explicitamente adotou a interpretação defendida pela Recorrente, de que os insumos adquiridos pela empresa recorrente, para produzir mercadoria classificada no Capítulo 2, se sujeitam a alíquota do crédito presumido desta última. Por ser expressamente interpretativo, o § 10 criado pela Lei n° 12.865/2013 deve ser aplicado retroativamente ao presente caso, nos termos do art. 106, I, do CTN. Nesse novo cenário, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário, reconhecendo que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n° 10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN, devendo ser refeito o lançamento nessa parte. (...) Forte nesses argumentos, CONHEÇO EM PARTE do recurso voluntário. Na parte conhecida, REJEITO as preliminares suscitadas e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário apenas para: a) manter os créditos, alusivos aos itens III-B-2, III-B-4, III-B-5 (excetuado materiais de escritório e despesas com cesta básica/refeição destinadas aos empregados), III-B-6, III-B-12, III-B-14, III-B-15, III-B-27, III-B-28, III-B- 31, III-B-33 e III-B-40 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.); b) que sejam recalculados todos créditos de frete de insumos (contratados pela recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados; c) reconhecer o desconto de créditos no frete do produto acabado entre estabelecimentos da mesma empresa, como componente do custo de armazenagem, nos termos do inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; d) reconhecer o direito ao desconto dos créditos básicos, relativamente às aquisições de milho das empresas ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA e GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA, quando as respectivas notas fiscais não indicaram a suspensão do PIS/COFINS; e) reconhecer que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n°10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN. Voto Vencedor Fl. 854DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 Com a devida vênia, discordo do il. Relator quanto ao creditamento sobre fretes pagos na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, tema que, como cediço, não é novo nesta mesma Turma de Julgamento. Temos entendido que, como a lei fala em "frete na operação de venda", não se justificaria o crédito na circunstância de a operação reportar-se a uma mera transferência (CARF/2 3 Câmara / 2 a Turma Ordinária, Acórdão n.° 3202-000.597, de 28/11/2012). Esse também é o entendimento de outras Turmas de Julgamento. Exemplificativamente: CRÉDITOS. FRETES. REMESSA PARA ARMAZÉNS E DEPÓSITOS. IMPOSSIBILIDADE. Carece de previsão legal a apropriação de créditos, na apuração não cumulativa das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, em relação ao custo do frete arcado com a transferência de mercadorias acabadas ou prontas para consumo a depósitos ou armazéns, próprios ou de terceiros. (CARF/4 ã Câmara/ 1 a Turma Ordinária, Acórdão n.° 3403-002.373, de 22/8/2013). CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. Por não integrar o conceito de insumo utilizado na produção e nem ser considerada operação de venda, os valores das despesas efetuadas com fretes contratados para as transferências de mercadorias (produtos acabados ou em elaboração) entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram direito a créditos da Cofins e da Contribuição ao PIS. (CARF/3aCâmaraTurma Ordinária, Acórdão n.° 3302-002.027, de 23/4/2013). FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. FORMAÇÃO DE LOTE PARA EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. A transferência de produto acabado a estabelecimento filial para formação de lote de exportação, ainda que se efetive a exportação, não corresponde juridicamente à própria venda, ou exportação, não gerando o direito ao creditamento em relação à contribuição. (CARF/4a Câmara / 3a Turma Ordinária, Acórdão n.°3403-002.681, de 28/1/2014). Pelo exposto, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. (negrito nosso) O acórdão transcrito foi parcialmente reformado, em julgamento de recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional na CSRF, para reestabelecer as glosas de créditos sobre despesas com softwares e com despesas decorrentes de aquisições do governo, conforme o voto vencedor proferido pelo Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, abaixo transcrito: Com todo respeito ao voto da ilustre relatora, mas discordo de suas conclusões quanto à possibilidade de reconhecimento de créditos sobre despesas com softwares e com despesas decorrentes de aquisições do governo. Vale ressaltar que este conselheiro apresentará embargos de declaração quanto à matéria fretes na aquisição de insumos, pois embora tenha acompanhado a relatora, por negar provimento ao recurso especial da Fazenda, discorda de seu entendimento como ficará demonstrado no referido embargos. Não é possível o aproveitamento de créditos de PIS e de Cofins, no regime não cumulativo, sobre os serviços contratados do governo, pois é sabido que nenhuma instância governamental, seja a nível municipal, estadual ou federal, estão sujeitas à incidência das contribuições sociais. Portanto não há crédito a ser apurado. Quanto à aquisição de softwares, não há previsão legal para a concessão de créditos. Fl. 855DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional, para restabelecer a glosa de créditos sobre a aquisição de softwares e serviços adquiridos do governo. (negrito nosso) No presente voto, apenas não devem ser acolhidas as conclusões dos acórdãos transcritos a respeito do item “Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde, exigência que a suspensão conste na nota fiscal”. Isso porque o fato de algumas notas fiscais não trazerem em seu bojo o destaque da expressão de “Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS", exigida art. 2°, § 2°, da IN 660/2006, tal fato não legitima a tomada de crédito ordinário integral efetuada pela Recorrente, pois a operação de compra realizada pela Recorrente atendia a todos os requisitos estabelecidos para a aplicação da suspensão nas compras de milho de pessoa jurídica que exercesse atividade agropecuária, nos termos do art. 9° e do § 3° do art. 15 da Lei 10.925, de 23 de julho de 2004. Nos termos do art. 9°, da Lei n° 10.925/2004, estariam sujeitas à suspensão as vendas de milho classificados no capítulo 10 feitas por pessoa jurídica que exercesse atividade agropecuária ou de cooperativa de produção agropecuária à pessoa jurídica tributada pelo Lucro Real que exercesse a atividade de frigorífico, dedicando-se à preparação (industrialização) de carnes bovinas classificadas no capítulo 2 da NCM, para consumo humano ou animal, atividade essa que se caracteriza como agroindustrial e em relação à qual o milho é considerado insumo. Portanto, tratando-se de venda de milho a frigorífico efetuada por pessoa jurídica que exercesse atividade agropecuária à pessoa jurídica que atenda os requisitos legais anteriormente citados, aplica-se obrigatoriamente a suspensão do PIS e da Cofins. Nessa situação, somente foi assegurado às adquirentes o direito à apuração de crédito presumido, previsto no art.8º da Lei n. 10.925/04. A partir da vigência dessa Lei, as empresas tributadas pelo Lucro Real, que produzirem mercadorias relacionadas no caput do art. 8° da Lei 10.925, de 2004, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão apurar créditos presumidos calculados às alíquotas de 0,578% (quinhentos e setenta e oito milésimos por cento), correspondente a 35% (trinta e cinco por cento) de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento), para o PIS/Pasep, e de 2,66% (dois inteiros e sessenta e seis centésimos por cento), correspondente a 35% (trinta e cinco por cento) de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), para a Cofins, para fins de dedução do valor devido em cada período de apuração a titulo dessas contribuições, na sistemática não- cumulativa, alíquotas essas aplicáveis sobre o valor das aquisições efetuadas junto a: a) pessoas físicas residentes no país; b) cerealista que exerça cumulativamente as atividades elencadas no art. 8°, § 1°, I, em relação aos produtos in natura citados naquele dispositivo; c) pessoas jurídicas que exerçam atividades agropecuárias; e d) sociedades cooperativas de produção agropecuária. Ressalta-se que, além do crédito presumido citado ser em valor menor que o crédito básico (ordinário) calculado pelo Contribuinte, este não pode ser objeto de ressarcimento e nem de compensação, sendo especificamente destinado à dedução com débitos tributários da mesma espécie contributiva apurados em fases posteriores. Esse é o mesmo entendimento da SRF, expresso pela edição do Ato Declaratório lnterpretativo SRF n°15, de 22 de dezembro de 2005, que assim dispôs: Fl. 856DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 Art. 1º O valor do crédito presumido previsto na Lei n° 10.925, de 2004, arts. 8 ° e 15, somente pode ser utilizado para deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) apuradas no regime de incidência não-cumulativa. Art. 2º O valor do crédito presumido referido no art. 1º não pode ser objeto de compensação ou de ressarcimento, de que trata a Lei n° 10.637, de 2002, art. 5°, § 1 0, inciso II, e § 2°, a Lei n° 10.833, de 2003, art. 6°, § 1 °, inciso II, e § 2°, e a Lei n°11.116, de 2005, art. 16. [...] (negrito nosso) Dessa forma, acertadamente, a Autoridade Fiscal promoveu a reclassificação dos créditos ordinários integrais, calculados incorretamente sobre aquisições de milho de pessoa jurídica que exerce a atividade agropecuária, para créditos presumidos, na forma do art. 8º da Lei n° 10.925, de 2004, devendo ser mantida a glosa efetuada. Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para: a) manter os créditos comprovados, alusivos aos itens III-B-4, III-B-14 e III-B- 28 (exceto despesas decorrentes de aquisições do governo) do Anexo I do Termo de Informação Fiscal (fls. 505/ss.); b) que sejam recalculados todos créditos de frete comprovados de insumos (contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados; e c) reconhecer que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita à alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n°10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN. É como voto. (documento assinado digitalmente) PEDRO SOUSA BISPO Voto Vencedor Conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Redator designado. Divergi do ilustre Relator unicamente quanto ao item III-B-33, referente aos créditos decorrentes de despesas com software utilizados no processo produtivo. Ao analisar o Relatório Fiscal, observa-se que a fundamentação para a glosa é simples, a não integração das aquisições com o processo produtivo. Pois bem, de início, destaco minha divergência neste ponto. Em verdade, cada vez mais, os dispêndios vinculados a novas tecnologias, especialmente programas utilizados diretamente na produção, tem-se mostrado cada vez mais essenciais (mais até do que relevantes) ao processo de produção de diversos setores da produção. Como se sabe, setores específicos da economia, diante da necessidade de redução de custos, progressivamente incluem a automação em seu processo produtivo, o que depende Fl. 857DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 diretamente da utilização de softwares específicos. Em outras palavras, sem o programa, não há processo produtivo, não há produto. Dessa forma, sendo o fundamento da glosa unicamente a falta de relação dos dispêndios com o processo de produção, entendo que o motivo resta afastado, sendo possível o desconto dos créditos como insumos do processo de produção nos termos do art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Vale ressaltar que não foram discutidos (por não serem motivo da fiscalização) aspectos relativos à contabilização da despesa em seu ativo intangível para aproveitamento dos créditos com amortização, nos termos do art. 3º, XI, c/c art. 3º, §1º, III, da Lei nº 10.833, de 2003 (e respetivo na Lei nº 10.637/2002): “Lei nº 10.833, de 2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. [...] III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) Ademais, como bem pontuou o Parecer Normativo Cosit nº 5/2018, a existência de um inciso específico para apuração de um crédito não impede a apuração de crédito com base na “regra geral de insumos”. Ou seja, não tendo sido discutido o enquadramento específico como créditos de amortização de intangível, é cabível a apropriação de créditos na modalidade geral de insumos: 8. INSUMOS E ATIVO INTANGÍVEL [...] 104.Assim como ocorria em relação aos ativos imobilizados sujeitos a exaustão (ver seção sobre o ativo imobilizado), a Secretaria da Receita Federal do Brasil entendia acerca dos dispêndios com o desenvolvimento interno de ativos intangíveis que seria vedada a apuração de créditos das contribuições em razão de não se enquadrarem na modalidade específica de creditamento a eles reservada e em face do conceito restritivo de insumos que adotava anteriormente à decisão judicial em estudo. 105.Entretanto, consoante conclusão entabulada na discussão acima sobre ativos imobilizados sujeitos a exaustão, a apuração de créditos na modalidade aquisição de insumos é a regra geral de creditamento aplicável às atividades de produção de bens e de prestação de serviços no âmbito da não cumulatividade das contribuições e, consequentemente, se o dispêndio efetuado pela pessoa jurídica não se enquadrar em nenhuma outra modalidade específica de creditamento, ele permitirá a apuração de créditos das contribuições caso se enquadre na definição Fl. 858DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4542.htm#tabela http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art55 Fl. 32 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 de insumos e não haja qualquer vedação legal, independentemente das regras contábeis aplicáveis ao dispêndio. Ora, ainda que este Conselheiro tenha entendimento pela possibilidade de inclusão dos créditos na hipótese do inciso XI, não tendo sido tal hipótese tratada pela fiscalização, não vejo como prosperar a glosa unicamente em virtude da “inexistência de integração com o processo produtivo”. Pelo exposto, entendo que devem ser revertidas as glosas relativas à aquisição de softwares utilizados no processo produtivo. Sílvio Rennan do Nascimento Almeida (assinado digitalmente) Declaração de Voto Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume muito bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Pedro Sousa Bispo, ouso dele discordar quanto à possibilidade de apurar créditos de PIS/Cofins em relação ao frete na aquisição de insumos tributados à alíquota zero, isentos, com tributação suspensa, sujeitos ao regime monofásico, ou cujo creditamento não seja integral. Inicialmente, tendo em vista que o presente processo tem por objeto verificar se determinadas aquisições do sujeito passivo se enquadram no conceito de insumos para fins de creditamento de PIS e de COFINS no regime não-cumulativo, deve-se determinar qual o conceito de insumos a ser utilizado e quais as condições para analisar a subsunção de cada produto a este conceito. A matéria foi levada ao Poder Judiciário e, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos, datado de 22/02/2018, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o conceito de insumos no âmbito do PIS e da COFINS deve se pautar pelos critérios da essencialidade e relevância dos produtos adquiridos em face à atividade econômica desenvolvida pela empresa, nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, (...). DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. (...). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Fl. 859DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual EPI. 4. Sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. O conceito de essencialidade e de relevância pode ser extraído do voto da Min. Regina Helena Costa, no julgamento deste mesmo REsp nº 1.221.170/PR, cujos fundamentos foram adotados pelo Relator em sua decisão: Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência. (...) Como visto, consoante os critérios da essencialidade e relevância, acolhidos pela jurisprudência desta Corte e adotados pelo CARF, há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa. (...) Todavia, a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória, providência essa, como sabido, incompatível com a via especial. A partir do quanto decidido pelo STJ, observa-se que toda a análise sobre os bens que podem gerar crédito se refere à essencialidade e relevância destes dentro do processo produtivo, como indicam os trechos acima destacados em negrito. Imaginar que dispêndios fora deste possam gerar crédito significaria admitir que as aquisições para setores administrativos, que também são essenciais e relevantes para qualquer empresa, igualmente gerariam créditos. Logo, neste caso específico não será possível valer-se dos critérios de essencialidade e relevância, pois o frete com a aquisição de insumos é dispêndio realizado antes de iniciada qualquer etapa do processo produtivo do adquirente. Os insumos são transportados do fornecedor ao adquirente, que os recebe, armazena, e, em determinado momento, os encaminha para o setor de produção, onde se iniciará o seu processamento. Fl. 860DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 Logo, são despesas com logística de compra, que integram o custo administrativo da empresa, dedutíveis para efeitos de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da CSLL, por expressa previsão legal, mas que não geram créditos das contribuições, por ausência de previsão legal e por não serem custos incorridos dentro do processo produtivo. Observe-se o item 3 da Ementa acima transcrita: a decisão do STJ foi determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual EPI, excluindo a possibilidade de creditamento do frete, nos termos do voto do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, págs. 38/39 do REsp nº 1.221.170/PR: EMENTA (...) 1. Discute-se nos autos o conceito de insumos previsto no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 para fins de dedução de créditos da base de cálculo do Pis e da Cofins na sistemática não cumulativa. (...) 4. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Assim caracterizadas a essencialidade, a relevância, a pertinência e a possibilidade de emprego indireto através de um objetivo “teste de subtração”, que é a própria objetivação da tese aplicável do repetitivo, a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão a priori incluídos os seguintes "custos" e "despesas" da recorrente: gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais "custos" e "despesas" (“Despesas Gerais Comerciais”) não são essenciais, relevantes e pertinentes ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de alimentos, de forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto e não há obrigação legal para sua presença. (...) 7. ACOMPANHO O RELATOR e proponho o seguinte dispositivo: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem para que a Corte a quo analise a possibilidade de dedução de créditos em relação aos custos e despesas com água, combustível, materiais de exames laboratoriais e materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI conforme o conceito de insumos definido acima, tudo isso considerando a estreita via da prova documental do mandado de segurança. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08 (ementa já alterada na conformidade dos dois aditamentos). Em outro trecho do REsp nº 1.221.170/PR, o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, à pág. 144, esclarece o resultado do julgamento: Fl. 861DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 Registro que o provimento do recurso deve ser parcial porque, tanto em meu voto, quanto no voto da Min. Regina Helena, o provimento foi dado somente em relação aos "custos" e "despesas" com água, combustível, materiais de exames laboratoriais, materiais de limpeza e, agora, os equipamentos de proteção individual - EPI. Ficaram de fora gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. Originalmente o meu voto havia sido no sentido de "DIVERGIR PARCIALMENTE do Relator para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, DAR- LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o retorno dos autos à origem". Assim o fiz na vocalização original de meu voto e no primeiro aditamento. Ocorre que, com o realinhamento do voto do Relator, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, à tese que propusemos eu e a Min. Regina Helena, meu voto resta mantido, contudo com a observação de que agora ACOMPANHO o Relator para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o retorno dos autos à origem, conforme o explicitado (alterações já realizadas na ementa proposta no voto-vogal). Ou seja, no próprio REsp nº 1.221.170/PR, representativo da controvérsia e julgado sob o rito previsto para os Recursos Repetitivos, foi decidido que ficam de fora gastos com fretes, salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03. Portanto, deve ser ressaltado que o frete nas aquisições de insumos, considerado de forma isolada, não gera créditos de PIS e de Cofins, por absoluta falta de previsão legal, ao contrário da aquisição dos insumos propriamente dita, cuja previsão se encontra no art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003. Vejamos o que consta neste dispositivo legal, específico para a Cofins, cujo texto é reproduzido na Lei nº 10.637/2002, específica para o PIS: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) Fl. 862DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 II - nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1º e 10 a 20 do art. 3º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Observe-se que a lei concede, no inciso IX do caput do art. 3º, o creditamento sobre o frete na operação de venda, mas silencia em relação ao frete na operação de compra/aquisição, o que indica, à evidência, que seu creditamento não está permitido, como já decidido expressamente no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Se assim não fosse, teria sido desnecessário ressalvar que o frete que poderia gerar crédito seria aquele referente a operações de venda, bastando ao inciso IX conter o texto “armazenagem de mercadoria e frete”, e não “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda”. Como é de amplo conhecimento, é regra de Hermenêutica que “a lei não usa palavras ou expressões inúteis”. Contudo, tendo em vista que, nos termos do art. 289 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR), o custo do frete integra o custo de aquisição dos insumos, admite-se que este dispêndio, de forma indireta, como um componente do custo dos insumos, possa gerar crédito. Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14). § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13). § 2º Os gastos com desembaraço aduaneiro integram o custo de aquisição. § 3º Não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal. Deste contexto advém uma importante consequência: o crédito gerado pelo frete na aquisição de insumos não é obtido com o puro e simples registro, na escrituração fiscal, do PIS e da Cofins incidentes sobre a operação de transporte. Este valor, como demonstrado, não consta do rol de operações elencados no art. 3º da Lei nº 10.833/2003 como passíveis de gerar crédito. O próprio DACON (Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais), exigível à época, possui linha para registro dos valores de “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda”, mas não possui linha para registro de “frente na operação de compra/aquisição de insumos). O procedimento que o contribuinte deve realizar é acrescer o custo deste frete ao custo do seu insumo, como lhe permite o já citado art. 289 do Decreto nº 3.000/99, e sobre a valor total da aquisição fazer incidir a alíquota do PIS e da Cofins. Esta diferença na forma de apuração do crédito é de extrema relevância, tendo em vista casos em que (i) a alíquota das contribuições incidente sobre os insumos pode ter sido reduzida (por exemplo, nas hipóteses de crédito presumido), nos quais o valor do crédito apurado será inferior àquele que incidiu sobre o frete; e (ii) os insumos (ii.1) são tributados pelas contribuições à alíquota zero; (ii.2) são NT – não-tributados; (ii.3) são isentos; (ii.4) estão com a tributação suspensa; e (ii.5) estão sujeitos ao regime monofásico, hipóteses nas quais a operação de aquisição não irá gerar crédito, seja sobre o insumo, seja sobre o frete respectivo. Neste sentido entendeu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.632.310/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Publicação em 15/12/2016: Fl. 863DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 2. Caso em que pretende a empresa - distribuidora/varejista de combustíveis, contribuinte de PIS/PASEP e COFINS não cumulativos submetidos à alíquota zero pelas receitas auferidas na venda de combustíveis, creditar-se pelo valor do frete pago na aquisição dos combustíveis junto às empresas produtoras/importadoras dos mesmos, ou empresas distribuidoras/varejistas antecedentes na cadeia, estando as empresas produtoras/importadoras sujeitas a uma alíquota maior dos referidos tributos (tributação monofásica) e as demais à alíquota zero. 3. Com efeito, à luz do princípio da não cumulatividade, e considerando que o frete (transporte) integra o custo de aquisição das mercadorias destinadas à revenda (regra estabelecida pelo art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99), o creditamento pelo frete pago na aquisição (entrada) somente faz sentido para a segunda empresa na cadeia se esse mesmo frete, como receita, foi tributado por ocasião da exação paga pela primeira empresa na cadeia (receita da primeira empresa) quando vendeu a mercadoria (saída) e será novamente tributado na segunda empresa da cadeia como receita sua quando esta revender a mercadoria (nova saída). Assim, com a entrega do creditamento, o frete sofrerá a exação somente uma única vez na cadeia, tornando a tributação outrora cumulativa em não cumulativa. (...) 6. Desse modo, se a aquisição dos combustíveis não gera créditos pelo seu custo dentro do Regime Especial de Tributação Monofásica, conforme o reconhecido pela lei e jurisprudência, certamente o custo do frete (transporte) pago nessa mesma aquisição não pode gerar crédito algum, visto que, como já mencionamos, o frete, por força de lei (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99) é componente do custo de aquisição e o custo de aquisição não gera créditos nesse regime. 7. Se o frete, por força de lei (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99) é componente do custo de aquisição, via de regra, no regime de tributação não-cumulativa, o frete pago pelo revendedor na aquisição (entrada) da mercadoria para a revenda gera sempre créditos para o adquirente, não pelo art. 3°, IX, da Lei n. 10.833/2003, mas pelo art. 3º, I, primeira parte, da mesma Lei n. 10.833/2003. Aí, data vênia, o equívoco e incoerência do precedente REsp. n. 1.215.773-RS com os demais precedentes desta Casa, pois além de pretender criar um tipo de creditamento que já existia o estendeu para situações dentro do regime de substituição tributária e tributação monofásica sem analisar a coerência do crédito que criou com esses mesmos regimes. 8. O citado REsp. n. 1.215.773-RS não se aplica ao caso concreto. Isto porque, além de o precedente não ter examinado expressamente a questão referente aos casos de substituição tributária e tributação monofásica como a do presente processo (a situação do precedente foi a de substituição tributária mas sequer houve exame expresso disso, o que, data vênia, explica o equívoco da posição adotada), a parte final do art. 3°, IX, da Lei n. 10.833/2003 evidencia que o creditamento pelo frete na operação de venda somente é permitido para os casos dos incisos I e II do mesmo art. 3º, da Lei n. 10.833/2003, casos estes que excepcionam justamente a situação da contribuinte já que prevista no art. 2º, §1º, da Lei n. 10.833/2003 (situações de monofasia). Nesse mesmo sentido decidiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais ao julgar Recurso Especial, conforme Acórdão nº 9303-005.156, Sessão de 17/05/2017: Conforme relatado o contribuinte adquire insumos com alíquota zero ou com suspensão da incidência do PIS e da Cofins e pretende creditar-se dos serviços de frete contratados para o transporte desses insumos. Porém como veremos mais a frente não há previsão legal para o aproveitamento destes créditos no regime da não cumulatividade. (...) Fl. 864DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 Portanto da análise da legislação, entendo que o frete na aquisição de insumos só pode ser apropriado integrando o custo de aquisição do próprio insumo, ou seja, se o insumo é onerado pelo PIS e pela Cofins, o frete integra o seu custo de aquisição para fins de cálculo do crédito das contribuições. Não sendo o insumo tributado, como se apresenta no presente caso, não há previsão legal para este aproveitamento. Neste sentido destaco alguns trechos do voto vencido do acórdão recorrido, os quais espelham bem o meu entendimento a respeito do assunto: (...) Conforme já registrado alhures, repita-se, sendo taxativas as hipóteses contidas nos incisos dos arts. 3º das Leis nº 10.637/02 (PIS) e nº 10.833/03 (COFINS) referente à autorização de uso de créditos aptos a serem descontados quando da apuração das contribuições, somente geram créditos os custos e despesas explicitamente relacionados nos incisos do próprio artigo, salvo se os custos e despesas integrarem os valores dos insumos utilizados na produção de bens ou na prestação de serviços, de acordo com a atividade da pessoa jurídica. Assim, se dá com os valores referentes aos fretes. Também já foi manifestado acima que, em conformidade com o prescrito no art. 3º das Leis nº 10.637/2002 (PIS) e 10.883/2003 (COFINS), somente em duas situações é possível creditar-se do valor de frete para fins de apuração do PIS e COFINS: 1) Quando o valor do frete estiver contido no custo do insumo previsto no inciso II do referido art. 3º, seguindo, assim, a regra de crédito na aquisição do respectivo insumo; 2) Quando se trate de frete na operação de vendas, sendo o ônus suportado pelo vendedor, consoante previsão contida no inciso IX do mesmo artigo 3º. Se o frete pago pelo adquirente (como se dá no presente caso, segundo afirma a recorrente) compõe o valor do custo de aquisição do insumo e sendo este submetido à tributação do PIS e COFINS na sistemática da não cumulatividade, então o crédito a ser deduzido terá como base de cálculo o valor pago na aquisição do bem, que, por lógica, incluirá o valor do frete pago na aquisição de bens para revenda ou utilizado como insumo, posto que este valor do frete se agrega ao custo de aquisição do insumo. Para a apuração do crédito, aplica-se, então, sobre tal valor de aquisição do insumo a alíquota prevista no caput do art. 2º das Leis nº 10.637/02 (PIS) e nº 10.833/03 (COFINS). É o que prescreve o dispositivo no §1º do art. 3º das leis de regência do PIS e COFINS não cumulativos: (...) Se o insumo tributado para as contribuições do PIS e Cofins, no entanto, está sujeito à alíquota zero ou à suspensão, o crédito encontra-se vedado por determinação legal contida no art. 3° §2° inciso II das Leis nº 10.637/02 (PIS) e nº 10.833/03 (COFINS). (...) Não obstante tenha a recorrente alegado que o transportador das mercadorias constitui fato distinto da aquisição dos insumos, não comprovou ter contratado diretamente este serviço. Contudo, mesmo que houvesse comprovado, tal alegação é irrelevante para o presente caso. Pois que, em sendo de fato operação distinta da aquisição dos insumos, não compondo o frete em questão o custo de aquisição dos insumos, tal frete não poderia servir de base de apuração de crédito para dedução do PIS e COFINS, por total falta de previsão legal, já que não estaria inserta em nenhuma das hipóteses legais de crédito referente à frete acima mencionadas, sendo indevida a sua dedução. Fl. 865DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 Posteriormente, a Câmara Superior de Recursos Fiscais reiterou sua jurisprudência, conforme os seguintes precedentes: a) Acórdão nº 9303-006.871, Sessão de 12/06/2018: Mérito Como já tive a oportunidade de expressar em outras ocasiões, entendo que a legislação que estabeleceu a sistemática de apuração não cumulativa das Contribuições para o PIS/Pasep e Cofins trouxe uma espécie de numerus clausus em relação aos bens e serviços considerados como insumos para fins de creditamento, ou seja, fora daqueles itens expressamente admitidos pela lei, não há possibilidade de apropriação de créditos, pelo reconhecimento de que as demais mercadorias também se enquadram no conceito de insumo. Fosse para atingir todos os gastos essenciais à obtenção da receita, não necessitaria a lei ter sido elaborada com tanto detalhamento, bastava um único artigo ou inciso. (...) O gasto que a empresa considerou passível de ser agregado ao custo do insumo empregado em seu processo produtivo está identificado na decisão recorrida, tal como já foi explicitado no preâmbulo do vertente acórdão, como transporte, por “tubovias”, do porto até a fábrica. (...) Ou seja, não é difícil perceber que o custo com o transporte dos insumos até o estabelecimento do contribuinte está, sem dúvida, compreendido no custo de aquisição desses insumos. Levando-se em conta os critérios contábeis aceitos e a própria legislação tributária aplicável, tomando por base as informações disponíveis nos autos, não vejo razão para que esse dispêndio com o pagamento de serviços prestados por terceiros para o transporte até a fábrica, por Tubovia, de insumos importados e efetivamente empregados no processo produtivo da indústria, seja desconsiderado para efeito de apuração do custo de aquisição desses insumos. Assim, uma vez que essa instância recursal tenha por competência dirimir dúvidas acerca da correta interpretação da legislação tributária, entendo que a decisão deve ser pelo reconhecimento do direito à agregação de gastos da natureza dos que aqui se trata ao custo final de aquisição dos insumos empregados no processo produtivo da empresa. Isto posto, necessário, contudo, destacar uma questão que parece ter passado à margem da decisão recorrida. Conforme a própria recorrente já afirmava em sede de manifestação de inconformidade (e-folhas 43 e segs), o produto importado é contemplado por benefício fiscal que reduziu a zero a alíquota das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins. Observe-se. (...) Ora, como é de sabença, os insumos que não são onerados pelas Contribuições não dão direito ao crédito no sistema de apuração não cumulativo instituído pelas Leis 10.833/03 e 10.637/02. Como pretendo ter deixado claro até aqui, o que se debate nos autos não é se os gastos com transporte, por Tubovia, da matéria-prima importada até as dependências da empresa trata-se ou não de um insumo aplicado no processo produtivo de fabricação de adubos e fertilizantes, mas se esses dispêndios podem ser agregados ao custo de aquisição do ácido sulfúrico e do ácido fosfórico (e outros quaisquer que sejam pelo mesmo meio de transporte conduzidos), esses, sim, insumos utilizados na fabricação do produto final. Como se viu, a priori, com base nas informações disponíveis, podem, contudo, no caso concreto, essa decisão, de cunho eminentemente jurídico, não tem qualquer repercussão na solução da lide, pois os valores Fl. 866DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 correspondentes terminam por ser acrescidos ao custo de um insumo que não dá direito ao crédito. b) Acórdão nº 9303-009.678, Sessão de 16/10/2019 CRÉDITOS SOBRE FRETES. AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO ONERADOS PELA CONTRIBUIÇÃO. Não há previsão legal para a apropriação de créditos da não cumulatividade, na aquisição de serviços de fretes utilizados na compra de insumos, os quais não foram onerados pelas contribuições. (...) 2 - FRETE DE PRODUTOS NÃO ONERADOS PELA CONTRIBUIÇÃO Tal mérito, em relação ao mesmo contribuinte, já foi objeto de análise desta E. Turma. Assim, valho-me do voto do i. Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal no Acórdão 9303-008.061, julgado em 20/02/2019, vazados nos seguintes termos: Recurso especial do contribuinte Direito ao crédito sobre fretes no transporte de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições. Estão englobados neste item, os seguintes sub itens do recurso especial do contribuinte: 2.1 Glosa de fretes nas compras de bens para revenda de pessoas físicas. Como resta claro, pelo próprio título, esse assunto engloba os serviços de fretes utilizados na aquisição de bens para revenda. Nesse caso, aplica-se o mesmo raciocínio do item 1 da análise de frete. Esclareça-se que a apropriação de créditos, da não- cumulatividade do PIS e da Cofins, nas aquisições de bens para revenda, se dá não em razão do conceito de insumos, inc. II do art. 3º das Leis, tanto discutido, mas com base no inc. I do mesmo art. 3º, também acima transcrito. Assim, o valor do frete é adicionado ao custo do bem para revenda e só dará direito ao crédito se o próprio bem adquirido para revenda der esse direito. Como se trata de bens adquiridos de pessoas físicas, não é possível esse creditamento. Igualmente nesse sentido decidiu, por unanimidade, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ao julgar Recurso Voluntário, conforme os seguintes precedentes: a) Acórdão nº 3003-000.101, Sessão de 23/01/2019: Conforme relatado, o contribuinte adquire insumos com alíquota zero ou com suspensão da incidência do PIS e da Cofins e pretende creditar-se dos serviços de frete contratados para o transporte desses insumos. (...) Na atividade comercial, compra e revenda de mercadorias, e na atividade industrial, fabricação de produtos para venda, as despesas com fretes nas aquisições das mercadorias vendidas e dos insumos (matéria-prima, embalagem e produtos intermediários), quando suportadas pelo adquirente, integram o custo de suas vendas e o custo industrial de produção, nos termos do art. 13, caput, § 1º, "a", do Decreto-lei nº 1.598/1977, assim dispondo: (...) Portanto da análise da legislação, verifica-se que o frete na aquisição de insumos só pode ser apropriado integrando o custo de aquisição do próprio insumo, ou seja, se o insumo é onerado pelo PIS e pela Cofins, o frete integra o seu custo de aquisição para fins de cálculo do crédito das contribuições. Não sendo o insumo tributado, como se apresenta no presente caso, não há previsão legal para este aproveitamento. b) Acórdão nº 3302-004.329, Sessão de 25/05/2017 Fl. 867DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 FRETE PROPORCIONAL ÀS VENDAS COM SUSPENSÃO. GLOSA RELATIVA À OPERAÇÃO DE VENDA RESTABELECIDA. GLOSA DO CRÉDITO CALCULADO SOBRE O FRETE PROPORCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. Por ser diretamente dependente da manutenção da glosa do crédito calculado sobre o valor proporcional da aquisição do produto com crédito (operação tributada), a improcedência desta implica reconhecimento improcedência também da glosa do crédito calculado sobre o valor do frete proporcional a venda com suspensão também deve cancelada. (...) 2.3.2.3 Da glosa vinculada às aquisições de pessoas físicas de bens para revenda. Segundo a fiscalização, se não há direito a créditos nas aquisições de mercadorias para revenda, feitas de produtor pessoa física, logo não havia que se falar em créditos relativos aos fretes vinculado a essas aquisições, visto que os mesmos constituem-se em parte do custo de aquisição das mercadorias compradas. A fiscalização procedeu com acerto. Os bens adquiridos para revenda de pessoas físicas não asseguram direito ao crédito da Cofins, segundo determina o art. 3º, § 3º, I, da Lei 10.833/2003, a seguir transcrito: (...) Se os gastos com frete vinculados ao transporte de bens adquiridos para revenda admitem apropriação de crédito somente sob forma de custos agregados aos referidos bens, conforme anteriormente demonstrado, como não há direito a apropriação de crédito sobre aquisição de produtos adquiridos para revenda de pessoas físicas, por conseguinte, também não existe permissão para dedução de créditos sobre os gastos de frete com transporte de tais bens. (...) 2.3.4.1 Da glosa vinculada às operações com alíquota zero. De com o Relatório de Auditoria Fiscal, neste subitem foram glosados créditos calculados sobre o valor dos fretes vinculados a notas fiscais de aquisição de mercadorias sujeitas à alíquota zero, objeto da glosa relatada no subitem 4.1 do citado Relatório da Auditoria Fiscal e analisado no subitem 2.1 deste voto. A decisão referente à presente glosa, inequivocamente, depende do resultado da decisão prolatada em relação à glosa anterior. Dessa forma, como a glosa do crédito calculado sobre valor da aquisição de mercadorias sujeitas à alíquota zero foi integralmente mantida, consequentemente, a presente glosa deve ter o mesmo desfecho. A recorrente alegou que não havia que se confundir ou vincular o crédito apropria sobre o valor do serviço de frete com as aquisições com ou sem direito ao crédito, pois, cada qual obedecia a regramento estabelecido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, nos quais inexiste a vedação ou limitação imposta pela fiscalização. Nos itens precedentes, restou demonstrado que, se o custo de aquisição do bem revendido ou utilizado como insumo de produção não origina crédito, consequentemente, o gasto com frete a ele associado também não o gera, pois, segundo o entendimento aqui esposado, nestas operações o que possibilita a apropriação do crédito é a inclusão do valor ao custo da mercadoria adquirida ou ao custo do insumo adquirido, conforme a natureza da operação de aquisição, e não o valor do custo/despesa com frete em si. Para o frete na operação de compra, isoladamente considerado, não há previsão legal de apropriação de crédito. Cabe destacar que o TRF da 3ª Região já adotou este entendimento inclusive nos casos de frete na venda, caso o produto vendido não seja tributado, conforme acórdão unânime na Apelação Cível nº 5011674-68.2018.4.03.6100, julgada em 13/12/2019 pela 6ª Turma, Relator Desembargador Federal Luís Antônio Johonson Di Salvo, nos seguintes termos: Fl. 868DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 3402-009.032 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721869/2011-73 EMENTA (...) 7. O creditamento do custo do frete e armazenagem previsto no art. 3º, IX, da Lei 10.833/03 tem por pressuposto que o valor pago pelo produto transportado ou armazenado também seja passível de creditamento, por força de revenda (inciso I) ou na qualidade de insumo daquela atividade empresarial (II). Já delimitado que a autora não detém direito de crédito quanto à aquisição do álcool para revenda, e também não comprovou a necessidade e a relevância dos demais gastos elencados e tidos por insumos, não se faz possível admitir o direito de crédito. (...) VOTO (...) Por sua vez, o creditamento do custo do frete e armazenagem previsto no art. 3º, IX, da Lei 10.833/03 tem por pressuposto que o valor pago pelo produto transportado ou armazenado também seja passível de creditamento, por força de revenda (inciso I) ou na qualidade de insumo daquela atividade empresarial (II). Já delimitado que a autora não detém direito de crédito quanto à aquisição do álcool para revenda, e não comprovou a necessidade e a relevância dos demais gastos elencados e tidos por insumos, não se faz possível admitir o direito de crédito. São estas as considerações que gostaria de apresentar. (assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 869DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10675.721870/2011-06
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 NULIDADE DO ACÓRDÃO DA DRJ. PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Sendo prescindível a realização de perícia para elucidar os fatos sob julgamento, revela-se correto o seu indeferimento pela DRJ. Inexistência de cerceamento de defesa. NULIDADE DO ACÓRDÃO DA DRJ. FUNDAMENTAÇÃO. O acórdão recorrido está razoavelmente fundamentado sobre os pontos articulados pelo Contribuinte, não havendo que se falar em nulidade. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. DETALHAMENTO DA GLOSA. DOCUMENTAÇÃO. O Termo de Informação Fiscal e seus anexos constituem fundamento razoável do despacho decisório e representam detalhamento a glosa dos créditos. É desnecessário a juntada, no despacho decisório, de toda a documentação da empresa, uma vez que pertence à própria Contribuinte e a Fiscalização a identificou nas planilhas. Inexistência de nulidade do despacho decisório. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste Conselho. GASTOS GERAIS DE FABRICAÇÃO. POSSIBILIDADE. Os gastos gerais de fabricação são necessários, essenciais e pertinentes ao processo produtivo da empresa, portanto, geram direito de crédito das contribuições. Precedentes. FRETE NO TRANSPORTE DE INSUMOS. SERVIÇO QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE INSUMOS. INADEQUAÇÃO DO RACIOCÍNIO DE QUE O ACESSÓRIO SEGUE O PRINCIPAL. O REGIME DE CRÉDITO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE NÃO É O MESMO DA MERCADORIA TRANSPORTADA. Os créditos de frete de insumos, contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, devem ser apurados com as alíquotas básicas previstas no art. 3º, § 1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados. CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. Por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção e nem corresponderem a uma operação de venda, as despesas com o frete contratado para promover a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram créditos do PIS ou COFINS. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. AQUISIÇÃO DE SOFTWARES. UTILIZAÇÃO NO PROCESSO PRODUTIVO. POSSIBILIDADE. Afastada a motivação específica de inexistência de participação no processo produtivo, resta a reversão das glosas relativas às aquisições de softwares para utilização no processo produtivo. Não sendo abordada a hipótese específica de aproveitamento de créditos de amortização, resta a apuração de créditos como insumos. INSUMO. BOI VIVO E LENHA. FRIGORÍFICO. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI 12.865/2013. ART. 106, I, DO CTN. APLICAÇÃO RETROATIVA. A aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01), utilizados como insumos de mercadoria classificada no Capítulo 2, se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I, art. 8º, § 3º, da Lei nº10.925/2004, com redação dada pela Lei nº 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN. AQUISIÇÃO DE MILHO. INSUMOS ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não dá direito a crédito a aquisição de insumos com suspensão da exigência das contribuições.
Numero da decisão: 3402-009.031
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso voluntário da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos: i.a) para rejeitar as preliminares de nulidade do Despacho Decisório e do acórdão da DRJ; i.b) para manter os créditos comprovados, alusivos aos itens III-B-4, III-B-14, III-B-27 e III-B-28 (exceto despesas decorrentes de aquisições do governo) do Anexo I do Termo de Informação Fiscal; e i.c) reconhecer que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita à alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n°10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN; e (ii) por maioria de votos: ii.a) para que sejam recalculados todos créditos de frete comprovados de insumos (contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados. Vencido o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares; ii.b) para reconhecer o direito ao crédito referente às despesas com software utilizados no processo produtivo (item III-B-33). Vencidos os conselheiros Jorge Luís Cabral, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (relator). Designado o conselheiro Silvio Rennan do Nascimento Almeida; ii.c) para manter a glosa ao crédito sobre fretes decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. Vencidas as conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim; ii.d) quanto ao item “Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde, exigência que a suspensão conste na nota fiscal”, em primeira votação, não foi formada maioria considerando que os Conselheiros Pedro Sousa Bispo (relator), Lazaro Antônio Souza Soares, Silvio Rennan do Nascimento Almeida votaram por negar provimento ao recurso em razão da aplicação obrigatória da suspensão, os Conselheiros Thais de Laurentiis Galkowicz e Jorge Luis Cabral davam provimento ao Recurso em razão da aplicação obrigatória da decisão definitiva proferida nos autos do PTA n.º10675.723090/2011-92 e as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim davam provimento ao recurso em razão da decisão definitiva ter reconhecido o direito do sujeito passivo. Em segunda votação, em conformidade com o art. 60, parágrafo único, do RICARF, considerando as duas soluções mais votadas em primeira votação, o colegiado votou por maioria de votos em negar provimento ao Recurso. Vencidas as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim que davam provimento pela razão exposta anteriormente. Os conselheiros Jorge Luis Cabral e Thais de Laurentiis Galkowicz acompanharam o relator pelas conclusões. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros:.Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: Pedro Sousa Bispo
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PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Sendo prescindível a realização de perícia para elucidar os fatos sob julgamento, revela-se correto o seu indeferimento pela DRJ. Inexistência de cerceamento de defesa. NULIDADE DO ACÓRDÃO DA DRJ. FUNDAMENTAÇÃO. O acórdão recorrido está razoavelmente fundamentado sobre os pontos articulados pelo Contribuinte, não havendo que se falar em nulidade. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. DETALHAMENTO DA GLOSA. DOCUMENTAÇÃO. O Termo de Informação Fiscal e seus anexos constituem fundamento razoável do despacho decisório e representam detalhamento a glosa dos créditos. É desnecessário a juntada, no despacho decisório, de toda a documentação da empresa, uma vez que pertence à própria Contribuinte e a Fiscalização a identificou nas planilhas. Inexistência de nulidade do despacho decisório. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste Conselho. GASTOS GERAIS DE FABRICAÇÃO. POSSIBILIDADE. Os gastos gerais de fabricação são necessários, essenciais e pertinentes ao processo produtivo da empresa, portanto, geram direito de crédito das contribuições. Precedentes. FRETE NO TRANSPORTE DE INSUMOS. SERVIÇO QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE INSUMOS. INADEQUAÇÃO DO RACIOCÍNIO DE QUE O ACESSÓRIO SEGUE O PRINCIPAL. O REGIME AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 5. 72 18 70 /2 01 1- 06 Fl. 877DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 DE CRÉDITO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE NÃO É O MESMO DA MERCADORIA TRANSPORTADA. Os créditos de frete de insumos, contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, devem ser apurados com as alíquotas básicas previstas no art. 3º, § 1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados. CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. Por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção e nem corresponderem a uma operação de venda, as despesas com o frete contratado para promover a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram créditos do PIS ou COFINS. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. AQUISIÇÃO DE SOFTWARES. UTILIZAÇÃO NO PROCESSO PRODUTIVO. POSSIBILIDADE. Afastada a motivação específica de inexistência de participação no processo produtivo, resta a reversão das glosas relativas às aquisições de softwares para utilização no processo produtivo. Não sendo abordada a hipótese específica de aproveitamento de créditos de amortização, resta a apuração de créditos como insumos. INSUMO. BOI VIVO E LENHA. FRIGORÍFICO. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI 12.865/2013. ART. 106, I, DO CTN. APLICAÇÃO RETROATIVA. A aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01), utilizados como insumos de mercadoria classificada no Capítulo 2, se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I, art. 8º, § 3º, da Lei nº10.925/2004, com redação dada pela Lei nº 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN. AQUISIÇÃO DE MILHO. INSUMOS ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não dá direito a crédito a aquisição de insumos com suspensão da exigência das contribuições. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso voluntário da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos: i.a) para rejeitar as preliminares de nulidade do Despacho Decisório e do acórdão da DRJ; i.b) para manter os créditos comprovados, alusivos aos itens III-B-4, III-B-14, III-B-27 e III-B-28 (exceto despesas decorrentes de aquisições do governo) do Anexo I do Termo de Informação Fiscal; e i.c) reconhecer que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita à alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n°10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN; e (ii) por maioria de votos: ii.a) para que sejam recalculados todos créditos de frete comprovados de insumos (contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que Fl. 878DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 se submetem os insumos transportados. Vencido o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares; ii.b) para reconhecer o direito ao crédito referente às despesas com software utilizados no processo produtivo (item III-B-33). Vencidos os conselheiros Jorge Luís Cabral, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (relator). Designado o conselheiro Silvio Rennan do Nascimento Almeida; ii.c) para manter a glosa ao crédito sobre fretes decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. Vencidas as conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim; ii.d) quanto ao item “Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde, exigência que a suspensão conste na nota fiscal”, em primeira votação, não foi formada maioria considerando que os Conselheiros Pedro Sousa Bispo (relator), Lazaro Antônio Souza Soares, Silvio Rennan do Nascimento Almeida votaram por negar provimento ao recurso em razão da aplicação obrigatória da suspensão, os Conselheiros Thais de Laurentiis Galkowicz e Jorge Luis Cabral davam provimento ao Recurso em razão da aplicação obrigatória da decisão definitiva proferida nos autos do PTA n.º10675.723090/2011-92 e as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim davam provimento ao recurso em razão da decisão definitiva ter reconhecido o direito do sujeito passivo. Em segunda votação, em conformidade com o art. 60, parágrafo único, do RICARF, considerando as duas soluções mais votadas em primeira votação, o colegiado votou por maioria de votos em negar provimento ao Recurso. Vencidas as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Renata da Silveira Bilhim que davam provimento pela razão exposta anteriormente. Os conselheiros Jorge Luis Cabral e Thais de Laurentiis Galkowicz acompanharam o relator pelas conclusões. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) PEDRO SOUSA BISPO – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros:.Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Relatório Por bem relatar os fatos, adoto o relatório do acórdão recorrido com os devidos acréscimos: Trata o presente processo do PER nº 16380.28857.29.10.10.1.1.098889, onde a empresa acima qualificada pleiteou ressarcimento de crédito referente à Cofins não cumulativa – Exportação do 3º trimestre de 2009, no valor total de R$ 1.605.705,36, conforme discriminado mês a mês à fl. 04, tomando como base o §1º do art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003. E, também, das DCOMP’s nºs 00930.31524.031110.1.3.090725, 40222.99660.150311.1.7.094180 e 25727.47549.200111.1.3.09749, Fl. 879DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 719932.45138.170211.1.3.09.9355 e 0864,12977. 1503 11. 1. 3. 095656, que citam o anteriormente mencionado como credor. A matéria foi objeto da Informação Fiscal e Anexos I e II de fls. 548/596 e do Despacho Decisório nº 1.202, de 2011 (fls. 602/604), proferidos pela Delegacia da Receita Federal em Uberlândia/MG nos quais não foi reconhecido o crédito pleiteado e, como consequência, não homologada a compensação. A Informação Fiscal transcreveu parte da legislação afeta ao assunto objeto das glosas e continuou em seu arrazoado, que pode ser assim sintetizado: 7. ... foram considerados para a análise dos créditos os valores solicitados e demonstrados ... por documentos que atestaram, ..., a origem e a natureza docrédito. Dessa análise, consideram-se dignos de glosa: 7.1.Crédito básico apenas os custos, encargos e as despesas elencadas nos incisos do art. 3° da Lei 10.833/2003 geram créditos de COFINS pela sistemática da não cumulatividade. Portanto, não dão direito a crédito os valores relativos a aquisição de carimbos; material de limpeza; análises laboratoriais; licenças de software e, por integrarem o conceito de insumo utilizado na produção de bens destinados à venda, as despesas efetuadas com fretes contratados para transporte de produtos e/ou insumos entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Os valores glosados encontram-se discriminados no ANEXO I e ANEXO II, as despesas de frete de transferência entre estabelecimentos contabilizados na conta “ Transferência de Produtos/Mercadorias” desta informação fiscal. 7.2. Crédito presumido ... a natureza da atividade ... é considerada para fins de aferir seu direito ao aproveitamento de crédito presumido, já no cálculo desse crédito deve ser observada a alíquota conforme a natureza do insumo adquirido. 7.2.1. ... por não haver previsão legal ... de crédito em relação a despesa de frete na aquisição de insumos, e, só o sendo em caso de compor o custo de aquisição daqueles produtos que integrem o valor da base de cálculo dos créditos previstos no art. 3°, §1°, I, da Lei 10.833/2003. Portanto, os fretes relacionados à aquisição de insumos de pessoa física e/ou de pessoa jurídica com suspensão do COFINS, por força do art. 8° da IN 660/2006, comporão a base de cálculo do crédito presumido e não a do crédito básico. Isto é, com relação aos fretes pagos a pessoas jurídicas para o transporte de bens cuja aquisição ensejou a apuração de crédito presumido, é importante esclarecer que, conforme explicitado acima, a despesa com o frete integra o custo de aquisição do bem. A possibilidade de apropriação do crédito sobre o frete na aquisição não decorre de sua caracterização como "serviço utilizado como insumo", mas de sua integração ao custo do insumo adquirido. 7.2.2. ... os valores referentes a fretes vinculados à aquisição de bovinos que estavam incluídos em deduções (crédito básico) nos demonstrativos de apuração do PIS e da Cofins pela pleiteante, foram transferidos para a base de cálculo dos créditos presumidos... 7.2.3..Também foram transferidos os valores referentes às Notas Fiscais 2319 e 2324, aquisição de milho em grão com suspensão do PIS e da COFINS, conforme informação prestada pela empresa ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA ..., cuja resposta ao Termo de Diligência Fiscal integra a presente informação, e que haviam sido classificados pela interessada como insumos adquiridos sem suspensão daquelas contribuições. 7.2.4 ... os bovinos vivos são classificados no capítulo 1 da NCM, mais precisamente na posição 01.02. Sendo assim, o crédito presumido, no caso, será calculado com base no inciso III do § 3° do art. 8° da Lei 10.925/2004 (e não do inciso I do § 3° desse dispositivo, como adotado pela interessada), na forma estabelecida no art. 8°, caput e § 1°, inciso II, da IN SRF 660/2006. A alíquota correta, portanto, é a de 2,66%. Enquadramento esse já pacificado no âmbito da administração tributária federal, externado, por exemplo, por meio de soluções consulta, tais como: 106 SRRF/8ª RF/Disit, ... de 2009 e 178 SRRF09/Disit, ... de 2010. Fl. 880DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 8. Em decorrência do acima exposto, a apuração do COFINS para o trimestre em análise passa a apresentar a seguinte situação: 9. ... fica demonstrado que em vez de crédito passível de ressarcimento, para o 3º trimestre de 2009, existe um montante de R$ 4.360.835,20 ... de COFINS devida. Diferença essa que será lançada em Auto de Infração, processo 10675.723090/2011- 92 ... 10. ... opinamos pela glosa integral do valor ora pleiteado. O Despacho Decisório eletrônico de fl. 602/604 decidiu pelo indeferimento do pedido de restituição/ressarcimento do PER/DCOMP nº16380.28857.29.10.10.1.1.098889 e pela não homologação das compensações dos PER/DCOMP’s nºs 00930.31524.031110.1.3.090725, 40222.99660.150311.1.7.094180, 25727.47549.200111.1.3.097497, 19932.45138.170211.1.3.09.9355 e 0864,12977. 1503 11. 1.3. 095656. Cientificada da decisão, a contribuinte protocolou suas contrarrazões, alegando, em síntese, que: I DOS FATOS Fl. 881DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 1. ... tem por objeto social, ...: i) a compra, venda e abate de gado, sua industrialização e comercialização, inclusive dos respectivos subprodutos, alimentos e rações para animais, bem como a prestação de serviços de depósitos em câmaras frias; ii) a importação de máquinas, equipamentos e materiais para utilização própria, bem como a importação e exportação de matéria-prima, produtos e insumos de seu ramo de negócios; ... 8. ... conforme o entendimento exarado ... por meio do Despacho Decisório n°1.202, os créditos pleiteados ... não seriam legítimos. ... mencionado Despacho ... não traz ... fundamentação para o indeferimento do ressarcimento ... 9. ... se considerarmos apenas a "Informação Fiscal" ... na medida em que nos termos da legislação ... a motivação deve constar expressamente da decisão ..., foram apresentados alguns argumentos que teriam supostamente levado à fiscalização a entender pela inexistência do crédito pleiteado (itens 7.1 e 7.2 da Informação Fiscal que acompanha o despacho decisório) ... 10. ... com relação aos ... "créditos básicos", o pedido de ressarcimento foi indeferido em razão do entendimento de que os custos ... não se enquadrariam nos incisos do art. 3o da Lei n° 10.637/02 e, portanto, não dariam direito a crédito. 11. E em relação aos créditos ... dos gastos com frete, no transporte de animais adquiridos vivos, tal custo deveria ser incluído no custo total de aquisição do insumo. Sendo assim, estas despesas comporiam a base de cálculo do crédito presumido, não podendo ser consideradas como despesas com serviços para a produção. 12. Por fim, restou consignado que a Requerente teria calculado seu crédito presumido com alíquota equivocada. Preliminarmente a empresa arguiu a nulidade das glosas em virtude da “falta de demonstração, pormenorizada, do cálculo efetuado ... após a glosa dos créditos ...” e, continua em suas razões de defesa: II PRELIMINAR II.1. DA NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A GLOSA DOS CRÉDITOS ... 15. 0 artigo 50 da Lei n° 9.784/99 determina que os atos administrativos deverão ser devidamente motivados ... 16. Sendo requisito essencial, previsto constitucional e legalmente, será considerada nula a decisão que não constar expressamente seus fundamentos legais e os motivos que levaram àquele convencimento. 24. ... a falta de fundamentação ... ofende, ainda, diversos outros princípios, em especial o do contraditório, ampla defesa, e devido processo legal ... 26. Nem se alegue que a existência de "informação fiscal" possa suprir referido vício. II.2. DA NULIDADE DA EXIGÊNCIA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DOS CÁLCULOS ELABORADOS PELA FISCALIZAÇÃO 38. Exemplo claro da arbitrariedade ... encontra-se no item 9.2.4 ... Alega ... que a Requerente utilizou classificação fiscal equivocada ..., e como consequência, a alíquota utilizada para cálculo do crédito presumido estava equivocada. 41. ... de forma alguma o cálculo do crédito presumido deveria ser desconsiderado, em sua integralidade, sem a demonstração detalhada, ... da suposta forma correta de cálculo ... 42. ... a Carta Magna, nos incisos LIV e LV do artigo 5o, prevê, ... a garantia ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa ... 47. ... somente será perfeito um ato administrativo quando todo o ciclo necessário à sua formação tenha sido completado de forma válida, ou seja, desde que expedido em conformidade com as exigências legais, além de dever constar do ato, como pressuposto Fl. 882DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 de validade, a sua motivação, conforme se pode extrair do artigo 142 do Código Tributário Nacional. III. DO DIREITO III.l. DA LEGITIMIDADE DOS CRÉDITOS 50. Ainda que não se possa saber, com razoável certeza, quais os fundamentos do Despacho Decisório, uma vez que apenas faz remissão à documentação juntada ao processo, é possível auferir que parte dos créditos foi glosada pois, no entendimento da Requerida, algumas aquisições de bens ou serviços não dão direito ao crédito, conforme o art. 3º da Lei n° 10.637/2002. 52. A Lei n° 10.637 ... instituiu a cobrança da contribuição ao PIS não cumulativa, incidente sobre o faturamento mensal ..., este entendido como todas as receitas auferidas durante o período de apuração. 53.Após a apuração dos valores devidos a título de PIS, ao contribuinte é permitida a dedução de créditos, relativos às insumos e despesas listadas no artigo 3o acima transcrito. 54. ... a "Informação Fiscal" considerou que diversas das aquisições de combustíveis não poderiam gerar créditos por não se enquadrarem como custos, encargos ou despesas elencados nos incisos do já mencionado artigo 3º. III.1.1 DO CONCEITO DE INSUMO ... 57. O termo insumo, em sua acepção correta, ou seja, aquela adotada pela Lei n°10.637/02, é toda a despesa ou custo incorrido ... jurídica, que se mostrem necessários para o fornecimento de bens ou a prestação de serviços. 59. ... se considerarmos que insumo é apenas o bem ou o serviço efetivamente utilizado ..., na prestação dos serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, poderemos considerar, como referência para identificar os bens e serviços que darão direito a crédito, aqueles que deveriam ser registrados como custo de produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda ..., tendo por base o conceito apresentado pelo IBRACON, em seu Pronunciamento” XIV Receitas e Despesas Resultados" ... 64. ... a Instrução Normativa nº 247/02 tem extamente o mesmo texto da Instrução Normativa SRF n° 404/2004 razão pela qual é possível contestar a legalidade de ambas com o mesmo argumento. 66. E ao reduzir o conceito de insumo à matéria-prima, ao produto intermediário, ao material de embalagem ou aos bens que sofram alterações durante o processo produtivo, a Instrução Normativa pratica uma restrição inexistente no texto legal. 68. ... não é possível a aproximação da sistemática de cálculo de créditos de COFINS à sistemática de créditos do IPI, uma vez que a estrutura da não cumulatividade é diversa nos dois tributos ... 68. O COFINS ... incide sobre a receita ..., não sobre a cadeia produtiva. Por essa razão, os créditos visam diminuir o valor do imposto a ser recolhido, sem que haja vinculação direta com aquilo que tenha sido recolhido na etapa anterior da produção e, por essa razão, os custos que dão direito a crédito são de natureza mais ampla do que no IPI. 69. ... é exatamente este sentido que se encontra no inciso II do artigo 3º da Lei n° 10.637/02. A Instrução Normativa ...não guarda coerência com a legislação ... 70. Portanto, se a Instrução Normativa n° 404/2004 ou n° 247/2002, que teriam fundamentado o entendimento da Requerida pela glosa dos créditos da Requerente, são manifestamente ilegais, uma vez que promove restrições que não existem na Lei, então desde já é possível considerar todo o entendimento da Requerida equivocado, uma vez que sua premissa já não é válida. Fl. 883DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 III.1.2. DO DIREITO AO DESCONTO DE CRÉDITOS SOBRE MATERIAL DE LIMPEZA, VESTIMENTA DE FUNCIONÁRIOS, EXAMES LABORATORIAIS/CONTROLE DE QUALIDADE E CARIMBOS 72. Demonstrado ... o real conceito de insumo, cumpre ... demonstrar, ... o enquadramento de determinadas aquisições de bens, serviços e outros encargos em referido conceito e, consequentemente, o seu direito ao desconto de créditos. 73. ... sem tais produtos, serviços ou encargos, o contribuinte poderia realizar suas atividades? 74. ... a Requerente é um frigorífico, que preza pela qualidade de seus produtos e que exporta boa parte de sua produção, devendo, para isso, respeitar normas nacionais e internacionais de higiene e controle da carne, o que, obviamente, implica em custos elevados. 80. ... referidas normas de controle não decorrem, apenas, do interesse da Requerente ..., mas sim de exigências legais cuja observância é obrigatória e fiscalizada pelos Governos Federal, Estadual e Municipal. 82. A Lei n° 1.283/50 estabelece a obrigatoriedade de inspeção industrial e sanitária dos produtos de origem animal ... 87. ... para se adequar a estas normas, a Requerente ... incorre em diversos custos, com materiais de limpeza, com produtos químicos, análises laboratoriais, carimbos para identificação da carne, dentre outros. Portanto, se os custos se referem a medidas necessárias para o exercício das atividades ..., não se pode chegar a outra conclusão senão a de que os custos são necessários para o exercício de sua atividade . 89. ... todas as aquisições de produtos de limpeza, vestimenta e materiais necessários à realização de exames laboratoriais e controle de qualidade, que tem por objetivo atender as normas consideradas, ao menos na atividade da Requerente, insumos, e como tal conferem o direito ao crédito ... 90. O mesmo entendimento se aplica aos serviços de limpeza, de análise/tratamento da água e de controle de qualidade ..., na medida em que sem a contratação de referidos serviços não haveria como implementar as exigências sanitárias impostas pela legislação. 93... as análises técnicas, laboratoriais, serviços de inspeção, controle de água, de matéria prima, foram efetivamente aplicados na produção da carne... 94. O mesmo se pode dizer de quaisquer outros serviços contratados, relativos a análises feitas para controle de qualidade da carne, bem como da água ... 96. ... a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já vem entendendo que todos os custos e/ou despesas necessárias ... no decorrer de seu processo produtivo geram os créditos de COFINS III.1.3. DO DIREITO AO CRÉDITO DOS MATERIAIS QUE EFETIVAMENTE EXERCEM CONTATO FÍSICO SOBRE OS PRODUTOS 99. ... a D. Fiscalização procedeu à glosa de créditos que ... indiscutivelmente se enquadram no conceito de insumos, dando, assim, direito ao desconto de créditos de COFINS. 101. Ressalve-se a ilegalidade das Instruções Normativas, por promoverem restrição que a Lei não promove. Todavia, ainda que se considere que insumos são apenas as embalagens, matérias-primas, e produto intermediário, bem como outros que se consomem ou desgastam na produção, então diversos produtos do Anexo I gerariam crédito. 102. ... Por exemplo, a Requerida glosou os créditos decorrentes do custo com o produto “Nutradox” ( e outros antioxidantes adquiridos). 103. Este produto nada mais é do que um antioxidante, aplicado para aumentar a durabilidade dos produtos orgânicos utilizados no decorrer do processo produtivo. Fl. 884DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 104. O mesmo entendimento é aplicado ao “Saltract” , que se trata de um Aditivo Conservante. 106. ... conclui-se que as glosas de créditos "básicos" ... são ... descabidas, uma vez que a Requerente faz jus aos créditos decorrentes das aquisições informadas no Anexo I ... , já que ... se enquadram ... no inciso II do artigo 3o da Lei n°10.637/2002. III.1.4. DO DIREITO AO CRÉDITO RELATIVO AOS GASTOS COM LICENÇAS DE SOFTWARES 110. ... que todo o controle do processo produtivo, dado o alto nível de exigência ao qual ... está sujeita, deve ser feito com a utilização de softwares. Sem estes, as atividades não seriam realizadas com eficiência e rapidez .. 111. ... os gastos com os softwares utilizados no controle de câmaras de resfriamento se mostram ainda mais fundamentais à produção ... III.1.5.DA LEGITIMIDADE DOS CRÉDITOS DECORRENTES DOS FRETES PAGOS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS EM ELABORAÇÃO ENTRE ESTABELECIMENTOS 116. A Requerente ... comercializa ... cortes de carne bovina. Sendo assim, é possível resumir as etapas do processo produtivo da seguinte forma: i)Aquisição de animais magros dos diversos pecuaristas; ii)Transporte dos animais para confinamento em estabelecimentos da Impugnante, para engorda; iii)Transferência para as unidades de abate ou transferência para as unidades de abate e processamento da carne (desossa, corte, embalagem); iv)Transferência para as unidades de processamento da carne (desossa, corte, embalagem), se ocorreu apenas o abate; v)Saídas para vendas (mercado interno e exportação). 119. ... o processo produtivo não ocorre em apenas um estabelecimento. Assim, a Requerente contrata serviço de transporte para retirar o gado vivo do pasto onde ele se encontra para as unidades de confinamento. 120.Cada uma destas unidades de confinamento possui CNPJ próprio sendo, portanto, filiais ... Todavia, são apenas parte do mesmo contexto de produção. 121.Após o confinamento e a engorda ..., ainda no ... processo produtivo, o gado é levado para o local de abate. Também, cada local de abate possui CNPJ próprio. Nesse ponto, ou a carne é processada neste local (desossa, corte, embalagem) ou a carne é transportada para outro estabelecimento, para a finalização do processo produtivo. 122. ... sem o transporte dos produtos em elaboração entre os estabelecimentos ... não seria possível a conclusão de seu processo produtivo. 126. ... cada transporte entre estabelecimentos é indispensável para o processo produtivo... III.1.6. DO FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS VOLTADOS A PRODUTOS DESTINADOS À VENDA 137. ... é possível diferenciar dois tipos de serviço de transporte ... O primeiro tipo: transportes entre as unidades ... já tratado... O segundo tipo: transporte da carne pronta para vendas. 140. ... assim que o produto sai do estabelecimento de processamento, é encerrado o processo produtivo. A partir deste momento, as saídas são consideradas como para venda, ainda que, por questão prática (logística), e decorrente do caráter perecível do produto, possam ser dirigidas a estabelecimentos distribuidores. 142. ... a “parada” do produto em algum estabelecimento que não o do adquirente não descaracteriza a operação de venda. Fl. 885DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 146. ... não se pode ... restringir a venda apenas ao transporte diretamente ao consumidor, uma vez que a legislação que rege esta situação não traz especificação nesse sentido. A saída para venda pode ser entendida como a saída do estabelecimento após a conclusão do processo produtivo ... III.1.7. DA LEGITIMIDADE DOS CRÉDITOS TOMADOS EM RAZÃO DOS CUSTOS COM FRETES (SERVIÇOS DE TRANSPORTE) 150. De acordo com o entendimento ... seguido no Despacho ..., os valores relativos ao frete nas aquisições de animais vivos não constituem um serviço autônomo, mas sim, compõem o custo total de aquisição dos animais. 152... a Requerida não demonstrou se ... transferiu os valores do crédito de frete do "crédito básico" para o "crédito presumido", tendo em vista que os cálculos detalhados não foram apresentados ... 156. ... os fretes não podem ser considerados como custo de aquisição da matéria-prima uma vez que, conforme se verifica nas notas fiscais de venda, bem como nas notas fiscais relativas ao frete, a Requerente sempre se responsabilizou pela contratação e pagamento do frete, sendo certo que este é contratado de forma independente e dissociada da aquisição. 158 ao adquirir os animais dos produtores, apenas acertava com estes o montante a ser pago pela aquisição, ou seja, o valor da mercadoria. Para isto, eram emitidas notas fiscais cujo valor referia-se, apenas, ao valor dos animais. 159. O pecuarista ... não tinha qualquer obrigação quanto ao transporte. Os animais apenas ficavam disponíveis na propriedade do produtor, restando à Requerente transportá-los como e quando fosse conveniente. 161. Portanto, os custos com frete, uma vez que não podem ser considerados, nesse caso, como custos de aquisição (vez que a contratação de um e de outro estão dissociadas), só podem ser considerados como um insumo (serviço) na produção. 162. Situação diversa ocorreria se, ao adquirir os animais vivos dos pecuaristas, fosse emitida Nota Fiscal contendo não só o valor da venda, mas também considerando os custos do frete. Somente neste caso é que o frete poderia, efetivamente, ser considerado como custo de aquisição. 170. ... os serviços de transporte adquiridos ... não se enquadram em quaisquer das hipóteses descritas acima. Ou seja, o serviço de transporte não trata de bem adquirido de pessoa física ou cooperado, nem é serviço prestado por cerealista ou pessoa jurídica que lide com leite in natura ou que exerça atividade agropecuária. 173. ... a legislação jamais fala do custo do bem, o qual, de fato, poderia se interpretar como todos os valores pagos em razão da aquisição. Ao contrário, menciona apenas o VALOR DO BEM. 174. ... o animal vivo adquirido ... tem um valor, enquanto o serviço prestado (frete) tem outro valor. ... tais valores jamais podem se confundir. 175. ... muito embora, contabilmente, seja possível considerar que o custo de aquisição seja o valor do bem + valor do frete, para efeitos da legislação relativa ao crédito presumido, não há nenhuma disposição que determine o cálculo que deverá ser efetuado tomando como base a soma acima descrita 178. Se o legislador desejasse incluir os custos com frete, então a legislação traria termos como "custo total de aquisição" ou "custo contábil de aquisição"... 179. ... o Despacho ... deve ser reformado, para que os custos com frete na aquisição de animais vivos sejam excluídos do cálculo do crédito presumido ...,devendo ser alocados no cálculo dos créditos ditos "básicos" III.1.8. DAS AQUISIÇÕES DE MILHO 180. De acordo com o item 7.2.3 do “Informação Fiscal”, "também foram transferidos os valores referentes às Notas Fiscais 2319 e 2324, aquisição de milho em grão com Fl. 886DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 suspensão do PIS e da COFINS, conforme informação prestada pela empresa ATLAS AGRO INDUSTRIAL LTDA ...... e que haviam sido classificados pela autuada como insumos adquiridos sem suspensão daquelas contribuições." 181. Dessa forma, a Requerida entendeu que a Requerente não poderia calcular crédito "básico" decorrente destas aquisições, devendo incluir no cálculo do crédito presumido. 184. De acordo com o disposto no artigo 9º da Lei n° 10.925/04, pessoas jurídicas produtoras de certos produtos vegetais, tais como as empresas Atlas Agroindustrial, podem se aproveitar de benefício fiscal consistente na suspensão do pagamento do PIS e da COFINS em suas vendas. 185. Para regulamentar este artigo, foi editada a Instrução Normativa n°660/2006 ... 189. Ocorre que o § 2º do artigo 2º da Instrução Normativa n° 660/2006 traz um requisito fundamental, uma obrigação acessória a ser cumprida ... requisito este, que caso deixe de ser observado, obsta o aproveitamento do benefício de suspensão ... 192. Assim, caso não houvesse qualquer informação sobre a suspensão das contribuições na Nota Fiscal de venda, para todos os efeitos, a venda foi efetuada com o recolhimento regular dos tributos, dentre os quais, a contribuição ao PIS e a COFINS.. 194. In casu, como se pode verificar das notas fiscais de aquisição, emitidas pelas empresas Atlas Agroindustrial e Goiás Verde Alimentos, não foi feita qualquer menção à venda efetuada com suspensão das contribuições. Dessa forma, a Impugnante jamais poderia considerar que as vendas foram efetuadas com esta suspensão. 198. Portanto, se não havia qualquer menção nas Notas Fiscais sobre a suspensão do pagamento das contribuições, não se pode desconsiderar o cálculo de crédito efetuado pela Impugnante uma vez que, obviamente, ela não é responsável pela inspeção de seus fornecedores para verificar o cumprimento das obrigações fiscais. No item III.2. da defesa cujo título é “DA ALÍQUOTA NA AQUISIÇÃO DOS ANIMAIS VIVOS E DE LENHA” a Requerente se insurgiu contra as alíquotas aplicáveis à base de cálculo de cálculo do crédito presumido, acentuando que as mesmos deveriam ser as previstas no inciso I do parágrafo 3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, 4,56% (60% de 7,6%) para a Cofins. A fiscalização determinou a alíquota como 2,66% (35% de 7,6%), para a Cofins, se baseando, para tanto, no inciso III do §3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004. A empresa interpreta que o produto a ser enquadrado no dispositivo legal, para obtenção da alíquota aplicável, é a mercadoria produzida pela empresa e não o insumo adquirido, cuja alíquota seria inferior. Desta forma, entende que “a aquisição de boi vivo, classificado na NCM 01.02 ..., classificada na posição 44.01, se sujeitariam à alíquota prevista no artigo 8º, § 3º, inciso III da Lei n° 10.925/04, e não em seu inciso I, conforme adotado pela Requerente.”. Segundo ela: “ao adquirir o boi vivo que ... será utilizado na produção de carne, classificada no capítulo 2, a Requerente calcula o crédito presumido sobre referidas aquisições mediante a aplicação da alíquota de 4,56%” E continua sobre o mesmo tema: 229. ... caso fosse aplicada a alíquota menor sobre a aquisição do boi vivo, como pretende, de forma equivocada, a D. Fiscalização, a desoneração pretendida pela Lei n° 10.925/04 seria mínima, pois a base de cálculo na saída e, consequentemente, a contribuição devida seria muito superior ao crédito apurado, exigindo o recolhimento de grandes quantias, onerando, desta forma, o processo produtivo e o consumidor final. 230. Ao aplicar-se a este exemplo a maior alíquota, a Lei n° 10.925/04 faz com que o efeito da tributação seja menor, reduzindo a contribuição a ser recolhida em virtude da Fl. 887DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 concessão de maior crédito, procedimento este que melhor se adequa ao objetivo da legislação de regência. 232. ... toda a construção acima também se aplica às aquisições de lenha,..., independentemente de sua classificação (NCM 44.01), sendo ela adquirida para a produção de mercadorias classificadas no capítulo 2, aplica-se, ..., a alíquota prevista no artigo 8º, §3º, inciso I da Lei nº 10.925/04. III.3. DA COMPENSAÇÃO EFETUADA 234. ... a Requerente apresentou ... pedido de compensação dos créditos de PIS com débitos apurados no decorrer de suas atividades. 235. ... em vista da glosa ..., a compensação ... não foi homologada. 236. ... ante a improcedência da glosa dos valores ..., , o ato que não homologou a compensação ... deve ser revisto. IV. DAS PROVAS 238. ... protesta por todos os meios de prova em direito admitidas, inclusive a apresentação de documentos adicionais ... V. DO PEDIDO 242. ... requer, ... a realização de diligência ... para averiguação, ... , para análise dos fretes e notas fiscais de aquisição de milho como forma de comprovação de suas alegações. 243. ... protesta ... pela posterior juntada de provas e demais documentos ... Ato contínuo, a DRJ-JUIZ DE FORA (MG) julgou a manifestação de inconformidade do Contribuinte nos termos sintetizados na ementa, a seguir transcrita: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 SERVIÇOS E BENS. CRÉDITO SOBRE INSUMOS. 1.Não geram direito a crédito os valores relativos à aquisição de carimbos, material e serviços de limpeza, vestimentas de funcionários, análises laboratoriais e licenças de software, dentre outros, por não configurarem pagamentos de bens ou serviços enquadrados como insumos utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda, assim entendidos aqueles que sejam consumidos, desgastados ou tenham suas propriedades físico-químicas alteradas no processo produtivo. 2. Os serviços de manutenção e peças de reposição empregados tanto nas empilhadeiras, como nos veículos pertencentes à frota própria que transportam produtos em elaboração entre os estabelecimentos da pessoa jurídica, não podem ser considerados como insumos, pois as empilhadeiras e os veículos não são diretamente responsáveis pela produção dos bens ou produtos destinados à venda. Da mesma forma os combustíveis e lubrificantes neles empregados não geram créditos das contribuições. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. FRETES NA AQUISIÇÃO INSUMOS BOVINO VIVO E LENHA. AQUISIÇÃO SEM INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES. INTEGRAÇÃO AO CUSTO. AQUISIÇÃO DE BOVINO E LENHA. ALÍQUOTA APLICÁVEL. 1.Despesas com fretes em operações de transferências, a qualquer título, de mercadorias, acabadas ou em elaboração, não são operações de venda, mas sim, de mero deslocamento de produtos entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, assim, por falta de expressa disposição legal não geram crédito para dedução das contribuições. 2. O frete pago pelo adquirente na compra de insumos/bovinos não sujeitos à incidência das contribuições integra o seu custo de aquisição e, deve ser computado juntamente com estes insumos na base de cálculo do crédito presumido.3. Nas aquisições de insumos de bovinos vivos e lenha, capítulos 1 e 44 da NCM, o Fl. 888DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 crédito presumido será calculado pela aplicação dos percentuais de 0,5775% para o PIS e 2,66% para a Cofins sobre o valor dos referidos insumos. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. 1.Não cabe apreciar questões relativas a ofensa a princípios constitucionais, tais como da legalidade, da razoabilidade, do não confisco ou da finalidade, dentre outros, competindo, no âmbito administrativo, tão somente aplicar o direito tributário positivado. 2.A doutrina trazida ao processo, não é texto normativo, não ensejando, pois, subordinação administrativa. 3.A jurisprudência judicial colacionada não possui legalmente eficácia normativa, não se constituindo em norma geral de direito tributário se não atendidos nenhum dos requisitos exigidos pela legislação. 4. As decisões administrativas não se constituem em normas gerais, salvo quando da existência de Súmula do CARF vinculando a administração tributária federal. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 NULIDADE. ARGÜIÇÃO. A nulidade não pode ser declarada se preenchidos os requisitos previstos na legislação e quando há perfeita compreensão dos atos e termos administrativos demonstrada na peça de defesa. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. Indefere-se o pedido de diligência quando desnecessário e prescindível para o deslinde da questão a ser apreciada ou se o processo contiver todos os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador. PRODUÇÃO DE PROVAS APÓS A MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. A prova documental deve ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a ocorrência de algumas das hipóteses excepcionadas pela legislação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em seguida, devidamente notificada, a empresa interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. No recurso voluntário, a Empresa suscitou as mesmas questões preliminares e de mérito, repetindo as argumentações apresentadas na manifestação de inconformidade quanto ao indeferimento do crédito pleiteado. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro PEDRO SOUSA BISPO, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. A lide trata de pedido de compensação de débitos com direito creditório de Cofins não cumulativo do 3º trimestre de 2009, no valor total de R$ 1.605.705,36, vinculado às Fl. 889DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 exportações, que não foram homologadas pela Autoridade Tributária em decorrência de exclusão indevida da base de cálculo dessas contribuições de créditos relativos a vários itens, conforme discriminado no Termo de Verificação Fiscal a seguir reproduzido: i) Ilegitimidade de créditos apurados pela Recorrente sobre diversas despesas/custos que não se subsumem no conceito de insumo presente nas INs SRF nºs 247/2002 e 404/2004: material de limpeza, vestimenta de funcionários, exames laboratoriais/controle de qualidade e carimbos, gastos com Licenças de Softwares; ii) legitimidade dos créditos decorrentes dos fretes pagos para transporte de insumos entre estabelecimentos; iii) direito ao crédito sobre frete entre estabelecimentos voltados a produtos destinados à venda; iv) legitimidade dos créditos tomados em razão dos custos com fretes (serviços de transporte); v) legitimidade do crédito sobre as aquisições de milho; e vi) legitimidade da alíquota aplicada na aquisição dos animais vivos e de lenha; A instância de julgamento a quo manteve a integralidade do despacho decisório. Feitas essas considerações iniciais necessárias para o melhor entendimento do caso, passa-se à análise das questões preliminares e mérito suscitadas pela Recorrente quanto aos itens glosados. Preliminares Nulidade do Acórdão Recorrido Por Cerceamento do Direito de Defesa Decorrente do Indeferimento do Pedido de Diligência Argui a Recorrente que teria havido nulidade do acórdão recorrido visto que foi indeferido seu pedido de diligência, que tinha por objetivo demonstrar que fazia jus aos créditos glosados pela Fiscalização da Secretaria da Receita Federal relacionados com fretes nas aquisições de insumos não sujeitos à contribuição. De plano, rejeito a preliminar suscitada isso porque a Autoridade Julgadora a quo considerou que a documentação constante dos autos era suficiente a formação da sua convicção quanto aos créditos calculados sobre fretes na aquisição de insumos não sujeitos à contribuição, o que tornou prescindível a realização de diligência para o deslinde da lide quanto a esse ponto. O Julgador pode determinar a realização das diligências que entender necessárias, quando da apreciação da prova, para a formação da sua livre convicção sobre a matéria, indeferindo as que considerar prescindíveis, com fundamento no art. 18 do Dec. 70.235/72 Fl. 890DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 Tal temática foi abordada suficientemente no acórdão recorrido, com a explicitação dos motivos que levaram a manutenção do decidido no despacho decisório, conforme se infere do seguinte trecho: Os fretes vinculados às aquisições de bovinos/insumos que se encontravam nos créditos básicos foram transferidos, pela fiscalização, para a base de cálculo dos créditos presumidos. Inconformada, a impugnante alega não conhecer os cálculos "detalhados" do frete em questão e que o transporte relativo às aquisições de bovinos se encontra dissociado do insumo, porque pago e contratado em separado, devendo, portanto ser realocado de volta aos créditos básicos. Primeiramente tem-se que a alegação genérica de não conhecer detalhadamente os cálculos, não merece prosperar, pois, o TVF explica que foi procedida à proporcionalização entre os fretes referentes às aquisições de bovinos/insumos com e sem a suspensão do Pis e da Cofins. Quanto aos fretes relacionados às aquisições de bovinos com suspensão tem-se que o entendimento desta julgadora a propósito do assunto, é que os mesmos compõem os cálculos dos créditos presumidos por se integrarem ao custo de aquisição dos referidos insumos (sem incidência das contribuições) e, em assim sendo, são passíveis de alocação nos cálculos do crédito presumido, conforme abaixo explicitado. Em relação às despesas com frete na apuração não cumulativa das contribuições, há uma única previsão legal que esta no art.3° das Leis n° 10.833, de 2003 e 10.637, de 2002: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: IX – armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Neste mesmo sentido foi editado o Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 2, de 2005, que dispõe: Art. 1°. Dos valores apurados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) não cumulativas, pelas pessoas jurídicas, poderão ser descontados créditos destas contribuições calculados sobre os valores das despesas incorridas com fretes, pagos ou creditados a pessoas jurídicas domiciliadas no País, nas operações de vendas efetuadas a partir de 1° de fevereiro de 2004, desde que o ônus tenha sido suportado pela vendedora. Verifica-se, assim, que somente há previsão legal expressa para o desconto do crédito relativo ao frete nas operações de venda especificadas, cujo ônus tenha sido suportado pelo vendedor. Entretanto, o frete pago pelo adquirente na compra de insumos (bovinos) não sujeitos à incidência das contribuições integra o seu custo de aquisição, consoante a boa técnica contábil e o disposto no art. 289, § 1°, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR), de 1999, devendo, portanto, compor a base de cálculo do crédito presumido. A seguir transcreve-se parte do TVF que perfeita e resumidamente expôs a questão: "A possibilidade de apropriação do crédito sobre o frete na aquisição não decorre de sua caracterização como 'serviço utilizado como insumo', mas de sua integração ao custo d insumo adquirido" Conclui-se, portanto, que o frete pago pelo adquirente na compra de insumos/bovinos não sujeitos à incidência das contribuições integra o seu custo de Fl. 891DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 aquisição e, deve ser computado juntamente com estes insumos na base de cálculo do crédito presumido. Dessa forma, rejeito a preliminar de nulidade do acórdão recorrido. Nulidade da Decisão de Primeira Instância em Virtude da Omissão Relacionada a Diversas Alegações Tecidas Pela Recorrente em Sua Impugnação Neste tópico de preliminar, a recorrente pleiteia a nulidade do acórdão da DRJ por omissão ou análise genérica do Julgador, quanto aos argumento da empresa, relativamente: i) às alíquotas equivocadas utilizadas no cálculo do crédito presumido; ii) à apreciação genérica do processo produtivo; e iii) à Fiscalização não ter apresentado o valor dos combustíveis glosados. Também não deve ser acolhida essa preliminar, visto que a decisão recorrida encontra-se devidamente fundamentada quanto à análise dos itens acima citados, como denotam os trechos a seguir transcritos, relativamente aos temas abordados: Recálculo do crédito presumido, em decorrência da reclassificação dos insumos No que tange às alíquotas aplicáveis à base de cálculo de cálculo do crédito presumido, verificasse que o autuante as determinou como 2,66% e 0,5775% (35% de 7,6% e 1,65%), para a COFINS e o PIS, respectivamente, se baseando, para tanto, no inciso III do §3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004. A autuada se insurgiu contra os referidos percentuais acentuando que os mesmos deveriam ser os previstos no inciso I do mesmo parágrafo, ou seja, 4,56% e 0,99% para a COFINS e o PIS (60% de 7,6% e 1,65%), respectivamente. Para a análise da questão, cumpre primeiramente evidenciar que a empresa adquire como insumos sem a incidência das contribuições bovinos vivos e lenha, classificados nos capítulos 1 e 44 da NCM, respectivamente, para produção de mercadorias classificadas no capítulo 2. As dúvidas da empresa acerca do enquadramento das alíquotas no inciso I ou III do §3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, foram objeto de inúmeras consultas formuladas por outras empresas à RFB. Contudo, a partir do entendimento adotado pela administração tributária, tem-se que o enquadramento do caso concreto no inciso I do §3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, conforme adotado pela impugnante parte de uma premissa equivocada. A empresa erroneamente interpreta que o produto a ser enquadrado no dispositivo legal, para obtenção da alíquota aplicável, é a mercadoria produzida pela empresa e não o insumo adquirido, ou seja, ela alega: “sempre que os insumos forem adquiridos para produção de mercadorias classificadas no capítulo 2 a alíquota aplicável para COFINS será de 4,56% e de PIS será de 0,99%”. [...] Tanto a lei como a instrução normativa transcritas não deixam margem a dúvidas: adquirindo insumos de origem animal (capítulos 2 a 4 e 16, etc. da NCM), o crédito presumido será calculado pela aplicação dos percentuais de 0,99% para o PIS e 4,56% para a Cofins (ou seja, 60% das alíquotas básicas); adquirindo outros insumos, aplicar- se-á sobre o valor dos insumos adquiridos o percentual de 0,5775% para o PIS e 2,66% para a Cofins (isto é, 35% das alíquotas básicas). Não poderia, aliás, ser de outra forma, pois, o objetivo do crédito presumido é desonerar o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre os insumos adquiridos. Fixar as alíquotas de acordo com a atividade da agroindústria adquirente, conforme pretende a autuada fugiria ao objetivo de desoneração do crédito presumido em questão, Fl. 892DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 pois a atividade de cada empresa não guarda qualquer relação com a carga de contribuições incidente sobre os insumos adquiridos. Dito de outra maneira, é descabido que um mesmo insumo possibilite creditamento por alíquotas distintas se adquirido por esta ou por aquela pessoa jurídica. Análise das glosas à luz do processo produtivo da Empresa Assim, outras definições de insumos, trazidas pela impugnante não são passíveis de serem aceitas. No caso concreto, verifica-se, através do Anexo I que os custos, despesas e encargos ali discriminados não atendem à definição de insumo conforme definido pela legislação tributária, motivo pelo qual as glosas a eles relativas devem ser mantidas. E mais, aos itens especificamente apontados pela autuada, quais sejam: vestimentas de funcionários, serviços de inspeção, de limpeza e de sanitização, análises laboratoriais e gastos com licenças de software, impõem-se os mesmos conceitos e entendimentos já explanados, ou seja, o requisito indispensável para serem considerados como insumos é que os bens ou serviços sejam aplicados ou consumidos no processo produtivo e, os itens acima citados, tanto quanto os demais do Anexo I, se referem a bens/serviços que apesar de necessários à atividade empresarial, não são aplicados ou consumidos diretamente no processo produtivo. Relativamente aos produtos Nutradox e Saltract, a empresa alegou se tratarem de aditivos, conservantes e antioxidantes, não cabendo a glosa de tais produtos, dentre outros. Porém, constam dos autos, expressamente que ambos os produtos são materiais de limpeza, sendo que a impugnante não passou do campo das alegações e não trazendo ao processo quaisquer documentos ou provas que viessem a infirmar a utilização dos referidos produtos como material de limpeza, conforme descrição contida no Anexo I. No que tange aos serviços de manutenção e peças de reposição empregados tanto nas empilhadeiras, como nos veículos pertencentes à frota própria que transportam produtos em elaboração ou acabados entre os estabelecimentos da pessoa jurídica, tem-se que somente podem ser considerados como insumos, conforme já visto, os dispêndios com os serviços de manutenção das máquinas e equipamentos diretamente empregados na fabricação de seus produtos e com as partes e peças de reposição adquiridas para serem usadas nesses serviços. E mais, para fazer jus ao crédito, os bens e serviços devem ser aplicados ou consumidos diretamente na produção de bens destinados à venda e devem sofrer alterações (tais como desgaste, dano ou perda de propriedades) em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Por se tratar de um frigorífico, as empilhadeiras e os veículos utilizados na atividade de transporte de produtos em elaboração ou acabados, nas dependências da empresa ou entre seus estabelecimentos não se encaixam na definição de bens e serviços passiveis de gerarem créditos das contribuições. **** No caso do transporte de produtos em elaboração entre estabelecimentos da mesma empresa, não há que se falar em insumos para tal atividade, a menos que se trate de empresa do ramo de transporte. (negritos nossos) Glosa dos créditos vinculados a despesas com combustíveis No que se refere à argumentação sobre a falta de demonstração, pormenorizada, dos cálculos efetuados após a glosa dos créditos, cumpre trazer à lembrança a planilha de fls. 544/545 e o Anexos I e II (fls. 546 e seguintes) constantes da Informação Fiscal, onde se encontram todos os cálculos. Fl. 893DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 A citada planilha indica com clareza quais os valores considerados, sendo que as linhas indicativas de glosas (fls. 544/545) se referem a consumo e frete referente a transferência entre estabelecimentos da mesma empresa – linhas “Glosa consumo” e “Frete Transferência entre estabelecimentos” ( retiradas do Anexos I e II fls.546 e seguintes) e aos itens deslocados dos créditos básicos para o crédito presumido (Frete bovino – CRÉDITO PRESUMIDO e Insumos adquiridos com suspensão PIS/COFINS). As demais linhas da planilha foram retiradas de informações contidas na contabilidade ou nas declarações apresentadas pela própria empresa (DACON, PER). [....] Quanto aos combustíveis e lubrificantes utilizados nas empilhadeiras e nos veículos pertencentes à frota própria, não podem ser aceitos, pois, somente poderão ser considerados se o seu consumo se deu em bens e serviços considerados como insumos, conforme previsto no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002 e da Lei nº 10.833, de 2003, regulamentados pelo inciso I do art.8º da IN SRF nº 404, de 2004 e pelo inciso I do art. 66 da IN SRF nº 247, de 2002. (negritos nossos) Em vista da fundamentação acima transcrita, não deve ser acolhida a nulidade do acórdão recorrido. Nulidade do Despacho Decisório- Da Ausência de Fundamentação Para a Glosa dos Créditos e de Detalhamento do Débito Da mesma forma, não prospera a preliminar de nulidade do despacho decisório, alegada pela Empresa, sob o pretexto de que as glosas de créditos padecem de falta de fundamentação e detalhamento, isso porque a Informação Fiscal, parte integrante do despacho decisório, e as planilhas anexas constituem fundamentação e detalhamento adequado à ação fiscal e à defesa da Recorrente (e-fls.538 a 594). Assim, REJEITO essa preliminar. Nulidade do despacho decisório por falta de documentação que ampare as glosas Segundo a Recorrente, a Fiscalização trouxe os Anexos I e II, onde constam os valores glosados, mas não acostou ao processo os respectivos documentos, o que provocaria a nulidade do despacho decisório. Entretanto, tal assertiva não procede, isso porque todos os documentos nos quais se respaldaram os atos administrativos pertencem à empresa, sendo que dos mesmos ela tem amplo e geral acesso, evidentemente. Os documentos que não pertencem à Recorrente e obtidos pela Fiscalização, caso das fornecedoras de milho, se encontram anexados aos autos (fls. 1.256 a 1.305). E mais, os processos referentes aos créditos tem a empresa como interessada, sendo que o seu acesso a todos eles é irrestrito. Por tais razões, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade do despacho decisório. Mérito Conforme informado nos autos o direito creditório indicado nas PER/DCOMPs foi objeto de procedimento fiscal que redundou na lavratura do auto de infração de PIS e COFINS nº10675.723090/2011-92, de insuficiência de recolhimento das contribuições referentes ao período de 31/12/2006 a 31/10/2009. Fl. 894DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 A insuficiência de recolhimento constatada decorreu da glosa de créditos das contribuições vinculados à exportação que influenciam na análise das várias PER/COMPs apresentadas, inclusive, a constante no presente processo. No referido auto de infração, dentre outras matérias, foram objeto de lançamento todos os itens glosados referentes ao período sob análise do processo ora analisado. Tem-se que a análise da subsistência do direito creditório do presente processo depende do resultado do processo nº10675.723090/2011-92, devendo a decisão neste último processo projetar seus efeitos sobre aquele (s), no que couber. Consultando a situação do processo nº10675.723090/2011-92 no site do CARF, constata-se que já houve decisão definitiva, inclusive com decisão da CSRF (Câmara Superior de Recursos Fiscais) em recurso especial manejado pela PFN (Procuradoria da Fazenda Nacional). Nos julgamentos realizados nessas instâncias, foi afastado o conceito restritivo de insumos presente nas INs SRF nºs 247/2002 e 404/2004 na análise das diversas glosas efetuadas. Dessa forma, adoto como fundamentos e razões de decidir para o presente processo o mesmo entendimento dos votos proferidos na câmara baixa (acórdão nº 3202001.451, 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 27 de janeiro de 2015) e CSRF (acórdão nº 9303008.214 – 3ª Turma, sessão de 21 de fevereiro de 2019), naquilo que se aplica às glosas relacionadas ao direito creditório ora analisado, excetuando-se as glosas de “Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde, exigência que a suspensão conste na nota fiscal”, por possuir entendimento divergente da Relatora: Acórdão nº 3202001.451, 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 27 de janeiro de 2015 Do conceito de insumos para fins de PIS/COFINS não-cumulativos Antes de analisar cada item da glosa de créditos de insumos de PIS/COFINS não-cumulativos, antecipo que adoto o entendimento do STJ, firmado no Resp n° 1.246.317-MG, segundo o qual "são 'insumos', para efeitos do art. 3°, II, da Lei n° 10.637/2002, e do art. 3°, II, da Lei n° 10.8332003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes". Nessa mesma orientação, seguida pela STJ, nossa Turma tem se pronunciado: Processo n° 1686.000186/2008-17 Acórdão n° 3202-001.023 -2"Câmara/2 TurmaOrdinária Sessão de 27 de novembro de 2013 CONCEITO DE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. CRITÉRIOS PRÓPRIOS O conceito de insumos não se confunde com aquele definido na legislação do IPI - restrito às matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem aplicados diretamente na produção; por outro lado, também não é qualquer bem ou serviço adquirido pelo contribuinte que gera direito de crédito, nos moldes da legislação do IRPJ. Ambas as posições (restritiva/IPI e extensiva/IRPJ) são inaplicáveis ao caso. Cada tributo tem sua materialidade própria (aspecto material), as quais devem ser consideradas para efeito de aproveitamento do direito de crédito dos insumos: o IPI incide sobre o produto industrializado, logo, o insumo a ser creditado só pode ser aquele aplicado diretamente a esse produto; o IRPJ incide sobre o lucro (lucro = receitas - despesas), portanto, todas as despesas necessárias devem ser abatidas das receitas auferidas na apuração do resultado. No caso do PIS/Pasep e da Cofins, a partir dos enunciados prescritivos contidos nas Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, devem ser Fl. 895DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 construídos critérios próprios para a apuração da base de cálculo das contribuições. As contribuições incidem sobre a receita da venda do produto ou da prestação de serviços, portanto, o conceito de insumo deve abranger os custos de bens e serviços, necessários, essenciais e pertinentes, empregados no processo produtivo, imperativos na elaboração do produto final destinado à venda, gerador das receitas tributáveis. GASTOS GERAIS DE FABRICAÇÃO. POSSIBILIDADE. Os gastos gerais de fabricação são necessários, essenciais e pertinentes ao processo produtivo da empresa, portanto, geram direito de crédito das contribuições. Destaco, inclusive, que o colega de turma, Conselheiro CHARLES MAYER, tem ressalvado seu entendimento pessoal, de que o conceito de insumos do PIS/COFINS é o mesmo do IPI adicionado da possibilidade de creditamento de serviços, acostando-se ao entendimento majoritário da nossa Turma. Desse modo, utilizando tal definição (o conceito de insumo deve abranger os custos de bens e serviços, necessários, essenciais e pertinentes), passo a esmiuçar cada grupo de produtos ou serviços, cujos créditos foram glosados pela autoridade fiscal e discriminados no Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40), de acordo com a fase de utilização dos mesmos na atividade da empresa, a saber: III-B-2 - Equipamento de proteção individual III-B-4 - Gastos com aquisição de carimbos III-B-5 - Gastos relacionados à graxaria III-B-6 - Produtos químicos utilizados na limpeza da caldeira III-B-12 - Reforma e manutenção de empilhadeira III-B-14 - Material de limpeza utilizado na indústria e na lavanderia III-B-15 - Gastos com lavanderia III-B-23 - Luvas de aço III-B-27 - Despesas e manutenção relacionadas à água utilizada no processo produtivo, como bomba para poço artesiano e o encanamento especial construído para busca água no terreno vizinho III-B-28 - Contratação de serviços de pessoa jurídica, como de resfriamento e os serviços contratados do governo e de particulares para análise de qualidade da água e da carne III-B-31 - Manutenção de veículos e empilhadeiras III-B-33 - Softwares utilizados no processo produtivo, como programa para o controle de estoque, gerenciador da câmara de resfriamento III-B-40 - Aluguel de imóveis como aluguéis de andaime Produtos químicos utilizados na limpeza da caldeira, Material de limpeza utilizado na indústria e na lavanderia, Gastos com lavanderia (Itens da autuação: III-B-6, III-B-14, III-B-15) Nesse item de glosa de créditos, a empresa contextualizou a utilização dos citados produtos no seu processo produtivo, nas fls. 4.415/4.421.: Em relação ao material de limpeza glosado, depois de esclarecimentos da empresa sobre o seu processo produtivo, produziu-se o seguinte Relatório de Diligência fiscal quanto a esse tema: 4) Transcreve-se adiante o item "1" do Termo de DILIGÊNCIA/SOLICITAÇÃO de Documentos: "Foi alegado pela empresa autuada, em fase de impugnação e recurso voluntário, que muitos produtos de limpeza constantes do Anexo I do Auto de Infração são insumos, Fl. 896DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 mesmo quando adotado o entendimento contido nas IN's 404/2004 e 247/2002, citando como exemplos os produtos "Nutradox" e "Saltract", os quais seriam aplicados no processo produtivo com perda de suas propriedades físicas e seriam consumidos durante o processo produtivo. O citado Anexo I, que relaciona as glosas referentes a insumos não aceitos pela fiscalização nos meses de Abril/2007 a Outubro/2009, foi elaborado com base nas informações fornecidas pelo próprio fiscalizado em resposta ao Termo de Intimação Fiscal 001/2011, lavrado em 13/07/2011, cujos itens utilizados no creditamento do PIS e COFINSforam apresentados sob o título "Creditamento do PIS e COFINS - Possibilidade de Tomada de Créditos - Relatório do escritório Ippolito Riviti e Dias", sendo os produtos de limpeza classificados de acordo com a seguinte estrutura: Item do Relatório Tese III-B-6 Produtos químicos utilizados na limpeza de caldeira III-B-14 Material de limpeza utilizado na indústria e lavanderia III-B-15 Gastos com lavanderia Assim, fica o diligenciado intimado a comprovar, dentre os produtos de limpeza constantes do Anexo I, quais são aplicados e consumidos no processo produtivo com perda de suas propriedades físicas, explicando e comprovando mediante documentação hábil (laudos, relatórios, etc) o uso nas etapas do processo produtivo. Elaborar planilha discriminando para estes itens, a "descrição ", "Item do Relatório " a qual pertence, valor utilizado como crédito, número de nota fiscal de aquisição e data de emissão da nota fiscal." 5) Em sua resposta a este item o contribuinte descreve o momento em que os produtos químicos e de limpeza são utilizados em cada uma das etapas do processo produtivo, concluindo que todos eles geram o direito ao crédito de PIS e COFINS. Verifica-se, então, que o diligenciado adota o critério da essencialidade para enquadrar os produtos de limpeza no conceito de insumo, ampliando o espectro definido pelas IN r s 247/2002 e 404/2004. Esta fiscalização não questiona a essencialidade de tais produtos, mas tão somente utiliza o conceito de insumo extraído das IN"s retrocitadas; e neste contexto é essencial que o insumo além de ser utilizado no processo produtivo seja consumido ou sofra desgaste com a perda de suas propriedades físicas ou químicas em função da ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação. Desta forma, sob à luz das IN's 247/2002 e 404/2004, não se comprovou que os produtos de limpeza glosados possam ser admitidos como passíveis de creditamento. Não foram apresentados provas ou elementos que comprovassem as perdas das propriedades físicas dos produtos de limpeza em função da utilização no processo produtivo, assim como a empresa reconheceu a impossibilidade em discriminar os produtos por "descrição", "Item do Relatório", "valor","número da nota fiscal" e "data de emissão da nota fiscal", propondo inclusive a inversão do ônus da prova na verificação dos créditos ao Fisco, e não aos contribuintes que os pleiteiam. Como se lê da diligência acima transcrita, a "fiscalização não contesta a essencialidade de tais produtos" no processo produtivo da Recorrente. A autoridade fiscal diverge de tal creditamento, porque, na sua ótica, "é essencial que o insumo além de ser utilizado no processo produtivo seja consumido ou sofra desgaste com a perda de suas propriedades físicas ou químicas em função da ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação". Entretanto, como assentei linhas atrás, adoto o posicionamento do STJ, de que o conceito de insumos do PIS/COFINS não-cumulativos adota o critério da pertinência com o processo produtivo, e não do contato físico. Por essa razão, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário, para reconhecer o direito ao creditamento dos itens III-B-6, III-B-14 e III-B-15 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.). Fl. 897DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 Carimbo (Item da autuação: III-B-4) O Relatório da diligência constatou que "a utilização dos carimbos é associada à identificação e classificação das carcaças realizadas na etapa 3 denominada "Linha de Abate". Também destacou que "da análise das notas fiscais apresentadas pelo contribuinte, que não somente a aquisição de carimbos foi contabilizada como crédito, mas também a aquisição de blocos epapeletas diversas, e a confecção e encadernação de livros". Nesse contexto, entendo que "a utilização dos carimbos é associada à identificação e classificação das carcaças realizadas na etapa 3 denominada "Linha de Abate" possui grau de pertinência e essencialidade no processo produtivo, o que não ocorre no caso da aquisição de blocos e papeletas diversas, e a confecção e encadernação de livros" . Dessa maneira, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário para julgar improcedente a glosa de créditos vinculados aos carimbos associados à identificação e classificação das carcaças, relacionados no item III-B-4 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.). Despesas com softwares utilizados no processo produtivo, como programa para o controle de estoque, gerenciador da câmara de resfriamento (Item da autuação: III-B-33) Em seu recurso voluntário, a empresa critica a glosa de despesas com software utilizados para o controle do processo produtivo, especialmente programa para gerenciamento de estoques e das câmaras de resfriamento, pois afirma que não é possível fazer o controle, qualitativo e quantitativo, do processo produtivo sem essa tecnologia. Correto a recorrente também nesse ponto, tendo em vista que tais despesas com software são essenciais e pertinentes ao controle do processo produtivo, merecendo provimento o recurso voluntário, para acolher o creditamento dos valores indicados no item III-B-33 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.). III-B-27 — Despesas e manutenção relacionadas à água utilizada no processo produtivo, como bomba para poço artesiano e o encanamento especial construído para busca água no terreno vizinho No item III-B-27, a própria fiscalização assenta que se tratam de despesas e manutenção relacionadas à água "utilizada no processo produtivo", como análise da qualidade da água, bomba (inclusive combustível) para poço artesiano e o encanamento especial construído para busca água no terreno vizinho. Dessa forma, entendo ser, praticamente, incontroverso que tais gastos são necessários, essenciais e pertinentes ao processo produtivo da recorrente, e que o motivo da glosa pela autoridade fiscal foi a adoção inadequada do conceito de insumo do IPI, razão pelo qual acolho o recurso voluntário para manter os créditos, alusivos ao item III-B-27 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.). Fl. 898DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 III-B-28 — Contratação de serviços de pessoa jurídica, como de resfriamento e os serviços contratados do governo e de particulares para análise de qualidade da água e da carne No item III-B-28, foram glosados serviços de análise microbiológica de carne análise de água, análise de matéria-prima, e serviços de certificação/auditoria exigida pela Governo. É intuitivo que tais serviços decorrem das altas exigências sanitárias governamentais, a que são submetidos os Frigoríficos e todas as empresas de processamento de alimentos, sendo inequívoco que tais gastos são necessários, essenciais e pertinentes ao processo produtivo da recorrente. Verdadeiramente a glosa pela autoridade fiscal nesse caso só se justifica pela adoção inadequada do conceito de insumo do IPI para o âmbito do PIS/COFINS, razão pelo qual acolho o recurso voluntário para manter os créditos, alusivos ao item III-B-28 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.). Despesas com fretes no transporte de insumos sujeitos à suspensão das contribuições ou ao crédito presumido Sobre as despesas com frete, o Relatório de Diligência Fiscal constatou o seguinte: 6) Os itens "2", "3" e "4" do Termo de DILIGÊNCIA/SOLICITAÇÃO de Documentos, formulados para fins de elucidação da forma de contratação dos fretes na aquisição de bois vivos/lenhas, são transcritos a seguir: "2) Relação dos fretes vinculados às aquisições de bovinos vivos, no período de 12/2006 a 10/2009, junto às pessoas físicas, em planilha eletrônica que contenha pelo menos o número do CTRC (ou número da nota fiscal de serviço), CNPJ e nome do transportador, data da emissão do documento, produto transportado e valor do serviço. Apresentar cópias de pelo menos um CTRC (ou NF de serviço) para cada mês do período solicitado. 3) Relação dos fretes vinculados às aquisições de bovinos vivos, no período de 12/2006 a 10/2009, junto às pessoas jurídicas, em planilha eletrônica que contenha pelo menos o número do CTRC (ou número da nota fiscal de serviço), CNPJ e nome do transportador, data da emissão do documento, produto transportado e valor do serviço. Apresentar cópias de pelo menos um CTRC (ou NF de serviço) para cada mês do período solicitado. 4) Relação dos fretes vinculados às aquisições de lenha, no período de 12/2006 a 10/2009, junto às pessoas físicas, em planilha eletrônica que contenha pelo menos o número do CTRC (ou número da nota fiscal de serviço), CNPJ e nome do transportador, data da emissão do documento, produto transportado e valor do serviço. Apresentar cópias de pelo menos um CTRC (ou NF de serviço) para cada mês do período solicitado." 7) A diligenciada apresentou planilha eletrônica com a relação de fretes contratados e cópias, por amostragem, dos documentos fiscais correlatos. Embora a planilha demonstre detalhadamente os fretes contratados, indicando datas, valores, números dos documentos fiscais e identificação dos transportadores, não há indicação dos produtos transportados, pois na coluna denominada "PRODUTO" as descrições são genéricas tais como "Fretes s/ compras" ou "Fretes s/ transferências", dentre outros. Em resposta datada de 18/10/2011, no curso do procedimento fiscal realizado, o contribuinte já afirmava não possuir a Fl. 899DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 segregação dos fretes de aquisição de matérias primas vinculadas a aquisições de pessoas físicas e pessoas jurídicas. Justamente por esta impossibilidade de segregar os fretes vinculados a produtos com ou sem suspensão a fiscalização utilizou critério de rateio para determinar os fretes de aquisição sujeitos à suspensão, com base na relação entre as aquisições de insumos adquiridos com suspensão e o total de aquisições dos insumos. Vê-se, portanto, que a fiscalização fez um rateio dos fretes relacionados a insumos com suspensão do PIS/COFINS não-cumulativo daqueles relacionados a insumos sem suspensão do PIS/COFINS não-cumulativo, glosando os créditos relativos aos primeiros. A autoridade fiscal apurou, ainda, os créditos de frete de acordo com o regime submetido aos insumos transportados (créditos básicos ou créditos presumidos, conforme o caso). Desse modo, resta decidir se o serviço de frete, tributado pelo PIS/COFINS, segue ou não o mesmo regime do insumo transportado. Na minha ótica, o serviço de frete no transporte de insumo, tributado pelo PIS/COFINS, é creditável independente do fato de o material transportado não o ser, pois tal serviço se enquadra no conceito de serviço utilizado no processo produtivo, de que trata o inciso II do art. 3° das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, que é tributado pelas contribuições e foram prestados por pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil. Pelas mesmas razões, concordo com a Recorrente, quando sustenta que os créditos do serviços de fretes não devem seguir o regime do crédito presumido do insumo transportado. Os fretes de insumos são insumos e geram créditos "básicos" (art.3°, II) sempre que forem contratados pela contribuinte perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil. Portanto, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário para que sejam recalculados todos créditos de frete de insumos (contratados pela recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submete o insumo transportado. Despesas com fretes no transporte de produtos industrializados entre estabelecimentos. Venda ou armazenagem. Quanto às despesas com frete, entre estabelecimentos da mesma empresa, para o transporte de mercadorias já industrializadas, discordo, com a devida vênia, do entendimento que tem prevalecido na nossa Turma (pelo Voto de qualidade), de que o inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 não autoriza o desconto de créditos nessa hipótese: Nesse contexto, acolho o recurso voluntário, mantendo os créditos relacionados às despesas com frete, entre estabelecimentos da mesma empresa, para o transporte de mercadorias já industrializadas, pois tal operação configura operação de venda, ainda que, por razões logísticas e pela natureza perecível, o frete tenha que ocorrer por etapas. Destaco, ainda, um argumento alternativo da recorrente, é o de que, mesmo não sendo admitido o crédito, por não se enquadrar tal despesa no conceito de "operação de venda", fosse considerado a questão sob outra perspectiva, qual seja: a de tratar o Fl. 900DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 frete do produto acabado entre estabelecimentos da mesma empresa, como componente do custo de armazenagem para posterior venda. Para a recorrente, não sendo destinado à venda, os produtos perecíveis processados pela recorrente se destinam à armazenagem em outro estabelecimento da empresa, para posterior venda. E o inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 autoriza o desconto de créditos nas despesas com armazenagem de mercadorias. Resta saber, partindo dessa premissa, se o frete compõe o custo da armazenagem. É certo que custo do frete não se confunde com despesas com armazenagem e, portanto, não dá direito ao crédito com base no inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Sob esse ângulo, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário, para reconhecer o desconto de créditos no frete do produto acabado entre estabelecimentos da mesma empresa, por se enquadra como operação de venda, nos termos do inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde. Exigência que a suspensão conste na Nota Fiscal. Outro ponto de divergência entre a fiscalização e a contribuinte diz respeito a glosa parcial de créditos das aquisições de milho das empresas ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA e GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA, transferindo- os do crédito básico para o crédito presumido. A recorrente repetiu seu argumento, constante da impugnação, de que as notas fiscais não continham a ressalva de que se tratavam de operações sujeitas à suspensão do PIS/COFINS, como exige o art. 2°, § 2°, da IN 660/2006, e, assim sendo, seria improcedente a glosa parcial dos créditos básicos. Sobre esse ponto, o acórdão recorrido indeferiu a impugnação, sob os seguintes argumentos: A fiscalização realizou a transferência dos valores referentes às aquisições de milho das empresas ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA e GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA do crédito básico para o crédito presumido, tendo em vista que em resposta à intimação, ambas as empresas apresentaram os documentos de fls. 2383 e seguintes, onde restou perfeitamente evidenciado que as aquisições foram procedidas com suspensão das contribuições (COFINS e PIS). As fornecedoras apresentaram, em resposta, uma listagem onde são identificadas cada uma das operações no período e respondido afirmativamente em todas as notas fiscais ali enumeradas que houve a suspensão das contribuições. Ao contrário, a autuada não trouxe ao processo qualquer elemento que infirmasse as declarações apresentadas pelas duas empresas e que atestassem a inexistência de tributação. A defesa se limitou apenas a alegar que sobre as operações houve a incidência da COFINS e do PIS, já que não havia qualquer menção à suspensão das contribuições nas notas fiscais em seu poder. Porém, a impugnante apresentou, inclusive, o documento de fls. 2.384 à empresa GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA, que foi trazido pela terceira ao processo em resposta à intimação, cujo fragmento abaixo se transcreve: DECLARA à GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA, para fins de suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o financiamento da Seguridade Fl. 901DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 Social (Cofins), na forma do art. 9° e do § 3° do art. 15 da Lei 10.925, de 23 de julho de 2004, que apura o imposto com base no lucro real. DECLARA, ainda, que os produtos adquiridos destinam-se à fabricação dos produtos: I- Relacionados no caput do art. 8°da Lei 10.925, de 2004. Consigne-se, a propósito que, de 04/04/2006 até 30/10/2009, aplicava-se a suspensão da Cofins, nos termos no art. 9° da Lei n° 10.925, de 2004, às vendas de milho classificados no capítulo 10 feitas por pessoa jurídica que exercesse atividade agropecuária ou de cooperativa de produção agropecuária à pessoa jurídica tributada pelo Lucro Real que exercesse a atividade de frigorífico, dedicando-se à preparação (industrialização) de carnes bovinas classificadas no capítulo 2 da NCM, para consumo humano ou animal, atividade essa que se caracteriza como agroindustrial e em relação à qual o milho é considerado insumo. Em assim sendo, conclui-se ter sido correto o procedimento de transferência das aquisições de milho para a base de cálculo do crédito presumido. À luz do acórdão recorrido, julgou-se que "as fornecedoras apresentaram, em resposta, uma listagem onde são identificadas cada uma das operações no período e respondido afirmativamente em todas as notas fiscais ali enumeradas que houve a suspensão das contribuições". Entretanto, observo que, em algumas notas fiscais, foi destacado que houve suspensão do PIS/COFINS (p. ex., fls. 2394/2.395), mas, em outras notas fiscais, inexiste tal ressalva (p. ex., fls. 2385/2393), como exigido pelo art. 2, § 2°, da IN n° 660/2006. Quando não há menção à suspensão do PIS/COFINS nas notas fiscais de aquisição de milho, entendo que é cabível o desconto integral de créditos básicos do PIS/COFINS, porquanto a suspensão é condicionada ao cumprimento dessa formalidade, ao teor do art. 2, § 2°, da IN n° 660/2006. Nesse contexto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário, para o direito ao desconto dos créditos básicos, relativamente às aquisições de milho das empresas ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA. e GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA., quando as respectivas notas fiscais não indicaram a suspensão do PIS/COFINS. Aquisições de animais vivos e lenha. Alíquota do crédito presumido. Em seu recurso voluntário, a empresa defende, ainda, que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I, e não, como quer o Fisco, no inciso III do art. 8°, § 3°, da Lei n° 10.925/2004. Para a DRJ, a tese da recorrente seria improcedente, pelos seguintes fundamentos: A autuada se insurgiu contra os referidos percentuais acentuando que os mesmos deveriam ser os previstos no inciso I do mesmo parágrafo, ou seja, 4,56% e 0,99% para a COFINS e 0 PIS (60% de 7,6% e 1,65%), respectivamente. Para a análise da questão, cumpre primeiramente evidenciar que a empresa adquire como insumos sem a incidência das contribuições bovinos vivos e lenha, classificados nos capítulos Fl. 902DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 1 e 44 da NCM, respectivamente, para produção de mercadorias classificadas no capítulo 2. As dúvidas da empresa acerca do enquadramento das alíquotas no inciso I ou III do §3° do art. 8° da Lei n° 10.925, de 2004, foram objeto de inúmeras consultas formuladas por outras empresas à RFB. Contudo, a partir do entendimento adotado pela administração tributária, tem-se que o enquadramento do caso concreto no inciso I do §3° do art. 8° da Lei n° 10.925, de 2004, conforme adotado pela impugnante parte de uma premissa equivocada. A empresa erroneamente interpreta que o produto a ser enquadrado no dispositivo legal, para obtenção da alíquota aplicável, é a mercadoria produzida pela empresa e não o insumo adquirido, ou seja, ela alega: "sempre que os insumos forem adquiridos para produção de mercadorias classificadas no capítulo 2 a alíquota aplicável para COFINS será de 4,56% e de PIS será de 0,99%.". [...] Tanto a lei como a instrução normativa transcritas não deixam margem a dúvidas: adquirindo insumos de origem animal (capítulos 2 a 4 e 16, etc. da NCM), o crédito presumido será calculado pela aplicação dos percentuais de 0,99% para o PIS e 4,56% para a Cofins (ou seja, 60% das alíquotas básicas); adquirindo outros insumos, aplicarseá sobre o valor dos insumos adquiridos o percentual de 0,5775% para o PIS e 2,66% para a Cofins (isto é, 35% das alíquotas básicas). Não poderia, aliás, ser de outra forma, pois, o objetivo do crédito presumido é desonerar o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre os insumos adquiridos. Fixar as alíquotas de acordo com a atividade da agroindústria adquirente, conforme pretende a autuada fugiria ao objetivo de desoneração do crédito presumido em questão, pois a atividade de cada empresa não guarda qualquer relação com a carga de contribuições incidente sobre os insumos adquiridos. Dito de outra maneira, é descabido que um mesmo insumo possibilite creditamento por alíquotas distintas se adquirido por esta ou por aquela pessoa jurídica. As mesmas argumentações e dispositivos da legislação até então citados se aplicam às aquisições de lenha. No entanto, as razões do acórdão recorrido têm que ser confrontadas com o superveniente § 10, do art. 8°, da Lei n° 10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013. In verbis: Art. 8 o As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3° das Leis n°s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. [...] § 3 o O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1 o deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I - 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2 o das Leis n os 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem Fl. 903DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e [...] III - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2° das Leis n°s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos [...]. § 10. Para efeito de interpretação do inciso I do § 3 o , o direito ao crédito na alíquota de 60% (sessenta por cento) abrange todos os insumos utilizados nos produtos ali referidos. O § 10 acrescido pela Lei n° 12.865/2013 explicitamente adotou a interpretação defendida pela Recorrente, de que os insumos adquiridos pela empresa recorrente, para produzir mercadoria classificada no Capítulo 2, se sujeitam a alíquota do crédito presumido desta última. Por ser expressamente interpretativo, o § 10 criado pela Lei n° 12.865/2013 deve ser aplicado retroativamente ao presente caso, nos termos do art. 106, I, do CTN. Nesse novo cenário, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário, reconhecendo que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n° 10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN, devendo ser refeito o lançamento nessa parte. (...) Forte nesses argumentos, CONHEÇO EM PARTE do recurso voluntário. Na parte conhecida, REJEITO as preliminares suscitadas e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário apenas para: a) manter os créditos, alusivos aos itens III-B-2, III-B-4, III-B-5 (excetuado materiais de escritório e despesas com cesta básica/refeição destinadas aos empregados), III-B-6, III-B-12, III-B-14, III-B-15, III-B-27, III-B-28, III-B- 31, III-B-33 e III-B-40 do Anexo I do Termo de Verificação Fiscal (fls. 40/ss.); b) que sejam recalculados todos créditos de frete de insumos (contratados pela recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados; c) reconhecer o desconto de créditos no frete do produto acabado entre estabelecimentos da mesma empresa, como componente do custo de armazenagem, nos termos do inciso IX do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; d) reconhecer o direito ao desconto dos créditos básicos, relativamente às aquisições de milho das empresas ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA e GOIÁS VERDE ALIMENTOS LTDA, quando as respectivas notas fiscais não indicaram a suspensão do PIS/COFINS; e) reconhecer que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita a alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n°10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN. Voto Vencedor Fl. 904DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 Com a devida vênia, discordo do il. Relator quanto ao creditamento sobre fretes pagos na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, tema que, como cediço, não é novo nesta mesma Turma de Julgamento. Temos entendido que, como a lei fala em "frete na operação de venda", não se justificaria o crédito na circunstância de a operação reportar-se a uma mera transferência (CARF/2 3 Câmara / 2 a Turma Ordinária, Acórdão n.° 3202-000.597, de 28/11/2012). Esse também é o entendimento de outras Turmas de Julgamento. Exemplificativamente: CRÉDITOS. FRETES. REMESSA PARA ARMAZÉNS E DEPÓSITOS. IMPOSSIBILIDADE. Carece de previsão legal a apropriação de créditos, na apuração não cumulativa das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, em relação ao custo do frete arcado com a transferência de mercadorias acabadas ou prontas para consumo a depósitos ou armazéns, próprios ou de terceiros. (CARF/4 ã Câmara/ 1 a Turma Ordinária, Acórdão n.° 3403-002.373, de 22/8/2013). CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. Por não integrar o conceito de insumo utilizado na produção e nem ser considerada operação de venda, os valores das despesas efetuadas com fretes contratados para as transferências de mercadorias (produtos acabados ou em elaboração) entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram direito a créditos da Cofins e da Contribuição ao PIS. (CARF/3aCâmaraTurma Ordinária, Acórdão n.° 3302-002.027, de 23/4/2013). FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. FORMAÇÃO DE LOTE PARA EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. A transferência de produto acabado a estabelecimento filial para formação de lote de exportação, ainda que se efetive a exportação, não corresponde juridicamente à própria venda, ou exportação, não gerando o direito ao creditamento em relação à contribuição. (CARF/4a Câmara / 3a Turma Ordinária, Acórdão n.°3403-002.681, de 28/1/2014). Pelo exposto, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. (negrito nosso) O acórdão transcrito foi parcialmente reformado, em julgamento de recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional na CSRF, acórdão nº 9303008.214 da 3ª Turma, para reestabelecer as glosas de créditos sobre despesas com softwares e com despesas decorrentes de aquisições do governo, conforme o voto vencedor proferido pelo Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, abaixo transcrito: Com todo respeito ao voto da ilustre relatora, mas discordo de suas conclusões quanto à possibilidade de reconhecimento de créditos sobre despesas com softwares e com despesas decorrentes de aquisições do governo. Vale ressaltar que este conselheiro apresentará embargos de declaração quanto à matéria fretes na aquisição de insumos, pois embora tenha acompanhado a relatora, por negar provimento ao recurso especial da Fazenda, discorda de seu entendimento como ficará demonstrado no referido embargos. Não é possível o aproveitamento de créditos de PIS e de Cofins, no regime não cumulativo, sobre os serviços contratados do governo, pois é sabido que nenhuma instância governamental, seja a nível municipal, estadual ou federal, estão sujeitas à incidência das contribuições sociais. Portanto não há crédito a ser apurado. Quanto à aquisição de softwares, não há previsão legal para a concessão de créditos. Fl. 905DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional, para restabelecer a glosa de créditos sobre a aquisição de softwares e serviços adquiridos do governo. (negrito nosso) No presente voto, apenas não devem ser acolhidas as conclusões dos acórdãos transcritos a respeito do item “Aquisições de milho das empresas Atlas e Goiás Verde, exigência que a suspensão conste na nota fiscal”. Isso porque o fato de algumas notas fiscais não trazerem em seu bojo o destaque da expressão de “Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS", exigida art. 2°, § 2°, da IN 660/2006, tal fato não legitima a tomada de crédito ordinário integral efetuada pela Recorrente, pois a operação de compra realizada pela Recorrente atendia a todos os requisitos estabelecidos para a aplicação da suspensão nas compras de milho de pessoa jurídica que exercesse atividade agropecuária, nos termos do art. 9° e do § 3° do art. 15 da Lei 10.925, de 23 de julho de 2004. Nos termos do art. 9°, da Lei n° 10.925/2004, estariam sujeitas à suspensão as vendas de milho classificados no capítulo 10 feitas por pessoa jurídica que exercesse atividade agropecuária ou de cooperativa de produção agropecuária à pessoa jurídica tributada pelo Lucro Real que exercesse a atividade de frigorífico, dedicando-se à preparação (industrialização) de carnes bovinas classificadas no capítulo 2 da NCM, para consumo humano ou animal, atividade essa que se caracteriza como agroindustrial e em relação à qual o milho é considerado insumo. Portanto, tratando-se de venda de milho a frigorífico efetuada por pessoa jurídica que exercesse atividade agropecuária à pessoa jurídica que atenda os requisitos legais anteriormente citados, aplica-se obrigatoriamente a suspensão do PIS e da Cofins. Nessa situação, somente foi assegurado às adquirentes o direito à apuração de crédito presumido, previsto no art.8º da Lei n. 10.925/04. A partir da vigência dessa Lei, as empresas tributadas pelo Lucro Real, que produzirem mercadorias relacionadas no caput do art. 8° da Lei 10.925, de 2004, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão apurar créditos presumidos calculados às alíquotas de 0,578% (quinhentos e setenta e oito milésimos por cento), correspondente a 35% (trinta e cinco por cento) de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento), para o PIS/Pasep, e de 2,66% (dois inteiros e sessenta e seis centésimos por cento), correspondente a 35% (trinta e cinco por cento) de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), para a Cofins, para fins de dedução do valor devido em cada período de apuração a titulo dessas contribuições, na sistemática não- cumulativa, alíquotas essas aplicáveis sobre o valor das aquisições efetuadas junto a: a) pessoas físicas residentes no país; b) cerealista que exerça cumulativamente as atividades elencadas no art. 8°, § 1°, I, em relação aos produtos in natura citados naquele dispositivo; c) pessoas jurídicas que exerçam atividades agropecuárias; e d) sociedades cooperativas de produção agropecuária. Ressalta-se que, além do crédito presumido citado ser em valor menor que o crédito básico (ordinário) calculado pelo Contribuinte, este não pode ser objeto de ressarcimento e nem de compensação, sendo especificamente destinado à dedução com débitos tributários da mesma espécie contributiva apurados em fases posteriores. Esse é o mesmo entendimento da SRF, expresso pela edição do Ato Declaratório lnterpretativo SRF n°15, de 22 de dezembro de 2005, que assim dispôs: Fl. 906DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 Art. 1º O valor do crédito presumido previsto na Lei n° 10.925, de 2004, arts. 8 ° e 15, somente pode ser utilizado para deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) apuradas no regime de incidência não-cumulativa. Art. 2º O valor do crédito presumido referido no art. 1º não pode ser objeto de compensação ou de ressarcimento, de que trata a Lei n° 10.637, de 2002, art. 5°, § 1 0, inciso II, e § 2°, a Lei n° 10.833, de 2003, art. 6°, § 1 °, inciso II, e § 2°, e a Lei n°11.116, de 2005, art. 16. [...] (negrito nosso) Dessa forma, acertadamente, a Autoridade Fiscal promoveu a reclassificação dos créditos ordinários integrais, calculados incorretamente sobre aquisições de milho de pessoa jurídica que exerce a atividade agropecuária, para créditos presumidos, na forma do art. 8º da Lei n° 10.925, de 2004, devendo ser mantida a glosa efetuada. Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para: a) manter os créditos comprovados, alusivos aos itens III-B-4, III-B-14, III-B-27 e III-B-28 (exceto despesas decorrentes de aquisições do governo) do Anexo I do Termo de Informação Fiscal (fls. 538/ss.); b) que sejam recalculados todos créditos de frete comprovados de insumos (contratados pela Recorrente perante pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil), com as alíquotas previstas no art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, independente do regime a que se submetem os insumos transportados; e c) reconhecer que a aquisição de boi vivo (NCM 01.02) e de lenha (NCM 44.01) se sujeita à alíquota do crédito presumido, prevista no inciso I art. 8°, § 3°, da Lei n°10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013, aplicável retroativamente, por força do art. 106, I, do CTN. É como voto. (documento assinado digitalmente) PEDRO SOUSA BISPO Voto Vencedor Conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Redator designado. Divergi do ilustre Relator unicamente quanto ao item III-B-33, referente aos créditos decorrentes de despesas com software utilizados no processo produtivo. Ao analisar o Relatório Fiscal, observa-se que a fundamentação para a glosa é simples, a não integração das aquisições com o processo produtivo. Pois bem, de início, destaco minha divergência neste ponto. Em verdade, cada vez mais, os dispêndios vinculados a novas tecnologias, especialmente programas utilizados diretamente na produção, tem-se mostrado cada vez mais essenciais (mais até do que relevantes) ao processo de produção de diversos setores da produção. Como se sabe, setores específicos da economia, diante da necessidade de redução de custos, progressivamente incluem a automação em seu processo produtivo, o que depende Fl. 907DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 diretamente da utilização de softwares específicos. Em outras palavras, sem o programa, não há processo produtivo, não há produto. Dessa forma, sendo o fundamento da glosa unicamente a falta de relação dos dispêndios com o processo de produção, entendo que o motivo resta afastado, sendo possível o desconto dos créditos como insumos do processo de produção nos termos do art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Vale ressaltar que não foram discutidos (por não serem motivo da fiscalização) aspectos relativos à contabilização da despesa em seu ativo intangível para aproveitamento dos créditos com amortização, nos termos do art. 3º, XI, c/c art. 3º, §1º, III, da Lei nº 10.833, de 2003 (e respetivo na Lei nº 10.637/2002): “Lei nº 10.833, de 2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. [...] III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) Ademais, como bem pontuou o Parecer Normativo Cosit nº 5/2018, a existência de um inciso específico para apuração de um crédito não impede a apuração de crédito com base na “regra geral de insumos”. Ou seja, não tendo sido discutido o enquadramento específico como créditos de amortização de intangível, é cabível a apropriação de créditos na modalidade geral de insumos: 8. INSUMOS E ATIVO INTANGÍVEL [...] 104.Assim como ocorria em relação aos ativos imobilizados sujeitos a exaustão (ver seção sobre o ativo imobilizado), a Secretaria da Receita Federal do Brasil entendia acerca dos dispêndios com o desenvolvimento interno de ativos intangíveis que seria vedada a apuração de créditos das contribuições em razão de não se enquadrarem na modalidade específica de creditamento a eles reservada e em face do conceito restritivo de insumos que adotava anteriormente à decisão judicial em estudo. 105.Entretanto, consoante conclusão entabulada na discussão acima sobre ativos imobilizados sujeitos a exaustão, a apuração de créditos na modalidade aquisição de insumos é a regra geral de creditamento aplicável às atividades de produção de bens e de prestação de serviços no âmbito da não cumulatividade das contribuições e, consequentemente, se o dispêndio efetuado pela pessoa jurídica não se enquadrar em nenhuma outra modalidade específica de creditamento, ele permitirá a apuração de créditos das contribuições caso se enquadre na definição Fl. 908DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4542.htm#tabela http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art55 Fl. 33 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 de insumos e não haja qualquer vedação legal, independentemente das regras contábeis aplicáveis ao dispêndio. Ora, ainda que este Conselheiro tenha entendimento pela possibilidade de inclusão dos créditos na hipótese do inciso XI, não tendo sido tal hipótese tratada pela fiscalização, não vejo como prosperar a glosa unicamente em virtude da “inexistência de integração com o processo produtivo”. Pelo exposto, entendo que devem ser revertidas as glosas relativas à aquisição de softwares utilizados no processo produtivo. Sílvio Rennan do Nascimento Almeida (assinado digitalmente) Declaração de Voto Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume muito bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Pedro Sousa Bispo, ouso dele discordar quanto à possibilidade de apurar créditos de PIS/Cofins em relação ao frete na aquisição de insumos tributados à alíquota zero, isentos, com tributação suspensa, sujeitos ao regime monofásico, ou cujo creditamento não seja integral. Inicialmente, tendo em vista que o presente processo tem por objeto verificar se determinadas aquisições do sujeito passivo se enquadram no conceito de insumos para fins de creditamento de PIS e de COFINS no regime não-cumulativo, deve-se determinar qual o conceito de insumos a ser utilizado e quais as condições para analisar a subsunção de cada produto a este conceito. A matéria foi levada ao Poder Judiciário e, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos, datado de 22/02/2018, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o conceito de insumos no âmbito do PIS e da COFINS deve se pautar pelos critérios da essencialidade e relevância dos produtos adquiridos em face à atividade econômica desenvolvida pela empresa, nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, (...). DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. (...). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Fl. 909DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual EPI. 4. Sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. O conceito de essencialidade e de relevância pode ser extraído do voto da Min. Regina Helena Costa, no julgamento deste mesmo REsp nº 1.221.170/PR, cujos fundamentos foram adotados pelo Relator em sua decisão: Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência. (...) Como visto, consoante os critérios da essencialidade e relevância, acolhidos pela jurisprudência desta Corte e adotados pelo CARF, há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa. (...) Todavia, a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória, providência essa, como sabido, incompatível com a via especial. A partir do quanto decidido pelo STJ, observa-se que toda a análise sobre os bens que podem gerar crédito se refere à essencialidade e relevância destes dentro do processo produtivo, como indicam os trechos acima destacados em negrito. Imaginar que dispêndios fora deste possam gerar crédito significaria admitir que as aquisições para setores administrativos, que também são essenciais e relevantes para qualquer empresa, igualmente gerariam créditos. Logo, neste caso específico não será possível valer-se dos critérios de essencialidade e relevância, pois o frete com a aquisição de insumos é dispêndio realizado antes de iniciada qualquer etapa do processo produtivo do adquirente. Os insumos são transportados do fornecedor ao adquirente, que os recebe, armazena, e, em determinado momento, os encaminha para o setor de produção, onde se iniciará o seu processamento. Fl. 910DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 Logo, são despesas com logística de compra, que integram o custo administrativo da empresa, dedutíveis para efeitos de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da CSLL, por expressa previsão legal, mas que não geram créditos das contribuições, por ausência de previsão legal e por não serem custos incorridos dentro do processo produtivo. Observe-se o item 3 da Ementa acima transcrita: a decisão do STJ foi determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual EPI, excluindo a possibilidade de creditamento do frete, nos termos do voto do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, págs. 38/39 do REsp nº 1.221.170/PR: EMENTA (...) 1. Discute-se nos autos o conceito de insumos previsto no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 para fins de dedução de créditos da base de cálculo do Pis e da Cofins na sistemática não cumulativa. (...) 4. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Assim caracterizadas a essencialidade, a relevância, a pertinência e a possibilidade de emprego indireto através de um objetivo “teste de subtração”, que é a própria objetivação da tese aplicável do repetitivo, a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão a priori incluídos os seguintes "custos" e "despesas" da recorrente: gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais "custos" e "despesas" (“Despesas Gerais Comerciais”) não são essenciais, relevantes e pertinentes ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de alimentos, de forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto e não há obrigação legal para sua presença. (...) 7. ACOMPANHO O RELATOR e proponho o seguinte dispositivo: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem para que a Corte a quo analise a possibilidade de dedução de créditos em relação aos custos e despesas com água, combustível, materiais de exames laboratoriais e materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI conforme o conceito de insumos definido acima, tudo isso considerando a estreita via da prova documental do mandado de segurança. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08 (ementa já alterada na conformidade dos dois aditamentos). Em outro trecho do REsp nº 1.221.170/PR, o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, à pág. 144, esclarece o resultado do julgamento: Fl. 911DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 Registro que o provimento do recurso deve ser parcial porque, tanto em meu voto, quanto no voto da Min. Regina Helena, o provimento foi dado somente em relação aos "custos" e "despesas" com água, combustível, materiais de exames laboratoriais, materiais de limpeza e, agora, os equipamentos de proteção individual - EPI. Ficaram de fora gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. Originalmente o meu voto havia sido no sentido de "DIVERGIR PARCIALMENTE do Relator para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, DAR- LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o retorno dos autos à origem". Assim o fiz na vocalização original de meu voto e no primeiro aditamento. Ocorre que, com o realinhamento do voto do Relator, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, à tese que propusemos eu e a Min. Regina Helena, meu voto resta mantido, contudo com a observação de que agora ACOMPANHO o Relator para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o retorno dos autos à origem, conforme o explicitado (alterações já realizadas na ementa proposta no voto-vogal). Ou seja, no próprio REsp nº 1.221.170/PR, representativo da controvérsia e julgado sob o rito previsto para os Recursos Repetitivos, foi decidido que ficam de fora gastos com fretes, salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03. Portanto, deve ser ressaltado que o frete nas aquisições de insumos, considerado de forma isolada, não gera créditos de PIS e de Cofins, por absoluta falta de previsão legal, ao contrário da aquisição dos insumos propriamente dita, cuja previsão se encontra no art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003. Vejamos o que consta neste dispositivo legal, específico para a Cofins, cujo texto é reproduzido na Lei nº 10.637/2002, específica para o PIS: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) Fl. 912DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 II - nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1º e 10 a 20 do art. 3º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Observe-se que a lei concede, no inciso IX do caput do art. 3º, o creditamento sobre o frete na operação de venda, mas silencia em relação ao frete na operação de compra/aquisição, o que indica, à evidência, que seu creditamento não está permitido, como já decidido expressamente no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Se assim não fosse, teria sido desnecessário ressalvar que o frete que poderia gerar crédito seria aquele referente a operações de venda, bastando ao inciso IX conter o texto “armazenagem de mercadoria e frete”, e não “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda”. Como é de amplo conhecimento, é regra de Hermenêutica que “a lei não usa palavras ou expressões inúteis”. Contudo, tendo em vista que, nos termos do art. 289 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR), o custo do frete integra o custo de aquisição dos insumos, admite-se que este dispêndio, de forma indireta, como um componente do custo dos insumos, possa gerar crédito. Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14). § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13). § 2º Os gastos com desembaraço aduaneiro integram o custo de aquisição. § 3º Não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal. Deste contexto advém uma importante consequência: o crédito gerado pelo frete na aquisição de insumos não é obtido com o puro e simples registro, na escrituração fiscal, do PIS e da Cofins incidentes sobre a operação de transporte. Este valor, como demonstrado, não consta do rol de operações elencados no art. 3º da Lei nº 10.833/2003 como passíveis de gerar crédito. O próprio DACON (Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais), exigível à época, possui linha para registro dos valores de “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda”, mas não possui linha para registro de “frente na operação de compra/aquisição de insumos). O procedimento que o contribuinte deve realizar é acrescer o custo deste frete ao custo do seu insumo, como lhe permite o já citado art. 289 do Decreto nº 3.000/99, e sobre a valor total da aquisição fazer incidir a alíquota do PIS e da Cofins. Esta diferença na forma de apuração do crédito é de extrema relevância, tendo em vista casos em que (i) a alíquota das contribuições incidente sobre os insumos pode ter sido reduzida (por exemplo, nas hipóteses de crédito presumido), nos quais o valor do crédito apurado será inferior àquele que incidiu sobre o frete; e (ii) os insumos (ii.1) são tributados pelas contribuições à alíquota zero; (ii.2) são NT – não-tributados; (ii.3) são isentos; (ii.4) estão com a tributação suspensa; e (ii.5) estão sujeitos ao regime monofásico, hipóteses nas quais a operação de aquisição não irá gerar crédito, seja sobre o insumo, seja sobre o frete respectivo. Neste sentido entendeu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.632.310/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Publicação em 15/12/2016: Fl. 913DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 2. Caso em que pretende a empresa - distribuidora/varejista de combustíveis, contribuinte de PIS/PASEP e COFINS não cumulativos submetidos à alíquota zero pelas receitas auferidas na venda de combustíveis, creditar-se pelo valor do frete pago na aquisição dos combustíveis junto às empresas produtoras/importadoras dos mesmos, ou empresas distribuidoras/varejistas antecedentes na cadeia, estando as empresas produtoras/importadoras sujeitas a uma alíquota maior dos referidos tributos (tributação monofásica) e as demais à alíquota zero. 3. Com efeito, à luz do princípio da não cumulatividade, e considerando que o frete (transporte) integra o custo de aquisição das mercadorias destinadas à revenda (regra estabelecida pelo art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99), o creditamento pelo frete pago na aquisição (entrada) somente faz sentido para a segunda empresa na cadeia se esse mesmo frete, como receita, foi tributado por ocasião da exação paga pela primeira empresa na cadeia (receita da primeira empresa) quando vendeu a mercadoria (saída) e será novamente tributado na segunda empresa da cadeia como receita sua quando esta revender a mercadoria (nova saída). Assim, com a entrega do creditamento, o frete sofrerá a exação somente uma única vez na cadeia, tornando a tributação outrora cumulativa em não cumulativa. (...) 6. Desse modo, se a aquisição dos combustíveis não gera créditos pelo seu custo dentro do Regime Especial de Tributação Monofásica, conforme o reconhecido pela lei e jurisprudência, certamente o custo do frete (transporte) pago nessa mesma aquisição não pode gerar crédito algum, visto que, como já mencionamos, o frete, por força de lei (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99) é componente do custo de aquisição e o custo de aquisição não gera créditos nesse regime. 7. Se o frete, por força de lei (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99) é componente do custo de aquisição, via de regra, no regime de tributação não-cumulativa, o frete pago pelo revendedor na aquisição (entrada) da mercadoria para a revenda gera sempre créditos para o adquirente, não pelo art. 3°, IX, da Lei n. 10.833/2003, mas pelo art. 3º, I, primeira parte, da mesma Lei n. 10.833/2003. Aí, data vênia, o equívoco e incoerência do precedente REsp. n. 1.215.773-RS com os demais precedentes desta Casa, pois além de pretender criar um tipo de creditamento que já existia o estendeu para situações dentro do regime de substituição tributária e tributação monofásica sem analisar a coerência do crédito que criou com esses mesmos regimes. 8. O citado REsp. n. 1.215.773-RS não se aplica ao caso concreto. Isto porque, além de o precedente não ter examinado expressamente a questão referente aos casos de substituição tributária e tributação monofásica como a do presente processo (a situação do precedente foi a de substituição tributária mas sequer houve exame expresso disso, o que, data vênia, explica o equívoco da posição adotada), a parte final do art. 3°, IX, da Lei n. 10.833/2003 evidencia que o creditamento pelo frete na operação de venda somente é permitido para os casos dos incisos I e II do mesmo art. 3º, da Lei n. 10.833/2003, casos estes que excepcionam justamente a situação da contribuinte já que prevista no art. 2º, §1º, da Lei n. 10.833/2003 (situações de monofasia). Nesse mesmo sentido decidiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais ao julgar Recurso Especial, conforme Acórdão nº 9303-005.156, Sessão de 17/05/2017: Conforme relatado o contribuinte adquire insumos com alíquota zero ou com suspensão da incidência do PIS e da Cofins e pretende creditar-se dos serviços de frete contratados para o transporte desses insumos. Porém como veremos mais a frente não há previsão legal para o aproveitamento destes créditos no regime da não cumulatividade. (...) Fl. 914DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 Portanto da análise da legislação, entendo que o frete na aquisição de insumos só pode ser apropriado integrando o custo de aquisição do próprio insumo, ou seja, se o insumo é onerado pelo PIS e pela Cofins, o frete integra o seu custo de aquisição para fins de cálculo do crédito das contribuições. Não sendo o insumo tributado, como se apresenta no presente caso, não há previsão legal para este aproveitamento. Neste sentido destaco alguns trechos do voto vencido do acórdão recorrido, os quais espelham bem o meu entendimento a respeito do assunto: (...) Conforme já registrado alhures, repita-se, sendo taxativas as hipóteses contidas nos incisos dos arts. 3º das Leis nº 10.637/02 (PIS) e nº 10.833/03 (COFINS) referente à autorização de uso de créditos aptos a serem descontados quando da apuração das contribuições, somente geram créditos os custos e despesas explicitamente relacionados nos incisos do próprio artigo, salvo se os custos e despesas integrarem os valores dos insumos utilizados na produção de bens ou na prestação de serviços, de acordo com a atividade da pessoa jurídica. Assim, se dá com os valores referentes aos fretes. Também já foi manifestado acima que, em conformidade com o prescrito no art. 3º das Leis nº 10.637/2002 (PIS) e 10.883/2003 (COFINS), somente em duas situações é possível creditar-se do valor de frete para fins de apuração do PIS e COFINS: 1) Quando o valor do frete estiver contido no custo do insumo previsto no inciso II do referido art. 3º, seguindo, assim, a regra de crédito na aquisição do respectivo insumo; 2) Quando se trate de frete na operação de vendas, sendo o ônus suportado pelo vendedor, consoante previsão contida no inciso IX do mesmo artigo 3º. Se o frete pago pelo adquirente (como se dá no presente caso, segundo afirma a recorrente) compõe o valor do custo de aquisição do insumo e sendo este submetido à tributação do PIS e COFINS na sistemática da não cumulatividade, então o crédito a ser deduzido terá como base de cálculo o valor pago na aquisição do bem, que, por lógica, incluirá o valor do frete pago na aquisição de bens para revenda ou utilizado como insumo, posto que este valor do frete se agrega ao custo de aquisição do insumo. Para a apuração do crédito, aplica-se, então, sobre tal valor de aquisição do insumo a alíquota prevista no caput do art. 2º das Leis nº 10.637/02 (PIS) e nº 10.833/03 (COFINS). É o que prescreve o dispositivo no §1º do art. 3º das leis de regência do PIS e COFINS não cumulativos: (...) Se o insumo tributado para as contribuições do PIS e Cofins, no entanto, está sujeito à alíquota zero ou à suspensão, o crédito encontra-se vedado por determinação legal contida no art. 3° §2° inciso II das Leis nº 10.637/02 (PIS) e nº 10.833/03 (COFINS). (...) Não obstante tenha a recorrente alegado que o transportador das mercadorias constitui fato distinto da aquisição dos insumos, não comprovou ter contratado diretamente este serviço. Contudo, mesmo que houvesse comprovado, tal alegação é irrelevante para o presente caso. Pois que, em sendo de fato operação distinta da aquisição dos insumos, não compondo o frete em questão o custo de aquisição dos insumos, tal frete não poderia servir de base de apuração de crédito para dedução do PIS e COFINS, por total falta de previsão legal, já que não estaria inserta em nenhuma das hipóteses legais de crédito referente à frete acima mencionadas, sendo indevida a sua dedução. Fl. 915DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 Posteriormente, a Câmara Superior de Recursos Fiscais reiterou sua jurisprudência, conforme os seguintes precedentes: a) Acórdão nº 9303-006.871, Sessão de 12/06/2018: Mérito Como já tive a oportunidade de expressar em outras ocasiões, entendo que a legislação que estabeleceu a sistemática de apuração não cumulativa das Contribuições para o PIS/Pasep e Cofins trouxe uma espécie de numerus clausus em relação aos bens e serviços considerados como insumos para fins de creditamento, ou seja, fora daqueles itens expressamente admitidos pela lei, não há possibilidade de apropriação de créditos, pelo reconhecimento de que as demais mercadorias também se enquadram no conceito de insumo. Fosse para atingir todos os gastos essenciais à obtenção da receita, não necessitaria a lei ter sido elaborada com tanto detalhamento, bastava um único artigo ou inciso. (...) O gasto que a empresa considerou passível de ser agregado ao custo do insumo empregado em seu processo produtivo está identificado na decisão recorrida, tal como já foi explicitado no preâmbulo do vertente acórdão, como transporte, por “tubovias”, do porto até a fábrica. (...) Ou seja, não é difícil perceber que o custo com o transporte dos insumos até o estabelecimento do contribuinte está, sem dúvida, compreendido no custo de aquisição desses insumos. Levando-se em conta os critérios contábeis aceitos e a própria legislação tributária aplicável, tomando por base as informações disponíveis nos autos, não vejo razão para que esse dispêndio com o pagamento de serviços prestados por terceiros para o transporte até a fábrica, por Tubovia, de insumos importados e efetivamente empregados no processo produtivo da indústria, seja desconsiderado para efeito de apuração do custo de aquisição desses insumos. Assim, uma vez que essa instância recursal tenha por competência dirimir dúvidas acerca da correta interpretação da legislação tributária, entendo que a decisão deve ser pelo reconhecimento do direito à agregação de gastos da natureza dos que aqui se trata ao custo final de aquisição dos insumos empregados no processo produtivo da empresa. Isto posto, necessário, contudo, destacar uma questão que parece ter passado à margem da decisão recorrida. Conforme a própria recorrente já afirmava em sede de manifestação de inconformidade (e-folhas 43 e segs), o produto importado é contemplado por benefício fiscal que reduziu a zero a alíquota das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins. Observe-se. (...) Ora, como é de sabença, os insumos que não são onerados pelas Contribuições não dão direito ao crédito no sistema de apuração não cumulativo instituído pelas Leis 10.833/03 e 10.637/02. Como pretendo ter deixado claro até aqui, o que se debate nos autos não é se os gastos com transporte, por Tubovia, da matéria-prima importada até as dependências da empresa trata-se ou não de um insumo aplicado no processo produtivo de fabricação de adubos e fertilizantes, mas se esses dispêndios podem ser agregados ao custo de aquisição do ácido sulfúrico e do ácido fosfórico (e outros quaisquer que sejam pelo mesmo meio de transporte conduzidos), esses, sim, insumos utilizados na fabricação do produto final. Como se viu, a priori, com base nas informações disponíveis, podem, contudo, no caso concreto, essa decisão, de cunho eminentemente jurídico, não tem qualquer repercussão na solução da lide, pois os valores Fl. 916DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 correspondentes terminam por ser acrescidos ao custo de um insumo que não dá direito ao crédito. b) Acórdão nº 9303-009.678, Sessão de 16/10/2019 CRÉDITOS SOBRE FRETES. AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO ONERADOS PELA CONTRIBUIÇÃO. Não há previsão legal para a apropriação de créditos da não cumulatividade, na aquisição de serviços de fretes utilizados na compra de insumos, os quais não foram onerados pelas contribuições. (...) 2 - FRETE DE PRODUTOS NÃO ONERADOS PELA CONTRIBUIÇÃO Tal mérito, em relação ao mesmo contribuinte, já foi objeto de análise desta E. Turma. Assim, valho-me do voto do i. Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal no Acórdão 9303-008.061, julgado em 20/02/2019, vazados nos seguintes termos: Recurso especial do contribuinte Direito ao crédito sobre fretes no transporte de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições. Estão englobados neste item, os seguintes sub itens do recurso especial do contribuinte: 2.1 Glosa de fretes nas compras de bens para revenda de pessoas físicas. Como resta claro, pelo próprio título, esse assunto engloba os serviços de fretes utilizados na aquisição de bens para revenda. Nesse caso, aplica-se o mesmo raciocínio do item 1 da análise de frete. Esclareça-se que a apropriação de créditos, da não- cumulatividade do PIS e da Cofins, nas aquisições de bens para revenda, se dá não em razão do conceito de insumos, inc. II do art. 3º das Leis, tanto discutido, mas com base no inc. I do mesmo art. 3º, também acima transcrito. Assim, o valor do frete é adicionado ao custo do bem para revenda e só dará direito ao crédito se o próprio bem adquirido para revenda der esse direito. Como se trata de bens adquiridos de pessoas físicas, não é possível esse creditamento. Igualmente nesse sentido decidiu, por unanimidade, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ao julgar Recurso Voluntário, conforme os seguintes precedentes: a) Acórdão nº 3003-000.101, Sessão de 23/01/2019: Conforme relatado, o contribuinte adquire insumos com alíquota zero ou com suspensão da incidência do PIS e da Cofins e pretende creditar-se dos serviços de frete contratados para o transporte desses insumos. (...) Na atividade comercial, compra e revenda de mercadorias, e na atividade industrial, fabricação de produtos para venda, as despesas com fretes nas aquisições das mercadorias vendidas e dos insumos (matéria-prima, embalagem e produtos intermediários), quando suportadas pelo adquirente, integram o custo de suas vendas e o custo industrial de produção, nos termos do art. 13, caput, § 1º, "a", do Decreto-lei nº 1.598/1977, assim dispondo: (...) Portanto da análise da legislação, verifica-se que o frete na aquisição de insumos só pode ser apropriado integrando o custo de aquisição do próprio insumo, ou seja, se o insumo é onerado pelo PIS e pela Cofins, o frete integra o seu custo de aquisição para fins de cálculo do crédito das contribuições. Não sendo o insumo tributado, como se apresenta no presente caso, não há previsão legal para este aproveitamento. b) Acórdão nº 3302-004.329, Sessão de 25/05/2017 Fl. 917DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 FRETE PROPORCIONAL ÀS VENDAS COM SUSPENSÃO. GLOSA RELATIVA À OPERAÇÃO DE VENDA RESTABELECIDA. GLOSA DO CRÉDITO CALCULADO SOBRE O FRETE PROPORCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. Por ser diretamente dependente da manutenção da glosa do crédito calculado sobre o valor proporcional da aquisição do produto com crédito (operação tributada), a improcedência desta implica reconhecimento improcedência também da glosa do crédito calculado sobre o valor do frete proporcional a venda com suspensão também deve cancelada. (...) 2.3.2.3 Da glosa vinculada às aquisições de pessoas físicas de bens para revenda. Segundo a fiscalização, se não há direito a créditos nas aquisições de mercadorias para revenda, feitas de produtor pessoa física, logo não havia que se falar em créditos relativos aos fretes vinculado a essas aquisições, visto que os mesmos constituem-se em parte do custo de aquisição das mercadorias compradas. A fiscalização procedeu com acerto. Os bens adquiridos para revenda de pessoas físicas não asseguram direito ao crédito da Cofins, segundo determina o art. 3º, § 3º, I, da Lei 10.833/2003, a seguir transcrito: (...) Se os gastos com frete vinculados ao transporte de bens adquiridos para revenda admitem apropriação de crédito somente sob forma de custos agregados aos referidos bens, conforme anteriormente demonstrado, como não há direito a apropriação de crédito sobre aquisição de produtos adquiridos para revenda de pessoas físicas, por conseguinte, também não existe permissão para dedução de créditos sobre os gastos de frete com transporte de tais bens. (...) 2.3.4.1 Da glosa vinculada às operações com alíquota zero. De com o Relatório de Auditoria Fiscal, neste subitem foram glosados créditos calculados sobre o valor dos fretes vinculados a notas fiscais de aquisição de mercadorias sujeitas à alíquota zero, objeto da glosa relatada no subitem 4.1 do citado Relatório da Auditoria Fiscal e analisado no subitem 2.1 deste voto. A decisão referente à presente glosa, inequivocamente, depende do resultado da decisão prolatada em relação à glosa anterior. Dessa forma, como a glosa do crédito calculado sobre valor da aquisição de mercadorias sujeitas à alíquota zero foi integralmente mantida, consequentemente, a presente glosa deve ter o mesmo desfecho. A recorrente alegou que não havia que se confundir ou vincular o crédito apropria sobre o valor do serviço de frete com as aquisições com ou sem direito ao crédito, pois, cada qual obedecia a regramento estabelecido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, nos quais inexiste a vedação ou limitação imposta pela fiscalização. Nos itens precedentes, restou demonstrado que, se o custo de aquisição do bem revendido ou utilizado como insumo de produção não origina crédito, consequentemente, o gasto com frete a ele associado também não o gera, pois, segundo o entendimento aqui esposado, nestas operações o que possibilita a apropriação do crédito é a inclusão do valor ao custo da mercadoria adquirida ou ao custo do insumo adquirido, conforme a natureza da operação de aquisição, e não o valor do custo/despesa com frete em si. Para o frete na operação de compra, isoladamente considerado, não há previsão legal de apropriação de crédito. Cabe destacar que o TRF da 3ª Região já adotou este entendimento inclusive nos casos de frete na venda, caso o produto vendido não seja tributado, conforme acórdão unânime na Apelação Cível nº 5011674-68.2018.4.03.6100, julgada em 13/12/2019 pela 6ª Turma, Relator Desembargador Federal Luís Antônio Johonson Di Salvo, nos seguintes termos: Fl. 918DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 3402-009.031 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.721870/2011-06 EMENTA (...) 7. O creditamento do custo do frete e armazenagem previsto no art. 3º, IX, da Lei 10.833/03 tem por pressuposto que o valor pago pelo produto transportado ou armazenado também seja passível de creditamento, por força de revenda (inciso I) ou na qualidade de insumo daquela atividade empresarial (II). Já delimitado que a autora não detém direito de crédito quanto à aquisição do álcool para revenda, e também não comprovou a necessidade e a relevância dos demais gastos elencados e tidos por insumos, não se faz possível admitir o direito de crédito. (...) VOTO (...) Por sua vez, o creditamento do custo do frete e armazenagem previsto no art. 3º, IX, da Lei 10.833/03 tem por pressuposto que o valor pago pelo produto transportado ou armazenado também seja passível de creditamento, por força de revenda (inciso I) ou na qualidade de insumo daquela atividade empresarial (II). Já delimitado que a autora não detém direito de crédito quanto à aquisição do álcool para revenda, e não comprovou a necessidade e a relevância dos demais gastos elencados e tidos por insumos, não se faz possível admitir o direito de crédito. São estas as considerações que gostaria de apresentar. (assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 919DF CARF MF Documento nato-digital

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