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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10345431 #
Numero do processo: 18088.720199/2018-76
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. Por força do art. 10, § 2º, e art. 15, da Lei nº 10.833/2003, estão sujeitas à incidência das contribuições, calculadas pela sistemática não cumulativa, as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. PIS/COFINS. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incidem o PIS-Importação e a Cofins-Importação sobre pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo.
Numero da decisão: 3301-013.815
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas, e, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, que dava provimento ao recurso voluntário, quanto à tributação da base de cálculo das contribuições pela sistemática da cumulatividade. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. Por força do art. 10, § 2º, e art. 15, da Lei nº 10.833/2003, estão sujeitas à incidência das contribuições, calculadas pela sistemática não cumulativa, as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. PIS/COFINS. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incidem o PIS-Importação e a Cofins-Importação sobre pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas, e, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, que dava provimento ao recurso voluntário, quanto à tributação da base de cálculo das contribuições pela sistemática da cumulatividade. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 08 8. 72 01 99 /2 01 8- 76 Fl. 3498DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Relatório Por bem descrever os fatos, adota-se o relatório do Acórdão recorrido: “Lavrou-se, em face da contribuinte identificada em epígrafe, Autos de Infração, relativo à Cofins, no montante de R$ 81.538.956,50 e à contribuição para o PIS/Pasep, no valor de R$ 17.722.934,31 – incluídos multa e juros, correspondente ao ano de 2014. A autuação ocorreu devido à insuficiência de recolhimento da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. No Relatório Fiscal juntado aos autos às fls. 2.238/2.282 a autoridade autuante contextualiza os motivos do lançamento. No aludido relatório, a fiscalização primeiramente detalha o curso do procedimento fiscal efetuado em cumprimento ao Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal nº 08.1.22.00-2017-00242-6 de 06/07/2017 com o objetivo de fiscalizar a Cofins e a contribuição para o PIS/Pasep do ano de 2014, relatando o teor das intimações expedidas e da documentação produzida pela contribuinte em resposta às intimações. A seguir, identifica a pessoa jurídica, conforme a cláusula segunda do contrato social consolidado juntado aos autos às fls. 08/15: CLÁUSULA SEGUNDA - A Sociedade terá os seguintes objetivos sociais: a)Produção, desenvolvimento, licenciamento e/ou cessão de direitos de uso de programas de computador (Software); b)Instalação de programas; c) Implantação de programas e aplicações; d)Treinamento de Pessoal; e)Análise e processamentos de dados; f)Suporte e manutenção de programas de computador; g)Importação e exportação dos produtos de sua área de atuação; h)Tradução, publicação e comercialização de periódicos, livros, manuais, impressos e material didático em geral; i) Intermediação de negócios relativos a sua área de atuação; j)Participação no Capital Social de outras empresas; k)Comércio de móveis, utensílios e suprimento de informática; l)Comercialização e representação de computadores e microcomputadores; m) Inclusive seus similares, acessórios periféricos, partes e peças; E prossegue o relatório narrando que os tomadores do serviço da interessada podem "baixar" softwares por download diretamente do fabricante (Corel Draw, Norton, Office, Windows, Adobe, Access, Acrobat, Autocad, Kaspersky e outros), conforme apurado pela visita à pagina da empresa na internet (fls. 845/852). Diz a fiscalização que da análise da documentação que consta do processo e dos elementos arrolados pelo fiscalizado efetuou o lançamento de crédito tributário da contribuição para o PIS e da Cofins. Fl. 3499DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 E assim fundamentou a autuação: I) PIS - PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO Com referência ao cálculo do contribuinte do PIS cumulativo incidente sobre a receita do ano-calendário de 2014, constatamos ter a contribuinte feito o cálculo discriminado na planilha a seguir de valor da contribuição cumulativa utilizando- se o percentual de 0,65% (...) Porém, no presente caso, o enquadramento de parte das receitas acima, oriundas do faturamento mensal e sujeitas ao recolhimento do PIS - Programa de Integração Social, parte das receitas essa no valor de R$ 763.827.443,40, deve ser feito pela modalidade não cumulativa, pelo motivo de ter o contribuinte auferido receitas de prestação de serviços tributado pelo ISSQN de LICENÇA DE USO SOFTWARE NAO PERSONALIZADO de software importado, discriminados na planilha de nossa elaboração as fls. 1.204 a 1.683. Em decorrência, conforme determina o art. 2º da Lei nº 10.637/02, para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicamos, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º , a alíquota de 1,65%, prevista no art. 2º, sendo ambos os artigos da Lei nº 10.637/02. (...) A seguir, além dos art. 1º, 2º e 4º da Lei nº 10.637, de 2003, cita e transcreve trechos da Solução de Consulta nº 394 - SRRF08/Disit, cuja assunto assim está disposto: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOTFWARES IMPORTADOS. INCIDÊNCIA NÃO- CUMULATIVA DA CONTRIBUIÇÃO. E na sequência transcreve o art. 1º da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que traz a definição de software e faz a seguinte observação: Aqui cabe uma observação: a razão de denominarmos as receitas do contribuinte, no Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018 de "prestação de serviço tributado pelo ISSQN de LICENÇA DE USO SOFTWARE NÃO PERSONALIZADO" está na descrição do CFOP - Código Fiscal de Operações quanto na discriminação da natureza da operação de suas notas fiscais, conforme se vê na relação, elaborada pelo contribuinte às fls. 105/753, e na planilha efetuada pela fiscalização, de NF-e (notas fiscais eletrônicas) às fls. 1.204 a 2.168 representando a totalidade das notas fiscais emitidas pelo fiscalizado de CFOP - Código Fiscal de Operações 5933 e 6933 durante o ano-calendário de 2014 sujeitas ao regime da não cumulatividade, cujos CFOP significam a expressão "prestação de serviço tributado pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza", de acordo com descrição da tabela de CFOP SINIEF a seguir: (...) Por certo, quando da resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, o contribuinte não percebeu que suas próprias notas fiscais, de sua emissão, de CFOP 5933 e 6933, são de prestação de serviço tributado pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, pois extraímos da resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018 à fl. 860: (...) Fl. 3500DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 E segue explicando a fiscalização: Voltando ao cálculo do PIS não cumulativo, nas planilhas que contém as receitas que serviram de base de cálculo do PIS cumulativo entregues pelo contribuinte (fls. 619/691), verificamos a inclusão de receita de venda de software importados, que são receitas sujeitas à não cumulatividade da contribuição para o PIS. O contribuinte não apresentou em sua resposta às fls. 856 a 862, embora intimado a apresentar, nenhuma documentação comprovando a origem nacional dos softwares listados no Termo de Intimação Fiscal 006/242/2018. A receita de vendas dos softwares importados reconhecidos pela contribuinte incorretamente como receita sujeita à cumulatividade do PIS é objeto de auto de infração nesta fiscalização. Da reclassificação da receita cumulativa para não cumulativa, efetuada pela fiscalização, impõe-se o lançamento suplementar do PIS com o lançamento suplementar de 1% proveniente da diferença da alíquota não cumulativa de 1,65% em relação à alíquota cumulativa de 0,65%, conforme quadro adiante. Acrescenta a autoridade fiscal que o art. 10 e § 2º da Lei nº 10.833, de 2003, determinam que somente as receitas relativas a software nacional permanecem no regime cumulativo da Cofins, aplacando-se essa previsão também ao PIS, por força do disposto no artigo 15 da mesma Lei. Sobre a comprovação de softwares nacionais, relata: Os programas de computador considerados importados pela fiscalização foram os relacionados no Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, dado que o contribuinte não comprovou serem esses programas de computador nacionais, pela não apresentação de qualquer documentação que comprovasse que ditos software seriam nacionais, embora intimado. O fato é que o contribuinte não conseguiu comprovar que os softwares relacionados no Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018 são nacionais; (...) Ademais, tendo sido solicitado ao contribuinte a apresentação de relação de software importados comercializado, através do item 3 do Termo de Intimação Fiscal nº 003/242/2017, assim: "Solicitamos que V.Sas. apresentem em meio digital, (planilhas, xls, ods, tec), nos formatos abaixo especificados, mês a mês, de período de 01/01/2014 a 31/12/2014, relação de notas fiscais de saída de mercadorias e de prestação de serviços decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de software importados" respondeu o contribuinte, anexando a planilha às fls. 619/691: (...) Destarte, uma vez inquirido, o contribuinte declarou serem importados os softwares comercializados relacionados em planilha que juntamos às fls. 619 a 691, de elaboração do fiscalizado, cujo montante de vendas no ano-calendário 2014 importou no valor de R$ 6.276.944,25, e essa planilha de comercialização de software importado está contida na planilha elaborada pelo contribuinte às fls. 692 a 753 de comercialização de software sujeita ao PIS não cumulativo de valor total de R$ 6.999.903,08. Restava, assim, então, à fiscalização, proceder à auditoria fiscal no quesito "conferência documental dos valores apresentados em SPED Contribuições, pelo fiscalizado, referentes ao PIS cumulativo de R$ 775.413.081,65". De um total de receitas de R$ 782.412.984,73 sujeitas à incidência do PIS, sendo R$ 6.999.903,08 de PIS não cumulativo - segundo o contribuinte, valores aos quais tivemos acesso através do SPED EFD-Contribuições de preenchimento e entrega por parte do contribuinte, e no sentido de obter confirmação documentada do Fl. 3501DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 valor de R$ 775.413.081,65 refere-se de fato à incidência de PIS cumulativo, e decorrente de nossa análise dos softwares comercializados que importaram em R$ 775.413.081,65, com dados extraídos das notas fiscais, foi que elaboramos e expedimos o Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, cujo objeto consistiu na intimação ao contribuinte para, no prazo de 20 (vinte) dias, comprovar documentalmente que as operações efetuadas durante o ano-calendário 2014 de "prestação de serviço tributado pelo ISSQN de LICENÇA DE USO SOFTWARE NÃO PERSONALIZADO", (...) referem-se a "prestação de serviço tributado pelo ISSQN de LICENÇA DE USO SOFTWARE NAO PERSONALIZADO" de software nacional. O contribuinte discorreu acerca do conceito de software nacional, ou melhor, de sua dificuldade em caracterizar o que vem a ser software nacional, conforme se depreende dos trechos a seguir, dentre outros, colhidos de sua resposta à intimação às fls. 856 a 862: (...) O contribuinte respondeu com firmeza quais são os softwares importados que comercializa, e quanto a responder quais são os software nacionais que comercializa ficou reticente. Afirmamos, a essa altura, que os demais softwares comercializados pelo fiscalizado, (planilha as fls. 1.204 a 1.683), que não estão entre os constantes da planilha de comercialização de software importados às fls. 619 a 691, são, também, importados. E em sendo software importados os demais sotfwares comercializados que não os declaradamente importados na planilha as fls. 619 a 691, estão sujeitos ao recolhimento do PIS de incidência não cumulativa, estando, dessa forma, incorreto o cálculo do contribuinte em SPED Contribuições de PIS de regime de incidência cumulativa de valor de R$ 775.413.081,65. Nesse sentido, o contribuinte, em sua resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018 as fls. 856 a 862, não apresentou qualquer documentação que comprovasse que os referidos acima software comercializados, no valor de R$ 775.413.81,65, seriam nacionais, não restando à fiscalização outra medida que não a de considerar que os softwares comercializados pelo contribuinte, relacionados no termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, representativos do montante de R$ 763.827.443,40, não são software nacionais, (...) A seguir, descreve, da mesma forma, a autuação em relação à Cofins. Já no item III, ao tratar da pretensão da contribuinte em tomar créditos da não cumulatividade caso a receita cumulativa seja reclassificada para não-cumulativa, assim assentou a fiscalização: Em sua resposta à intimação às fls. 856 a 862, sob o título "DOS PEDIDOS", de acordo com o disposto no item 2, o contribuinte entende possuir o direito de tomar créditos da COFINS e do PIS/Pasep sobre valores de insumos que contribuíram para a geração da receita sujeita à não cumulatividade; (...) Contudo, sempre no sentido de ter receitas reclassificadas de cumulativas para não cumulativas em relação ao PIS - Programa de Integração Social e à COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, primeiramente, cabe salientar pontos importantes da SC - Solução de Consulta nº 149 - SRRF/09/Disit de 05 de agosto de 2013. (...) Como se vê, o fiscalizado tem direito a tomar créditos do PIS e da COFINS de acordo com os incisos I e II da Lei nº 10.865/2004, dado que, para os software Fl. 3502DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 comercializados pelo fiscalizado, inexiste operação anterior à comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de software importados sobre a qual incida PIS e COFINS, e em consequência, não há creditamento do PIS e da COFINS nas vendas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. Assentadas as premissas, assim concluiu a fiscalização: Face ao acima exposto, com base no enquadramento legal retro mencionado e no descrito no auto de infração, efetuamos o lançamento de ofício, por reclassificação do calculo de PIS cumulativo para PIS não cumulativo, e de COFINS cumulativa para COFINS não cumulativa (...) Em 23/11/2018 a interessada teve ciência do auto de infração e, tempestivamente, ingressou com a impugnação de fls. 2.292/2.415 e 2.416/2.539, cujo teor será a seguir sintetizado. Inicialmente, requer o cancelamento dos Autos de Infração relativos à contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins pelos motivos de fato e de direito em que se fundamenta a impugnação. Requer ainda que eventuais notificações, intimações e correspondências referentes ao presente processo sejam encaminhadas ao endereço da empresa em epígrafe e também por cópia ao escritório de seus advogados. Esclarece que a impugnação está composta por cinco (5) títulos distintos, e no Título 1, trata da tempestividade do recurso apresentado e faz considerações iniciais afirmando que se impõe a rápida análise e provimento da impugnação de modo a minimizar os efeitos maléficos que resultaram da autuação fiscal. No tópico III - Dos Fatos, define sua atuação como pessoa jurídica: 8. Para consecução do seu objeto social a impugnante firma com titulares dos direitos autorais de programas de computador contratos de distribuição de software, contratos esses que permitem à impugnante comercializar para usuários finais as correspondentes licenças de uso desses programas de computador, ou seja, software do tipo "NÃO PERSONALIZADOS", chamados de "software de prateleira", ou seja, aqueles produzidos em larga escala, sob a modalidade de cópias múltiplas (o usuário adquire múltiplas licenças de uso, com autorização para "multiplicar" ou "copiar" o mesmo software diversas vezes ou para instalar o mesmo software em sistemas multi-usuários ("rede" de computador), com conteúdo idêntico, produzidos, em série, não customizados, programas de computador esses que podem estar acompanhados ou não dos respectivos suportes informáticos (CD-ROOM, disquetes, etc). 9. Em contrapartida à comercialização do software, os "Distribuidores" - como é o caso da impugnante - se obrigam a pagar aos titulares os correspondentes DIREITOS DE COMERCIALIZAÇÃO OU DISTRIBUIÇÃO de programa de computador (cf §1º-A do artigo 1º, da Lei nº 10.168/2000). E, na sequência, especifica a adoção do regime cumulativo para os softwares "não importados": 10. Tratando-se de programas de computador (software) não importado, pois não se subsumem ao processo de desembaraço aduaneiro, a Impugnante se submete à tributação de PIS/PASEP e COFINS sobre a modalidade cumulativa, em estrita harmonia com o disposto no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833/2003. Acrescenta ainda que restará demonstrado na impugnação que os argumentos que embasaram o auto de infração por si só não se sustentam, uma vez que não comercializa software importado eis que as receitas de serviços de informática obtidas, decorrentes Fl. 3503DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 da comercialização de licenças de uso inerentes aos programas de computador que não se subsumem ao desembaraço aduaneiro estão sujeitas à tributação de PIS/Pasep e Cofins pela modalidade cumulativa. E no Tópico IV - aduz que o Relatório da Ação Fiscal está eivado de vício insanável porque sustenta, em síntese, duas falsas premissas: (i) Primeira premissa incorreta: Apenas as operações com "SOFTWARE NACIONAL" estariam abrangidas pela regra estatuída pelo inciso XXV do artigo 10º, da Lei nº 10.833/03; (ii) Segunda premissa incorreta: Que esta defendente teria auferido receitas de prestação de serviço tributado pelo ISSQN de licença de uso software não personalizado de "SOFTWARE IMPORTADO"1 A seguir, no Título 2 - O Auto de Infração Impugnado está alicerçado em "Relatório da Ação Fiscal" que baseia na falsa interpretação de que se submete à sistemática cumulativa apenas as receitas com "software nacional". Ademais o Auto de Infração nem sequer se desincumbiu de fazer a distinção do que entende por "software nacional" e/ou "software importado", aduz que já no primeiro parágrafo do Relatório o AFRFB revela sua predeterminação em autuar a contribuinte e ataca vários pontos do referido relatório. Discorre sobre a presunção da fiscalização de que os softwares comercializados são importados, asseverando que não há na legislação pátria o conceito de "software nacional": 18. Infelizmente, sob a alegação de que o contribuinte não fez prova de que o software por ele comercializado seria "software nacional", o Agente Arrecadador "deduziu", "presumiu", "fez supor", tratar-se de "software importado": (...) Como demonstrará abaixo, não houve reticência, nenhum titubeio, nenhuma dúvida por parte da empresa a respeito do tema, tendo ela trazido aos autos substanciosa justificativa a respeito da inexistência de lei ou regulamento que defina, para efeitos tributários o que seja "software nacional", e desafiou ao agente fiscal trazer à colação como se conceitua esse tipo de bem2. E em relação à Solução de Consulta nº 394 SRRF/Disit, citada no Relatório Fiscal, argumenta que: Em relação a essa normativa se discorrerá abaixo nesta peça de defesa mas é oportuno ressalvar que os dizeres da " Solução de Consulta nº 394 SRRF/Disit" reproduzidos no auto de infração, em nada inova, pouco esclarece a respeito da distinção entre software "nacional" e "importado" resumindo-se tão somente em reprisar os dizeres que já constam do art. 10 e seu inciso XXV e parágrafo 2º da lei 10.833/03. Em suma, parodiando a publicação, trata-se de uma "Solução de Consulta" que efetivamente nada soluciona.... A seguir traz a sua interpretação dos dispositivos legais aplicáveis à contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, destacando o art. 10 e o inciso XXV da Lei nº 10.833, de 2003, com a redação que lhe conferiu a Lei nº 11.051, de 2004 bem como o inciso V do art. 15, da mesma Lei, como se destaca a seguir: 3. De acordo com essas disposições legais, desde 29/12/2004, o UNIVERSO, a TOTALIDADE, das receitas auferidas por empresas de serviços de informática permanecem sujeitas às normas da legislação do PIS e da COFINS vigentes anteriormente à lei nº 10.833, ou seja, remanesceram tributadas pela modalidade Fl. 3504DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 cumulativa (4), legislação essa que não contempla distinção em relação ao "tipo" de software (se ele é personalizado ou não personalizado; padronizado ou não padronizado; customizado ou não customizado; sob encomenda ou "de prateleira", etc) nem quanto à sua aplicação (sistema operacional; aplicativo; ferramenta de desenvolvimento; entretenimento; educacional; automação; "ERP", etc) nem mesmo quanto à origem da tecnologia empregada no seu desenvolvimento. (...) 5. Há que se considerar, ademais, que essa mesma exceção aplica-se tão somente ao "software importado" e especificamente em relação às receitas expressamente listadas no referido § 2º, do art. 10, da Lei nº 10.833/03, compreendendo a "comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso" desse tipo específico de software. À evidência - até mesmo por faltar previsão legal - as demais receitas relacionadas com esse tipo de software (dito "importado"), incluindo "desenvolvimento", bem como "análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como software as páginas eletrônicas" remanescem tributadas sob a modalidade cumulativa de apuração de PIS/PASEP e COFINS" E conclui que: (i) a regra é a apuração das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins incidentes sobre as receitas de informática pela sistemática cumulativa; (ii) a única exceção se aplica ao licenciamento de uso de "software importado" e (iii) conceitua-se como "importado" qualquer bem que tenha se submetido ao desembaraço aduaneiro. Sobre o trecho do Relatório Fiscal em que a fiscalização afirma que os tomadores de serviços da fiscalizada podem baixar software por download diretamente do fabricante, conforme pesquisado na página da internet da empresa, assim deduziu a impugnante: Significa dizer que o próprio agente fiscalizador reconhece expressamente que NÃO FORAM "IMPORTADOS" os programas de computador cujas receitas de comercialização serviram de base de cálculo para autuação uma vez que referidos bens não se submeteram aos procedimentos inerentes desembaraço aduaneiro tendo sido disponibilizados aos usuários pelo procedimento de "download". Ademais, o "download" feito pelo usuário do programa de computador, pode ser realizado até mesmo de um servidor localizado no território brasileiro. Observe- se nesse sentido, que desde 2014, a Microsoft (principal fornecedora da impugnante), disponibiliza data centers localizados no Estado de São Paulo, conforme matéria publicada no Jornal O Estado de São Paulo (...) Prosseguindo, no Título III - As receitas auferidas pela defendente submetem-se às contribuições Cofins e PIS/Pasep com a incidência cumulativa (inciso XXV do art. 10, da Lei 10.833/2003). Não é "importado" o software que a empresa comercializa, em síntese, relata que não foi a intenção do legislador excluir da modalidade cumulativa da tributação de PIS e Cofins as atividades de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso do "software de origem externa" (cuja tecnologia não foi desenvolvida no País). Se o quisesse bastaria substituir o termo por outras expressões, tais como, "software desenvolvido no exterior" ou "software não desenvolvido no País". Na ausência da definição de "software importado" deve-se trazer os conceitos de produto importado ou mercadoria importada, para concluir que se o software comercializado no País não se submeteu aos procedimentos de importação (despacho aduaneiro de importação, desembaraço aduaneiro, etc), não se lhe aplica a exceção tipificada no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833/2003, não podendo ser chamado de "software importado" e estará sujeito às contribuições de PIS/Pasep e Cofins pela modalidade cumulativa. A Fl. 3505DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 seguir, contextualiza as receitas de serviços de informática na legislação que trata da incidência do PIS/Pasep e Cofins faturamento. E no Tópico 3.3 - Da possível ofensa ao princípio da isonomia em matéria de Direito Tributário, argumenta que outra interpretação dada ao § 2º do artigo 10 da Lei nº 10.833, de 2003, fere o princípio da isonomia: 25. Uma interpretação possível (apesar de inconsistente com a interpretação teleológica de normas tributárias) acerca do disposto no §2º do artigo 10 da Lei Federal nº 10.833/2003 diz respeito à extensão do conceito de software importado, revelando que este, obrigatoriamente, abrange todo e qualquer programa de computador cuja tecnologia tenha sido desenvolvida no exterior, sem que seja necessário o desembaraço aduaneiro como forma de comprovação de que o "bem" foi efetivamente importado de outro país para o Brasil. 26. Nesse ponto, releva avaliar se não estaríamos diante de uma grave lesão ao princípio da Isonomia Tributária, fato este que, uma vez constatado, levaria o dispositivo legal sob análise à inconstitucionalidade absoluta. A seguir, discorre exaustivamente sobre a distinção entre "mercadoria estrangeira" e "mercadoria importada" e sobre o comportamento da jurisprudência administrativa, citando a Solução de Consulta Disit/SRRF nº 149, de 05 de agosto de 2013, a Solução de Consulta Cosit nº 303, de 14 de junho de 2017, para fixar que (i) os negócios jurídicos envolvendo software disponibilizados por download não configuram fato gerador do PIS/Pasep importação nem da Cofins importação; (ii) as receitas de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software obtido via download não estão abarcadas pela exceção de que trata o § 2º , do art. 10, da Lei nº 10.833/2003 e (iii) estão sujeitas ao regime de apuração cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins as receitas auferidas por empresas de serviços de informática em decorrência das atividades de licenciamento ou sua cessão de direito de uso de software disponibilizado via download. E no tópico 3.6, diz que cumpria ao agente fiscal a necessidade de provar que o software licenciado é, de fato, importado, uma vez que não bastava apenas inferir esse entendimento no auto de infração, conforme entendimento do CARF no Acórdão nº 3201003.207. No Título 4, argumenta que no caso de serem admitidas que as receitas auferidas estivessem submetidas à incidência não cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, poderia descontar créditos não cumulativos na forma do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003 e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004. Neste sentido, faz um longo arrazoado sobre o conceito de insumos, nos termos do Acórdão proferido pelo STJ em razão do julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR (2010/0209115-0), bem como ementas de outros julgados administrativos. Alega que aceita esta hipótese, no exercício de 2014, a impugnante tornar-se-ia titular de saldo credor das referidas contribuições sociais. Por último, requer que seja conhecida a presente impugnação e, no mérito que sejam julgados inteiramente improcedentes e declarados nulos os autos de infração de fls. 2222/2236. Subsidiariamente, na hipótese aventada no Título 4, requer que seja julgada procedente a impugnação a aceitos os documentos apensados como comprovação suficiente de que tem direito ao crédito de PIS/Pasep e Cofins. É o relatório.” Em decisão unânime, a 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba julgou improcedente a impugnação, mantendo-se o crédito tributário constituído, em acórdão assim ementado: Fl. 3506DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 APURAÇÃO DE IRPJ COM BASE NO LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO- CUMULATIVA DA COFINS. A pessoa jurídica que apura o IRPJ com base no lucro real está sujeita à apuração da Cofins pela sistemática não cumulativa, salvo as exceções expressamente estabelecidas em Lei. RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. Por força do parágrafo 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas à incidência da Cofins calculada pela sistemática não cumulativa as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incide a Cofins-Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 APURAÇÃO DE IRPJ COM BASE NO LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO- CUMULATIVA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. A pessoa jurídica que apura o IRPJ com base no lucro real, está sujeita à apuração da contribuição para o PIS/Pasep pela sistemática não cumulativa, salvo as exceções expressamente estabelecidas em Lei. RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA DA CONTRIBUIÇÃO. Por força do parágrafo 2º do art. 10 e art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas à incidência da contribuição para o PIS/Pasep calculada pela sistemática não cumulativa as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incide a contribuição para o PIS/Pasep-Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. Impugnação Improcedente Fl. 3507DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Crédito Tributário Mantido” Cientificada, a recorrente reproduziu os argumentos contidos na impugnação, requerendo que se reforme da decisão da Delegacia de Julgamento, em recurso voluntário com a seguinte estrutura: Tempestividade 1. Dos fatos 2. Da delimitação do alcance da decisão 2.1. Base de cálculo dos lançamentos – imagem de fls. 2242 2.2. O que diz a lei 2.3. Como procedeu a recorrente 2.4. Como se comportou a fiscalização 2.5. O que disse a 3ª Turma da DRJ/CTA – Curitiba 2.5.1. Ementa de fls. 3303/3304 2.5.2. Relatório de fls. 3304/3312 2.5.3. Voto de fls. 3313/3324 I. Folhas 3313 – nulidade dos autos II. Folhas 3313 e 3314 – intimações ao patrono da autora III. Folhas 3314 – segundo “mini relatório” IV. Folhas 3315 a 3317 (e início da pág. 3318) – reprodução literal de textos de lei V. Folhas 3318 (parte final) e 3319 – enquadramento da empresa às sistemáticas previstas no art. 10, da lei 10.833/03 VI. Folhas 3320/3321 – a 3ª Turma Julgadora da DRJ/CTA-Curitiba reincide no equívoco da fiscalização VII. Folhas 3321 – comprovação de softwares “nacionais” ou “importados” VIII. Folhas 3322 e 3323 – Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 07/2017 IX. Folhas 3322 – direito ao crédito não cumulativo X. Folhas 3323 – reparo no procedimento fiscal 3. Ambiente legal no qual se inserem o inciso XXV, ao art. 10 e o inciso V, ao art. 15, da Lei nº 10.833/03: afastar a elevação da carga tributária 4. Amplitude de abrangência do dispositivo no inciso XXV, do art. 10 e no inciso V, ao art. 15, da Lei nº 10.833/03 5. Propósito e alcance dos dizeres do parágrafo 2º, ao art. 10, da Lei nº 10.833/03 6.1 Alcance do termo “software importado” 6.1.1. Do “despacho aduaneiro” ou “despacho de importação” 6.1.2. Do “desembaraço aduaneiro” 6.1.3. Dos termos “produto importado” ou “mercadoria importada” 6.1.4. “Produto importado” em face da Constituição Federal 6.1.5. “Produto importado” em face do Código Tributário Nacional 6.1.6. “Produto importado” em face da legislação ordinária e regulamentar Fl. 3508DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 6.1.7. Conclusão do item 6.1 6.2. Distinção entre “mercadoria estrangeira” e “mercadoria importada” 7.1. Créditos que a empresa está autorizada a descontar, calculados na forma do art. 3º da Lei 10.833/06 (sic), do art. 3º da Lei 10.637/2002 e do artigo 15 da Lei nº 10.865/2004 7.2. Na hipótese de que trata “Título 7.1”, no exercício de 2014, a defendente tornar-se- á titular de saldo credor das contribuições COFINS (R$ 1.328.371,71) e PIS/PASEP (R$ 279.141,91) 8. Valores lançados nos autos de infração de fls. 2222 até 2237 cuja contestação ora se reitera 9. Manifestações contidas na impugnação que ora são reiteradas 10. Tecnologia não se “importa”: tecnologia se adquire 11. Considerações finais Pedidos Após extenso arrazoado, pede o que se segue: “(I) Requer seja conhecido o presente RECURSO VOLUNTÁRIO e, no mérito, dado provimento a presente defesa para o fim de que sejam julgados inteiramente improcedentes e declarados nulos os autos de infração de fls 2222 até 2228 e de fls. 2229 até 2237 destes autos (Processo Administrativo nº 18088-720.199/2018-76, lavrados com data de 19/11/2018 (sem número, juntado em 26/11/2018), no bojo do Procedimento Fiscal Nº 18088- 720.199/2018-76), tendo por objeto "APURAÇÃO CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP INCIDENTE SOBRE O FATURAMENTO REGIME NÃO-CUMULATIVO" e "APURAÇÃO CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DE SEGURIDADE SOCIAL REGIME NÃO-CUMULATIVO", especialmente por que os autos de infração estão eivados de erros substanciais insanáveis no ato de enquadramento tributário em relação a sistemática de apuração das contribuições sociais para o PIS/PASEP e a COFINS exigidas sobre as receitas de prestação de serviços apuradas pela Autuada em 2014, tal com demonstram o "Relatório de Ação Fiscal" e também os próprios dizeres, percentuais e valores lançados nos autos de infração ora contestados, reconhecendo-se, via de consequência como válidos, eficazes em em (sic) plena sintonia com a legislação aplicável à matéria, os valores que a empresa apurou e efetivamente recolheu aos cofres da União durante o exercício de 2014; (II) Na eventual hipotese de que não acolhida deste Recurso Voluntário no que concerne ao mérito (julgando improcedente os lançamentos suplementares aqui refutados), admitindo-se tão somente “ad argumentandum tantum” que esse Colendo Conselho entenda que as receitas auferidas pela defendente devam ser submetidas às contribuições COFINS E PIS/PASEP com a incidência não cumulativa (§ 2º, do art. 10, da lei 10.833/2003), a Defendente apresenta este RECURSO VOLUNTÁRIO também para o fim de requerer a essa Unidade de Julgamento que seja julgado procedente este RECURSO VOLUNTÁRIO e aceitos os documentos que a ela se apensam como comprovação suficiente de que a Defendente tem direito ao crédito de PIS/COFINS, sobre os valores das remessas feitas ao exterior em pagamento de direitos de distribuição relativamente aos programas de computador que ela licencia, com a consequente redução ou “zeramento” das referidas contribuições lançadas nos autos de infração ora contestados e também com a redução ou “zeramento” dos valores constantes dos autos de infração ora refutados lançados a título de “Multa Proporcional” e/ou “Juros de Mora”; (III) Na eventual hipótese de acolhida parcial do pleito contido no pedido anterior – admitindo que a Defentdente (sic) tem direito à tomar créditos, porém exigindo a prátida Fl. 3509DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 (sic) de algum ato administrativo complementar, se requer seja então deferido a concessão de prazo adicional para que a Defendente possa apresentar à RFB as informações e comprovações dos créditos e realizar as retificações dos formulários transmitidos pela empresa à RFB, tomando crédito de PIS/PASEP e COFINS, sobre as remessas feitas ao exterior em pagamento de direitos de distribuições, nos montantes infra informados, de tal sorte que, após o deferimento, se processe nestes autos a redução ou “zeramento” das referidas contribuições, assim como dos montantes inerentes à “Multa Proporcional” e/ou “Juros de Mora” lançadas nos autos de infração ora contestados; (IV) Roga-se, finalmente, possa a ora Defendene (sic) produzir eventuais provas complementares, por todos os meios em direito permitido, inclusive documentais, diligênciais ou periciais” É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Relator. O recurso voluntário foi protocolado antes da ciência do acórdão de impugnação pela recorrente, portanto, é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, pelo que dele deve-se conhecer. Não obstante serem as peças impugnatória e recursal expostas em extensas considerações, é possível, sem danos aos fatos e aos direitos, o destaque suficiente das matérias em exame, que são (1) o regime de incidência das contribuições sobre as receitas da recorrente e (2) a possibilidade, ou não, de crédito sobre os royalties do licenciamento de software. E, tendo em vista que a recorrente, ao longo da peça recursal, traz inúmeros argumentos e diversas reflexões para defender seu entendimento sobre a conduta adotada, é cediço o entendimento no CARF e no Judiciário que, ainda que não examinados individualmente cada um dos argumentos suscitados pela recorrente, se o acórdão decide integralmente a controvérsia, enfrentando as questões relevantes e imprescindíveis da demanda e apresentando fundamentação adequada, não há violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, do que transcrevo as ementas parciais: “DECISÃO ADMINISTRATIVA. FUNDAMENTAÇÃO. ARGUMENTOS DE DEFESA. ENFRENTAMENTO DETIDO. DESNECESSIDADE. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há necessidade de que a decisão administrativa rebata um a um os argumentos declinados pela defesa, desde que esteja baseada em fundamentos claros, sólidos, suficientes e que possam ser compreendidos pelo contribuinte e que, no seu bojo, demonstrem a incompatibilidade entre o entendimento que prevaleceu no julgamento e o entendimento defendido pelo contribuinte.” (Processo nº 16561.720022/2011-35, Acórdão nº 9303-008.189, sessão de 21.02.2019. Conselheiro Andrada Marcio Canuto Natal) Fl. 3510DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.” (...) (STJ. EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016) Preliminares 1. Nulidade A nulidade, no processo administrativo, encontra-se prevista nos arts. 59 a 61 do Decreto nº 70.235/1972, e, subsidiariamente, no art. 10 do mesmo diploma, quando não observadas as seguintes exigências: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. (...) Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. Fl. 3511DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. A recorrente, por sua vez, requer a decretação de nulidade, no seguinte sentido: “36. Como foi demonstrado em sede de impugnação e ora está sendo reiterado nesta peça, ao lavrar os autos de infração impugnados o AFRFB Matrícula 00064324 acabou por “criar” fantasiosamente um novo “fato gerador” e inadvertidamente “inventar” um novo conteúdo para os dizeres contidos no referido inciso XXV, do art. 10, da lei n° 10.833/03, pretendendo fazer crer que somente as receitas relativas a “SOFTWARE NACIONAL” permanecem no regime cumulativo da COFINS”. Falha dessa grandeza somente pode ser solucionada com a declaração, pelo CARF, de que tais atos estão eivados de nulidade, o que desde já se requer.” Da análise dos documentos e atos processuais, não se constatou qualquer uma das situações previstas nos arts. 59 e seguintes do Decreto nº 70.235/1972, e, subsidiariamente, no art. 10 do mesmo diploma. Alega, também, possível ofensa ao princípio da isonomia em matéria de Direito Tributário, ao se ampliar, conforme seu entendimento, o conceito de “software importado”, disposto no art. 10, § 2º, da Lei nº 10.833/2003. O recurso voluntário remete à impugnação, cujo excerto transcreve-se: “26. Nesse ponto, releva avaliar se não estaríamos diante de uma grave lesão ao princípio da Isonomia Tributária, fato este que, uma vez constatado, levaria o dispositivo legal sob análise à inconstitucionalidade absoluta. (...) 33. Assim sendo, para que certo preceito normativo não incorra em violação ao Princípio da Isonomia, necessário se faz perquirir o fator que é adotado como critério desigualador; verificar, ainda, se existe razoabilidade, ou seja, fundamento lógico para que, em função do caractere distintivo escolhido, se dispense tratamento jurídico específico; outrossim, cumpre analisar se essa correspondência existente é, in concreto, compatível com os valores consagrados pela ordem jurídica constitucional.” Em relação à constitucionalidade da norma, o tema encontra-se na Súmula CARF nº 2: Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Acórdãos Precedentes: Fl. 3512DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102- 46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005” Do mesmo modo, percorrendo os autos, não se constatou violação a princípio constitucional ou de norma processual. O que a recorrente busca é a nulidade por discordância dos fundamentos do auto de infração, o que se trata de questão pura de mérito, incabível, portanto, acolher o seu pleito em preliminar. 2. Da apresentação de provas complementares A recorrente pede, ao final de sua peça recursal: “(IV) Roga-se, finalmente, possa a ora Defendene (sic) produzir eventuais provas complementares, por todos os meios em direito permitido, inclusive documentais, diligênciais (sic) ou periciais” O tema encontra-se disciplinado no art. 16 do Decreto nº 70.235/1972: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe- á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Fl. 3513DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) Deste modo, como regra, o momento de apresentação da prova documental é a impugnação, sendo prevista a preclusão do direito caso não demonstrada, com fundamentos, a ocorrência de uma das situações do § 4º transcrito. Quanto às diligências e perícias, a solicitação deve atender à forma do inciso IV do artigo acima, sendo considerado o pedido não formulado caso deixe de seguir os requisitos. Outrossim, nos termos do art. 29 do mesmo diploma legal, “na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias”, o que não é o caso. As diligências existem para resolver dúvidas acerca de questão controversa originada da confrontação de elementos de prova trazidos pelas partes. Já as perícias existem para fins de que sejam dirimidas questões para as quais se exige conhecimento técnico especializado, ou seja, matéria impossível de ser resolvida a partir do conhecimento das partes e do julgador. Em vista a matéria recorrida, entendo que não há questão a ser esclarecida e que não esteja presente especificidade técnica suficiente nos tópicos em discussão, pois os elementos constantes dos autos são suficientes para análise do mérito da defesa da recorrente. Em assim sendo, indefiro o pedido. Mérito 1. Do regime de tributação das receitas da recorrente e a infração de insuficiência de recolhimento Inicialmente, da peça recursal, tem-se que: “1. A Recorrente tem seu objeto social definido na Cláusula Segunda de seu contrato social (fls. 2541 a 2547), consistente na exploração econômica de programas de computador, abrangendo atividades tais como: “comercialização e serviços atinentes à área de informática, tais como venda de programas de computador (software)”; o “licenciamento e/ou cessão de direitos de uso de programas para computador (Software)”, e ainda, “suporte e manutenção de programas de computador”. 2. Essencialmente, a atividade principal da ora Recorrente se concretiza na execução de dois contratos próprios, expressamente previstos na legislação, quais sejam: o “contrato de licença de direitos de comercialização referentes a programas de computador” (art. Fl. 3514DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 10, da lei 9.609/981) e o “contrato de licença de uso de programas de computador” (art. 9, da lei 9.609/982): a saber: 2.1 - Contratos de Licença de DIREITOS DE COMERCIALIZAÇÃO referentes a programas de computador: Para a consecução do seu objeto social a Requerente firma com titulares dos direitos autorais de programas de computador os contratos ditos “de comercialização ou distribuição” (art. 10, da lei 9.609/98), que autorizam à ora Recorrente a comercializar para usuários finais as correspondentes licenças de uso desses programas de computador, mediante pagamento da remuneração contratualmente ajustada. 2.2 - Contratos de LICENÇA DE USO de programas de computador Num segundo momento a ora Recorrente concede aos usuários finais as correspondentes “licenças de uso” (licenciamento de cópias), autorizações de uso essas cuja regularidade se materializam por intermédio dos “contratos de licenças” (caput do art. 9, da lei 9.609/98), ou tão somente por intermédio do “documento fiscal” relativo à aquisição ou licenciamento de cópia ” (parágrafo único, do art. 9, da lei 9.609/98)” O argumento essencial da recorrente, em seu cerne, é: “(...) uma vez que (à exceção das receitas detalhadas às fls. 2241, referente a software importado, submetido à tributação sob a modalidade não cumulativa de PIS/PASEP e COFINS), as receitas de serviços de informática obtidas por esta peticionária, decorrentes da comercialização de licenças de uso inerentes aos programas de computador que não se submeteram ao desembaraço aduaneiro, estão sujeitas à tributação de PIS/PASEP – Faturamento e da COFINS – Faturamento pela modalidade cumulativa, nos termos do Inciso XXV, do Art. 10, da Lei 10.833/03.” Assim, como bem delimitou a recorrente, a análise de mérito, neste primeiro ponto, reside na definição da sistemática de tributação das receitas da recorrente, pelas contribuições do PIS e da COFINS, sendo: (I) pela regra aplicável às “receitas auferidas por empresas de serviços de informática”, do art. 10, XXV, e do art. 15, V, da Lei n° 10.833/03, e devem ser apuradas pela sistemática cumulativa, ou (II) pela regra de que trata o art. 10, § 2º, da Lei n° 10.833/03, e classificam-se como “receitas de prestação de serviços” de “software importado” e, portanto, devem ser apuradas pela sistemática da não-cumulatividade. A recorrente sustenta que a forma de tributação aplicada pela fiscalização é exceção à regra: “3. Assim, a legislação de regência sobre a matéria estabelece que, em relação às receitas das empresas de serviços de informática (inciso XXV, do caput, do artigo 10, da lei sob comento), a REGRA é a apuração pela sistemática cumulativa das contribuições PIS/PASEP e COFINS, enquanto que a sistemática não cumulativa de apuração das contribuições PIS/PASEP e COFINS, prevista no §2º do artigo 10, da lei nº 10.833/03 alcança tão somente as receitas com a “comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso” de um tipo especifico de software, qual seja a tributação relativa ao “software importado”, representando uma EXCEÇÃO e como tal deve ser tratada. (...) Fl. 3515DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 4. Fiel ao texto legal, durante o exercício de 2014 a empresa recolheu contribuições PIS/PASEP e COFINS sobre as receitas de serviços de informática, segregando-as na forma prevista na lei, a saber: 4.1 - Em harmonia com o comando principal, contido no inciso XXV, do art. 10, da lei 10.833/03 (“REGRA6”), a Defendente apurou sob a sistemática cumulativa e recolheu PIS/PASEP e COFINS sobre a totalidade das “receitas auferidas por empresas de serviços de informática”, cuja base de cálculo somou R$ 775.413.081,65. e 4.2 - Em sintonia com os dizeres contidos no § 2º, do art. 10, da lei 10.833/03 (“EXCEÇÃO7”), a empresa apurou e recolheu as contribuições para a PIS/PASEP e a COFINS sob a sistemática não cumulativa sobre a soma das receitas com a “comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de “software importado ”, no valor de R$ 6.276.944,25.” E defende que a parte das suas receitas tributadas sob o regime cumulativo deveu- se pelo entendimento de que o software não é importado, porquanto não se submeteu ao desembaraço aduaneiro: “4.3 - Durante o período de fiscalização (e reiterou em sede de impugnação), a ora Recorrente apresentou detalhada argumentação com o propósito de demonstrar que o software comercializado em 2014, cujas receitas foram utilizadas como base de cálculo dos lançamentos suplementares aqui refutados “não é importado porquanto não se subsume ao desembaraço aduaneiro”. 4.3.1 - Os fundamentos que permitem à Defendente sustentar “software importado é aquele que se submete ao processo de desembaraço aduaneiro” (eis porque, apenas a parcela das receitas mencionadas às fls. 2263 e 2274 e listadas às fls. 2241 dos autos se qualificam na exceção de que trata o §2º, do art. 10, da lei nº 10.833/03 e se submeteram à sistemática não cumulativa das contribuições referidas) foram consubstanciado pela então impugnante, ora Defendente, em título próprio da Impugnação de fls 2321 até 2339, sob o título: “TÍTULO 3 – AS RECEITAS AUFERIDAS PELA DEFENDENTE SUBMENTEM-SE ÀS CONTRIBUIÇÕES COFINS E PIS/PASEP COM A INCIDÊNCIA CUMULATIVA (inciso XXV do art. 10, da Lei 10.833/2003). Não é “IMPORTADO” O SOFTWARE QUE A EMPRESA COMERCIALIZA”, argumentos esses aos quais aqui se reporta e se requer sejam considerados transcritos como parte integrante deste Recurso.” Ademais, sustenta que a fiscalização e a decisão recorrida “escolheram o tortuoso caminho de tentar “criar” fantasiosamente um novo “fato gerador” e inadvertidamente “inventar” um novo alcance para os dizeres contidos no inciso XXV, do art.10, da lei nº 10.833/03, pretendendo fazer crer que “...somente as receitas relativas a SOFTWARE NACIONAL permanecem no regime cumulativo da COFINS”, verdadeira falácia!” Alega que o ambiente legal, no qual se inserem o art. 10, XXV, e art. 15, V, da Lei nº 10.833/03, intende afastar a elevação da carga tributária: “6. O sábio legislador ordinário fez constar no artigo 8°, da lei n° 10.637/200222 e também fez introduzir no artigo 10, da lei n° 10.833/0323, dispositivos listando uma série de empresas e de receitas que permaneceram sujeitas à sistemática cumulativa de apuração da PIS/PASEP e da COFINS, vigentes anteriormente àquelas leis, objetivando afastar a elevação da carga tributária que resultaria em face da distorção originada com o novo regime de apuração para atividades cujos montantes de créditos a serem tomados (os chamados “insumos”) fossem reduzidos. (...) 10. O efetivo e inquestionável propósito do legislador ao determinar que as “receitas auferidas por empresas de serviços de informática” fossem mantidas sob a sistemática Fl. 3516DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 de apuração cumulativa das contribuições PIS/PASEP e COFINS foi evitar a elevação da carga tributária que esse grupo de empresas suportaria com a distorção que se originaria com a aplicação novo regime de apuração sobre tais receitas. É dentro deste cenário e nesse ambiente legal que a lei nº 11.051/04 fez inserir o inciso XXV, ao art. 10 e o inciso V, ao art. 15, da lei nº 10.833 – repita-se: afastar a elevação da carga tributária para esse grupo de receitas!” Prossegue a recorrente em seu ímpeto de sustentar sua posição quanto à aplicação e alcance do termo “software importado”: “2. Releva consignar que é fato incontroverso que ao empregar a expressão “software importado”, não foi intenção do legislador excluir da modalidade cumulativa de tributação de PIS/PASEP e COFINS as atividades de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso do “software de origem externa” (cuja tecnologia não foi desenvolvida no País). Se o quisesse, bastaria substituir o termo “software importado” por expressões tais como: • “Software desenvolvido no exterior” • “Software não desenvolvido no País” • “software de origem externa” • “software elaborado no exterior” • “software não elaborado no País” • “software com tecnologia não nacional” • “software pertencente a titular residente ou domiciliado no exterior” A lei poderia até mesmo ter inserido no seu bojo todas essas expressões! Assim, foi vontade expressa do legislador manter na modalidade não-cumulativa de tributação de PIS/PASEP e COFINS exatamente o “software importado”, eis porque há que se buscar o significado exato da referida tipificação.” Passa, então, a discorrer sobre o despacho aduaneiro ou despacho de importação, concluindo que: “Nota-se que o próprio Governo Federal, através do Ministério da Agricultura Pecuária e Abastecimento; Ministério das Relações Exteriores e Ministério da Industria, Comercio exterior e Serviços, reconhece que “em termos legais, a mercadoria só é considerada importada após sua internalização no pais, por meio da etapa de desembaraço aduaneiro e do recolhimento dos tributos exigidos em lei, o que efetivamente não ocorre com os bens licenciados pela DEFENDENTE.” Sobre o desembaraço aduaneiro, reproduz conceito da doutrina e constante no sítio da RFB, para sumarizar como “ato através do qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira, ou seja, o último ato do procedimento de despacho aduaneiro”. Continua sua exposição dando tratamento aos termos “produto importado” e “mercadoria importada”, conforme apresentam-se na Constituição Republicana, no Código Tributário Nacional e nas demais normas tributárias ordinárias e regulamentares, sempre na busca da intenção do legislador. “15. Mesmo não tendo definido com precisão o que seria “produto importado”, não é difícil perceber que a intenção do legislador constitucional foi autorizar a criação de tributos sobre a entrada, no País, de mercadorias (ou produtos) ou serviços oriundos do Fl. 3517DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 exterior, tomando-se como base o seu o valor aduaneiro (CF. art. 149, §2º, III, “a”i e também conf. CF art. 195, IV). 16. Logo, com base nos dispositivos constitucionais conclui-se que: “Importado” é o “produto oriundo do exterior, que ingressa no Território Nacional e se submete ao desembaraço aduaneiro (desembaraço esse que revela o valor aduaneiro e os tributos que incidirão em decorrência da sua entrada no País). (...) 19. Decorre, portanto, que a exata concepção do que o C.T.N. pretende abarcar como “Produto Importado” passa necessariamente pela definição de “desembaraço aduaneiro”, tal como consta do título Do "Desembaraço Aduaneiro” Se o imposto “de importação” tem como fato gerador “a entrada destes (produtos estrangeiros) no território nacional” é inegável que: “É importado, o produto estrangeiro que entra no território nacional”. Por semelhança: “É importado, o software estrangeiro que entra no território nacional”. (...) 40. Resta concluir, assim, que: “PRODUTO IMPORTADO: é o bem (estrangeiro), procedente do exterior, que entrou num País, ultrapassou a barreira da conferência aduaneira, concluiu todo o processo do desembaraço aduaneiro (inclusive no que concerne à licença de importação, declaração de importação e recolhimento dos tributos alfandegários), sendo finalmente entregue ao Importador. 41. Substituindo-se “produto” por “software”, pode-se reconstruir a afirmativa: “SOFTWARE IMPORTADO: é o software (estrangeiro), procedente do exterior, que entrou num País, ultrapassou a barreira da conferência aduaneira, concluiu todo o processo do desembaraço aduaneiro (inclusive no que concerne à licença de importação, declaração de importação e recolhimento dos tributos alfandegários), sendo finalmente entregue ao Importador. 42. Decorre, portanto, que: Se o software comercializado no País não se submeteu aos procedimentos supra elencados, não se lhe aplica a exceção tipificada no §2º, do art. 10, da Lei 10.833/2003, ou seja, não pode ser alcunhado “software importado”, eis porque estará sujeito às contribuições de PIS/PASEP e COFINS pela modalidade cumulativa, em estrita harmonia com o disposto no inciso XXV do art. 10, da Lei 10.833/2003 (...) 45. Tomando-se emprestado o conceito acima, pode-se afirmar que: 1) “Software importado”: é o software (estrangeiro), procedente do exterior, que entrou num País, ultrapassou a barreira da conferência aduaneira, concluiu todo o processo do desembaraço aduaneiro (inclusive no que concerne à licença de importação, declaração de importação e recolhimento dos tributos alfandegários), sendo finalmente entregue ao Importador. 2) As receitas de serviços de informática obtidas pela DEFENDENTE, decorrentes da comercialização de licenças de uso inerentes aos programas de computador, cujos montantes serviram de base de cálculo para elaboração dos Autos de Infração combatidos nestes autos, não se referem à software que tenha se submetido aos procedimentos de desembaraço aduaneiro. Fl. 3518DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 3) Logo essas receitas estão sujeitas à tributação de PIS/PASEP – Faturamento e da COFINS – Faturamento pela modalidade cumulativa, nos termos do Inciso XXV, do Art. 10, da Lei 10.833/03. 4) Não se aplica sobre as receitas aqui referida, a exceção de que trata o § 2º, do Art. 10, da Lei 10.833/03, já que não se referem à “COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DE USO DE “SOFTWARE IMPORTADO” 46. Em consideração ao quanto acima exposto, com as ressalvas constantes do texto, concluímos que: 1) Estarão sujeitas ao recolhimento do PIS/PASEP - Faturamento e da COFINS - Faturamento sob a modalidade cumulativa, calculadas pelas alíquotas de 0,65% e 3% respectivamente (somando 3,65%), sem direito a descontar créditos relativamente aos “insumos”, as receitas da DEFENDENTE decorrentes da exploração econômica de programas de computador no País da modalidade referida neste tópico. 2) A DEFENDENTE NADA “IMPORTOU” E TAMBÉM “NÃO INTERNOU NO PAÍS” QUAISQUER PRODUTOS, COMPONENTES OU SERVIÇOS QUE FOSSEM NECESSÁRIO PARA GERAR AS RECEITAS QUE SERVIRAM DE BASE DE CÁLCULO DA AUTAÇÃO OU À MANUTENÇÃO DA RESPECTIVA FONTE PRODUTORA AS (sic) 3) AS RECEITAS AUFERIDAS PELA DEFENDENTE QUE SERVIRAM DE BASE DE CÁLCULO PARA OS AUTOS DE INFRAÇÃO AQUI IMPUGNADOS NÃO CARACTERIZAM “COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DE USO DE “SOFTWARE IMPORTADO”.” Avança, também, na distinção entre “mercadoria estrangeira” e “mercadoria importada”, como se depreende a seguir: “2. Já o conceito usado na legislação aduaneira qualifica como “estrangeira” até mesmo as mercadorias produzidas no Brasil, caso sejam exportadas e acabem retornando ao País, eis porque não é expressão sinônima de “mercadoria importada” Nesse sentido, o artigo 70 do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto 6759/09, assim estipula: Art. 70. Considera-se estrangeira, para fins de incidência do imposto, a mercadoria nacional ou nacionalizada exportada, que retorne ao País. 3. O parágrafo único, do artigo 249, do Regulamento Aduaneiro, reitera a determinação para que seja tratada como se “estrangeira” fosse, a “mercadoria nacional ou nacionalizada exportada, que retorne ao País”. 4. Outro exemplo concreto de bens de fabricação nacional que recebem a pecha de “bens estrangeiros” na hipótese de retornarem ao País são as máquinas, equipamentos e outros bens de fabricação nacional, adquiridos no Brasil pelas empresas de engenharia, utilizados para execução de obras lá fora, na forma do parágrafo único, do art. 70 do Decreto 6.759/09: Parágrafo único. Serão ainda considerados estrangeiros, para os fins previstos no caput, os equipamentos, as máquinas, os veículos, os aparelhos e os instrumentos, bem como as partes, as peças, os acessórios e os componentes, DE FABRICAÇÃO NACIONAL, adquiridos no mercado interno pelas empresas nacionais de engenharia, e exportados para a execução de obras contratadas no exterior, na hipótese de retornarem ao País. 5. Um terceiro exemplo extraído do regulamento aduaneiro que demonstra a distinção entre bem “importado” e “estrangeiro” está no inciso V, do artigo 71, do R.A. aprovado Fl. 3519DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 pelo Decreto 6759/09, ao excluir da incidência do imposto que incide na importação sobre: V - EMBARCAÇÕES construídas no Brasil e transferidas por matriz de empresa brasileira de navegação para subsidiária integral no exterior, que retornem ao registro brasileiro, como propriedade da mesma empresa nacional de origem” 6. Também no artigo 694 o Decreto 6.759 qualifica como “estrangeiro” os cigarros de fabricação nacional, nas condições que especifica: Art. 694. Consideram-se como PRODUTOS ESTRANGEIROS introduzidos clandestinamente no território aduaneiro, para efeito de aplicação da pena de perdimento, os cigarros NACIONAIS destinados à exportação que forem encontrados no País”. (...) 9. Em relação aos bens, produtos, mercadorias, o conceito de “estrangeiro”, está muito mais associado ao espectro de “nacionalidade” do que à condição de “origem”. Os carros da Fiat podem ser adjetivados “estrangeiros” sob o ponto de vista da origem de tecnologia. É fato, ademais, que a subsidiária brasileira remete fortunas à matriz italiana a título de “royalties” em contrapartida ao direito de fabricação dos veículos no Brasil. Apesar disso, sob o ponto de vista da legislação tributária não se pode acoimar “importados” os modelos “MOBI”, montado em Betim-MG, nem o modelo “TORO”, produzido na planta de Goiânia.” Pois bem. Em relação à legislação aplicada ao caso, bem introduziu a decisão recorrida: “Cabe ressaltar que a legislação atinente à sistemática de cobrança não-cumulativa das contribuições sociais em voga se utiliza dos critérios subjetivo e objetivo para definir as pessoas jurídicas e as receitas que se submetem às normas do regime cumulativo, expressas na Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998. No critério subjetivo, determinadas pessoas jurídicas, como aquelas elencadas no art. 10, incisos I a VI, da Lei nº 10.833, de 2003, são excluídas da sistemática não- cumulativa, de sorte que todas as receitas auferidas devem ser oferecidas à tributação cumulativa (alíquota de 3% para a Cofins e de 0,65% para a Contribuição para o PIS/Pasep): Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: I - as pessoas jurídicas referidas nos §§ 6º, 8º e 9º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, e na Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983; II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; III - as pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES; IV - as pessoas jurídicas imunes a impostos; V - os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais, e as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, referidas no art. 61 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição; VI - sociedades cooperativas, exceto as de produção agropecuária, sem prejuízo das deduções de que trata o art.15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e o art. 17 da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, não lhes aplicando as disposições do § 7º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e as de consumo; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 3520DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 (...) Já no critério objetivo, apenas algumas receitas, a exemplo das constantes do art. 10, incisos VII a XXX, da Lei nº 10.833, 2003, permanecem sujeitas à sistemática cumulativa, de modo que a pessoa jurídica pode sujeitar-se à incidência não-cumulativa das contribuições sociais em relação apenas a parte de suas receitas, ou seja, poderá conviver com os regimes cumulativo e não-cumulativo (alíquota de 7,6%, para a Cofins e de 1.65% para a Contribuição para o PIS/Pasep): VII - as receitas decorrentes das operações: a) referidas no inciso IV do § 3º do art. 1º; (Vide Medida Medida Provisória nº 413, de 2008) (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Vigência) b) sujeitas à substituição tributária da COFINS; c) referidas no art. 5º da Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998; VIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações; IX - as receitas decorrentes de venda de jornais e periódicos e de prestação de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) X - as receitas submetidas ao regime especial de tributação previsto no art. 47 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002; XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central; b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data; XII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de transporte coletivo rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros; XIII - as receitas decorrentes de serviços: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) prestados por hospital, pronto-socorro, clínica médica, odontológica, de fisioterapia e de fonoaudiologia, e laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) b) de diálise, raios X, radiodiagnóstico e radioterapia, quimioterapia e de banco de sangue; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XIV - as receitas decorrentes de prestação de serviços de educação infantil, ensinos fundamental e médio e educação superior. XV - as receitas decorrentes de vendas de mercadorias realizadas pelas pessoas jurídicas referidas no art. 15 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XVI - as receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros, efetuado por empresas regulares de linhas aéreas domésticas, e as decorrentes da prestação de serviço de transporte de pessoas por empresas de táxi aéreo; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 3521DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 XVII - as receitas auferidas por pessoas jurídicas, decorrentes da edição de periódicos e de informações neles contidas, que sejam relativas aos assinantes dos serviços públicos de telefonia; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XVIII – as receitas decorrentes de prestação de serviços com aeronaves de uso agrícola inscritas no Registro Aeronáutico Brasileiro (RAB); (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XIX – as receitas decorrentes de prestação de serviços das empresas de call center, telemarketing, telecobrança e de teleatendimento em geral; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XX - as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) Vigência XXI – as receitas auferidas por parques temáticos, e as decorrentes de serviços de hotelaria e de organização de feiras e eventos, conforme definido em ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e do Turismo. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XXII - as receitas decorrentes da prestação de serviços postais e telegráficos prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; (Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 10.925, de 2004) XXIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços públicos de concessionárias operadoras de rodovias;(Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004) XXIV - as receitas decorrentes da prestação de serviços das agências de viagem e de viagens e turismo.(Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software,compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) XXVI - as receitas relativas às atividades de revenda de imóveis, desmembramento ou loteamento de terrenos,incorporação imobiliária e construção de prédio destinado à venda, quando decorrentes de contratos de longo prazo firmados antes de 31 de outubro de 2003; (Incluído dada pela Lei nº 11.196, de 2005) XXVII – (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei nº 11.196, de 2005) XXVIII - (VETADO); (Incluído e vetado pela Lei nº 12.766, de 2012) XXIX - as receitas decorrentes de operações de comercialização de pedra britada, de areia para construção civil e de areia de brita. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012) Produção de efeito XXX - as receitas decorrentes da alienação de participações societárias. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014) Deve-se atentar ao fato que a legislação acima referida também aplica-se à contribuição para o PIS/Pasep não cumulativo instituído pela Lei nº 10.637, de 2002, por força do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003. Como visto, permanecem sujeitas à tributação relativa à Cofins e à contribuição para o PIS/Pasep (em virtude do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003) na sistemática da cumulatividade as pessoas jurídicas e as receitas elencadas no art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003.” Fl. 3522DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 No que diz respeito à definição de software, a legislação pátria é representada pela Lei nº 9.609/1998: LEI Nº 9.609 , DE 19 DE FEVEREIRO DE 1998. Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados. Em relação às constatações do procedimento fiscal, tem-se que, do Relatório Fiscal: “Aqui, cabe uma observação: a razão de denominarmos as receitas do contribuinte, no Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, de “prestação de serviço tributado pelo ISSQN de LICENCA DE USO SOFTWARE NAO PERSONALIZADO” está tanto na descrição do CFOP – Código Fiscal de Operações quanto na discriminação da natureza da operação de suas notas fiscais, conforme se vê na relação, elaborada pelo contribuinte as fls. 105 a 753, e na planilha efetuada pela fiscalização, de NF-e (notas fiscais eletrônicas) as fls. 1.204 a 2.168, representando a totalidade das notas fiscais emitidas pelo fiscalizado de CFOP – Código Fiscal de Operações 5933 e 6933 durante o ano-calendário 2014 sujeitas ao regime da não cumulatividade, cujos CFOP significam a expressão “prestação de serviço tributado pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza”, de acordo com descrição da tabela de CFOP SINIEF a seguir: ICMS/Nacional - Código Fiscal de Operações e de Prestações - CFOP CONVÊNIO S/Nº, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1970 (Atualizado até o Ajuste SINIEF nº 18/2016) ... CFOP 5933 e 6933 Classificam-se neste código as prestações de serviços, de competência municipal, desde que informados em Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A. Por certo, quando da resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, o contribuinte não percebeu que suas próprias notas fiscais, de sua emissão, de CFOP 5933 e 6933, são de prestação de serviço tributado pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (...)” E continua a peça fiscalizatória: “Voltando ao cálculo do PIS não cumulativo, nas planilhas que contêm as receitas que serviram de base de cálculo ao PIS cumulativo entregues pelo contribuinte (fls. 619 a 691), verificamos a inclusão de receita de venda de softwares importados, que são receitas sujeitas à não cumulatividade da contribuição ao PIS. O contribuinte não apresentou em sua resposta as fls. 856 a 862, embora intimado a apresentar, nenhuma documentação comprovando a origem nacional dos softwares listados no Termo de Intimação Fiscal 006/242/2018. A receita de venda dos softwares importados reconhecidos pelo contribuinte incorretamente como receita sujeita à cumulatividade do PIS é objeto de auto infração nesta fiscalização. Da reclassificação da receita de cumulativa para não cumulativa, efetuada pela fiscalização, impõe-se o lançamento suplementar do PIS com o lançamento suplementar de 1% proveniente da diferença da alíquota não-cumulativa de 1,65% em relação à alíquota cumulativa 0,65%, conforme quadro adiante.” Fl. 3523DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Sobre as receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de uso de softwares importados, a Solução de Consulta nº 394 - SRRF08/DISIT assim dispôs: Solução de Consulta nº 394 – SRRF08/Disit “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA DA CONTRIBUIÇÃO. Por força do parágrafo 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas à incidência da Cofins calculada pela sistemática não cumulativa as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ pelo lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados, sendo irrelevante, para efeito de aplicação do disposto nesse parágrafo, que a importação dos softwares tenha sido concretizada pela própria empresa que efetua sua comercialização, licenciamento ou cessão de uso, ou por outra pessoa, física ou jurídica. Conforme inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas à incidência da Cofins calculada pela sistemática cumulativa as receitas auferidas por tais empresas de serviços de informática em decorrência de serviços de instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de softwares, prestados independentemente, mesmo que envolvendo softwares importados pela própria empresa prestadora dos serviços ou por terceiros, não se aplicando, nessa hipótese, a restrição do parágrafo 2º de seu art. 10. Todavia, se os serviços de instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização forem prestados como parte necessária, integrante e indissociável do contrato de venda, licenciamento ou cessão de uso de softwares importados, estando seu valor incluído no preço cobrado pelo respectivo software, por seu licenciamento ou pela cessão de seu uso, sem que sejam faturados isoladamente, então serão tributados pela sistemática não cumulativa, nos termos do parágrafo 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º e artigo 15, inciso V, ambos com redação do art. 25 da Lei nº 11.051, de 2004. (...) O art.10, inciso XXV e parágrafo 2º, da Lei nº10.833, de 29 de dezembro de 2003, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº11.051, de 29 de dezembro de 2004, prescreve: “Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (...) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (...) § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 3524DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 I - nos incisos I e II do § 3º do art. 1º desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1º e 2º do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 21/11/2005) Aplica-se essa previsão também ao PIS, por força do disposto no artigo 15 da Lei nº 10.833/2003. 4. De acordo com os dispositivos transcritos no item anterior tem-se, portanto, fora de dúvida, que não permanecem sujeitas à sistemática cumulativa de apuração da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins as receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares importados. (...) Em face do exposto, responde-se à consulente que estão sujeitas à incidência da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, calculadas pela sistemática não cumulativa, as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ pelo lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados, por força do parágrafo 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, sendo irrelevante, para efeito de aplicação do disposto nesse parágrafo, que a importação dos softwares tenha sido concretizada pela própria empresa que efetua sua comercialização, licenciamento ou cessão de uso, ou por outra pessoa, física ou jurídica.” A distinção literal restritiva que a recorrente busca não encontra amparo desde a Constituição Republicana de 1988, que em seu art. 149, § 2º trata da incidência sobre o produto estrangeiro: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (...) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (...) II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) No mesmo sentido, o Código Tributário Nacional, aprovado pela Lei nº 5.172/1966, ao tratar do imposto de importação, assim determina no art. 19: Art. 19. O impôsto, de competência da União, sôbre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada dêstes no território nacional. O Decreto-lei 2.472/1988, que promoveu alterações no Decreto-lei nº 37/1966, deixa clara que a procedência é o fator de prevalência: Art. 1° Os artigos 1°; 2º; 25; 31; 32; 36; 39, § 3°; 71; 72; 92 e 102 do Decreto-Lei n° 37, de novembro de 1966, passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 1° O imposto de importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no território nacional. Fl. 3525DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 § 1° Para fins de incidência do imposto, considerar-se-á também estrangeira a mercadoria nacional ou nacionalizada exportada, que retornar ao País, salvo se: (...) " Art . 31. É contribuinte do imposto: I - o importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no território nacional; O elemento distintivo para categorização de produto como nacional ou estrangeiro está bem explicitado no acórdão de agravo regimental em agravo de instrumento 136.162-0/SP 1 , para o qual é tributável o produto final estrangeiro, assim caracterizado aquele cuja última etapa do processo produtivo se tenha dado no exterior. “Note-se que a literalidade mesma do dispositivo constitucional contradiz a pretensão da recorrente, pois, em rigor, o critério ali consagrado para fazer incidir tributação é a caracterização de um bem como sendo “produto estrangeiro”, que se define não tanto pela procedência, mas em função da sua constituição, composição. Assim, em nada influi no desfecho do caso o fato de ser a matéria-prima nacional, uma vez que a distinção entre produto nacional e estrangeiro há de levar em consideração o fator de produção predominante.” (destaquei) A tese da recorrente não pode vingar, pois seu pressuposto, qual seja, só se devem apurar as contribuições do PIS/COFINS, incidentes sobre a receita, pela sistemática da não cumulatividade, quando o software for introduzido no país mediante despacho aduaneiro, é absolutamente equivocado. Se assim o fosse, qualquer prestação de serviço não seria alcançada por tributos de incidência sobre o comércio exterior. Não nos esqueçamos do Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio – SISCOSERV, que apesar de desativado em 2020, obrigava à prestação de informações pelos operadores privados no comércio exterior de serviços. Correta, portanto, está a conclusão da decisão recorrida:: “Convém ressaltar que o caso ora tratado refere-se às aquisições de licença de uso de software, consubstanciada por meio de um contrato firmado com o proprietário do direito autoral do software criado por empresas localizadas no exterior mediante o fornecimento de licença de uso e pagamento de royalties. Dessa forma não há necessidade da entrada do produto estrangeiro em território nacional para caracterizar a importação, bastando o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties pelo direito de uso de software. E, para fins da legislação transcrita anteriormente, os softwares desenvolvidos por empresa estrangeira, o qual é "baixado", via download, pelo cliente diretamente do sítio da empresa estrangeira na internet, configura-se como softwares importado. O fato de o software ser comercializado via download não lhe retira a característica de importado.” Nesse sentido, muito bem fundamentado foi o voto vencedor do Acórdão nº 3201- 009.359, no julgamento do Processo nº 13864.720156/2016-68, do Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, cujas razões de decidir adoto como minhas e passo a reproduzir: 1 STF. Plenário. Agravo regimental no agravo 136.162. Rel.: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. 12 mar. 1991, un. DJ, 12 abr. 1991, p. 4.160. Fl. 3526DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 “Tendo o Colegiado decidido, por maioria de votos, que as receitas auferidas pela recorrente em razão da comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa localizada no estrangeiro devem sofrer a tributação da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS na sistemática do regime não cumulativo, e não com base nas disposições referentes ao regime cumulativo, coube a mim, em relação a essa matéria, a elaboração do voto vencedor. O i. Conselheiro relator, ao elaborar o voto vencido, acatando a argumentação trazida pela recorrente em sua peça recursal, entendeu que a exceção de aplicação do regime cumulativo das Contribuições, prevista no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, só alcança os casos em que ocorra a “importação física” do software, tendo buscado no Direito Aduaneiro os fundamentos para sua conclusão. Para o i. Conselheiro relator, ao se referir a “software importado”, o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estaria atribuindo “o regime de tributação ao software importado e declarado na aduana, e não software que teve seu download, nuvem e/ou streaming”, sendo pressuposta a existência de nacionalização para que o software seja considerado importado. Mas me parece haver um equívoco nessa linha de argumentação desenvolvida no voto vencido, que busca o conceito de “software importado” no Direito Aduaneiro, vinculando-o à “importação física”, ao registro de uma declaração de importação e à nacionalização (conceito utilizado, aparentemente, no sentido de que a mercadoria deve ter sido desembaraçada para consumo). Isso porque o Direito Aduaneiro trata, fundamentalmente, da importação de mercadoria, coisa que o software, em princípio, não é. Por se tratar de bem incorpóreo, o software não precisa ser declarado para a Aduana, não possuindo, sequer, classificação fiscal a ele associada 2 . Reforça esse entendimento a Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, da Organização Mundial de Comércio, e o Comentário 13.1 do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira, da Organização Mundial das Aduanas, que, ao tratarem da valoração dos suportes físicos contendo software para equipamentos de processamento de dados, admitiram que fosse considerado unicamente o custo ou valor do suporte físico propriamente dito, posição essa adotada pelo Brasil, conforme se verifica no art. 81 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759, de 2002): Art. 81. O valor aduaneiro de suporte físico que contenha dados ou instruções para equipamento de processamento de dados será determinado considerando unicamente o custo ou valor do suporte propriamente dito (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 18, parágrafo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994; e Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, aprovada em 12 de maio de 1995). § 1º Para efeitos do disposto no caput, o custo ou valor do suporte físico será obrigatoriamente destacado, no documento de sua aquisição, do custo ou valor dos dados ou instruções nele contidos. § 2º O suporte físico referido no caput não compreende circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ou bens que contenham esses circuitos ou dispositivos. § 3º Os dados ou instruções referidos no caput não compreendem as gravações de som, de cinema ou de vídeo. É importante destacar que essa Decisão 4.1 e esse Comentário 13.1 tratam especificamente da valoração de suporte físico contendo software para equipamentos de processamento de dados, e não da valoração do software em si, justamente porque o software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros. 2 O único bem incorpóreo nominado no Sistema Harmonizado é a energia elétrica (Posição 27.16). Fl. 3527DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Dessa forma, não há que se falar em “importação física” de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valoração aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software, de tal forma que o direito aduaneiro não traz a resposta pretendida pelo i. Conselheiro relator, qual seja, a esperada conceituação de “software importado”. Por isso entendo que, quando o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, fez menção a “software importado”, o fez para referir o software desenvolvido fora do País e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. E em se tratando de “software importado”, o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é claro ao afirmar que as receitas decorrentes do seu licenciamento ou cessão de direito de uso devem ser submetidas ao regime não cumulativo das Contribuições, conforme apontou a fiscalização: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: .............................. XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. .............................. § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. Como se isso já não fosse suficiente para que afirmássemos que as receitas da recorrente pela comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido no estrangeiro estão sujeitas à tributação pelo regime não cumulativo das Contribuições, entendo que a discussão nem deveria ter chegado a esse ponto, uma vez que ao caso tratado no presente processo não se aplica o disposto no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003 (tributação pelo regime cumulativo das Contribuições), de tal forma que nem caberia a análise da exceção ao inciso XXV prevista no § 2º desse mesmo art. 10. Se atentarmos para a redação do inciso XXV, veremos que não há outra leitura possível que não a que o regime cumulativo das Contribuições permanece aplicável para as receitas auferidas em razão do licenciamento ou cessão de direito de uso de software comercializado pela própria empresa de serviços de informática que o desenvolve, hipótese que não se aplica ao caso aqui analisado. É esse o sentido da lei quando fala em “atividades de desenvolvimento de software E O SEU licenciamento ou cessão de direito de uso”. Quisesse a lei ter mantido no regime cumulativo das Contribuições também as receitas relativas ao licenciamento ou cessão de direito de uso de software desenvolvido por terceira empresa, teria ela se referido às atividades de desenvolvimento OU de licenciamento ou cessão de direito de uso de software, sem a utilização de qualquer expressão que pudesse conectar as “atividades de desenvolvimento de software” com o “licenciamento ou cessão de direito de uso”. Dessarte, é de se reconhecer o acerto da fiscalização em submeter as receitas auferidas pela recorrente com a comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa localizada no estrangeiro ao regime não cumulativo das Contribuições.” Do exposto, reputo correto o crédito tributário constituído mediante auto de infração e confirmado através da decisão recorrida de primeira instância. Fl. 3528DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 2. Do créditos da não cumulatividade sobre valores de insumos que contribuíram para a geração da receita sujeita à não cumulatividade A recorrente defende que é titular de saldo credor das contribuições, em razão das remessas a título de royalties. Sobre o tema, a autoridade fiscal embasa-se na Solução de Consulta DISIT SRRF09 nº 149/2013: “Solução de Consulta nº 149 – SRRF/09/Disit de 05 de agosto de 2013 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. FATO GERADOR. A aquisição de programa de computador na modalidade software de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de download na rede mundial de computadores não constitui fato gerador do Cofins/Importação. Dispositivos Legais: Lei nº 10.865, de 2004, arts. 1º a 4º. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. FATO GERADOR. A aquisição de programa de computador na modalidade de software de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de download na rede mundial de computadores não constitui fato gerador do PIS/Importação. Dispositivos Legais: Lei nº 10.865, de 2004, arts. 1º a 4º. ... No mesmo sentido, pela leitura dos artigos 1º a 4º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, que instituiu o PIS e a COFINS incidentes sobre a importação, vê-se que, na incidência sobre importação de bens, o fato gerador desses tributos só ocorre na sua entrada no território nacional vinculada a uma declaração de importação (art. 4°). Conclusão: à vista do exposto, conclui-se que ... não havendo entrada no território nacional de bem corpóreo vinculado a uma declaração de importação, não ocorre fato gerador ... do PIS/Importação e da Cofins/Importação.” Outrossim, veja-se o que reza a Lei nº 10.685/2004 sobre os créditos das contribuições: CAPÍTULO IX DO CRÉDITO Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) I - bens adquiridos para revenda; II – bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; ... Fl. 3529DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 § 1º O direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplica-se em relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção dos efeitos desta Lei. Tendo em vista as normas do caso, assim expôs o julgador a quo: “Quer a contribuinte que sejam considerados créditos, a serem descontados das contribuições devidas, os valores remetidos ao exterior para pagamento de direitos de distribuição de softwares por ela licenciados (royalties). Como bem fundamentou a fiscalização, a Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, no art. 15, dispõe que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nos termos da Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003 (não cumulatividade) poderão descontar créditos para fins determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições a que se refere o art. 1º da referida Lei. Ocorre que sobre o pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares não incide a contribuição para o PIS/Pasep e para a Cofins, uma vez que não se trata de importação de serviços e sim de direitos autorais. Sendo assim, como não houve o referido pagamento também não haverá crédito algum para ser descontado. Esse entendimento é corroborado por diversas Soluções de Consulta as quais expressam que o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, por simples licença ou uso de marca, ou seja, sem que haja prestação de serviços vinculada a essa cessão de direitos, não caracteriza contraprestação por serviço prestado e, portanto, não sofre a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação. Todavia, ao contrário do entendimento da contribuinte, a não ocorrência do fato gerador da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins Importação não significa que não houve a importação. Significa apenas que quando das aquisições de direitos de uso de softwares diretamente do fabricante no exterior, comercializados via download não ocorre o fato gerador da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins Importação, pois não se trata de prestação de serviços, mas de direito autoral, cujos rendimentos são classificados como royalties. Tem-se ainda, que a Solução de Consulta Cosit nº 374, de 2017, de efeito vinculante no âmbito da RFB, nos termos do art. 9º da Instrução Normativa RFB nº 1396, de 2013, adverte que o contrato que dá origem ao pagamento de royalties pode também remunerar prestação de serviços. Nesse caso, deve-se separar a parcela do pagamento relativa aos royalties da relativa à prestação de serviços, de modo que a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação incidam somente sobre esta última. Caso o contrato não seja suficientemente claro para individualizar os valores, a incidência das contribuições na importação deverá ser sobre o valor total.” Essa Turma já decidiu sobre a incidência da Cofins-Importação sobre remessas a título de licença de uso de marca. “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/05/2009 a 31/05/2009 Não incide Cofins-importação nas remessas relativas a licença de uso de marca a título de royalties. É que não se trata de "o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado", como exige o art. 3º, II, da Lei 10.865/2004. Recurso Voluntário Provido” Fl. 3530DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 (Processo nº 13603.905772/2012-34, Acórdão nº 3301-004.838, sessão de 25.07.2018, Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho) Contudo, a recente Solução de Consulta COSIT nº 107/2023 entendeu que incidem PIS-Importação e Cofins-Importação o sobre a remessa de valores ao exterior decorrente da adesão a contratos de licenciamento de uso de softwares não personalizados ou “de prateleira”, quando o acesso a esses é disponibilizado ao contratante ou aderente por meio de download: “Solução de Consulta COSIT nº 107, de 06 de junho de 2023 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep IMPORTAÇÃO. SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. LICENÇA DE USO. SERVIÇOS CONEXOS. CONTRATO. PREVISÃO CONCOMITANTE DE LICENÇA DE USO E SERVIÇOS CONEXOS. INCIDÊNCIA. No contrato de licenciamento de uso de softwares a obrigação de fazer está presente no esforço intelectual, seja a aquisição por meio físico ou eletrônico, o que configura contraprestação por serviço prestado os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior como remuneração decorrente dessa adesão, incidindo a Contribuição para o PIS/Pasep- Importação sobre tais valores, nos termos do inciso II do art. 7º c/c o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.865, de 2004. A Contribuição para o PIS/Pasep-Importação incide sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, como contraprestação à prestação de serviços decorrentes de contratos de licenciamento de uso de softwares, como a manutenção e o suporte a esses relacionados. REFORMA PARCIALMENTE A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 303, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 374, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 262, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 448, DE 2017 E A SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 2, DE 2019. Dispositivos Legais: arts. 21, 22 e 23 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964; arts. 1º, 2º, 6º, e 9º a 12 da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998; arts. 1º, 3º, 4º e inciso II do art. 7º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins IMPORTAÇÃO. SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. LICENÇA DE USO. SERVIÇOS CONEXOS. CONTRATO. PREVISÃO CONCOMITANTE DE LICENÇA DE USO E SERVIÇOS CONEXOS. INCIDÊNCIA. No contrato de licenciamento de uso de softwares a obrigação de fazer está presente no esforço intelectual, seja a aquisição por meio físico ou eletrônico, o que configura contraprestação por serviço prestado os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior como remuneração decorrente dessa adesão, incidindo a Cofins-Importação sobre tais valores, nos termos do inciso II do art. 7º c/c o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.865, de 2004. A Cofins-Importação incide sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, como contraprestação à prestação de serviços decorrentes de contratos de licenciamento de uso de softwares, como a manutenção e o suporte a esses relacionados. REFORMA PARCIALMENTE A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 303, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 374, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 262, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 448, DE 2017 E A SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 2, DE 2019. Fl. 3531DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Dispositivos Legais: arts. 21, 22 e 23 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964; arts. 1º, 2º, 6º, e 9º a 12 da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998; arts. 1º, 3º, 4º e inciso II do art. 7º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004.” O motivo da alteração foi o resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.659/MG e da ADI, de mesmo teor, nº 1.945/MT, em 24 de fevereiro de 2021, em que foi superada a antiga jurisprudência contida na decisão do Recurso Extraordinário nº 176.626/SP, que consagrara a expressão software “de prateleira”. O acórdão do julgamento do STF foi assim ementado: “Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso. ICMS- comunicação. Atividades- meio. Não incidência. Critério para definição de margem de valor agregado. Necessidade de lei. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda e padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão. 1. Consoante a jurisprudência da Corte, o ICMS-comunicação “apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98” (RE nº 570.020/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Os critérios para a fixação da margem de valor agregado para efeito de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária progressiva devem ser disciplinados por lei estadual, em sentido formal e material, não sendo possível a delegação em branco dessa matéria a ato normativo infralegal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária. 3. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos. 4. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares elencando, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 5. Associa-se a isso a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado quando se trata de qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 6. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, Fl. 3532DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 7. Ação direta não conhecida no tocante aos arts. 2º, § 3º; 16, § 2º; e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.098/98 do Estado de Mato Grosso; julgada prejudicada em relação ao art. 3º, § 3º, da mesma lei; e, no mérito, julgada parcialmente procedente, declarando-se a inconstitucionalidade (i) das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. 2º, § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, com a redação dada pela Lei nº 9.226/09; (ii) da expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98; (iii) dos arts. 2º, § 1º, VI; e 6º, § 6º, da mesma lei. 8. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento.” Em seu voto na ADI nº 5.659/MG, o Ministro Dias Toffoli fundamentou: “Com efeito, no caso de licenciamento ou cessão de uso de software personalizado por meio de transferência eletrônica direta, parece não haver controvérsia na jurisprudência da Corte quanto à incidência do ISS, com base no entendimento firmado no RE nº 176.626/SP e sinalizado na ADI nº 1.945-MC. Anote-se que esse tributo sempre incidiu sobre a operação relativa a software personalizado gravado em suporte físico realizada por meio do comércio tradicional ou do comércio eletrônico indireto. Isso preserva a neutralidade tributária e a não discriminação . O mesmo entendimento, a meu sentir, deve ser adotado quanto ao licenciamento ou à cessão de uso de software padronizado. Reafirmo que o software é produto do engenho humano, é criação intelectual, sendo essa sua característica fundamental. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para o desenvolvimento de um programa de computador. Não há como, a meu ver, desconsiderar esse elemento, ainda que estejamos diante de software que é replicado para comercialização com diversos usuários. E, mesmo se considerando que, na operação com software padronizado, existe a transferência de um bem digital, consubstanciado, usualmente, no arquivo digital ou no conjunto de arquivos digitais, julgo que deve incidir sobre a operação o ISS. É que, analisando-se a questão dessa perspectiva, constata-se que há uma operação mista ou complexa, envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, uma obrigação de fazer. A obrigação de fazer está presente naquele esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento ou de cessão de uso.” (destaques no original) Transcrevo a conclusão da Solução de Consulta COSIT nº 107/2023, em reflexo à decisão: “70. Portanto, por todo o exposto em relação ao julgado do STF, em virtude da publicação do acórdão proferido na ADI nº 1.945/MT e na ADI nº 5.659/MG, conclui- se que, a partir da referida decisão, reconhece-se que na adesão a contrato de licenciamento de uso de softwares a obrigação de fazer está presente no esforço intelectual, seja a aquisição por meio físico ou eletrônico, o que configuram contraprestação por serviço prestado os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior como remuneração decorrente dessa adesão, incidindo a Contribuição para o PIS/Pasep- Importação e a Cofins-Importação sobre tais valores, nos termos do inciso II do art. 7º c/c o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.865, de 2004. 71. Nessa mesma toada, haja vista que a atualização de software é considerada serviço, cumpre analisar a incidência das contribuições em relação à remessa de valores ao exterior em remuneração à prestação desse e de outros serviços relacionados aos programas de computador como o treinamento e o suporte. Fl. 3533DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 72. Como já anteriormente explanado, o contrato de licenciamento de uso de software contém requisitos que são considerados essenciais, como objeto, condições, entrega, instalação, implantação, prazo de validade etc. Alguns desses requisitos denotam nítida prestação de serviços, como acontece com o treinamento, a manutenção e o suporte. 73. Somando-se a isso, cabe mais uma vez citar o disposto no julgado da Suprema Corte, quando deixa evidente que a obrigação de fazer está presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, por exemplo, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento ou de cessão de uso. 74. Dessa maneira, estão sujeitos também à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação, nos termos do inciso II do art. 7º da Lei nº 10.865, de 2004, os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, como contraprestação à prestação de serviços decorrentes de contratos de licenciamento de uso de softwares, como a atualização, a manutenção, o suporte e o treinamento a eles relacionados.” (destaque no original) Incidentes ou não as contribuições sobre os royalties, o fato é que só haverá crédito, na sistemática da não cumulatividade, caso haja pagamento do PIS-Importação e da Cofins-Importação, não se admitindo crédito ficto. Nesse sentido, a 3ª Turma da CSRF deu provimento ao Recurso Especial do contribuinte para admitir o crédito somente quando comprovado o pagamento da contribuição incidente na importação. “COFINS. CRÉDITOS. REGIME NÃO CUMULATIVO. ROYALTIES Os royalties tratados como transferência de tecnologia - know-how devem ser considerados como bens móveis nos termos do artigo 83 do Código Civil e, consequentemente, enquadrados como "bens" nos termos do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 2003 e geram crédito da contribuição nos casos em que for comprovado o pagamento da COFINS importação, na sua remessa ao exterior.” (destaquei) (Processo nº 10865.002467/2006-71, Acórdão nº 9303-010.248, sessão de 11.03.2020, Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos) Portanto, não havendo a comprovação do pagamento do PIS-Importação e da Cofins-Importação, não há como acolher o requerimento da recorrente. 3. Dos pedidos de concessão de prazo adicional para atendimento de eventuais obrigações acessórias Por fim, a recorrente requer prazo para adoção de eventual prática de ato administrativo complementar, caso seja deferido seu pleito quanto aos créditos sobre royalties: “(III) Na eventual hipótese de acolhida parcial do pleito contido no pedido anterior – admitindo que a Defentdente (sic) tem direito à tomar créditos, porém exigindo a prátida (sic) de algum ato administrativo complementar, se requer seja então deferido a concessão de prazo adicional para que a Defendente possa apresentar à RFB as informações e comprovações dos créditos e realizar as retificações dos formulários transmitidos pela empresa à RFB, tomando crédito de PIS/PASEP e COFINS, sobre as remessas feitas ao exterior em pagamento de direitos de distribuições, nos montantes infra informados, de tal sorte que, após o deferimento, se processe nestes autos a redução ou “zeramento” das referidas contribuições, assim como dos montantes inerentes à “Multa Proporcional” e/ou “Juros de Mora” lançadas nos autos de infração ora contestados;” Fl. 3534DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Tendo o voto encaminhado pelo não reconhecimento do crédito das contribuições, não há que se conceder prazo adicional para adoção de medidas de obrigações acessórias, bem como não há deferimento de compensação, pela ausência do crédito pleiteado. Conclusão Diante o exposto, voto por rejeitar as preliminares arguidas e negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe Declaração de Voto Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior Com vênia de estilo, divirjo do relator, eis, que já relatei e decidir em sentido contrário no PAF no. 13864.720156/2016-68. Assim, passo para analise do mérito. 1.1. DA LIDE A lide é travada sobre o regime de apuração do PIS/COFINS, a fiscalização compreendeu que as receita da contribuinte é decorrente da cessão do direito de uso de softwares importados, estando sujeitos à sistemática da não–cumulatividade, nos termos do art. 10, §2º, da Lei 10.833/2003 e não aplicando o inciso XXV, do art. 10, e inciso V, do art. 15 da mesma legislação. 1.2. DO MÉRITO A recorrente aduz que sua receita é oriunda do licenciamento de direito de uso de softwares para seus clientes. Que tal licenciamento é decorrente da propriedade de software de terceiro. Tal operação segundo a contribuinte é o licenciamento ao usuário final, nos termos do art. 9º da Lei 9.609/98: Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença. Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caputd Fl. 3535DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 d este artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso. Argumenta ainda a contribuinte em, que segundo a Receita Federal, a Recorrente deveria ter recolhido as contribuições sociais sob o regime não cumulativo, tendo em vista que a sua atividade não estaria contemplada pelas regras do art. 10, XXV e art. 15, V da Lei nº 10.833/03. Para verificar qual a correta caracterização da tributação que deve ser fixada, é necessário compreender o modo que a empresa opera. Em seu voluntário a contribuinte aduz que tem o direito de distribuir a licença de software e de fornecedores locais que receberam o direito de sublicenciar no Brasil o direito de uso do software de propriedade de entidades situadas no exterior. A fiscalização compreendeu que das notas fiscais de serviços confirmam que as receitas são decorrentes de licenciamento de softwares importados. Por compreender de que a atividade a licença ou cessão de direito autoriza o acesso por meio eletrônico dos softwares, seria o caso de importação de software, ou seja, de bens intangíveis nos termos do art. 25, da Lei 12.546/11. Com essa fundamentação acima, compreendeu a fiscalização que se trata de importação de software devendo incidir a tributação nos termos do art. 10, §2º, da Lei 10.833/03, vejamos: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o :(Produção de efeito) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. § 2 o O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. De maneira diversa, alega a contribuinte que ela realizada é o licenciamento do software, posteriormente ocorrendo o download, e assim não sendo importado como dito pela fiscalização. A questão em debate é (i) sobre o regime tributação sobre o faturamento; (ii) e a questão semântica de “uso de software importado” para definição de tal conceito. Aqui não está a tratar de tributação sobre o comércio internacional Também é de ressaltar, que como não resta evidente o conceito de software importado, deve percorrer outras legislações para tal definição. Como já dito, a contribuinte não realiza a importação dos software, somente fazendo a cessão das licenças, sendo que a partir daí existe o download. No entanto, o Supremo Fl. 3536DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Tribunal Federal, no RE 176.626, firmou o entendimento que a licença ou cessão de direito é um bem incorpóreo: EMENTA: I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 176626, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998, DJ 11-12-1998 PP-00010 EMENT VOL-01935-02 PP-00305 RTJ VOL- 00168-01 PP-00305) Ainda em recente julgado o Supremo Tribunal Federal, debate questão da incidência do ISS e/ou ICMS sobre os programas de computador, delimitou que não poderia incidir o ICMS sobre o licenciamento ou cessão, eis que insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria, vejamos: Ementa: Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Incidência de ISS ou ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador. 1. Ação direta em que se discute a validade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 2. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 176.626, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (j. em 10.11.1998), declarou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Isso porque essa operação tem como objeto o direito de uso de bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria. Na mesma ocasião, porém, a Turma reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares “de prateleira” (off the shelf). 3. Posteriormente, analisando de forma específica a legislação do Estado de São Paulo, a Primeira Turma reafirmou essa tese e concluiu que a comercialização e revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual produzida em massa não caracterizam o licenciamento ou cessão do direito de uso da obra. Trata-se de genuínas operações de circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS (RE 199.464, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 02.03.1999). Este entendimento também foi seguido pela Segunda Turma no RE 285.870-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 17.06.2008. 4. A jurisprudência desta Corte, no entanto, recentemente foi modificada, afastando a distinção em função do caráter customizado ou não do programa de computador. 5. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as ADIs 1.945 e 5.659 (j. em 24.02.2021), entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS. Tais operações são mistas ou complexas, já que envolvem um dar e um fazer Fl. 3537DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 humano na concepção, desenvolvimento e manutenção dos programas, além “[d]o help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato”. Nesse contexto, o legislador complementar buscou dirimir o conflito de competência tributária (art. 146, I, da CF), no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à Lei Complementar nº 116/2003, prevendo o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”. Com isso, nos termos do entendimento atual desta Corte, essas operações não são passíveis de tributação pelo ICMS, independentemente do meio de disponibilização do programa. 6. Pedido conhecido em parte e, nessa parte, julgado procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 7. Modulação dos efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, ressalvadas as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional. 8. Fixação da seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.”. (ADI 5576, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 09-09-2021 PUBLIC 10- 09-2021) Desta feita, para incidência ao meu ver termos do art. 10, §2º, da Lei 10.833/03, deve ocorrer comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software, mais sua importação física. Como verifica-se na Lei nº 10.833/03, quando a legislação impõe que tribute qualquer fato que tenha ocorrido no exterior ela não utiliza a expressão importação, mas sim, algo que redunde que aquisição no exterior, conforme o 2º do art. 4º “adquiridos de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior.”. Nesse sentido Rosaldo Trevisan: 1.4.7 A “mercadoria” no Direito Aduaneiro Importar, para o Direito Aduaneiro, como exposto ao final do subitem anterior, é introduzir uma “mercadoria” em um “território aduaneiro”. Isso resta claro da principal definição internacional de importação, extraída do já citado Glossário de Termos Aduaneiros Internacionais, elaborado no âmbito da Organização Mundial das Aduanas. (...) Esse segundo elemento excluiria os serviços da definição de mercadoria, assim como, em regra, direitos de propriedade intelectual, exceto quando incluídos no custo da mercadoria fisicamente importada, observadas as regras de valoração aduaneira. Excluiria também da definição de mercadoria, em Direito Aduaneiro, os “bens/objetos” importados/exportados exclusivamente mediante “download” (...) Já definimos importação de mercadorias, em nosso acordo terminológico prévio, ao final do subitem 1.4.7, como “... a introdução de mercadoria em um território Fl. 3538DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 aduaneiro”. E isso se refere a qualquer introdução – a título definitivo ou temporário, regular ou irregular – de qualquer mercadoria – seja ela resultado de compra e venda, de doação, de arrendamento, ou de operação de outra natureza, havendo ou não finalidade comercial, e sendo realizada por pessoa física ou jurídica – em qualquer território aduaneiro – seja ele maior que o território geográfico do país, como no caso de uniões aduaneiras, ou menor, havendo mais de um território aduaneiro contido no território nacional.758 Não havendo introdução de mercadoria no território aduaneiro, não há que se falar em incidência do imposto de importação. Daí entendermos que as operações conhecidas como “back to back” e os “downloads” de músicas, livros ou aplicativos, efetuados pela “internet”, por exemplo, estão fora do universo de incidência do imposto de importação. Nesses casos, não há qualquer introdução de mercadoria, cabendo, no máximo, cogitar da incidência de modalidades distintas de tributo, afetas à importação e à exportação de serviços, por exemplo Os “downloads” são transferências de “software” – programas de computador, incluindo, v.g., áudio, vídeo e jogos, efetuados pela rede mundial de computadores – “Internet”. Na feitura deste estudo, por exemplo, utilizamos diversas obras disponíveis, gratuitamente, na “internet”, e algumas obras que tivemos que adquirir em meio eletrônico – livro eletrônico ou “e- book” – com pagamento efetuado ao exterior. E nenhuma dessas obras ingressou fisicamente no país. Incabível, assim, falar-se em importação de mercadorias, e, por consequência, em imposto de importação. 3 Nessa esteira o voto do Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, delimita os bens incorpóreos: Numero do processo:13888.721085/2013-08 :Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/07/2008 a 31/10/2008 COFINS. CRÉDITOS. REGIME NÃO CUMULATIVO. ROYALTIES Royalty enquanto remuneração pelo direito de uso de determinada tecnologia, escapam da autorização legal para descontar créditos, haja vista não se tratar, nem de aquisição bem, nem de contratação de serviço. Numero da decisão:3402-004.894 Nome do relator:WALDIR NAVARRO BEZERRA (...) Os “royalties”, no direito brasileiro, representam pagamentos decorrentes da exploração lucrativa de bens incorpóreos (direito de uso) vinculados à transmissão de tecnologia, representados pela propriedade de invento patenteado, assim como conhecimentos tecnológicos, fórmulas, processos de fabricação, e ainda, marcas de indústria ou comércio notórias, aptas a produzir riqueza através da comercialização, em virtude da aceitação dos produtos que a representam, conforme se verifica do artigo 22 da Lei nº 4.506, de 1964, in verbis: (...) Nas convenções internacionais, em regra, o termo “royalties”, designa as remunerações derivadas da transferência de tecnologia, quais sejam, o uso ou concessão do uso e 3 TREVISAN, Rosaldo. A INTERNACIONALIZAÇÃO DA DISCIPLINA DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO: CONTORNOS PARA UMA REGULAÇÃO INTERNACIONAL DA INCIDÊNCIA. 2016. Tese de Doutorado. https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/44050/R%20-%20T%20- %20ROSALDO%20TREVISAN.pdf?sequence=3&isAllowed=y Fl. 3539DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 equipamentos industriais, comerciais ou científicos e informações correspondentes à experiência adquirida no setor industrial, comercial ou científico. (...) Entendo que, a luz da legislação e dos conceitos que rege a matéria aqui discutido, o direito ao crédito de COFINS estaria circunscrito a aquisição de bens ou serviços, e que os royalties não representariam nenhum dos dois institutos referidos. Segundo Alberto Xavier, em “Direito Tributário Internacional do Brasil” (Editora Forense, Rio de Janeiro, 6ª edição, 2004. p. 765), Royalty é uma categoria de rendimentos que representa a remuneração pelo uso, fruição ou exploração de determinados direitos (bens incorpóreos), diferentemente dos aluguéis, que representam a retribuição do capital aplicado em bens corpóreos, e dos juros, que exprimem a contrapartida do capital financeiro. Portanto, diante do conceito de insumo definido neste voto e a luz da legislação vigente, é forçoso concluir que as despesas de royalties - que é a remuneração paga pelo direito de uso de determinada tecnologia, não geram direito a crédito na apuração da COFINS não cumulativa, por não se caracterizar como aquisição de bens nem da contratação de serviços utilizados como insumos na produção de bens da Recorrente, além de não estarem relacionadas entre as demais despesas listadas na Leis nº 10.833, de 2003, como passíveis de creditamento. Nessa esteira, é de trazer a baila o disposto na Lei nº 10865/2004, que dispões sobre o COFINS-Importação. Para que se tenha da diferença do termo software importado, a base de cálculo é assim descrita no art. 7º: Art. 7º A base de cálculo será: I - o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou(Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013) II - o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei. Nota-se que o mencionado artigo, faz distinção da forma de tributação nos termos do art. 3º, vejamos Art. 3º O fato gerador será: I - a entrada de bens estrangeiros no território nacional; ou II - o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado. § 1º Para efeito do inciso I do caput deste artigo, consideram-se entrados no território nacional os bens que constem como tendo sido importados e cujo extravio venha a ser apurado pela administração aduaneira. Art. 4º Para efeito de cálculo das contribuições, considera-se ocorrido o fato gerador: I - na data do registro da declaração de importação de bens submetidos a despacho para consumo; Observe-se que o disposto no inciso I do art. 7º, atribui o valor aduaneiro para tributar, no qual remete ao inciso I, do art. 3º, que deve ter sua leitura conjunta com o §1º, que é contundente em tributar “bens que constem como tendo sido importados”. Fl. 3540DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 De outro vértice, para que não exista dúvida que determinado bem é intangível e deve ter sua tributação e não deve incidir tributação pelas contribuições PIS/Cofins, foi atribuído tal competência ao disposto no inciso II, do art. 7º, e inciso II do art. 3º, que em nenhum momento faz alusão a importação, mas apenas como remessa ao exterior. Assim é evidente que a expressão “software importado”, tem o condão de atribuir o regime de tributação ao software importado e declarado na aduana, e não software que teve seu download, nuvem e/ou streaming. Vale lembrar, que os mencionados dispositivos foram elaborados no ano de 2004, e (in)felizmente a legislação nem sempre acompanha a evolução das atividades. Ao verifica o constante na SC/COSIT nº 448/2017 assim tratou sobre o tema do licenciamento ou cessão de softwares, vejamos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINSEMENTA: COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. SUJEIÇÃO À NÃO CUMULATIVIDADE.As receitas decorrentes da comercialização, licenciamento, incluído sublicenciamento, ou cessão de direitos de uso de softwares importados auferidas por pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro real estão sujeitas ao regime de apuração não cumulativa.LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. COFINS-IMPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA.Não incide a Cofins- Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares.Porém, se no contrato de licenciamento houver a previsão de prestação de serviços de manutenção e suporte técnico, além do simples licenciamento do software, sobre os pagamentos referentes a esses serviços incidirá a contribuição.Nos casos em que o contrato não for suficientemente claro para individualizar esses componentes, o valor total deverá ser considerado referente a serviços e, com isso, sofrer a incidência da contribuição.Parcialmente vinculada à Solução de Consulta Cosit nº374, de 17 de agosto de 2017.Dispositivos Legais: Lei nº4.506, de 1964, art. 22; Lei nº9.609, de 1998, arts. 2ºe 9º; Lei nº9.610, de 1998, art. 7º, inciso XII; Lei nº10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º, com redação dada pela Lei nº11.051, de 2004; e Lei nº10.865, 2004, art. 1º, caput e § 1º, e art. 3º, inciso II.ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEPEMENTA: COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. SUJEIÇÃO À NÃO CUMULATIVIDADE.As receitas decorrentes da comercialização, licenciamento, incluído sublicenciamento, ou cessão de direitos de uso de softwares importados auferidas por pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro real estão sujeitas ao regime de apuração não cumulativa.LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA.Não incide a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares.Porém, se no contrato de licenciamento houver a previsão de prestação de serviços de manutenção e suporte técnico, além do simples licenciamento do software, sobre os pagamentos referentes a esses serviços incidirá a contribuição.Nos casos em que o contrato não for suficientemente claro para individualizar esses componentes, o valor total deverá ser considerado referente a serviços e, com isso, sofrer a incidência da contribuição.Parcialmente vinculada à Solução de Consulta Cosit nº374, de 17 de agosto de 2017.Dispositivos Legais: Lei nº4.506, de 1964, art. 22; Lei nº9.609, de 1998, arts. 2ºe 9º; Lei nº9.610, de 1998, art. 7º, inciso XII; Lei nº10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º, com redação dada pela Lei nº11.051, de 2004 e art. 15, inciso V, com redação dada pela Lei nº11.196, de 2005; e Lei nº10.865, 2004, art. 1º, caput e § 1º, e art. 3º, inciso I Fl. 3541DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Ainda é importante fazer a leitura conjunta da ementa com os fundamentos, na qual faço os destaques: 25. A presente consulta funda-se, primeiramente, em dúvida sobre a sujeição ao regime de apuração cumulativa ou não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em relação a determinada espécie de receita obtida pela interessada, tendo por base o disposto no art. 10, inciso XXV e § 2°, da Lei n° 10.833, de 2003, que inaugurou o regime de apuração não cumulativa para a Cofins. (...) 27. O art. 15, inciso V, da Lei n° 10.833, de 2003, com redação dada pelo art. 43 da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005, estendeu à Contribuição para o PIS/Pasep de que trata a Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto acima: (...) 29. Ao instituir o regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, a Lei n° 10.637, de 2002, e a Lei n° 10.833, de 2003, respectivamente, elencaram uma série de pessoas jurídicas e diversos tipos de receitas os quais não se submetem ao regime de apuração não cumulativa, permanecendo sujeitas às normas da legislação anterior, ou seja, à cumulatividade. Um desses casos diz respeito às pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado, que permanecem sujeitas à cumulatividade para a totalidade das suas receitas. Já as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, via de regra, sujeitam-se ao regime de apuração não cumulativa das contribuições, porém com a exceção de algumas receitas enumeradas no art. 10 da Lei n° 10.833, de 2003. 30. Uma delas é exatamente aquela a que faz referência o art. 10, XXV, da Lei n° 10.833, de 2003, que corresponde às receitas auferidas por empresas prestadoras de serviços de informática, englobando atividades de desenvolvimento de software, bem como o seu licenciamento, além de uma série de serviços tais como consultoria, assessoria, suporte técnico, entre outros. Por outro lado, o § 2º do mesmo art. 10 restringe o alcance do inciso XXV no que concerne à comercialização ou licenciamento de software importado, excluindo suas receitas da modalidade cumulativa, que restam então enquadradas no regime de apuração não cumulativa. 31. Assim, haja vista a literalidade da norma, tem-se fora de dúvida que não estão sujeitas ao regime de apuração cumulativa da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins as receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares importados. (...) 33. Dessa forma, a norma do § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, para sofwares importados, é aplicável exatamente para a receita decorrente de licenciamentos no mercado interno. Não há que se cogitar em não aplicá-la pelo fato de o software importado ter sido “nacionalizado” (...) 35. Com relação às remessas ao exterior a título de royalties pelo licenciamento direto de softwares produzidos no estrangeiro, cumpre citar a Lei n° 10.865, de 30 de abril de 2004, que instituiu a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a CofinsImportação incidentes na importação de bens e serviços do exterior. O artigo 1º desta lei estabelece as hipóteses de incidência das contribuições, nos seguintes termos: (...) Fl. 3542DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 36. Percebe-se, pela transcrição dos dispositivos acima, que o comando legal que criou a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação autoriza sua cobrança somente nas hipóteses de importação de bens ou serviços provenientes do exterior (...) 39. Por sua vez, a Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que atualizou e consolidou a legislação sobre direitos autorais, inclui expressamente os programas de computador no rol das obras protegidas como direitos autorais: Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...) XII - os programas de computador; 40. Depreende-se que o uso de programa de computador deve ser objeto de contrato de licença, regulado e protegido pela legislação sobre direitos autorais, em que o titular dos direitos do software efetua a cessão desses direitos autorais a terceiros mediante contraprestação. 41. Registre-se que a matéria relativa à licença de uso de software já foi pormenorizadamente examinada por esta Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) na Solução de Consulta Cosit nº 374, de 17 de agosto de 2017. Nos temos do art. 22 da Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 16 de setembro de 2013, a presente Solução de Consulta deve ser vinculada à referida Solução de Consulta. 42. Transcrevem-se os fundamentos da Solução de Consulta Cosit nº 374, de 2017, que concluem pela natureza jurídica de royalties dos pagamentos decorrentes de licença de uso de software:. 12. Por sua vez, o conceito de royalties na área tributária foi introduzido pela Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, que, em seu art. 22, assim dispôs: Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: a) direito de colhêr ou extrair recursos vegetais, inclusive florestais; b) direito de pesquisar e extrair recursos minerais; c) uso ou exploração de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio; d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. Parágrafo único. Os juros de mora e quaisquer outras compensações pelo atraso no pagamento dos "royalties" acompanharão a classificação dêstes. [sem grifo no original] 11. Vê-se, pois, que os rendimentos decorrentes da exploração de direitos autorais, como é o caso da licença de uso de software, quando não feita pelo próprio autor, são classificados como royalties. 43. Conclui ainda a Solução de Consulta Cosit nº 374, de 2017, que os royalties, em todas as suas formas, por constituírem-se obrigação de dar, não são serviços, de modo que não há a ocorrência do fato gerador da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação quando do pagamento ou remessa a título de royalties. Transcreva-se mais um excerto da mencionada Solução de Consulta: Conforme descrito a leitura deve ser restritiva e a importação pressupõe que exista nacionalização para que seja considerado importado. Em que pese o argumento da fiscalização do art. 25 da Lei nº 12.546/2011, teria elencado como importação a obrigação de prestação de informação. Tal premissa é equivocada, a mencionada legislação busca mera prestação de informação tratando do sistema SISCOSERV. O sistema SISCOSERV é o Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio sendo que foi publicada Fl. 3543DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 a Portaria Conjunta SECINT/RFB n° 25,de 26 de junho de 2020. Tal hipótese do art. 25, é meramente de cumprimento de obrigação acessória e não classificando como importado tais bens. Insta destacar que a exigência prevista no art. 25 da Portaria Conjunta SECINT/RFB n° 25,de 26 de junho de 2020 encontra arrimo no exercício de fiscalização aduaneira e não possui o condão de instituir hipótese de incidência de obrigação tributária, em especial pelo império do princípio da legalidade estrita, insculpido no art. 150, I da Constituição da República: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; - gn. Pela eventualidade, ainda que se considere o argumento da fiscalização e que a operação refere-se a software de terceiro, não haveria respaldo legal para autuação com fundamento no art. 10, XXV, da Lei 10.833/03, vez que o § 2º excepciona a incidência para operações de licenciamento ou cessão de direito de software importado. Assim, merece provimento o pleito da contribuinte, restando prejudicada as demais matérias. 2. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, para exonerar a exigência do crédito tributário. (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior Fl. 3544DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15746.722424/2021-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Oct 07 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 31/01/2017 a 31/12/2017 RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. Por força do art. 10, § 2º, e art. 15, da Lei nº 10.833/2003, estão sujeitas à incidência das contribuições, calculadas pela sistemática não cumulativa, as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. PIS/COFINS. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incidem o PIS-Importação e a Cofins-Importação sobre pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. EMPRESA DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA SUJEITA À APURAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA COM BASE NO LUCRO REAL. COSIT Nº 218, DE 24 DE JULHO DE 2024. a) estão sujeitas à apuração cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software nacional desenvolvido pela referida empresa; b) estão sujeitas à apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software desenvolvido por terceiros ou importado; e c) considera-se software importado aquele produzido por pessoa jurídica cuja sede não está localizada no País.
Numero da decisão: 3202-002.044
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em conhecer dos recursos de ofício e voluntário, e, no mérito, negar-lhes provimento. Sala de Sessões, em 17 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro – Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Jucileia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: ONIZIA DE MIRANDA AGUIAR PIGNATARO
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LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. Por força do art. 10, § 2º, e art. 15, da Lei nº 10.833/2003, estão sujeitas à incidência das contribuições, calculadas pela sistemática não cumulativa, as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. PIS/COFINS. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incidem o PIS-Importação e a Cofins-Importação sobre pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. EMPRESA DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA SUJEITA À APURAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA COM BASE NO LUCRO REAL. COSIT Nº 218, DE 24 DE JULHO DE 2024. a) estão sujeitas à apuração cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software nacional desenvolvido pela referida empresa; b) estão sujeitas à apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software desenvolvido por terceiros ou importado; e c) Fl. 9484DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 2 considera-se software importado aquele produzido por pessoa jurídica cuja sede não está localizada no País. ACÓRDÃO Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em conhecer dos recursos de ofício e voluntário, e, no mérito, negar-lhes provimento. Sala de Sessões, em 17 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro – Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Jucileia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adota-se o relatório do Acórdão recorrido: Trata o presente processo de autuação lavrada para constituição do crédito tributário relativo à Contribuição para o PIS/Pasep e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social apuradas nos períodos de 01/2017 a 12/2017, no valor de R$ 96.990.686,29, referente à COFINS, regime não cumulativo, e R$ 21.099.320,72, referente ao PIS/Pasep, regime não cumulativo. As infrações se referem à Insuficiência de Recolhimentos, cujo crédito tributário total de R$ 118.090.007,01. Anexo aos Autos de Infração, cuja ciência se deu em 02/12/2021, fl. 8005, encontramse a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, Demonstrativo de Fl. 9485DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 3 Apuração Detalhado e o Demonstrativo de Multa e Juros de Mora. Faz parte do Auto de Infração e seus anexos, o Termo de Auditoria Fiscal, fls. 7949 a 7972. Por meio dos autos de infração verifica-se que houve o lançamento com atribuição de solidariedade, prevista no artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.176, 25 de outubro de 1966, em nome da Sra. Adenilde Aguilar dos Santos, CPF 035.007.088-11 e do Sr. Jorge Sukarie Neto, CPF 089.996.778-77, sócios da pessoa jurídica à época dos fatos geradores. Atualmente, a sociedade Bristol Holding Ltda, CNPJ 36.029.310/0001-86, tem a maioria das quotas da pessoa jurídica (99%), no entanto, a Holding pertente a Sra. Adenilde e ao Sr. Jorge, mencionados acima. Conforme se verifica por meio do Termo de Auditoria Fiscal, a autoridade fiscal entendeu realizar o Arrolamento de Bens e Direitos, nos termos em que determina a legislação vigente, arrolando os bens da pessoa jurídica nos autos do Processo nº 18088.720202/2018-51, os bens e direitos do Sr. Jorge Sukarie Neto, por meio do Processo nº 15746.722555/2021-01 e da Sra. Adenilde Aguilar dos Santos, por meio do Processo nº 15746.722554/2021-58. Segundo a autoridade fiscal, a interessada é uma sociedade limitada que tem por objeto social a “Produção, desenvolvimento, licenciamento e/ou cessão de direitos de uso de programas para computador (Software); Instalações de programas; Implantação de Programas e Aplicações; Treinamento de Pessoal, Análise e desenvolvimento de sistemas; Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computador e bancos de dados; Importação e exportação dos produtos de sua área de atuação; Tradução, publicação e comercialização de periódicos, livros, manuais, impressos e material didático em geral; Intermediação de negócios relativos a sua área de atuação; Participação no Capital Social de outras empresas; Comércio de móveis, utensílios e suprimentos para informática; Comercialização e representação de computadores e microcomputadores, inclusive seus similares, acessórios periféricos, partes e peças; Reparação e manutenção de computadores e de equipamentos periféricos; Reparação e manutenção de equipamentos e comunicação; e Processamento armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informações, entre outros formatos, e congêneres”, conforme cláusula 2ª de seu último Contrato Social à época da autuação. Em consulta à página da interessada na internet, a autoridade fiscal concluiu que os fabricantes de software cujas marcas constam no site de vendas online da pessoa jurídica, são nomes como Microsoft, Adobe, Arcserve, Autodesk, CA Software, Citrix, Corel, todos fabricantes estrangeiros de software e soluções em TI, alguns deles possuindo, em território brasileiro, representantes, subsidiárias ou filiais. Em análise à Contabilidade Digital da interessada do período de 2017 (SPED/ECD, antes das deduções das vendas, conta contábil Receita de Revenda de Produtos – LIC, Código 310101001), a fiscalização constatou que R$ 935.267.262,18 foi decorrente da revenda e licenciamento de produtos de informática, atividade que Fl. 9486DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 4 se encaixa no objeto social da interessada. Informa que, por meio da EFD- Contribuições, é possível verificar que a interessada submeteu grande parte das suas receitas ao regime cumulativo, sendo que apenas 0,1% das receitas são apuradas pelo regime não-cumulativo. Aplicou, portanto, as alíquotas de 0,65% para o cálculo do PIS e 3% para a COFINS. Observa que a interessada já sofreu auditoria fiscal acerca do PIS e da COFINS, no ano-calendário de 2014, e que resultou em lançamento dos autos de infração formalizados no processo nº 18088.720199/2018-76. Que o julgamento do referido processo foi favorável à Fazenda na Delegacia de Julgamento e que, atualmente, se encontra pendente de julgamento no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. Afirma, ainda, que nos anos posteriores a 2014, a interessada continuou interpretando os fatos objeto do auto de infração do mesmo modo, não tendo acatado a orientação da fiscalização acerca do ano de 2014. Ao explicar a base legal para o lançamento, inicia afirmando que a regra para as pessoas jurídicas optantes pelo Lucro Real é a apuração do PIS e da COFINS de acordo com o regime da nãocumulatividade. Informa que a interessada apurou o PIS e a COFINS por meio dos dois regimes. Que R$945.462.493,96 foram objeto de apuração pela cumulatividade, cerca de 99% das receitas. Explica, que, no seu entender, a legislação que disciplina a apuração das contribuições ao PIS e à COFINS determina que, sobre a receita decorrente das atividades de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, incidirá o regime denominado “não cumulativo”; e sobre a receita decorrente das atividades de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software não importado incidirá o regime denominado cumulativo, conforme os termos do artigo 10, inciso XXV e §2º combinado com o artigo 15, inciso V da Lei nº 10.833/2003. Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos artigos 1º a 8º: XXV – as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. ... §2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. (grifo nosso). (...) Art. 15. Aplica- se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (...) V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1º e 2º do art. 10 desta Lei; No caso da fiscalizada, a autoridade fiscal entende que a receita decorrente da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado está inevitavelmente vinculada ao regime de apuração “não-cumulativo” em razão do que disciplina o §2ª do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003, o que implica em aplicar as alíquotas de 1,65% para o PIS e Fl. 9487DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 5 7,6% para a COFINS. Para corroborar seu entendimento traz a Solução de Consulta SRRF8/DISIT nº 394, de 23 de novembro de 2010, cuja ementa transcrevo a seguir: RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA DA CONTRIBUIÇÃO. Por força do parágrafo 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas à incidência da Cofins calculada pela sistemática não cumulativa as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ pelo lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados, sendo irrelevante, para efeito de aplicação do disposto nesse parágrafo, que a importação dos softwares tenha sido concretizada pela própria empresa que efetua sua comercialização, licenciamento ou cessão de uso, ou por outra pessoa, física ou jurídica. Conforme inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas à incidência da Cofins calculada pela sistemática cumulativa as receitas auferidas por tais empresas de serviços de informática em decorrência de serviços de instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de softwares, prestados independentemente, mesmo que envolvendo softwares importados pela própria empresa prestadora dos serviços ou por terceiros, não se aplicando, nessa hipótese, a restrição do parágrafo 2º de seu art. 10. Todavia, se os serviços de instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização forem prestados como parte necessária, integrante e indissociável do contrato de venda, licenciamento ou cessão de uso de softwares importados, estando seu valor incluído no preço cobrado pelo respectivo software, por seu licenciamento ou pela cessão de seu uso, sem que sejam faturados isoladamente, então serão tributados pela sistemática não cumulativa, nos termos do parágrafo 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º e artigo 15, inciso V, ambos com redação do art. 25 da Lei nº 11.051, de 2004. A autoridade fiscal afirma que, até mesmo, a fiscalizada concorda com seu entendimento, pois em sua resposta apresentada em 24/08/2021 defendeu, em demorada análise, que a receita decorrente da comercialização/licença do software importado enquadra-se no quanto dispõem os artigos 10, inciso XXV e §2º combinado com o artigo 15, inciso V, da Lei nº 10.833/2003. Afirma que o entendimento da interessada apenas diverge quanto ao conceito de software importado, pois a contribuinte tem uma interpretação de que somente se considera importado aquele produto que passar pelo despacho aduaneiro de importação. Pela importância, transcrevo entendimento da interessada: A comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado de que trata o §2º, do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003 somente ocorre quando o ato negocial com programa de computador tem por objeto exemplares que tenham se submetido a todas as etapas alfandegárias (licenças de importação; desembaraço aduaneiro, recolhimento dos tributos alfandegários), enfim, nos casos em que o software tenha passado por procedimento de internação e efetivamente “entrado” no País. (...) Para efeitos Fl. 9488DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 6 tributários e legais, o produto será considerado importado quando ocorrer a entrada da mercadoria estrangeira no território nacional aduaneiro. Ou seja, é importado o bem (estrangeiro), procedente do exterior, que entrou no País, ultrapassou a barreira da conferência aduaneira, concluiu todo o processo do desembaraço aduaneiro (inclusive no que concerne à licença de importação, declaração de importação e recolhimento dos tributos alfandegários), sendo finalmente entregue ao importador. No cenário atual (download, SaaS, computação em nuvem, etc.), o procedimento de “importação” (“entrada no território”), acima raramente ocorre com o software. A maioria das empresas que distribui ou comercializa software no Brasil ou as subsidiárias de empresas internacionais, localizadas em território brasileiro não “importa”, nem recebe do exterior os programas de computador (e atualizações) que licenciam aos seus clientes, nem entregam para eles mídias gravadas com o software. Esses programas são disponibilizados aos usuários finais via download e/através da modalidade “computação em nuvem”, tipificada tecnicamente como “SaaS” (software como serviço). Segundo a fiscalização, o entendimento da contribuinte é que quando o software ou produto de informática, mesmo de origem estrangeira, não tenha “se submetido a todas as etapas alfandegárias” para chegar ao cliente final, estará fora do alcance do artigo 10, §2º da Lei nº 10.833/2003 e, portanto, fora do alcance do regime de apuração não-cumulativo das contribuições sociais de PIS e de COFINS. Que, uma vez que não há conceito legal expresso e positivo para software importado, somente será importado se passar pelo despacho alfandegário de importação. Por outro lado, a autoridade fiscal entende que nem toda expressão empregada pelo legislador é por ele conceituada pormenorizadamente. Segundo entende, o conceito de importado está vinculado a aquilo que foi “trazido de outro país”. Entende que o direito positivo deu pistas para o conceito pretendido pelo legislador ao determinar o regime não-cumulativo às receitas decorrentes da comercialização dos softwares importados e informa que a própria contribuinte trouxe tal conceito em suas manifestações, ao apresentar justificativas para as remessas de recursos que fez ao exterior no ano de 2017, senão vejamos: 2. Os valores que as empresas - como a requerente - que exercem atividades de exploração econômica de software, via licenciamento ou cessão de direito de uso, remetem ao exterior em favor das empresas por elas representadas no País, recebem tratamento como “remuneração de direitos de qualquer natureza”. Essa obrigação decorre do disposto no artigo 10, da Lei nº 9.609/98, que determina: Art. 10. Os atos e contratos de licença de direitos de comercialização referentes a programas de computador de origem externa deverão fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecerão a remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior. Afirma a autoridade fiscal que a interessada não teve dúvidas sobre o conceito e amplitude do termo “programas de computador de origem externa” ao enviar recursos aos titulares estrangeiros dos direitos de propriedade/intelectual dos programas de computador cujas licenças Fl. 9489DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 7 comercializou. Do mesmo modo, a interessada, segundo o Relatório Fiscal, apresentou resposta em 25/03/2021, onde menciona a Portaria 181/MF do Banco Central do Brasil: 19) - Em sintonia com a Portaria 181/MF aqui analisada, também o Banco Central do Brasil fez publicar em 12 de setembro de 1996 a “Carta Circular nº 2.682”, reiterando a regra inicialmente divulgada pela Resolução nº 1.552, de 22/11/88 e posteriormente ratificada por outras normas dentre as quais as Circulares nº 1534/1988, 2051, 2202 e 2494, qual seja: III – AQUISIÇÃO DE SOFTWARE Observadas as disposições desta seção, podem os bancos credenciados dar curso a remessas financeiras, destinadas a aquisição de “software” realizadas com base na legislação em vigor. III – 2 – DISTRIBUIÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO 18. As empresas que distribuam ou comercializem programas de computador de origem estrangeira, podem efetuar transferências financeiras ao exterior, relativas às receitas auferidas com a venda de “software”, mediante o cumprimento dos seguintes requisitos: a)... b) Certificado de aprovação de atos ou contratos de licença ou cessão de direitos de programas de computador. As normas do Banco Central e a Lei nº 9.609/1998 se referem às expressões “programas de computador de origem externa” e “programas de computador de origem estrangeira” com a mesma acepção que se verifica na Lei nº 10.833/2003. Do contrário – e a prosperar o raciocínio em que se apoia a pessoa jurídica – “software importado” teria um significado para o art.10, §2º da Lei nº 10.833/2003 diferente do significado de “programas de computador de origem estrangeira” usado no artigo 10 da Lei nº 9.609/1998 e na Carta Circular BACEN nº 2682/1996, estes últimos fartamente utilizados pela fiscalizada para remeter dinheiro a outros países em que são residentes ou domiciliados os titulares dos direitos de propriedade/intelectuais dos produtos que comercializa. Além disso, segundo o Relatório Fiscal, os atos e contratos de aquisição dos softwares importados pela sociedade apresentados pela contribuinte no decorrer da auditoria-fiscal demonstram cabalmente que os titulares dos direitos de propriedade intelectual desses programas são residentes ou domiciliados em outros país, tendo alguns dos atos/contratos apresentado redação em língua estrangeira. Constatada a natureza de venda do software comercializado pela fiscalizada, a autoridade fiscal procedeu ao levantamento das receitas obtidas pela fiscalizada no ano-calendário de 2017, referente a tal rubrica. Afirma que, ao constatar o valor da rubrica Receita de Revenda de Produtos – LIC, foi verificada a natureza das operações escrituradas nessa conta, a fim de verificar se são nacionais ou importados os produtos nela registrados. Para isso foram utilizadas as notas fiscais de venda declaradas na EFD-Contribuições do período nas fichas C100 e C170. Relata que a maioria dos documentos fiscais apresentam informações em inglês ou em siglas que denotam, por mais essa razão, que se trata de produtos estrangeiros. Após intimar a pessoa jurídica com o objetivo de auditar a origem dos produtos/itens revendidos ou licenciados pela contribuinte, se nacionais ou importados, encontrou resistência acerca dos esclarecimentos que desejava Fl. 9490DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 8 obter. Alegou a interessada, nesta oportunidade, que pagou muito mais tributos pelo regime da cumulatividade do que pelo regime da não-cumulatividade, já que poderia ter utilizado créditos na apuração não-cumulativa. A despeito disso, segue a autoridade argumentando no Relatório Fiscal a tese da nãocumulatividade como previsão expressa decorrente da atividade que a fiscalizada exerceu. Ainda afirma que não incide COFINS-Importação e PIS- Importação sobre softwares de prateleira (Download)e que não poderia ser creditar de PIS e COFINS em produtos que não sofrem incidência destas contribuições, conforme o disposto no §1º do artigo 15 da Lei 10.685/2004. Esse também é o entendimento que a Solução de Consulta SRRF09 DISIT nº 149/2013 expressou a respeito do tema e que a autoridade fiscal utilizou como reforço de argumentação. Diante de tais fatos, as receitas sujeitas ao regime não-cumulativo das contribuições para PIS e para COFINS segundo a fiscalização foram as escrituradas na conta contábil 310101001 no valor de R$ 935.267.262,18. Quanto a multa de 150%, afirma a autoridade fiscal que foi lançada à alíquota de 150% prevista no §1º do artigo 44 da Lei nº 9430/1996. Segundo a fiscalização, considera que houve fraude nos termos do artigo 72 da Lei nº 4502/1964. Entende que houve uma ação/omissão dolosa com o intuito de reduzir o montante do imposto devido, modificando as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária principal. Em relação ao dolo, considera que os sócios estavam cientes do modo correto de apurar as contribuições do PIS e da COFINS desde que houve a formalização do processo administrativo nº 18088.720199/2018-76 que constituiu crédito tributário para o ano de 2014 nas mesmas condições dos créditos aqui lançados. Ressalta, ainda, que sobre assunto similar existe a Solução de Consulta SRRF/DISIT08 nº 394/2010, publicada no DOU em 28/12/2010. Que a pessoa jurídica, uma vez não concordando com o processo que efetuou o lançamento em 2014 deveria ter utilizado dos recursos do Mandado de Segurança ou ação declaratória de um direito, que são ferramentas adequadas para questionar eventuais lacunas, erros ou interpretações do Poder Executivo. Considera, portanto, que houve o dolo dos administradores, pois estavam cientes que a atuação da fiscalizada estava incorreta aos olhos do fisco. Segundo a fiscalização, a modificação das características essenciais do fato gerador da obrigação tributária principal ocorreu quando a fiscalizada interpretou que seus produtos seriam de origem nacional e não estrangeira. Segundo afirma a fiscalização, é fato gerador das contribuições do PIS e da COFINS, sob a sistemática não-cumulativa, a comercialização, o licenciamento ou a cessão dos direitos de uso de software/programas importados, tal como expresso no artigo 10, §2º combinado com o artigo 15, inciso V, ambos da Lei nº 10.833/2003. Após explicar as expressões “situação”, “definida em lei”, “necessária” e “suficiente” expressas no artigo 114 do Código Tributário Nacional (O fato gerador da Fl. 9491DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 9 obrigação tributária é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência), a autoridade fiscal argumenta que a contribuinte desrespeitou o comando “situação” e “suficiente” ao apurar, declarar e recolher tais tributos sob a sistemática “cumulativa” das contribuições para receitas decorrentes da comercialização de softwares importados, a pessoa jurídica, por meio de seus administradores, apresentou à Administração Tributária e à sociedade uma “situação” (comercialização, licenciamento ou cessão dos direitos de uso de software nacional) materialmente divergente daquela ocorrida no mundo fático, e assim o fez por também modificar, sob sua livre interpretação e sem qualquer amparo legal ou judicial, o conceito de “software importado”, desprezando a “suficiência” dessa expressão presente na definição do fato gerador daquelas contribuições. Afirma, ainda, que com essas alterações nas características essenciais do fato gerador, a pessoa jurídica calculou, declarou e escriturou as contribuições sociais PIS e COFINS em montantes inferiores aos realmente devidos, sob a ótica legal, sendo certo que, caso a Administração Tributária não auditasse tais tributos antes do quinquênio legal, haveria significativo e relevante prejuízo ao Erário. A terceira conclusão acerca da conduta tipificada pelo art. 72 da lei nº 4.502/1964, segundo mencionado pela autoridade fiscal – reduzir o montante do imposto/tributo devido – está presente na redução das contribuições (PIS, COFINS) declaradas pela pessoa jurídica, haja vista ter apurado as contribuições sociais sob regime divergente daquele a que está obrigada, cujas alíquotas são inferiores àquelas do regime correto de apuração (“não-cumulativo”). Ou seja, o fim por ela pretendido é tranquilamente constatado pela redução dos valores vertidos ao Tesouro Nacional, se comparados àqueles que deveriam sê-lo caso cumprisse as normas aplicáveis e, na dúvida, o entendimento formal da Administração Tributária Federal. No que diz respeito à solidariedade, a fiscalização informa que as pessoas que têm interesse comum na situação que constitui o fato gerador tributário, ou quando expressamente indicadas pelo legislador são solidárias. Afirma que o Sr. Jorge e a Sra. Adenilde possuem tal interesse, uma vez que houve distribuições de lucros a eles no valor de R$ 28.240.919,00 contabilizadas na conta 210601001 – Dividendos a Pagar no ano-calendário de 2018 que, por sua vez, tem como origem valores contabilizados na conta 250101002 Reservas de Lucros, como a seguir ilustrei. Concluiu que os sócios tiveram benefício financeiro a partir do que se vê no lançamento de saídas de recursos da Conta Dividendos a Pagar com destino à conta Bradesco nº 145.955-4. Ressalta que a economia de contribuições que angariou, ao aplicar alíquotas menores decorrentes do regime da cumulatividade, foi indiretamente repassada nas distribuições de lucros que beneficiou os sócios. Menciona, ainda, que isso se dá desde o ano-calendário de 2014, já que interessada não mudou sua forma de apuração do PIS e da COFINS durante todos esses anos. Fl. 9492DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 10 Para concluir que os sócios são solidários, informa que se aplica a solidariedade com base no inciso I do artigo 124 do CTN, uma vez que os sócios tinham interesse comum da situação que resultou no aumento do lucro com a economia da contribuição não apurada na forma como entende ser a correta. Em 31/12/2021 a interessada, pessoa jurídica, apresentou impugnação, fls. 8012 a 8138 e fls. 8253 a 8379. Ressalta que a controvérsia tributária estabelecida está alicerçada em dois dispositivos contidos no artigo 10 da Lei nº 10.833: 1) as receitas auferidas por empresas de serviços de informática decorrentes das atividades de desenvolvimento de software; e 2) licenciamento ou cessão de direitos de uso. Informa que a fiscalização não negou o fato de que comercializa “softwares de prateleira”, que são obtidos por download ou por meio de acesso à nuvem em que se encontram disponíveis e que não se submeteram aos procedimentos de despacho aduaneiro de importação. Resumiu alguns dos procedimentos adotados pela fiscalização ao concluir que os softwares que ela comercializa são importados. Considera que, uma vez que não realizou o Despacho Aduaneiro de Importação, está autorizada a proceder a apuração das contribuições para o Pis e para a COFINS pelo regime da cumulatividade, conforme se verifica no §2º do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003. Acredita que a autoridade fiscal, no curso do procedimento fiscal, criou uma situação fantasiosa na tentativa de induzir o contribuinte a acreditar que suas receitas estariam abrangidas pela exceção do §2º do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003. Argumenta que o segmento de software sofreu profundas alterações desde 2003, ano da publicação da Lei nº 10.833/2003, que a comercialização dos produtos se iniciou com discos de 3,5” e foi evoluindo até chegar à comercialização por meio de “nuvem”. Que, em razão dessa evolução tecnológica, o “software importado” praticamente desapareceu do mercado. Informa que o legislador não se ocupou de atualizar a norma, mas o Auditor, num exercício de interpretação, o fez, argumentando que a lei não contém palavras inúteis e que o legislador não conceitua todas as expressões que utiliza ao construir a letra da lei. Informa que “software importado” não é a mesma coisa que “softwares fabricados por empresas estrangeiras”. Afirma que o Auditor Fiscal, ao longo dos procedimentos de fiscalização, criou “teses” ao fazer questionamentos por meio dos Termos de Intimação Fiscal, por utilizar expressões como “relação de itens cujo fabricante seja pessoa jurídica brasileira”, “softwares que forem nacionais”, “softwares cuja distribuição/comercialização não esteve vinculada a contrato/ato que preveja a remuneração a titular residente ou domiciliado no exterior”. Informa que não procede o argumento fiscal de classificar como “importado” o software, o fato de a empresa “remunerar titular residente ou domiciliado no Fl. 9493DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 11 exterior” na sua aquisição. Se expressa nos seguintes termos quanto a esse argumento: Se tal arrazoado se sustentasse na realidade tributária legislativa, então se qualificariam como “importados” a grande maioria dos medicamentos fabricados no Brasil, os veículos automotores aqui montados, os equipamentos de informática e telefonia produzidos no território pátrio, além de uma infinidade de material de higiene e limpeza aqui industrializados porque a produção desses bens no País está condicionada ao pagamento de direitos de propriedade intelectual e industrial aos detentores dessas criações (“royalties), transferência e/ou fornecimento de tecnologia, exploração de patentes, uso de marcas, prestação de assistência técnicas, serviços técnicos e semelhantes). Assegura que a autoridade fiscal, ao proceder às intimações, estava exigindo requisitos tais como: “registro de software” que, segundo a Lei nº 9.608/98, pode existir independente de registro, informa que a mesma lei estatui que o registro é facultativo. Descreve as mudanças de estratégias utilizadas pelo Auditor Fiscal ao longo do procedimento fiscal. Menciona que a autoridade fiscal concluiu que é seguro dizer que a maioria das receitas da empresa foi decorrente de atividades que se encaixam no objeto social da pessoa jurídica, qual seja “Licenciamento e/ou cessão de direitos de uso de programas para computador”. Que tal confissão expressa do Auditor, qualifica essas receitas da empresa nas disposições do inciso XXV, do artigo 10, da Lei nº10.833/2003, autorizando a utilização das alíquotas da cumulatividade. Ressalta que não se deve alegar que a expressão “desenvolvimento” de software e o seu licenciamento qualificaria ao regime cumulativo apenas os desenvolvedores de software que ato contínuo realizam o “seu licenciamento” porque as próprias normativas da RFB desautorizam esse pensar. Se fosse assim, então as demais espécies de serviços previstas expressamente no inciso XXV, do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003 estariam atreladas à software desenvolvido (ou seja, próprio). Que se fosse assim, então as demais espécies de serviços previstas expressamente no inciso XXV do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003 estariam atreladas à software desenvolvido (ou seja, próprio) para efeitos de apuração do PIS e da COFINS: análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º : XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. Fl. 9494DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 12 A interessada, ainda, reproduz texto da Solução de Consulta SRRF08/DISIT nº 394, de 23/11/2010 onde se lê: 12. Está sujeita à incidência da Contribuição ao PIS/Pasep e da COFINS, calculadas pela sistemática CUMULATIVA as receitas auferidas por empresa de serviços de informática, decorrentes de serviços de instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de softwares, prestados independentemente, mesmo que envolvendo softwares importados pelo próprio prestador dos serviços ou por terceiros, por força do disposto no inciso XXV do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003, da mesma lei, não se aplicando nessas hipóteses a restrição do parágrafo §2º do seu artigo 10.(grifo nosso). Considera importante mencionar que, segundo a autoridade fiscal, a legislação que disciplina a apuração das contribuições ao PIS e à COFINS determina que, sobre a receita decorrente das atividades de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, incidirá o regime denominado “não cumulativo”; e sobre a receita decorrente das atividades de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software não importado incidirá o regime denominado cumulativo. Desta maneira, entendeu a interessada que isso significa dizer que se qualifica como operação com software não importado, todo e qualquer ato negocial com software que não envolva um software importado. E, menciona, em seguida, que software não importado é todo aquele que não se submeteu ao procedimento de desembaraço aduaneiro. Com base no seu argumento, classifica como “software não importado”: 1) Software Nacional; 2) Programas de Computador/software/licenças de software que forem nacionais; 3) Softwares de fabricantes estrangeiros de softwares; 4) Nomes de software de fabricantes notoriamente estrangeiros; 5) Softwares fabricados por empresas estrangeiras; 6) Softwares de filiais/subsidiárias de grupos multinacionais de distribuição de softwares; 7) fabricante seja pessoa jurídica brasileira; 8) softwares que foram criados/construídos por pessoa jurídica brasileira. Afirma que a própria fiscalização menciona que não incide COFINS-Importação e PISImportação sobre software de prateleira. Que essa conclusão se respalda na Solução de Consulta SRRF09/DISIT nº 149/2013. Com isso, a interessada faz uso deste argumento para dizer que não incidem essas contribuições exatamente porque não se configura uma importação. Alega, ainda, que a Solução de Consulta SRRF8/DISIT nº 394, de 23 de novembro de 2010, indicada como referência pela autoridade fiscal, em nenhum momento faz referência ao conceito de “software importado”. Que seus comandos foram reformados pela Solução de Consulta/SRRF09 nº 149/2013, posterior à Solução de Consulta indicada pela fiscalização. Que é importante, para o caso concreto, analisar a motivação do conteúdo da norma que se pretende interpretar. Na sua visão, o termo “software importado” foi empregado na lei sob comento porque a vontade do legislador era tributar o software que “entrou no País”, que Fl. 9495DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 13 “ultrapassou a barreira da conferência aduaneira”, que concluiu todo o “processo do desembaraço aduaneiro” (inclusive o recolhimento dos tributos alfandegários). Faz diversas divagações acerca do modo como os dispositivos legais deveriam ter sido redigidos para alcançar o que a fiscalização propôs, num exercício de abstração legislativa, trocando as palavras por outros termos que, no seu entender, estão de acordo com o entendimento da fiscalização. Reafirma que as receitas obtidas com todos os tipos de software se submeterão à modalidade cumulativa do PIS e da COFINS, salvo na hipótese das cópias comercializadas ou licenciadas no Brasil terem sido submetidos ao desembaraço aduaneiro. Compara o seu caso específico, à montagem de carros cuja origem da tecnologia está em outros países. Afirma que não se trata de produtos importados. Faz idêntica reflexão em relação aos equipamentos de informática e telefonia que atualmente são montados no Brasil, mas tem tecnologia desenvolvida no exterior. Faz ainda diversas outras comparações com outras atividades comerciais. Com o intuito de definir “software importado”, a interessada empresta de outros atos legislativos o conceito de “produto importado” ou “mercadoria importada”. Para isso, traz a letra do artigo 542 do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, onde se define o Despacho aduaneiro. Em seguida, traz diversas considerações acerca do Desembaraço Aduaneiro. Para definir o “produto importado” e “mercadoria importada” traz, ainda, os artigos 149, 153, 155 e 195 da Constituição Federal. Reclama que embora não haja uma definição de produto importado no texto constitucional, não é difícil perceber, no seu entendimento, que a intenção do legislador foi criar tributos sobre a entrada, no País, de mercadorias (ou produtos) ou serviços oriundos do exterior, tomando como base o valor aduaneiro. Conclui dizendo que “importador é o produto oriundo do exterior, que ingressa no Território Nacional e se submete ao desembaraço aduaneiro”. Faz o mesmo em relação ao Código Tributário Nacional, ao citar os artigos 22, 46 e 19. Quanto às normas ordinárias, cita o Decreto nº 7.212/2010, de 15 de junho de 2010 e, novamente, o Regulamento Aduaneiro, bem como outras legislações, para ao final concluir que: Software Importado é o software, procedente do exterior, que entrou num País, ultrapassou a barreira da conferência aduaneira, concluiu todo o processo do desembaraço aduaneiro (inclusive no que concerne à licença de importação, declaração de importação e recolhimento dos tributos alfandegários), sendo finalmente entregue ao Importador. Ressalta que não é software importado o programa de computador que: 1) Não haja tradição (entrega) do software ao usuário através de meio físico; 2) não há entrega de suportes informáticos contendo gravados os programas de computador objeto do negócio; e 3) as cópias dos programas eventualmente entregues aos clientes não foram importadas ou tenham sido produzidas no País. Afirma que não há na legislação nacional conceito de software nacional. Fl. 9496DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 14 Traz a letra da Solução de Consulta DISIT/SRRF07 nº 7011, de 20 de junho de 2016, onde se reconhece que estão sujeitas ao regime de apuração cumulativa da Contribuição para o PIS e para a COFINS as receitas auferidas por empresas de serviços de informática em decorrência das atividades de desenvolvimento de software e de seu licenciamento ou sua cessão de direito de uso, bem como da prestação de serviços de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de softwares, compreendidas ainda como softwares de páginas eletrônicas, ainda que seja o contribuinte tributados pelo Lucro Real e que, para a pessoa jurídica tributada pelo Lucro Real fazer jus à apuração cumulativa, é necessário que seja empresa de serviços de informática, comprove que a receita auferida advenha da prestação dos serviços acima listados, e que os mesmos tenham sido faturados de forma individualizada. Considerando todas as ponderações anteriores, a interessada conclui que: (I) Estarão sujeitas ao recolhimento do PIS/PASEP - Faturamento (0,65%) e da COFINS - Faturamento (3%), pela modalidade cumulativa, somando 3,65%, sem direito a “descontar créditos” sobre os “insumos”, todas as atividades de informática (não excetuadas no parágrafo 2º, do art. 10, da Lei nº. 10.833/03), inclusive aquelas envolvendo serviços de informática aplicados ao “software importado”: quais sejam: desenvolvimento de software; licenciamento ou cessão de direito de uso de software; análise; programação; instalação; configuração; assessoria; consultoria; suporte técnico; manutenção ou atualização de software (compreendidas como softwares as páginas eletrônicas). (II) Exclui-se desse regime cumulativo as atividades de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de “SOFTWARE IMPORTADO” (ou seja, daquele software que passou pelos procedimentos de desembarque aduaneiro, licenças de importação e ao recolhimento dos tributos alfandegários), atividades essas que continuam tributadas pela modalidade não cumulativa, com direito a “descontar créditos” sobre os “insumos” A interessada adverte que, admitindo-se, “ad argumentandum tantum” (apenas para argumentar) que as receitas auferidas pela defendente estivessem submetidas às contribuições com a incidência não cumulativa, a empresa estaria autorizada a descontar créditos calculados na forma do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003 (caput, incisos e parágrafos), do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002 (caput, incisos e parágrafos) e do artigo 15 da Lei nº 10.865/2004 (caput, incisos e parágrafos), inclusive em relação aos bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Realça que alertou a fiscalização quanto a esta questão, ao verificar que o convencimento do fiscal era de que as receitas da fiscalizada estariam abrangidas pelo regime da nãocumulatividade, mas a autoridade fiscal mencionou que o raciocínio em que se apoiava a interessada para descontar créditos não merecia prosperar em razão do que estabelecido na Solução de Consulta nº 149/2013, Fl. 9497DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 15 onde se reproduz que a aquisição de programa de computador na modalidade software de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de download na rede mundial de computadores não constitui fato gerador da COFINS Importação. Relata a fiscalização, segundo mencionado pela interessada, que quisesse a interessada aproveitar tal crédito, apresentasse provas de efetuou o pagamento do PIS e da COFINS nestas aquisições. Neste sentido, a interessada requer que lhe seja assegurado o direito a crédito de PIS e COFINS, sobre os valores das remessas feitas ao exterior em pagamento de direitos de distribuição relativamente aos programas de computador que ela licencia, com a consequente redução/” zeramento” das referidas contribuições lançadas nos autos de infração ora impugnados e também a redução/”zeramento” dos valores constantes dos autos de infração lançados a título de juros de mora e multa proporcional. E, ainda, seja deferida a concessão de prazo adicional para que a defendente possa apresentar à RFB as informações e comprovações dos créditos e realizar as retificações dos formulários transmitidos pela empresa à RFB, tomando crédito de PIS e COFINS, sobre as remessas feitas ao exterior em pagamento de direitos de distribuições, nos montantes indicados na impugnação, de tal sorte que, após o deferimento, se processe nestes autos a redução ou “zeramento” das contribuições. Faz o levantamento dos Demonstrativos de Apuração do PIS e da COFINS, das fls. 8464 e 8465. Segundo informa a defendente os desembolsos que suporta com as remessas em pagamentos aos direitos de distribuição dos programas de computador cuja exploração econômica lhe proporciona as receitas que serviram de base para a autuação fiscal atendem aos critérios da essencialidade ou relevância, além do que se qualificam na conceituação de importância do bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte proclamada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo pormenorizadamente exposto pela interessada na impugnação. Como reforço de argumentação indica decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. A interessada também traz a sua indignação em relação à não observância do Princípio da Isonomia em matéria de Direito Tributário. Em relação a este princípio, traz diversas considerações no sentido de esclarecer o conteúdo do princípio e a sua não aplicação por parte da autoridade fiscal, caso se entenda que a fiscalização tem razão. Entende que se considerarmos que a fiscalizada tem que adotar o regime da não-cumulatividade, haveria um aumento absurdo de alíquotas praticadas e consequentemente de carga tributária suportada em operações idênticas, considerando as origens das aquisições de licenças, mesmo após simular, em item anterior, que deveria ter contribuições a restituir caso adotasse o regime da não-cumulatividade. Fl. 9498DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 16 Em relação à multa de ofício, considera que se os autos de infração forem mantidos, faz-se necessário o afastamento da multa qualificada. Segundo informa a interessada não há de se falar em fraude no presente caso, uma vez que a contribuinte não tentou ludibriar a administração tributária com emprego de qualquer ardil ou artifício visando a tal finalidade. Ressalta que os fatos geradores da obrigação tributária foram declarados em suas declarações fiscais. Informa que foi por meio dos próprios documentos fiscais que emitiu e declarou que a autoridade fiscal chegou aos valores do auto de infração. Que, aliás, toda a fiscalização foi pautada nas informações declaradas nas próprias obrigações acessórias A interessada reforça o fato de que não apurou as suas contribuições incorretamente e que há uma divergência de interpretação legislativa, mas não de fraude no caso concreto. Afirma que a interpretação que utilizou de “software importado” está baseada em conceitos jurídicos de importação e de desembaraço aduaneiro. Como força argumentativa, menciona que se o conceito de software importado fosse tão simples como a autoridade faz parecer, não teria redigido um Relatório Fiscal tão extenso. Lembra também que a autoridade fiscal invocou a conduta dolosa dos envolvidos baseado não só na autuação anterior sobre as mesmas infrações referente ao ano-calendário de 2014, mas também porque o entendimento utilizado estaria previsto na Solução de Consulta SRRF/DISIT 08 nº 394/2010 que não tem efeito vinculante perante os contribuintes, segundo afirma. Que, mesmo que estivesse desrespeitando a solução de consulta, isso jamais poderia ser considerado uma conduta fraudulenta. Entende também que a discussão do seu caso concreto na via administrativa não é definitiva, pois o CARF não analisou seu pleito, por isso não se pode afirmar que a contribuinte deve utilizar a interpretação da fiscalização nos autos daquele processo. Nem tampouco deve-se obrigar o contribuinte a discutir judicialmente algo que lhe assegurado o direito de discussão na via administrativa. Acerca da modificação do fato gerador arguida pela fiscalização, a interessada alega que não modificou o fato gerador, o que houve foi uma aplicação diferente de alíquotas, em decorrência de interpretação diversa da legislação tributária, que resultado dos diferentes de regimes de apuração do PIS e da COFINS. Diante de tais informações, entende que não há espaço para a aplicação de multa qualificada, uma vez que o ardil desenhado pela autoridade fiscal não foi comprovado, tratando-se apenas de divergência de interpretação. Por fim, pede a nulidade dos autos de infração, pois considera que houve erro estrutural na edição do lançamento, uma vez que o Auditor ao apurar a COFINS e PIS pelo regime da nãocumulatividade deveria ter considerado a despesas na composição dos créditos. E, ainda, que a impugnação seja considerada como defesa aos sócios na condição de responsáveis solidários, Sr. Jorge Sukarie Neto, CPF 089.996.778-77 e Sra. Fl. 9499DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 17 Adenilde Aguilar dos Santos, CPF 035.007.088-11, para que se apliquem, também em relação a eles, no que couber, os pedidos apresentados na impugnação. Que a impugnação seja acolhida, conhecida e provida, dando-se provimento a presente defesa e, sendo assim, seja cancelado o auto de infração e sejam reconhecidos e declarados válidos e em plena sintonia com a legislação aplicável a modalidade de apuração (cumulativa) e os valores que a empresa recolheu aos cofres da União a esse título. Que caso essa julgadora entenda que as receitas devem ser efetivamente tributadas pelo regime da não-cumulatividade, seja reconhecido que a defendente tem direito ao crédito de PIS e COFINS sobre os custos e aquisições que atendem os créditos autorizados pelos artigos 3º da Lei nº 10.833/2003 e nº 10.637/2002, inclusive o pagamento de direitos de distribuição relativamente aos programas de computador que ela licenciou ao longo do exercício de 2017. Solicita, ainda, a interessada que lhe seja concedido um prazo adicional para que a defendente possa apresentar à RFB as informações e comprovações dos créditos e realizar as retificações dos formulários transmitidos pela empresa à RFB, tomando créditos de PIS e COFINS na forma da legislação vigente. Caso considere procedente o auto de infração, seja reduzida a multa de ofício para 75%, uma vez que não houve a comprovação de conduta fraudulenta nos termos em que descrito pela autoridade fiscal. Requer que sejam juntadas outras provas e sejam realizadas perícias e diligências que forem necessários ao pleno esclarecimento da controvérsia. Inicialmente, solicita que eventuais comunicações acerca do resultado do julgamento sejam encaminhadas não somente ao endereço da pessoa jurídica, mas também ao endereço dos advogados. Que seja afastada a responsabilidade tributária solidária dos referidos sócios e que seja cancelado os Termos de Arrolamento de Bens e Direitos. Verifiquei que nos autos do processo foram juntadas, ainda, a impugnação em nome do Sr. Jorge Sukarie Neto, fls. 8506 a 8546, em 31/12/2021, e Sra. Adenilde Aguilar dos Santos, fls. 8782 a 8822, em 31/12/2021. As impugnações dos sócios solidários resumem os fatos, já descritos neste Relatório, acerca da autuação fiscal. Em relação especificamente à solidariedade, argumenta que é equivocado o entendimento da fiscalização, ao mencionar que os sócios se beneficiaram da redução das contribuições a recolher, uma vez que essas reduções resultaram em maiores lucros e dividendos a eles distribuídos. Informa que a autoridade fiscal não levou em consideração os efeitos da existência do estoque de lucros a distribuir em 01/01/2017, no montante de um pouco mais de 100 milhões de reais. Argumenta que não há responsabilidade solidária, o interesse comum, em verdade, é um interesse exclusivamente jurídico, relativo à prática do fato gerador da obrigação tributária. O interesse econômico, segundo informa, pode até servir de indício para a caracterização do interesse comum, mas, isoladamente, não constitui prova suficiente para aplicar a solidariedade, não sendo suficiente que a pessoa tenha tido participação furtiva como interveniente num negócio jurídico, ou Fl. 9500DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 18 mesmo que seja sócio ou administrador da empresa contribuinte para que a solidariedade seja validamente estabelecida. A comprovação de que o sujeito tido por solidário teve interesse jurídico (o que se faz pela demonstração cabal da relação direta e pessoal dele com a prática do ato ou atos que deram azo à relação jurídico tributária) é requisito fundamental para fins de aplicação da solidariedade, o que não se configura nos autos. Afirma, ainda, que não há desconsideração da personalidade jurídica, traçando diversos aspectos desse instituto quanto a atribuição de responsabilidade e não há responsabilização dos sócios por infrações, uma vez que tal responsabilidade se configura apenas nos casos em que há a comprovação pessoal da ilicitude. Quanto à multa de 150%, os sócios solidários repetem alguns dos argumentos já apresentados pela pessoa jurídica para afirmar a improcedência do lançamento da multa qualificada. Argumenta que a Súmula nº 14 do CARF afirma que “A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuído de fraude do sujeito passivo”. Ademais, faz uma ponderação acerca da questão de que outras pessoas jurídicas de mesma atividade têm igual interpretação da legislação tributária acerca do regime de apuração das contribuições. Realça o fato de a multa de 150% apresentar um traço confiscatório em prejuízo do artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal. Além disso, afirma que o fato de a multa ultrapassar um valor maior do que o valor da obrigação tributária principal caracteriza ofensa ao direito de propriedade e ao da capacidade contributiva e da razoabilidade e proporcionalidade que gravitam nas bases do primado da vedação da tributação confiscatória. Alega, ainda, a inexistência de fraude, pois não houve impedimento ou retardo no fato jurídico tributário de modo a modificar o fato gerador da obrigação tributária que foi declarada e escriturada corretamente no entender da fiscalizada. Repete que os autos de infração devem ser anulados, uma vez que o regime da nãocumulatividade aplicado pela fiscalização deve vir acompanhado do aproveitamento dos créditos a que teria direito, nas alíquotas de 1,65% e 7,6% para Pis e COFINS, respectivamente, sobre os insumos que a fiscalizada possui. Que seu entendimento está alicerçado no que o Superior Tribunal de Justiça considera como insumo, a luz dos critérios da essencialidade ou relevância. Utiliza como argumento para a utilização dos créditos vários posicionamentos do CARF. Finalmente, pede que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, sejam acolhidos os argumentados da impugnação, seja considerada descabida a responsabilidade solidária, seja considerada equivocada a aplicação da multa de 150%, pelo seu caráter confiscatório, pela inexistência de fraude. Que seja entendido que o auto de infração é nulo, uma vez que desconsiderou os créditos do PIS e da COFINS referentes às remessas para pagamento de direitos autorais, mesmo tendo natureza de insumos. A Sra. Adenilde Aguilar dos Santos, responsável solidária conforme autuação fiscal, fls. 8782 a 8822, apresentou impugnação nos mesmos termos do Sr. Jorge. Fl. 9501DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 19 Anexo às Impugnações foram juntados os seguintes documentos: Documentos de Identificação e Procuração, Documento de Venda de Ativo Imobilizado, Resposta Termo de Constatação e Intimação Fiscal ARF/SBC/SEFIS nº 01/2021, Resposta Termo de Constatação e Intimação Fiscal ARF/SBC/SEFIS nº 02/2021, Termo de Constatação e Intimação Fiscal ARF/SBC/SEFIS nº 03/2021, Resposta Termo de Constatação e Intimação Fiscal ARF/SBC/SEFIS nº 03/2021, Resposta Termo de Constatação e Intimação Fiscal ARF/SBC/SEFIS nº 04/2021, Termo de Constatação e Intimação Fiscal ARF/SBC/SEFIS nº 04/2021, Termo de Constatação e Intimação Fiscal ARF/SBC/SEFIS nº 05/2021, Termo de Constatação e Intimação Fiscal ARF/SBC/SEFIS nº 01/2021, Termo de Constatação e Intimação Fiscal ARF/SBC/SEFIS nº 02/2021, Termo de Auditoria Fiscal, Termo de Ciência de Lançamento e Encerramento Total do Procedimento Fiscal, Auto de Infração Pis, Texto: “A definição do conceito de insumo no STJ”, Demonstração de Apuração da Contribuição para o PIS/Pasep, Demonstração de Apuração da Contribuição para a COFINS, Acordão CARF nº 9303-006.604-SONOPRESS, Acordão CARF nº 1302002.985, Acordão CARF nº 1302-002.695 ORACLE DO BRASIL, Balanço Brasoftware Group, AC2017/2018 fl. 8588, Balancete Brasoftware Group, AC2017/2018 fl.8589, AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 1035029-SP. Em decisão unânime, a 9ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou PROCEDENTE EM PARTE A IMPUGNAÇÃO, mantendo o lançamento das contribuições nos termos em que foi efetuado o lançamento e reduzindo a multa de ofício aplicada para o percentual de 75% nos termos do inciso I, do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 e, ainda, afastando a responsabilidade solidária dos sócios da pessoa jurídica à época dos fatos geradores, Sra. Adenilde Aguilar dos Santos, CPF 035.007.088-11 e do Sr. Jorge Sukarie Neto, CPF 089.996.778-77, em acórdão assim ementado: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017 MULTA QUALIFICADA. INEXISTÊNCIA DE DOLO. REDUÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO PARA 75%. Uma vez demonstrada a inexistência de atitude dolosa, a qualificação da multa de 150% (cento e cinquenta por cento) deve ser derrubada de modo a se aplicar aos lançamentos efetuados tão somente a multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFASTAMENTO. A responsabilidade solidária atribuída aos administradores da empresa deve ser afastada quando os fundamentos apontados pela fiscalização se mostrarem improcedentes. DILIGÊNCIA E PERÍCIA. Indefere-se o pedido de diligência e/ou perícia quando não preenchidos os requisitos legais previstos para sua formulação, bem como quando se trata de Fl. 9502DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 20 matéria passível de prova documental a ser apresentada no momento da impugnação. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INAPLICABILIDADE DIANTE DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA. O princípio da isonomia é inaplicável, quando a legislação tributária dispõe expressamente sobre o assunto, estabelecendo diferenças de tratamento para situações fáticas específicas. ARROLAMENTO DE BENS. APRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos da delimitação imposta pelo Decreto nº 70.235/1972, escapa à competência dos órgãos administrativos de julgamento a apreciação acerca da procedência de arrolamento de bens e direitos formalizado pela autoridade fiscal. INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito do processo administrativo fiscal, consoante sua legislação de regência, a intimação deve ser dirigida ao domicílio tributário do sujeito passivo, não havendo previsão para outro destinatário, ainda que sejam advogados legalmente constituídos pela parte interessada. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017 REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. SOFTWARE IMPORTADO. CONCEITO. O conceito de “software importado”, termo utilizado no §2º do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003, que trata da exceção ao regime cumulativo da COFINS disposto no inciso XXV desse mesmo artigo 10, não pode ser buscado no Direito Aduaneiro, uma vez que software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros, não podendo se falar em importação física de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valorização aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software. O “software importado”, para fins do disposto no §2º do artigo 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é aquele desenvolvido fora do País e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incide a Cofins-Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017 REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. SOFTWARE IMPORTADO. CONCEITO. O conceito de “software importado”, termo utilizado no §2º do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003, que trata da exceção ao regime cumulativo da COFINS disposto no Fl. 9503DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 21 inciso XXV desse mesmo artigo 10, não pode ser buscado no Direito Aduaneiro, uma vez que software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros, não podendo se falar em importação física de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valorização aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software. O “software importado”, para fins do disposto no §2º do artigo 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é aquele desenvolvido fora do País e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incide a Cofins-Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Cientificada, a recorrente reproduziu os argumentos contidos na impugnação, requerendo que se reforme da decisão da Delegacia de Julgamento, para o fim de determinar a improcedência dos AUTOS DE INFRAÇÃO, que tratam da exigência de Cofins e PIS/PASEP incidente sobre o faturamento na modalidade “não-cumulativo”, durante o exercício de 2017, com o consequente cancelamento do crédito tributário apurado. Além disso, a recorrente solicita que seja negado provimento ao Recurso de Ofício interposto pela DRJ/09, com vista a manter a Decisão que afastou a aplicação da multa qualificada de 150%, bem como a responsabilidade solidária dos dos seus sócios. No entanto, a PGFN (Procuradoria Geral da Fazenda Nacional) apresentou contrarrazões, requerendo o não provimento do Recurso Voluntário, bem como o provimento do Recurso de Ofício, de forma que seja mantido integralmente o lançamento. É o relatório. VOTO Conselheira Onízia de Miranda Aguiar Pignataro, Relatora. Da admissibilidade do recurso voluntário e do recurso de ofício O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. O recurso de ofício também deve ser conhecido porque atende os pressupostos determinados no art. 34, I, do Decreto 70.235/1972, com as alterações introduzidas pela Lei Fl. 9504DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 22 9.532/1997, e ultrapassa o limite de alçada de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), fixado no art. 1º da Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023. Assim, deles conheço e passo à análise da matéria. I - Do Recurso de ofício O recurso de ofício foi interposto em face da responsabilidade solidária dos sócios, sob o fundamento de que tal responsabilidade decorre de interesse comum na situação que constitui o fato gerador (art. 124, I, do CTN). Além disso, o recurso de ofício foi interposto em razão da qualificação da multa, sob o fundamento de que o elemento subjetivo doloso está presente na deliberada decisão de persistir na conduta ilícita de submeter ao regime cumulativo receitas auferidas em operações com software, em relação a fatos geradores posteriores à autuação relativa ao ano de 2014. No entanto, o órgão julgador a quo entendeu que em face do afastamento do dolo e, consequentemente da qualificação da multa, é de se reduzir a multa de ofício para o percentual de 75%, de modo a se aplicar aos lançamentos tão somente a multa de ofício de 75%. Isso porque é necessário que se configure uma ação ou omissão intencional do agente para impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal, sua natureza ou circunstâncias materiais. No presente caso, verifica-se que houve equívoco na interpretação da legislação tributária, sem intenção dolosa (pelo menos não há comprovação nos autos), pois a própria fiscalização utilizou as bases de cálculos das contribuições que a própria contribuinte utilizou para calcular as contribuições, o que demonstra que, em sua avaliação, não houve omissão/ocultação de receitas por parte da recorrente. Ou seja, a recorrente decidiu pela escolha de um regime de apuração das contribuições equivocado, contudo, referidas atitudes não podem ser interpretadas como dolosas, apenas pelo fato de o contribuinte ter entendido que seu regime de apuração era da cumulatividade, lembrando que efetuou os recolhimentos com base nesse período de apuração. No entanto, em relação a solidariedade dos sócios, o disposto no inciso I do artigo 124 do CTN, exige: 1) o responsável deve ter vínculo – de fato ou de direito – com o fato gerador ou com o sujeito passivo que o praticou; 2) o “interesse comum” deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, não bastando o mero proveito econômico; 3) o cometimento de ato ilícito com abuso de personalidade jurídica envolvendo grupo econômico irregular, evasão fiscal ou planejamento tributário abusivo; e 4) o ato ilícito tem que se praticado com dolo. Como bem detalhado no acórdão proferido pela DRJ, verifica-se que os requisitos para a responsabilização com base no inciso I do artigo 124 do Código Tributário Nacional, não foram integralmente preenchidos. Vejamos: Fl. 9505DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 23 No caso concreto, pode-se dizer que quanto ao vínculo de fato ou de direito entre o responsável e o fato gerador ou o sujeito passivo, os responsabilizados possuem vínculo de direito com a interessada ante a condição de sócios, devidamente qualificados no Relatório Fiscal. Quanto ao interesse comum no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, é sabido que esse interesse comum há de alcançar pretensões além da meramente econômica; o que equivale a poder cogitar que, ao menos em alguma medida, no tocante a uma parte dos fatos geradores, o responsabilizado pudesse ser tomado como o único sujeito passivo. Se assim não fosse, em primeiro plano seriam sempre responsáveis em razão de interesse comum os sócios, uma vez que menos tributos significa mais resultados aptos à distribuição. Tal interesse não é identificável no caso em tela, pois não se verifica a individualização da conduta de cada um dos responsáveis solidários, de modo que fosse possível aferir a extensão do interesse de cada um, condição inafastável para a atribuição de responsabilidade tributária. Quanto ao cometimento de ato ilícito com abuso de personalidade jurídica envolvendo grupo econômico irregular, evasão fiscal ou planejamento tributário abusivo, verifica-se, conforme já discutido nesse voto, que a interessada, ainda que amparada em uma interpretação que considera legítima, manipulou/interpretou as informações de modo a recolher valores inferiores de contribuição, o que caracteriza a evasão. Quanto à existência de dolo na prática do ato ilícito, não vejo que as provas carreadas nos autos foram hábeis para comprovar a conduta dolosa dos sócios, sendo que a questão aqui presente se atém a mera interpretação, ainda que incorreta, da legislação tributária. Conforme já consignei no capítulo deste voto atinente à multa de ofício de 150%, não restou caracterizada a fraude. Diante de todo o exposto, voto por conhecer do recurso de ofício e, no mérito, negar-lhe provimento. II – Do Recurso Voluntário A recorrente defende que a totalidade das receitas de serviços de informática da mesma, durante o exercício de 2017, estão unicamente ligadas à comercialização de licenças de uso de softwares e fornecimento de senhas de acesso, para posterior download ou uso em nuvem por parte dos usuários finais. Assim, para a recorrente, esses atos, o download ou o uso em nuvem, são praticados não pela empresa e sim pelo usuário final e, de acordo com o contexto em que forem realizados, não implicam necessariamente na realização de uma internalização e importação por ela. Isso porque “entende-se, no contexto efetivo de comercialização da empresa, que não é possível se precisar e nem quantificar se os softwares, cujas licenças de uso foram vendidas pela empresa Recorrente, foram ou não internalizados, e se foram, quando e por quem”. Fl. 9506DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 24 Para a recorrente, esse tipo de operação com software não configura importação, razão pela qual, nas operações envolvendo comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de “software por meio de download ou uso em nuvem”, as receitas das empresas de serviços de informática se qualificam à apuração das contribuições para PIS/PASEP e COFINS, de acordo com o inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003. Ou seja, que as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de licenciamento ou cessão de direito de uso de software por meio de download ou uso em nuvem, permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS e PIS/PASEP vigentes anteriormente à Lei nº 10.833, de 2003, submetendo-se à sistemática CUMULATIVA de apuração dessas contribuições, Dessa forma, verifica-se que tal controvérsia reside na correta adequação das receitas obtidas por empresa prestadora de serviços de informática a partir de contratos de licenciamento de software de origem estrangeira devem se sujeitar ao regime cumulativo ou ao não cumulativo das contribuições sociais PIS e COFINS. Isso porque de acordo com os arts. 10, XXV, §2°; e 15, V, da Lei 10.833/2003, tem-se que: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1° a 8°: XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2° O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não- cumulativa de que trata a Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1° e 2° do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Nesse sentido, é incontroverso que a recorrente, prestadora de serviços de informática, “comercializa licenças de uso de software e fornece senhas de acesso, para posterior download ou uso em nuvem dos usuários finais” (fl. 9.370). No entanto, a principal controvérsia recai, portanto, sobre o conceito de software importado. Como bem detalhado pela recorrente, a análise de mérito, neste primeiro ponto, reside na definição da sistemática de tributação das receitas da recorrente, pelas contribuições do PIS e da COFINS, sendo: Fl. 9507DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 25 (I) pela regra aplicável às “receitas auferidas por empresas de serviços de informática”, do art. 10, XXV, e do art. 15, V, da Lei n° 10.833/03, e devem ser apuradas pela sistemática cumulativa, ou (II) pela regra de que trata o art. 10, § 2º, da Lei n° 10.833/03, e classificam-se como “receitas de prestação de serviços” de “software importado” e, portanto, devem ser apuradas pela sistemática da não-cumulatividade. Nessa linha, a recorrente sustenta que duas questões ferem a autuação discutida nesses autos, vejamos: “1. Em primeiro lugar, apurar se o software foi de fato utilizado no Brasil; 2. Em segundo lugar, se constatada que ocorreu a utilização do software no Brasil, apurar quem utilizou: se foi a Recorrente (quem vendeu a licença) ou o usuário final (quem comprou a licença), visto que essa definição é importante para se identificar o sujeito passivo de eventual obrigação tributária”. Dessa forma, a recorrente reitera que não é possível se precisar e nem quantificar se os softwares decorrentes das licenças vendidas foram ou não utilizados no Brasil e, se foram, quando e por quem. Isso porque, a recorrente entende que não cabe qualquer autuação decorrente da qualificação das licenças de softwares comercializadas como softwares importados, visto que a alegada importação pode, simplesmente, não ter acontecido. E, se não são qualificados como softwares importados, não há como serem alcançados pela exceção ao regime cumulativo trazida pelo § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, 2003, e não pode haver autuação pela reclassificação das receitas da empresa para apuração pelo regime não-cumulativo do PIS e da COFINS. Em síntese, a recorrente defende que o entendimento de que software importado é somente aquele que passa pelo despacho aduaneiro de importação. No entanto, com base em interpretação sistemática, o Relatório Fiscal adota a seguinte definição para software importado: trata-se de “programas de computador cujos titulares dos direitos de propriedade intelectual sejam residentes ou domiciliados no exterior” (fl. 7.957). No entanto, a PGFN em suas contrarrazões defende que “a recorrente baseia sua defesa numa realidade superada pela evolução tecnológica, como se a norma tributária, ao se referir a software, estivesse amarrada à época em que os programas de computador eram fornecidos em suportes físicos”. Isso porque na jurisprudência do STJ, encontra-se o entendimento de que software é figura jurídica integrante da propriedade intelectual, tendo como regime jurídico básico a Lei 9.609/1998 – que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador – e, de forma subsidiária, a Lei 9.610/1998 – que disciplina os direitos autorais. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL E DE VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS. CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE SOFTWARE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. Fl. 9508DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 26 DISTRIBUIÇÃO DE CÓPIAS A TERCEIROS. CONDUTA ALICERÇADA EM DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS. COMUNICAÇÃO DO NÚMERO DE CÓPIAS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PERDAS E DANOS. JULGAMENTO: CPC/2015. (...)4. O software ou programa de computador constitui figura jurídica que integra a propriedade intelectual, sendo regulamentado na Lei nº 9.610/1998. A sua proteção independe de registro (art. 2º da Lei nº 9.610/1998), de modo que o modelo adotado no Brasil para proteção dos softwares é o direito autoral. Assim, no que a lei de regência for omissa, aplica-se subsidiariamente o disposto na Lei nº 9.610/98. 5. Nos termos do art. 29, inciso I, da Lei nº 9.610/98, a reprodução parcial ou integral da obra depende de prévia autorização do autor. Adaptando tal disposição aos softwares, tem-se que o beneficiário da licença de uso não poderá fazer cópias do programa e distribuí-las se ausente previsão contratual nesse sentido. No particular, na vigência de ambos os contratos de licença de uso celebrados entre as partes, a recorrente (contratante) estava autorizada a distribuir cópias do programa SIG Corretor não apenas para uso nas suas próprias unidades, como também para uso de terceiros. Desse modo, a sua conduta da recorrente de distribuir cópias do programa SIG Corretor a corretores de seguro não se qualifica como inadimplemento contratual. (...)(REsp 1.911.383/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 08/10/2021) Com efeito, o art. 2° da Lei 9.609/1998 determina que, observado o disposto nesta lei, o regime de proteção dos programas de computador é o mesmo conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País. Portanto, a natureza do software é essencialmente intangível, incorpórea, e essa característica determina a forma como a dogmática jurídica o concebe e o disciplina. O termo “importado” remete simplesmente à origem do bem, isto é, ao país onde o programa de computador foi desenvolvido. Ou seja, não possui relação alguma com a forma pela qual o acesso ao software é realizado – mediante dispositivo físico (mercadoria), por download ou por uso em nuvem (Software as a Service) –, sobretudo quando se observa que a difusão da internet propiciou a superação daquele primeiro meio de aquisição de programas, o que se dava pela compra de um disquete ou CD-ROM, por exemplo. Isso porque o entendimento contrário implicaria considerar nacional todo e qualquer software que não estivesse contido em suporte físico submetido a despacho aduaneiro, o que evidentemente soa absurdo. Nesse sentido, a decisão recorrida acolheu entendimento que deve prevalecer, ao assentar que importado é o “software desenvolvido fora do País e para cá ‘trazido’ por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet” (fl. 9.261). Fl. 9509DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 27 Sobre a interpretação da legislação tributária federal acerca do tema, a Solução de Consulta nº 218 – COSIT assim dispôs: SOLUÇÃO DE CONSULTA 218 – COSIT. DATA 24 de julho de 2024 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep REGIMES DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. RECEITAS DECORRENTES DO LICENCIAMENTO OU DA CESSÃO DE DIREITO DE USO DE SOFTWARE. Na hipótese de empresa de serviços de informática sujeita à apuração do Imposto sobre a Renda com base no lucro real: a) estão sujeitas à apuração cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software nacional desenvolvido pela referida empresa; b) estão sujeitas à apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software desenvolvido por terceiros ou importado; e c) considera-se software importado aquele produzido por pessoa jurídica cuja sede não está localizada no País. SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 303, DE 23 DE OUTUBRO DE 2014. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º, e art. 15, inciso V; e Instrução Normativa RFB nº 2.121, de 2021, art. 126, § 2º. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins REGIMES DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. RECEITAS DECORRENTES DO LICENCIAMENTO OU DA CESSÃO DE DIREITO DE USO DE SOFTWARE. Na hipótese de empresa de serviços de informática sujeita à apuração do Imposto sobre a Renda com base no lucro real: a) estão sujeitas à apuração cumulativa da Cofins as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software nacional desenvolvido pela referida empresa; b) estão sujeitas à apuração não cumulativa da Cofins as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software desenvolvido por terceiros ou importado; e c) considera-se software importado aquele produzido por pessoa jurídica cuja sede não está localizada no País. SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 303, DE 23 DE OUTUBRO DE 2014. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º; e Instrução Normativa RFB nº 2.121, de 2021, art. 126, § 2º. Fl. 9510DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 28 Em síntese, a dúvida da consulente consiste em saber se as receitas decorrentes do licenciamento ou da cessão de direito de uso softwares desenvolvidos por terceiros enquadram-se na hipótese de apuração cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. 10. Acerca dos regimes de apuração que envolvem empresas de informática, a Coordenação de Tributação (Cosit) desta RFB exarou a Solução de Consulta Cosit nº 303, de 23 de outubro de 2014,1 cuja ementa foi publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 10 de novembro de 2014, e cujo entendimento tem efeito vinculante no âmbito desta Secretaria Especial quanto à interpretação a ser dada à matéria. 10.1. Abaixo transcrevem-se trechos da referida solução de consulta pertinentes para elucidação do presente feito: SC Cosit nº 303, de 2014 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) EMENTA: REGIMES DE APURAÇÃO. EMPRESAS DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. Por força do disposto no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas ao regime de apuração cumulativa da Cofins as receitas auferidas por empresas de serviços de informática em decorrência das atividades de desenvolvimento de software e de seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como da prestação de serviços de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de softwares, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. Para fazer jus à apuração cumulativa da Cofins é necessário que se comprove que a receita auferida advenha da prestação dos serviços acima listados, e que os mesmos tenham sido faturados de forma individualizada. Não se encontrando os serviços de processamento de dados e congêneres dentre os serviços expressamente relacionados pelo inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, as receitas deles decorrentes estão sujeitas ao regime não cumulativo de apuração, dado auferidas por pessoa jurídica tributada pelo lucro real. DISPOSITIVOS: Lei nº 10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º, com redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004, art. 25. (...)FUNDAMENTOS 14. As Leis nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, instituíram, respectivamente, como regra geral, o regime de apuração não cumulativa para a Contribuição para o PIS/Pasep e para a Cofins. Referidas leis também definiram, por meio de critérios objetivos e subjetivos, receitas e pessoas jurídicas que permaneceriam sujeitas ao regime de apuração cumulativa anteriormente vigente. Fl. 9511DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 29 15. O art. 8º da Lei nº 10.637, de 2002 e o art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, listaram as diferentes hipóteses de permanência no regime cumulativo, sendo relevante para a análise da presente consulta aquela prevista no inciso XXV do artigo 10 da Lei nº 10.833, de 2003, extensiva à apuração da Contribuição para o PIS/Pasep por força do inciso V do artigo 15 da mesma norma, ambos com redações trazidas pelo art. 25 da Lei nº 11.051, de 2004, abaixo transcritos: “Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º : XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: II - nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1º e 10 a 20 do art. 3º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)” 15.1. Como se depreende das disposições dos arts.10, inciso XXV, e 15, inciso V, da Lei nº 10.833, de 2004, acima transcritos, as receitas advindas das atividades de desenvolvimento de softwares e o seu respectivo licenciamento ou cessão de uso, bem assim as atividades de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de softwares, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas, estão sujeitas ao regime cumulativo de apuração das contribuições em pauta. 16. Cabe notar que o mencionado dispositivo legal estabelece um critério objetivo de permanência na cumulatividade. Não são, portanto, as empresas prestadoras de serviços de informática que permanecem no regime cumulativo de apuração das contribuições, mas apenas as receitas por elas auferidas decorrentes das atividades expressamente mencionadas no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003. Deve-se ressaltar ainda, que em se tratando de norma que estabelece uma exceção ao regime não cumulativo, deve ela ser interpretada restritivamente, conforme a letra da lei, não se podendo cogitar da interpretação extensiva. 17. Nesse contexto, reitere-se que é claro o comando da norma em questão no sentido de manter no regime cumulativo as receitas auferidas por empresas prestadoras de serviços de informática decorrentes de suas atividades de desenvolver softwares e, conseqüentemente, licenciá-los ou ceder seu uso a Fl. 9512DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 30 terceiros, bem assim de suas atividades correlatas de análise de sistemas, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico, manutenção e atualização dos mesmos softwares. Depreende-se dos excertos acima que as receitas advindas das atividades de desenvolvimento de softwares e o seu respectivo licenciamento ou cessão de uso são exceções à regra geral da não cumulatividade das contribuições em testilha e permanecem, portanto, no regime cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, desde que o referido software não seja importado (Lei nº 10.833, de 2003, art. 10, § 2º). 12. No entanto, a dúvida da interessada é saber se o licenciamento ou da cessão de direito de uso softwares desenvolvidos por terceiros enquadram-se nesta hipótese do regime cumulativo. 13. Na hipótese prevista no art. 10, inciso XXV, da Lei nº 10.833, de 2003, além do requisito de que o software em questão não seja importado, o elemento aditivo “e” utilizado no texto legal indica que a pessoa jurídica que aufere receitas decorrentes do licenciamento/cessão do direito de uso desse software deve ser a mesma pessoa jurídica que o desenvolveu. 13.1. Dessa forma, a referida hipótese não abrange receitas vinculadas ao licenciamento/cessão de uso de softwares desenvolvidos por terceiros, uma vez que, nessas operações, a pessoa jurídica atua como mero comerciante do direito de uso do software, e não como “empresa de informática”, caracterização expressamente prevista no texto legal em questão. 13.2. Ressalta-se que, como explanado no item 16 da Solução de Consulta nº 304, de 2014, acima transcrito, “em se tratando de norma que estabelece uma exceção ao regime não cumulativo, deve ela ser interpretada restritivamente, conforme a letra da lei, não se podendo cogitar da interpretação extensiva.” 14. Além disso, reforça-se, por força do art. 10, § 2º, da Lei nº 10.833, de 2003, a hipótese prevista no inciso XXV do mesmo artigo é aplicável apenas a softwares nacionais, sem abranger softwares produzidos por pessoa jurídica cuja sede não está localizada no País, consoante disposto § 2º do art. 126 da Instrução Normativa nº 2.121, de 15 de dezembro de 2021,2 abaixo transcrito: Instrução Normativa RFB nº 2.121, de 2022 Art. 126. (...)(...)§ 2º Para efeitos do § 1º, considera-se software importado aquele produzido por pessoa jurídica cuja sede não está localizada no País. Tem-se, portanto, que, na hipótese de empresa de serviços de informática sujeita à apuração do Imposto sobre a Renda com base no lucro real: a) estão sujeitas à apuração cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software nacional desenvolvido pela referida empresa; b) estão sujeitas à apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software desenvolvido por Fl. 9513DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 31 terceiros ou importado; e c) considera-se software importado aquele produzido por pessoa jurídica cuja sede não está localizada no País. CONCLUSÃO 16. Diante do que foi exposto, soluciona-se a presente consulta respondendo à consulente que, na hipótese de empresa de serviços de informática sujeita à apuração do Imposto sobre a Renda com base no lucro real: a) estão sujeitas à apuração cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software nacional desenvolvido pela referida empresa; b) estão sujeitas à apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software desenvolvido por terceiros ou importado; e c) considera-se software importado aquele produzido por pessoa jurídica cuja sede não está localizada no País. Assim, em linha com sua natureza de propriedade intelectual e por não se tratar de mercadoria, o software não é submetido a despacho aduaneiro. Com base nessas premissas, o CARF possui o seguinte entendimento acerca do conceito de software importado para fins de definir o regime jurídico do PIS e da COFINS. Trata-se do Acórdão n° 3201-009.359 assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. SOFTWARE IMPORTADO. CONCEITO. O conceito de software importado, termo utilizado no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, que trata da exceção ao regime cumulativo da COFINS disposto no inciso XXV desse mesmo art. 10, não pode ser buscado no Direito Aduaneiro, uma vez que software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros, não podendo se falar em importação física de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valoração aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software. O software importado, para fins do disposto no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é aquele desenvolvido fora do País e para cá trazido por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. RECEITAS AUFERIDAS COM A COMERCIALIZAÇÃO DO DIREITO DE USO (LICENCIAMENTO) DE SOFTWARE DESENVOLVIDO POR TERCEIRA EMPRESA. Fl. 9514DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 32 As receitas auferidas por empresa de serviço de informática com a comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa estão sujeitas ao regime não cumulativo da COFINS, não se aplicando a essas receitas a exceção prevista no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. SOFTWARE IMPORTADO. CONCEITO. O conceito de software importado, termo utilizado no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, que trata da exceção ao regime cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep disposto no inciso XXV desse mesmo art. 10 (aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep por força do inciso V do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003), não pode ser buscado no Direito Aduaneiro, uma vez que software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros, não podendo se falar em importação física de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valoração aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software. O software importado, para fins do disposto no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é aquele desenvolvido fora do País e para cá trazido por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. RECEITAS AUFERIDAS COM A COMERCIALIZAÇÃO DO DIREITO DE USO (LICENCIAMENTO) DE SOFTWARE DESENVOLVIDO POR TERCEIRA EMPRESA. As receitas auferidas por empresa de serviço de informática com a comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa estão sujeitas ao regime não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep, não se aplicando a essas receitas a exceção prevista no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003 (dispositivo aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep por força do inciso V do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003). Não obstante, no voto vencedor do acórdão supracitado, o Conselheiro ARNALDO DORNELLES trouxe fundamentos relevantes, vejamos: O Direito Aduaneiro trata, fundamentalmente, da importação de mercadoria, coisa que o software, em princípio, não é. Por se tratar de bem incorpóreo, o software não precisa ser declarado para a Aduana, não possuindo, sequer, classificação fiscal a ele associada. Fl. 9515DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 33 Reforça esse entendimento a Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, da Organização Mundial de Comércio, e o Comentário 13.1 do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira, da Organização Mundial das Aduanas, que, ao tratarem da valoração dos suportes físicos contendo software para equipamentos de processamento de dados, admitiram que fosse considerado unicamente o custo ou valor do suporte físico propriamente dito, posição essa adotada pelo Brasil, conforme se verifica no art. 81 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759, de 2002): É importante destacar que essa Decisão 4.1 e esse Comentário 13.1 tratam especificamente da valoração de suporte físico contendo software para equipamentos de processamento de dados, e não da valoração do software em si, justamente porque o software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros. Dessa forma, não há que se falar em “importação física” de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valoração aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software, de tal forma que o direito aduaneiro não traz a resposta pretendida pelo i. Conselheiro relator, qual seja, a esperada conceituação de “software importado”. Por isso entendo que, quando o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, fez menção a “software importado”, o fez para referir o software desenvolvido fora do País e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. Assim, como o software, na condição de propriedade intelectual, não é submetido ao despacho aduaneiro, é completamente descabida a pretensão de definir software importado como a mercadoria sujeita a procedimento aduaneiro. Além disso, o STF alterou sua tradicional jurisprudência acerca do conflito de competência entre ISS e ICMS incidentes sobre software, no julgamento da ADI 5.659, cuja ementa é a seguinte: Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 6.763/75-MG e Lei Complementar Federal nº 87/96. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda ou padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de Fl. 9516DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 34 computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos (v.g. leasing financeiro, contratos de franquia). 2. A Corte tem tradicionalmente resolvido as indefinições entre ISS e do ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 3. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares. E o fez não se valendo daquele critério que a Corte vinha adotando. Ele elencou, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 4. Associa-se a esse critério objetivo a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado em qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 5. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 6. Ação direta julgada parcialmente prejudicada, nos termos da fundamentação, e, quanto à parte subsistente, julgada procedente, dando-se ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, tal como previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03. 7. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento. (ADI 5659, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 19-05-2021 PUBLIC 20-05- 2021). Dessa forma, no voto condutor do acórdão supracitado, o Ministro Relator DIAS TOFFOLI pontuou a necessidade de adotar uma interpretação evolutiva diante das novas realidades que contornam o licenciamento de softwares, vejamos: Fl. 9517DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 35 Entendo, todavia, que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) parece não mais ser suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos de licenciamento ou cessão de uso de programas de computador em suas diversas modalidades, da mesma forma que a Suprema Corte, em diversos julgados, tem superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos (v.g. leasing financeiro, contratos de franquia). Vide que os softwares, inicialmente transacionados em suportes físicos, passaram a ser oferecidos quase que integralmente em ambiente virtual, primeiramente por meio de download (customizável ou não) e, mais recentemente, com o surgimento da infraestrutura em nuvem, por meio de acesso direto à internet. Creio que devemos avançar a partir dessa perspectiva. O primeiro julgado da Corte data de 1998. O término do julgamento da medida cautelar na ADI nº 1.945/MT data de 2010. O Supremo Tribunal Federal não tem se furtado a admitir as mudanças nos sistemas econômicos ocasionadas pelas novas formas de exercício de atividades remuneradas. O precedente formado nos autos do RE nº 330.817/RJ, de minha relatoria, é exemplo inequívoco da necessidade de uma aproximação entre o que está posto pelo constituinte de 1988 e a realidade que acompanha a norma ao longo de toda sua vigência. Esse é o fundamento da chamada interpretação evolutiva que também deve guiar o deslinde deste caso. Na época em que o ICMS foi idealizado, por certo não havia o intenso comércio eletrônico que existe hoje. Ademais, mercadorias que antes eram comercializadas apenas fisicamente hoje podem ser negociadas via transferência eletrônica de dados (v.g. e-book). Da mesma forma, na economia digital, mais e mais aplicativos e serviços podem ser rapidamente fornecidos e liberados com esforço de gerenciamento ou interação de serviços mínimos. A interpretação do texto constitucional não pode ficar alheia a essas novas realidades. No entanto, a Lei 10.865/2004, que instituiu o PIS-Importação e a COFINS- Importação, conceitua “serviço importado” sem vinculá-lo ao instituto do despacho de importação, o que revela a mais absoluta independência entre o qualificativo “importado” e a conferência aduaneira, no que se refere aos objetos de direito não caracterizados como mercadorias. Isso porque as relações jurídicas que deram origem aos fatos geradores têm por objeto o direito de explorar comercialmente os direitos de propriedade intelectual dos titulares desenvolvedores dos softwares, o que afasta a incidência do PIS-Importação e da COFINS- Importação – por falta de subsunção à hipótese descritiva do art. 3°, II, da Lei 10.865/2004, em especial ao requisito “contraprestação por serviço prestado” –, e, por conseguinte, o direito à apuração de créditos no regime não cumulativo, com base nesses gastos. Fl. 9518DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 36 No entanto, incidentes ou não as contribuições sobre os royalties, o fato é que só haverá crédito, na sistemática da não cumulatividade, caso haja pagamento do PIS-Importação e da Cofins-Importação, não se admitindo crédito ficto. Nesse sentido, a 3ª Turma da CSRF deu provimento ao Recurso Especial do contribuinte para admitir o crédito somente quando comprovado o pagamento da contribuição incidente na importação. “COFINS. CRÉDITOS. REGIME NÃO CUMULATIVO. ROYALTIES Os royalties tratados como transferência de tecnologia - know-how devem ser considerados como bens móveis nos termos do artigo 83 do Código Civil e, consequentemente, enquadrados como "bens" nos termos do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 2003 e geram crédito da contribuição nos casos em que for comprovado o pagamento da COFINS importação, na sua remessa ao exterior.” (Processo nº 10865.002467/2006-71, Acórdão nº 9303-010.248, sessão de 11.03.2020, Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos). Portanto, não havendo a comprovação do pagamento do PIS-Importação e da Cofins-Importação, não há como acolher o pedido da recorrente. Em pese o esforço da mesma ao discordar das exigências da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social-COFINS e da Contribuição para o PIS/PASEP. Ademais, por meio da Solução de Consulta 218 – COSIT, de 24 de julho de 2024, a RFB esclareceu que a empresa de serviços de informática sujeita à apuração do Imposto sobre a Renda com base no lucro real: a) estão sujeitas à apuração cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software nacional desenvolvido pela referida empresa; b) estão sujeitas à apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software desenvolvido por terceiros ou importado; e c) considera-se software importado aquele produzido por pessoa jurídica cuja sede não está localizada no País. Diante das considerações, deve ser mantida a decisão proferida pela DRJ. Conclusão Diante de todo o exposto, voto por conhecer dos recursos de ofício e voluntário e, no mérito, negar-lhes provimento. Assinado Digitalmente Fl. 9519DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.044 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 37 Onízia de Miranda Aguiar Pignataro Fl. 9520DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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11194508 #
Numero do processo: 15746.722424/2021-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 11 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Jan 26 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 65 DO RICARF. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. O art. 65 do RICARF prescreve que cabem embargos de declaração contra decisões que contenham obscuridade, omissão e contradição. Configurado está o vício de contradição se os resultados na ementa e no dispositivo do acórdão embargado forem diferentes.
Numero da decisão: 3202-003.023
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em acolher os embargos de declaração, sanando o vício de contradição/obscuridade, sem efeitos infringentes. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro – Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Aline Cardoso de Faria, Jucileia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Wagner Mota Momesso de Oliveira, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: ONIZIA DE MIRANDA AGUIAR PIGNATARO
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ART. 65 DO RICARF. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. O art. 65 do RICARF prescreve que cabem embargos de declaração contra decisões que contenham obscuridade, omissão e contradição. Configurado está o vício de contradição se os resultados na ementa e no dispositivo do acórdão embargado forem diferentes. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em acolher os embargos de declaração, sanando o vício de contradição/obscuridade, sem efeitos infringentes. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro – Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Aline Cardoso de Faria, Jucileia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Wagner Mota Momesso de Oliveira, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Fl. 9656DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 2 RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos pelo sujeito passivo em face do acórdão nº 3202-002.044, proferido em 17 de setembro de 2024, pela 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. Embargos de declaração opostos pelo sujeito passivo em face do acórdão nº 3202-002.044, proferido em 17 de setembro de 2024, pela 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO O sujeito passivo tomou ciência do acórdão embargado em 29/10/2024, tendo protocolado os embargos de declaração em 04/11/2024; portanto, dentro do prazo previsto no artigo 116, § 1º, do Anexo ao Regimento Interno do CARF. DAS ALEGAÇÕES Inicia pela alegação de que o acórdão incorreu nos vícios de contradição e obscuridade ao fundamentar a decisão na interpretação sistemática da legislação aplicável. Em suas palavras, Não há dúvida sobre a importância/relevância do método de interpretação sistemático, mas a simples citação do método, não materializa sua aplicação. Faz-se necessário citar quais as normas que formam o “sistema” arguido e a coerência delas com a tese defendida. Ademais, diante do fato de ser o Direito Tributário, um “Direito de Sobreposição”, ao afastar o conceito de importação advinda do Direito Aduaneiro, torna-se necessário identificar na Lei, o novo conceito adotado. Considera, também, que o acórdão incorreu nos mesmos vícios de contradição e obscuridade na aplicação do termo importado para o software produzido no exterior. Quanto a isso, após transcrever excerto do acórdão embargado, procura demonstrar que o raciocínio adotado na decisão carece de conexão lógica ou sistemática. E que o acórdão também incorreu em contradição/obscuridade no que diz respeito ao direito superveniente. Neste ponto, alega que o Colegiado aplicou apenas em parte a inovação jurisprudencial decorrente de decisão recente tomada no âmbito do Supremo Tribunal Federal -STF, justamente, no entender da embargante, na parte que lhe interessa. Segundo entende, Vê-se que, mesmo com a radical mudança da interpretação, constituindo verdadeiro direito novo a vigorar sobre a matéria (Direito Superveniente), a conclusão mantém-se: não se configura a importação do software pela embargante, mas somente por aqueles em relação aos quais se Fl. 9657DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 3 verifique o resultado do serviço, que se dará pelo download ou uso do serviço em nuvem, por exemplo. Na situação concreta da embargante, não ocorrendo o fato gerador do PIS e Cofins-importação, fica evidente que não há a figura do software importado, que somente se configurará quando os resultados dos serviços sejam observados no país. Enquanto não ocorrer o download ou o uso em nuvem do software licenciado, não há de se falar em software importado. A seguir, alega que o acórdão incorreu nos vícios de contradição/obscuridade na apuração de créditos sobre as Contribuições. Faz referência ao vício de contradição no qual incorreu o acórdão nº 9303- 010.248, utilizado como referência na decisão. Depois, adentra às particularidades do sistema de apuração não cumulativo das Contribuições em comparação com outros impostos e aos problemas nos quais incorreu o acórdão embargado na definição dos critérios aplicáveis ao caso concreto. Conclui, então, que Se a própria administração tributária, em seus pronunciamentos à época, entendeu não incidir o PIS e a Cofins-importação no caso de incidência de royalties e, mais de 20 anos após, muda seu entendimento, para a incidência do PIS e COFINS-Importação nesses casos, isso não pode levar à consequência da perda do direito de se creditar dos valores calculados sobre os royalties. O entendimento de que a Embargante não poderia adotar o método cumulativo e, também, não poderia se utilizar dos créditos gerados pelos insumos necessários ao seu negócio, geraria um aumento extraordinário em sua carga tributária, pois seria uma situação de sistema não cumulativo sem créditos, ou seja, um aumento de carga de 3,65% para 9,25%, pura e simplesmente. Ainda mais, que o acórdão foi contraditório/obscuro na caracterização do software como sendo importado ou nacional com base na verificação do usuário. Quanto a isso, aponta omissão do acórdão em relação ao disposto na Solução Cosit nº 177/2024 que estabelece que não sofrem incidência das Contribuições as importâncias pagas, creditadas e entregues, empregadas ou remetidas a residente ou domiciliado no exterior a título de royalties em decorrência do direito de distribuição ou comercialização de software. E que o acórdão também foi omisso pela inobservância das regras do Acordo Geral de Tarifas e Comércio – GATT. Explica que dedicou extenso arrazoado no recurso interposto com o intuito de demonstrar que as regras do Acordo, como, por exemplo, a igualdade de tratamento tributário entre produtos estrangeiros e nacionais, não foram observadas, e que o acórdão, inobstante, não se pronunciou a respeito. Fl. 9658DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 4 Aduz que o acórdão se omitiu quanto a ilegalidade da Instrução Normativa nº 2.121/2022 que, ao definir o conceito de software importado, extrapolou os limites de sua competência. Segundo entende, No entanto, no acórdão Embargado, a negativa de uso do conceito advindo do Direito Aduaneiro não é seguida, como deveria, da devida indicação expressa de qual base normativa permite o uso do conceito de “software importado” como sinônimo de “software estrangeiro” ou de “software produzido no exterior”. Por fim, alega que o acórdão foi omisso em razão da inobservância do contexto no qual a Lei 10.833/2003 foi inserida. Quanto a isso, explica ter demonstrado que era diferente a realidade do mercado de software ao tempo em que foi editada a Lei 10.883/2003 e alterações posteriores. Que, na época, os softwares eram considerados mercadorias, dependiam de um suporte físico e estavam sujeitos ao desembaraço aduaneiro e procedimentos alfandegários. E que, Assim, no contexto em que a Lei 10.833/2003 foi editada, o termo "software importado", utilizado no §2º do artigo 10 da referida Lei, pressupunha que o software deveria se submeter a desembaraço aduaneiro e procedimentos alfandegários. Por essa razão, os softwares objeto do contrato de licenciamento e comercialização para terceiros firmados pela Embargante, por não terem sido objeto de procedimentos alfandegários, tais como despacho aduaneiro, vinculação à Declaração de Importação, etc., não poderiam ser considerados como "importados" para fins de aplicação da regra do §2º do artigo 10 da Lei 10.833/2003. Alega que o acórdão, contudo, nada disse a esse respeito. Nos demais pontos, o r. despacho de admissibilidade rejeitou as alegações da Embargante: Isto posto, tem-se que a primeira alegação da embargante está dirigida à afirmação contida no voto de que a interpretação sistemática do arcabouço normativo que disciplina a matéria remete a determinada conclusão. Afirma que a relatora baseia-se na dita interpretação sistemática, sem, no entanto, referir-se às demais normas integrativas que compõe o sistema onde buscou fundamento de validade para sua decisão. Ora, o fato de o acórdão não ter feito expressa referência às disposições normativas que integram o sistema como um todo não macula a decisão dos vícios de contradição e/ou obscuridade. O que se pode depreender do racional empregado pela i. Relatora é que todo o arcabouço normativo vigente antes e depois das normas modificativas foram levados em consideração na formação de sua convicção quanto ao merecimento do direito controvertido. A simples falta da expressa indicação das normas que Fl. 9659DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 5 deram suporte à decisão não macula o acórdão do vício de contradição ou de obscuridade. Ainda mais, a única referência contida no acórdão à intepretação sistemática da legislação refere-se aos critérios de convencimento contidos no Relatório Fiscal e não às razões de decidir da Turma, como faz crer a embargante. Observe. Em síntese, a recorrente defende que o entendimento de que software importado é somente aquele que passa pelo despacho aduaneiro de importação. No entanto, com base em interpretação sistemática, o Relatório Fiscal adota a seguinte definição para software importado: trata-se de “programas de computador cujos titulares dos direitos de propriedade intelectual sejam residentes ou domiciliados no exterior” (fl. 7.957 A segunda alegação da embargante refere-se aos vícios de contradição e obscuridade em que o acórdão teria incorrido na aplicação do termo importado para o software produzido no exterior. Neste ponto, os embargos trazem a seguinte narrativa. No raciocínio acima desenvolvido, esse fundamento seria: “Com efeito, o art. 2° da Lei 9.609/1998 determina que, observado o disposto nesta lei, o regime de proteção dos programas de computador é o mesmo conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País. Portanto, a natureza do software é essencialmente intangível, incorpórea, e essa característica determina a forma como a dogmática jurídica o concebe e o disciplina.” A conclusão adotada, que aceita essa premissa, foi: “O termo “importado” remete simplesmente à origem do bem, isto é, ao país onde o programa de computador foi desenvolvido.” A alegação da embargante, neste ponto e da maneira como foi colocada, demonstra-se mal fundamentada. Não há no excerto extraído do voto condutor da decisão recorrida, acima reproduzido, nenhuma referência ao termo importado. O texto trata, apenas, das características dos bens objeto da lide (intangível e incorpórea). No parágrafo seguinte do excerto transcrito nos aclaratórios, fica bem claro a razão pela qual o voto adentrou a esta particularidade. Observe. Ou seja, não possui relação alguma com a forma pela qual o acesso ao software é realizado – mediante dispositivo físico (mercadoria), por download ou por uso em nuvem (Software as a Service) –, sobretudo quando se observa que a difusão da internet propiciou a superação daquele primeiro meio de aquisição de programas, o que se dava pela compra de um disquete ou CD-ROM, por exemplo. Isso porque o entendimento contrário implicaria considerar nacional todo e qualquer software que não estivesse contido em suporte físico submetido a despacho aduaneiro, o que evidentemente soa absurdo. Fl. 9660DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 6 Como se vê, a fundamentação do voto apenas procura afastar a absurda hipótese de que apenas se considera estrangeiro o bem submetido a despacho aduaneiro de importação. Em nenhum momento o texto sugere que “se o software é intangível, então o termo software importado é o que foi produzido fora do país”, tanto é que desde o início a fundamentação do voto, ao introduzir a matéria, deixa claro que o “termo ‘importado’ remete simplesmente à origem do bem, isto é, ao país onde o programa de computador foi desenvolvido”. Logo depois, a embargante alega que acórdão aplicou a novel interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal da forma como melhor lhe favorecia, deixando de lado aspectos importantes dessa decisão, tal como o fato de o resultado do serviço se dar apenas por ocasião do download ou utilização do serviço em nuvem. Considera, neste ponto, que o aresto incorreu nos vícios de contradição e/ou obscuridade. A matéria foi assim abordada no voto. Nessa linha, a recorrente sustenta que duas questões ferem a autuação discutida nesses autos, vejamos: “1. Em primeiro lugar, apurar se o software foi de fato utilizado no Brasil; 2. Em segundo lugar, se constatada que ocorreu a utilização do software no Brasil, apurar quem utilizou: se foi a Recorrente (quem vendeu a licença) ou o usuário final (quem comprou a licença), visto que essa definição é importante para se identificar o sujeito passivo de eventual obrigação tributária”. Dessa forma, a recorrente reitera que não é possível se precisar e nem quantificar se os softwares decorrentes das licenças vendidas foram ou não utilizados no Brasil e, se foram, quando e por quem. Isso porque, a recorrente entende que não cabe qualquer autuação decorrente da qualificação das licenças de softwares comercializadas como softwares importados, visto que a alegada importação pode, simplesmente, não ter acontecido. E, se não são qualificados como softwares importados, não há como serem alcançados pela exceção ao regime cumulativo trazida pelo § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, 2003, e não pode haver autuação pela reclassificação das receitas da empresa para apuração pelo regime não-cumulativo do PIS e da COFINS. Em síntese, a recorrente defende que o entendimento de que software importado é somente aquele que passa pelo despacho aduaneiro de importação. No entanto, com base em interpretação sistemática, o Relatório Fiscal adota a seguinte definição para software importado: trata-se de “programas de computador cujos titulares dos direitos de propriedade intelectual sejam residentes ou domiciliados no exterior” (fl. 7.957). (...)Com efeito, o art. 2° da Lei 9.609/1998 determina que, observado o disposto nesta lei, o regime de proteção dos programas de computador é o mesmo conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País. Fl. 9661DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 7 Portanto, a natureza do software é essencialmente intangível, incorpórea, e essa característica determina a forma como a dogmática jurídica o concebe e o disciplina. O termo “importado” remete simplesmente à origem do bem, isto é, ao país onde o programa de computador foi desenvolvido. Ou seja, não possui relação alguma com a forma pela qual o acesso ao software é realizado – mediante dispositivo físico (mercadoria), por download ou por uso em nuvem (Software as a Service) –, sobretudo quando se observa que a difusão da internet propiciou a superação daquele primeiro meio de aquisição de programas, o que se dava pela compra de um disquete ou CD-ROM, por exemplo. Isso porque o entendimento contrário implicaria considerar nacional todo e qualquer software que não estivesse contido em suporte físico submetido a despacho aduaneiro, o que evidentemente soa absurdo. Nesse sentido, a decisão recorrida acolheu entendimento que deve prevalecer, ao assentar que importado é o “software desenvolvido fora do País e para cá ‘trazido’ por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet” (fl. 9.261). (...)Assim, em linha com sua natureza de propriedade intelectual e por não se tratar de mercadoria, o software não é submetido a despacho aduaneiro. Com base nessas premissas, o CARF possui o seguinte entendimento acerca do conceito de software importado para fins de definir o regime jurídico do PIS e da COFINS. Trata-se do Acórdão n° 3201-009.359 assim ementado: A afirmação de que o acórdão teria interpretado a decisão do Supremo Tribunal Federal levando em consideração apenas o que melhor lhe aprouvesse não procede. Trata-se, uma vez mais, de uma manifestação de irresignação da parte quanto a decisão de mérito do litígio. Contudo, me parece que assiste razão à embargante quando assevera que o voto, neste ponto, incorreu nos vícios de contradição/obscuridade. De fato, a premissa adotado no voto, para chegar à conclusão de que está correto o entendimento defendido pelo Fisco, passa pela afirmação de que “a recorrente defende que o entendimento de que software importado é somente aquele que passa pelo despacho aduaneiro de importação” e como, com base nas mais novas decisões sobre a matéria, em especial a tomada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, o software não é submetido a despacho aduaneiro, a contribuinte estaria equivocada. Contudo, algumas linhas antes de fazer essas ponderações, a i. Relatora do processo afirma que Nessa linha, a recorrente sustenta que duas questões ferem a autuação discutida nesses autos, vejamos: “1. Em primeiro lugar, apurar se o software foi de fato utilizado no Brasil; 2. Em segundo lugar, se constatada que ocorreu a utilização do software no Brasil, apurar quem utilizou: se foi a Recorrente (quem vendeu a licença) ou o usuário final (quem comprou a licença), Fl. 9662DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 8 visto que essa definição é importante para se identificar o sujeito passivo de eventual obrigação tributária”. Ou seja, a premissa de que “a recorrente defende o entendimento de que software importado é somente aquele que passa pelo despacho aduaneiro de importação” não é consentânea com os apontamentos feitos na parte em que o exame destas questões é introduzido. E, de fato, no recurso voluntário, a então recorrente suscita justamente as questões reproduzidas no excerto acima, extraído do voto. Já no que diz respeito ao sistema de apuração das Contribuições comparado com os sistemas de outros tributos, à mudança de entendimento da Administração Tributária quanto em relação à matéria e a desigualdade observada entre os créditos a que teria direito de acordo com a leitura empregada pelo Fisco em comparação com os débitos calculados a partir desse mesmo critério, são matérias afetas ao mérito do litígio. Por outro lado, no item 5 dos aclaratórios, intitulado Caracterização como "importado" ou "nacional" com base na verificação do usuário do software, a contradição/obscuridade apontada pela embargante teria ocorrido, tal como explica, entre o acórdão e o entendimento defendido pela Secretaria da Receita Federal. Contudo, vícios dessa natureza somente são assim considerados quando envolvem a fundamentação do próprio acórdão, suas partes dispositivas e ementa. E também não há que se falar em omissão ante a falta de observância do GATT e de tudo o que sobre ele foi dito no recurso voluntário. Tal como posto linhas acima, não é necessário que a decisão se manifeste sobre cada um dos argumentos de defesa, basta que o racional da decisão seja contrário aos apontamentos de defesa. E tampouco o acórdão estava obrigado a se manifestar sobre a alegação de ilegalidade da Instrução Normativa nº 2.121/2022 ao definir o conceito de software importado. O voto explica com suficientes argumentos o entendimento que considera correto sobre o uso do conceito de software importado e outros conceitos sobre os quais tenha recaído dúvidas capazes de gerar controvérsia quanto a procedência da exigência fiscal controvertida (exceção feita para os entraves neste reconhecidos). Por fim, a alegação final, de omissão quanto a evolução histórica das normas tributárias do regime não cumulativo de apuração também não procede. Mais uma vez, não é necessário que o acórdão se manifeste sobre tudo o quanto foi dito pela defesa. No caso, os fundamentos da decisão não comportam a leitura empregada pela parte. Assim, em despacho de encaminhamento, tendo em vista a oposição dos referidos Embargos, os presentes autos foram remetidos à minha relatoria, conforme trecho transcrito a seguir: Fl. 9663DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 9 De todo o exposto, concluo que o acórdão padece de parte dos vícios apontados pelo sujeito passivo. Acolho em parte os embargados de declaração apenas para que o acórdão seja integrado em relação ao item 3.3 Contradição/obscuridade, 3 – Do Direito Superveniente, nos termos do que expresso neste despacho. Encaminhe-se à Conselheira Onízia de Miranda Aguiar Pignataro para reinclusão do processo em pauta de julgamento. É o relatório. VOTO Conselheira Onízia de Miranda Aguiar Pignataro, Relatora. Os embargos de declaração são tempestivos e devem ser conhecidos nos exatos termos do r. despacho de admissibilidade. A embargante alega que o acórdão aplicou a novel interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal da forma como melhor lhe favorecia, deixando de lado aspectos importantes dessa decisão, tal como o fato de o resultado do serviço se dar apenas por ocasião do download ou utilização do serviço em nuvem. Considera, neste ponto, que o aresto incorreu nos vícios de contradição e/ou obscuridade. A matéria foi assim abordada no voto: Nessa linha, a recorrente sustenta que duas questões ferem a autuação discutida nesses autos, vejamos: “1. Em primeiro lugar, apurar se o software foi de fato utilizado no Brasil; 2. Em segundo lugar, se constatada que ocorreu a utilização do software no Brasil, apurar quem utilizou: se foi a Recorrente (quem vendeu a licença) ou o usuário final (quem comprou a licença), visto que essa definição é importante para se identificar o sujeito passivo de eventual obrigação tributária”. Dessa forma, a recorrente reitera que não é possível se precisar e nem quantificar se os softwares decorrentes das licenças vendidas foram ou não utilizados no Brasil e, se foram, quando e por quem. Isso porque, a recorrente entende que não cabe qualquer autuação decorrente da qualificação das licenças de softwares comercializadas como softwares importados, visto que a alegada importação pode, simplesmente, não ter acontecido. E, se não são qualificados como softwares importados, não há como serem alcançados pela exceção ao regime cumulativo trazida pelo § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, 2003, e não pode haver autuação pela reclassificação das receitas da empresa para apuração pelo regime não-cumulativo do PIS e da COFINS. Em síntese, a recorrente defende que o entendimento de que software importado é somente aquele que passa pelo despacho aduaneiro de importação. No entanto, com base em interpretação sistemática, o Relatório Fiscal adota a Fl. 9664DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 10 seguinte definição para software importado: trata-se de “programas de computador cujos titulares dos direitos de propriedade intelectual sejam residentes ou domiciliados no exterior” (fl. 7.957). (...)Com efeito, o art. 2° da Lei 9.609/1998 determina que, observado o disposto nesta lei, o regime de proteção dos programas de computador é o mesmo conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País. Portanto, a natureza do software é essencialmente intangível, incorpórea, e essa característica determina a forma como a dogmática jurídica o concebe e o disciplina. O termo “importado” remete simplesmente à origem do bem, isto é, ao país onde o programa de computador foi desenvolvido. Ou seja, não possui relação alguma com a forma pela qual o acesso ao software é realizado – mediante dispositivo físico (mercadoria), por download ou por uso em nuvem (Software as a Service) –, sobretudo quando se observa que a difusão da internet propiciou a superação daquele primeiro meio de aquisição de programas, o que se dava pela compra de um disquete ou CD-ROM, por exemplo. Isso porque o entendimento contrário implicaria considerar nacional todo e qualquer software que não estivesse contido em suporte físico submetido a despacho aduaneiro, o que evidentemente soa absurdo. Nesse sentido, a decisão recorrida acolheu entendimento que deve prevalecer, ao assentar que importado é o “software desenvolvido fora do País e para cá ‘trazido’ por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet” (fl. 9.261). (...)Assim, em linha com sua natureza de propriedade intelectual e por não se tratar de mercadoria, o software não é submetido a despacho aduaneiro. Com base nessas premissas, o CARF possui o seguinte entendimento acerca do conceito de software importado para fins de definir o regime jurídico do PIS e da COFINS. Trata-se do Acórdão n° 3201-009.359 assim ementado. Em breve síntese, a embargante defende que: O Acórdão utiliza como fundamento o Direito Superveniente, e é contraditório ao aceitar apenas parcialmente o entendimento firmado, adotando o sentido que lhe interessa na defesa de sua tese e se omitindo sobre as demais consequências. Ora, se no momento da ocorrência do fato gerador e da decisão de primeira instância vigorava o entendimento dado pela Suprema Corte, de que haveria sim importação de software e que essa se submetia ao despacho aduaneiro, após a decisão do STF, reconhecida pela própria RFB, passa a ser tributada a importação de serviços, conforme esclarece a SC Cosit nº 107/2023. Nessa guinada interpretativa, a discussão passa para a questão da importação de software como serviços, mas, na essência, não há mudança nas suas conclusões. (...) Fl. 9665DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 11 Vê-se que, mesmo com a radical mudança da interpretação, constituindo verdadeiro Direito novo a vigorar sobre a matéria (Direito Superveniente), a conclusão mantém-se: não se configura a importação do software pela embargante, mas somente por aqueles em relação aos quais se verifique o resultado do serviço, que se dará pelo download ou uso do serviço em nuvem, por exemplo. Na situação concreta da embargante, não ocorrendo o fato gerador do PIS e Cofins-importação, fica evidente que não há a figura do software importado, que somente se configurará quando os resultados dos serviços sejam observados no país. Enquanto não ocorrer o download ou o uso em nuvem do software licenciado, não há de se falar em software importado. Assim, consoante análise do despacho de admissibilidade, verifica-se que: A afirmação de que o acórdão teria interpretado a decisão do Supremo Tribunal Federal levando em consideração apenas o que melhor lhe aprouvesse não procede. Trata-se, uma vez mais, de uma manifestação de irresignação da parte quanto a decisão de mérito do litígio. Contudo, me parece que assiste razão à embargante quando assevera que o voto, neste ponto, incorreu nos vícios de contradição/obscuridade. De fato, a premissa adotada no voto, para chegar à conclusão de que está correto o entendimento defendido pelo Fisco, passa pela afirmação de que “a recorrente defende que o entendimento de que software importado é somente aquele que passa pelo despacho aduaneiro de importação” e como, com base nas mais novas decisões sobre a matéria, em especial a tomada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, o software não é submetido a despacho aduaneiro, a contribuinte estaria equivocada. Contudo, algumas linhas antes de fazer essas ponderações, a i. Relatora do processo afirma que: Nessa linha, a recorrente sustenta que duas questões ferem a autuação discutida nesses autos, vejamos: “1. Em primeiro lugar, apurar se o software foi de fato utilizado no Brasil; 2. Em segundo lugar, se constatada que ocorreu a utilização do software no Brasil, apurar quem utilizou: se foi a Recorrente (quem vendeu a licença) ou o usuário final (quem comprou a licença), visto que essa definição é importante para se identificar o sujeito passivo de eventual obrigação tributária”. Ou seja, a premissa de que “a recorrente defende o entendimento de que software importado é somente aquele que passa pelo despacho aduaneiro de importação” não é consentânea com os apontamentos feitos na parte em que o exame destas questões é introduzido. E, de fato, no recurso voluntário, a então recorrente suscita justamente as questões reproduzidas no excerto acima, extraído do voto. Logo, os vícios de contradição/obscuridade devem ser sanados. Fl. 9666DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 12 Consoante análise da solução de Consulta COSIT nº 107/202, incidem PIS- Importação e Cofins-Importação sobre a remessa de valores ao exterior decorrente da adesão a contratos de licenciamento de uso de softwares não personalizados ou “de prateleira”, quando o acesso a esses é disponibilizado ao contratante ou aderente por meio de download: “Solução de Consulta COSIT nº 107, de 06 de junho de 2023 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep IMPORTAÇÃO. SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. LICENÇA DE USO. SERVIÇOS CONEXOS. CONTRATO. PREVISÃO CONCOMITANTE DE LICENÇA DE USO E SERVIÇOS CONEXOS. INCIDÊNCIA. No contrato de licenciamento de uso de softwares a obrigação de fazer está presente nº esforço intelectual, seja a aquisição por meio físico ou eletrônico, o que configura contraprestação por serviço prestado os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior como remuneração decorrente dessa adesão, incidindo a Contribuição para o PIS/PasepImportação sobre tais valores, nos termos do inciso II do art. 7º c/c o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.865, de 2004. A Contribuição para o PIS/Pasep-Importação incide sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, como contraprestação à prestação de serviços decorrentes de contratos de licenciamento de uso de softwares, como a manutenção e o suporte a esses relacionados. REFORMA PARCIALMENTE A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 303, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 374, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 262, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 448, DE 2017 E A SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 2, DE 2019. Dispositivos Legais: arts. 21, 22 e 23 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964; arts. 1º, 2º, 6º, e 9º a 12 da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998; arts. 1º, 3º, 4º e inciso II do art. 7º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins IMPORTAÇÃO. SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. LICENÇA DE USO. SERVIÇOS CONEXOS. CONTRATO. PREVISÃO CONCOMITANTE DE LICENÇA DE USO E SERVIÇOS CONEXOS. INCIDÊNCIA. No contrato de licenciamento de uso de softwares a obrigação de fazer está presente nº esforço intelectual, seja a aquisição por meio físico ou eletrônico, o que configura contraprestação por serviço prestado os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior como remuneração decorrente dessa adesão, incidindo a Cofins- Importação sobre tais valores, nos termos do inciso II do art. 7º c/c o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.865, de 2004. Fl. 9667DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 13 A Cofins-Importação incide sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, como contraprestação à prestação de serviços decorrentes de contratos de licenciamento de uso de softwares, como a manutenção e o suporte a esses relacionados. REFORMA PARCIALMENTE A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 303, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 374, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 262, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 448, DE 2017 E A SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 2, DE 2019. Dispositivos Legais: arts. 21, 22 e 23 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964; arts. 1º, 2º, 6º, e 9º a 12 da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998; arts. 1º, 3º, 4º e inciso II do art. 7º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004.” Já a Solução de Consulta COSIT Nº 218 DE 24/07/2024 trata da contribuição para o PIS/Pasep, regimes de apuração. Empresa de serviços de informática. Receitas decorrentes do licenciamento ou da cessão de direito de uso de software. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep REGIMES DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. RECEITAS DECORRENTES DO LICENCIAMENTO OU DA CESSÃO DE DIREITO DE USO DE SOFTWARE. Na hipótese de empresa de serviços de informática sujeita à apuração do Imposto sobre a Renda com base no lucro real: a) estão sujeitas à apuração cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software nacional desenvolvido pela referida empresa; b) estão sujeitas à apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software desenvolvido por terceiros ou importado; e c) considera-se software importado aquele produzido por pessoa jurídica cuja sede não está localizada no País. SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 303, DE 23 DE OUTUBRO DE 2014. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º, e art. 15, inciso V; e Instrução Normativa RFB nº 2.121, de 2021, art. 126, § 2º. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins REGIMES DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. RECEITAS DECORRENTES DO LICENCIAMENTO OU DA CESSÃO DE DIREITO DE USO DE SOFTWARE. Fl. 9668DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 14 Na hipótese de empresa de serviços de informática sujeita à apuração do Imposto sobre a Renda com base no lucro real: a) estão sujeitas à apuração cumulativa da Cofins as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software nacional desenvolvido pela referida empresa; b) estão sujeitas à apuração não cumulativa da Cofins as receitas auferidas em decorrência do licenciamento ou da cessão de uso de software desenvolvido por terceiros ou importado; e c) considera-se software importado aquele produzido por pessoa jurídica cuja sede não está localizada no País. SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 303, DE 23 DE OUTUBRO DE 2014. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º; e Instrução Normativa RFB nº 2.121, de 2021, art. 126, § 2º. A tese fixada na ADI 5.659/MG foi a de que é inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Nesse sentido, o julgamento do STF estabeleceu que a operação é uma obrigação de fazer e, portanto, deve ser tributada pelo ISS, e não pelo ICMS, independentemente de o software ser padronizado ou personalizado e do meio de transferência (como download ou nuvem). O motivo da alteração foi o resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.659/MG e da ADI, de mesmo teor, nº 1.945/MT, em 24 de fevereiro de 2021, em que foi superada a antiga jurisprudência contida na decisão do Recurso Extraordinário nº 176.626/SP, que consagrara a expressão software “de prateleira”. O acórdão do julgamento do STF foi assim ementado: “Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso. ICMS- comunicação. Atividadesmeio. Não incidência. Critério para definição de margem de valor agregado. Necessidade de lei. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda e padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humanº desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão. 1. Consoante a jurisprudência da Corte, o ICMS-comunicação “apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade- Fl. 9669DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 15 meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98” (RE nº 570.020/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Os critérios para a fixação da margem de valor agregado para efeito de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária progressiva devem ser disciplinados por lei estadual, em sentido formal e material, não sendo possível a delegação em branco dessa matéria a ato normativo infralegal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária. 3. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda(personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos. 4. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares elencando, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 5. Associa-se a isso a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado quando se trata de qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 6. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado software-as-a- Service(SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 7. Ação direta não conhecida no tocante aos arts. 2º, § 3º; 16, § 2º; e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.098/98 do Estado de Mato Grosso; julgada prejudicada em relação ao art. 3º, § 3º, da mesma lei; e, no mérito, julgada parcialmente procedente, declarando-se a inconstitucionalidade (i) das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. 2º, § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, com a redação dada pela Lei nº 9.226/09; (ii) da expressão “observados os demais Fl. 9670DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 16 critérios determinados pelo regulamento”, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98; (iii) dos arts. 2º, § 1º, VI; e 6º, § 6º, da mesma lei. 8. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento.” Em seu voto na ADI nº 5.659/MG, o Ministro Dias Toffoli fundamentou: “Com efeito, no caso de licenciamento ou cessão de uso de software personalizado por meio de transferência eletrônica direta, parece não haver controvérsia na jurisprudência da Corte quanto à incidência do ISS, com base no entendimento firmado no RE nº 176.626/SP e sinalizado na ADI nº 1.945-MC. Anote-se que esse tributo sempre incidiu sobre a operação relativa a software personalizado gravado em suporte físico realizada por meio do comércio tradicional ou do comércio eletrônico indireto. Isso preserva a neutralidade tributária e a não discriminação . O mesmo entendimento, a meu sentir, deve ser adotado quanto ao licenciamento ou à cessão de uso de software padronizado. Reafirmo que o software é produto do engenho humano, é criação intelectual, sendo essa sua característica fundamental. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para o desenvolvimento de um programa de computador. Não há como, a meu ver, desconsiderar esse elemento, ainda que estejamos diante de software que é replicado para comercialização com diversos usuários. E, mesmo se considerando que, na operação com software padronizado, existe a transferência de um bem digital, consubstanciado, usualmente, no arquivo digital ou nº conjunto de arquivos digitais, julgo que deve incidir sobre a operação o ISS. É que, analisando-se a questão dessa perspectiva, constata-se que há uma operação mista ou complexa, envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, uma obrigação de fazer. A obrigação de fazer está presente naquele esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento ou de cessão de uso.” Dessa forma, transcrevo a conclusão da Solução de Consulta COSIT nº 107/2023, em reflexo à decisão: “70. Portanto, por todo o exposto em relação ao julgado do STF, em virtude da publicação do acórdão proferido na ADI nº 1.945/MT e na ADI nº 5.659/MG, concluise que, a partir da referida decisão, reconhece-se que na adesão a contrato de licenciamento de uso de softwares a obrigação de fazer está presente no esforço intelectual, seja a aquisição por meio físico ou eletrônico, o que configuram contraprestação por serviço prestado os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no Fl. 9671DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 17 exterior como remuneração decorrente dessa adesão, incidindo a Contribuição para o PIS/PasepImportação e a Cofins-Importação sobre tais valores, nos termos do inciso II do art. 7º c/c o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.865, de 2004. 71. Nessa mesma toada, haja vista que a atualização de software é considerada serviço, cumpre analisar a incidência das contribuições em relação à remessa de valores ao exterior em remuneração à prestação desse e de outros serviços relacionados aos programas de computador como o treinamento e o suporte. 72. Como já anteriormente explanado, o contrato de licenciamento de uso de software contém requisitos que são considerados essenciais, como objeto, condições, entrega, instalação, implantação, prazo de validade etc. Alguns desses requisitos denotam nítida prestação de serviços, como acontece com o treinamento, a manutenção e o suporte. 73. Somando-se a isso, cabe mais uma vez citar o disposto no julgado da Suprema Corte, quando deixa evidente que a obrigação de fazer está presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, por exemplo, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento ou de cessão de uso. 74. Dessa maneira, estão sujeitos também à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação, nos termos do inciso II do art. 7º da Lei nº 10.865, de 2004, os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, como contraprestação à prestação de serviços decorrentes de contratos de licenciamento de uso de softwares, como a atualização, a manutenção, o suporte e o treinamento a eles relacionados.” Nesse sentido, a 3ª Turma da CSRF deu provimento ao Recurso Especial do contribuinte para admitir o crédito somente quando comprovado o pagamento da contribuição incidente na importação: “COFINS. CRÉDITOS. REGIME NÃO CUMULATIVO. ROYALTIES Os royalties tratados como transferência de tecnologia - know-how devem ser considerados como bens móveis nos termos do artigo 83 do Código Civil e, consequentemente, enquadrados como "bens" nos termos do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 2003 e geram crédito da contribuição nos casos em que for comprovado o pagamento da COFINS importação, na sua remessa ao exterior.” (Processo nº 10865.002467/2006-71, Acórdão nº 9303-010.248, sessão de 11.03.2020, Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos). No presente caso, verifica-se que os fatos geradores ocorreram no período de 31/01/2017 a 31/12/2017. Além disso, verifica-se que o objeto social da embargante, destaca sua atuação preponderante no setor de informática, em especial na comercialização e no licenciamento de softwares, inclusive de fabricantes estrangeiros. Fl. 9672DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 18 Nesse sentido, a legislação que disciplina o PIS e a COFINS mantém no regime cumulativo receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, mas estabelece uma ressalva ao impor o regime não cumulativo às receitas oriundas da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado (art. 10, XXV, e § 2º c/c art. 15, V, da Lei nº 10.833/2003). Dessa forma, a fiscalização com base em interpretação sistemática, considerou a definição para software importado como “programas de computador cujos titulares dos direitos de propriedade intelectual sejam residentes ou domiciliados no exterior”. No entanto, no presente caso, verifica-se que em relação ao suposto direito à apuração de créditos pelo sujeito passivo, a conclusão é de que estes são condicionados ao pagamento das contribuições na etapa anterior de aquisição de bens ou serviços (art. 3°, §2°, II, das Leis 10.637 e 10.833, e art. 15, §1°, da Lei 10.865/2004), o que não se verifica na hipótese dos autos. Assim, em relação ao suposto direito superveniente da embargante, cumpre esclarecer que o conjunto normativo acima mencionado reforça o entendimento de que, no regime da não cumulatividade, o aproveitamento de crédito pressupõe o efetivo recolhimento do PIS-Importação e da Cofins-Importação, não se admitindo a constituição de crédito ficto. Portanto, incidentes ou não as contribuições sobre os royalties, o fato é que só haverá crédito, na sistemática da não cumulatividade, caso haja pagamento do PIS-Importação e da Cofins-Importação. O que não se verifica na hipótese dos autos. Por fim, cumpre destacar que esta Turma já enfrentou matéria idêntica no Acórdão nº 3301-013.815, proferido no âmbito do Processo nº 18088.720199/2018-76, sob relatoria do Ilmo. Conselheiro e Presidente Dr. Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, no qual a embargante igualmente figurou como parte recorrente: “PIS/COFINS. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incidem o PIS-Importação e a Cofins-Importação sobre pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime nãocumulativo. (...) Incidentes ou não as contribuições sobre os royalties, o fato é que só haverá crédito, na sistemática da não cumulatividade, caso haja pagamento do PISImportação e da Cofins-Importação, não se admitindo crédito ficto. Nesse sentido, a 3ª Turma da CSRF deu provimento ao Recurso Especial do contribuinte para admitir o crédito somente quando comprovado o pagamento da Fl. 9673DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.023 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722424/2021-15 19 contribuição incidente na importação.” (Acórdão 3301-013.815. Relator Conselheiro Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe. Julgado em 27/02/2024). Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de acolher os embargos de declaração, sanando o vício de contradição/obscuridade, mas sem efeitos infringentes sobre a decisão embargada. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro Fl. 9674DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13855.722899/2017-62
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jan 15 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2014 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). PIS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). COFINS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País.
Numero da decisão: 3201-012.020
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa de créditos relativos a despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa em outros exercícios, desde que comprovados e demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência de aproveitamento em outros períodos de apuração, vencido o conselheiro Marcelo Enk de Aguiar, que negava provimento integralmente ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-012.019, de 21 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 19515.720192/2020-54, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Enk de Aguiar, Flávia Sales Campos Vale e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente, momentaneamente, a conselheira Larissa Cássia Favaro Boldrin (Substituta), sendo substituída pela conselheira Tatiana Josefovicz Belisário (Substituta).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa de créditos relativos a despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa em outros exercícios, desde que comprovados e demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência de aproveitamento em outros períodos de apuração, vencido o conselheiro Marcelo Enk de Aguiar, que negava provimento integralmente ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-012.019, de 21 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 19515.720192/2020-54, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Enk de Aguiar, Flávia Sales Campos Vale e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente, momentaneamente, a conselheira Larissa Cássia Favaro Boldrin (Substituta), sendo substituída pela conselheira Tatiana Josefovicz Belisário (Substituta).

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COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). PIS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica Fl. 377DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 2 domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). COFINS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa de créditos relativos a despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa em outros exercícios, desde que comprovados e demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência de aproveitamento em outros períodos de apuração, vencido o conselheiro Marcelo Enk de Aguiar, que negava provimento integralmente ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-012.019, de 21 de Fl. 378DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 3 agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 19515.720192/2020-54, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Enk de Aguiar, Flávia Sales Campos Vale e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente, momentaneamente, a conselheira Larissa Cássia Favaro Boldrin (Substituta), sendo substituída pela conselheira Tatiana Josefovicz Belisário (Substituta). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento - autuações lavradas em relação à Contribuição para o PIS e à Cofins referentes aos períodos de apuração do ano-calendário 2014, por insuficiência de recolhimento. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Em síntese, na ementa abaixo, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2014 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2014 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Fl. 379DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 4 Por expressa vedação legal a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014 MULTA DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES. A contribuinte sucessora é responsável pelos tributos e multas por infração à legislação tributária devidos pela sucedida, ainda que apurada após o evento. JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento. O Recurso Voluntário da Recorrente foi interposto de forma tempestiva, reproduz os argumentos apresentados em sede de impugnação, requer o conhecimento e provimento do presente Recurso Voluntário para:  declarada a nulidade dos Autos de Infração aqui embatidos, em razão do vício material verificado na apuração do aspecto quantitativo das Contribuições exigidas, ou, ao menos, a nulidade por vício formal; ou  Cancelado integralmente dos Autos de Infração, pela correta tributação das receitas decorrentes das operações com softwares importados pela Recorrente pelo regime cumulativo do PIS e da COFINS. É o relatório. VOTO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. O recurso voluntário é tempestivo, bem como, atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. Conforme já relatado, trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão proferida pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento - DRJ/06 que julgou improcedente a Impugnação apresentada pela Recorrente e manteve o crédito tributário. Mérito Fl. 380DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 5 Do reenquadramento das receitas de venda de software importado Alega a Recorrente acerca do pedido principal não ter havido análise do conjunto de normas trazidas pela impugnante, ora recorrente. Porém razão não lhe assiste pois o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Na mesma linha já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016. Da mesma forma, acerca do reenquadramento das receitas de venda de software importado, em que pese todas as normas citadas pela Recorrente, razão também não lhe assiste, assim nos termos do inciso I, §12 do art. 114 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), adoto os fundamentos da decisão recorrida, quais sejam: A autoridade tributária autuante fundamentou o reenquadramento das receitas oriundas da comercialização de licenças de software importado para o regime não cumulativo nos termos do artigo 10, inciso XXV e § 2º, e artigo 15, inciso V da Lei 10.833, de 2003, os quais transcrevemos: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (Produção de efeito) (...) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (grifos do julgador) (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1º e 2º do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Como se verifica, o §2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é claro ao estabelecer a vedação de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins pelo regime cumulativo das receitas auferidas pela comercialização de licenças de softwares Fl. 381DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 6 importados. E há que se ter em conta que esse mandamento legal é presumidamente constitucional. E, novamente, conforme o preâmbulo deste voto, não há, no âmbito do PAF, como afastar aplicação da lei por suposta violação a princípios constitucionais ou ainda menos por suposta violação a acordo ou tratado internacional, por total ausência de competência tanto da autoridade autuante quanto desta autoridade julgadora. Há que se ter em conta que assim como os princípios constitucionais vinculam o legislador, que deve, ao legislar, respeitá-los, os acordos internacionais vinculam a União, representante do Estado Brasileiro, ente público de direito internacional e verdadeiro destinatário da norma internacional. E, ainda, há, também, que se ter em conta que se houvesse a possibilidade de uma autoridade administrativa afastar o um dispositivo legal expresso com base em princípios constitucionais ou ainda com base em acordos internacionais, essa autoridade administrativa estaria em verdade exercendo controle sobre atos legislativos. Controle que não lhe é previsto constitucionalmente, legalmente ou mesmo regimentalmente dentro do ordenamento pátrio nacional. Ademais, as soluções de consulta trazidas aos autos pela impugnante, apesar de vinculantes no âmbito da RFB, não se referem ao caso em questão: receita da venda de licenças e direito de uso de software importado. Deste modo, está correto o reenquadramento das receitas decorrentes da comercialização de licenças de software importado efetuado pela autoridade tributária por expressa determinação legal. No mesmo sentido já se manifestou este Conselho, a saber: Número do processo: 18088.720199/2018-76 Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção Câmara: Terceira Câmara Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2024 Data da publicação: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2024 Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. Por força do art. 10, § 2º, e art. 15, da Lei nº 10.833/2003, estão sujeitas à incidência das contribuições, calculadas pela sistemática não cumulativa, as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. PIS/COFINS. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incidem o PIS-Importação e a Cofins-Importação sobre pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. Número da decisão: 3301-013.815 Fl. 382DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 7 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas, e, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, que dava provimento ao recurso voluntário, quanto à tributação da base de cálculo das contribuições pela sistemática da cumulatividade. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE (destaques não constam do original) Ante ao exposto acima, correto o reenquadramento das receitas decorrentes da comercialização de licenças de software importado efetuado pela autoridade tributária por expressa determinação legal. Não-Cumulatividade da Contribuição Para o Pis/Pasep E Da Cofins Alega ainda a Recorrente em caráter subsidiário a necessidade de que seja efetivada a não cumulatividade plena no caso concreto, sob pena de se estar diante de um regime cumulativo com alíquotas superiores e, portanto, tratamento discriminatório. Defende a observância do princípio da verdade material para permitir a reanálise detida dos créditos disponíveis. Argumento disponibilização de ampla documentação ao Fisco durante a fiscalização. Entende que o recálculo das receitas relativas ao software importado com a aplicação das alíquotas do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS não se deu de forma adequada, sendo imprescindível que haja conversão do julgamento em diligência, sob pena de a prejudicar ainda mais. Ocorre que no caso dos autos, ao contrário do afirmado pela Recorrente, como consta do item 14 do Relatório Fiscal do Auto de Infração, o Fisco analisou detidamente a documentação apresentada pela Recorrente, bem como, os itens passíveis de creditamento a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o regime não cumulativo de apuração da contribuição para o PIS e da Cofins. Também nos itens 16 e 17 respectivamente do Relatório Fiscal do Auto de Infração o Fisco demonstra o valor anual informado pelo contribuinte e os valores aceitos para apuração de créditos a serem deduzidos das contribuições apuradas, tal como, por meio da planilha Apuração das Contribuições, anexo ao Auto de Infração, detalha os cálculos mensais da apuração, considerando as receitas informadas na EFD-Contribuições e na contabilidade, enquanto a planilha Crédito PIS e Cofins não Cumulativo 2016 discrimina as bases de cálculo dos créditos apresentadas pelo contribuinte, os valores aceitos e os rejeitados e a apuração mensal dos créditos a serem descontados das contribuições apuradas. Fl. 383DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 8 Destaque-se tabela constante tanto do Relatório Fiscal à folha 3609, quanto do Acórdão 106-008.638: Dessa forma, indefiro o pedido de conversão do julgamento em diligência, nos termos do arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, por considerá-lo prescindível a resolução do feito. Nesse sentido Acórdão n° 3802-001.734 do CARF: Número do processo: 10480.915730/2009-51 Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Wed Apr 24 00:00:00 UTC 2013 Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2013 Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005 PRELIMINAR. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. REJEIÇÃO. Não há que se falar em ausência de fundamentação quando o despacho decisório, embora contrário ao que foi pleiteado pelo interessado, contém indicação sumária dos dispositivos legais pertinentes e dos fatos que ensejaram a não-homologação. Tampouco houve violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, porquanto o Requerente, ciente do ato proferido pela Administração Fazendária, teve assegurado o direito de apresentação de manifestação de inconformidade e de recurso voluntário na forma do Decreto nº 70.235/1972. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO DA DCTF. DESPACHO DECISÓRIO. PROVA DO CRÉDITO. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. A prova do crédito tributário indébito, quando destinada a contrapor razões posteriormente trazidas aos autos, pode ser apresentada após a decisão da DRJ, por força do princípio da verdade material e do disposto no art. 16, § 4º, “c”, do Decreto nº 70.235/1972. Se a prova é insuficiente, inviável a Fl. 384DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 9 homologação da compensação. O contribuinte deve instruir o pedido com a prova da liquidez e da certeza do direito creditório. Recurso Voluntário Negado. Direito Creditório Não Reconhecido. Número da decisão: 3802-001.734 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) REGIS XAVIER HOLANDA - Presidente. (assinado digitalmente) SOLON SEHN - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Regis Xavier Holanda (Presidente), Mara Cristina Sifuentes, Bruno Mauricio Macedo Curi, Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, Paulo Sergio Celani e Solon Sehn. Nome do relator: SOLON SEHN Inicialmente, antes da análise dos valores não aceitos pela fiscalização para apuração de créditos a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03, importa destacar que no ano de 2016, foi verificado pelo Fisco que 99% (noventa e nove por cento) do faturamento da Recorrente adveio da comercialização de licenças de software importado da Microsoft Corporation, fato não contestado pela Recorrente. Passemos a análise dos valores não aceitos pela fiscalização para apuração de créditos a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o regime não cumulativo de apuração da contribuição para o PIS e da Cofins: Conta 4.02.01.01.004.0001 – Aluguéis e Condomínios: Conforme Relatório Fiscal do Auto de Infração nessa conta estão escrituradas despesas com aluguéis de salas comerciais do contribuinte, que dão direito aos créditos, conforme artigo 3º, IV das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. No entanto, por falta de previsão legal, não foram consideradas as despesas com condomínio escrituradas na mesma conta. Como a lei prescreve que o imóvel deve ser utilizado nas atividades da empresa, alguns pagamentos de aluguel de apartamentos para pessoas físicas também foram excluídos do cálculo. Com fulcro no artigo 3º, IV das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003 correto o procedimento adotado pela fiscalização. Entretanto as exclusões relativas as despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa referentes a outros exercícios, observados os requisitos legais desde que demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, inclusive sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias. Nesse sentido decisão deste Conselho: Fl. 385DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 10 Número do processo: 13971.721652/2016-11 Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção Câmara: Terceira Câmara Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Mon Oct 16 00:00:00 UTC 2023 Data da publicação: Tue Oct 31 00:00:00 UTC 2023 Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. ACOLHIMENTO. Existindo omissão, contradição ou erro material no acórdão embargado, impõe-se o seu acolhimento para sanar os vícios contidos na decisão. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DESNECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DCTF/DACON/ATUAL EFD CONTRIBUIÇÕES. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.637/2002, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias - DCTF/DACON/atual EFD Contribuições, eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DESNECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DCTF/DACON/ATUAL EFD CONTRIBUIÇÕES. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.637/2002, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias - DCTF/DACON/atual EFD Contribuições, eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes. Número da decisão: 3302-013.823 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para sanar o lapso manifesto quanto à apreciação da glosa motivada por extemporaneidade dos créditos e a omissão quanto à apreciação das provas referenciadas no relatório fiscal; ratificar o reconhecimento do direito ao crédito sobre as despesas com tratamento de resíduos, bem como a negativa do direito ao crédito sobre as despesas com prestação de serviços de representação comercial; e retificar o erro material constatado nas alusões feitas às “ despesas de armazenagem e fretes” , quando na realidade deveriam ser mencionadas as despesas com representantes comerciais e tratamento de resíduos. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Júnior, Celso José Ferreira de Oliveira, Denise Madalena Green, José Renato Pereira de Deus, Mariel Orsi Gameiro e Flávio José Passos Coelho (Presidente). Nome do relator: FLAVIO JOSE PASSOS COELHO Fl. 386DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 11 Conta 4.02.01.01.005.003 – Telefonia e Internet Conforme consta do Relatório da Fiscalização, são escrituradas nessas contas os valores dispendidos com telefones fixos e móveis. De acordo com os documentos apresentados, também se incluem despesas de internet. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.002 – Consultorias: Consta do Relatório da Fiscalização que as despesas registradas nessa conta como serviços de confecção de folha de pagamento, serviços de recrutamento de funcionários e serviços jurídicos. Pelos históricos contábeis tratam-se diferentes tipos de serviços administrativos, tais como: consultoria na aquisição de imóvel, consultoria de câmbio, serviços contábeis, assessoria jurídica, medicina ocupacional, realização de laudo de avaliação patrimonial, consultoria em recursos humanos, processamento da folha de pagamento e outras similares. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não Fl. 387DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 12 cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.006 – Manutenção de Sistema Refere-se ao pagamento da manutenção mensal do sistema administrativo financeiro – ERP Benner e Toys. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.010 – Serviços Prestados por Terceiros – PJ – Diversos: Nessa conta foram lançados gastos diversos, classificados pelo Recorrente como comissão de representantes, consultoria de vendas, consultoria financeira, consultoria de recursos humanos, consultoria de informática, cursos de idioma, serviços de frete, serviços de impressão, serviços de segurança, limpeza e administrativos, serviços de táxi, serviços de tradução. Pela análise dos históricos contábeis, encontramos consultas ao SERASA, manutenção de equipamentos, serviços de limpeza, comissão, confecção de cartões de visita e encadernação, pagamento de táxi e motoboy, tarifas postais, certificação digital, elaboração de formulários, anuidade de associações, cursos de línguas, consultoria em licitações e outras despesas assemelhadas. Fl. 388DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 13 Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.024 – Despesas com Facilities: De acordo com o contribuinte, são despesas com terceirização de serviços administrativos, de contabilidade e fiscais e estão atribuídas aos centros de custo 01.02.01 – Administração, 01.02.03 – Marketing, 01.02.04 – Financeiro, 01.02.08 – Jurídico, 01.02.9 – Gente & Gestão, 01.02.15 – Sistemas Internos e TI. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.03.005.001 – Serviços subcontratados PJ – COML/MKT: Fl. 389DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 14 Nessa conta são contabilizadas despesas com vendas e marketing. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Aproveitamento de créditos na entrada do produto e de PIS/COFINS Importação Nos termos do art. 3º, §3º, I e II das Leis 10.833/03 e 10.637/02 o direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. Portanto, correto o procedimento adotado pelo fisco. Pelo exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário em parte para permitir o desconto dos créditos relativos as despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa referentes a outros exercícios, desde que demonstrado de forma inequívoca a inexistência de aproveitamento em outros períodos. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Fl. 390DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.020 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13855.722899/2017-62 15 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa de créditos relativos a despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa em outros exercícios, desde que comprovados e demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência de aproveitamento em outros períodos de apuração. Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 391DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10774123 #
Numero do processo: 19515.720192/2020-54
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2016 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). PIS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). COFINS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País.
Numero da decisão: 3201-012.019
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa de créditos relativos a despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa em outros exercícios, desde que comprovados e demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência de aproveitamento em outros períodos de apuração, vencido o conselheiro Marcelo Enk de Aguiar, que negava provimento integralmente ao recurso. Sala de Sessões, em 21 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Flávia Sales Campos Vale – Relator Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Enk de Aguiar, Flávia Sales Campos Vale e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente, momentaneamente, a conselheiraLarissa Cássia Favaro Boldrin (Substituta), sendo substituída pela conselheiraTatiana Josefovicz Belisário (Substituta).
Nome do relator: FLAVIA SALES CAMPOS VALE
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-12-27T14:03:01Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-12-27T14:03:01Z; Last-Modified: 2024-12-27T14:03:01Z; dcterms:modified: 2024-12-27T14:03:01Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-12-27T14:03:01Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-12-27T14:03:01Z; meta:save-date: 2024-12-27T14:03:01Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-12-27T14:03:01Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-12-27T14:03:01Z; created: 2024-12-27T14:03:01Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 21; Creation-Date: 2024-12-27T14:03:01Z; pdf:charsPerPage: 1858; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-12-27T14:03:01Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 19515.720192/2020-54 ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 21 de agosto de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE NOVENTIQ INTERNATIONAL BRASIL COMERCIO E LICENCIAMENTO DE SOFTWARE LTDA. INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2016 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). PIS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica Fl. 7037DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 2 domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). COFINS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa de créditos relativos a despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa em outros exercícios, desde que comprovados e demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência Fl. 7038DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 3 de aproveitamento em outros períodos de apuração, vencido o conselheiro Marcelo Enk de Aguiar, que negava provimento integralmente ao recurso. Sala de Sessões, em 21 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Flávia Sales Campos Vale – Relator Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Enk de Aguiar, Flávia Sales Campos Vale e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente, momentaneamente, a conselheiraLarissa Cássia Favaro Boldrin (Substituta), sendo substituída pela conselheiraTatiana Josefovicz Belisário (Substituta). RELATÓRIO Por retratar com fidelidade os fatos, adoto, com os devidos acréscimos, o relatório produzido em primeira instância, o qual está consignado nos seguintes termos: Trata o presente caso, de impugnação contra autuações lavradas em relação à Contribuição para o PIS e à Cofins referentes aos períodos de apuração do ano- calendário 2016, por insuficiência de recolhimento: TIPO OBRIGAÇÃO DESCRIÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO VALOR TOTAL (principal, multa e juros) AI PRINCIPAL CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP 3.388.518,86 AI PRINCIPAL COFINS 15.586.100,43 A autoridade tributária, por meio do Termo de Verificação Fiscal, fls. 211 a 218, relatou os procedimentos adotados no curso da ação fiscal e apresentou os fundamentos que embasaram as autuações. Em síntese, os lançamentos efetuados decorrem da reapuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre receitas de licenciamento de software importado, as quais, conforme a autoridade tributária relata, sujeitam- se ao regime de incidência não-cumulativa, nos termos do artigo 10º, inciso XXV e § 2º, e artigo 15º, inciso V da Lei 10.833, de 2003. A autoridade relata ainda que intimou a contribuinte a apurar a Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins com base no regime não-cumulativo, apresentando Fl. 7039DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 4 demonstrativo das bases para a apuração de créditos da não cumulatividade. A contribuinte atendeu à intimação. De posse do demonstrativo, a autoridade tributária efetuou os ajustes nos seguintes termos: a) Conta 4.02.01.01.004.0001 – Aluguéis e Condomínios: Nessa conta estão escrituradas despesas com aluguéis de salas comerciais do contribuinte, que dão direito aos créditos, conforme artigo 3º, IV das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. No entanto, por falta de previsão legal, não foram consideradas as despesas com condomínio escrituradas na mesma conta. Como a lei prescreve que o imóvel deve ser utilizado nas atividades da empresa, alguns pagamentos de aluguel de apartamentos para pessoas físicas também foram excluídos do cálculo, assim como algumas despesas referentes a outros exercícios contabilizadas fora da época própria, haja vista que o § 1º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, definem que o desconto deve ser calculado sobre as despesas incorridas no mês de apuração das contribuições. No razão contábil, que segue anexo, estão indicadas cada uma dessas situações. b) Conta 4.02.01.01.005.003 – Telefonia e Internet De acordo com a empresa, são escrituradas nessas contas os valores dispendidos com telefones fixos e móveis. De acordo com os documentos apresentados, também se incluem despesas de internet. Muito embora sejam necessárias para a atividade de qualquer empresa, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003, o que impede seu aproveitamento para deduzir as contribuições apuradas. c) Conta 4.02.01.01.007.021.002 – Consultorias: O contribuinte classificou as despesas registradas nessa conta como serviços de confecção de folha de pagamento, serviços de recrutamento de funcionários e serviços jurídicos. Pelos históricos contábeis, identificamos diferentes tipos de serviços administrativos, tais como: consultoria na aquisição de imóvel, consultoria de câmbio, serviços contábeis, assessoria jurídica, medicina ocupacional, realização de laudo de avaliação patrimonial, consultoria em recursos humanos, processamento da folha de pagamento e outras similares. Nenhuma delas têm previsão legal para aproveitamento de créditos na apuração das contribuições para o PIS e da COFINS e não puderam ser aceitas. d) Conta 4.02.01.01.007.021.006 – Manutenção de Sistema: Refere-se ao pagamento da manutenção mensal do sistema administrativo financeiro – ERP Benner e Toys. Assim como o item anterior, trata-se de despesa administrativa, necessária para a manutenção da empresa, mas não para a fabricação ou produção de bens e prestação de serviços especificamente, de forma que não pode ser utilizada como base de cálculo para apuração de créditos da contribuição para o PIS e da Cofins. Fl. 7040DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 5 e) Conta 4.02.01.01.007.021.010 – Serviços Prestados por Terceiros – P.11 – Diversos: Nessa conta foram lançados gastos diversos, classificados pelo contribuinte como comissão de representantes, consultoria de vendas, consultoria financeira, consultoria de recursos humanos, consultoria de informática, cursos de idioma, serviços de frete, serviços de impressão, serviços de segurança, limpeza e administrativos, serviços de táxi, serviços de tradução. Pela análise dos históricos contábeis, encontramos consultas ao SERASA, manutenção de equipamentos, serviços de limpeza, comissão, confecção de cartões de visita e encadernação, pagamento de táxi e motoboy, tarifas postais, certificação digital, elaboração de formulários, anuidade de associações, cursos de línguas, consultoria em licitações e outras despesas assemelhadas, ou seja, são despesas administrativas não passíveis de creditamento na apuração das contribuições para o PIS e da e da COFINS no sistema não cumulativo, por falta de previsão legal expressa ou por não se enquadrarem como insumos na prestação de serviços ou na fabricação ou produção de bens. f) Conta 4.02.01.01.007.024 – Despesas com Facilities: De acordo com o contribuinte, são despesas com terceirização de serviços administrativos, de contabilidade e fiscais e estão atribuídas aos centros de custo 01.02.01 – Administração, 01.02.03 – Marketing, 01.02.04 – Financeiro, 01.02.08 – Jurídico, 01.02.9 – Gente & Gestão, 01.02.15 – Sistemas Internos e TI, ou seja, são despesas realizadas para a manutenção da atividade da empresa ou, no caso do marketing, relacionadas aos esforços para obtenção de receita. Portanto, não fazem parte da produção de bens ou da prestação de serviços e, em consequência, não dão direito a créditos na apuração da contribuição para o PIS e da Cofins, conforme previsão legal. g) Conta 4.02.01.03.005.001 – Serviços subcontratados P.11 – COML/MKT: Nessa conta são contabilizadas despesas com vendas e marketing. São despesas importantes para a obtenção de receitas, mas não fazem parte do processo produtivo nem da prestação de serviços e não estão elencadas pela lei como passíveis de creditamento. A autoridade então consolidou os cálculos e os apresentou na Tabela 3, constante do Relatório Fiscal à folha 3609, e a seguir transcrita para este documento: (...) Ainda segundo a autoridade atuante: 17) A planilha Apuração das Contribuições em anexo detalha os cálculos mensais da apuração, considerando as receitas informadas na EFD-Contribuições e na contabilidade, enquanto a planilha Crédito PIS e Cofins não Cumulativo 2016 discrimina as bases de cálculo dos créditos apresentadas pelo contribuinte, os valores aceitos e os rejeitados e a apuração mensal dos créditos a serem descontados das contribuições apuradas. Fl. 7041DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 6 18) As alíquotas aplicadas foram: a) Receita operacional não cumulativa e base de cálculo dos créditos: - PIS: 1,65% - COFINS: 7,60% b) Receita financeira: - PIS: 0,65% - COFINS: 4% c) Receita do regime cumulativo (serviços de informática): - PIS: 0,65% - COFINS: 3% 19) As contribuições retidas na fonte e informadas na EFD-Contribuições, assim como as contribuições declaradas em DCTF foram abatidas dos valores devidos e estão demonstradas no auto de infração. A contribuinte tomou ciência das autuações sofridas e protocolou impugnação, de fls. 3645 a 3669, para requerer a improcedência das autuações sofridas. A impugnante, em suma, suscitou a extinção dos créditos tributários constituídos de ofício por entender que possui direito à uma tributação mais favorável quanto aos rendimentos auferidos pelo licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. Em sua petição, a impugnante visa defender estar correto o enquadramento das receitas oriundas do licenciamento de software importado no regime cumulativo, pois do contrário haveria ofensa ao princípio da isonomia, igualdade tributária e ofensa às diretrizes estabelecidas pelo GATT. Segundo a impugnante: A contribuinte tem direito à tributação não menos favorável dos rendimentos decorrentes de licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado do que a relativa ao software nacional. Essa prerrogativa decorre do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (General Agreement on Tariffs and Trade – GATT, tratado internacional assinado pelo Brasil e que tem plena aceitação no Brasil. Não só isso: há jurisprudência antiga, reiterada e firme no sentido de sua aplicação ao direito tributário brasileiro. A lei ordinária dos tributos aqui referidos (PIS e COFINS) abertamente violou a prerrogativa imposta pelo GATT. Com efeito, a previsão de tributação pela sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS e à COFINS ao software importado não respeita esse direito, uma vez que é mais gravosa do que a sistemática cumulativa a que faz jus o software nacional. 3.1. IMPOSSIBILIDADE DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO DE SOFTWARE NACIONAL E IMPORTADO: ACORDO INTERNACIONAL O Brasil é signatário do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (General Agreement on Tariffs and Trade – GATT), que foi internalizado pelo Decreto Legislativo 14/1960 e, posteriormente, Decreto 1.355/1994 (Rodada do Uruguai). O principal objetivo do GATT é a eliminação do tratamento discriminatório, em matéria de comércio internacional. No mercado interno de cada país signatário, Fl. 7042DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 7 visa a assegurar que seja dado o mesmo tratamento às mercadorias nacionais e importadas. Confira-se alguns trechos da Parte II, Artigo III: (...) 3.2. A RECEITA FEDERAL RECONHECE E APLICA O GATT NO CONFRONTO COM A LEGISLAÇÃO INTERNA Tanto a Receita Federal do Brasil quanto o CARF reconhecem a necessidade de observância aos dispositivos do GATT, bem como que os acordos internacionais em matéria tributária constituem limitações ao poder de tributar. Não poderia ser diferente, tendo em vista o que dispõe o art. 98 do Código Tributário Nacional: Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. No caso específico do GATT, conforme adiantado, não é sequer questionado que ele se aplica às contribuições PIS e COFINS, pois essas contribuições notadamente se incluem dentre os tributos de consumo e, portanto, estão abrangidas pelo Acordo Internacional. Tanto é verdade que a Receita Federal analisa o GATT em confronto de normas de regência das contribuições PIS e COFINS, conforme se depreende da Solução de Divergência COSIT 01/2020, que faz referência à Solução de Consulta 36/2009: (...) Também na Soluções de Consulta COSIT nº 37, de 2013, e nº 53, de 2019, é analisada a legislação interna em confronto com tratados internacionais – seja para confirmar, seja para afastar. Destaca-se o seguinte trecho da SC 37 de Novembro/2013: (...) Importante que se faça um lembrete: após 16/09/2013 as Soluções de Divergência e as Soluções de Consulta COSIT da Receita Federal têm efeito vinculante para a RFB e respaldam o sujeito passivo que as aplicar. (...) 3.3. A RECEITA FEDERAL RECONHECE QUE O SOFTWARE DE PRATELEIRA É MERCADORIA O software de prateleira (off-the-shelf software), que é objeto da importação e posterior revenda pela contribuinte, é MERCADORIA, o que é reconhecido pelo próprio Fisco, conforme Solução de Consulta 127/2012: (...) 3.4. É PLENAMENTE POSSÍVEL O AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO INTERNA EM CONFRONTO COM ACORDOS INTERNACIONAIS NO CASO CONCRETO A possibilidade de eficácia suspensiva da norma, sem declaração de sua invalidade, quando em confronto com acordos internacionais é plenamente possível, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.272.897/PE e reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 460.320/PR: Fl. 7043DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 8 “a orientação mais recente daquela Corte Suprema de Justiça é a de que as Convenções e os Acordos Internacionais, em cotejo com a legislação tributária interna infraconstitucional devem prevalecer, submetendo-se, obviamente, apenas à Constituição, cuja supremidade não pode ser questionada” Trata-se de entendimento que se alinha perfeitamente ao art. 98 do CTN, que dispõe acerca da prevalência dos Tratados e Convenções Internacionais Tributários quando em confronto com a legislação interna nacional. Apesar de a norma falar em “revogação” e “modificação” da legislação interna, o STJ reconhece que há uma mera suspensão da eficácia da norma tributária nacional contrária. (...) 3.5. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO REGIME CUMULATIVO AO SOFTWARE IMPORTADO: VEDAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO MAIS GRAVOSA Estabelecidas as premissas acima, é preciso que se reconheça a necessidade de extensão ao software importado da submissão ao regime cumulativo das contribuições PIS e COFINS no caso concreto. As contribuições de seguridade social PIS e COFINS incidem sobre “a receita ou faturamento”, conforme art. 195 da Constituição, com redação dada pela EC 20/98. Há dois regimes para essas contribuições, cumulativo e não cumulativo. Com o advento da Lei 12.937/13 a modificar a Lei 9.718/98, as empresas jurídicas tributadas no imposto de renda com base no lucro presumido e imunes se submetem ao regime comum (cumulativo), com alíquotas de 0,65% – PIS7 e 3% – COFINS8, sem qualquer dedução ou ajuste posterior. Paralelamente, como regra geral, as empresas tributadas no lucro real se submetem ao regime não cumulativo de PIS e COFINS, sendo disciplinados pelas Leis n. 10.637/01 e 10.833/03. As respectivas alíquotas são de 1,65%9 e 7,6%10. (...) 3.6. PARIDADE DE TRATAMENTO NO CASO CONCRETO: REGIME CUMULATIVO DO PIS E DA COFINS AO SOFTWARE IMPORTADO (...) 4. SUBSIDIARIAMENTE: NÃO CUMULATIVIDADE PLENA Caso não se entenda pela aplicação do regime cumulativo das contribuições do PIS e da COFINS também ao software importado, é preciso que seja efetivada a não cumulatividade plena, sob pena de se estar diante de um regime cumulativo com alíquotas superiores. Em primeiro lugar, é preciso que se permita o aproveitamento dos créditos de PIS/COFINS na entrada do produto – vedados, conforme art. 3º, §3º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02, bem como todos os créditos de PIS/COFINS-Importação da empresa. Em conclusão a sua petição, a impugnante requer: Fl. 7044DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 9 (a) desconstituir e extinguir integralmente o crédito tributário, tendo em vista que deve ser aplicado o regime cumulativo das contribuições sociais PIS e COFINS também em se tratando de software importado, nos termos expostos, restando os recolhimentos já realizados totalmente suficientes; (c) subsidiariamente, permitir o aproveitamento da integralidade dos créditos de PIS e COFINS conforme apresentados pelo contribuinte, bem como os créditos de PISImportação e COFINS-Importação de forma plena, nos termos expostos acima, pois somente assim que se igualaria o tratamento do software nacional ao importado. A decisão recorrida julgou improcedente a Impugnação e conforme ementa do Acórdão nº 106-008.638 que apresenta o seguinte resultado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2016 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. HIPÓTESES LEGAIS. RELAÇÃO EXAUSTIVA. A apuração de créditos da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep deve obedecer ao expressamente previsto nas leis que a instituiu. A relação dos itens passíveis de apuração foi definido pelo legislador ordinário em rol taxativo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2016 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO- CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não cumulativa dessas contribuições. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. HIPÓTESES LEGAIS. RELAÇÃO EXAUSTIVA. A apuração de créditos da não-cumulatividade da Cofins deve obedecer ao expressamente previsto nas leis que a instituiu. A relação dos itens passíveis de Fl. 7045DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 10 apuração foi definido pelo legislador ordinário em rol taxativo. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O Recurso Voluntário da Recorrente foi interposto de forma tempestiva, reproduz os argumentos apresentados em sede de impugnação, requer o conhecimento e provimento do presente Recurso Voluntário para:  desconstituir e extinguir integralmente o crédito tributário, tendo em vista que deve ser aplicado o regime cumulativo das contribuições sociais PIS e COFINS também em se tratando de software importado, nos termos expostos, restando os recolhimentos já realizados totalmente suficientes;  subsidiariamente, converter o julgamento em diligência, ao efeito de que haja análise detida da farta documentação apresentada pela contribuinte e, assim, permitir o aproveitamento da integralidade dos créditos de PIS e COFINS que lhe são de direito, bem como dos créditos de PIS-Importação e COFINS-Importação de forma plena, nos termos expostos acima, pois somente assim que se igualaria o tratamento do software nacional ao importado. É o relatório. VOTO Conselheira Flávia Sales Campos Vale, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo, bem como, atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. Conforme já relatado, trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão proferida pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento - DRJ/06 que julgou improcedente a Impugnação apresentada pela Recorrente e manteve o crédito tributário. Mérito Do reenquadramento das receitas de venda de software importado Alega a Recorrente acerca do pedido principal não ter havido análise do conjunto de normas trazidas pela impugnante, ora recorrente. Porém razão não lhe assiste pois o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Na mesma linha já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016. Fl. 7046DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 11 Da mesma forma, acerca do reenquadramento das receitas de venda de software importado, em que pese todas as normas citadas pela Recorrente, razão também não lhe assiste, assim nos termos do inciso I, §12 do art. 114 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), adoto os fundamentos da decisão recorrida, quais sejam: A autoridade tributária autuante fundamentou o reenquadramento das receitas oriundas da comercialização de licenças de software importado para o regime não cumulativo nos termos do artigo 10, inciso XXV e § 2º, e artigo 15, inciso V da Lei 10.833, de 2003, os quais transcrevemos: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (Produção de efeito) (...) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (grifos do julgador) (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1º e 2º do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Como se verifica, o §2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é claro ao estabelecer a vedação de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins pelo regime cumulativo das receitas auferidas pela comercialização de licenças de softwares importados. E há que se ter em conta que esse mandamento legal é presumidamente constitucional. E, novamente, conforme o preâmbulo deste voto, não há, no âmbito do PAF, como afastar aplicação da lei por suposta violação a princípios constitucionais ou ainda menos por suposta violação a acordo ou tratado internacional, por total ausência de competência tanto da autoridade autuante quanto desta autoridade julgadora. Fl. 7047DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 12 Há que se ter em conta que assim como os princípios constitucionais vinculam o legislador, que deve, ao legislar, respeitá-los, os acordos internacionais vinculam a União, representante do Estado Brasileiro, ente público de direito internacional e verdadeiro destinatário da norma internacional. E, ainda, há, também, que se ter em conta que se houvesse a possibilidade de uma autoridade administrativa afastar o um dispositivo legal expresso com base em princípios constitucionais ou ainda com base em acordos internacionais, essa autoridade administrativa estaria em verdade exercendo controle sobre atos legislativos. Controle que não lhe é previsto constitucionalmente, legalmente ou mesmo regimentalmente dentro do ordenamento pátrio nacional. Ademais, as soluções de consulta trazidas aos autos pela impugnante, apesar de vinculantes no âmbito da RFB, não se referem ao caso em questão: receita da venda de licenças e direito de uso de software importado. Deste modo, está correto o reenquadramento das receitas decorrentes da comercialização de licenças de software importado efetuado pela autoridade tributária por expressa determinação legal. No mesmo sentido já se manifestou este Conselho, a saber: Número do processo: 18088.720199/2018-76 Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção Câmara: Terceira Câmara Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2024 Data da publicação: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2024 Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO- CUMULATIVA. Por força do art. 10, § 2º, e art. 15, da Lei nº 10.833/2003, estão sujeitas à incidência das contribuições, calculadas pela sistemática não cumulativa, as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. PIS/COFINS. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incidem o PIS-Importação e a Cofins-Importação sobre pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. Número da decisão: 3301-013.815 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas, e, por Fl. 7048DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 13 maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, que dava provimento ao recurso voluntário, quanto à tributação da base de cálculo das contribuições pela sistemática da cumulatividade. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE (destaques não constam do original) Ante ao exposto acima, correto o reenquadramento das receitas decorrentes da comercialização de licenças de software importado efetuado pela autoridade tributária por expressa determinação legal. Não-Cumulatividade da Contribuição Para o Pis/Pasep E Da Cofins Alega ainda a Recorrente em caráter subsidiário a necessidade de que seja efetivada a não cumulatividade plena no caso concreto, sob pena de se estar diante de um regime cumulativo com alíquotas superiores e, portanto, tratamento discriminatório. Defende a observância do princípio da verdade material para permitir a reanálise detida dos créditos disponíveis. Argumento disponibilização de ampla documentação ao Fisco durante a fiscalização. Entende que o recálculo das receitas relativas ao software importado com a aplicação das alíquotas do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS não se deu de forma adequada, sendo imprescindível que haja conversão do julgamento em diligência, sob pena de a prejudicar ainda mais. Ocorre que no caso dos autos, ao contrário do afirmado pela Recorrente, como consta do item 14 do Relatório Fiscal do Auto de Infração, o Fisco analisou detidamente a documentação apresentada pela Recorrente, bem como, os itens passíveis de creditamento a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o regime não cumulativo de apuração da contribuição para o PIS e da Cofins. Também nos itens 16 e 17 respectivamente do Relatório Fiscal do Auto de Infração o Fisco demonstra o valor anual informado pelo contribuinte e os valores aceitos para apuração de créditos a serem deduzidos das contribuições apuradas, tal como, por meio da planilha Apuração das Contribuições, anexo ao Auto de Infração, detalha os cálculos mensais da apuração, considerando as receitas informadas na EFD-Contribuições e na contabilidade, enquanto a planilha Crédito PIS e Cofins não Cumulativo 2016 discrimina as bases de cálculo dos créditos apresentadas pelo contribuinte, os valores aceitos e os rejeitados e a apuração mensal dos créditos a serem descontados das contribuições apuradas. Fl. 7049DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 14 Destaque-se tabela constante tanto do Relatório Fiscal à folha 3609, quanto do Acórdão 106-008.638: Dessa forma, indefiro o pedido de conversão do julgamento em diligência, nos termos do arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, por considerá-lo prescindível a resolução do feito. Nesse sentido Acórdão n° 3802-001.734 do CARF: Número do processo: 10480.915730/2009-51 Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Wed Apr 24 00:00:00 UTC 2013 Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2013 Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005 PRELIMINAR. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. REJEIÇÃO. Não há que se falar em ausência de fundamentação quando o despacho decisório, embora contrário ao que foi pleiteado pelo interessado, contém indicação sumária dos dispositivos legais pertinentes e dos fatos que ensejaram a não-homologação. Tampouco houve violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, porquanto o Requerente, ciente do ato proferido pela Administração Fazendária, teve assegurado o direito de apresentação de manifestação de inconformidade e de recurso voluntário na forma do Decreto nº 70.235/1972. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que Fl. 7050DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 15 garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO DA DCTF. DESPACHO DECISÓRIO. PROVA DO CRÉDITO. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. A prova do crédito tributário indébito, quando destinada a contrapor razões posteriormente trazidas aos autos, pode ser apresentada após a decisão da DRJ, por força do princípio da verdade material e do disposto no art. 16, § 4º, “c”, do Decreto nº 70.235/1972. Se a prova é insuficiente, inviável a homologação da compensação. O contribuinte deve instruir o pedido com a prova da liquidez e da certeza do direito creditório. Recurso Voluntário Negado. Direito Creditório Não Reconhecido. Número da decisão: 3802-001.734 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) REGIS XAVIER HOLANDA - Presidente. (assinado digitalmente) SOLON SEHN - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Regis Xavier Holanda (Presidente), Mara Cristina Sifuentes, Bruno Mauricio Macedo Curi, Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, Paulo Sergio Celani e Solon Sehn. Nome do relator: SOLON SEHN Inicialmente, antes da análise dos valores não aceitos pela fiscalização para apuração de créditos a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03, importa destacar que no ano de 2016, foi verificado pelo Fisco que 99% (noventa e nove por cento) do faturamento da Recorrente adveio da comercialização de licenças de software importado da Microsoft Corporation, fato não contestado pela Recorrente. Passemos a análise dos valores não aceitos pela fiscalização para apuração de créditos a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o regime não cumulativo de apuração da contribuição para o PIS e da Cofins: Conta 4.02.01.01.004.0001 – Aluguéis e Condomínios: Conforme Relatório Fiscal do Auto de Infração nessa conta estão escrituradas despesas com aluguéis de salas comerciais do contribuinte, que dão direito aos créditos, conforme artigo 3º, IV das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. No entanto, por falta de previsão legal, não foram consideradas as despesas com condomínio escrituradas na mesma conta. Como a lei prescreve que o imóvel deve ser utilizado nas atividades da empresa, alguns pagamentos de aluguel de apartamentos para pessoas físicas também foram excluídos do cálculo. Com fulcro no artigo 3º, IV das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003 correto o procedimento adotado pela fiscalização. Entretanto as exclusões relativas as despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa referentes a outros exercícios, Fl. 7051DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 16 observados os requisitos legais desde que demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, inclusive sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias. Nesse sentido decisão deste Conselho: Número do processo: 13971.721652/2016-11 Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção Câmara: Terceira Câmara Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Mon Oct 16 00:00:00 UTC 2023 Data da publicação: Tue Oct 31 00:00:00 UTC 2023 Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. ACOLHIMENTO. Existindo omissão, contradição ou erro material no acórdão embargado, impõe-se o seu acolhimento para sanar os vícios contidos na decisão. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DESNECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DCTF/DACON/ATUAL EFD CONTRIBUIÇÕES. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.637/2002, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias - DCTF/DACON/atual EFD Contribuições, eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DESNECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DCTF/DACON/ATUAL EFD CONTRIBUIÇÕES. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.637/2002, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias - DCTF/DACON/atual EFD Contribuições, eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes. Número da decisão: 3302-013.823 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para sanar o lapso manifesto quanto à apreciação da glosa motivada por extemporaneidade dos créditos e a omissão quanto à apreciação das provas referenciadas no Fl. 7052DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 17 relatório fiscal; ratificar o reconhecimento do direito ao crédito sobre as despesas com tratamento de resíduos, bem como a negativa do direito ao crédito sobre as despesas com prestação de serviços de representação comercial; e retificar o erro material constatado nas alusões feitas às “ despesas de armazenagem e fretes” , quando na realidade deveriam ser mencionadas as despesas com representantes comerciais e tratamento de resíduos. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Júnior, Celso José Ferreira de Oliveira, Denise Madalena Green, José Renato Pereira de Deus, Mariel Orsi Gameiro e Flávio José Passos Coelho (Presidente). Nome do relator: FLAVIO JOSE PASSOS COELHO Conta 4.02.01.01.005.003 – Telefonia e Internet Conforme consta do Relatório da Fiscalização, são escrituradas nessas contas os valores dispendidos com telefones fixos e móveis. De acordo com os documentos apresentados, também se incluem despesas de internet. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.002 – Consultorias: Consta do Relatório da Fiscalização que as despesas registradas nessa conta como serviços de confecção de folha de pagamento, serviços de recrutamento de funcionários e serviços jurídicos. Pelos históricos contábeis tratam-se diferentes tipos de serviços administrativos, tais como: consultoria na aquisição de imóvel, consultoria de câmbio, serviços contábeis, Fl. 7053DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 18 assessoria jurídica, medicina ocupacional, realização de laudo de avaliação patrimonial, consultoria em recursos humanos, processamento da folha de pagamento e outras similares. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.006 – Manutenção de Sistema Refere-se ao pagamento da manutenção mensal do sistema administrativo financeiro – ERP Benner e Toys. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi Fl. 7054DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 19 reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.010 – Serviços Prestados por Terceiros – PJ – Diversos: Nessa conta foram lançados gastos diversos, classificados pelo Recorrente como comissão de representantes, consultoria de vendas, consultoria financeira, consultoria de recursos humanos, consultoria de informática, cursos de idioma, serviços de frete, serviços de impressão, serviços de segurança, limpeza e administrativos, serviços de táxi, serviços de tradução. Pela análise dos históricos contábeis, encontramos consultas ao SERASA, manutenção de equipamentos, serviços de limpeza, comissão, confecção de cartões de visita e encadernação, pagamento de táxi e motoboy, tarifas postais, certificação digital, elaboração de formulários, anuidade de associações, cursos de línguas, consultoria em licitações e outras despesas assemelhadas. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.024 – Despesas com Facilities: De acordo com o contribuinte, são despesas com terceirização de serviços administrativos, de contabilidade e fiscais e estão atribuídas aos centros de custo 01.02.01 – Administração, 01.02.03 – Marketing, 01.02.04 – Financeiro, 01.02.08 – Jurídico, 01.02.9 – Gente & Gestão, 01.02.15 – Sistemas Internos e TI. Fl. 7055DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 20 Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.03.005.001 – Serviços subcontratados PJ – COML/MKT: Nessa conta são contabilizadas despesas com vendas e marketing. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Aproveitamento de créditos na entrada do produto e de PIS/COFINS Importação Fl. 7056DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.019 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720192/2020-54 21 Nos termos do art. 3º, §3º, I e II das Leis 10.833/03 e 10.637/02 o direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. Portanto, correto o procedimento adotado pelo fisco. Conclusão Pelo exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário em parte para permitir o desconto dos créditos relativos as despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa referentes a outros exercícios, desde que demonstrado de forma inequívoca a inexistência de aproveitamento em outros períodos. Assinado Digitalmente Flávia Sales Campos Vale Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil Fl. 7057DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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7557149 #
Numero do processo: 12782.000012/2010-43
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 24 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Dec 31 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3201-001.479
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do Recurso em diligência. (assinatura digital) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente. (assinatura digital) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente).
Nome do relator: PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA
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3201­001.479  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  24 de outubro de 2018  Assunto  Diligência  Recorrente  ABC INDUSTRIAL DA BAHIA LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o  julgamento do Recurso em diligência.  (assinatura digital)  Charles Mayer de Castro Souza ­ Presidente.   (assinatura digital)  Pedro Rinaldi de Oliveira Lima ­ Relator.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Giovani Vieira,  Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima,  Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laercio Cruz Uliana  Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente).  Relatório.    Trata­se de Auto de  Infração que  teve como origem a fiscalização de possível  subfaturamento nas importações realizadas por conta e ordem da empresa MUDE COMÉRCIO  E SERVIÇOS LTDA (doravante denominada MUDE), no período de janeiro a julho de 2007.     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 27 82 .0 00 01 2/ 20 10 -4 3 Fl. 9472DF CARF MF Processo nº 12782.000012/2010­43  Resolução nº  3201­001.479  S3­C2T1  Fl. 9.473            2 O  procedimento  fiscal  originou­se  de  investigações  propiciadas  pelo  Procedimento  Criminal  Diverso  n°  2005.61.0092851,  em  curso  na  Quarta  Vara  Federal  Criminal de São Paulo/SP, no âmbito da chamada "Operação Persona", deflagrada pela Polícia  Federal,  em  que  se  apurou  que  equipamentos  de  telecomunicações  eram  importados  acompanhados  dos  respectivos  softwares,  embora  esse  fato  não  fosse  declarado  à  Receita  Federal, o que redundaria em redução  indevida da base de cálculo dos  tributos  incidentes na  importação.  A  decisão  da  Delegacia  de  Julgamento,  que  julgou  improcedente  as  impugnações apresentadas, foi assim ementada:  "ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL   Período de apuração: 01/01/2007 a 31/07/2007   PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA EMPRESTADA  ORIUNDA  DE  QUEBRA  DE  SIGILO.  ACEITABILIDADE.  EXEGESE DO ART. 5o, XII DA CF   Sendo a prova fruto de quebra de sigilo telefônico ou de dados e tendo  esta  sido  obtida  originalmente  para  fins  de  investigação  criminal  ou  instrução  processual  penal,  não  há  impedimento  para  sua  posterior  utilização  em  processo  administrativo  fiscal,  ressalvada  a  autorização  por magistrado competente.  NULIDADES. INOCORRÊNCIA   Em  sede  de  processo  fiscal  tributário,  são  nulos  somente  os  atos  e  termos  lavrados  por  agente  incompetente  e  os  despachos  e  decisões  proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de  defesa. Poderão ainda ser cominados com nulidade os lançamentos que  contenham vícios  formais  relevantes  à matéria  deduzida  na  autuação.  Referidas hipóteses, todavia, não estão presentes nos autos.  QUESTIONAMENTO  DE  ILEGALIDADE  E  INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO.  A ilegalidade e a inconstitucionalidade da legislação tributária não são  oponíveis na esfera administrativa.  IMPUGNAÇÃO  INTEMPESTIVA.  NÃO  INSTAURAÇÃO  DO  LITÍGIO.  A  impugnação  apresentada  fora  do  prazo  previsto  no  Decreto  n°  70.235/72 não instaura a fase litigiosa do procedimento nem comporta  julgamento de primeira instância quanto às alegações de mérito.  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II   Período de apuração: 01/01/2007 a 31/07/2007   SUJEITO PASSIVO. IMPORTADOR.  O importador é sujeito passivo, na condição de contribuinte, em relação  aos tributos e contribuições incidentes na internação de mercadorias de  de  comércio  exterior  realizadas  pela  autuada,  por  conta  e  ordem  de  Fl. 9473DF CARF MF Processo nº 12782.000012/2010­43  Resolução nº  3201­001.479  S3­C2T1  Fl. 9.474            3 terceiros, sem atender às condições da legislação de regência, tipifica a  figura da Interposição Fraudulenta.  VALOR  ADUANEIRO.  EQUIPAMENTOS  ELETRÔNICOS  COM  SOFTWARE INCORPORADO.  No  caso  de  equipamentos  eletrônicos  (hardwares)  importados  com os  respectivos  softwares  já  instalados,  inexiste  previsão  legal  para  exclusão do valor aduaneiro do custo ou valor de softwares contidos em  circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ainda que  este valor ou custo encontrese destacado no documento de aquisição.  SUBFATURAMENTO. PENALIDADES.  Constatado que os preços das mercadorias consignados nas Declarações  de  Importação e  correspondentes  faturas comerciais que  instruíram os  despachos para consumo não correspondiam à realidade das transações  efetuadas, na medida em que o valor correspondente aos softwares era  ocultado, mediante  a  simulação  documental  de  uma  separação  (splif)  entre  hardware  e  software  que  de  fato  nunca  ocorreu,  resta  caracterizado  o  subfaturamento.  Em  conseqüência,  são  exigíveis  os  tributos  aduaneiros  incidentes  nas  operações  de  comércio  exterior,  acrescidos  da  multa  de  ofício  qualificada  e  dos  juros  de  mora,  bem  assim  a  multa  calculada  sobre  a  diferença  entre  o  valor  real  e  o  declarado.  CUMULAÇÃO  DE  MULTAS.  PREVISÃO  LEGAL.  POSSIBILIDADE.  Não  há  que  se  falar  na  impossibilidade  da  cumulação  das multas  por  subfaturamento (parágrafo único do art. 88 da MP 2.15835/ 2001) e de  ofício  (art.  44  da  Lei  9.430/96),  posto  que  autorizada  por  expressa  disposição legal.  SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INFRAÇÕES.  As  pessoas  que  tenham  interesse  comum  na  situação  que  constitua  o  fato  gerador  da  obrigação  principal  são  solidariamente  obrigadas  em  relação ao crédito tributário. A pessoa, física ou jurídica, que concorra,  de  alguma  forma,  para  a  prática  de  atos  fraudulentos  ou  deles  se  beneficie responde solidariamente pelo crédito tributário decorrente.  Impugnação Improcedente.  Crédito Tributário Mantido."  Após  o  protocolo  de  Recursos  Voluntários,  os  autos  foram  distribuídos  e  pautados para julgamento nos moldes do regimento interno deste Conselho.  Em fls 9137, ao analisar os autos, esta Turma de julgamento proferiu a seguinte  Resolução:  "Conselheira Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Relatora.   O presente recurso preenche as condições de admissibilidade, pelo que  dele tomo conhecimento.  Fl. 9474DF CARF MF Processo nº 12782.000012/2010­43  Resolução nº  3201­001.479  S3­C2T1  Fl. 9.475            4 Conforme  se  depreende  dos  autos,  o  presente  processo  tem  no  pólo  passivo  diversos  sujeitos  passivos  solidários,  que  apresentaram  os  respectivos recursos voluntários.  Não  obstante,  o  solidário  Carlos  Roberto  Carnevali,  devidamente  notificado do acórdão da Delegacia de Julgamento, não teve nos autos,  o seu recurso voluntário juntado.  Não  obstante,  o  seu  patrono  apresentou  petição  a  este  Colegiado,  comprovando  a  interposição  do  competente  recurso  voluntário,  tempestivamente.  Nesse  contexto,  voto  pela  conversão  do  presente  processo  em  diligência,  para  que  seja  juntado  o  recurso  voluntário  de  Carlos  Roberto Carnevali aos autos.  (assinado digitalmente)  Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo."  A  diligência  foi  cumprida  e  os  autos  retornaram  a  este  Conselho  para  julgamento.  Novamente esta Turma de julgamento converteu o julgamento em diligência em  fls. 9458, nos seguintes termos:  "Nesse  contexto,  vota­se  pela  conversão  do  presente  processo  em  diligência, para que:  1 com fundamento na legislação do processo administrativo fiscal e o  que  esta  dispõe  sobre  a  intimação  dos  contribuintes,  o  contribuinte  principal  e  o  sujeito  passivo  Reinaldo  de  Paiva  sejam  intimados  por  correio, com Aviso de Recebimento, conforme fls.7253 e seguintes dos  autos;   1.1  para  a  intimação  do  contribuinte  principal,  a  empresa  ABC  Industrial, a fiscalização deve verificar, antes, se esta era considerada  uma empresa formalmente ativa à época das intimações originais e, se  ativa,  deve  proceder  com  a  intimação  por  correio  com  AR,  se  não  ativa,  não  é necessária  a  intimação por  correio  com AR,  visto  que  a  intimação por edital atenderia ao devido processo legal.  A  SECAM  verifique  o  andamento  do  processo  administrativo  fiscal  conexo de n.º 12782.00004/200963 e, se possível, apense aos autos, nos  moldes do regimento interno deste conselho."  Em  fls.  9470  a  autoridade  de  origem  apresentou  sua  conclusão  sobre  a  diligência, nos seguintes termos:  "Em  cumprimento  da  diligência  determinada  pela  Resolução  nº  3201001.309  –  2ª  Câmara  /  1ª  Turma  Ordinária  do  Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais (CARF),  juntei  cópia  do  envelope  que  continha  a  intimação  nº  66/2012  (fl.9467/9468)  Fl. 9475DF CARF MF Processo nº 12782.000012/2010­43  Resolução nº  3201­001.479  S3­C2T1  Fl. 9.476            5 encaminhado ao responsável  solidário Reinaldo de Paiva e devolvido  ao  remetente  pelo motivo  (não  procurado),  que  atesta  a  tentativa  de  ciência  postal  deste  autuado.  No  que  concerne  ao  contribuinte  ABC  Industrial,  deixo  de  intimá­lo  porque,  consoante  tela  do  Sistema  CNPJ/MF (fl. 9469), o referido Contribuinte teve seu cadastro nacional  da  pessoa  jurídica  declarado  inapto  desde  07/01/2010.  Ademais,  o  representante  da  empresa  ABC  Industrial,  tomou  ciência  através  do  recebimento  de  cópia  integral  do  processo  em  29/05/2014,  conforme  recibo fl. 9134."  A Secam não se pronunciou sobre o andamento do processo conexo, conforme  resolução.  Após, os autos retornaram para este relator e pautados nos moldes do regimento  interno.  Relatório proferido.    Voto.    Conselheiro Relator ­ Pedro Rinaldi de Oliveira Lima.  Conforme o Direito Tributário, a  legislação, os  fatos, as provas, documentos e  petições  apresentados  aos  autos  deste  procedimento  administrativo  e,  no  exercício  dos  trabalhos  e  atribuições  profissionais  concedidas  aos  Conselheiros,  conforme  Portaria  de  condução e Regimento Interno, apresenta­se esta Resolução.  Para evitar supressão de instância, é preciso reconhecer que os autos continuam  sem condições de julgamento, porque cumprida somente em parte a Resolução de fls. 9458.  A SECAM deixou de  verificar  o  andamento  do  processo  administrativo  fiscal  conexo de n.º 12782.00004/200963 e, se possível, deixou de apensá­lo aos autos, nos moldes  do regimento interno deste conselho.  A autoridade de origem, ao invés de proceder a intimação por correio, com AR,  do  contribuinte  Reinaldo  de  Paiva,  em  fls.  9467  juntou  envelope  de  correio  como  prova  da  tentativa de intimação.  Contudo, o envelope não é suficiente para a comprovação da intimação, porque  comprova  exatamente  o  contrário:  o  envelope  possui  a  marcação  "não  procurado",  o  que  siginifica que o envelope foi deixado no correio e não foi entregue ao contribuinte.  Esta  modalidade  de  entrega  não  é  a  padrão  e  não  atende  os  requisitos  determinados no PAF, justamente porque a intimação não é realizada e a ciência ao processo  fica prejudicada.  Fl. 9476DF CARF MF Processo nº 12782.000012/2010­43  Resolução nº  3201­001.479  S3­C2T1  Fl. 9.477            6 A sigla "não procurado" refere­se ao procedimento de entrega interna, conforme  Lei  6.538/78, Art.  14,  III,  a  e b1,  procedimento  que  é  realizado  de  forma  excepcional  ao  de  entrega externa, no endereço do contribuinte, procedimento padrão.  Na modalidade de entrega interna o contribuinte não é cientificado da intimação,  pois teria de buscar a intimação nos correios.Situação que não atende o definido no PAF.  Uma  das  justificativas  para  o  procedimento  excepcional  é  que  a  área  do  contribuinte  tenha  restrição  de  entrega  domiciliar  (conforme  pode  ser  verificado  no  site  dos  correios), situação não comprovada nos autos. Em breve pesquisa no google o local parece não  ter nenhuma restrição e parece ter fácil acesso.  Assim,  deve  proceder  a  intimação  por  correio,  com  AR,  na  modalidade  de  entrega externa.  Logo,  verifica­se  que  não  foi  observada  a  seqüência  disposta  no  Art.  23  do  Decreto 70.235/72, que  regula  as  intimações  e  seus procedimentos no  âmbito  administrativo  fiscal, colocando em última hipótese a intimação por edital, conforme reproduzido a seguir:  "Art. 23. Far­se­á a intimação:  I  ­  pessoal,  pelo  autor  do  procedimento  ou  por  agente  do  órgão  preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do  sujeito  passivo,  seu  mandatário  ou  preposto,  ou,  no  caso  de  recusa,  com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº  9.532, de 1997) (Produção de efeito)  II ­ por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com  prova  de  recebimento  no  domicílio  tributário  eleito  pelo  sujeito  passivo;  (Redação  dada  pela  Lei  nº  9.532,  de  1997)  (Produção  de  efeito)  III  ­  por  meio  eletrônico,  com  prova  de  recebimento,  mediante:  (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)  a)  envio  ao  domicílio  tributário  do  sujeito  passivo; ou  (Incluída pela  Lei nº 11.196, de 2005)  b)  registro  em  meio  magnético  ou  equivalente  utilizado  pelo  sujeito  passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)                                                              1  Art.  14  ­  O  objeto  postal,  além  de  outras  distinções  que  venham  a  ser  estabelecidas  em  regulamento,  se  classifica:  I ­ quanto ao âmbito:  a) nacional ­ postado no território brasileiro e a ele destinado.  b) internacional ­ quando em seu curso intervier unidade postal fora da jurisdição nacional.  II ­ quanto à postagem:  a) simples ­ quando postado em condições ordinárias,  b)  qualificado  ­  quando  sujeito  a  condição  especial  de  tratamento,  quer  por  solicitação  do  remetente,  quer  por  exigência de dispositivo regulamentar.  III ­ quanto ao local de entrega:  a) de entrega interna ­ quando deva ser procurado e entregue em unidade de atendimento da empresa exploradora  b) de entrega externa ­ quando deva ser entregue no endereço indicado pelo remetente.    Fl. 9477DF CARF MF Processo nº 12782.000012/2010­43  Resolução nº  3201­001.479  S3­C2T1  Fl. 9.478            7 §  1o  Quando  resultar  improfícuo  um  dos meios  previstos  no  caput  deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada  inapta  perante  o  cadastro  fiscal,  a  intimação  poderá  ser  feita  por  edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  I ­ no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela  Lei nº 11.196, de 2005)  II ­ em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da  intimação; ou (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)  III ­ uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela  Lei nº 11.196, de 2005)  § 2° Considera­se feita a intimação:  I  ­ na data da ciência do  intimado ou da declaração de quem  fizer a  intimação, se pessoal;  II ­ no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento  ou,  se  omitida,  quinze  dias  após  a  data  da  expedição  da  intimação;  (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)  III ­ se por meio eletrônico:(Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)  a)  15  (quinze)  dias  contados  da  data  registrada  no  comprovante  de  entrega no domicílio tributário do sujeito passivo; (Redação dada pela  Lei nº 12.844, de 2013)  b)  na  data  em  que  o  sujeito  passivo  efetuar  consulta  no  endereço  eletrônico  a  ele  atribuído  pela  administração  tributária,  se  ocorrida  antes  do  prazo  previsto  na  alínea  a;  ou(Redação  dada  pela  Lei  nº  12.844, de 2013)  c) na data registrada no meio magnético ou equivalente utilizado pelo  sujeito passivo; (Incluída pela Lei nº 12.844, de 2013)  IV  ­  15  (quinze) dias  após  a  publicação do  edital,  se  este  for  o meio  utilizado. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)  § 3o Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo  não estão sujeitos a ordem de preferência. (Redação dada pela Lei nº  11.196, de 2005)  §  4o  Para  fins  de  intimação,  considera­se  domicílio  tributário  do  sujeito passivo: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)  I  ­  o  endereço  postal  por  ele  fornecido,  para  fins  cadastrais,  à  administração tributária; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)  II ­ o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária,  desde que autorizado pelo sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 11.196,  de 2005)."  Ainda, conforme fls. 22 dos autos, em que consta o Relatório Fiscal, é possível  verificar e existência do processo administrativo fiscal conexo:  Fl. 9478DF CARF MF Processo nº 12782.000012/2010­43  Resolução nº  3201­001.479  S3­C2T1  Fl. 9.479            8     Dois pontos adicionais à Resolução passada, que se mostraram relevantes diante  de um novo precedente desta Turma de julgamento, é a análise do valor tributável e a análise  detalhada  dos  produtos  importados,  visto  que  são  pontos  que  criaram  diversos  questionamentos,  conforme  selecionados  trechos  do  precedente  desta  Turma,  relatado  pela  nobre Conselheira Tatiana Belisário na Resolução de n.º 3201­001.457:  "(...)  Existem 2 situações de mérito distintas a serem examinadas.  A primeira delas diz respeito ao valor tributável do bem importado.  Nesse aspecto, o fato autuado é objetivo: importação de equipamentos  de  telecomunicações  (hardware),  com  declaração  de  ausência  de  software.   Entende  a  Fiscalização  que,  nas  importações  realizadas,  o  valor  tributável  deveria  corresponder  à  soma  entre  o  valor  do  hardware  e  software. Na hipótese, conforme se depreende do Termo de Verificação  Fiscal,  existiram  duas  situações  distintas:  o  hardware  teria  sido  importado com o software já nele instalado, tendo sido essa instalação  omitida;  ou,  então,  os  softwares  correspondentes  teriam  sido  indevidamente comercializados de forma segregada por meio de mídias  (CDs)  e  em  operações  distintas  devidamente  tributadas.  Assim,  imputou às importações de hardware um subfaturamento aduaneiro.  A  segunda  situação  decorre  de  suposta  importação  fraudulenta  por  meio  de  interposta  pessoa  no  território  brasileiro,  comprovando­se  a  fraude por diversos elementos fáticos.  Inicialmente,  passo  à  análise  da  questão  relativa  às  importações  de  hardware e software e o chamado "SPLIT".  O Relatório Fiscal, a partir de sua página 115, passa a descrever o que  denomina  subfaturamento  do  valor  aduaneiro  das  mercadorias  importadas.,  discorrendo  acerca  da  forma  de  apuração  da  base  de  cálculo nas operações examinadas.  Cita  o  art.  81  do  Regulamento  Aduaneiro  de  2009,  aprovado  pelo  Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, que trata especificamente  da  forma de apuração do valor aduaneiro na  importação de suportes  físicos (hardware) que possuem programas (software) integrados:  Fl. 9479DF CARF MF Processo nº 12782.000012/2010­43  Resolução nº  3201­001.479  S3­C2T1  Fl. 9.480            9 Art.81.O  valor  aduaneiro  de  suporte  físico  que  contenha  dados  ou  instruções  para  equipamento  de  processamento  de  dados  será  determinado  considerando  unicamente  o  custo  ou  valor  do  suporte  propriamente  dito  (Acordo  de  Valoração  Aduaneira,  Artigo  18,  parágrafo  1,  aprovado  pelo  Decreto  Legislativo  no30,  de  1994,  e  promulgado peloDecreto nº 1.355, de 1994; e Decisão 4.1 do Comitê  de Valoração Aduaneira, aprovada em 12 de maio de 1995).  §1oPara efeitos do disposto no caput, o custo ou valor do suporte físico  será obrigatoriamente destacado, no documento de  sua aquisição, do  custo ou valor dos dados ou instruções nele contidos.  §2oO  suporte  físico  referido  no  caput  não  compreende  circuitos  integrados,  semicondutores  e  dispositivos  similares,  ou  bens  que  contenham esses circuitos ou dispositivos.  §3oOs  dados  ou  instruções  referidos  no  caput  não  compreendem  as  gravações de som, de cinema ou de vídeo.  Em síntese, tem­se:  Quando o hardware (suporte físico) contiver dados ou instruções para  processamento  de dados  (software),  será  considerado apenas  o  valor  do  próprio  suporte  físico  (art.  81,  caput).  Seria  o  caso  dos CDs  com  programas de computador.  Contudo, no documento de importação, deverá constar tanto o valor do  suporte  físico  (sujeito  ao  II,  IPI,  PIS  e  COFINS),  como,  de  modo  separado,  o  valor  dos  dados  ou  instruções  nele  presentes  (sujeitos  à  tributação de royalties) (art. 81, §1º).  De modo diverso, quando o suporte físico dotado de dados e instruções  for  compreendido  de  "circuitos  integrados,  semicondutores  e  dispositivos  similares,  ou  bens  que  contenham  esses  circuitos  ou  dispositivos",  não  será  aplicada  a  regra  do  caput,  que  prevê  a  tributação apenas do suporte físico (art. 81, §2º). Essa seria a situação  de  equipamentos  complexos,  no  qual  se  enquadram  os  roteadores  importados, e não de simples mídias.  Como  dito,  na  hipótese  dos  autos,  afirma  a  fiscalização  tanto  que  foram importados equipamentos de telecomunicações (Hardware) sem  a devida declaração do (Software) instalado (ou seja, teria ocorrido a  falsa  declaração  de  que  se  tratavam  apenas  de  suportes  físicos  ­  Hardware),  com  também  situações  em  que  houve  uma  indevida  separação  de  hardware  e  software,  ainda  que  a  importação  dos  softwares tenham sido tributados.  De  acordo  com  a  Fiscalização  essa  separação  entre  hardware  e  software nada mais é do que uma simulação. Entende que se trata de  uma única operação de importação de hardware + software, devendo  ser tributado pelo II, IPI, PIS e COFINS o valor total e não apenas o  valor do hardware. Trata­se da acusação de  simulação de operações  (duas operaçoes ao invés de uma única).  Assim, entendendo ter ocorrido a separação fraudulenta das operações  de  importação,  a  Fiscalização  procedeu  à  valoração  do  bem  Fl. 9480DF CARF MF Processo nº 12782.000012/2010­43  Resolução nº  3201­001.479  S3­C2T1  Fl. 9.481            10 importado. De acordo com a metodologia descrita, a Fiscalização teria  identificado  o  software  correspondente  ao  hardware  importado  (roteador) e acrescido o  valor correspondente ao  valor aduaneiro da  mercadoria, submetendo esse valor total ao II, IPI, PIS e COFINS.  Foi utilizada a seguinte sistemática:  A  Fiscalização  examinou  a  DI  nº  07/1303159­4,  registrada  pela  BRASTEC,  em  25  de  setembro  de  2007  e  que  teve  como  objeto  a  importação de 302 mídias CD's (suportes físicos), contendo softwares.  Como  o  valor  total  da  fatura  correspondente  era  de  US$483,20,  dividiu­se o valor total pela quantidade de mídias, obtendo­se o valor  individual por CD de US$1,60, tendo os tributos corretamente incidido  sobre este valor.  Pela  mesma  fatura  comercial,  concluiu­se  que  foram  remetidos  ao  exterior  à  título  de  remuneração  por  software  (corretamente  não  tributados) o montante total de US$241.904,94 por todos os 302 CDs.  Esses  passos  de  1  a  3  destinam­se  a  demonstrar  a  ocorrência  de  operações  de  importação  de  softwares  realizadas  em  apartado  das  importações de hardware autuadas.  Num  segundo  momento,  a  Fiscalização  efetuou  a  análise  de  nova  Declaração  de  Importação,  DI  nº  07/1303986­2,  também  da  BRASTEC, registrada também em 25 de setembro de 2007, ou seja, na  mesma  data  da  DI  supra  mencionada  (importação  de  CDs).  Esta  segunda  DI  abrangia  exclusivamente  a  importação  dos  roteadores,  declarados como hardware desacompanhados de software.  Dividindo  o  valor  da  fatura  pelo  número  de  roteadores  importados,  concluiu­se que o valor de cada um seria de US$202,35.  De  acordo  com  o  entendimento  fiscal,  ao  valor  de  cada  Roteador  (US$202,35) deveria ser incluído o valor do software correspondente.  O  valor  de  cada  software  correspondente,  segundo  a  Fiscalização,  teria  sido  obtido  a  partir  dos  documentos  apreendidos  nas  empresas  fiscalizadas, concluiu­se que o hardware importado por meio da DI nº  07/1303986­2,  vinculava­se  o  software  de  código  S184IPB­EM,  com  valor unitário de US$472,14.  Assim,  ao  valor  do  hardware  (US$202,35)  foi  acrescido  o  valor  do  software correspondente  (US$472,14),  chegando­se à base de cálculo  apurada de US$674,19%.  A Fiscalização apurou, então, a seguinte proporção na composição da  base de cálculo:   Considerando  a  proporção  obtida,  a  Fiscalização  apurou  que  os  tributos  recolhidos  pela  importadora  sobre  o  valor  exclusivo  do  Fl. 9481DF CARF MF Processo nº 12782.000012/2010­43  Resolução nº  3201­001.479  S3­C2T1  Fl. 9.482            11 hardware  seria  correspondente  à  30%  do  valor  total  devido,  calculando­se, assim, este total.  A  sistemática  descrita  pela  Fiscalização  suscita  alguns  questionamentos:  (i) As DIs examinadas pelo Termo de Verificação Fiscal são relativas à  25/09/2007, sendo que os fatos geradores fiscalizados ocorreram entre  fevereiro  e  julho  de  2007. Ou  seja,  teria  ocorrido  uma presunção  de  que as operações anteriores ocorreram do mesmo modo?  (ii) Na  operação  fiscalizada,  não  existem  importações  realizadas  por  meio da BRASTEC, como a única descrita no Relatório Fiscal;  (ii)  Ainda  que  se  possa  ter  como  verdadeiro  que  para  os  hardwares  importados por meio da DI nº 07/1303986­2 vinculava­se o software de  código S184IPB­EM, atingindo a proporção de custos de 30% e 70%, é  possível  afirmar  que  esta  mesma  proporção  se  aplica  a  todos  os  hardwares e softwares importados no período?  Ultrapassada  a  questão  da  metodologia  de  apuração  das  bases  de  cálculos  e  tributos  devidos,  a  Fiscalização  passa  a  discorrer  que  a  comprovação  de  que  a  importação  foi  dissimulada  em  2  operações  distintas  (hardware  e  software),  que  se  daria  pelo  fato  de  que  foram  criadas  diversas  empresas  nos  EUA  e  no  Brasil  com  vistas  à  intermediar  o  negócio  efetivamente  realizado  entre  fabricante  e  consumidor final.   Para a Fiscalização, a Fabricante Cisco EUA produzia um só conjunto  de  hardware  e  software  e  à  vendia  à  Mude  EUA  que,  então,  "segregava"  documentalmente  o  produto  efetuando  o  faturamento  do  software  pela  Brastec  e  o  faturamento  dos  hardwares  por  diversas  empresas,  tais  como  3Tech,  Logcis  e  Latam.  Essa  separação  é  o  chamado "SPLIT" (separação meramente documental entre hardware e  software).  A  entrada  desses  produtos  no  Brasil  também  se  dava  por  meio  de  diversas  empresas,  sendo  que,  ao  final,  todas  as  importações  tinham  como  destinatário  final  a  Mude  Brasil,  que,  segundo  afirma  a  Fiscalização,  também  comercializada  hardware  e  software  como  um  único produto.  (...)    Para  a  Fiscalização,  a  existência  da  multiplicidade  em  empresas  envolvidas  na  operação  e  de  serem  elas  ligadas  (grupo  empresarial)  demonstram que a prática ultrapassa o mero planejamento tributário,  caracterizando  a  simulação  na  separação  entre  hardware  e  software  que, a seu ver, comporiam um único produto.   A  Fiscalização  esclarece  que  é  irrelevante  discutir  se  o  software  em  questão é do tipo customizado ou de prateleira, que a conclusão obtida  no  caso  concreto  é  de  que,  em  verdade,  o  software estaria  oculto  no  software.  Fl. 9482DF CARF MF Processo nº 12782.000012/2010­43  Resolução nº  3201­001.479  S3­C2T1  Fl. 9.483            12 Especificamente  quanto  ao  SPLIT,  aduz  a  Fiscalização  que  esta  se  comprovaria  por meio  da  troca  de  e­mails  dentro  da  empresa Mude  Brasil.  Para  fins  de  comprovação  técnica  acerca  da  prática  indevida  do  SPLIT, a Fiscalização recorre a informações extraídas de um sítio da  Internet:    Não  obstante,  defende  que  para  ilustrar  a  fraude  (SPLIT)  não  seria  necessário descrever a  função desempenhada pelo  roteador, mas  que  bastaria separar os softwares em dois Grupo: Obrigatórios (IP Base) e  Opcionais  (avançados).  Destaca,  assim,  que  o  IP  Base  está  sempre  dentro do  roteador desde sua  saída de  fábrica,  permitindo que sejam  realizadas  as  tarefas  básicas  (comunicação  entre  diferentes  redes).  Sem esse IP Básico (software), o roteador (hardware) seria inócuo.   A Fiscalização demonstra que, por meio de consulta ao próprio sítio da  CISCO,  esse  IP  Básico  tem  valor  zerado,  enquanto  os  softwares  opcionais  têm  valores  variados.  E  com  base  em  demais  documentos  obtidos  nas  empresas  fiscalizadas,  conclui  que  o  IP  básico  está  incluído no valor do hardware.  Transcrevo:            Nesse momento, mais uma dúvida se apresenta:   Inicialmente afirmou a fiscalização que a fraude ocorreu em se realizar  a comercialização de modo segregado (hardware e software em CD).  Já adiante, ao discorrer acerca do SPLIT, afirma que, em verdade, os  hardwares  possuiam  um  software  instalado  e  isso  não  teria  sido  declarado.  Fl. 9483DF CARF MF Processo nº 12782.000012/2010­43  Resolução nº  3201­001.479  S3­C2T1  Fl. 9.484            13 Ainda quanto à alegada ocultação do software, a Fiscalização  indica  que  foi  realizada  perícia  técnica  nos  equipamentos  importados  e  concluiu­se  que  o  roteador  estava  realmente  acompanhado  do  seu  software associado. Contudo, não esclarece se trata do IP Básico ou de  software opcionais.  Além  disso,  pelo  exame  do  laudo  pericial  e  das  planilhas  dos  hardwares  importados,  verifica­se  que,  de  fato,  existe  a  identidade  para  alguns  itens. Contudo,  existem  itens  que  não  equivalem àqueles  examinados  pela  perícia  policial.  Para  esses  que  não  foram  examinados,  qual  foi  o  critério  ou  a  comprovação  utilizada  pela  Fiscalização para afirmar que haviam softwares instalados (se foi esse  o caso)?  E mais:  qual  seria  a  fraude  efetivamente  ocorrida?  Seria  a  (i)  venda  separada  de  hardwares  e  softwares  (em  CD)  ou  (ii)  o  fato  de  o  hardware possuir um software oculto?  Quanto à distinção entre softwares de IP Básico e Software opcionais,  apresentados  pela  própria  Fiscalização,  qual  destes  softwares  está  sendo  adicionado  ao  valor  do  hardware?  Esse  questionamento  é  de  especial  relevo  para  situações  em  que  o  Contribuinte  afirma  ter  identificado mais de um software vinculado à um único roteador.  Considerando  que  o  IPO  Básico  possui  valor  igual  à  zero,  como  a  Fiscalização apurou o valor desse software?"  Nesse  contexto,  para  providências  (já  solicitadas  em  diligência  passada)  e  esclarecimentos  essenciais,  vota­se  pela  conversão  do  presente  processo  em  diligência,  para  que:  1  ­  não  considerada  válida  as  tentativas  de  intimação  demonstradas  pela  fiscalização,  com  fundamento  na  legislação  do  processo  administrativo  fiscal  e  o  que  esta  dispõe sobre a intimação dos contribuintes, o sujeito passivo Reinaldo de Paiva seja intimado,  de  forma  pessoal  ou  por  correio,  com  Aviso  de  Recebimento,  na  modalidade  de  entrega  externa, conforme Lei 6.538/78, Art. 14, III, b;  2  ­ a SECAM verifique o andamento do processo administrativo fiscal conexo  de n.º 12782.00004/2009­63 e, se possível, apense aos autos, nos moldes do regimento interno  deste conselho.  3)  A  autoridade  de  origem  deve  esclarecer  qual  é  exatamente  a  situação  das  importações autuadas? Hardware com software instalado de forma oculta sem a tributação do  software  ou  hardware  e  software  importados  separadamente  com  a  tributação  do  software?  Caso existam as duas, que apresente a segregação   3.1)  Na  situação  de  hardware  com  software  instalado,  de  que  forma  a  fiscalização identificou o respectivo software  instalado, considerando que não houve aferição  física?  3.2)  Na  situação  de  hardware  e  software  importados  separadamente,  de  qual  forma a Fiscalização efetuou a correspondência entre estes?  Fl. 9484DF CARF MF Processo nº 12782.000012/2010­43  Resolução nº  3201­001.479  S3­C2T1  Fl. 9.485            14 3.3) Na situação anterior, qual a natureza do software tributado, considerando a  distinção que o Termo de Verificação Fiscal faz entre IP Básico e Software opcionais?  3.4)  Quando  a  Fiscalização  efetua  a  distinção  entre  IP  Básico  e  Software  opcionais,  significa  dizer  que  IP  Básico  corresponde  ao  software  essencial,  imprescindível?  Apresente os esclarecimentos tidos por pertinentes.  3.5) Com relação aos valores dos softwares acrescidos aos valores aduaneiros,  como  foi  apurado  o  respectivo  valor?  A  resposta  deverá  compreender  as  duas  situações  colocadas no  item 1  (Hardware  com software  instalado de  forma oculta  sem a  tributação do  software ou hardware e software importados separadamente com a tributação do software).  Pede­se  que  as  respostas  aos  quesitos  seja  apresentadas  de  forma  sintética  e  objetiva, indicando no processo administrativo de onde se extraem as conclusões apresentadas.  Após, conceda­se o prazo de 30  (trinta) dias a  todos aqueles contribuintes que  apresentaram Recurso Voluntário contribuintes para manifestar­se acerca dos esclarecimentos.  Posteriormente, vista por 30 (trinta) dias para a PGFN.  Após, retornem os autos a este Conselho para julgamento.  Resolução proferida.  (assinado digitalmente)  Pedro Rinaldi de Oliveira Lima.    Fl. 9485DF CARF MF

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Numero do processo: 15746.720907/2021-85
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 14 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2017 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). PIS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). COFINS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País.
Numero da decisão: 3201-012.021
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa de créditos relativos a despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa em outros exercícios, desde que comprovados e demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência de aproveitamento em outros períodos de apuração, vencido o conselheiro Marcelo Enk de Aguiar, que negava provimento integralmente ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-012.019, de 21 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 19515.720192/2020-54, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Enk de Aguiar, Flávia Sales Campos Vale e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente, momentaneamente, a conselheira Larissa Cássia Favaro Boldrin (Substituta), sendo substituída pela conselheira Tatiana Josefovicz Belisário (Substituta).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. 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Por expressa vedação legal, a apuração da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). COFINS. CRÉDITO. BENS. IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE O direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa de créditos relativos a despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa em outros exercícios, desde que comprovados e demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência de aproveitamento em outros períodos de apuração, vencido o conselheiro Marcelo Enk de Aguiar, que negava provimento integralmente ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-012.019, de 21 de Fl. 2001DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 3 agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 19515.720192/2020-54, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Enk de Aguiar, Flávia Sales Campos Vale e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente, momentaneamente, a conselheira Larissa Cássia Favaro Boldrin (Substituta), sendo substituída pela conselheira Tatiana Josefovicz Belisário (Substituta). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento - autuações lavradas em relação à Contribuição para o PIS e à Cofins referentes aos períodos de apuração do ano-calendário 2017, por insuficiência de recolhimento. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Em síntese, na ementa abaixo, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2017 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Contribuição para o PIS/Pasep pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não-cumulativa dessas contribuições. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. HIPÓTESES LEGAIS. RELAÇÃO EXAUSTIVA. A apuração de créditos da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep deve obedecer ao expressamente previsto nas leis que a instituiu. A relação dos itens passíveis de apuração foi definida pelo legislador ordinário em rol taxativo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Fl. 2002DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 4 Ano-calendário: 2017 SOFTWARE IMPORTADO. COMERCIALIZAÇÃO. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. APURAÇÃO PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Por expressa vedação legal, a apuração da Cofins pelo regime cumulativo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que deve, deste modo, ser apurado pelo regime de incidência não- cumulativa dessas contribuições. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. HIPÓTESES LEGAIS. RELAÇÃO EXAUSTIVA. A apuração de créditos da não-cumulatividade da Cofins deve obedecer ao expressamente previsto nas leis que a instituiu. A relação dos itens passíveis de apuração foi definida pelo legislador ordinário em rol taxativo. O Recurso Voluntário da Recorrente foi interposto de forma tempestiva, reproduz os argumentos apresentados em sede de impugnação, requer o conhecimento e provimento do presente Recurso Voluntário para:  desconstituir e extinguir integralmente o crédito tributário, tendo em vista que deve ser aplicado o regime cumulativo das contribuições sociais PIS e COFINS também em se tratando de software importado, nos termos expostos, restando os recolhimentos já realizados totalmente suficientes;  subsidiariamente, permitir o aproveitamento da integralidade dos créditos de PIS e COFINS conforme apresentados pelo contribuinte, bem como os créditos de PIS-Importação e COFINS-Importação de forma plena, nos termos expostos acima.  subsidiariamente, converter o julgamento em diligência, ao efeito de que haja análise detida da farta documentação apresentada pela contribuinte e, assim, permitir o aproveitamento da integralidade dos créditos de PIS e COFINS que lhe são de direito, bem como dos créditos de PIS-Importação e COFINS-Importação de forma plena, nos termos expostos acima, pois somente assim que se igualaria o tratamento do software nacional ao importado. É o relatório. VOTO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. O recurso voluntário é tempestivo, bem como, atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. Conforme já relatado, trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão proferida pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento - Fl. 2003DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 5 DRJ/06 que julgou improcedente a Impugnação apresentada pela Recorrente e manteve o crédito tributário. Mérito Do reenquadramento das receitas de venda de software importado Alega a Recorrente acerca do pedido principal não ter havido análise do conjunto de normas trazidas pela impugnante, ora recorrente. Porém razão não lhe assiste pois o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Na mesma linha já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016. Da mesma forma, acerca do reenquadramento das receitas de venda de software importado, em que pese todas as normas citadas pela Recorrente, razão também não lhe assiste, assim nos termos do inciso I, §12 do art. 114 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), adoto os fundamentos da decisão recorrida, quais sejam: A autoridade tributária autuante fundamentou o reenquadramento das receitas oriundas da comercialização de licenças de software importado para o regime não cumulativo nos termos do artigo 10, inciso XXV e § 2º, e artigo 15, inciso V da Lei 10.833, de 2003, os quais transcrevemos: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (Produção de efeito) (...) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (grifos do julgador) (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) Fl. 2004DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 6 V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1º e 2º do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Como se verifica, o §2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é claro ao estabelecer a vedação de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins pelo regime cumulativo das receitas auferidas pela comercialização de licenças de softwares importados. E há que se ter em conta que esse mandamento legal é presumidamente constitucional. E, novamente, conforme o preâmbulo deste voto, não há, no âmbito do PAF, como afastar aplicação da lei por suposta violação a princípios constitucionais ou ainda menos por suposta violação a acordo ou tratado internacional, por total ausência de competência tanto da autoridade autuante quanto desta autoridade julgadora. Há que se ter em conta que assim como os princípios constitucionais vinculam o legislador, que deve, ao legislar, respeitá-los, os acordos internacionais vinculam a União, representante do Estado Brasileiro, ente público de direito internacional e verdadeiro destinatário da norma internacional. E, ainda, há, também, que se ter em conta que se houvesse a possibilidade de uma autoridade administrativa afastar o um dispositivo legal expresso com base em princípios constitucionais ou ainda com base em acordos internacionais, essa autoridade administrativa estaria em verdade exercendo controle sobre atos legislativos. Controle que não lhe é previsto constitucionalmente, legalmente ou mesmo regimentalmente dentro do ordenamento pátrio nacional. Ademais, as soluções de consulta trazidas aos autos pela impugnante, apesar de vinculantes no âmbito da RFB, não se referem ao caso em questão: receita da venda de licenças e direito de uso de software importado. Deste modo, está correto o reenquadramento das receitas decorrentes da comercialização de licenças de software importado efetuado pela autoridade tributária por expressa determinação legal. No mesmo sentido já se manifestou este Conselho, a saber: Número do processo: 18088.720199/2018-76 Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção Câmara: Terceira Câmara Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2024 Data da publicação: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2024 Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. Por força do art. 10, § 2º, e art. 15, da Lei nº 10.833/2003, estão sujeitas à incidência das contribuições, calculadas pela sistemática não cumulativa, as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. Fl. 2005DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 7 PIS/COFINS. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incidem o PIS-Importação e a Cofins-Importação sobre pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. Número da decisão: 3301-013.815 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas, e, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, que dava provimento ao recurso voluntário, quanto à tributação da base de cálculo das contribuições pela sistemática da cumulatividade. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE (destaques não constam do original) Ante ao exposto acima, correto o reenquadramento das receitas decorrentes da comercialização de licenças de software importado efetuado pela autoridade tributária por expressa determinação legal. Não-Cumulatividade da Contribuição Para o Pis/Pasep E Da Cofins Alega ainda a Recorrente em caráter subsidiário a necessidade de que seja efetivada a não cumulatividade plena no caso concreto, sob pena de se estar diante de um regime cumulativo com alíquotas superiores e, portanto, tratamento discriminatório. Defende a observância do princípio da verdade material para permitir a reanálise detida dos créditos disponíveis. Argumento disponibilização de ampla documentação ao Fisco durante a fiscalização. Entende que o recálculo das receitas relativas ao software importado com a aplicação das alíquotas do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS não se deu de forma adequada, sendo imprescindível que haja conversão do julgamento em diligência, sob pena de a prejudicar ainda mais. Ocorre que no caso dos autos, ao contrário do afirmado pela Recorrente, como consta do item 14 do Relatório Fiscal do Auto de Infração, o Fisco analisou detidamente a documentação apresentada pela Recorrente, bem como, os itens passíveis de creditamento a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o regime não cumulativo de apuração da contribuição para o PIS e da Cofins. Também nos itens 16 e 17 respectivamente do Relatório Fiscal do Auto de Infração o Fisco demonstra o valor anual informado pelo contribuinte e os valores aceitos para apuração de créditos a serem deduzidos das contribuições apuradas, tal como, por meio da planilha Apuração das Contribuições, anexo ao Auto de Fl. 2006DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 8 Infração, detalha os cálculos mensais da apuração, considerando as receitas informadas na EFD-Contribuições e na contabilidade, enquanto a planilha Crédito PIS e Cofins não Cumulativo 2016 discrimina as bases de cálculo dos créditos apresentadas pelo contribuinte, os valores aceitos e os rejeitados e a apuração mensal dos créditos a serem descontados das contribuições apuradas. Destaque-se tabela constante tanto do Relatório Fiscal à folha 3609, quanto do Acórdão 106-008.638: Dessa forma, indefiro o pedido de conversão do julgamento em diligência, nos termos do arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, por considerá-lo prescindível a resolução do feito. Nesse sentido Acórdão n° 3802-001.734 do CARF: Número do processo: 10480.915730/2009-51 Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Wed Apr 24 00:00:00 UTC 2013 Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2013 Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005 PRELIMINAR. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. REJEIÇÃO. Não há que se falar em ausência de fundamentação quando o despacho decisório, embora contrário ao que foi pleiteado pelo interessado, contém indicação sumária dos dispositivos legais pertinentes e dos fatos que ensejaram a não-homologação. Tampouco houve violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, porquanto o Requerente, ciente do ato proferido pela Administração Fazendária, teve assegurado o direito de apresentação de manifestação de inconformidade e de recurso voluntário na forma do Decreto nº 70.235/1972. DILIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEFERIMENTO. No processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências que entender necessárias ou indeferi-las, Fl. 2007DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 9 quando prescindíveis ou impraticáveis. Pedido de diligência negado. PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO DA DCTF. DESPACHO DECISÓRIO. PROVA DO CRÉDITO. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. A prova do crédito tributário indébito, quando destinada a contrapor razões posteriormente trazidas aos autos, pode ser apresentada após a decisão da DRJ, por força do princípio da verdade material e do disposto no art. 16, § 4º, “c”, do Decreto nº 70.235/1972. Se a prova é insuficiente, inviável a homologação da compensação. O contribuinte deve instruir o pedido com a prova da liquidez e da certeza do direito creditório. Recurso Voluntário Negado. Direito Creditório Não Reconhecido. Número da decisão: 3802-001.734 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) REGIS XAVIER HOLANDA - Presidente. (assinado digitalmente) SOLON SEHN - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Regis Xavier Holanda (Presidente), Mara Cristina Sifuentes, Bruno Mauricio Macedo Curi, Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, Paulo Sergio Celani e Solon Sehn. Nome do relator: SOLON SEHN Inicialmente, antes da análise dos valores não aceitos pela fiscalização para apuração de créditos a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03, importa destacar que no ano de 2016, foi verificado pelo Fisco que 99% (noventa e nove por cento) do faturamento da Recorrente adveio da comercialização de licenças de software importado da Microsoft Corporation, fato não contestado pela Recorrente. Passemos a análise dos valores não aceitos pela fiscalização para apuração de créditos a luz do Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, c/c leis 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o regime não cumulativo de apuração da contribuição para o PIS e da Cofins: Conta 4.02.01.01.004.0001 – Aluguéis e Condomínios: Conforme Relatório Fiscal do Auto de Infração nessa conta estão escrituradas despesas com aluguéis de salas comerciais do contribuinte, que dão direito aos créditos, conforme artigo 3º, IV das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. No entanto, por falta de previsão legal, não foram consideradas as despesas com condomínio escrituradas na mesma conta. Como a lei prescreve que o imóvel deve ser utilizado nas atividades da empresa, alguns pagamentos de aluguel de apartamentos para pessoas físicas também foram excluídos do cálculo. Com fulcro no artigo 3º, IV das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003 correto o procedimento adotado pela fiscalização. Entretanto as exclusões relativas as despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa referentes a outros exercícios, observados os requisitos legais desde que demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos Fl. 2008DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 10 meses seguintes, inclusive sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias. Nesse sentido decisão deste Conselho: Número do processo: 13971.721652/2016-11 Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção Câmara: Terceira Câmara Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Mon Oct 16 00:00:00 UTC 2023 Data da publicação: Tue Oct 31 00:00:00 UTC 2023 Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. ACOLHIMENTO. Existindo omissão, contradição ou erro material no acórdão embargado, impõe-se o seu acolhimento para sanar os vícios contidos na decisão. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DESNECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DCTF/DACON/ATUAL EFD CONTRIBUIÇÕES. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.637/2002, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias - DCTF/DACON/atual EFD Contribuições, eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DESNECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DCTF/DACON/ATUAL EFD CONTRIBUIÇÕES. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.637/2002, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias - DCTF/DACON/atual EFD Contribuições, eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes. Número da decisão: 3302-013.823 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para sanar o lapso manifesto quanto à apreciação da glosa motivada por extemporaneidade dos créditos e a omissão quanto à apreciação das provas referenciadas no relatório fiscal; ratificar o reconhecimento do direito ao crédito sobre as despesas com tratamento de resíduos, bem como a negativa do direito ao crédito sobre as despesas com prestação de serviços de representação comercial; e retificar o erro material constatado nas alusões feitas às “ despesas de armazenagem e fretes” , quando na realidade deveriam ser mencionadas as despesas com representantes comerciais e tratamento de resíduos. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente Fl. 2009DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 11 e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Júnior, Celso José Ferreira de Oliveira, Denise Madalena Green, José Renato Pereira de Deus, Mariel Orsi Gameiro e Flávio José Passos Coelho (Presidente). Nome do relator: FLAVIO JOSE PASSOS COELHO Conta 4.02.01.01.005.003 – Telefonia e Internet Conforme consta do Relatório da Fiscalização, são escrituradas nessas contas os valores dispendidos com telefones fixos e móveis. De acordo com os documentos apresentados, também se incluem despesas de internet. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.002 – Consultorias: Consta do Relatório da Fiscalização que as despesas registradas nessa conta como serviços de confecção de folha de pagamento, serviços de recrutamento de funcionários e serviços jurídicos. Pelos históricos contábeis tratam-se diferentes tipos de serviços administrativos, tais como: consultoria na aquisição de imóvel, consultoria de câmbio, serviços contábeis, assessoria jurídica, medicina ocupacional, realização de laudo de avaliação patrimonial, consultoria em recursos humanos, processamento da folha de pagamento e outras similares. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de Fl. 2010DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 12 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.006 – Manutenção de Sistema Refere-se ao pagamento da manutenção mensal do sistema administrativo financeiro – ERP Benner e Toys. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.021.010 – Serviços Prestados por Terceiros – PJ – Diversos: Nessa conta foram lançados gastos diversos, classificados pelo Recorrente como comissão de representantes, consultoria de vendas, consultoria financeira, consultoria de recursos humanos, consultoria de informática, cursos de idioma, serviços de frete, serviços de impressão, serviços de segurança, limpeza e administrativos, serviços de táxi, serviços de tradução. Pela análise dos históricos Fl. 2011DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 13 contábeis, encontramos consultas ao SERASA, manutenção de equipamentos, serviços de limpeza, comissão, confecção de cartões de visita e encadernação, pagamento de táxi e motoboy, tarifas postais, certificação digital, elaboração de formulários, anuidade de associações, cursos de línguas, consultoria em licitações e outras despesas assemelhadas. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.01.007.024 – Despesas com Facilities: De acordo com o contribuinte, são despesas com terceirização de serviços administrativos, de contabilidade e fiscais e estão atribuídas aos centros de custo 01.02.01 – Administração, 01.02.03 – Marketing, 01.02.04 – Financeiro, 01.02.08 – Jurídico, 01.02.9 – Gente & Gestão, 01.02.15 – Sistemas Internos e TI. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi Fl. 2012DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 14 reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Conta 4.02.01.03.005.001 – Serviços subcontratados PJ – COML/MKT: Nessa conta são contabilizadas despesas com vendas e marketing. Ocorre que, essas despesas não foram contempladas entre os itens passíveis de creditamento, conforme definido no artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, como as receitas do ano calendário correspondem ao fornecimento de licenças de software importado, conforme definido no Parecer Cosit/RFB nº 5, de 17/12/2018, o direito a creditar se sobre insumos é restrito às atividades de produção de bens ou prestação de serviço, a saber: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Correto o procedimento adotado pelo Fisco. Aproveitamento de créditos na entrada do produto e de PIS/COFINS Importação Nos termos do art. 3º, §3º, I e II das Leis 10.833/03 e 10.637/02 o direito ao crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo aplica-se exclusivamente aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. Portanto, correto o procedimento adotado pelo fisco. Pelo exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário em parte para permitir o desconto dos créditos relativos as despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa referentes a outros exercícios, desde que demonstrado de forma inequívoca a inexistência de aproveitamento em outros períodos. Conclusão Fl. 2013DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.021 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720907/2021-85 15 Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa de créditos relativos a despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica, correspondentes a imóvel utilizado nas atividades da empresa em outros exercícios, desde que comprovados e demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência de aproveitamento em outros períodos de apuração. Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 2014DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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7534361 #
Numero do processo: 12782.000014/2010-32
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 25 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3201-001.457
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso em diligência. O conselheiro Laercio Cruz Uliana Junior acompanhou a relatora pelas conclusões. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente. (assinado digitalmente) Tatiana Josefovicz Belisário - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisário, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior.
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3201­001.457  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  25 de setembro de 2018  Assunto  IMPORTAÇÃO  Recorrente  WAYTEC TECNOLOGIA EM COMUNICACAO LTDA e  Recorrida:    FAZENDA NACIONAL  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento do Recurso em diligência. O conselheiro Laercio Cruz Uliana Junior acompanhou a  relatora pelas conclusões.  (assinado digitalmente)  Charles Mayer de Castro Souza ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Tatiana Josefovicz Belisário ­ Relatora.  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro  Souza, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisário, Paulo Roberto Duarte Moreira,  Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de  Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior.    Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário apresentado pelos Contribuintes e Responsáveis  Solidários em face do acórdão nº 16­49.941, proferido pela 24ª Turma da Delegacia da Receita  Federal do Brasil de Julgamento São Paulo I (SP), que assim relatou o feito:  A  autuação  é  decorrente  dos  trabalhos  de  fiscalização  que  tiveram  como  objetivo  verificar  o  cumprimento  das  obrigações  fiscais  da     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 27 82 .0 00 01 4/ 20 10 -3 2 Fl. 12005DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.006          2 empresa  Waytec  Tecnologia  em  Comunicação  Ltda.  (doravante  denominada  Waytec);  em  especial  apurar  o  subfaturamento  nas  importações e a interposição fraudulenta de terceiros.  Conforme  relato  fiscal,  versa  o  processo  sobre  interposição  fraudulenta da  interessada Waytec Tecnologia  em Comunicação Ltda  em  operações  de  importação  que  tiveram  como  reais  adquirentes  as  empresas Mude Comércio e Serviços Ltda e Cisco do Brasil.  Figuram  no  pólo  passivo  as  empresas  Waytec  Tecnologia  em  Comunicação Ltda, Mude Comércio e Serviços Ltda, Cisco do Brasil,  Fernando Machado Grecco, Marcelo Naoki  Ikeda, Marcílio Palhares  Lemos,  Moacyr  Álvaro  Sampaio,  Hélio  Benetti  Pedreira,  Gustavo  Henrique  Castellari  Procópio,  José  Roberto  Pernomian  Rodrigues,  Luiz  Scarpelli  Filho,  Pedro  Luis  Alves  Costa  e  Reinaldo  de  Paiva  Grillo.  [o  Relatório  DRJ  não  mencionou  o  solidário  Carlos  Roberto  Carnevali,  CPF  205.601.848­91,  contudo,  sua  impugnação  foi  examinada,  conforme  pág.  7  Acórdão  DRJ]  Todos  os  números  de  folhas  citados  neste  acórdão  são  os  constantes  originalmente  nos  autos.  Foram  lançados  tributos,  juros  e  multas,  conforme  quadros  a  seguir  (valores em Reais):        Fl. 12006DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.007          3      Resumidamente, temos o seguinte quadro:     O  procedimento  fiscal  teve  início  como  resultado  das  investigações  propiciadas pelo Procedimento Criminal Diverso nº 2005.61.0092851,  em curso na Quarta Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, através  do qual servidores da Receita Federal foram designados para atuar na  investigação  criminal,  na  condição  de  assistentes  técnicos.  Mediante  requerimento da Polícia Federal, foi obtida autorização judicial para a  flexibilização  dos  sigilos  telefônicos  e  de  dados  das  principais  empresas  e  pessoas  envolvidas  na  investigação,  sendo  o  acesso  ao  monitoramento franqueado aos servidores do Fisco.  A  fiscalização,  baseando­se  em  sua  maior  parte  nos  documentos  e  arquivos magnéticos  apreendidos  em  16/10/2007,  ocasião  em  que  foi  deflagrada  a  chamada  “Operação  Persona”,  bem  como  em  laudo  pericial elaborado pela Polícia Federal, apurou que os equipamentos  de  telecomunicações  (Hardwares)  objeto  da  presente  auditoria,  eram  importados  devidamente  acompanhados  dos  respectivos  Softwares,  embora  esse  fato  não  fosse  declarado  à  Receita  Federal.  Com  a  ocultação dos valores dos Softwares, lograva­se reduzir indevidamente  a base de cálculo dos tributos incidentes na importação.  Fl. 12007DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.008          4 No  processo  constam  as  impugnações  da  interessada  Waytec  Tecnologia  em  Comunicação  Ltda  (fls.  ,  bem  como  daqueles  considerados solidários, que são: Pedro Luis Alves Costa (fls. 6534 a  6570),  Reinaldo  de  Paiva  Grillo  (fls.  6596  a  6620),  Carlos  Roberto  Carnevali  (fls.  6626  a  6688),  MUDE  (fls.  7078  a  7213),  Gustavo  Henrique  Castellari  Procópio  (fls.  7359  a  7406),  Marcílio  Palhares  Lemos (fls. 7411 a 7459), Moacyr Álvaro Sampaio (fls. 7463 a 7510),  José Roberto Pernomian Rodrigues (fls. 7515 a 7562), Marcelo Naoki  Ikeda  (fls.  7566  a  7615),  Hélio  Benetti  Pedreira  (fls.  7620  a  7667),  Fernando  Machado  Grecco  (fls.  7672  a  7719),  Cisco  do  Brasil  (fls.  7723 a 7794) e Luiz Scarpelli Filho (fls. 7910 a 7923).  Seguem os argumentos das impugnações apresentadas, em síntese, com  as numerações de página originais.  I Pedro Luis Alves Costa alega (fls. 6534 a 6570):  1.  Cerceamento  de  defesa,  pois  não  foi  notificado  para  prestar  esclarecimentos antes da lavratura do presente auto de infração. Cita  doutrina e jurisprudência sobre o tema.  2.  A  autuação  faz  referência  a  um  suposto  esquema  de  importações  fraudulentas  do  qual  a  MUDE  teria  participado,  especificamente  no  ano de 2003, enquanto que as provas são relativas aos anos de 2006 e  2007. Cita jurisprudência.  3. O impugnante não tinha interesse jurídico nas operações autuadas,  nunca  exercendo  qualquer  ato  de  gerência  ou  de  administração  na  empresa  MUDE,  nos  termos  do  art.  135  do  CTN.  Cita  doutrina  e  jurisprudência administrativa e judicial sobre o tema.  4. A multa decorrente de infração tributária não pode ser repassada ao  impugnante,  seja  pela  responsabilidade  pessoal  de  quem  a  ela  deu  causa  (art.  137  do  CTN),  como  também  por  não  ser  obrigação  principal (art. 124, inciso I).  5.  O  fisco  não  indicou  quais  atividades  praticadas  pelo  impugnante  contribuíram para a prática do ilícito tributário. Alega que o ônus da  prova é da fiscalização. Cita doutrina e jurisprudência sobre o tema.  6.  Não  restou  provado  que  o  impugnante  tinha  participação  ou  controle  no  grupo  MUDE  ou  que  tenha  auferido  rendimentos  do  mesmo.  7. A solidariedade do art. 124, I do CTN não está relacionada ao mero  interesse econômico, devendo haver interesse jurídico comprovado.  8. Requer  sejam acolhidas as preliminares ou  julgado  insubsistente o  Termo de Sujeição Passiva Solidária.  II Reinaldo de Paiva Grillo alega (fls. 6596 a 6620):  1. O auto de infração está fundamentado em pseudoprovas, precárias e  insubsistentes.  2.  Foram  desrespeitados  os  princípios  da  tipicidade  e  da  legalidade,  configurando cerceamento do direito de defesa.  Fl. 12008DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.009          5 3. Nunca participou do contrato societário da empresa WAYTEC ou da  MUDE nem das respectivas administrações, sequer como empregado, e  que a dúvida expressa pelo  fisco quando afirma que “possivelmente”  faz  parte  do  grupo  desde  os  primórdios,  derruba  todo  o  conteúdo  probatório.  4.  O  fato  de  ter  sido  funcionário  da  PHASE2  não  significa  estar  vinculado a qualquer operação realizada pelos  sócios desta empresa.  Quanto  às  procurações  outorgadas  ao  autuado  pelas  empresas  RAYWELL  e  FULFILL,  tratamse  de  fatos  totalmente  autônomos  e  desvinculados,  anteriores ao  lançamento  contido no  auto  de  infração  (2004  em  diante),  ou  à  data  de  abertura  da  empresa  WHAT’S  UP  (30/11/2005).  5. A fiscalização não anexou aos autos qualquer ato de administração  que pudesse demonstrar que o autuado seria o gestor da WHAT’S UP,  não sendo sócio gerente de nenhuma empresa.  6.  A  WHAT’S  UP  trata­se  de  empresa  autônoma  que  não  tinha  qualquer  vínculo,  subordinação  ou  relação  com  a  empresa  MUDE.  Ambas nunca pertenceram aos mesmos sócios ou formaram um grupo  econômico, e o impugnante não mantinha relação comercial com esta  empresa,  pois  nunca  sequer  prestou  serviços  a  ela  e  nunca  recebeu  qualquer quantia sob qualquer título.  7. As provas relacionadas para sustentar a solidariedade referemse a  períodos anteriores ao da criação da empresa, não tendo relação com  os  fatos  e  períodos  apurados;  8.  O  autuado  é  mero  prestador  de  serviços de assessoria em logística e comércio exterior.  9.  Há  cerceamento  ao  seu  direito  de  defesa,  na  medida  em  que  desconhece  os  fatos  imputados  e  não  teve  acesso  aos  documentos  e  provas, não podendo adentrar no mérito da autuação. Ademais, não há  nos  autos  a  transcrição  integral  dos  “áudios  obtidos”.  Tal  fato,  corroborado  pela  impossibilidade  de  vista  dos  autos,  negada  pela  autoridade  fiscal,  prejudica  de  forma  inexorável  a  elaboração  da  defesa deste autuado,  imbuindo de nulidade a presente autuação, nos  termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972.  10.  As  provas  obtidas  no  procedimento  de  investigação  criminal  não  poderiam ser utilizadas na instrução do processo administrativo. Cita o  art.  5º,  XII,  da  CF  e  o  art.  1º  da  Lei  nº  9.296/1996.  Alega  que  as  interceptações  telefônicas  só  poderiam  ser  utilizadas  para  fins  de  investigação criminal ou instrução processual penal.  11. Não há qualquer prova indicando algum benefício financeiro deste  impugnante nas operações indicadas, nem sua participação efetiva no  ilícito  fiscal  imputado,  apenas  descrições  generalizadas  dos  fatos  e  interpretações  equivocadas  fundadas  em  exames  vagos  e  imprecisos,  correspondendo à troca de emails por outras pessoas.  12.  Cita  doutrina  e  jurisprudência  no  sentido  de  que  a  responsabilidade é subjetiva, não se lhe aplicando, portanto, o art. 124,  I, do CTN.  Fl. 12009DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.010          6 13.  As  provas  anexadas  pelo  fisco  foram  obtidas  de  terceiros  e  os  supostos indícios não se confirmaram no universo fático. Os emails são  conversas  informais  e  cobranças  de  trabalho.  Quanto  aos  arquivos  obtidos  nas  residências  dos  demais  envolvidos  e  empresas,  o  impugnante  repudia  a  tentativa  de  utilizá­los  para  lhe  atribuir  uma  suposta participação no lucro, vez que desconhece tais informações.  14. Tece comentários sobre email escrito por José Roberto da MUDE,  concluindo  que  este  apenas  comprova  que  o  impugnante  prestava  serviços às importadoras.  15.  Quanto  ao  controle  de  procedimento  de  importação,  obtido  na  residência de Marcílio Lemos, por ter sido apreendido em local diverso  não pode veicular  seu conteúdo ao autuado, e o nome Reinaldo pode  ser qualquer pessoa.  16.  Não  há  qualquer  documento  que  comprove  a  participação  do  autuado  no  recebimento  de  lucros  ou  dividendos  a  não  ser  seus  honorários  na  prestação  de  serviços.  A  própria  relação  de  sócio  da  empresa  não  tem  nenhuma  força  probatória,  posto  que  baseada  em  documento  apreendido  em  residência  de  terceiro,  e  não  configurada  nos  extratos  bancários  do  impugnante.  Mesmo  se  confirmado,  só  comprovaria a existência de condição de trabalho regido pela CLT da  empresa WHAT’S UP.  17. Requer seja julgado improcedente auto de infração.  III – Carlos Roberto Carnevali alega (6626 a 6688):  1. Não  seria  aplicável  a  responsabilidade  solidária  do  art.  124,  I  do  CTN. Cita doutrina e jurisprudência sobre o tema.  2. Nunca foi contribuinte ou sócio de qualquer empresa autuada, ainda  que oculto. E mesmo que sócio fosse, ad argumentandum tantum, não  há  qualquer  prova  de  poderes  de  gerência  ou  administração  que  pudesse  estabelecer  sua  responsabilidade  nos  termos  do  art.  135  do  CTN. Cita Portaria PGFN 180/2010  e  o Parecer PGFN/CRJ/CAT nº  55/2009  e  aduz:  “para  um  sócio  ser  responsabilizado  nos  termos  do  art. 135, inciso III, do CTN, é imprescindível que ele possua poder de  gerência, ou seja, não basta a qualidade de sócio, o que evidentemente  não ocorre no caso em questão”. Segundo a Portaria PGFN 180/2010,  para responsabilizar pessoalmente o sócio, é necessária prova de que  agiu com excesso de poderes,  infração à lei, ao contrato social ou ao  estatuto,  ou  dissolução  irregular  de  pessoa  jurídica.  Requer,  ainda,  declaração fundamentada da autoridade competente.  3.  Não  possuía  vínculos  com  a  empresa  MUDE  além  de  laços  de  amizade.  Alega  que  não  era  sócio  oculto  da  empresa  MUDE.  Não  estava no comando da empresa nem agiu com excesso de poderes ou  infração  à  lei.  Não  se  beneficiou  das  importações  realizadas  pela  Waytec.  4.  Sua  relação  com  Hélio  Pedreira  é  puramente  profissional  e  de  amizade sendo incabíveis as insinuações feitas pela fiscalização de que  ambos montaram um esquema de importações fraudulentas.  Fl. 12010DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.011          7 5. Contesta alegações  sobre as operações da  empresa União Digital,  que segundo a fiscalização seria a antecessora da empresa MUDE nas  importações de produtos CISCO.  6.  A  fiscalização  baseou  a  responsabilidade  em  diálogos  que  não  se  referem  ao  impugnante.  Alega  que  tais  provas  não  comprovam  a  participação  do  impugnante  na  administração da  empresa MUDE. A  fiscalização valeu­se de interpretações distorcidas e equivocadas e de  fatos circunstanciais.  7.  As  planilhas  que  apresentam  pagamentos  a  membros  do  grupo  MUDE/JDTC apenas sugerem, mas não comprovam tais operações.  8. É  incabível a  responsabilização do  impugnante pelo art.  124,  I  do  CTN.  Alega  que  as  provas  não  demonstram  o  interesse  comum  do  impugnante nos negócios da MUDE. Cita doutrina e jurisprudência.  9. A fiscalização também interpretou de maneira equivocada o diálogo  entre o impugnante e a CISCO SYSTEM INC.  10.  A  fiscalização  tenta  vincular  sua  pessoa  às  atividades  do  grupo  JDTC/MUDE através de indícios e interpretações tendenciosas. Alega  que os documentos para contra prova em seu favor estão em poder da  fiscalização.  11. As mensagens  transcritas em páginas 1315 do Termo de Sujeição  Passiva  Solidária  referemse  a  diretrizes  fornecidas  para  atuação  da  empresa TORNADO e não da MUDE; 12. Na época das operações de  importação  autuadas,  2007,  o  impugnante  não  era mais  responsável  pela CISCO DO BRASIL.  Alega  que  a  partir  de  2000  começou  a  se  afastar do operacional da empresa CISCO DO BRASIL,  sendo que a  partir  de  2002  assumiu  a  função  de  VicePresidente  da  CISCO  para  América  Latina  e México.  Alega  que  a  partir  de  2007  quase  que  se  afasta  definitivamente  da CISCO DO  BRASIL.  Alega  que  prestava  à  época consultoria a diversas empresas  incluindo a MUDE. Alega que  em função dessa atividade e do interesse de executivos da MUDE para  que  o  impugnante  ingressasse  em  seu  Conselho  de  Administração,  passou  a  receber  documentos  dessa  empresa  para  análise  de  sua  situação  financeira. Alega  que  esta  é  a  razão  de  ter  sido  encontrado  organograma  da  empresa  MUDE  com  seu  nome  no  Conselho  de  Administração.  13.  Segue  afirmando  o  impugnante  que  não  possui  qualquer  relação  com  a  administração  da  empresa  MUDE,  apresentando  mensagens  sobre  seu  desligamento  do  grupo  CISCO  e  de  sua  relação  não  profissional com os administradores da MUDE.  14.  Alega  violação  ao  Princípio  da  Verdade Material.  Afirma  que  a  autuação baseouse em suposições.  15. Requer seja cancelada a sujeição passiva solidária.  IV – Mude Com. e Serviços alega (fls. 7078 a 7213):  1.  Preliminar.  Houve  violação  aos  princípios  da  impessoalidade,  imparcialidade e da moralidade da Administração Pública, posto que a  Fl. 12011DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.012          8 fiscalização  promoveu  diversas  acusações  sem  verificar  detida  e  imparcialmente o caso concreto.  2. Houve cerceamento ao direito de defesa e ao contraditório, dada a  enorme quantidade de acusações em volume de folhas e o prazo exíguo  de trinta dias para se defender.  3.  Deve  ser  declarada  a  nulidade  do  auto  de  infração,  posto  que  é  vedado  à  Administração  Fiscal  basear­se  exclusivamente  em  prova  emprestada colhida no âmbito de procedimento criminal.  4.  Inexiste  relação  entre  as  provas  e  o  lançamento,  pois  muitos  dos  documentos  obtidos  e  apreendidos  não  abrangem  a  totalidade,  ou  qualquer parte, do período objeto de autuação. Muitos documentos não  possuem data de criação ou prova de autoria.  5.  A  autuação  baseou­se  em  suposições,  deixando  de  verificar  a  verdade material, tanto que lavraram o auto de infração sem ao menos  intimar  a  impugnante  durante  o  procedimento  para  apresentar  documentos  e  esclarecimentos.  É  vedada  a  utilização  de  prova  emprestada no processo administrativo.  6. Outra causa de nulidade do procedimento está na ausência de todos  os  elementos  de  prova,  posto  que  não  foi  juntada  aos  autos  a  transcrição  integral  de  “emails”  e  conversas  telefônicas,  os  quais  foram manipulados,  configurando evidente  cerceamento ao direito de  defesa.  7.  Ainda  em  preliminar,  a  impugnante  enumera  uma  série  de  contradições e equívocos contidos no Termo de Verificação Fiscal, os  quais  demonstrariam a  insubsistência  das  alegações  de “esquema de  importação  fraudulenta” e “subfaturamento”. Aponta “contradições”  e  “equívocos”  no  termo  de  verificação  fiscal.  Conclui  que  a  fiscalização  não  agiu  com  a  imparcialidade,  impessoalidade  e  moralidade exigidas pela lei.  8.  Desmistifica  as  expressões  “antecipação  de  pagamentos”  e  “comissão”  utilizadas  nas  mensagens  telemáticas  e  conversas  telefônicas,  no  sentido  de  demonstrar  que  jamais  poderiam  indicar  a  ocorrência de qualquer tipo de fraude ou simulação.  9. As taxas de câmbio utilizadas pela fiscalização no dia do registro da  DI  se  encontram  em  desacordo  com  aquelas  fixadas  pelo  Banco  Central,  conforme  tabela  anexa  (doc.  3),  tornando  viciado  o  lançamento.  10. Não houve individualização dos fatos geradores dos tributos e das  multas,  uma  vez  que  inexiste  qualquer  cálculo  de  juros  de  forma  individualizada ou as classificações fiscais que originaram as alíquotas  aplicadas,  sendo  que  os  fatos  geradores  foram  discriminados  em  planilha  anexa  ao  Termo  de  Verificação  Fiscal,  ao  revés  do  que  determina o art. 10 do Dec. 70.235/1972.  11. Mérito. Alega que o fisco não compreendeu o modelo de negócios  moderno  e  avançado  praticado  pela  impugnante,  equivocando­se  ao  imputar­lhe  responsabilidade  por  todas  as  operações,  quando  seu  Fl. 12012DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.013          9 único  interesse  era  comprar  e  vender  mercadorias.  A  fiscalização,  ademais,  ignorou  que  o  fluxo  de  recursos  para  pagamento  não  tinha  início  na  pessoa  da  impugnante,  mas  que  advinha  de  seus  clientes  (integradores/revendedores)  indicados  pelo  fabricante.  Afirma  que  planilha  anexa  (doc.  4),  bem  como  seus  dados  contábeis,  que  confrontam  sua  disponibilidade  de  recursos  com  as  obrigações,  não  deixam  dúvida  sobre  seu  constante  débito  com  relação  aos  fornecedores.  Conclui,  portanto,  que  não  houve  adiantamento  de  recursos  e  a  rapidez  no  trânsito  das  mercadorias  e  aparente  interdependência entre as empresas membros da cadeia produtiva são  apenas  decorrência  da  implantação  do  modelo  de  produção/distribuição baseado no “Just in Time”. Era financiada por  seus fornecedores.  12. Ainda sobre seu modelo de negócios, apresenta parecer elaborado  pelo professor Paulo de Barros Carvalho (doc. 5), que analisou o caso  concreto,  concluindo  serem  perfeitamente  lícitas  as  atividades  empresariais  da  impugnante,  posto  que  não  há:  (a)  conluio  entre  as  partes; (b) divergência entre a real vontade das partes e o negócio por  elas  declarado;  e  (c)  intenção  de  lograr  o  Fisco.  Tampouco  há  qualquer  documento  que  evidencie  exclusivo  propósito  de  evitar  a  percussão tributária, configurando abuso de forma ou simulação.  13. O acolhimento de suas alegações com o cancelamento do auto de  infração  é  medida  que  requer  por  ter  agido  dentro  de  um  modelo  negocial em que as partes não divergiam quanto à vontade.  14. Não pode  prevalecer a  acusação de  antecipação de  recursos  aos  importadores.  Não  houve  levantamento  individualizado  da  movimentação  de  recursos.  Não  foi  demonstrada  antecipação  de  recursos  (a  contabilidade  faz  prova  a  seu  favor,  na  medida  em  que  inexistem ativos que pudessem ser atrelados à alegada antecipação de  recursos).  O  impugnante  não  era  o  destinatário  final  dos  produtos  importados (não era encomendante nem adquirente).  15.  Inexiste  subfaturamento,  posto  que  a  alegada  separação  em  Software e Hardware para fins da suposta redução da base de cálculo  dos tributos aduaneiros é uma falácia. O que efetivamente ocorria, em  qualquer dos casos de split descritos, era a separação entre o Software  base  física  (que  até  poderia  seguir  com  o  Hardware)  e  o  Software  propriedade  intelectual  (licença  de  uso).  Os  Softwares  contidos  em  alguns  Hardwares  importados  não  tinham  qualquer  valor  comercial  sem a  devida  licença. Como  inexiste  previsão  legal  para  inclusão  da  licença de uso no  valor aduaneiro,  e  como o Software  eventualmente  contido  nos  produtos  importados  não  tinha  qualquer  valor  comercial  sem sua licença de uso, conclui que o valor do Software não deve ser  incluído no valor aduaneiro.  16.  No  máximo,  poder­se­ia  falar  em  sub­valoração  aduaneira,  nos  termos da Portaria MF nº 181/1989. Esta dispõe que o valor aduaneiro  do  suporte  informático  não  abrange  o  custo  ou  valor  do  programa,  desde que este custo ou valor conste destacadamente no documento de  aquisição. Como tal portaria não prevê qualquer exceção nos casos de  importação de semicondutores ou circuitos integrados, e que apenas o  suporte  informático  deve  compor  o  valor  aduaneiro,  então  a  Fl. 12013DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.014          10 impugnante não pode  ser penalizada por  seguir a norma, nos  termos  do parágrafo único do art. 100 do CTN.  17.  O  laudo  pericial  elaborado  pela  Polícia  Federal  do  Estado  da  Bahia não pode ser considerado porque: (i) não foi elaborado de forma  imparcial; (ii) apresenta diversas inconsistências em seu conteúdo; (iii)  não foram analisados todos os modelos de mercadorias das DI objeto  de  autuação.  A  fiscalização  não  pode  utilizar  indiscriminadamente  laudos específicos produzidos mediante amostra de produto importado  em  sete Declarações  de  Importação  para  provar  ilicitudes  cometidas  em todas as DI do presente processo. Não  foram analisados produtos  das  DI  da  WAYTEC.  A  utilização  de  laudo  emprestado  é  mera  presunção.  18.  O  lançamento  deve  ser  cancelado  por  ofensa  ao  artigo  146  do  CTN,  pois  as  autoridades  fiscais  não  podem  rever  o  lançamento  sem  demonstrar  a  existência  de  erro  de  fato,  já  que  tal  prática  configura  evidente alteração de critério jurídico. As importações autuadas foram  submetidas  a  despacho  aduaneiro  e  desembaraçadas.  Após  a  homologação  dos  lançamentos  nas  declarações  de  importação,  a  administração  decidiu  rever  seu  entendimento  acerca  da  correta  valoração aduaneira.  19.  Quanto  ao  Termo  de  Sujeição  Passiva  Solidária,  além  de  não  constar a identificação da norma legal que serviu de fundamento para  a atribuição de responsabilidade; o art. 124, inciso I, do CTN, somente  se  aplica aos  próprios  contribuintes,  assim  considerados  aqueles  que  efetivamente  praticam  o  verbo  do  critério  material  da  hipótese  de  incidência tributária ou da multa. Como a impugnante não preencheu  qualquer DI, não efetuou qualquer desembaraço aduaneiro, tampouco  calculou  os  valores  das  operações,  não  se  pode  afirmar  que  possuía  interesse jurídico na ocorrência do  fato gerador. Ademais, o  instituto  da  solidariedade  é  restrito  à  cobrança  da  obrigação  principal,  não  alcançando as infrações. Não pode prevalecer, ainda, por ter a multa  natureza  administrativa,  sendo  a  solidariedade  exclusivamente  tributária, nos termos do CTN.  20.  Não  cabe  atribuir  responsabilidade  à  impugnante  haja  vista  a  ausência  de  procedimento  de  fiscalização,  devidamente  lastreado  em  específico  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  (MPF).  Cita  Súmula  CARF 29.  21. Para se aplicar a multa agravada de 150%, a fiscalização deveria  provar  a  intenção  dolosa  por  parte  da  impugnante  de  deixar  de  recolher  os  tributos,  o  que  não  pôde  ser  feito,  haja  vista  a  impossibilidade  de  se  considerar  dolosa  uma  conduta  praticada  exatamente nos termos da legislação (ADI nº 7/2002).  22. É indevida a cobrança concomitante da multa agravada de 150% e  da  multa  de  100%  sobre  o  suposto  valor  subfaturado  (Medida  Provisória nº 2.15835/ 2001, artigo 88, parágrafo único), pois ambas  as multas têm a mesma natureza e visam punir a mesma infração, não  podendo ser aplicadas concomitantemente.  23.  A  sanção  aplicada,  por  sua  total  desproporção  (100%  do  valor  supostamente  subfaturado  +  150%  sobre  os  tributos)  é  claramente  Fl. 12014DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.015          11 confiscatória  e,  portanto,  contrária  à  CF/1988,  não  podendo  ser  mantida porque: (i) não houve redução do valor do tributo devido; (ii)  inexistência  de  Dano  ao  Erário,  pois  todos  os  tributos  supostamente  sonegados estão sendo exigidos.  24.  A  título  argumentativo,  em  prevalecendo  a  alegação  de  que  a  licença  de  uso  de  Software  deverá  compor  a  base  de  cálculo  dos  tributos  questionados,  o  auto  de  infração  deverá  levar  em  consideração,  para  apuração  dos  montantes  devidos,  o  valor  do  IR/Fonte e da Cide pagos a maior.  25. Não pode prosperar a incidência de juros de mora sobre as multas  lançadas  no  presente  caso,  os  quais  serão  computados  a  partir  do  vencimento do crédito tributário apurado no auto de infração, porque:  (i)  os  juros  devem  incidir apenas  sobre  a  obrigação principal,  sendo  diversa  a  natureza  da  multa;  (ii)  não  há  previsão  legal  para  a  incidência de juros sobre multa.  26.  A  utilização  da  taxa  Selic  para  cobrança  de  juros  moratórios  é  ilegal porque: (i) sua fixação visa a remuneração do investidor e não  para  ser  aplicada  como  sanção  por  atraso  no  cumprimento  da  obrigação;  (ii)  foi  criada  por  Resolução  do  BACEN,  o  que  ofende  o  princípio da legalidade; (iii) inexistindo previsão legal, devese aplicar  aos juros a taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 161, §1º, do CTN.  27. Requer o provimento da impugnação, com base seja em razão das  preliminares,  seja  em  razão  do  mérito,  com  a  consequente  desconstituição  do  crédito  tributário  e  cancelamento  do  auto  de  infração.  V – Marcílio Palhares Lemos alega (fls. 7411 a 7459):  1. Preliminarmente, a fiscalização não explicitou em qual inciso do art.  124 do CTN foi imputada a responsabilidade solidária do impugnante,  violando assim o Princípio da Ampla defesa e do Contraditório. Cita  doutrina sobre o tema.  2.  As  provas  obtidas  no  procedimento  de  investigação  criminal  não  poderiam ser utilizadas na instrução do processo administrativo. Cita o  art. 5º, X, XI e XII da Constituição Federal, o art. 1º e 10º da Lei nº  9.296/1996 e a Resolução CNJ nº 59/2008. Alega que as interceptações  telefônicas  só  poderiam  ser  utilizadas  para  fins  de  investigação  criminal ou instrução processual penal.  3.  Inexiste  relação  entre  as  provas  e  o  lançamento,  pois  muitos  dos  documentos  obtidos  e  apreendidos  não  abrangem  a  totalidade,  ou  qualquer  parte,  do  período  objeto  de  autuação.  Alega  que  tal  lançamento estaria baseado assim em suposições. Cita  jurisprudência  administrativa sobre o tema.  4.  O  auto  de  infração  deve  ser  cancelado,  posto  que  é  vedado  à  Administração  Fiscal  basearse  exclusivamente  em  prova  emprestada  colhida no âmbito de procedimento criminal.  5. Outra causa de nulidade do procedimento está na ausência de todos  os  elementos  de  prova,  posto  que  não  foi  juntada  aos  autos  a  Fl. 12015DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.016          12 transcrição integral de emails e conversas telefônicas, os quais  foram  manipulados, configurando evidente cerceamento ao direito de defesa.  Cita jurisprudência sobre o tema.  6.  Não  cabe  atribuir  responsabilidade  ao  impugnante  haja  vista  a  ausência  de  procedimento  de  fiscalização,  devidamente  lastreado  em  específico  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  (MPF).  Cita  Súmula  CARF 29.  7. Não é cabível a aplicação do art. 124, I do CTN ao impugnante, pois  este não  teria  relação  jurídica  com o  fato  imponível. Cita  doutrina  e  jurisprudência.  8. Não há provas de que o impugnante deixou de submeter à Aduana o  valor  do  Software,  ou  que  esse  valor  representa,  efetivamente,  o  alegado  subfaturamento,  já  que  sem  licença  de  uso  seu  preço  de  mercado é igual a zero.  9.  Quanto  ao  Termo  de  Sujeição  Passiva  Solidária,  além  de  não  constar a identificação da norma legal que serviu de fundamento para  a atribuição de responsabilidade; o 124, inciso I, do CTN, somente se  aplica  aos  próprios  contribuintes,  assim  considerados  aqueles  que  efetivamente  praticam  o  verbo  do  critério  material  da  hipótese  de  incidência tributária ou da multa. Como o impugnante não preencheu  qualquer DI, não efetuou qualquer desembaraço aduaneiro, tampouco  calculou  os  valores  das  operações,  não  se  pode  afirmar  que  possuía  interesse jurídico na ocorrência do  fato gerador. Ademais, o  instituto  da  solidariedade  é  restrito  à  cobrança  da  obrigação  principal,  não  alcançando as infrações. Não pode prevalecer, ainda, por ter a multa  natureza  administrativa,  sendo  a  solidariedade  exclusivamente  tributária, nos termos do CTN.  10.  Reitera  todos  os  argumentos  deduzidos  pela  MUDE  em  sua  impugnação aos autos.  11. Requer a insubsistência do Termo de Sujeição Passiva Solidária, de  modo  a  excluir  seu  nome  do  pólo  passivo,  ou,  ainda,  que  acolha  os  argumentos  desenvolvidos  pela  MUDE  e  ora  reiterados,  de  forma  a  determinar o cancelamento do auto de infração.  VI – Fernando Machado Grecco alega (fls. 7672 a 7719):  1. Preliminarmente, a fiscalização não explicitou em qual inciso do art.  124 do CTN foi imputada a responsabilidade solidária do impugnante,  violando assim o Princípio da Ampla defesa e do Contraditório. Cita  doutrina sobre o tema.  2.  As  provas  obtidas  no  procedimento  de  investigação  criminal  não  poderiam ser utilizadas na instrução do processo administrativo. Cita o  art. 5º, X, XI e XII da Constituição Federal e o art. 1º e 10º da Lei nº  9.296/1996.  Alega  que  as  interceptações  telefônicas  só  poderiam  ser  utilizadas  para  fins  de  investigação  criminal  ou  instrução  processual  penal.  3.  Inexiste  relação  entre  as  provas  e  o  lançamento,  pois  muitos  dos  documentos  obtidos  e  apreendidos  não  abrangem  a  totalidade,  ou  Fl. 12016DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.017          13 qualquer  parte,  do  período  objeto  de  autuação.  Alega  que  tal  lançamento estaria baseado assim em suposições. Cita  jurisprudência  administrativa.  4.  O  auto  de  infração  deve  ser  cancelado,  posto  que  é  vedado  à  Administração Fiscal  basear­se  exclusivamente  em prova  emprestada  colhida no âmbito de procedimento criminal.  5. Outra causa de nulidade do procedimento está na ausência de todos  os  elementos  de  prova,  posto  que  não  foi  juntada  aos  autos  a  transcrição integral de emails e conversas telefônicas, os quais  foram  manipulados, configurando evidente cerceamento ao direito de defesa.  Cita jurisprudência.  6.  Não  cabe  atribuir  responsabilidade  ao  impugnante  haja  vista  a  ausência  de  procedimento  de  fiscalização,  devidamente  lastreado  em  específico  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  (MPF).  Cita  Súmula  CARF 29.  7. Não é cabível a aplicação do art. 124, I do CTN ao impugnante, pois  este não  teria  relação  jurídica  com o  fato  imponível. Cita  doutrina  e  jurisprudência.  8. Não há provas de que o impugnante deixou de submeter à Aduana o  valor  do  Software,  ou  que  esse  valor  representa,  efetivamente,  o  alegado  subfaturamento,  já  que  sem  licença  de  uso  seu  preço  de  mercado é igual a zero.  9.  Quanto  ao  Termo  de  Sujeição  Passiva  Solidária,  além  de  não  constar a identificação da norma legal que serviu de fundamento para  a atribuição de responsabilidade; o 124, inciso I, do CTN, somente se  aplica  aos  próprios  contribuintes,  assim  considerados  aqueles  que  efetivamente  praticam  o  verbo  do  critério  material  da  hipótese  de  incidência tributária ou da multa. Como o impugnante não preencheu  qualquer DI, não efetuou qualquer desembaraço aduaneiro, tampouco  calculou  os  valores  das  operações,  não  se  pode  afirmar  que  possuía  interesse jurídico na ocorrência do  fato gerador. Ademais, o  instituto  da  solidariedade  é  restrito  à  cobrança  da  obrigação  principal,  não  alcançando as infrações. Não pode prevalecer, ainda, por ter a multa  natureza  administrativa,  sendo  a  solidariedade  exclusivamente  tributária, nos termos do CTN.  10.  Reitera  todos  os  argumentos  deduzidos  pela  MUDE  em  sua  impugnação aos autos.  11. Requer a insubsistência do Termo de Sujeição Passiva Solidária, de  modo  a  excluir  seu  nome  do  pólo  passivo  da  presente  demanda,  ou,  ainda,  que  acolha  os  argumentos  desenvolvidos  pela  MUDE  e  ora  reiterados, de forma a determinar o cancelamento do auto de infração.  VII – Moacyr Alvaro Sampaio alega (fls. 7463 a 7510):  1. Preliminarmente, a fiscalização não explicitou em qual inciso do art.  124 do CTN foi imputada a responsabilidade solidária do impugnante,  violando assim o Princípio da Ampla defesa e do Contraditório. Cita  doutrina sobre o tema.  Fl. 12017DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.018          14 2.  As  provas  obtidas  no  procedimento  de  investigação  criminal  não  poderiam ser utilizadas na instrução do processo administrativo. Cita o  art. 5º, X, XI e XII da Constituição Federal e o art. 1º e 10º da Lei nº  9.296/1996.  Alega  que  as  interceptações  telefônicas  só  poderiam  ser  utilizadas  para  fins  de  investigação  criminal  ou  instrução  processual  penal.  3.  Inexiste  relação  entre  as  provas  e  o  lançamento,  pois  muitos  dos  documentos  obtidos  e  apreendidos  não  abrangem  a  totalidade,  ou  qualquer  parte,  do  período  objeto  de  autuação.  Alega  que  tal  lançamento estaria baseado assim em suposições. Cita  jurisprudência  administrativa.  4.  O  auto  de  infração  deve  ser  cancelado,  posto  que  é  vedado  à  Administração  Fiscal  basearse  exclusivamente  em  prova  emprestada  colhida no âmbito de procedimento criminal.  5. Outra causa de nulidade do procedimento está na ausência de todos  os  elementos  de  prova,  posto  que  não  foi  juntada  aos  autos  a  transcrição integral de emails e conversas telefônicas, os quais  foram  manipulados, configurando evidente cerceamento ao direito de defesa.  Cita jurisprudência.  6.  Não  cabe  atribuir  responsabilidade  ao  impugnante  haja  vista  a  ausência  de  procedimento  de  fiscalização,  devidamente  lastreado  em  específico  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  (MPF).  Cita  Súmula  CARF 29.  7. Não é cabível a aplicação do art. 124, I do CTN ao impugnante, pois  este não  teria  relação  jurídica  com o  fato  imponível. Cita  doutrina  e  jurisprudência.  8. Não há provas de que o impugnante deixou de submeter à Aduana o  valor  do  Software,  ou  que  esse  valor  representa,  efetivamente,  o  alegado  subfaturamento,  já  que  sem  licença  de  uso  seu  preço  de  mercado é igual a zero.  9.  Quanto  ao  Termo  de  Sujeição  Passiva  Solidária,  além  de  não  constar a identificação da norma legal que serviu de fundamento para  a atribuição de responsabilidade; o 124, inciso I, do CTN, somente se  aplica  aos  próprios  contribuintes,  assim  considerados  aqueles  que  efetivamente  praticam  o  verbo  do  critério  material  da  hipótese  de  incidência tributária ou da multa. Como o impugnante não preencheu  qualquer DI, não efetuou qualquer desembaraço aduaneiro, tampouco  calculou  os  valores  das  operações,  não  se  pode  afirmar  que  possuía  interesse jurídico na ocorrência do  fato gerador. Ademais, o  instituto  da  solidariedade  é  restrito  à  cobrança  da  obrigação  principal,  não  alcançando as infrações. Não pode prevalecer, ainda, por ter a multa  natureza  administrativa,  sendo  a  solidariedade  exclusivamente  tributária, nos termos do CTN.  10.  Reitera  todos  os  argumentos  deduzidos  pela  MUDE  em  sua  impugnação aos autos.  11. Requer a insubsistência do Termo de Sujeição Passiva Solidária, de  modo  a  excluir  seu  nome  do  pólo  passivo  da  presente  demanda,  ou,  Fl. 12018DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.019          15 ainda,  que  acolha  os  argumentos  desenvolvidos  pela  MUDE  e  ora  reiterados, de forma a determinar o cancelamento do auto de infração.  VIII – Marcelo Naoki Ikeda alega (fls. 7566 a 7615):  1. Preliminarmente, a fiscalização não explicitou em qual inciso do art.  124 do CTN foi imputada a responsabilidade solidária do impugnante,  violando assim o Princípio da Ampla defesa e do Contraditório. Cita  doutrina sobre o tema.  2.  As  provas  obtidas  no  procedimento  de  investigação  criminal  não  poderiam ser utilizadas na instrução do processo administrativo. Cita o  art. 5º, X, XI e XII da Constituição Federal e o art. 1º e 10º da Lei nº  9.296/1996.  Alega  que  as  interceptações  telefônicas  só  poderiam  ser  utilizadas  para  fins  de  investigação  criminal  ou  instrução  processual  penal.  3.  Inexiste  relação  entre  as  provas  e  o  lançamento,  pois  muitos  dos  documentos  obtidos  e  apreendidos  não  abrangem  a  totalidade,  ou  qualquer  parte,  do  período  objeto  de  autuação.  Alega  que  tal  lançamento estaria baseado assim em suposições. Cita  jurisprudência  administrativa.  4.  O  auto  de  infração  deve  ser  cancelado,  posto  que  é  vedado  à  Administração  Fiscal  basearse  exclusivamente  em  prova  emprestada  colhida no âmbito de procedimento criminal.  5. Outra causa de nulidade do procedimento está na ausência de todos  os  elementos  de  prova,  posto  que  não  foi  juntada  aos  autos  a  transcrição integral de emails e conversas telefônicas, os quais  foram  manipulados, configurando evidente cerceamento ao direito de defesa.  Cita jurisprudência.  6.  Não  cabe  atribuir  responsabilidade  ao  impugnante  haja  vista  a  ausência  de  procedimento  de  fiscalização,  devidamente  lastreado  em  específico  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  (MPF).  Cita  Súmula  CARF 29.  7. Não é cabível a aplicação do art. 124, I do CTN ao impugnante, pois  este não  teria  relação  jurídica  com o  fato  imponível. Cita  doutrina  e  jurisprudência.  8. Não há provas de que o impugnante deixou de submeter à Aduana o  valor  do  Software,  ou  que  esse  valor  representa,  efetivamente,  o  alegado  subfaturamento,  já  que  sem  licença  de  uso  seu  preço  de  mercado é igual a zero.  9.  Quanto  ao  Termo  de  Sujeição  Passiva  Solidária,  além  de  não  constar a identificação da norma legal que serviu de fundamento para  a atribuição de responsabilidade; o 124, inciso I, do CTN, somente se  aplica  aos  próprios  contribuintes,  assim  considerados  aqueles  que  efetivamente  praticam  o  verbo  do  critério  material  da  hipótese  de  incidência tributária ou da multa. Como o impugnante não preencheu  qualquer DI, não efetuou qualquer desembaraço aduaneiro, tampouco  calculou  os  valores  das  operações,  não  se  pode  afirmar  que  possuía  interesse jurídico na ocorrência do  fato gerador. Ademais, o  instituto  Fl. 12019DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.020          16 da  solidariedade  é  restrito  à  cobrança  da  obrigação  principal,  não  alcançando as infrações. Não pode prevalecer, ainda, por ter a multa  natureza  administrativa,  sendo  a  solidariedade  exclusivamente  tributária, nos termos do CTN.  10.  Reitera  todos  os  argumentos  deduzidos  pela  MUDE  em  sua  impugnação aos autos.  11. Requer a insubsistência do Termo de Sujeição Passiva Solidária, de  modo  a  excluir  seu  nome  do  pólo  passivo  da  presente  demanda,  ou,  ainda,  que  acolha  os  argumentos  desenvolvidos  pela  MUDE  e  ora  reiterados, de forma a determinar o cancelamento do auto de infração.  IX – José Roberto Pernomian Rodrigues alega (fls. 7515 a 7562):  1. Preliminarmente, a fiscalização não explicitou em qual inciso do art.  124 do CTN foi imputada a responsabilidade solidária do impugnante,  violando assim o Princípio da Ampla defesa e do Contraditório. Cita  doutrina sobre o tema.  2.  As  provas  obtidas  no  procedimento  de  investigação  criminal  não  poderiam ser utilizadas na instrução do processo administrativo. Cita o  art. 5º, X, XI e XII da Constituição Federal e o art. 1º e 10º da Lei nº  9.296/1996.  Alega  que  as  interceptações  telefônicas  só  poderiam  ser  utilizadas  para  fins  de  investigação  criminal  ou  instrução  processual  penal.  3.  Inexiste  relação  entre  as  provas  e  o  lançamento,  pois  muitos  dos  documentos  obtidos  e  apreendidos  não  abrangem  a  totalidade,  ou  qualquer  parte,  do  período  objeto  de  autuação.  Alega  que  tal  lançamento estaria baseado assim em suposições. Cita  jurisprudência  administrativa.  4.  O  auto  de  infração  deve  ser  cancelado,  posto  que  é  vedado  à  Administração  Fiscal  basearse  exclusivamente  em  prova  emprestada  colhida no âmbito de procedimento criminal.  5. Outra causa de nulidade do procedimento está na ausência de todos  os  elementos  de  prova,  posto  que  não  foi  juntada  aos  autos  a  transcrição integral de emails e conversas telefônicas, os quais  foram  manipulados, configurando evidente cerceamento ao direito de defesa.  Cita jurisprudência.  6.  Não  cabe  atribuir  responsabilidade  ao  impugnante  haja  vista  a  ausência  de  procedimento  de  fiscalização,  devidamente  lastreado  em  específico  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  (MPF).  Cita  Súmula  CARF 29.  7. Não é cabível a aplicação do art. 124, I do CTN ao impugnante, pois  este não  teria  relação  jurídica  com o  fato  imponível. Cita  doutrina  e  jurisprudência.  8. Não há provas de que o impugnante deixou de submeter à Aduana o  valor  do  Software,  ou  que  esse  valor  representa,  efetivamente,  o  alegado  subfaturamento,  já  que  sem  licença  de  uso  seu  preço  de  mercado é igual a zero.  Fl. 12020DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.021          17 9.  Quanto  ao  Termo  de  Sujeição  Passiva  Solidária,  além  de  não  constar a identificação da norma legal que serviu de fundamento para  a atribuição de responsabilidade; o 124, inciso I, do CTN, somente se  aplica  aos  próprios  contribuintes,  assim  considerados  aqueles  que  efetivamente  praticam  o  verbo  do  critério  material  da  hipótese  de  incidência tributária ou da multa. Como o impugnante não preencheu  qualquer DI, não efetuou qualquer desembaraço aduaneiro, tampouco  calculou  os  valores  das  operações,  não  se  pode  afirmar  que  possuía  interesse jurídico na ocorrência do  fato gerador. Ademais, o  instituto  da  solidariedade  é  restrito  à  cobrança  da  obrigação  principal,  não  alcançando as infrações. Não pode prevalecer, ainda, por ter a multa  natureza  administrativa,  sendo  a  solidariedade  exclusivamente  tributária, nos termos do CTN.  10.  Reitera  todos  os  argumentos  deduzidos  pela  MUDE  em  sua  impugnação aos autos.  11. Requer a insubsistência do Termo de Sujeição Passiva Solidária, de  modo  a  excluir  seu  nome  do  pólo  passivo  da  presente  demanda,  ou,  ainda,  que  acolha  os  argumentos  desenvolvidos  pela  MUDE  e  ora  reiterados, de forma a determinar o cancelamento do auto de infração.  X – Hélio Benetti Pedreira alega (fls. 7620 a 7667):  1. Preliminarmente, a fiscalização não explicitou em qual inciso do art.  124 do CTN foi imputada a responsabilidade solidária do impugnante,  violando assim o Princípio da Ampla defesa e do Contraditório. Cita  doutrina sobre o tema.  2.  As  provas  obtidas  no  procedimento  de  investigação  criminal  não  poderiam ser utilizadas na instrução do processo administrativo. Cita o  art. 5º, X, XI e XII da Constituição Federal e o art. 1º e 10º da Lei nº  9.296/1996.  Alega  que  as  interceptações  telefônicas  só  poderiam  ser  utilizadas  para  fins  de  investigação  criminal  ou  instrução  processual  penal.  3.  Inexiste  relação  entre  as  provas  e  o  lançamento,  pois  muitos  dos  documentos  obtidos  e  apreendidos  não  abrangem  a  totalidade,  ou  qualquer  parte,  do  período  objeto  de  autuação.  Alega  que  tal  lançamento estaria baseado assim em suposições. Cita  jurisprudência  administrativa.  4.  O  auto  de  infração  deve  ser  cancelado,  posto  que  é  vedado  à  Administração  Fiscal  basearse  exclusivamente  em  prova  emprestada  colhida no âmbito de procedimento criminal.  5. Outra causa de nulidade do procedimento está na ausência de todos  os  elementos  de  prova,  posto  que  não  foi  juntada  aos  autos  a  transcrição integral de emails e conversas telefônicas, os quais  foram  manipulados, configurando evidente cerceamento ao direito de defesa.  Cita jurisprudência.  6.  Não  cabe  atribuir  responsabilidade  ao  impugnante  haja  vista  a  ausência  de  procedimento  de  fiscalização,  devidamente  lastreado  em  Fl. 12021DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.022          18 específico  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  (MPF).  Cita  Súmula  CARF 29.  7. Não é cabível a aplicação do art. 124, I do CTN ao impugnante, pois  este não  teria  relação  jurídica  com o  fato  imponível. Cita  doutrina  e  jurisprudência.  8. Não há provas de que o impugnante deixou de submeter à Aduana o  valor  do  Software,  ou  que  esse  valor  representa,  efetivamente,  o  alegado  subfaturamento,  já  que  sem  licença  de  uso  seu  preço  de  mercado é igual a zero.  9.  Quanto  ao  Termo  de  Sujeição  Passiva  Solidária,  além  de  não  constar a identificação da norma legal que serviu de fundamento para  a atribuição de responsabilidade; o 124, inciso I, do CTN, somente se  aplica  aos  próprios  contribuintes,  assim  considerados  aqueles  que  efetivamente  praticam  o  verbo  do  critério  material  da  hipótese  de  incidência tributária ou da multa. Como o impugnante não preencheu  qualquer DI, não efetuou qualquer desembaraço aduaneiro, tampouco  calculou  os  valores  das  operações,  não  se  pode  afirmar  que  possuía  interesse jurídico na ocorrência do  fato gerador. Ademais, o  instituto  da  solidariedade  é  restrito  à  cobrança  da  obrigação  principal,  não  alcançando as infrações. Não pode prevalecer, ainda, por ter a multa  natureza  administrativa,  sendo  a  solidariedade  exclusivamente  tributária, nos termos do CTN.  10.  Reitera  todos  os  argumentos  deduzidos  pela  MUDE  em  sua  impugnação aos autos.  11. Requer a insubsistência do Termo de Sujeição Passiva Solidária, de  modo  a  excluir  seu  nome  do  pólo  passivo  da  presente  demanda,  ou,  ainda,  que  acolha  os  argumentos  desenvolvidos  pela  MUDE  e  ora  reiterados, de forma a determinar o cancelamento do auto de infração.  XI – Gustavo Henrique Castellari Procópio alega (fls. 7359 a 7406):  1. Preliminarmente, a fiscalização não explicitou em qual inciso do art.  124 do CTN foi imputada a responsabilidade solidária do impugnante,  violando assim o Princípio da Ampla defesa e do Contraditório. Cita  doutrina sobre o tema.  2.  As  provas  obtidas  no  procedimento  de  investigação  criminal  não  poderiam ser utilizadas na instrução do processo administrativo. Cita o  art. 5º, X, XI e XII da Constituição Federal e o art. 1º e 10º da Lei nº  9.296/1996.  Alega  que  as  interceptações  telefônicas  só  poderiam  ser  utilizadas  para  fins  de  investigação  criminal  ou  instrução  processual  penal.  3.  Inexiste  relação  entre  as  provas  e  o  lançamento,  pois  muitos  dos  documentos  obtidos  e  apreendidos  não  abrangem  a  totalidade,  ou  qualquer  parte,  do  período  objeto  de  autuação.  Alega  que  tal  lançamento estaria baseado assim em suposições. Cita  jurisprudência  administrativa.  Fl. 12022DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.023          19 4.  O  auto  de  infração  deve  ser  cancelado,  posto  que  é  vedado  à  Administração  Fiscal  basearse  exclusivamente  em  prova  emprestada  colhida no âmbito de procedimento criminal.  5. Outra causa de nulidade do procedimento está na ausência de todos  os  elementos  de  prova,  posto  que  não  foi  juntada  aos  autos  a  transcrição integral de emails e conversas telefônicas, os quais  foram  manipulados, configurando evidente cerceamento ao direito de defesa.  Cita jurisprudência.  6.  Não  cabe  atribuir  responsabilidade  ao  impugnante  haja  vista  a  ausência  de  procedimento  de  fiscalização,  devidamente  lastreado  em  específico  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  (MPF).  Cita  Súmula  CARF 29.  7. Não é cabível a aplicação do art. 124, I do CTN ao impugnante, pois  este não  teria  relação  jurídica  com o  fato  imponível. Cita  doutrina  e  jurisprudência.  8. Não há provas de que o impugnante deixou de submeter à Aduana o  valor  do  Software,  ou  que  esse  valor  representa,  efetivamente,  o  alegado  subfaturamento,  já  que  sem  licença  de  uso  seu  preço  de  mercado é igual a zero.  9.  Quanto  ao  Termo  de  Sujeição  Passiva  Solidária,  além  de  não  constar a identificação da norma legal que serviu de fundamento para  a atribuição de responsabilidade; o 124, inciso I, do CTN, somente se  aplica  aos  próprios  contribuintes,  assim  considerados  aqueles  que  efetivamente  praticam  o  verbo  do  critério  material  da  hipótese  de  incidência tributária ou da multa. Como o impugnante não preencheu  qualquer DI, não efetuou qualquer desembaraço aduaneiro, tampouco  calculou  os  valores  das  operações,  não  se  pode  afirmar  que  possuía  interesse jurídico na ocorrência do  fato gerador. Ademais, o  instituto  da  solidariedade  é  restrito  à  cobrança  da  obrigação  principal,  não  alcançando as infrações. Não pode prevalecer, ainda, por ter a multa  natureza  administrativa,  sendo  a  solidariedade  exclusivamente  tributária, nos termos do CTN.  10.  Reitera  todos  os  argumentos  deduzidos  pela  MUDE  em  sua  impugnação aos autos.  11. Requer a insubsistência do Termo de Sujeição Passiva Solidária, de  modo  a  excluir  seu  nome  do  pólo  passivo  da  presente  demanda,  ou,  ainda,  que  acolha  os  argumentos  desenvolvidos  pela  MUDE  e  ora  reiterados, de forma a determinar o cancelamento do auto de infração.  XII – Cisco do Brasil Ltda. alega (fls. 7723 a 7794):  1. A empresa utiliza um modelo de negócios que não foi compreendido  pela fiscalização. Discorre sobre esse modelo.  2.  Não  participou  das  operações  de  importação  e  não  tinha  conhecimento de qualquer irregularidade, que estaria sendo cometida  por seu então dirigente, Carlos Carnevali.  3.  Para  suportar  a  solidariedade,  haveria  de  ter  adiantado  recursos  para  a  aquisição  das  mercadorias  importadas,  bem  como,  haver  Fl. 12023DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.024          20 declarado de maneira inexata o preço dos produtos transacionados, o  que jamais ocorreu.  4.  As  provas  produzidas  na  investigação  criminal  não  poderiam  ser  utilizadas  na  esfera  administrativa.  Alega  que  não  há  identidade  de  partes. Cita doutrina e jurisprudência.  5. As interceptações telefônicas só poderiam ser utilizadas para fins de  investigação criminal ou instrução processual penal.  6.  Foi  qualificada  como  comercial  atacadista  apenas  para  fins  de  inscrição no SISCOMEX, não tendo por objeto social tal atividade.  7.  A  CISCO  SYSTEM  INC  iniciou  investigação  interna  para  apurar  denúncia  de  que  Carlos  Roberto  Carnevali  tinha  relação  com  a  empresa  MUDE  COMÉRCIO  E  SERVIÇOS  LTDA.  Cita  o  Relatório  IPEI BA 2008 006, que não concluiu pela vinculação.  Alega  que  tal  relatório  não  autoriza  a  fiscalização  a  alegar  o  conhecimento  da  CISCO  SYSTEM  INC  do  suposto  esquema  fraudulento.  8.  Tece  comentários  sobre  vários  documentos,  emails  e  conversas  telefônicas  do  Termo  de  Sujeição  Passiva  Solidária,  alegando,  em  síntese,  que  se  tratam  de  contatos  comerciais  normais  dentro  do  modelo de negócios adotado pela impugnante.  9. Tece comentários sobre  interceptação  telefônica de  teleconferência  entre Pedro Ripper, Presidente da CISCO DO BRASIL LTDA e outros  funcionários  da  mesma  empresa.  Alega  que  os  interlocutores  mencionam  que  o  split  de  Software  e  Hardware  seria  efetuado  pela  MUDE, o que não autoriza o  fisco a concluir que a impugnante teria  conhecimento  da  participação  de  outras  empresas  eventualmente  interpostas na cadeia de exportação e importação.  10. Acerca da separação do valor  relativo a Software  e Hardware, a  política  da  CISCO  sempre  foi  a  de  que  o  Software  embutido  no  Hardware  deve  ser  tratado  como  Hardware,  de  modo  que  o  preço  cobrado pela CSI na venda de seus produtos inclui o valor do Software.  Quanto às  faturas  tratadas pela  fiscalização como comprovadoras do  “split pelo segundo método”,  tratam, na verdade, de faturas standard  contendo o mero detalhamento do preço do Hardware e do respectivo  Software  ou  outro  subitem,  sendo  que  em  todas  elas  o  preço  total  (Hardware +  Software)  é  faturado  pela CSI  contra  a MUDE US  em  único documento.  Todos os documentos anexos ao auto de infração demonstram que, se  faturamento  em  separado  de  Hardware  e  Software  houve,  este  foi  realizado pelos adquirentes de seus produtos nos EUA.  11.  A  escuta  telefônica  em  questão,  envolvendo  o  expresidente  da  impugnante, não prova que seria após e por causa dela que a CSI teria  passado a faturar separadamente o Hardware e o Software vendidos à  MUDE US, posto que: (i) jamais houve faturamento separado, apenas  menção  do  valor  do  Hardware  e  do  Software  em  itens  e  subitens  específicos dentro de uma mesma fatura; (ii) todas as faturas emitidas  Fl. 12024DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.025          21 pela CSI  sempre  tiveram por objeto operações  internas de  venda nos  EUA; (iii) tal afirmação contradiz a própria acusação fiscal, que apura  o faturamento pelo chamado “segundo método” desde janeiro de 2007.  12.  Tece  comentários  sobre  as  conversas  telefônicas  e  email,  que  apenas demonstram o modelo de negócios adotado.  13. Tece  comentários  sobre o  evento  realizado pela MUDE nos EUA  com  representantes  da  CISCO  SYSTEM  INC.  Alega  que  não  tinha  conhecimento  da  interposição  fraudulenta  de  terceiros  de  que  é  acusada  a  MUDE.  Alega  que  a  citada  reunião  não  prova  que  a  separação  entre Hardware  e  Software  vinha  efetivamente  ocorrendo.  Alega  que  a  CISCO  SYSTEM  INC  não  realiza  exportações  e  que,  portanto, não define procedimentos a serem adotados na importação.  14.  As  linhas  de  crédito  que  a  MUDE  obtinha  através  de  suas  controladas  nos EUA, FULFILL HOLDING  e  posteriormente MUDE  USA,  junto  às  instituições  CISCO  CAPITAL,  GE  COMERCIAL  e  CITIBANK, eram medidas comuns na relação entre a CISCO SYSTEM  INC e seus parceiros. Alega que essa relação não prova que a CISCO  SYSTEM INC ou a CISCO DO BRASIL LTDA tinham conhecimento de  suposto esquema fraudulento nas importações.  15.  As  provas  apresentadas  no  tópico  “PESSOAS  QUE  EFETIVAMENTE  DIRIGEM  A  EMPRESA  demonstram  apenas  a  relação  comercial  entre  a  impugnante  e  a  MUDE,  mas  não  o  conhecimento da impugnante sobre fraudes cometidas pela MUDE.  16.  Não  é  cabível  a  aplicação  do  art.  124,  I  do  CTN  relativo  à  responsabilidade solidária, pois para tal a empresa CISCO deveria ter  relação com o  fato que deu ensejo ao nascimento da relação  jurídica  cujo  resultado  é  o  pagamento  do  tributo.  Alega  que  a  CISCO  não  figurava  no  pólo  passivo  da  relação  tributária  em  questão.  Cita  doutrina e jurisprudência.  17.  A  multa  aplicada  correspondente  ao  valor  subfaturado  é  de  natureza  administrativa  e  não  tributária.  Alega  que  isso  afastaria  a  aplicação de qualquer um dos dispositivos do CTN, incluindo aí o art.  124, I.  18.  O  art.  95,  V,  do  DecretoLei  nº  37/1966,  na  qual  a  fiscalização  embasa a acusação, também não pode ser aplicado à impugnante, uma  vez que não se trata de adquirente dos produtos importados. Quanto ao  inciso  I,  meramente  transcrito,  também  não  se  aplica  vez  que  não  concorreu ou se beneficiou de qualquer conduta dos importadores tida  por  ilegal.  Alega  que  a  fiscalização  deveria  ter  evidenciado mais  do  que  um  interesse  meramente  econômico  nas  vendas  efetuadas  pela  MUDE  para  caracterizála  como  sujeito  passivo  solidário  ao  pagamento da penalidade em questão.  19. Requer o provimento de sua defesa e o cancelamento do termo de  sujeição passiva solidária.  XIII  –  Luiz  Scarpelli  Filho  alega  (fls.  7910  a  7923),  dentre  outras  coisas  citadas  a  seguir,  que  no mérito  se  reporta  aos  argumentos  da  Waytec:  Fl. 12025DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.026          22 1. Não teve qualquer participação em esquema fraudulento, sendo que  apenas  prestava  serviços  de  assessoria  nas  áreas  de  análise  de  procedimentos  internos  com  capacitação  de  profissionais  para  atuar  com produtos de informática, automação de processos, diminuição de  custos,  aumento  de  qualidade  perante  os  clientes  e  remuneração  de  funcionários  e  prestadores  de  serviços.  Alega  que  a  partir  de  2003  assumiu  participação  societária  na  empresa  MUDE  para  atuar  de  maneira mais próxima ao seu cliente.  2. Que não há qualquer irregularidade no fato de possuir uma empresa  offshore como sócia.  3. Nunca foi sócio gerente da empresa autuada, sendo parte ilegítima  para compor o pólo passivo.  4. Nos  termos do art. 135 do CTN, a responsabilização dos sócios só  ocorre por excesso de poderes ou infração de lei.  5. A impugnante não foi arrolada na ação penal que tramita na Justiça  Federal sobre o caso, citando doutrina e jurisprudência judicial sobre  o tema.  6.  Não  é  cabível  a  utilização  das  provas  emprestadas  do  processo  criminal, citando doutrina sobre o tema.  7. Vários dos documentos apresentados não apresentam data.  8.  A  multa  regulamentar  não  poderia  ser  calculada  sobre  o  valor  comercial da mercadoria, devendo ter ocorrido arbitramento do valor.  XIV  –  WAYTEC  TECNOLOGIA  EM  COMUNICAÇÃO  LTDA  alega  (fls. 8509 a 8522):  1. Foi impedida de exercer o direito amplo de defesa, sendo intimada  dos termos do Auto de Infração de forma ilegítima.  2. Os “anexos" não acompanharam o Auto de infração que instruiu a  intimação  da  ora  impugnante,  tornando  impossível  o  pleno  exercício  da ampla defesa.  3.  Os  tais  anexos,  que  "fazem  parte  integrante  do  Auto",  não  foram  recepcionados pela impugnante.  4. Por conseguinte, requer  seja  restituído à  impugnante o prazo para  apresentação de impugnação, devendo este ser deflagrado novamente a  partir do momento da ciência integral do Auto de Infração e todos os  anexos que o compõem.  5.  Ausente  a  prova  efetiva  a  respeito  da  imputação  da  fiscalização  sobre subfaturamento.  6.  A  fiscalização  limitouse  a  comparar  os  preços  dos  produtos  importados  com  outros  produtos  vendidos  no  mercado  por  preços  inferiores.  Fl. 12026DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.027          23 7. Não há no auto de infração referencia a qualquer comprovante de  depósito  juntado  com  o  propósito  de  comprovar  que  recebia  adiantamentos bancários.  8. O parecer nas fls. 7305 a 7364 demonstra que as operações alvo da  fiscalização se deram de acordo com a lei.  9.  A  suposta  exclusão  da  base  de  cálculo  do  valor  relativo  aos  Softwares que acompanhavam os Hardwares não ocorreu, tanto que o  desembaraço aduaneiro se deu sem ressalva ou exigência.  10. O auto de infração não poderia revisar ato do próprio fisco.  11. Houve ofensa ao artigo 149 do CTN.  Vale dizer que a impugnação da Waytec Tecnologia em Comunicação  Ltda  não  fazia  parte  inicialmente  dos  autos  e  também  não  foi  encontrado  Termo  de  Revelia,  sendo  curioso  o  fato  de  que  Luiz  Scarpelli Filho disse  em sua  impugnação que no mérito  se  reportava  aos argumentos da Waytec.  Foi  proposta  a  remessa  dos  autos  à  repartição  de  origem  para  a  necessária  juntada  aos  autos  da  impugnação  da  empresa  Waytec  Tecnologia  em  Comunicação  Ltda  ou  do  Termo  de  Revelia  para  o  correto seguimento da análise do presente litígio.  Quando chegou a impugnação, em remessa de volta a esta DRJ/SPO,  novamente  houve  diligência  no  sentido  de  que  houvesse  esclarecimentos  sobre  a  procedência  da  afirmação  de  que  a  impugnante WAYTEC TECNOLOGIA EM COMUNICAÇÃO LTDA não  teve acesso ao Auto de Infração na sua íntegra.  A fiscalização intimou a interessada, conforme transcrição a seguir:     A  interessada  Waytec  não  se  manifestou  a  respeito  de  que  não  teve  acesso à integra dos autos, conforme trecho a seguir:    Fl. 12027DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.028          24  Após  exame  das  Impugnações  apresentadas,  a  DRJ  proferiu  acórdão  assim  ementado:  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II   Período de apuração: 01/02/2007 a 30/06/2007   PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA EMPRESTADA.  AUTORIZAÇÃO  JUDICIAL.  A  prova  fruto  de  quebra  de  sigilo  telefônico ou de dados, obtida originalmente para fins de investigação  criminal.  Não  há  impedimento  para  sua  posterior  utilização  em  processo administrativo fiscal.  NULIDADES. São nulos somente os atos e termos lavrados por agente  incompetente  e  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa. Pode também ser  cominado  com  nulidade  o  lançamento  que  contenha  vícios  formais  relevantes  à  matéria  deduzida  na  autuação.  Referidas  hipóteses  não  estão presentes nos autos.  ILEGALIDADE.  INCONSTITUCIONALIDADE.  A  ilegalidade  e  a  inconstitucionalidade  da  legislação  tributária  não  são  oponíveis  na  esfera administrativa.  SUJEITO PASSIVO.  O  importador  é  sujeito  passivo,  na  condição  de  contribuinte,  em  relação  aos  tributos  e  contribuições  incidentes  na  internação de mercadorias de origem estrangeira,  independentemente  do verdadeiro adquirente das mercadorias.  INTERPOSIÇÃO  FRAUDULENTA DE  TERCEIROS.  A  ocultação  do  real  adquirente  das  mercadorias,  caracterizando  as  operações  de  comércio  exterior  realizadas  pela  autuada,  por  conta  e  ordem  de  terceiros, sem atender às condições da legislação de regência, tipifica  a figura da Interposição Fraudulenta.  VALOR  ADUANEIRO.  EQUIPAMENTOS  ELETRÔNICOS  COM  SOFTWARE  INCORPORADO.  No  caso  de  equipamentos  eletrônicos  (Hardwares)  importados  com  os  respectivos  Softwares  já  instalados,  inexiste previsão  legal para exclusão do valor aduaneiro do custo ou  valor de Softwares contidos em circuitos integrados, semicondutores e  dispositivos  similares,  ainda  que  este  valor  ou  custo  encontrese  destacado no documento de aquisição.  SUBFATURAMENTO.  Constatado  que  os  preços  das  mercadorias  consignados  nas  declarações  de  importação  não  correspondem  à  realidade  das  transações  efetuadas,  resta  caracterizado  o  subfaturamento.  São  exigíveis  os  tributos  aduaneiros,  acrescidos  da  multa  de  ofício  qualificada  e  dos  juros  de mora,  bem  assim  a multa  calculada sobre a diferença entre o valor real e o declarado.  CUMULAÇÃO DE MULTAS. Não há que se  falar na  impossibilidade  da cumulação das multas por subfaturamento (parágrafo único do art.  88 da MP 2.15835/ 2001) e de ofício (art. 44 da Lei 9.430/1996), posto  que autorizada por expressa disposição legal.  Fl. 12028DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.029          25 SUJEIÇÃO  PASSIVA  SOLIDÁRIA.  INFRAÇÕES.  As  pessoas  que  tenham interesse comum na  situação que constitua o  fato gerador da  obrigação  principal  são  solidariamente  obrigadas  em  relação  ao  crédito  tributário.  A  pessoa,  física  ou  jurídica,  que  concorra,  de  alguma forma, para a prática de atos fraudulentos ou deles se beneficie  responde solidariamente pelo crédito tributário decorrente.  Impugnação Improcedente   Crédito Tributário Mantido   Todos  os  Contribuintes  e  Responsáveis  Solidários  foram  devidamente  intimados, conforme resumo de fls. 12.001.  Waytec, Reinaldo P. Grillo,  Luiz Scarpelli  Filho  e  José Roberto P. Rodrigues  não apresentaram Recurso Voluntário.  Mude Com. Serviços, Cisco do Brasil, Marcelo Naoki Ikeda, Marcílio Palhares  Lemos, Helio Benetti  Pedreira, Carlos Roberto Carnevali, Moacir Alvaro  Sampaio, Gustavo  Henrique  C.  Procópio,  Fernando  Machado  Grecco  e  Pedro  Luis  A.  Costa  apresentaram  Recursos  Voluntários  tempestivos,  basicamente  reiterando  os  termos  das  Impugnações  apresentadas, melhor analisados no voto que se segue.  Relativamente aos solidários Helio Benetti Pedreira, Carlos Roberto Carnevali e  Gustavo Henrique C. Procópio, foi acrescentada, na condição de fato novo, a argumentação de  impossibilidade  de  manutenção  da  solidariedade  em  razão  do  reconhecimento  judicial  de  inocência nos fatos que deram início ao procedimento de fiscalização.  Após os autos foram remetidos a este CARF e a mim distribuídos por sorteio.  É o relatório.    Voto  Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário ­ Relatora   Os Recursos são próprios e tempestivos e, portanto, tomo cohecimento.  Todavia,  entendo  que  para  o  devido  julgamento  do  mérito,  o  feito  ainda  demanda maiores esclarecimentos.  Existem 2 situações de mérito distintas a serem examinadas.  A primeira delas diz respeito ao valor tributável do bem importado.  Nesse  aspecto,  o  fato  autuado  é  objetivo:  importação  de  equipamentos  de  telecomunicações (hardware), com declaração de ausência de software.   Entende  a  Fiscalização  que,  nas  importações  realizadas,  o  valor  tributável  deveria corresponder à soma entre o valor do hardware e software. Na hipótese, conforme se  depreende do Termo de Verificação Fiscal, existiram duas situações distintas: o hardware teria  Fl. 12029DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.030          26 sido importado com o software já nele instalado, tendo sido essa instalação omitida; ou, então,  os softwares correspondentes  teriam sido  indevidamente comercializados de forma segregada  por meio de mídias (CDs) e em operações distintas devidamente tributadas. Assim, imputou às  importações de hardware um subfaturamento aduaneiro.  A segunda situação decorre de suposta  importação fraudulenta por meio de  interposta  pessoa  no  território  brasileiro,  comprovando­se  a  fraude  por  diversos  elementos  fáticos.  Inicialmente, passo à análise da questão  relativa às  importações de hardware e  software e o chamado "SPLIT".  O Relatório Fiscal, a partir de sua página 115, passa a descrever o que denomina  subfaturamento do valor aduaneiro das mercadorias importadas., discorrendo acerca da forma  de apuração da base de cálculo nas operações examinadas.  Cita  o  art.  81  do Regulamento Aduaneiro  de  2009,  aprovado  pelo Decreto  nº  6.759,  de  5  de  fevereiro  de  2009,  que  trata  especificamente  da  forma  de  apuração  do  valor  aduaneiro  na  importação  de  suportes  físicos  (hardware)  que  possuem  programas  (software)  integrados:  Art.81.O  valor  aduaneiro  de  suporte  físico  que  contenha  dados  ou  instruções  para  equipamento  de  processamento  de  dados  será  determinado  considerando  unicamente  o  custo  ou  valor  do  suporte  propriamente  dito  (Acordo  de  Valoração  Aduaneira,  Artigo  18,  parágrafo  1,  aprovado  pelo  Decreto  Legislativo  no30,  de  1994,  e  promulgado peloDecreto nº 1.355, de 1994; e Decisão 4.1 do Comitê  de Valoração Aduaneira, aprovada em 12 de maio de 1995).  §1oPara efeitos do disposto no caput, o custo ou valor do suporte físico  será obrigatoriamente destacado, no documento de  sua aquisição, do  custo ou valor dos dados ou instruções nele contidos.  §2oO  suporte  físico  referido  no  caput  não  compreende  circuitos  integrados,  semicondutores  e  dispositivos  similares,  ou  bens  que  contenham esses circuitos ou dispositivos.  §3oOs  dados  ou  instruções  referidos  no  caput  não  compreendem  as  gravações de som, de cinema ou de vídeo.  Em síntese, tem­se:  Quando  o  hardware  (suporte  físico)  contiver  dados  ou  instruções  para  processamento de dados (software), será considerado apenas o valor do próprio suporte físico  (art. 81, caput). Seria o caso dos CDs com programas de computador.  Contudo, no documento de importação, deverá constar tanto o valor do suporte  físico  (sujeito  ao  II,  IPI,  PIS  e  COFINS),  como,  de  modo  separado,  o  valor  dos  dados  ou  instruções nele presentes (sujeitos à tributação de royalties) (art. 81, §1º).  De  modo  diverso,  quando  o  suporte  físico  dotado  de  dados  e  instruções  for  compreendido de "circuitos  integrados, semicondutores e dispositivos similares, ou bens que  contenham  esses  circuitos  ou  dispositivos",  não  será  aplicada  a  regra  do  caput,  que  prevê  a  Fl. 12030DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.031          27 tributação  apenas  do  suporte  físico  (art.  81,  §2º).  Essa  seria  a  situação  de  equipamentos  complexos, no qual se enquadram os roteadores importados, e não de simples mídias.  Como  dito,  na  hipótese  dos  autos,  afirma  a  fiscalização  tanto  que  foram  importados  equipamentos  de  telecomunicações  (Hardware)  sem  a  devida  declaração  do  (Software)  instalado  (ou  seja,  teria ocorrido  a  falsa declaração de que se  tratavam apenas de  suportes físicos ­ Hardware), com também situações em que houve uma indevida separação de  hardware e software, ainda que a importação dos softwares tenham sido tributados.  De  acordo  com  a  Fiscalização  essa  separação  entre  hardware  e  software  nada  mais é do que uma simulação. Entende que se trata de uma única operação de importação de  hardware  +  software,  devendo  ser  tributado  pelo  II,  IPI,  PIS  e COFINS  o  valor  total  e  não  apenas o valor do hardware. Trata­se da acusação de simulação de operações (duas operaçoes  ao invés de uma única).  Assim,  entendendo  ter  ocorrido  a  separação  fraudulenta  das  operações  de  importação,  a  Fiscalização  procedeu  à  valoração  do  bem  importado.  De  acordo  com  a  metodologia descrita, a Fiscalização teria identificado o software correspondente ao hardware  importado  (roteador)  e  acrescido  o  valor  correspondente  ao  valor  aduaneiro  da mercadoria,  submetendo esse valor total ao II, IPI, PIS e COFINS.  Foi utilizada a seguinte sistemática:  A Fiscalização examinou a DI nº 07/1303159­4, registrada pela BRASTEC, em  25 de  setembro de 2007 e que  teve como objeto a  importação de 302 mídias CD's  (suportes  físicos), contendo softwares.  Como  o  valor  total  da  fatura  correspondente  era  de  US$483,20,  dividiu­se  o  valor total pela quantidade de mídias, obtendo­se o valor individual por CD de US$1,60, tendo  os tributos corretamente incidido sobre este valor.  Pela  mesma  fatura  comercial,  concluiu­se  que  foram  remetidos  ao  exterior  à  título  de  remuneração  por  software  (corretamente  não  tributados)  o  montante  total  de  US$241.904,94 por todos os 302 CDs.  Esses  passos  de 1  a  3  destinam­se  a demonstrar  a ocorrência  de operações  de  importação de softwares realizadas em apartado das importações de hardware autuadas.  Num segundo momento, a Fiscalização efetuou a análise de nova Declaração de  Importação,  DI  nº  07/1303986­2,  também  da  BRASTEC,  registrada  também  em  25  de  setembro de 2007, ou seja, na mesma data da DI supra mencionada (importação de CDs). Esta  segunda DI abrangia exclusivamente a importação dos roteadores, declarados como hardware  desacompanhados de software.  Dividindo o valor da fatura pelo número de roteadores importados, concluiu­se  que o valor de cada um seria de US$202,35.  De acordo com o entendimento fiscal, ao valor de cada Roteador (US$202,35)  deveria ser incluído o valor do software correspondente.  Fl. 12031DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.032          28 O  valor  de  cada  software  correspondente,  segundo  a  Fiscalização,  teria  sido  obtido  a  partir  dos  documentos  apreendidos  nas  empresas  fiscalizadas,  concluiu­se  que  o  hardware  importado  por  meio  da  DI  nº  07/1303986­2,  vinculava­se  o  software  de  código  S184IPB­EM, com valor unitário de US$472,14.  Assim,  ao  valor  do  hardware  (US$202,35)  foi  acrescido  o  valor  do  software  correspondente (US$472,14), chegando­se à base de cálculo apurada de US$674,19%.  A Fiscalização apurou,  então,  a  seguinte proporção na composição da base de  cálculo:     Considerando  a  proporção  obtida,  a  Fiscalização  apurou  que  os  tributos  recolhidos pela importadora sobre o valor exclusivo do hardware seria correspondente à 30%  do valor total devido, calculando­se, assim, este total.  A sistemática descrita pela Fiscalização suscita alguns questionamentos:  (i)  As  DIs  examinadas  pelo  Termo  de  Verificação  Fiscal  são  relativas  à  25/09/2007,  sendo  que  os  fatos  geradores  fiscalizados  ocorreram  entre  fevereiro  e  julho  de  2007.  Ou  seja,  teria  ocorrido  uma  presunção  de  que  as  operações  anteriores  ocorreram  do  mesmo modo?  (ii)  Na  operação  fiscalizada,  não  existem  importações  realizadas  por meio  da  BRASTEC, como a única descrita no Relatório Fiscal;  (ii) Ainda que se possa ter como verdadeiro que para os hardwares importados  por meio da DI nº 07/1303986­2 vinculava­se o software de código S184IPB­EM, atingindo a  proporção de custos de 30% e 70%, é possível afirmar que esta mesma proporção se aplica a  todos os hardwares e softwares importados no período?  Ultrapassada  a  questão  da  metodologia  de  apuração  das  bases  de  cálculos  e  tributos devidos, a Fiscalização passa a discorrer que a comprovação de que a importação foi  dissimulada  em  2  operações  distintas  (hardware  e  software),  que  se  daria  pelo  fato  de  que  foram  criadas  diversas  empresas  nos  EUA  e  no  Brasil  com  vistas  à  intermediar  o  negócio  efetivamente realizado entre fabricante e consumidor final.   Para  a  Fiscalização,  a  Fabricante  Cisco  EUA  produzia  um  só  conjunto  de  hardware  e  software  e  à  vendia  à  Mude  EUA  que,  então,  "segregava"  documentalmente  o  produto efetuando o faturamento do software pela Brastec e o faturamento dos hardwares por  diversas  empresas,  tais  como 3Tech,  Logcis  e  Latam. Essa  separação  é  o  chamado  "SPLIT"  (separação meramente documental entre hardware e software).  A  entrada  desses  produtos  no  Brasil  também  se  dava  por  meio  de  diversas  empresas,  sendo que,  ao  final,  todas  as  importações  tinham como destinatário  final  a Mude  Brasil, que, segundo afirma a Fiscalização, também comercializada hardware e software como  um único produto.  Fl. 12032DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.033          29 Apresenta o seguinte esquema:     Em  2007,  período  autuado,  as  operações  tiveram  sua  estrutura  alterada  do  seguinte modo:     Para a Fiscalização, a existência da multiplicidade em empresas envolvidas na  operação e de  serem  elas  ligadas  (grupo empresarial)  demonstram que  a prática ultrapassa o  Fl. 12033DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.034          30 mero  planejamento  tributário,  caracterizando  a  simulação  na  separação  entre  hardware  e  software que, a seu ver, comporiam um único produto.   A Fiscalização esclarece que é irrelevante discutir se o software em questão é do  tipo  customizado  ou  de  prateleira,  que  a  conclusão  obtida  no  caso  concreto  é  de  que,  em  verdade, o software estaria oculto no software.  Especificamente quanto ao SPLIT, aduz a Fiscalização que esta se comprovaria  por meio da troca de e­mails dentro da empresa Mude Brasil.  Para  fins  de  comprovação  técnica  acerca  da  prática  indevida  do  SPLIT,  a  Fiscalização recorre a informações extraídas de um sítio da Internet:     Não  obstante,  defende que  para  ilustrar  a  fraude  (SPLIT)  não  seria  necessário  descrever a função desempenhada pelo roteador, mas que bastaria separar os softwares em dois  Grupo: Obrigatórios  (IP Base)  e Opcionais  (avançados). Destaca,  assim,  que  o  IP Base  está  sempre  dentro  do  roteador  desde  sua  saída  de  fábrica,  permitindo  que  sejam  realizadas  as  tarefas básicas (comunicação entre diferentes redes). Sem esse IP Básico (software), o roteador  (hardware) seria inócuo.   A Fiscalização demonstra que, por meio de consulta ao próprio sítio da CISCO,  esse IP Básico tem valor zerado, enquanto os softwares opcionais têm valores variados. E com  base em demais documentos  obtidos nas  empresas  fiscalizadas,  conclui que o  IP básico  está  incluído no valor do hardware.  Transcrevo:         Nesse momento, mais uma dúvida se apresenta:   Inicialmente  afirmou  a  fiscalização  que  a  fraude  ocorreu  em  se  realizar  a  comercialização  de modo  segregado  (hardware  e  software  em CD).  Já  adiante,  ao  discorrer  acerca do SPLIT, afirma que, em verdade, os hardwares possuiam um software instalado e isso  não teria sido declarado.  Fl. 12034DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.035          31 Ainda  quanto  à  alegada  ocultação  do  software,  a  Fiscalização  indica  que  foi  realizada  perícia  técnica  nos  equipamentos  importados  e  concluiu­se  que  o  roteador  estava  realmente  acompanhado  do  seu  software  associado.  Contudo,  não  esclarece  se  trata  do  IP  Básico ou de software opcionais.  Além  disso,  pelo  exame  do  laudo  pericial  e  das  planilhas  dos  hardwares  importados,  verifica­se  que,  de  fato,  existe  a  identidade  para  alguns  itens. Contudo,  existem  itens que não equivalem àqueles  examinados pela perícia policial. Para  esses que não  foram  examinados, qual foi o critério ou a comprovação utilizada pela Fiscalização para afirmar que  haviam softwares instalados (se foi esse o caso)?  E mais: qual seria a fraude efetivamente ocorrida? Seria a (i) venda separada de  hardwares e softwares (em CD) ou (ii) o fato de o hardware possuir um software oculto?  Quanto  à  distinção  entre  softwares  de  IP  Básico  e  Software  opcionais,  apresentados pela própria Fiscalização, qual destes softwares está sendo adicionado ao valor do  hardware?  Esse  questionamento  é  de  especial  relevo  para  situações  em  que  o  Contribuinte  afirma ter identificado mais de um software vinculado à um único roteador.  Considerando que o IPO Básico possui valor igual à zero, como a Fiscalização  apurou o valor desse software?  Assim,  para  os  esclarecimento  que  reputo  essenciais  para  firmar  convicção  acerca  da  matéria  em  litígio,  proponho  a  realização  de  diligência  para  que  a  Fiscalização  esclareça:  1)  Qual  é  exatamente  a  situação  das  importações  autuadas?  Hardware  com  software  instalado  de  forma  oculta  sem  a  tributação  do  software  ou  hardware  e  software  importados separadamente com a tributação do software? Caso existam as duas, que apresente  a segregação 2) Na situação de hardware com software instalado, de que forma a fiscalização  identificou o respectivo software instalado, considerando que não houve aferição física?  3)  Na  situação  de  hardware  e  software  importados  separadamente,  de  qual  forma a Fiscalização efetuou a correspondência entre estes?  4) Na  situação  anterior,  qual  a natureza do  software  tributado,  considerando a  distinção que o Termo de Verificação Fiscal faz entre IP Básico e Software opcionais?  5)  Quando  a  Fiscalização  efetua  a  distinção  entre  IP  Básico  e  Software  opcionais,  significa  dizer  que  IP  Básico  corresponde  ao  software  essencial,  imprescindível?  Apresente os esclarecimentos tidos por pertinentes.  6)  Com  relação  aos  valores  dos  softwares  acrescidos  aos  valores  aduaneiros,  como  foi  apurado  o  respectivo  valor?  A  resposta  deverá  compreender  as  duas  situações  colocadas no  item 1  (Hardware  com software  instalado de  forma oculta  sem a  tributação do  software ou hardware e software importados separadamente com a tributação do software).  Pede­se  que  as  respostas  aos  quesitos  seja  apresentadas  de  forma  sintética  e  objetiva, indicando no processo administrativo de onde se extraem as conclusões apresentadas.  Fl. 12035DF CARF MF Processo nº 12782.000014/2010­32  Resolução nº  3201­001.457  S3­C2T1  Fl. 12.036          32 Após, conceda­se o prazo de 30  (trinta) dias a  todos aqueles contribuintes que  apresentaram Recurso Voluntário contribuintes para manifestar­se acerca dos esclarecimentos.  Posteriormente, vista por 30 (trinta) dias para a PGFN.  Concluído, retornem­se os autos para julgamento.  É como voto.  Tatiana Josefovicz Belisário  Fl. 12036DF CARF MF

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5154265 #
Numero do processo: 16561.000067/2009-75
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE Período de apuração: 31/07/2004 a 31/12/2004 CIDE. REMESSAS AO EXTERIOR. LICENÇA DE USO DE SOFTWARES. A Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) incide sobre o valor da remessa ao exterior para pagamento de licença de uso de programas de computador (software), até a edição da Lei nº 11.452/2007, ainda que a licença não importe em transferência de conhecimento tecnológico. ACRÉSCIMOS LEGAIS. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. É cabível, por expressa disposição legal, a partir de 01/04/95, a aplicação de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC. Súmula CARF n° 4, de 2009. Recurso Voluntário negado.
Numero da decisão: 3202-000.925
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão administrativa de primeira instância; no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Thiago Moura de Albuquerque Alves e Tatiana Midori Migiyama. O Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior declarou-se impedido. Fez sustentação oral, pela recorrente, o advogado Fernando Colucci, OAB/SP nº 227.166. Irene Souza da Trindade Torres – Presidente Luís Eduardo Garrossino Barbieri – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Thiago Moura de Albuquerque Alves, Charles Mayer de Castro Souza e Tatiana Midori Migiyama.
Nome do relator: LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 21; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2065; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C2T2  Fl. 4.381          1 4.380  S3­C2T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  16561.000067/2009­75  Recurso nº       Voluntário  Acórdão nº  3202­000.925  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  26 de setembro de 2013  Matéria  CIDE. REMESSA PARA O EXTERIOR  Recorrente  SIEMENS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  DE  INTERVENÇÃO  NO DOMÍNIO ECONÔMICO  ­  CIDE  Período de apuração: 31/07/2004 a 31/12/2004  CIDE.  REMESSAS  AO  EXTERIOR.  LICENÇA  DE  USO  DE  SOFTWARES.  A Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) incide sobre  o  valor  da  remessa  ao  exterior  para  pagamento  de  licença  de  uso  de  programas  de  computador  (software),  até  a  edição  da  Lei  nº  11.452/2007,  ainda  que  a  licença  não  importe  em  transferência  de  conhecimento  tecnológico.   ACRÉSCIMOS LEGAIS. JUROS DE MORA. TAXA SELIC.  É cabível, por expressa disposição legal, a partir de 01/04/95, a aplicação de  juros  de  mora  equivalentes  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC. Súmula CARF n° 4, de 2009.  Recurso Voluntário negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado: por unanimidade de votos, em rejeitar a  preliminar de nulidade da decisão administrativa de primeira instância; no mérito, por maioria  de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Thiago Moura  de Albuquerque Alves e Tatiana Midori Migiyama. O Conselheiro Gilberto de Castro Moreira  Junior  declarou­se  impedido.  Fez  sustentação  oral,  pela  recorrente,  o  advogado  Fernando  Colucci, OAB/SP nº 227.166.        AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 00 00 67 /2 00 9- 75 Fl. 4381DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.382          2 Irene Souza da Trindade Torres – Presidente    Luís Eduardo Garrossino Barbieri – Relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Irene  Souza  da  Trindade  Torres,  Luís  Eduardo  Garrossino  Barbieri,  Thiago  Moura  de  Albuquerque  Alves,  Charles Mayer de Castro Souza e Tatiana Midori Migiyama.  Relatório  O presente processo trata de lançamento de ofício, veiculado através de auto  de  infração  lavrado em 29/06/2009  (e­fls. 1722/ss – volume IX), para a  cobrança da CIDE ­  Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico ­ remessas ao exterior para aquisição de  software, multa  de  ofício  e  juros moratórios,  no montante  de R$  7.138.619,10,  relativo  aos  períodos  de  apuração  de  31/07/2004  a  31/12/2004.  O  Termo  de  Constatação  Fiscal,  com  o  relato dos fatos, encontra­se anexado às e­fls. 1716/1739.  Para  elucidar  os  fatos  e  destacar  os  argumentos  trazidos  pelas  partes  transcreve­se  o  Relatório  constante  da  decisão  de  primeira  instância  administrativa  (e­fls.  4.142/ss – Volume XXI), verbis:   Relatório:  Cuida o presente processo da lavratura — contra o sujeito passivo em epígrafe do  Auto de Infração às fls. 1.711 a 1.713, verso, cuja ciência ocorreu em 30/6/2009 (fl.  1.711,  verso),  sendo  constituído  o  crédito  tributário  no  valor  total  de  R$  7.138.619,10,  incluindo  contribuição,  juros  de mora  (calculados  até  29/5/2009)  e  multa de oficio relativamente à contribuição de intervenção no domínio econômico  —  remessas  ao  exterior  (CIDE),  código  Receita  9303  (CIDE  —  REMESSA  EXTERIOR — LEI 10332/01 — LANÇAMENTO DE OFÍCIO), cujo fato gerador se  refere a 31/7 a 31/12/2004; sendo que a descrição dos fatos e enquadramento legal  constam às  fls. 1.712, verso e 1.713, bem como às  fls. 1.716 a 1.724, documentos  que integram o referido Auto de Infração.  2. Consta às fls. 1.716 a 1.724 o Termo de Constatação Fiscal cuja ciência se deu  em 30/6/2009 (fl. 1.724) em que são aduzidos os procedimentos fiscais adotados.  3.  Irresignado  com  o  lançamento,  em  30/7/2009  (fl.  1.753),  apresentou  peça  impugnativa às fls. 1.753 a 1.778 o contribuinte (doravante denominado (empresa)  impugnante),  acompanhada  dos  documentos  As  fls.  1.779  a  4.049,  juntados  aos  autos  nos  termos  constantes  à  fl.  4.050,  por  meio  da  qual,  em  síntese,  assim  se  manifesta, valendo­se de jurisprudência e doutrina pátrias, ipsis verbis:  I ­ DOS FATOS  [...]  3.  De  acordo  com  o  relatório  fiscal  do  Auto  de  Infração  ora  impugnado,  a  D.  Fiscalização  teria  constatado  que  os  softwares  adquiridos  pela  Impugnante  corresponderiam a softwares comercializados por meio de cópias únicas, tratando­ se  de  softwares  específicos,  "desenvolvidos  para  comercialização  e  aplicação nos  produtos  produzidos  pela  fiscalizada".  Nesse  sentido,  a  D.  Fiscalização  frisou,  Fl. 4382DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.383          3 ainda, que os softwares adquiridos pela Impugnante não estariam "disponíveis nas  lojas, livremente, para aquisição pelo consumidor".  II — PRELIMINARMENTE  14.  [...]  a ausência do  exame dos  fatos pela D. Fiscalização somada a  conclusão  que  embasou  a  autuação,  no  sentido  de  que  todos  os  softwares  importados  pela  Impugnante  tratar­se­iam  de  softwares  desenvolvidos  sob  encomenda,  com  a  finalidade de atender necessidades específicas da Impugnante e vendidos por meio  de cópia única, não somente violou o [...]art. 142 do Código Tributário Nacional,  mas também inverteu indevidamente o ônus da prova.  16. [...] se o Auto de Infração ora impugnado funda­se exclusivamente na alegação  de que os valores remetidos ao exterior pela Impugnante se referiam a aquisição de  cópias  únicas  de  softwares  desenvolvidos  para  atender  suas  necessidades  especificas, deveria, no mínimo ter sido comprovada essa premissa do lançamento  fiscal. Entretanto, a D. Fiscalização nem poderia ter feito essa prova, pois, [...] os  softwares  importados  pela  Impugnante  não  foram  desenvolvidos  sob  encomenda  nem são distribuídos sob cópias únicas.  17. A Impugnante está convicta de que os vícios acima apontados, por si só, levarão  ao integral cancelamento do Auto de Infração ora impugnado. Contudo, a título de  argumentação, a Impugnante passa a demonstrar que, no mérito, não resta melhor  sorte ao lançamento ora recorrido.  [...]  III ­ DO DIREITO  III. 1.1) Da natureza dos softwares importados [...]  [...]  23.  [...]  os  softwares  objeto  do  Auto  de  Infração  ora  impugnado  podem  ser  agrupados  em  2  (dois)  conjuntos  diferentes:  (i)  softwares  que  são  utilizados  pela  Impugnante no desenvolvimento de suas atividades; e (ii) softwares destinados aos  equipamentos  comercializados  pela  Impugnante,  que  podem  ser  instalados  pela  Impugnante antes ou depois da saída dos equipamentos da fábrica da Impugnante.  [...]  29. [...] [softwares que são utilizados pela impugnante no desenvolvimento de suas  atividades  podem  ser  adquiridos]  [...]  por  qualquer  interessado.  Não  se  trata  de  software comercializado sob cópia única, e, muito menos, de software desenvolvido  para atender às necessidades específicas da Impugnante.  30. Trata­se de produto pronto e acabado, que é utilizado como uma ferramenta de  trabalho por engenheiros, a semelhança de uma planilha eletrônica (Excel) por um  economista,  matemático  ou  mesmo  um  engenheiro  ou,  então,  um  processador  de  texto (Word) por um advogado, jornalista, etc.  31.  Importante  notar  que  sem  o  software  acima  a  Impugnante  ainda  poderia  desenvolver  suas  atividades,  no  entanto,  referido  software  automatiza  muitos  cálculos e, por isso, gera ganhos de produtividade e reduções de custos, em suma, a  semelhança dos resultados obtidos através da utilização de um Excel ou Word por  um engenheiro ou jornalista, respectivamente.  [...]  33.  [...]  [softwares  que  são  importados  pela  impugnante  e  posteriormente  são  destinados  a  clientes  que  utilizam  equipamentos  industrializados  pela  própria  Fl. 4383DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.384          4 impugnante  visam  a]  atender  às  necessidades  dos  clientes  da  Impugnante,  bem  como está disponível para qualquer interessado.  36.  Importante  ressaltar,  portanto,  que  os  fornecedores  dos  softwares  importados  pela  Impugnante  não  lhe  prestaram  serviços  consistentes  no  desenvolvimento  de  softwares que atenderiam as necessidades específicas da Impugnante.  37.  Destaque­se  que,  tal  como  geralmente  ocorre  nas  relações  jurídicas  de  aquisição  de  softwares,  em geral,  em alguns  casos,  as  importações  dos  softwares  objeto do Auto de Infração ora impugnado não estavam amparadas por contrato. A  exteriorização de tais relações jurídicas dava­se por meio das faturas mencionadas  nos contratos de câmbio já anexados aos autos do presente processo administrativo.  38.  No  entanto,  nas  hipóteses  em  que  as  importações  dos  softwares  estavam  amparadas  por  contratos,  tais  contratos  evidenciam  que  a  natureza  das  relações  jurídicas  instauradas  entre  a  Impugnante  e  os  fornecedores  dos  softwares  é  totalmente diferente de uma relação jurídica de prestação de serviços.  [.. .]  46.  [...]  em  conformidade com  todo  o  acima  exposto,  fica  claro  que  os  softwares  importados pela impugnante não eram distribuídos por meio de cópias únicas e que  tais softwares não foram desenvolvidos com o objetivo de atender às necessidades  específicas da Impugnante. Assim, [...] os pagamentos realizados pela Impugnante  relativamente a tais softwares não estão sujeitos à incidência da CIDE.  [...]  III.1.2) Importação de mercadorias  52.  [...]  no  caso  presente,  não  há  dúvidas  de  que  os  softwares  importados  pela  Impugnante  são  softwares  de  prateleira  [cuja  definição  aduzida  pela  impugnante  consta fl. 1.765].  53. [...] ou a cópia adquirida pela Impugnante representa uma das diversas cópias  dos  softwares  disponíveis  no  mercado  para  o  desenvolvimento  de  atividades  semelhantes  às  executadas  pela  Impugnante  [...]  ou  referidos  softwares  serão  distribuídos a diversos clientes da Impugnante [...].  54.  Com  relação  a  essa  espécie  de  software  (software  de  prateleira)  o  Superior  Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal já firmaram entendimento de que  é aplicável o mesmo tratamento que deve ser dispensado às mercadorias em geral.  [...]  [...]  55. [...] a importação de mercadorias está fora do campo de incidência da CIDE,  [...], de acordo com o caput do art. 2° da Lei n° 10.168, de 29 de dezembro de 2000  [...].  56. [...] a própria Coordenação Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil  já  decidiu  que  a  CIDE  não  incide  sobre  a  importação  de  softwares  que  são  distribuídos sob cópias múltiplas [consta às fls. 1.767 e 1.768 ementa da Solução de  Divergência COSIT n° 27/2008].  [...]  III.1.3) Pagamentos de licença de uso de direitos autorais  58.  [...]  a  cobrança  da  CIDE  relativamente  a  tais  softwares  [é  dizer,  os  de  prateleira]  é  ilegítima,  pois  a  transferência  de  softwares,  em  virtude  de  expressa  disposição legal, dá­se por meio de contrato de licença que não se confunde com os  contratos de licença de uso de marcas e patentes, ou outros contratos que envolvem  Fl. 4384DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.385          5 transferência  de  tecnologia,  como,  por  exemplo,  os  contratos  de  know­how ou  de  transferência de código­fonte de softwares. Dessa forma, os pagamentos realizados  em conformidade com tais contratos não estão dentre as hipóteses de incidência da  CIDE.  [...]  65.  [...]  não  se  pode  confundir  a  licença  para  a  utilização  de  programas  de  computador,  regulada  pela  Lei  9.609/1998,  com  a  licença  de  uso  a  que  faz  referência o caput do art. 2° da Lei n° 10.168/2000.  66. Com efeito, em decorrência de expressa disposição legal, a licença de softwares,  regulada  pela  Lei  n°  9.609/1998,  está  sujeita  a  legislação  de  direitos  autorais  e  conexos e a licença de uso de marcas e patentes, que envolvem a transferência de  tecnologia, está regulada pela Lei n°9.279/96.  67.  [...]  apenas  as  licenças  de  uso  que  envolvem  a  transferência  de  tecnologia,  sujeitas aos ditames da Lei n° 9.279/96, estarão sujeitas a incidência da CIDE. [...]  68.  Com  o  objetivo  de  esclarecer  que  somente  as  licenças  de  uso  de  marcas  e  patentes  estariam  sujeitas  à  incidência  da  CIDE,  ao  regulamentar  a  Lei  n°  10.168/2000,  o  Decreto  n°  4.195/2002  listou  taxativamente  as  hipóteses  de  incidência  da  referida  contribuição,  prevendo  que  estariam  sujeitas  a  CIDE  tão­ somente a cessão e licença de uso de marcas e patentes.  [...]  [...]  69.  Para  acabar  com  qualquer  controvérsia  ainda  existente  quanto  a  impossibilidade de  imposição da CIDE sobre a importação de softwares por meio  de contrato de licença de uso, [...] [inseriu­se o parágrafo 1°­A no art. 2° da] [...]  Lei  n°  10.168/2000,  por meio  da Medida  Provisória  n°  328,  de  1°  de  janeiro  de  2006, convertida na Lei n°11.452, de 07 de fevereiro de 2007:  [.. .]  71.  [...]  resta  patente  que  é  ilegítima  a  cobrança  da  CIDE  sobre  os  valores  remetidos  pela  Impugnante  ao  exterior  para  a  aquisição  de  softwares,  haja  vista  que tais remessas não estavam relacionadas a transferência de tecnologia.  [...]  III. 1.4) Ausência de transferência de tecnologia  [­.­]  81. [...] o conteúdo do art. 2° da lei n°10.168/2000, bem como do art. 10 do Decreto  n°4.195/2002, devem ser interpretados em conformidade com os demais dispositivos  desse  diploma  legal,  e,  em  última  instância,  de  acordo  com  as  previsões  constitucionais [...].  82. Portanto,  sob  pena de  violação ao  principio  da  referibilidade,  do  art.  149  da  Constituição  Federal  e  da  própria  Lei  n°  10.168/2000,  na  medida  em  que  a  finalidade  da  instituição  da  CIDE  foi  estimular  o  desenvolvimento  tecnológico  brasileiro,  apenas  os  contratos  que  envolvam  transferência  de  tecnologia  estarão  sujeitos a esse tributo.  85.  Sobre  o  conceito  de  transferência  de  tecnologia,  destaque­se  que,  em  conformidade  com  o  art.  artigo  211  da  Lei  n°  9.279,  de  14  de  maio  de  1996,  o  Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI deverá averbar "os contratos que  impliquem  transferência  de  tecnologia,  contratos  de  franquia  e  similares  para  produzirem efeitos em relação a terceiros".  Fl. 4385DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.386          6 86. Com o objetivo de esclarecer quais os contratos que envolvem transferência de  tecnologia,  e,  portanto,  estão  sujeitos  à  averbação  perante  aquele  órgão,  o  INPI  expediu o Ato Normativo n° 135/97, formalizando o seu entendimento no sentido de  que  são  contratos  que  implicam  transferência  de  tecnologia  "os  de  licença  de  direitos  (exploração  de  patentes  ou  uso  de  marcas)  e  os  de  aquisição  de  conhecimentos tecnológicos (fornecimento de tecnologia e prestação de serviços de  assistência técnica e científica) e os contratos de franquia".  87. No  caso  de  contratos  referentes  a  softwares,  o  INPI,  por meio  de  orientação  interna,  esclareceu  que  somente  seriam  averbáveis  perante  aquele  órgão  os  contratos  envolvendo  software,  quando  fosse  transferida  ao  adquirente  "a  documentação  completa,  em  especial  do  código­fonte  comentado,  memorial  descritivo,  especificações  funcionais  internas,  diagramas,  fluxogramas  e  outros  dados técnicos necessários absorção da tecnologia".  89.  [...]  apenas  pagamentos  relacionados  a  contratos  de  software  que  envolvam  transferência de tecnologia, ou seja, que envolvam a transferência do código­fonte  dos softwares, estarão sujeitos à incidência da CIDE.  95.  A  partir  da  leitura  dos  contratos  juntos  aos  autos  do  presente  processo  administrativo,  fica  claro  que  não  houve  transferência  do  código­fonte  dos  softwares importados pela Impugnante.  96. Na verdade, não seria necessária sequer a análise dos contratos referentes às  importações de softwares para que se pudesse chegar a conclusão de que não houve  transferência de tecnologia. A ausência de  transferência de tecnologia decorre da  própria natureza dos softwares importados pela Impugnante  98.  [...]  é  totalmente  ilegítima  a  cobrança  da  CIDE  relativamente  aos  softwares  objeto  da  presente  autuação,  haja  vista  que  a  importação  de  tais  softwares  não  envolveu transferência de tecnologia.  III.2) Da necessidade de  cancelamento dos  juros moratórios  calculados  com base  na ilegítima taxa SELIC  99. [...] a Recorrente não concorda com a fixação da Taxa SELIC para o cômputo  de juros moratórios incidente sobre o débito ora recorrido, em vista da violação aos  princípios  da  estrita  legalidade  em  matéria  tributária  (art.  150,  I  da  CF),  da  indelegabilidade de competência  (art. 48,  I  e 150,  I da CF); e segurança  jurídica  (art. 50 da CF), além da disposição contida no art. 161, 10 do CTN.  [...]  3.1. Ao final, requerer a impugnante à fls. 1.777 e 1.778 que: seja cancelado o Auto  de  Infração combatido, por  conta das  supostas nulidades que sobre ele pesariam,  bem como pela alegada inversão do ônus da prova; protesta pela posterior juntada  de documentos para comprovar o que foi alegado na impugnação.  4. Do  que  consta  às  fls.  4.051  e  4.052,  conhece­se  que  a  impugnante  requereu  a  desistência  parcial  de  sua  impugnação,  sob  os  auspícios  do  disposto  na  Lei  n°  11.941/2009, restando, então,  litígio apenas em relação aos débitos constantes na  tabela às fls. 4.077 e 4.078. O presente processo foi encaminhado a esta Delegacia,  nos termos do despacho exarado A fl. 4.080.  5. É o relatório.  A 9ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São  Paulo  proferiu  o  Acórdão  nº  16­26.837  de  23/09/2010  (e­folhas  4.081/ss),  o  qual  recebeu  a  seguinte ementa:  Fl. 4386DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.387          7 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO ­  CIDE  Exercício: 2004  CIDE. PAGAMENTO DE ROYALTIES AO EXTERIOR. INCIDÊNCIA.  A  contribuição  interventiva  é  devida  pelas  pessoas  jurídicas  signatárias  de  contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e  semelhantes  a  serem  prestados  por  residentes  ou  domiciliados  no  exterior,  bem  assim  pelas  pessoas  jurídicas  que  pagarem,  creditarem,  entregarem,  empregarem  ou remeterem royalties, a qualquer titulo, a beneficiários residentes ou domiciliados  no exterior.  ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Exercício: 2004  INVERSÃO DO ONUS DA PROVA. INOCORRÊNCIA  Não se configura inversão do ônus da prova, atribuído a Fazenda Nacional, quando  há  descrição  dos  fatos  motivadores  das  infrações  imputadas  ao  contribuinte,  apontando os motivos determinantes da autuação e o seu respectivo valor.  AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA  Cumpridos os requisitos dispostos no art. 10 do Decreto n° 70.235/72, ademais, não  havendo  ocorrência  do  previsto  no  art.  59  do mesmo  diploma  legal,  não  há  que  falar­se em cancelamento ou anulação de Auto de Infração.  FASE LITIGIOSA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. APRESENTAÇÃO DE  PROVAS  Na  fase  litigiosa  do  processo  administrativo  fiscal,  o  momento  processual  para  apresentação de  provas  é o  definido  pelo disposto  no  parágrafo  4°  do  art.  16 do  Decreto n° 70.235/72 e alterações posteriores.  DOCUMENTO  ELABORADO  EM  LÍNGUA  ESTRANGEIRA.  SEM  TRADUÇÃO  ELABORADA POR TRADUTOR JURAMENTADO. NÃO CONHECIMENTO  Não se toma conhecimento de documento em idioma estrangeiro desacompanhado  da respectiva  tradução  juramentada, por conta do disposto nos art. 156 e 157 do  Código do Processo Civil, dos art. 18 e 19 do Decreto n° 13.609/43, bem como na  Solução de Consulta interna da Cosit da então SRF n° 21/2004.  JUROS DE MORA. TAXA REFERENCIAL SELIC. LEGALIDADE  Nos  termos  da  Lei  n°  9.430/96,  os  juros  de  mora  serão  equivalentes  à  taxa  referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia ­ SELIC para  títulos  federais, acumulada mensalmente.  Impugnação Improcedente  Crédito Tributário Mantido  A  interessada  cientificada  do  Acórdão  (e­folhas  4.174/4.178),  interpôs  Recurso Voluntário,  em  20/01/2011  (e­folhas  4.179/ss),  onde  repisa  argumentos  trazidos  em  sua impugnação, acrescentando comentários e ponderações sobre a decisão recorrida, os quais  podem ser sintetizados:  ­ em preliminares, alega que a decisão de primeira instância desconsiderou a  maioria  dos  documentos  juntados  pela Recorrente  à  sua  Impugnação  sob  a  alegação  de  que  deveriam  estar  acompanhados  de  traduções  juramentadas.  A  fim  de  sanar  suposta  Fl. 4387DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.388          8 irregularidade, junta traduções juramentadas de dois contratos de aquisição de software por ela  celebradas. A desconsideração dos referidos documentos e, especialmente a ausência da análise  da  natureza dos  softwares  adquiridos  pela Recorrente  representa  flagrante violação  ao  artigo  59, II, do Decreto nº 70.235/72, eivando o lançamento de nulidade;   ­ no mérito, afirma que não deve haver a incidência da CIDE sobre software  de prateleira importados do exterior;  ­  a  jurisprudência  de nossos  tribunais  superiores  tem  atribuído  as  seguintes  classificações  aos  softwares:  (i)  software  customizado,  (ii)  software  de  prateleira  (p.ex.  Windows, Word, Excel); e (iii) software desenvolvido sob encomenda. Em relação ao software  de prateleira, o STJ e STF já firmaram entendimento que é aplicável o mesmo tratamento que  deve ser dispensado às mercadorias em geral. Deste modo, a  importação de mercadorias está  fora do campo de incidência da CIDE. No mesmo sentido, já decidiu a Solução de Divergência  COSIT nº 27/2008;   ­ a transferência de softwares, em virtude de expressa disposição legal, dá­se  apenas por meio de contrato de  licença de uso. Nesse sentido, a  legislação brasileira confere  aos softwares o mesmo tratamento atribuído às obras literárias. E o que se verifica no art. 2°,  da Lei n° 9.609, de 19 de  fevereiro de 1998. De acordo com o artigo 9º desta Lei,  todos os  programas de computador (software de prateleira, customizados ou sob encomenda) devem ser  objeto de contrato de licença, não havendo outra alternativa para transferência de software que  não a celebração de contrato de licença de uso;  ­  não  se  pode  confundir  a  licença  para  utilização  de  programas  de  computador  (regulada  pela  Lei  nº  9.609/1998),  com  a  licença  de  uso  a  que  faz  referência  o  caput  do  art.  2º  da  Lei  nº  10.168/2000.  A  licença  de  softwares,  regulada  pela  Lei  n°  9.609/1998, está sujeita a legislação de direitos autorais e conexos e a licença de uso de marcas  e  patentes  está  regulada  pela  Lei  n°  9.279/96.  Apenas  estas  últimas,  que  estão  sujeitas  aos  ditames da Lei nº 9.279/96, subsomem­se à hipótese de incidência da CIDE;  ­  ao  regulamentar  a  Lei  nº  10.168/2000,  o  Decreto  n°  4.195/2002  listou  taxativamente  as  hipóteses  de  incidência  da  referida  contribuição,  prevendo  que  estariam  sujeitas à CIDE tão­somente a cessão e licença de uso de marcas e patentes;  ­  para  acabar  com  qualquer  controvérsia  ainda  existente,  quanto  à  impossibilidade de imposição da CIDE sobre a importação de softwares por meio de contrato  de  licença de uso,  foi  inserido dispositivo  legal  na Lei nº 10.168/2000,  por meio da Medida  Provisória n° 328, de 10 de janeiro de 2006, informando que a contribuição não incide sobre a  remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa  de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia;  ­  os  softwares  objeto  da  autuação  fiscal  podem  ser  agrupados  em  dois  conjuntos diferentes:  (i)  (i) softwares que são utilizados pela Recorrente no desenvolvimento  de  suas  atividades;  e  (ii)  softwares  destinados  aos  equipamentos  comercializados  pela  Recorrente,  que  podem  ser  instalados  pela  Recorrente  antes  ou  depois  da  saída  dos  equipamentos  da  fábrica  da Recorrente.  Em  ambos  os  casos,  os  fornecedores  dos  softwares  importados  pela  Recorrente  não  lhe  prestaram  serviços  consistentes  no  desenvolvimento  de  softwares que atenderiam às necessidades especificas da Recorrente;  ­  deste  modo,  assevera  que  os  softwares  importados  pela  Recorrente  não  eram distribuídos por meio de cópias únicas e que tais softwares não foram desenvolvidos com  o  objetivo  de  atender  às  necessidades  específicas  da  Recorrente.  Assim,  os  pagamentos  Fl. 4388DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.389          9 realizados  pela  Recorrente  relativamente  a  tais  softwares  não  estão  sujeitos  à  incidência  da  CIDE;   ­ não houve transferência de tecnologia relacionada aos softwares importados  pela  Recorrente.  Assim,  sob  pena  de  violação  ao  principio  da  referibilidade,  do  art.  149  da  Constituição  Federal  e  da  própria  Lei  n°  10.168/2000,  na  medida  em  que  a  finalidade  da  instituição  da  CIDE  foi  estimular  o  desenvolvimento  tecnológico  brasileiro,  apenas  os  contratos que envolvam transferência de tecnologia estarão sujeitos a esse tributo.  ­ não é cabível a aplicação de juros SELIC sobre a multa de ofício;  ­ o cômputo de  juros moratórios  incidente sobre o débito ora  recorrido,  em  vista da violação aos princípios da estrita legalidade em matéria tributária (art. 150, I da CF),  da indelegabilidade de competência (art. 48, I e 150, I da CF); e segurança jurídica (art. 5° da  CF), além da disposição contida no art. 161, § 1° do CTN;  ­  requer,  por  fim,  a  reforma  da  decisão  de  primeira  instância,  julgando  improcedente o auto de infração lavrado.    O processo digitalizado  foi distribuído a este Conselheiro Relator na  forma  regimental.   Os  autos  foram  baixados  em  diligência  (Resolução  nº  3201­000.068,  de  27/06/2012),  para  sanear  questão  processual,  mais  especificamente  para  dirimir  dúvida  em  relação  à  data  da  ciência  da  decisão  recorrida  ao  Recorrente  (e­folhas  nº  4.358/4.359).  A  diligência solicitada foi efetuada pela autoridade administrativa da DERAT – São Paulo, que  elaborou o Relatório e juntou os documentos de e­folhas 4.365 a 4.375.   É o relatório.    Voto             Conselheiro Luís Eduardo G. Barbieri, Relator.  PRELIMINARES  Da admissibilidade  O Recurso Voluntário é tempestivo e atende os requisitos de admissibilidade  devendo, portanto, ser conhecido.   A dúvida existente quanto à data da ciência da decisão de primeira instância,  a meu ver,  foi  sanada pelas  informações  trazidas aos autos pela autoridade administrativa da  DERAT – São Paulo (vide Relatório às e­folhas 4.373/4.375), notadamente considerando­se o  documento emitido pelos Correios denominado “RM172308227BR – Histórico do Objeto” (e­ folha 4.178).   Fl. 4389DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.390          10 Deste modo,  nos  termos  do  que  dispõe  o  artigo  55  da  Lei  nº  9.784/99  c/c  parágrafo único do artigo 250 do CPC, considera­se superada a questão preliminar  relativa à  tempestividade do Recurso Voluntário.   Da nulidade da decisão de primeira instância  A  alegação  de  nulidade  da  decisão  de  primeira  instância  suscitada  pela  Recorrente não deve ser acolhida.   O argumento trazido pela Recorrente no sentido de que a decisão de primeira  instância desconsiderou a maioria dos documentos juntados pela Recorrente à sua Impugnação  sob a alegação de que deveriam estar acompanhados de traduções juramentadas não há como  prosperar. De  fato,  o  artigo 156 do CPC prescreve que  é obrigatório o uso do vernáculo  em  todos  os  atos  e  termos  do  processo.  Caso  sejam  juntados  documentos  redigidos  em  língua  estrangeira,  devem  vir  acompanhados  de  versão  em  língua  portuguesa,  firmada  por  tradutor  juramentado (art. 157/CPC). No mesmo sentido o parágrafo 1º do artigo 22 da Lei nº 9.784/99,  verbis:   Art.  22. Os atos do processo administrativo não dependem de  forma determinada  senão quando a lei expressamente a exigir.  § 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a  data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.  Deste modo, não devem ser  aceitos os documentos  apresentados  em  língua  estrangeira.    Quanto  aos  documentos  apresentados  em  sede  de  recurso,  não  devem  ser  conhecidos  conforme  dispõe  o  artigo  16,  parágrafo  4º,  do  Decreto  nº  70.235/72:  as  provas  devem ser apresentadas na  impugnação, precluindo o direito do  interessado  fazê­lo em outro  momento, exceto nos casos excepcionais previstos. No caso dos autos não ficou demonstrada  nenhuma das hipóteses que autorizam a apresentação de provas a destempo (alíneas “a”, “b” e  “c” do § 4º do artigo 16). O processo deve ter uma marcha, uma sequência, com prazos e etapas  demarcadas.  Aceitar  provas  na  fase  recursal  implicaria  em  supressão  da  análise  desses  documentos pela primeira instância (supressão de instância).   Em relação ao ônus de provar, como muito bem destacou a decisão recorrida  “verifica­se que foram feitas intimações por meio das quais foi a impugnante instada pela Fazenda  Nacional  a  dar  explicações  sobre  remessas  efetuadas  a  título  de  pagamentos  de  aquisição  de  software cópia única e direitos autorais sobre programa de computador. Em verdade, o ônus de  provar foi atribuído, inicialmente, à impugnante, ao exigir­lhe documentos e explicações quanto a  essas matérias. Ao final, coube à Autoridade a quo, em observância ao art. 142 do CTN, como de  fato  o  fez,  identificar  e  descrever  as  irregularidades  ensejadoras  das  infrações  imputadas  ao  contribuinte,  havendo  fundamentado  sua  decisão com  lastro na  documentação apresentada pelo  sujeito passivo”. A meu ver, coube ao Fisco solicitar os esclarecimentos necessários à elucidação  dos fatos e ao contribuinte o atendimento às intimações, de forma a apresentar os documentos que  esclarecessem a natureza das remessas efetuadas ao exterior. E pelo que consta dos autos, os fatos  foram  esclarecidos:  trata­se  de  remessas  para  pagamento  de  licença  de  uso  de  programas  de  computadores.  Em  relação  a  análise  da  natureza  dos  softwares  adquiridos  no  exterior,  como  veremos na análise de mérito, não é questão relevante ao deslinde da questão.   A  Recorrente,  ao  que  me  parece,  questiona  (e  discorda!)  dos  argumentos  utilizados  no  voto  condutor  da  decisão  de  primeira  instância  para  fundamentar  sua  decisão.  Portanto, não é o caso suscitar a nulidade da decisão (que está corretamente motivada), mas de  questionar os argumentos utilizados em sua fundamentação, o que se faz em sede do mérito. É  Fl. 4390DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.391          11 perfeitamente  possível  que  se  discorde  da  decisão,  como  efetivamente  ocorre  com  a  ora  Recorrente, entretanto, dessa discordância não pode levar a nulidade da decisão.   Em conclusão,  entendo  que  a  decisão  recorrida  não  violou  o  artigo  59,  II,  do  Decreto  nº  70.235/72,  como  alega  a Recorrente,  assim,  não  acolho  a  preliminar  de  nulidade  suscitada.  MÉRITO  Da incidência da CIDE – Remessas ao exterior  A controvérsia em discussão refere­se à  incidência da CIDE – Contribuição  de  Intervenção  no  Domínio  Econômico  sobre  remessas  ao  exterior  para  pagamentos  pela  aquisição de software.  Segundo a fiscalização (e­folha 1734), os softwares adquiridos pela empresa  são  específicos,  isto  é,  foram  desenvolvidos  para  comercialização  e  aplicação  nos  produtos  produzidos pela fiscalizada.   A  Recorrente,  por  sua  vez,  faz  extensa  explanação  argumentando  que  não  deve haver a incidência da CIDE sobre software de prateleira importados do exterior, uma vez  os softwares objeto da autuação fiscal são (i) softwares que são utilizados no desenvolvimento  de  suas atividades;  e  (ii)  softwares destinados aos equipamentos  comercializados que podem  ser instalados antes ou depois da saída dos equipamentos da fábrica da Recorrente. Destarte, os  softwares  importados  não  eram  distribuídos  por  meio  de  cópias  únicas  e  não  foram  desenvolvidos  com  o  objetivo  de  atender  às  necessidades  específicas,  logo,  não  estariam  sujeitos à incidência da CIDE;   Inicialmente, antes de adentrarmos ao caso concreto, vejamos os dispositivos  normativos relativos à matéria.   A  CIDE  –  Remessas  ao  Exterior  encontra  fundamento  constitucional  no  artigo 149 da Carta Magna, verbis:   “Art.  149.  Compete  exclusivamente  à  União  instituir  contribuições  sociais,  de  intervenção no domínio econômico  e de  interesse das categorias profissionais ou  econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o  disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º,  relativamente  às  contribuições  a  que  alude  o  dispositivo”  (o  destaque  não  é  original).  Com  base  nessa  competência  constitucional,  a  União  instituiu  a  CIDE  inicialmente através da Lei nº 10.168/2000, posteriormente alterada pela Lei nº 10.332/2001. O  artigo  1º  da  Lei  nº  10.168/2000  delimitou  a  área  de  domínio  econômico  em  que  a  União  intervirá, e o artigo 2º detalhou a fonte de custeio dessa intervenção, nos seguintes termos:  Art. 1º Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade­Empresa  para  o  Apoio  à  Inovação,  cujo  objetivo  principal  é  estimular  o  desenvolvimento  tecnológico  brasileiro,  mediante  programas  de  pesquisa  científica  e  tecnológica  cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo.  Art. 2º Para fins de atendimento ao Programa de que  trata o artigo anterior, fica  instituída  contribuição  de  intervenção  no  domínio  econômico,  devida  pela  pessoa  jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos,  Fl. 4391DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.392          12 bem  como  aquela  signatária  de  contratos  que  impliquem  transferência  de  tecnologia,  firmados  com  residentes  ou  domiciliados  no  exterior.  (Vide  Medida  Provisória nº 510, de 2010)  § 1º Consideram­se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os  relativos  à  exploração  de  patentes  ou  de  uso  de marcas  e  os  de  fornecimento  de  tecnologia e prestação de assistência técnica.  §2º  A  partir  de  1º  de  janeiro  de  2002,  a  contribuição  de  que  trata  o  caput  deste  artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos  que  tenham  por  objeto  serviços  técnicos  e  de  assistência  administrativa  e  semelhantes  a  serem  prestados  por  residentes  ou  domiciliados  no  exterior,  bem  assim  pelas  pessoas  jurídicas  que  pagarem,  creditarem,  entregarem,  empregarem  ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados  no exterior. (Redação da pela Lei nº 10.332, de 19.12.2001)  (...)     (Negritei)  Por  sua  vez,  a  Medida  Provisória  n°  328,  de  10  de  janeiro  de  2006,  convertida na Lei nº 11.452/2007, inseriu o § 1º­A no art. 2º da Lei nº 10.168/2000, verbis:  Art. 20. O art. 2º da Lei nº 10.168, de 29 de dezembro de 2000, alterado pela Lei nº  10.332, de 19 de dezembro de 2001, passa a vigorar acrescido do seguinte §1º­A:  “Art. 2o..................................................................................  § 1º­A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela  licença de uso  ou de direitos de  comercialização ou distribuição de programa de  computador,  salvo  quando  envolverem  a  transferência  da  correspondente  tecnologia.  ..................................................................................” (NR)  Art. 21. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos em  relação ao disposto no art. 20 a partir de 1º de janeiro de 2006”.   Pois bem. Passemos à aplicação dos dispositivos normativos ao caso concreto  em litígio.   A  Lei  nº  10.332/2001,  ao  dar  nova  redação  ao  §2º  do  artigo  2º  da  Lei  nº  10.168/2000,  alargou  o  campo  de  incidência  da  CIDE,  fazendo­a  incidir,  a  partir  de  01/01/2002, sobre mais duas materialidades. Deste modo, com a alteração trazida pela Lei nº  10.332/2001, a partir de 1º de janeiro de 2002, a referida contribuição passou a incidir sobre as  seguintes hipóteses:  (i)  pessoa  jurídica  detentora  de  licença  de  uso  ou  adquirente  de  conhecimentos  tecnológicos, bem  como  aquela  signatária  de  contratos  que  impliquem  transferência  de  tecnologia,  firmados  com  residentes  ou  domiciliados no exterior (caput do artigo 2º);   (ii)  serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes (primeira  parte do §2º do artigo 2º); e   (iii) royalties, a qualquer título (parte final do §2º do artigo 2º).  O caput do artigo 2º da Lei nº 10.332/2001, portanto, prescreve que a CIDE  incide  sobre  as  seguintes  materialidades:  na  remessa  ao  exterior  efetuada  (a)  pela  pessoa  Fl. 4392DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.393          13 jurídica detentora de licença de uso ou (b) pela pessoa jurídica adquirente de conhecimentos  tecnológicos, e, também, (c) nos contratos que impliquem transferência de tecnológica.  Deste modo,  o  fato  de  ter  havido  ou  não  transferência  de  tecnologia  não  é  condição  necessária para  haver  a  incidência da CIDE para  todas  as  hipóteses  de  incidências  previstas no citado caput do artigo 2º da Lei nº 10.332/2001. O conectivo “ou” empregado no  enunciado prescritivo acima transcrito tem função includente, ou seja, relaciona mais hipóteses  de  incidência,  além  da  “licença  de  uso”,  também  para  a  “adquirente  de  conhecimentos  tecnológicos” e da “signatária de contratos com transferência de tecnologia”.   Por outro lado, é certo que a partir de 1º de janeiro de 2006, em decorrência  dos artigos 20 e 21 da Lei nº 11.452/2007, a remessa ao exterior em decorrência da licença de  uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador (software),  que  não  envolvesse  a  transferência  da  correspondente  tecnologia,  não  estaria mais  sujeita  à  incidência da CIDE.   A  Lei  nº  11.452/2007,  a meu  ver,  não  é  lei meramente  interpretativa,  pois  determina expressamente, em seu artigo 21, a eficácia do artigo 20 a partir de 1º de janeiro de  2006. Portanto, não pode fazer retroagir seus efeitos nos termos do que prescreve o artigo 106,  inciso I, do CTN.   Assim, apenas para os eventos ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2006 é  que  não  haverá  a  incidência  sobre  as  remunerações  pela  licença  de  uso  de  programa  de  computador (software). A contrario sensu, deve haver a incidência para os períodos anteriores  a esta data, conforme norma extraída do caput do artigo 2º da Lei nº 10.168/2000. No caso dos  autos, o período de apuração refere­se ao ano de 2004.   Em  nenhum momento  a  Lei  nº  10.168/2000  restringiu  a  incidência  apenas  sobre  determinadas  espécies  de  softwares,  como  argumenta  a  Recorrente.  Destarte,  não  é  relevante  a  diferenciação  apresentada  pela  Recorrente  entre  os  denominados  “software  customizado”,  “software  de  prateleira”  e  “software  desenvolvido  sob  encomenda”.  A  incidência  é  devida  pela  pessoa  jurídica  detentora  de  licença  de  uso  de  software,  independentemente  de  sua  espécie.  Portanto,  não  cabe  ao  intérprete  ao  aplicar  a  norma  estabelecer restrições onde a lei não o fez.   Assim,  fazendo­se  uma  interpretação  sistemática,  a  partir  dos  dispositivos  legais insculpidos na Lei nº 10.168/2000, com a alteração trazida pela Lei nº 11.452/2007 , é de  se  concluir  que  a  CIDE  é  devida  pelas  pessoas  jurídicas  detentora  de  licença  de  uso  ao  efetuarem o pagamento/remessa ao exterior, dentre os quais inclui­se a remuneração por  licença de uso de software até 1º de janeiro de 2006.   Este entendimento, inclusive, restou assentado em julgado proferido por esta  2ª  Turma  (Acórdão  nº  3202­000.455,  de  20/03/2012,  Relatora  Conselheira  Irene  Souza  da  Trindade Torres), o qual adoto também como razões de decidir. Vejam­se trechos da ementa e  do voto do julgado:   Ementa:  Assunto:  Contribuição  de  Intervenção  no  Domínio  Econômico  CIDE   (...)  LICENÇA DE USO DE  SOFTWARES. Até  a  edição  da  Lei  nº.  11.452/2007,  a  Contribuição  de  Intervenção  no  Domínio  Econômico  – CIDE  é  devida  pela  pessoa  jurídica  detentora  de  Fl. 4393DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.394          14 licença de uso de softwares, ainda que a licença não importe em  transferência de conhecimento tecnológico.  Voto:   Da Aquisição de Licença de Uso de Softwares  Trata esta matéria do lançamento efetuado em relação aos fatos  geradores  ocorridos  em  26/01/2001,  12/04/2001,  24/04/2001,  26/07/2001, 03/08/2001 e 04/12/2001.  Aduz a contribuinte que não há previsão legal para a incidência  da CIDE sobre o valor de aquisição de softwares no exterior, em  relação  ao  ano­calendário  de  2001,  vez  que  a  contribuição,  nesses  casos,  só  passou  a  ser  devida  com  a  edição  da  Lei  nº.  10.332/2001, a qual entrou em vigor em 1º de  janeiro de 2002.  Alega  que  o  art.  2º  da  Lei  nº.  10.168/2000,  ao  utilizar  a  expressão  “licença  de  uso”,  quis  abranger  tão­somente  os  eventos  cujo  objeto  compreendesse  a  transferência  do  conhecimento tecnológico.  Ao meu sentir, tal entendimento não é aquele que deve orientar a  interpretação do texto legal. Isso porque a lei traz, literalmente,  a  expressão  “licença  de  uso  ou  adquirente  de  conhecimento  tecnológico”,  demonstrando,  com  isso,  tratar­se  de  situações  distintas  e  independentes,  não  estando  a  licença  de  uso  necessariamente  atrelada  à  transferência  do  conhecimento  tecnológico. Veja­se:  “Art. 2o Para  fins de atendimento ao Programa de que  trata o  artigo  anterior,  fica  instituída  contribuição  de  intervenção  no  domínio  econômico,  devida  pela  pessoa  jurídica  detentora  de  licença  de  uso  ou  adquirente  de  conhecimentos  tecnológicos,  bem  como  aquela  signatária  de  contratos  que  impliquem  transferência  de  tecnologia,  firmados  com  residentes  ou  domiciliados no exterior”.  (grifo não constante do original)  Tanto assim o é que, para excluir os casos em que a licença de  uso não importava em transferência de tecnologia, foi editada a  Lei nº. 11.452/2007 que, dentre outras disposições, acrescentou  o § 1ºA ao art. 2º da Lei nº. 10.168/2000, estabelecendo a não  incidência da CIDE sobre a remuneração pela licença de uso ou  de  direitos  de  comercialização ou  distribuição  de  programa de  computador,  salvo  quando  tais  operações  envolverem  a  transferência  da  correspondente  tecnologia.  Vê­se,  com  isso,  a  ratificação de que há a incidência da CIDE no período anterior  a  1º  de  janeiro  de  2006,  data  em  que  a  Lei  nº  11.452/2007,  quanto a esta mudança que introduziu, passou a produzir efeitos.  Veja­se:  “Art. 20. O art. 2o da Lei no 10.168, de 29 de dezembro de 2000,  alterado pela Lei no 10.332, de 19 de dezembro de 2001, passa a  vigorar acrescido do seguinte § 1º­A:  “Art.  2o ..................................................................................  ..................................................................................  Fl. 4394DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.395          15 § 1º­A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a  remuneração  pela  licença  de  uso  ou  de  direitos  de  comercialização  ou  distribuição  de  programa  de  computador,  salvo  quando  envolverem  a  transferência  da  correspondente  tecnologia.  .................................................................................. ”  (NR)  Art.  21.  Esta  Lei  entra  em  vigor  na  data  de  sua  publicação,  produzindo efeitos em relação ao disposto no art. 20 a partir de  1º de janeiro de 2006”.  Desta  forma,  tenho por correto o  entendimento manifestado na  Solução  de  Consulta  da  Coordenação­Geral  de  Tributação  da  SRF n° 1, de 06 de janeiro de 2006, abaixo transcrita e na qual a  expressão "licença de uso" é identificada tratando­se de todas as  modalidades  de  licença  de  uso  sobre  ativos  corpóreos  e  incorpóreos,  atingindo  inclusive  o  licenciamento  de  ativos  protegidos por direitos autorais:  “12. O caput do art. 20 da Lei n° 10.168, de 2000 (na redação já  alterada) instituiu a CIDE sobre a pessoa  jurídica residente ou  domiciliada  no  País  detentora  de  licença  de  uso.  A  expressão  "licença de uso", como aparece no dispositivo, refere­se a todas  as  modalidades  de  licença  de  uso  sobre  ativos  corpóreos  e  incorpóreos,  atingindo  inclusive  o  licenciamento  de  ativos  protegidos por direitos autorais.  13. De outra parte, da leitura do § 2° do art. 2° da Lei n° 10.168,  de 2000 (na redação dada pela Lei n°10.332, de 2002), percebe­ se que sua intenção foi a de agregar novos fatos geradores aos  até então existentes.  14. Tal intenção (de agregar novos fatos geradores aos até então  existentes)  foi  expressamente  manifestada  no  item  19  da  Mensagem  n°  1.060,  de  autoria  conjunta  dos  Ministros  do  Estado da Ciência e Tecnologia e da Fazenda, que acompanhou  o  projeto  de  lei  (convertido  na  Lei  n°  10.332,  de  2001)  encaminhado ao Congresso Nacional:  “19.  O  projeto  de  lei  prevê  ainda  a  adequação  da  base  de  incidência da contribuição,  criada pela  lei  n° 10.168, de 2000,  ampliando sua abrangência de forma a coincidir com a base de  incidência do imposto de renda, com a redução concomitante do  mesmo. (grifou­se)"  15.  Assim,  dentre  os  tipos  de  contratos  descritos  na  Lei  n°  10.168,  de  2000,  destacam­se  os  relativos  à  licença  de  uso  de  programas de computador (software).  16. Tal entendimento é reforçado pelo disposto na Lei n° 9.609,  de 19 de fevereiro de 1998, a qual dispõe sobre os contratos de  licença de uso de programa de computador nos arts. 2°, 9°e 11,  in verbis:  "Art.  2°  O  regime  de  proteção  à  propriedade  intelectual  de  programa de computador é o conferido as obras  literárias pela  Fl. 4395DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.396          16 legislação  de  direitos  autorais  e  conexos  vigentes  no  País,  observado o disposto nesta Lei.  (...)  Art. 9° O uso de programa de computador no País será objeto de  contrato de licença.   Parágrafo  único.  Na  hipótese  de  eventual  inexistência  do  contrato  referido  no  caput  deste  artigo,  o  documento  fiscal  relativo  à  aquisição  de  licenciamento  de  cópia  servirá  para  comprovação da regularidade do seu uso.  (...)  Art.  11. Nos casos de  transferência de  tecnologia de programa  de  computador,  o  Instituto Nacional  da Propriedade  Industrial  fará  o  registro  dos  respectivos  contratos,  para  que  produzam  efeitos em relação a terceiros.  Parágrafo  único.  Para  o  registro  de  que  trata  este  artigo,  é  obrigatória  a  entrega,  por  parte  do  fornecedor  ao  receptor  de  tecnologia, da documentação completa,  em especial do  código­ fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais  internas,  diagramas,  fluxogramas  e  outros  dados  técnicos  necessários à absorção da tecnologia."  17.  A  terminologia  empregada  nos  arts.  2°,  9°  e  11  da  Lei  n°  9.609,  de 1998, apresenta  elementos  idênticos  aos descritos  na  hipótese de incidência da CIDE, instituída pela Lei n° 10.168, de  2000,  de  sorte  a  revelar  a  interface  que  há  entre  o  campo  de  incidência  da  CIDE  e  a  vertente  dos  direitos  sobre  licença  de  uso de programas de computador, de que trata a Lei nº 9.609, de  1998.  18. Em resumo, constata­se da leitura conjunta da Lei n° 9.609,  de 1998, e da Lei n° 10.168, de 2000, que a incidência da CIDE  alcança as importâncias referentes ao pagamento de licença de  uso  de  programas  de  computador  (software),  estejam  os  contratos  relativos  a  tal  licença  atrelados  à  transferência  de  tecnologia ou não.  19.  Assim,  uma  vez  que,  de  acordo  com  a  legislação  aplicável  matéria,  há  a  incidência  da  CIDE  sobre  as  importâncias  referentes  a  pagamentos  de  licença  de  uso  de  programas  de  computador  (software),  não  poderiam  as  disposições  do  seu  decreto  regulamentador,  no  caso o Decreto n° 4.195, de 11 de  abril  de 2002,  ser  interpretadas de modo a  limitar a aplicação  do disposto em lei. Isto posto, verifica­se que o referido Decreto  n°  4.195,  de  2002,  ao  dispor  em  seu  art.  10  a  respeito  das  importâncias  sobre  as  quais  há  incidência  de  CIDE,  o  fez  de  forma exemplificativa.”    Da aplicação de juros sobre a multa de ofício  A Recorrente  questiona,  ainda,  a  cobrança  dos  juros Selic  exigidos  sobre  a  multa de ofício.   Fl. 4396DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.397          17 A meu ver, há previsão legal para a cobrança. Vejamos, inicialmente, o que  dispõe o art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996:  Art.  61.  Os  débitos  para  com  a  União,  decorrentes  de  tributos  e  contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos  geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos  previstos  na  legislação  específica,  serão  acrescidos  de  multa  de  mora,  calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.  (grifamos)  Os  defensores  da  tese  da  não  aplicação  de  juros  sobre  a multa  salientam  a  menção  do  legislador  a  débitos  de  “tributos  e  contribuições”,  diferentemente  de  legislação  anterior, que reportava a débitos de qualquer natureza (Decreto­Lei nº 2.323, de 1987, e Lei nº  8.218, de 1991). Assim, alegam que deve ser feita uma interpretação literal do texto normativo.   Discordamos  deste  entendimento,  até  porque  a  interpretação  literal,  na  maioria das vezes, é apenas o ponto de partida para a construção dos sentidos da norma a ser  aplicada.  Não  devemos  desprezar  a  expressão  “decorrente  de”,  aposta  antes  dos  vocábulos  “tributos e contribuições”, constante do art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996. A melhor leitura que  se deve dar à expressão “decorrentes de tributos e contribuições”, a meu sentir,  refere­se aos  débitos “cuja origem remonta de tributos e contribuições”.   A multa de ofício decorre do não pagamento do tributo! Diferente seria se o  citado artigo 61 prescrevesse que “apenas os débitos de tributos e contribuições submeter­se­ iam  aos  juros  de  mora”.  Não  foi  essa,  a  meu  ver,  a  intenção  do  legislador.  Não  devemos,  portanto,  interpretar o dispositivo  legal desprezando o  sentido da  expressão  “decorrente de”,  constante do texto em vigor.  E  mais,  uma  interpretação  exclusivamente  literal  não  é  a  mais  adequada  como leciona Paulo de Barros Carvalho (in Direito Tributário, Linguagem e Método, 1ª edição,  p. 201): “O critério sistemático da interpretação envolve os três planos (sintático, semântico e  pragmático) e é, por isso mesmo, exaustivo da linguagem do direito. Isoladamente, só o último  (sistemático)  tem  condições  de  prevalecer,  exatamente  porque  ante  supõe  os  anteriores.  É  assim, considerado o método por excelência”.   Se  fizermos  uma  interpretação  teleológica,  pautada  na  finalidade  do  dispositivo legal, ressalta sobremaneira a necessidade de incidência dos juros de mora sobre a  multa de ofício. É preciso  ser dito que as multas encerram em si  duas  finalidades precípuas:  uma  finalidade  punitiva,  em  razão  da  prática  de  uma  conduta  reprovada  pelo  ordenamento  jurídico  e  uma  finalidade  educativa,  na medida  em que  o  contribuinte  que  cometeu  o  ilícito  tributário,  bem  como  os  demais  contribuintes,  será  compelido  a  não  repetir  tal  conduta  juridicamente indesejada. Tem­se, assim, que afastar a incidência de juros moratórios sobre as  multas de ofício  seria  frustrar  totalmente a  finalidade dos dispositivos  legais que cominam a  multa de ofício.   Em outro giro, se fizermos uma interpretação sistemática dos dispositivos do  CTN,  também  chegaremos  à  conclusão  que  os  juros  moratórios  incidem  sobre  a  multa  de  ofício. Vejamos.   Não adimplida a obrigação tributária no prazo legal, nasce para o contribuinte  o dever de pagar o valor do tributo e mais a multa por sua mora. Por ocasião da constituição do  crédito tributário, pelo lançamento de ofício, a multa de ofício correspondente passa a integrar  aquele  valor,  composto  do  tributo  e  devidos  acréscimos  legais  (juros  de  mora  +  multa  de  ofício),  nos  termos  do  que  prescreve  o  artigo  113/CTN.  Como  se  observa,  a  partir  do  Fl. 4397DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.398          18 lançamento, tributo e multa de ofício passam a ser devidos pelo contribuinte, e esse valor será  uniformemente corrigido de acordo com a legislação. Não há possibilidade para a segregação  das  formas de  correção  deste montante  total. Em outras palavras,  não  é  lógico que  apenas o  valor do tributo sofra a incidência de juros moratórios, a multa de ofício não, sendo que ambas  as verbas fazem parte de um mesmo todo ­ crédito tributário.   Como  dispõe  o  artigo  139  do  CTN,  o  crédito  tributário  possui  a  mesma  natureza da obrigação principal e esta, por sua vez, é composta tanto pelo tributo quanto pela  penalidade pecuniária. Após o lançamento, tributo e multa se convolam em crédito tributário, e  é sobre essa quantia que os juros deverão incidir.   Neste  sentido, convém  transcrever  julgados do Superior Tribunal de  Justiça  que já decidiram por manter os juros sobre a multa de ofício, verbis:    TRIBUTÁRIO.  PROCESSO  CIVIL.  MULTA  PUNITIVA.  CORREÇÃO  MONETÁRIA. JUROS DE MORA INCIDÊNCIA.  1.  Incide  juros  de  mora  e  correção  monetária  sobre  o  crédito  tributário  consistente em multa punitiva.  2. Perfeitamente cumuláveis os juros de mora, a multa punitiva e a correção  monetária. Precedentes.  3. Recurso especial não provido.  (STJ,  2ª  T,  REsp  1146859/SC,  Rel.  Ministra  Eliana  Calmon,  publ.  11/05/2010)    TRIBUTÁRIO. MULTA PECUNIÁRIA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA.  LEGITIMIDADE.  1.  É  legítima  a  incidência  de  juros  de mora  sobre multa  fiscal  punitiva,  a  qual integra o crédito tributário.  2. Recurso especial provido.  (STJ, 2ª T, REsp 1129990/PR, Rel. Ministro Castro Meira, em 14/09/2009)    No  âmbito  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  CARF,  há  diversos  julgados  do CARF  reconhecendo  a  incidência  dos  juros  de mora  sobre  a multa  de  ofício, dentre eles citamos os seguintes:  JUROS DE MORA ­ MULTA DE OFÍCIO ­ OBRIGAÇÃO PRINICIPAL   A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e  tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária  decorrente do seu não pagamento, incluindo a multa de ofício proporcional.  O  crédito  tributário  corresponde  a  toda  a  obrigação  tributária  principal,  incluindo a multa de oficio proporcional, sobre o qual, assim, devem incidir  os juros de mora à taxa Selic.   (Acórdão  CSRF/04­00.651,  de  18/09/2007;  Relator:  Alexandre  Andrade  Lima da Fonte Filho)    JUROS DE MORA. TAXA SELIC.   O  crédito  tributário  não  integralmente  pago  no  vencimento  é  acrescido  de  juros de mora em percentual equivalente ã taxa SELIC.  Fl. 4398DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.399          19 JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO.   A  incidência  de  juros  de  mora  sobre  a  multa  de  ofício,  após  o  seu  vencimento, está prevista pelos artigos 43 e 61, § 3º, da Lei 9.430/96.  (Acórdão 103­22197, de 07/12/2005; Relator: Aloysio José Percínio da Silva)  Entendo  que  o  crédito  tributário  compreende  o  tributo  e  a  penalidade  pecuniária, interpretação esta que harmoniza os diversos dispositivos do CTN. Acrescente­se,  ainda,  que  a  legislação  ordinária  (ex  vi  artigo  43  e  61,  Lei  nº  9.430/96)  de  há  muito  vem  prevendo  a  incidência  dos  juros  sobre  a  multa  de  oficio,  sem  que  se  tenha  notícia  da  invalidação dessas normas pelo Poder Judiciário, por falta de fundamento de validade.  Conclui­se, assim, que o art. 161 do CTN autoriza a cobrança de juros sobre  o crédito tributário, incluindo­se nesta rubrica, como argumentado, a multa de oficio. O § 1º do  artigo 161 prescreve que os  juros de mora  são  calculados  à  taxa de 1% ao mês,  salvo  se  lei  dispuser de modo diverso. E a lei dispôs de forma diversa. O artigo 61, parágrafo 3º, da Lei nº  9.430/96, determina que sobre os débitos incida juros de mora calculados à taxa a que se refere  o §3º do art. 5º (juros equivalentes à Taxa Selic), a partir do primeiro dia do mês subsequente  ao  vencimento  do  prazo  até  o mês  anterior  ao  do  pagamento  e  de  um  por  cento  no mês  de  pagamento.  A dicção da Súmula nº 4 do CARF corrobora nossos argumentos, na medida  em  que  fala  genericamente  em  débitos  tributários  (e  não  restritivamente  apenas  “tributos”),  verbis:   Súmula  CARF  nº  4:  A  partir  de  1º  de  abril  de  1995,  os  juros  moratórios  incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema Especial de Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.    Da utilização da taxa SELIC na aplicação de juros moratórios  Em  relação  à  utilização  da  taxa  Selic  como  juros moratórios,  o  argumento  apresentado pela Recorrente também não merece ser acolhido. Vejamos.   A Lei nº 9.065, de 20/06/1995, que deu nova redação a dispositivos da Lei nº  8.981, de 20/01/1995, dispôs em seu art. 13, que a partir de 1º de abril de 1995, os  juros de  mora  incidentes  sobre  tributos e contribuições  sociais arrecadados pela Secretaria da Receita  Federal, relativamente a fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1995, não pagos  nos prazos previstos na legislação tributária, de que trata o art. 84, inciso I, e §§ 1º, 2º e 3º, da  Lei nº 8.981/1995, serão equivalentes à  taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e  de Custódia  SELIC  para  títulos  federais,  acumulada mensalmente,  até  o mês  anterior  ao  do  pagamento e a 1% no mês em que o pagamento estiver sendo efetuado.  De igual modo dispõe o artigo 61, § 3º, da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, em  relação aos débitos decorrentes de tributos e contribuições administrativos pela SRF cujos fatos  geradores tenham ocorrido a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na  legislação específica.  Os  juros  de  mora  representam  a  indenização  da  mora.  Constituem  o  rendimento que o credor teria se pudesse contar com o principal desde a data do vencimento da  Fl. 4399DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.400          20 obrigação. Seu objetivo é reparar, com pecúnia, o Erário, pelo atraso no recolhimento do débito  tributário. Tais juros são calculados sobre o tributo não pago, repita­se, a  título de ressarcir o  Estado pela não disponibilidade do dinheiro, representado pelo crédito tributário.  A adoção da taxa de referência SELIC como medida de percentual de juros  de  mora  sobre  tributos  não  pagos  nos  prazos  legais  se  fez  via  lei  ordinária  já  reportada,  conforme faculta o § 1º do art. 161 da Lei nº 5.172/1966.  Convém  lembrar que as Leis nº 9.065/1995 e nº 9.430/1996  foram editadas  pelo Poder Legislativo e sancionadas pelo Poder Executivo, a quem compete a  fiel execução  das normas legais. Assim, a autoridade administrativa, por força de sua vinculação ao texto da  norma legal, e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitar­se a aplica­la, sem  emitir  qualquer  juízo  de  valor  acerca  da  sua  constitucionalidade  ou  outros  aspectos  de  sua  validade.  Ademais,  cumpre  reiterar  que  a  autoridade  administrativa  não  dispõe  de  competência  para  apreciar  alegações  de  inconstitucionalidade  e/ou  invalidade  de  norma  legitimamente inserida no ordenamento  jurídico. Conforme  já mencionado, cabe  tão­somente  verificar se o ato praticado pelo agente do fisco está ou não conforme a  legislação tributária,  sem emitir  juízo de legalidade ou constitucionalidade das normas  jurídicas que embasaram o  ato.  Em  última  análise,  não  existe  qualquer  vedação  legal  à  instituição  da  taxa  referencial  SELIC  para  fins  de  utilização  no  cálculo  dos  juros  de  mora  devidos  pelo  contribuinte em mora. Este, inclusive, é o teor da Súmula CARF nº 4, verbis:  A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos  tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil  são  devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial  de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.  Conclusão   Ante  o  exposto,  conheço  do  Recurso  posto  que  presentes  os  requisitos  de  admissibilidade,  para  rejeitar  a  preliminar  de nulidade  da decisão  administrativa de  primeira  instância, e no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.    É como voto.    Luís Eduardo Garrossino Barbieri                            Fl. 4400DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16561.000067/2009­75  Acórdão n.º 3202­000.925  S3­C2T2  Fl. 4.401          21     Fl. 4401DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES

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Numero do processo: 11829.720054/2015-62
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 28 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2014 DIREITO DE DEFESA. CERCEAMENTO. CONTRADITÓRIO. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA.Estando o procedimento fiscal realizado em estrita observância às suas normas de regência, inclusive com direito à vista do processo, não há que se falar genericamente em preterição ao contraditório e ampla defesa, conforme assegura a Constituição Federal, sem apontar concretamente, quando possível, a sua ocorrência. FATURA COMERCIAL. FALSIDADE MATERIAL. PENA DE PERDIMENTO. APLICAÇÃO. A utilização de faturas comerciais material ou ideologicamente falsas para instrução do despacho aduaneiro demandam a aplicação da pena de perdimento, substituída pelo equivalente valor aduaneiro, em casos de não localização, consumo ou revenda das mercadorias importadas, consoante art. 23, IV, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 1.455/76, art. 105, VI, do Decreto-Lei º 37/66 e art. 703 do Decreto nº 6.759/09. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CD-ROM. MÍDIA QUE ACOMPANHA O PRODUTO. CLASSIFICAÇÃO PELO ARTIGO QUE LHE CONFIRA CARACTERÍSTICA ESSENCIAL. RGI 3B. Os produtos misturados, as obras compostas de matérias diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho, cuja classificação não se possa efetuar pela aplicação da Regra Geral de Interpretação do Sistema Harmonizado 3a, classificam-se pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação. Inteligência que deflui da RGI-3b. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MESAS PARA MIXAGEM DE SOM. RGI 1. RGI 6. CÓDIGO NCM Nº 8543.90.10. As mesas de mixagem de som, sem qualquer função relacionada a sinais de vídeo, classificam-se no Código NCM nº 8543.90.10. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MESAS PARA MIXAGEM DE SOM. RGI 1. RGI 6. PARTES E PEÇAS. CÓDIGO NCM Nº 8543.70.99. As partes e peças das mesas de mixagem de som, sem qualquer função relacionada a sinais de vídeo, classificam-se no classificam no Código NCM nº 8543.70.99. REVISÃO ADUANEIRA. MODIFICAÇÃO DE CRITÉRIOS JURÍDICOS. INOCORRÊNCIA. VERIFICAÇÃO DA EXATIDÃO DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELO IMPORTADOR. As declarações de importação estão sujeitas ao procedimento de revisão aduaneira objetivando a verificação da exatidão das informações prestadas pelo importador na declaração, em estreita conformidade com o art. 54 do Decreto-Lei nº 37/1966 e pelo art. 570 do Decreto nº 4.543/2002.
Numero da decisão: 3401-005.692
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, e, no mérito, negar provimento ao recurso recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente. (assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros Carlos Alberto da Silva Esteves (suplente convocado), Tiago Guerra Machado, Lazaro Antônio Souza Soares, André Henrique Lemos, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente) e Rosaldo Trevisan (Presidente). Ausente, justificadamente, a conselheira Mara Cristina Sifuentes.
Nome do relator: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Importação - II Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2014 DIREITO DE DEFESA. CERCEAMENTO. CONTRADITÓRIO. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA.Estando o procedimento fiscal realizado em estrita observância às suas normas de regência, inclusive com direito à vista do processo, não há que se falar genericamente em preterição ao contraditório e ampla defesa, conforme assegura a Constituição Federal, sem apontar concretamente, quando possível, a sua ocorrência. FATURA COMERCIAL. FALSIDADE MATERIAL. PENA DE PERDIMENTO. APLICAÇÃO. A utilização de faturas comerciais material ou ideologicamente falsas para instrução do despacho aduaneiro demandam a aplicação da pena de perdimento, substituída pelo equivalente valor aduaneiro, em casos de não localização, consumo ou revenda das mercadorias importadas, consoante art. 23, IV, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 1.455/76, art. 105, VI, do Decreto-Lei º 37/66 e art. 703 do Decreto nº 6.759/09. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CD-ROM. MÍDIA QUE ACOMPANHA O PRODUTO. CLASSIFICAÇÃO PELO ARTIGO QUE LHE CONFIRA CARACTERÍSTICA ESSENCIAL. RGI 3B. Os produtos misturados, as obras compostas de matérias diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho, cuja classificação não se possa efetuar pela aplicação da Regra Geral de Interpretação do Sistema Harmonizado 3a, classificam-se pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação. Inteligência que deflui da RGI-3b. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MESAS PARA MIXAGEM DE SOM. RGI 1. RGI 6. CÓDIGO NCM Nº 8543.90.10. As mesas de mixagem de som, sem qualquer função relacionada a sinais de vídeo, classificam-se no Código NCM nº 8543.90.10. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MESAS PARA MIXAGEM DE SOM. RGI 1. RGI 6. PARTES E PEÇAS. CÓDIGO NCM Nº 8543.70.99. As partes e peças das mesas de mixagem de som, sem qualquer função relacionada a sinais de vídeo, classificam-se no classificam no Código NCM nº 8543.70.99. REVISÃO ADUANEIRA. MODIFICAÇÃO DE CRITÉRIOS JURÍDICOS. INOCORRÊNCIA. VERIFICAÇÃO DA EXATIDÃO DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELO IMPORTADOR. As declarações de importação estão sujeitas ao procedimento de revisão aduaneira objetivando a verificação da exatidão das informações prestadas pelo importador na declaração, em estreita conformidade com o art. 54 do Decreto-Lei nº 37/1966 e pelo art. 570 do Decreto nº 4.543/2002.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, e, no mérito, negar provimento ao recurso recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente. (assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros Carlos Alberto da Silva Esteves (suplente convocado), Tiago Guerra Machado, Lazaro Antônio Souza Soares, André Henrique Lemos, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente) e Rosaldo Trevisan (Presidente). Ausente, justificadamente, a conselheira Mara Cristina Sifuentes.

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3401­005.692  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  28 de novembro de 2018  Matéria  IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO  Recorrente  QUANTA BRASIL IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO ­ II  Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2014  DIREITO  DE  DEFESA.  CERCEAMENTO.  CONTRADITÓRIO.  ALEGAÇÃO  GENÉRICA  DE  VIOLAÇÃO.  INOCORRÊNCIA.Estando  o  procedimento  fiscal  realizado  em  estrita  observância  às  suas  normas  de  regência,  inclusive  com  direito  à  vista  do  processo,  não  há  que  se  falar  genericamente  em  preterição  ao  contraditório  e  ampla  defesa,  conforme  assegura  a  Constituição  Federal,  sem  apontar  concretamente,  quando  possível, a sua ocorrência.  FATURA  COMERCIAL.  FALSIDADE  MATERIAL.  PENA  DE  PERDIMENTO. APLICAÇÃO.  A  utilização  de  faturas  comerciais material  ou  ideologicamente  falsas  para  instrução  do  despacho  aduaneiro  demandam  a  aplicação  da  pena  de  perdimento,  substituída  pelo  equivalente  valor  aduaneiro,  em  casos  de  não  localização, consumo ou revenda das mercadorias importadas, consoante art.  23, IV, §§ 1º e 3º do Decreto­Lei nº 1.455/76, art. 105, VI, do Decreto­Lei º  37/66 e art. 703 do Decreto nº 6.759/09.  CLASSIFICAÇÃO  FISCAL.  CD­ROM.  MÍDIA  QUE  ACOMPANHA  O  PRODUTO.  CLASSIFICAÇÃO  PELO  ARTIGO  QUE  LHE  CONFIRA  CARACTERÍSTICA ESSENCIAL. RGI 3B.  Os  produtos  misturados,  as  obras  compostas  de  matérias  diferentes  ou  constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas  em  sortidos  acondicionados  para  venda  a  retalho,  cuja  classificação  não  se  possa  efetuar  pela  aplicação  da  Regra  Geral  de  Interpretação  do  Sistema  Harmonizado  3a,  classificam­se  pela  matéria  ou  artigo  que  lhes  confira  a  característica  essencial,  quando  for  possível  realizar  esta  determinação.  Inteligência que deflui da RGI­3b.  CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MESAS PARA MIXAGEM DE SOM. RGI 1.  RGI 6. CÓDIGO NCM Nº 8543.90.10.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 82 9. 72 00 54 /2 01 5- 62 Fl. 1571DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.572          2 As mesas de mixagem de som, sem qualquer função relacionada a sinais de  vídeo, classificam­se no Código NCM nº 8543.90.10.  CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MESAS PARA MIXAGEM DE SOM. RGI 1.  RGI 6. PARTES E PEÇAS. CÓDIGO NCM Nº 8543.70.99.  As  partes  e  peças  das  mesas  de  mixagem  de  som,  sem  qualquer  função  relacionada a sinais de vídeo, classificam­se no classificam no Código NCM  nº 8543.70.99.  REVISÃO ADUANEIRA. MODIFICAÇÃO DE CRITÉRIOS JURÍDICOS.  INOCORRÊNCIA.  VERIFICAÇÃO  DA  EXATIDÃO  DAS  INFORMAÇÕES PRESTADAS PELO IMPORTADOR.  As  declarações  de  importação  estão  sujeitas  ao  procedimento  de  revisão  aduaneira  objetivando  a  verificação  da  exatidão  das  informações  prestadas  pelo  importador  na  declaração,  em  estreita  conformidade  com  o  art.  54  do  Decreto­Lei nº 37/1966 e pelo art. 570 do Decreto nº 4.543/2002.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer,  e, no mérito, negar provimento ao recurso recurso.  (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan ­ Presidente.  (assinado digitalmente)  Leonardo Ogassawara de Araújo Branco ­ Relator.    Participaram do presente julgamento os conselheiros Carlos Alberto da Silva  Esteves  (suplente convocado), Tiago Guerra Machado, Lazaro Antônio Souza Soares, André  Henrique Lemos, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara  de  Araújo  Branco  (Vice­Presidente)  e  Rosaldo  Trevisan  (Presidente).  Ausente,  justificadamente, a conselheira Mara Cristina Sifuentes.    Relatório  1.  Trata­se de auto de infração, lavrado em 28/12/2015, com o objetivo  de  formalizar  a  cobrança  de  Imposto  sobre  a  Importação  (II),  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  incidente sobre  a  Importação  (IPI­Importação),  contribuição ao Programa de  Integração  Social  incidente  sobre  a  Importação  (PIS­Importação),  contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  incidente  sobre  a  Importação  (Cofins­Importação),  em  face da  recomposição da base de cálculo pela  inclusão do valor de software não oferecido  à  tributação,  e  multa  de  100%  do  valor  aduaneiro  pela  falsidade  ideológica  das  faturas  Fl. 1572DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.573          3 apresentadas, referente ao período de apuração compreendido entre 2011 e 2014, acrescido de  multa de ofício de 75% e juros, totalizando, assim, o valor histórico de R$ 1.897.324,43.  2.  Segundo  se  depreende  do  termo  de  verificação  fiscal,  narra  a  autoridade  fiscal  que  o  procedimento  fiscalizatório  que  a  importadora  QUANTA BRASIL  e  a  empresa exportadora Quanta International Trading Inc.,1 doravante denominada simplesmente  QUANTA  INTERNATIONAL,  fraudaram,  em  conluio,  faturas  comerciais  de  venda  de  produtos  eletrônicos voltados para produção e mixagem de som, áudio e música para reduzir o montante  dos  tributos  aduaneiros  a  recolher  entre  os  anos  de  2011  e  2014  dividindo  artificialmente  o  valor de cada mercadoria em duas partes, uma relativa ao hardware do produto e outra relativa  ao software que acompanha o hardware. Por meio de tal procedimento, o importador atribuía  valor  aduaneiro  ao  software  gravado  em  mídia  óptica  (CD  ou  DVD)  para  se  aproveitar  da  disposição o art. 81 do RA/2009, segundo o qual o valor aduaneiro é determinado considerando  unicamente o custo do suporte material.   3.  A contribuinte, intimada em 30/12/2015, apresentou, em 02/02/2016,  a impugnação, situada às fls. 667 a 724, na qual argumentou, em síntese: (i) inexistir vínculo  entre  a  empresa  importadora  QUANTA  BRASIL  e  a  empresa  exportadora  QUANTA  INTERNATIONAL; (ii) ser típico do mercado de softwares o destaque de valores da propriedade  intelectual, conduta que está de acordo com a legislação e não fere nenhum direito de terceiros,  sendo plenamente  lícito ao distribuidor de  software  destacar o  seu valor de  forma a permitir  que  a  aplicação  do  artigo  81  do  Regulamento  Aduaneiro  seja  aperfeiçoada;  (iii)  ausente  o  suporte  físico,  os  softwares  obtidos  por meio  de download  não  estão  sujeitos  ao  registro  da  Declaração de Importação, visto se tratar de propriedade imaterial; (iv) nulidade da ação fiscal  em razão da preterição do direito de defesa, ao passo que é ininteligível a apuração das bases  de cálculo e cálculos e valores demonstrados nas planilhas e demais documentos contidos nos  autos, impossibilitado a contraposição com precisão dos dados apresentados; (v) a necessidade  da  reunião  do  presente  processo  com  o  Processo  Administrativo  nº  11829.720054/2015­62,  para  que  sejam  decididos  pela mesma  Turma  Julgadora,  evitando­se  decisões  conflitantes  e  constituição em duplicidade dos créditos  tributários carência probatória das acusações; e  (vi)  ausência  de  fraude,  visto  que  todos  os  elementos  necessários  à  valoração  dos  bens  estavam  presentes nas faturas comerciais e nas declarações de importação, fato que afasta a hipótese de  falsidade ideológica da fatura e, por via de consequência, a hipótese de aplicação da penalidade  de  perdimento,  requerendo,  assim,  em  pedido  subsidiário,  que  sejam  afastadas  as  multas  e  demais penalidades de controle aduaneiro.  4.  Em  31/03/2016,  a  23ª  Turma  da  Delegacia  Regional  do  Brasil  de  Julgamento em São Paulo (SP) proferiu o Acórdão DRJ nº 16­071.569, situado às fls. 1418 a  1476, de relatoria do Auditor­Fiscal Jorge Lima Abud que entendeu, por unanimidade de votos,  julgar improcedente a impugnação mantendo o crédito tributário exigido nos termos da ementa  abaixo transcrita:  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO ­ II  Data do fato gerador: 17/01/2011   O  importador  e  o  exportador,  ambos  do  mesmo  grupo  empresarial, fraudaram, em conluio, as faturas comerciais                                                              1  Também  chamada,  na  documentação  compulsada,  de  "QI  Entertainment  Corp.",  ou  ainda  "QI  Entertainment  LLC".  Fl. 1573DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.574          4 de venda de produtos eletrônicos voltados para produção e  mixagem de som, áudio e música para reduzir o montante  dos tributos aduaneiros a recolher entre os anos de 2011 e  2014.  O valor de cada mercadoria era artificialmente dividido em  duas partes, uma relativa ao hardware do produto e outra  relativa  ao  suposto  software  que  acompanha  o  hardware.  Desta  forma,  o  importador  tentava  atribuir  um  valor  aduaneiro  ao  software  gravado  em  mídia  óptica  (CD  ou  DVD)  considerando unicamente o custo do suporte propriamente  dito.  O  valor  referente  ao  software  foi  desmembrado  indevidamente  na  fatura  comercial,  já  que  esse  mesmo  desdobramento não ocorre nas faturas comerciais emitidas  pelos fabricantes dos produtos, o que implica em falsidade  material e consequente incidência da pena de perdimento.  Impugnação Improcedente  Crédito Tributário Mantido      5.  A contribuinte, intimada da decisão em 27/04/2016, pela abertura dos  arquivos  correspondentes  no  link  Processo  Digital,  no  Centro  Virtual  de  Atendimento  ao  Contribuinte  (Portal  e­CAC),  por  meio  da  opção  "Consulta  Comunicados/Intimações",  em  conformidade  com  o  termo  de  ciência  situado  à  fl.  1496,  interpôs,  em  25/05/2016,  em  conformidade  com o  termo de  solicitação de  juntada  situado à  fl. 1498, recurso voluntário,  situado às fls. 1499 a 1563, no qual reiterou as razões de sua impugnação.    É o Relatório.    Voto             Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Relator    6.  O recurso voluntário é  tempestivo e preenche os requisitos formais  de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento.    Fl. 1574DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.575          5 7.  Em primeiro  lugar,  cabe destacar  ter  sido proferido, em 28/08/2018,  por  esta  turma  julgadora,  o  Acórdão  CARF  nº  3401­005.282,  de  minha  relatoria,  versando  sobre os mesmos pressupostos fáticos e contra a mesma contribuinte, ora recorrente, em que o  colegiado  decidiu,  por  unanimidade  de  votos,  negar  procedência  ao  recurso,  nos  termos  da  ementa abaixo transcrita:  Assunto: Imposto sobre a Importação ­ II  Período  de  apuração:  01/01/2011  a  31/12/2014DIREITO  DE  DEFESA.  CERCEAMENTO.  CONTRADITÓRIO.  ALEGAÇÃO  GENÉRICA DE VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA  Estando o procedimento  fiscal realizado em estrita observância  às  suas  normas  de  regência,  inclusive  com  direito  à  vista  do  processo,  não  há  que  se  falar  genericamente  em  preterição  ao  contraditório e ampla defesa, conforme assegura a Constituição  Federal,  sem  apontar  concretamente,  quando  possível,  a  sua  ocorrência.  FATURA  COMERCIAL.  FALSIDADE  MATERIAL.  PENA  DE  PERDIMENTO. APLICAÇÃO.A utilização de faturas comerciais  material ou  ideologicamente  falsas para  instrução do despacho  aduaneiro  demandam  a  aplicação  da  pena  de  perdimento,  substituída  pelo  equivalente  valor  aduaneiro,  em  casos  de  não  localização,  consumo  ou  revenda  das mercadorias  importadas,  consoante art. 23, IV, §§ 1º e 3º do Decreto­Lei nº 1.455/76, art.  105,  VI,  do  Decreto­Lei  º  37/66  e  art.  703  do  Decreto  nº  6.759/09.  CLASSIFICAÇÃO  FISCAL.  CD­ROM.  MÍDIA  QUE  ACOMPANHA  O  PRODUTO.  CLASSIFICAÇÃO  PELO  ARTIGO QUE LHE CONFIRA CARACTERÍSTICA ESSENCIAL.  RGI 3B.  Os  produtos  misturados,  as  obras  compostas  de  matérias  diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as  mercadorias  apresentadas  em  sortidos  acondicionados  para  venda  a  retalho,  cuja  classificação  não  se  possa  efetuar  pela  aplicação  da  Regra  Geral  de  Interpretação  do  Sistema  Harmonizado 3a, classificam­se pela matéria ou artigo que lhes  confira  a  característica  essencial,  quando  for  possível  realizar  esta determinação. Inteligência que deflui da RGI­3b.  CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MESAS PARA MIXAGEM DE SOM.  RGI  1.  RGI  6.  CÓDIGO  NCM  Nº  8543.90.10.As  mesas  de  mixagem de  som,  sem qualquer  função  relacionada a  sinais de  vídeo, classificam­se no Código NCM nº 8543.90.10.  CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MESAS PARA MIXAGEM DE SOM.  RGI  1.  RGI  6.  PARTES  E  PEÇAS.  CÓDIGO  NCM  Nº  8543.70.99.  As partes e peças das mesas de mixagem de som, sem qualquer  função  relacionada  a  sinais  de  vídeo,  classificam­se  no  classificam no Código NCM nº 8543.70.99.  Fl. 1575DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.576          6 REVISÃO  ADUANEIRA.  MODIFICAÇÃO  DE  CRITÉRIOS  JURÍDICOS. INOCORRÊNCIA. VERIFICAÇÃO DA EXATIDÃO  DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELO IMPORTADOR.  As declarações de importação estão sujeitas ao procedimento de  revisão  aduaneira  objetivando  a  verificação  da  exatidão  das  informações  prestadas  pelo  importador  na  declaração,  em  estreita conformidade com o art. 54 do Decreto­Lei nº 37/1966 e  pelo art. 570 do Decreto nº 4.543/2002.  MULTA  QUALIFICADA.  PROCEDÊNCIA.Uma  vez  comprovados  os  elementos  caracterizadores  de  fraude,  sonegação e conluio, aplica­se a qualificação da multa de ofício.  RESPONSABILIDADE  DO  SÓCIO  OU  MANDATÁRIO.  CABIMENTO.Restando  comprovado  nos  autos,  atos  de  administração, gerência, representação, praticados com excesso  de  poderes  ou  infração  de  lei,  contrato  social  ou  estatutos  à  época  dos  fatos,  torna­se  cabível  a  manutenção  do  sócio  ou  mandatário no polo passivo como responsável solidário.    8.  Quanto ao mérito, em 2014, a contribuinte teve cargas de mercadorias  retidas pelas alfândegas da RFB de Guarulhos/SP, São Paulo/SP e Viracopos/SP, por suspeita  de fraude no valor aduaneiro das mercadorias, em virtude da dissociação do valor do hardware  e  do  software  que  acompanha  as  mercadorias.  Foram  objeto  de  retenção  e  procedimento  especial  as  mercadorias  registradas  nas  declarações  de  importação  nº  14/0564552­2  e  14/1091811­6  (ALF/VCP),  14/1087933­1  (ALF/GRU)  e  14/1242679­2  (ALF/SPO).  Os  três  procedimentos concluíram, de maneira  independente, pena de perdimento das mercadorias  em virtude de apresentação de documento necessário ao desembaraço (fatura comercial) com  falsidade ideológica pelo fracionamento arbitrário do valor das mercadorias entre hardware e  software, tendo sido formalizados autos de infração sob os nº 19482­720.067/2014­21, 15771­ 722.352/2015­51 e 10814/721.601/2015­23.  9.  Em  procedimento  fiscalizatório,  concluiu  a  autoridade  fiscal  que  as  importações  da  empresa  QUANTA  BRASIL  provêm  de  um  único  exportador,  a  empresa  exportadora QUANTA  INTERNATIONAL:  95%  das  importações  realizadas  no  ano  de  2011  e  100% das importações realizadas entre 2012 e 2014. A QUANTA  INTERNATIONAL  foi fundada  em  26/03/1997  com  sede  em Miami,  Flórida,  EUA,  por AUGUSTO GAIA  e ALEXANDRE.  Em  05/06/2006, ALEXANDRE se retirou da sociedade A empresa exportou para a QUANTA BRASIL  durante  o  ano  de  2011,  até  ser  dissolvida  em  20/12/2011,  tendo  ainda  figurado  como  exortadora  na  DI  nº  12/1438710­3  de  06/08/2012.  Em  fevereiro  de  2011,  AUGUSTO  GAIA  adquiriu  a  empresa  WISE  INTERNATIONAL  SERVICES  INC.,  e  alterou  seu  nome  para  QI  ENTERTAINMENT CORP, que exportou para a QUANTA BRASIL sob esta denominação entre 2011  e 2013, tendo alterado, em 27/01/2012, a sua denominação para QI ENTERTAINMENT, LLC, e  sob tal denominação exportou para QUANTA BRASIL entre 2013 e 2014. Concluiu, assim, que a  QUANTA  INTERNATIONAL é empresa  fundada pelos  sócios da QUANTA BRASIL nos EUA para  concentrar as compras dos produtos destinados a som, áudio e música dos diversos fabricantes  do mundo e exportá­los em agregado à QUANTA BRASIL para revenda no país. Na página de e­ commerce da QUANTA INTERNATIONAL ("QI ENTERTAINMENT") consta a informação de ter sido  fundada em 2010 na cidade de Miami tendo como foco atender exclusivamente o consumidor  Fl. 1576DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.577          7 brasileiro  que  compra  nos  EUA  em  suas  viagens.  Todos  os  produtos  anunciados  na  loja  apresentam  um  único  preço  anunciado,  não  havendo  menção  a  algum  custo  específico  do  software que eventualmente acompanhe o produto.  10.  A empresa QUANTA BRASIL, por seu turno, sediada em Campinas/SP,  atua no mercado como provedora de produtos e serviços aplicados a atividades que envolvam  música, áudio e vídeo, fornecendo mercadorias importadas. Trata­se de empresa detida (99,9%  das  quotas)  pela holding  INOVA PARTICIPAÇÕES LTDA.,  doravante  denominada  simplesmente  INOVA HOLDING, que, por seu turno, tem, em seu quadro societário, ALEXANDRE, com 50% das  quotas,  e  CRISTIANE  ALBERTI  GAIA,  doravante  denominada  simplesmente  CRISTIANE,  ex­ esposa de AUGUSTO GAIA, com 50% das quotas. Em 238 das 266 DIs registradas pela QUANTA  BRASIL entre 2011 e 2014, a empresa informou haver vínculo com exportador (sem influência  no preço), como no exemplo abaixo:      11.  Em  reportagem  de  capa  da  revista  brasileira  “Música  e  Mercado”,  edição  nº  70,  Janeiro/Fevereiro  de  2014,  às  páginas  64  a  75,  AUGUSTO  GAIA  concedeu  entrevista sobre os negócios da empresa pela QUANTA BRASIL na qual identificou os diretores  da empresa:      Fl. 1577DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.578          8 12.  AUGUSTO GAIA,  sócio da QUANTA BRASIL de 1990 a 25/10/2007, é  ex­marido  de CRISTIANE,  que  entrou  na  INOVA HOLDING  na mesma  data  em  que AUGUSTO  GAIA  saiu.  AUGUSTO  GAIA  é  ex­cunhado  de  NELSON  CARLOS  ALBERTI  JÚNIOR,  doravante  denominado  simplesmente  NELSON,  irmão  de  CRISTIANE,  e  diretor­presidente  da  QUANTA  INTERNATIONAL, da qual ALEXANDRE foi sócio entre 1997 e 2006.  13.  Em síntese, AUGUSTO GAIA é apresentado ao mercado especializado  como  diretor  de  marketing,  e  tem  parentesco  com  dois  sócios  da  QUANTA BRASIL.  Assim,  depreende­se, a partir da leitura do art. 15 do AVA­GATT, duas hipóteses configuradoras da  condição de pessoas vinculadas, conforme alíneas  'a' e  'h': "(...) para os fins deste Acordo, as  pessoas  serão  consideradas  vinculadas  somente  se:  (a)  uma  delas  ocupar  cargo  de  responsabilidade ou direção em empresa da outra; (...) (h) forem membros da mesma família".  O vínculo não é causa jurídica obstativa de importações ou exportações, mas não pode afetar o  preço  declarado  da  transação  para  fins  aduaneiros.  A  autoridade  fiscal,  por  outro  lado,  vislumbrou o "(...) conluio entre importador e exportador, facilitado pela evidente vinculação  entre  as  partes,  para  fraudar  o  valor  aduaneiro  oferecido  à  tributação"  nas  importações  realizadas pela empresa QUANTA BRASIL consistente na separação artificiosa do real valor dos  eletrônicos importados entre uma parte da mercadoria que chamou de “hardware” e outra que  atribuiu “software”. Assim, a fatura era apresentada da seguinte forma:  Fl. 1578DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.579          9     14.  Assim, o item 16 (assim como os itens 9, 10, 12, e 14 a 17) é exemplo  da segregação de preços: a mercadoria "PROFIRE 2626" apresenta valor unitário de US$ 116,21,  com  uma  segunda  linha  "PROFIRE  2626 WIN/MAX  SOFTWARE"  com  valor  unitário  de  US$  251,10, que  representa um conjunto de  softwares. Tal valor,  no  entanto,  segundo concluiu  a  autoridade  fiscal,  trata­se  de  número  arbitrário,  sem  respaldo  em  qualquer  documento.  Este  produto, por exemplo, é aquele representado pela seguinte ilustração:  Fl. 1579DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.580          10     15.  Sua  descrição  técnica,  por  seu  turno,  não  faz  menção  a  qualquer  software que acompanhe o produto ou que seja necessário para o seu funcionamento:      16.  Ao final da fatura em referência, a QUANTA INTERNATIONAL realiza a  indicação da quantidade total de "media CDs" dos produtos listados na fatura, consistente em  512 unidades, com valor atribuído de US$ 0,25 cada, colocando entre parênteses o valor total  dos  softwares neles  contidos  (US$ 53.631,68). O valor  total  da  fatura,  por  seu  turno,  indica  apenas o preço dos hardwares nela contida (US$ 34.125,92), em consonância com o § 1º do  art. 81 do Decreto nº 6.759/2009 (RA/2009), que reproduz o § 1º do art. 18 do AVA­GATT, 2 e  assinado por AUGUSTO GAIA:                                                              2  Decreto  nº  6.759/2009  (RA/2009)  ­  Art.  81.  O  valor  aduaneiro  de  suporte  físico  que  contenha  dados  ou  instruções para equipamento de processamento de dados  será determinado considerando unicamente o custo ou  valor do suporte propriamente dito. § 1º Para efeitos do disposto no caput, o custo ou valor do suporte físico será  obrigatoriamente  destacado,  no  documento  de  sua  aquisição,  do  custo  ou  valor  dos  dados  ou  instruções  nele  contidos.    Fl. 1580DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.581          11     17.  A importadora QUANTA BRASIL, por sua vez, apresenta a mercadoria  na  DI  também  de  forma  separada.  No  caso  em  apreço,  que  ilustra  o  modus  operandi  do  esquema  deflagrado,  a  mercadoria  "PROFIRE  2626"  da  Invoice  nº  110308  é  apresentada  na  adição  003,  item  03  da  DI  nº  11/0510621­9,  sob  o  Código  NCM  nº  8471.80.00  (“outras  unidades de máquinas automáticas para processamento de dados”) e, assim, o valor unitário  informado  é  o  mesmo  informado  na  fatura  como  “hardware”  e,  desta  forma,  a  tributação  incide,  portanto,  apenas  sobre  a  parcela  do  valor  da  mercadoria  escolhida  pelo  importador.  Por  outro  lado,  como  aponta  com  acuidade  a  autoridade  fiscal,  a  parte  do  "software" da mercadoria é apresentada na adição 010,  item 04 da mesma DI,  sob o Código  NCM nº 8523.40.22 (“suportes ópticos gravados para reprodução de fenômenos diferentes do  som ou  da  imagem”). Na  descrição  consta  que  se  trata  de mídia CD gravado  com  software,  constando o valor de US$ 5.022,00, que coincide com o valor mostrado na fatura (invoice). No  campo  “Valor  unitário  (R$)”,  o  importador  informa  a  cifra  de  25  centavos  de  dólar,  em  conformidade com a fatura (“Media CDs”), resultando num valor aduaneiro de R$ 13,05:      18.  Assim, do valor de transação de US$ 7.346,20 sobre a compra das 20  unidades  do  produto  "PROFIRE  2626",  apenas  a  parcela  de  US$  2.324,20  foi  oferecida  à  tributação,  sendo  que  o  restante,  US$  5.022,00  foi  considerada  pela  importadora  QUANTA  BRASIL  como  não­tributável,  tendo  oferecido  à  tributação  apenas  o  valor  de  R$  13,05  correspondentes  às  20  mídias  ("CD")  contendo  o  software  que  acompanha  o  produto.  A  autoridade  fiscal  conclui que  a  "(...)  prática aqui descrita  repetiu­se durante  todo o período  fiscalizado  (2011  a  2014),  totalizando  194  DIs  e  respectivas  faturas.  O  valor  médio  das  Fl. 1581DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.582          12 mercadorias atribuídos ao hardware é de 40% do valor real, enquanto 60% do valor (parcela  não tributada) é atribuído ao software".  19.  A QUANTA BRASIL foi intimada a apresentar as faturas comerciais dos  fabricantes/fornecedores  das mercadorias  na venda dos  produtos  à QUANTA  INTERNATIONAL,  uma vez que se trata de empresa vinculada, tendo respondido que não as apresentaria uma vez  que  a  legislação  americana  não  obriga  à  guarda  de  tais  documentos.  Contudo,  no  curso  do  procedimento  especial  executado  pela  Alfândega  de  Guarulhos,  que  resultou  no  auto  de  infração controlado pelo Processo Administrativo nº 10814­721.601/2015­23, tais documentos  foram  apresentados  pela  empresa  quanto  às  mercadorias  objeto  de  procedimento  (marcas  AVID,  Native  Instruments  e  RME).  É  possível  se  destacarem,  do  documento  abaixo,  os  produtos "ELEVEN RACK W/PRO TOOLS"  (item 50) e "MBOX PRO ARTIST BUNDLE US" (item  70): ambos são apresentados em um item único pelo fornecedor, sem qualquer fracionamento.  O item 70 foi adquirido pela QUANTA INTERNATIONAL pelo preço de US$ 1.099,50 e, na fatura  da  QUANTA  BRASIL,  o  valor  é  US$  365,32  que,  somado  ao  "software"  (no  valor  de  US$  788,92), resulta em um total de US$ 1.154,24:      20.  As  demais  faturas  seguem  o  mesmo  padrão,  como  aquela  da  fornecedora NATIVE INSTRUMENTS:  Fl. 1582DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.583          13     21.  A fiscalização chega à minúcia de comparar as importações realizadas  pela QUANTA BRASIL  com  importações  de  produtos  idênticos  de  outras  empresas  brasileiras  junto à QUANTA  INTERNATIONAL, e constata que, nestes casos, não houve separação do valor  em hardware e em software. Para o produto "AVID ARTIST MIX", o valor aduaneiro foi de US$  1.000,00 para a empresa importadora, enquanto que para a QUANTA BRASIL foi de US$ 365,32  mais o software, ao qual atribuiu apenas o valor da mídia CD (US$ 0,25), sendo que o valor  real  do  programa  é  apresentado  na  descrição  da mercadoria  no  total  de  US$  788,92,  o  que  implica o  custo  total  de US$ 1.154,24. A comparação,  sob  tal metodologia,  é  realizada  com  outros produtos e com outras empresas:  Fl. 1583DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.584          14         22.  A autoridade fiscal relata, ainda, o recurso da contribuinte a contratos  de câmbio para eivar de legitimidade a operação, mediante fechamento de um contrato do tipo  2  (importação)  e  outro  do  tipo  4  (transferências  financeiras  para  o  exterior),  este  com  a  descrição  "serviços  diversos  ­  direitos  autorais  sobre  programas  de  computador"  com valor  equivalente à soma dos preços dos softwares, porém sem recolher o Imposto de Renda Retido  na Fonte (IRRF), o PIS, a Cofins e o Imposto sobre Serviços (ISS) incidentes sobre a remessa  ao exterior:  Fl. 1584DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.585          15 "Para  realizar  o  pagamento  das  mercadorias  ao  exportador  QUANTA INT, a QUANTA BRASIL fechava sempre dois tipos de  contratos de câmbio: um ou mais contratos do  tipo  importação  (tipo 2) de valor total igual ao valor que atribuía aos hardwares  na  fatura  (às  vezes  agrupava  mais  de  uma  fatura  no  mesmo  contrato  de  câmbio,  em  outras,  dividia  o  pagamento  de  uma  fatura em vários contratos de câmbio) e um ou mais contratos do  tipo transferências financeiras para o exterior (tipo 4), descrito  como “Serviços  diversos  –direitos  autorais  sobre  programa de  computador”  de  valor  igual  à  soma  dos  softwares  da  fatura.  Este último era exatamente o valor não oferecido à tributação no  momento  do  registro  da DI  (exceto  pelos  25  centavos  de  dólar  das mídias CD).  (...)  Durante  todo  o  período  fiscalizado,  essa  foi  a  prática  dos  pagamentos ao  exportador pelo  importador. Pode­se dizer que,  com  isso,  pretendia  o  importador  dar  “legitimidade”  à  sua  decisão  de  separar  as  mercadorias  em  hardware  e  software,  tratando a parte dos softwares como serviços, não suscetíveis à  tributação sobre importação.  Ocorre que em se tratando de remessas ao exterior em troca de  serviços,  há  incidência  de  Imposto  de  Renda  Retido  na  Fonte  (IRRF), Pis, Cofins e Imposto sobre Serviços (ISS). Em consulta  via  sistema  DW­Arrecadação  aos  pagamentos  efetuados  pelo  importador,  os  únicos  recolhimentos  de  IRRF  em Darf  código  0422 (“Royalties e assistência técnica –residentes no exterior”)  datam  dos  anos  de  2006  a  2008.  Da  mesma  forma,  foram  consultados  os  pagamentos  de  Pis/Pasep  e  Cofins  e  não  foi  encontrado  nenhum  recolhimento  nos  códigos  5434  (“PIS  –  Importação  de  serviços”)  ou  5442  (“Cofins  –  Importação  de  serviços).  Ou  seja,  o  importador  pretendeu  esquivar­se  da  tributação  alfandegária sobre o real valor de  transação das mercadorias,  sob o pretexto de que parte do valor  se  tratava de  serviços  em  forma  de  software,  porém  também  não  cumpriu  com  as  obrigações tributárias decorrentes da importação de serviços.  Por  fim,  tanto  os  contratos  de  câmbio  de  importação  como  os  contratos  de  câmbio  de  direitos  autorais  de  programa  de  computador são fechados em favor da QUANTA INT. Mas sendo  a  QUANTA  INT  mera  distribuidora  das  mercadorias  e  não  o  fabricante  delas  ou  de  qualquer  software  que  acompanhe  o  produto,  não  poderia  esta  receber  remuneração  da  QUANTA  BRASIL  a  título  de  “direitos  autorais”.  Este  fato  reforça  a  constatação  de  que  o  grupo  Quanta  tentou,  através  dos  contratos  de  câmbio,  dar  aparência  de  legitimidade  a  uma  operação  claramente  fictícia  de  importação  de  serviços  na  forma de software" ­ (seleção e grifos nossos).    23.  Por  fim,  em  alguns  casos,  de  diferentes  mercadorias  analisadas,  mesmo  diante  da  existência  de  um  software  de  funcionamento  conjunto  com  o  produto,  o  Fl. 1585DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.586          16 programa deveria ser baixado mediante download na Internet. Em outros casos, foi constatada  a  inexistência de qualquer CD  (mídia) acompanhando as mercadorias  importadas. Nos  casos  em  que  se  constatou  a  existência  de  um  software,  por  outro  lado,  tratava­se  de  drivers  de  instalação  no  sistema  operacional  a  serem  instalados  no  computados  ou  notebook  do  consumidor necessários para a interface com o aparelho adquirido.  24.  Assim,  conclui­se  que:  (i)  há  vínculo  entre  importador  (QUANTA  BRASIL) e exportador (QUANTA INTERNATIONAL), sendo que o diretor­presidente do exportador  é  ex­sócio,  ex­marido  de  uma  das  sócias  e  diretor  de  marketing  do  importador;  (ii)  outros  importadores  brasileiros  que  adquiriram  as  mesmas  mercadorias  junto  ao  exportador  não  realizaram a separação de valor em suas Declarações de Importação, o que leva a crer que as  faturas  comerciais  emitidas pelo  exportador  a  esses  importadores  também não  continham  tal  separação e, portanto, a prática era exclusiva às  transações entre QUANTA BRASIL e QUANTA  INTERNATIONAL; (iii) os fabricantes das mercadorias não realizam tal separação entre hardware  e software em suas faturas comercias e, desta forma, a QUANTA  INTERNATIONAL, como mera  distribuidora  das  mercadorias,  e  sobre  as  quais  não  detém  a  propriedade  intelectual,  não  poderia fazê­lo por desconhecer a distribuição dos custos entre o hardware e eventual software  que  o  acompanhe;  (iv)  a  prática de  atribuir  valor  aduaneiro  ao  software  ocorreu mesmo nas  mercadorias  em  que  não  há  qualquer  suporte  físico  contendo  dados  ou  instruções  acompanhando  o  produto;  (v)  o  importador  fechava  contratos  de  câmbio  distintos  para  pagamento  ao  exportador.  Um  contrato  de  importação  (tipo  2)  no  valor  que  atribuía  ao  hardware das mercadorias e outro de transferência financeiras para o exterior (tipo 4) descrito  como  “Serviços  diversos  –  direitos  autorais  sobre  programa  de  computador”  no  valor  que  atribuía ao software das mercadorias. Como o exportador não é detentor dos direitos autorais  de  eventual  software  que  acompanhe  as mercadorias  (é mero  revendedor  dos  produtos),  não  caberia ao importador fechar este tipo de contrato de câmbio com o exportador.  25.  Não  se  trata  de  divergência  quanto  à  valoração  aduaneira  que  demande  o  recurso  aos  métodos  sucessivos  de  valoração  como  parece  querer  fazer  crer  a  recorrente  em suas  razões  recursais,  e  tampouco  se discute a possibilidade de  segregação de  software e hardware no sentido do parecer apresentado, ou em "recusa em aceitar o destaque  dos  valores  relativos  ao  meio  físico  e  propriedade  intelectual":  trata­se,  sim,  de  caso  de  aplicação da pena de perdimento uma vez que não houve declaração  correta nas  faturas dos  valores  das  mercadorias  importadas.  Como  corretamente  aponta,  ademais,  a  decisão  a  quo,  "(...) no caso do falsificação ou adulteração de documento não há o que se falar e adoção de  método  de  valoração  aduaneiro  subsequente.  A  fiscalização  prescinde  do  procedimento  de  valoração, pois foi constatado o valor REAL do bem importado através de provas inerentes à  transação".  No  caso  presente,  incide  o  perdimento,  uma  vez  que  se  intentou,  por  meio  de  documentação  com  conteúdo  falseado,  sem  o  pagamento  dos  tributos  devidos,  frustrar­se  a  operação de  importação,  tendo  se verificado o dano ao Erário previsto objetivamente no  art.  105 do Decreto­Lei nº 37/1966.  26.  A  questão  passa  a  ser  probatória:  enquanto  a  autoridade  fiscal  demonstra, com amplo cabedal de provas, ora a inexistência de softwares, ora que se tratavam  de  meros  drivers  de  instalação,  a  contribuinte  em momento  algum  erige  qualquer  alegação  minimamente verossímil no sentido de que tais programas de fato existiam, ou, ainda, que seu  preço declarado seria compatível com o de mercado, o que, além de derruir a acusação de pacto  simulatório e perpetração de atividade fraudulenta, implicaria a ruína do principal fundamento  do auto de infração lavrado.   Fl. 1586DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.587          17 27.  O  lançamento  sub  examine  imputou  a  prática  conduta  infracional  consistente em emprego de fatura ideologicamente falsa, o que enseja a aplicação da pena de  perdimento,  por  aplicação  do  art.  23, V do Decreto­Lei  nº  1.455/1976  c/c  o  art.  105, VI  do  Decreto­Lei nº 37/1966, e a multa de 100 %. Nesse caso, por imposição do § 1ºA do art. 703,  do Decreto nº 6.759/2009, deve incidir apenas a pena de perdimento pela configuração de dano  ao erário, nos termos do art. 23, §§ 1º e 3º do Decreto­Lei nº 1.455/76, substituída pela multa  equivalente ao valor aduaneiro, quando não localizada, consumida ou revendida a mercadoria  importada,  como  no  caso  dos  autos,  de maneira  que  o  auto  de  infração  está  correto  em  sua  lavratura.  Assim,  uma  vez  reconhecida  a  falsidade  das  faturas,  documentos  necessários  ao  despacho aduaneiro e conseqüente desembaraço, corporificado está o dano ao erário e, por via  oblíqua,  sujeita  a  mercadoria  ao  perdimento  ou,  ante  a  impossibilidade  material  de  sua  aplicação, a conversão em multa equivalente ao valor aduaneiro.  28.  Em  igual  sentido,  a  declaração  dos  fabricantes  no  sentido  de  que  o  destaque dos valores não causa qualquer infração a seus direitos de autor e que a distribuidora  (no  caso,  a  exportadora)  tem  permissão  para  realizar  tal  destaque  para  fins  de  distribuição,  tampouco surte qualquer efeitos sobre as acusações formuladas. Não se discute, como parece  quer  er  entender  a  contribuinte  autuada,  a  possibilidade  ou  não  de  segregação  de  software  e  hardware ("corpus misticum" e "corpus mechanicum"), ou o destaque dos valores referentes à  propriedade intelectual, mas sim a sua própria existência material ou substantiva. Não está o  presente processo a debater a tributação sobre a licença de uso do software e a possibilidade de  sua  separação  do  hardware,  ou  sobre  a  distinção  (pertinente  e  útil  em  outras  arenas)  entre  "pagamento  por  licença  de  uso"  e  "venda  do  código  fonte",  o  que  redunda  na  completa  irrelevância  dos  pareceres  técnicos  apresentados  para  o  deslinde  do  caso  concreto  em  debate, que se volta ao ajuste doloso de condutas que, por meio de um ardil, consubstanciado  na  falsidade  ideal  das  declarações,  busca  se  evadir  do  pagamento  de  tributos.  Por  estes  motivos,  descabida a  argumentação  contrária  à  qualificação da multa de ofício  (150%), uma  vez que esta é  justamente a hipótese do  inciso  I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que remete  textualmente às hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964, em ajuste harmônico com  o bem lavrado termo de verificação fiscal.  29.  Tampouco  há  de  se  falar  em  alteração  de  critério  jurídico,  mesmo  diante da importação das mercadorias parametrizadas pelo canal vermelho, pois in casu, trata­ se da típica revisão fiscal permitida que implica lançamento de ofício (novo), e não revisão de  critério jurídico do lançamento já efetuado, pois o que se revolvem são os fatos, fraudados pela  QUANTA BRASIL,  e  não  os  argumentos  de  direito  aplicáveis  à  espécie.  E  isto  ocorre  porque,  como se sabe, a revisão fiscal, ou aduaneira, conforme preceptivo normativo do Decreto­Lei nº  37/1966, tem o escopo de verificar, textualmente: (i) regularidade do pagamento dos impostos  e demais gravames; (ii) aplicação de benefício fiscal; e (iii) exatidão das informações prestadas  pelo  importador na declaração. Apura­se, por meio deste expediente,  se os  tributos e demais  consectários foram pagos, se há aplicação de benefício e em que termos, e se as informações da  declaração  correspondem  às  características  dos  produtos  importados. Diante  da  discrepância  entre  a mercadoria  objeto  de  importação  e  a  informação  prestada,  como  aquela  apontada  no  caso concreto, procede­se à revisão fiscal.  30.  Diversa é a revisão tributária (do lançamento): enquanto na primeira  o que se revisa são os fatos que deram ensejo a um vínculo jurídico­tributário, nesta o que se  reavalia  são  os  critérios  do  próprio  lançamento.  Enquanto  na  revisão  fiscal  os  fatos  corretos  substituem os incorretos e dão ensejo a um novo lançamento, nesta o que se revisa é, diante dos  mesmos fatos, o próprio lançamento que, revolvido em suas entranhas, é reconfigurado.  Fl. 1587DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.588          18 31.  Assim, a revisão fiscal ou aduaneira prevista pelo art. 54 do Decreto­ Lei nº 37/1966 e pelo  art. 570 do Decreto nº 4.543/2002 permanece hígida no ordenamento,  porém  conhece  a  limitação  imposta  pelo  Código  Tributário  Nacional,  em  uma  relação  de  completa compatibilidade. Na dicção do decreto­lei, o Estado poderá revisar os erros de fato,  as  inconsistências,  o  não­pagamento  dos  tributos  incidentes  sobre  a  importação,  que  é  exatamente  o  que  se  verifica  no  caso  da  QUANTA  BRASIL.  O  Código  Tributário  Nacional  impõe, como norma geral de matéria tributária, a condição de que não sejam transmudados os  critérios jurídicos, o que, no caso concreto, não se vislumbra.  32.  Recorde­se: a informação oculta ou falseada pela contribuinte, com o  desígnio de iludir a autoridade aduaneira, está sujeita à revisão fiscal, e este é o sentido do art.  54 do Decreto­Lei nº 37/1966 que converge para a previsão do art. 149 do Código Tributário  Nacional: lança­se de ofício quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer  elemento de declaração obrigatória (inciso IV), ou quando se comprove omissão ou inexatidão  por parte da pessoa  legalmente obrigada (inciso V), ou diante da ação ou omissão do sujeito  passivo  (inciso VI),  ou quando o  sujeito passivo  tenha agido com dolo ou  simulação  (inciso  VII), ou deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado na ocasião do  lançamento, o  (inciso  VIII),  ou  se  comprovada  fraude  ou  falta  funcional,  ou mesmo  omissão  por  parte  da  autoridade  fiscal  (inciso  IX). Assim,  diante  de  um  novo  arranjo  fático,  a  revisão  (dos  fatos)  permitirá  um  novo  lançamento  (de  ofício).  Tal  situação,  como  se  percebe  por  meio  desta  decomposição  lógica  dos  predicados  legislativos  acima  analisados,  é  em  tudo  diversa  da  previsão do art. 146, que se volta à revisão do lançamento original.  33.  Uma  vez  demonstrado  o  comportamento  concludente  das  partes  mediante  a  reunião  de  diversos  indícios  precisos,  graves  e  harmônicos,3  que  nos  permitem  concluir  sobre a ocorrência de um conluio perpetrado com vistas à erosão da base  tributável  correspondente ao valor aduaneiro, passa­se à consideração a respeito de seus efeitos sobre o  direito e, neste sentido, observa­se, em primeiro lugar, que a prática da segregação de produto  físico  e programa  conduziu  a erro na  classificação  fiscal  dos produtos  importados. Uma vez  que as regras gerais de interpretação do Sistema Harmonizado (SH) determinam que, no caso  de produtos misturados ou artigos compostos, a classificação fiscal deve ser feita pela matéria  ou  artigo  que  lhes  confira  a  característica  essencial,  no  caso  em  apreço,  os  supostos  CDs  (mídias  de  CD­ROM)  contendo  dados  ou  instruções,  embora  individualmente  possuam  classificação  própria  na  Nomenclatura  Comum  do Mercosul  (NCM),  são  parte  do  conjunto  destinado a mixagem de som ou produção musical e, portanto, classificam­se na mesma NCM  do equipamento que dá à mercadoria a característica ou nota essencial.  34.  Sob  este  particular,  ademais,  a  autoridade  fiscal  aponta  erro  na  classificação das  "mesas para mixagem de som", produto declarado sob o Código NCM nº  8543.70.35:                                                              3  Hialinos  critérios  retirados  do  Acórdão  CARF  nº  2301­005.119,  proferido  em  12/09/2017,  de  relatoria  do  Conselheiro Fábio Piovesan Bozza.  Fl. 1588DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.589          19     35.  Incontroversa, como se percebe, a classificação até o texto da posição:  as  partes  concordam  que  os  produtos  são  uma  espécie  de  "máquinas,  aparelhos  e materiais  elétricos,  e  suas  partes;  aparelhos  de  gravação  ou  de  reprodução  de  som,  aparelhos  de  gravação ou de reprodução de imagens e de som em televisão, e suas partes e acessórios" "  (Capítulo  85),  e  tampouco questionam estar  diante  de  "máquinas  e  aparelhos  elétricos  com  função própria, não especificados nem compreendidos noutras posições do presente capítulo"  (Posição 8543) ou de "outras máquinas e aparelhos" (Subposição 8543.70).  36.  Para a contribuinte recorrente, no entanto, as "mesas para mixagem de  som",  devem  ser  classificados  no  Item  8543.70.3  ("Máquinas  e  aparelhos  auxiliares  para  vídeo"),  e  Subitem  8543.70.35  ("Misturador  digital,  em  tempo  real,  com  oito  ou  mais  entradas").  37.  Por outro lado, para autoridade fiscal devem ser classificados no Item  8543.70.9 ("Outros"), Subitem 8543.70.99 ("Outros").  38.  De fato, o erro na classificação proposta pela contribuinte consiste no  Item 8543.70.3  ("Máquinas  e aparelhos auxiliares para vídeo"),  que especifica mercadorias  voltadas a vídeo, enquanto que as mesas para mixagem de som não possuem esta característica  e não desempenham qualquer função relacionada a sinais de vídeo.  Fl. 1589DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.590          20 39.  A  contribuinte,  intimada  para  esclarecer  as  características  da  mercadoria,  esclareceu  que  "todos  aqueles  produtos  têm  como  característica  essencial  a  mistura de sinais de áudio e não de vídeo ou são partes de aparelhos misturadores de sinais",  o  que  desbordou  ainda  uma  terceira  classificação,  especificamente  voltada  àqueles  componentes descritos como partes de aparelhos desta natureza (código NCM nº 8543.90.10).  Assim,  as  etapas  adotadas  pela  fiscalização  são  corretas  e  obedecem  à  lógica  do  Sistema  Harmonizado,  como  se  transcreve  a  seguir,  em  primeiro  lugar,  para  os  produtos  voltados  à  mistura de sinais de áudio:  "No  caso  dos  aparelhos  misturadores  de  sinais  de  áudio,  a  posição  8543  e  a  subposição  8543.70  escolhidas  pelo  importador não apresentam motivo para divergência  Porém  o  item  8543.70.3  não  pode  ser  aceito  por  se  tratar  de  “Máquinas e aparelhos auxiliares para vídeo”.  Consultando  os  demais  itens  daquela  subposição  da  NCM,  nenhuma  das  opções  apresentadas  antes  do  item  “Outros”  encaixa­se na descrição das mercadorias importadas:  ­ 8543.70.1: Amplificadores de radiofreqüência;  ­ 8543.70.2: Aparelhos para eletrocutar insetos;  ­  8543.70.3:  Máquinas  e  aparelhos  auxiliares  para  vídeo;  ­  8543.70.4:  Transcodificadores  ou  conversores  de  padrões de televisão;  ­  8543.70.5:  Simulador  de  antenas  para  transmissores  com  potência  igual  ou  superior  a  25  kW (carga fantasma);  ­ 8543.70.9: Outros;  Dentro  do  item  “Outros”,  são  os  seguintes  os  subitens  disponíveis:  ­  8543.70.91:  Terminais  de  texto  que  operem  com  código  de  transmissão Baudot,  providos  de  teclado  alfanumérico  e  visor,  para  acoplamento  exclusivamente acústico a telefone;  ­ 8543.70.92: Eletrificadores de cercas;  ­ 8543.70.99: Outros;  Diante  das  opções,  a  classificação  correta  seria,  portanto,  a  8543.70.99".    40.  Quanto às partes de aparelhos misturadores de sinais, adota o seguinte  percurso lógico para concluir pela classificação correta:  Fl. 1590DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.591          21 "Quanto aos produtos  descritos pelo  importador  em resposta à  intimação  nº  1  como  “Partes  de  aparelhos  misturadores  de  sinais”,  tampouco  é  correta  a  classificação  por  ele  adotada  8543.70.35.  A posição 8543 possui em seu rol de subposições aquela que se  encaixa perfeitamente na descrição apresentada:  ­ 8543.90.10: Partes – Das máquinas ou  aparelhos  da subposição 8543.70;  A  classificação  dos  produtos  descritos  pelo  importador  como  “Partes de aparelhos misturadores de sinais” só tem, portanto,  uma classificação possível: 8543.90.10.  Ressalte­se  que  não  foi  detectado  qualquer  intuito  fraudulento  quanto  ao  erro  da  classificação  fiscal  das  mercadorias  classificadas pelo importador na NCM 8543.70.35.    41.  Observe­se,  em  complemento  e  reforço  argumentativo,  que  recentemente  o  Comitê  Executivo  de  Gestão  (Gecex)  da  Câmara  de  Comércio  Exterior  (Camex) editou a Resolução nº 91, de 13/12/2017, reduziu a zero as alíquotas ad valorem do  Imposto  de  Importação  incidentes  sobre  os  Bens  de  Informática  e  Telecomunicações,  na  condição  de Ex­Tarifários,  em  consonância  com as Decisões  nºs  33/03,  39/05,  13/06,  27/06,  61/07, 58/08, 56/10, 57/10 e 25/15 do Conselho do Mercado Comum do MERCOSUL ­ CMC,  tendo  classificado,  no  ex  163  do  Código  NCM  nº  8543.70.99  os  "aparelhos  de  mixagem  e  processamento  de  sinais  de  áudio  digital  utilizando  interface  IP  e/ou  AES/EBU  (Áudio  engeneering Society/ European Broadcast Union) com 16 ou mais canais de entrada", ou seja,  um aparelho de mixagem de som.  42.  Assim, conclui­se que a QUANTA BRASIL classificou erroneamente as  "mesas para mixagem de som" no Código NCM 8543.70.35 ("misturador digital, em tempo  real,  com oito ou mais  entradas"), quando o correto  seriam as NCM 8543.70.99  (outros) ou  ainda  8543.90.10  (partes  das máquinas  ou  aparelhos  da  subposição  8543.70),  ambas NCMs  com alíquotas mais  gravosas  que  a originalmente  escolhida pelo  importador. Conforme bem  pontuado  pelo  termo  de  verificação  fiscal,  não  se  vislumbra,  na  espécie,  intuito  fraudulento  neste caso, tratando­se de caso de mero erro de classificação.  43.  A acusação fiscal culminou, portanto, nos seguintes itens: (i) cobrança  dos  tributos  II,  IPI,  PIS/Pasep  e  Cofins,  acrescidos  de  multa  qualificada  de  150%,  sobre  a  parcela do valor das mercadorias fraudulentamente destacadas na fatura como software e não  oferecidas à tributação no momento do registro das DIs e (ii) pela multa de valor equivalente  ao  valor  aduaneiro  (este  considerado  o  valor  integral  da  mercadoria  apresentado  na  fatura,  somando hardware e software) decorrente da pena de perdimento das mercadorias convertida  em multa em função de as mercadorias já terem sido revendidas pelo importador.  44.  Desta  feita,  diferente  da  afirmação  realizada  pela  contribuinte  no  sentido de haver uma "grande confusão na demonstração do crédito apurado, bem como nas  bases  de  cálculo  dos  valores,  com planilhas  que dificilmente  alguém além do  próprio  autor  consegue  entender  e  uma  mistura  de  informação  que  impossibilitam  o  exercício  da  ampla  defesa  e  contraditório",  o  que  se  depreende  da  leitura  do  termo  de  verificação  fiscal  é  um  Fl. 1591DF CARF MF Processo nº 11829.720054/2015­62  Acórdão n.º 3401­005.692  S3­C4T1  Fl. 1.592          22 trabalho minucioso e exemplar realizado pela autoridade fiscal que desbaratou de maneira farta  e  competente  esquema  fraudulento  por  meio  da  difícil  reconstrução  dos  fatos  a  partir  de  indícios  seguros  coletados  ao  longo  do  procedimento,  não  havendo  que  se  falar,  sequer  de  longe,  em  preterição  do  direito  de  defesa,  efetiva  e  regularmente  oportunizado  aos  sujeitos  passivos ora recorrentes.       45.  Assim, com base nestes fundamentos, voto por conhecer e, no mérito,  negar provimento ao recurso voluntário interposto.     (assinado digitalmente)  Leonardo Ogassawara de Araújo Branco ­ Relator                                Fl. 1592DF CARF MF

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