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Numero do processo: 18088.720199/2018-76
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA.
Por força do art. 10, § 2º, e art. 15, da Lei nº 10.833/2003, estão sujeitas à incidência das contribuições, calculadas pela sistemática não cumulativa, as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados.
PIS/COFINS. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE.
Não incidem o PIS-Importação e a Cofins-Importação sobre pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo.
Numero da decisão: 3301-013.815
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas, e, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, que dava provimento ao recurso voluntário, quanto à tributação da base de cálculo das contribuições pela sistemática da cumulatividade. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. Por força do art. 10, § 2º, e art. 15, da Lei nº 10.833/2003, estão sujeitas à incidência das contribuições, calculadas pela sistemática não cumulativa, as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. PIS/COFINS. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incidem o PIS-Importação e a Cofins-Importação sobre pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 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AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 08 8. 72 01 99 /2 01 8- 76 Fl. 3498DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Relatório Por bem descrever os fatos, adota-se o relatório do Acórdão recorrido: “Lavrou-se, em face da contribuinte identificada em epígrafe, Autos de Infração, relativo à Cofins, no montante de R$ 81.538.956,50 e à contribuição para o PIS/Pasep, no valor de R$ 17.722.934,31 – incluídos multa e juros, correspondente ao ano de 2014. A autuação ocorreu devido à insuficiência de recolhimento da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. No Relatório Fiscal juntado aos autos às fls. 2.238/2.282 a autoridade autuante contextualiza os motivos do lançamento. No aludido relatório, a fiscalização primeiramente detalha o curso do procedimento fiscal efetuado em cumprimento ao Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal nº 08.1.22.00-2017-00242-6 de 06/07/2017 com o objetivo de fiscalizar a Cofins e a contribuição para o PIS/Pasep do ano de 2014, relatando o teor das intimações expedidas e da documentação produzida pela contribuinte em resposta às intimações. A seguir, identifica a pessoa jurídica, conforme a cláusula segunda do contrato social consolidado juntado aos autos às fls. 08/15: CLÁUSULA SEGUNDA - A Sociedade terá os seguintes objetivos sociais: a)Produção, desenvolvimento, licenciamento e/ou cessão de direitos de uso de programas de computador (Software); b)Instalação de programas; c) Implantação de programas e aplicações; d)Treinamento de Pessoal; e)Análise e processamentos de dados; f)Suporte e manutenção de programas de computador; g)Importação e exportação dos produtos de sua área de atuação; h)Tradução, publicação e comercialização de periódicos, livros, manuais, impressos e material didático em geral; i) Intermediação de negócios relativos a sua área de atuação; j)Participação no Capital Social de outras empresas; k)Comércio de móveis, utensílios e suprimento de informática; l)Comercialização e representação de computadores e microcomputadores; m) Inclusive seus similares, acessórios periféricos, partes e peças; E prossegue o relatório narrando que os tomadores do serviço da interessada podem "baixar" softwares por download diretamente do fabricante (Corel Draw, Norton, Office, Windows, Adobe, Access, Acrobat, Autocad, Kaspersky e outros), conforme apurado pela visita à pagina da empresa na internet (fls. 845/852). Diz a fiscalização que da análise da documentação que consta do processo e dos elementos arrolados pelo fiscalizado efetuou o lançamento de crédito tributário da contribuição para o PIS e da Cofins. Fl. 3499DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 E assim fundamentou a autuação: I) PIS - PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO Com referência ao cálculo do contribuinte do PIS cumulativo incidente sobre a receita do ano-calendário de 2014, constatamos ter a contribuinte feito o cálculo discriminado na planilha a seguir de valor da contribuição cumulativa utilizando- se o percentual de 0,65% (...) Porém, no presente caso, o enquadramento de parte das receitas acima, oriundas do faturamento mensal e sujeitas ao recolhimento do PIS - Programa de Integração Social, parte das receitas essa no valor de R$ 763.827.443,40, deve ser feito pela modalidade não cumulativa, pelo motivo de ter o contribuinte auferido receitas de prestação de serviços tributado pelo ISSQN de LICENÇA DE USO SOFTWARE NAO PERSONALIZADO de software importado, discriminados na planilha de nossa elaboração as fls. 1.204 a 1.683. Em decorrência, conforme determina o art. 2º da Lei nº 10.637/02, para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicamos, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º , a alíquota de 1,65%, prevista no art. 2º, sendo ambos os artigos da Lei nº 10.637/02. (...) A seguir, além dos art. 1º, 2º e 4º da Lei nº 10.637, de 2003, cita e transcreve trechos da Solução de Consulta nº 394 - SRRF08/Disit, cuja assunto assim está disposto: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOTFWARES IMPORTADOS. INCIDÊNCIA NÃO- CUMULATIVA DA CONTRIBUIÇÃO. E na sequência transcreve o art. 1º da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que traz a definição de software e faz a seguinte observação: Aqui cabe uma observação: a razão de denominarmos as receitas do contribuinte, no Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018 de "prestação de serviço tributado pelo ISSQN de LICENÇA DE USO SOFTWARE NÃO PERSONALIZADO" está na descrição do CFOP - Código Fiscal de Operações quanto na discriminação da natureza da operação de suas notas fiscais, conforme se vê na relação, elaborada pelo contribuinte às fls. 105/753, e na planilha efetuada pela fiscalização, de NF-e (notas fiscais eletrônicas) às fls. 1.204 a 2.168 representando a totalidade das notas fiscais emitidas pelo fiscalizado de CFOP - Código Fiscal de Operações 5933 e 6933 durante o ano-calendário de 2014 sujeitas ao regime da não cumulatividade, cujos CFOP significam a expressão "prestação de serviço tributado pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza", de acordo com descrição da tabela de CFOP SINIEF a seguir: (...) Por certo, quando da resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, o contribuinte não percebeu que suas próprias notas fiscais, de sua emissão, de CFOP 5933 e 6933, são de prestação de serviço tributado pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, pois extraímos da resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018 à fl. 860: (...) Fl. 3500DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 E segue explicando a fiscalização: Voltando ao cálculo do PIS não cumulativo, nas planilhas que contém as receitas que serviram de base de cálculo do PIS cumulativo entregues pelo contribuinte (fls. 619/691), verificamos a inclusão de receita de venda de software importados, que são receitas sujeitas à não cumulatividade da contribuição para o PIS. O contribuinte não apresentou em sua resposta às fls. 856 a 862, embora intimado a apresentar, nenhuma documentação comprovando a origem nacional dos softwares listados no Termo de Intimação Fiscal 006/242/2018. A receita de vendas dos softwares importados reconhecidos pela contribuinte incorretamente como receita sujeita à cumulatividade do PIS é objeto de auto de infração nesta fiscalização. Da reclassificação da receita cumulativa para não cumulativa, efetuada pela fiscalização, impõe-se o lançamento suplementar do PIS com o lançamento suplementar de 1% proveniente da diferença da alíquota não cumulativa de 1,65% em relação à alíquota cumulativa de 0,65%, conforme quadro adiante. Acrescenta a autoridade fiscal que o art. 10 e § 2º da Lei nº 10.833, de 2003, determinam que somente as receitas relativas a software nacional permanecem no regime cumulativo da Cofins, aplacando-se essa previsão também ao PIS, por força do disposto no artigo 15 da mesma Lei. Sobre a comprovação de softwares nacionais, relata: Os programas de computador considerados importados pela fiscalização foram os relacionados no Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, dado que o contribuinte não comprovou serem esses programas de computador nacionais, pela não apresentação de qualquer documentação que comprovasse que ditos software seriam nacionais, embora intimado. O fato é que o contribuinte não conseguiu comprovar que os softwares relacionados no Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018 são nacionais; (...) Ademais, tendo sido solicitado ao contribuinte a apresentação de relação de software importados comercializado, através do item 3 do Termo de Intimação Fiscal nº 003/242/2017, assim: "Solicitamos que V.Sas. apresentem em meio digital, (planilhas, xls, ods, tec), nos formatos abaixo especificados, mês a mês, de período de 01/01/2014 a 31/12/2014, relação de notas fiscais de saída de mercadorias e de prestação de serviços decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de software importados" respondeu o contribuinte, anexando a planilha às fls. 619/691: (...) Destarte, uma vez inquirido, o contribuinte declarou serem importados os softwares comercializados relacionados em planilha que juntamos às fls. 619 a 691, de elaboração do fiscalizado, cujo montante de vendas no ano-calendário 2014 importou no valor de R$ 6.276.944,25, e essa planilha de comercialização de software importado está contida na planilha elaborada pelo contribuinte às fls. 692 a 753 de comercialização de software sujeita ao PIS não cumulativo de valor total de R$ 6.999.903,08. Restava, assim, então, à fiscalização, proceder à auditoria fiscal no quesito "conferência documental dos valores apresentados em SPED Contribuições, pelo fiscalizado, referentes ao PIS cumulativo de R$ 775.413.081,65". De um total de receitas de R$ 782.412.984,73 sujeitas à incidência do PIS, sendo R$ 6.999.903,08 de PIS não cumulativo - segundo o contribuinte, valores aos quais tivemos acesso através do SPED EFD-Contribuições de preenchimento e entrega por parte do contribuinte, e no sentido de obter confirmação documentada do Fl. 3501DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 valor de R$ 775.413.081,65 refere-se de fato à incidência de PIS cumulativo, e decorrente de nossa análise dos softwares comercializados que importaram em R$ 775.413.081,65, com dados extraídos das notas fiscais, foi que elaboramos e expedimos o Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, cujo objeto consistiu na intimação ao contribuinte para, no prazo de 20 (vinte) dias, comprovar documentalmente que as operações efetuadas durante o ano-calendário 2014 de "prestação de serviço tributado pelo ISSQN de LICENÇA DE USO SOFTWARE NÃO PERSONALIZADO", (...) referem-se a "prestação de serviço tributado pelo ISSQN de LICENÇA DE USO SOFTWARE NAO PERSONALIZADO" de software nacional. O contribuinte discorreu acerca do conceito de software nacional, ou melhor, de sua dificuldade em caracterizar o que vem a ser software nacional, conforme se depreende dos trechos a seguir, dentre outros, colhidos de sua resposta à intimação às fls. 856 a 862: (...) O contribuinte respondeu com firmeza quais são os softwares importados que comercializa, e quanto a responder quais são os software nacionais que comercializa ficou reticente. Afirmamos, a essa altura, que os demais softwares comercializados pelo fiscalizado, (planilha as fls. 1.204 a 1.683), que não estão entre os constantes da planilha de comercialização de software importados às fls. 619 a 691, são, também, importados. E em sendo software importados os demais sotfwares comercializados que não os declaradamente importados na planilha as fls. 619 a 691, estão sujeitos ao recolhimento do PIS de incidência não cumulativa, estando, dessa forma, incorreto o cálculo do contribuinte em SPED Contribuições de PIS de regime de incidência cumulativa de valor de R$ 775.413.081,65. Nesse sentido, o contribuinte, em sua resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018 as fls. 856 a 862, não apresentou qualquer documentação que comprovasse que os referidos acima software comercializados, no valor de R$ 775.413.81,65, seriam nacionais, não restando à fiscalização outra medida que não a de considerar que os softwares comercializados pelo contribuinte, relacionados no termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, representativos do montante de R$ 763.827.443,40, não são software nacionais, (...) A seguir, descreve, da mesma forma, a autuação em relação à Cofins. Já no item III, ao tratar da pretensão da contribuinte em tomar créditos da não cumulatividade caso a receita cumulativa seja reclassificada para não-cumulativa, assim assentou a fiscalização: Em sua resposta à intimação às fls. 856 a 862, sob o título "DOS PEDIDOS", de acordo com o disposto no item 2, o contribuinte entende possuir o direito de tomar créditos da COFINS e do PIS/Pasep sobre valores de insumos que contribuíram para a geração da receita sujeita à não cumulatividade; (...) Contudo, sempre no sentido de ter receitas reclassificadas de cumulativas para não cumulativas em relação ao PIS - Programa de Integração Social e à COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, primeiramente, cabe salientar pontos importantes da SC - Solução de Consulta nº 149 - SRRF/09/Disit de 05 de agosto de 2013. (...) Como se vê, o fiscalizado tem direito a tomar créditos do PIS e da COFINS de acordo com os incisos I e II da Lei nº 10.865/2004, dado que, para os software Fl. 3502DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 comercializados pelo fiscalizado, inexiste operação anterior à comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de software importados sobre a qual incida PIS e COFINS, e em consequência, não há creditamento do PIS e da COFINS nas vendas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. Assentadas as premissas, assim concluiu a fiscalização: Face ao acima exposto, com base no enquadramento legal retro mencionado e no descrito no auto de infração, efetuamos o lançamento de ofício, por reclassificação do calculo de PIS cumulativo para PIS não cumulativo, e de COFINS cumulativa para COFINS não cumulativa (...) Em 23/11/2018 a interessada teve ciência do auto de infração e, tempestivamente, ingressou com a impugnação de fls. 2.292/2.415 e 2.416/2.539, cujo teor será a seguir sintetizado. Inicialmente, requer o cancelamento dos Autos de Infração relativos à contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins pelos motivos de fato e de direito em que se fundamenta a impugnação. Requer ainda que eventuais notificações, intimações e correspondências referentes ao presente processo sejam encaminhadas ao endereço da empresa em epígrafe e também por cópia ao escritório de seus advogados. Esclarece que a impugnação está composta por cinco (5) títulos distintos, e no Título 1, trata da tempestividade do recurso apresentado e faz considerações iniciais afirmando que se impõe a rápida análise e provimento da impugnação de modo a minimizar os efeitos maléficos que resultaram da autuação fiscal. No tópico III - Dos Fatos, define sua atuação como pessoa jurídica: 8. Para consecução do seu objeto social a impugnante firma com titulares dos direitos autorais de programas de computador contratos de distribuição de software, contratos esses que permitem à impugnante comercializar para usuários finais as correspondentes licenças de uso desses programas de computador, ou seja, software do tipo "NÃO PERSONALIZADOS", chamados de "software de prateleira", ou seja, aqueles produzidos em larga escala, sob a modalidade de cópias múltiplas (o usuário adquire múltiplas licenças de uso, com autorização para "multiplicar" ou "copiar" o mesmo software diversas vezes ou para instalar o mesmo software em sistemas multi-usuários ("rede" de computador), com conteúdo idêntico, produzidos, em série, não customizados, programas de computador esses que podem estar acompanhados ou não dos respectivos suportes informáticos (CD-ROOM, disquetes, etc). 9. Em contrapartida à comercialização do software, os "Distribuidores" - como é o caso da impugnante - se obrigam a pagar aos titulares os correspondentes DIREITOS DE COMERCIALIZAÇÃO OU DISTRIBUIÇÃO de programa de computador (cf §1º-A do artigo 1º, da Lei nº 10.168/2000). E, na sequência, especifica a adoção do regime cumulativo para os softwares "não importados": 10. Tratando-se de programas de computador (software) não importado, pois não se subsumem ao processo de desembaraço aduaneiro, a Impugnante se submete à tributação de PIS/PASEP e COFINS sobre a modalidade cumulativa, em estrita harmonia com o disposto no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833/2003. Acrescenta ainda que restará demonstrado na impugnação que os argumentos que embasaram o auto de infração por si só não se sustentam, uma vez que não comercializa software importado eis que as receitas de serviços de informática obtidas, decorrentes Fl. 3503DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 da comercialização de licenças de uso inerentes aos programas de computador que não se subsumem ao desembaraço aduaneiro estão sujeitas à tributação de PIS/Pasep e Cofins pela modalidade cumulativa. E no Tópico IV - aduz que o Relatório da Ação Fiscal está eivado de vício insanável porque sustenta, em síntese, duas falsas premissas: (i) Primeira premissa incorreta: Apenas as operações com "SOFTWARE NACIONAL" estariam abrangidas pela regra estatuída pelo inciso XXV do artigo 10º, da Lei nº 10.833/03; (ii) Segunda premissa incorreta: Que esta defendente teria auferido receitas de prestação de serviço tributado pelo ISSQN de licença de uso software não personalizado de "SOFTWARE IMPORTADO"1 A seguir, no Título 2 - O Auto de Infração Impugnado está alicerçado em "Relatório da Ação Fiscal" que baseia na falsa interpretação de que se submete à sistemática cumulativa apenas as receitas com "software nacional". Ademais o Auto de Infração nem sequer se desincumbiu de fazer a distinção do que entende por "software nacional" e/ou "software importado", aduz que já no primeiro parágrafo do Relatório o AFRFB revela sua predeterminação em autuar a contribuinte e ataca vários pontos do referido relatório. Discorre sobre a presunção da fiscalização de que os softwares comercializados são importados, asseverando que não há na legislação pátria o conceito de "software nacional": 18. Infelizmente, sob a alegação de que o contribuinte não fez prova de que o software por ele comercializado seria "software nacional", o Agente Arrecadador "deduziu", "presumiu", "fez supor", tratar-se de "software importado": (...) Como demonstrará abaixo, não houve reticência, nenhum titubeio, nenhuma dúvida por parte da empresa a respeito do tema, tendo ela trazido aos autos substanciosa justificativa a respeito da inexistência de lei ou regulamento que defina, para efeitos tributários o que seja "software nacional", e desafiou ao agente fiscal trazer à colação como se conceitua esse tipo de bem2. E em relação à Solução de Consulta nº 394 SRRF/Disit, citada no Relatório Fiscal, argumenta que: Em relação a essa normativa se discorrerá abaixo nesta peça de defesa mas é oportuno ressalvar que os dizeres da " Solução de Consulta nº 394 SRRF/Disit" reproduzidos no auto de infração, em nada inova, pouco esclarece a respeito da distinção entre software "nacional" e "importado" resumindo-se tão somente em reprisar os dizeres que já constam do art. 10 e seu inciso XXV e parágrafo 2º da lei 10.833/03. Em suma, parodiando a publicação, trata-se de uma "Solução de Consulta" que efetivamente nada soluciona.... A seguir traz a sua interpretação dos dispositivos legais aplicáveis à contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, destacando o art. 10 e o inciso XXV da Lei nº 10.833, de 2003, com a redação que lhe conferiu a Lei nº 11.051, de 2004 bem como o inciso V do art. 15, da mesma Lei, como se destaca a seguir: 3. De acordo com essas disposições legais, desde 29/12/2004, o UNIVERSO, a TOTALIDADE, das receitas auferidas por empresas de serviços de informática permanecem sujeitas às normas da legislação do PIS e da COFINS vigentes anteriormente à lei nº 10.833, ou seja, remanesceram tributadas pela modalidade Fl. 3504DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 cumulativa (4), legislação essa que não contempla distinção em relação ao "tipo" de software (se ele é personalizado ou não personalizado; padronizado ou não padronizado; customizado ou não customizado; sob encomenda ou "de prateleira", etc) nem quanto à sua aplicação (sistema operacional; aplicativo; ferramenta de desenvolvimento; entretenimento; educacional; automação; "ERP", etc) nem mesmo quanto à origem da tecnologia empregada no seu desenvolvimento. (...) 5. Há que se considerar, ademais, que essa mesma exceção aplica-se tão somente ao "software importado" e especificamente em relação às receitas expressamente listadas no referido § 2º, do art. 10, da Lei nº 10.833/03, compreendendo a "comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso" desse tipo específico de software. À evidência - até mesmo por faltar previsão legal - as demais receitas relacionadas com esse tipo de software (dito "importado"), incluindo "desenvolvimento", bem como "análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como software as páginas eletrônicas" remanescem tributadas sob a modalidade cumulativa de apuração de PIS/PASEP e COFINS" E conclui que: (i) a regra é a apuração das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins incidentes sobre as receitas de informática pela sistemática cumulativa; (ii) a única exceção se aplica ao licenciamento de uso de "software importado" e (iii) conceitua-se como "importado" qualquer bem que tenha se submetido ao desembaraço aduaneiro. Sobre o trecho do Relatório Fiscal em que a fiscalização afirma que os tomadores de serviços da fiscalizada podem baixar software por download diretamente do fabricante, conforme pesquisado na página da internet da empresa, assim deduziu a impugnante: Significa dizer que o próprio agente fiscalizador reconhece expressamente que NÃO FORAM "IMPORTADOS" os programas de computador cujas receitas de comercialização serviram de base de cálculo para autuação uma vez que referidos bens não se submeteram aos procedimentos inerentes desembaraço aduaneiro tendo sido disponibilizados aos usuários pelo procedimento de "download". Ademais, o "download" feito pelo usuário do programa de computador, pode ser realizado até mesmo de um servidor localizado no território brasileiro. Observe- se nesse sentido, que desde 2014, a Microsoft (principal fornecedora da impugnante), disponibiliza data centers localizados no Estado de São Paulo, conforme matéria publicada no Jornal O Estado de São Paulo (...) Prosseguindo, no Título III - As receitas auferidas pela defendente submetem-se às contribuições Cofins e PIS/Pasep com a incidência cumulativa (inciso XXV do art. 10, da Lei 10.833/2003). Não é "importado" o software que a empresa comercializa, em síntese, relata que não foi a intenção do legislador excluir da modalidade cumulativa da tributação de PIS e Cofins as atividades de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso do "software de origem externa" (cuja tecnologia não foi desenvolvida no País). Se o quisesse bastaria substituir o termo por outras expressões, tais como, "software desenvolvido no exterior" ou "software não desenvolvido no País". Na ausência da definição de "software importado" deve-se trazer os conceitos de produto importado ou mercadoria importada, para concluir que se o software comercializado no País não se submeteu aos procedimentos de importação (despacho aduaneiro de importação, desembaraço aduaneiro, etc), não se lhe aplica a exceção tipificada no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833/2003, não podendo ser chamado de "software importado" e estará sujeito às contribuições de PIS/Pasep e Cofins pela modalidade cumulativa. A Fl. 3505DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 seguir, contextualiza as receitas de serviços de informática na legislação que trata da incidência do PIS/Pasep e Cofins faturamento. E no Tópico 3.3 - Da possível ofensa ao princípio da isonomia em matéria de Direito Tributário, argumenta que outra interpretação dada ao § 2º do artigo 10 da Lei nº 10.833, de 2003, fere o princípio da isonomia: 25. Uma interpretação possível (apesar de inconsistente com a interpretação teleológica de normas tributárias) acerca do disposto no §2º do artigo 10 da Lei Federal nº 10.833/2003 diz respeito à extensão do conceito de software importado, revelando que este, obrigatoriamente, abrange todo e qualquer programa de computador cuja tecnologia tenha sido desenvolvida no exterior, sem que seja necessário o desembaraço aduaneiro como forma de comprovação de que o "bem" foi efetivamente importado de outro país para o Brasil. 26. Nesse ponto, releva avaliar se não estaríamos diante de uma grave lesão ao princípio da Isonomia Tributária, fato este que, uma vez constatado, levaria o dispositivo legal sob análise à inconstitucionalidade absoluta. A seguir, discorre exaustivamente sobre a distinção entre "mercadoria estrangeira" e "mercadoria importada" e sobre o comportamento da jurisprudência administrativa, citando a Solução de Consulta Disit/SRRF nº 149, de 05 de agosto de 2013, a Solução de Consulta Cosit nº 303, de 14 de junho de 2017, para fixar que (i) os negócios jurídicos envolvendo software disponibilizados por download não configuram fato gerador do PIS/Pasep importação nem da Cofins importação; (ii) as receitas de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software obtido via download não estão abarcadas pela exceção de que trata o § 2º , do art. 10, da Lei nº 10.833/2003 e (iii) estão sujeitas ao regime de apuração cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins as receitas auferidas por empresas de serviços de informática em decorrência das atividades de licenciamento ou sua cessão de direito de uso de software disponibilizado via download. E no tópico 3.6, diz que cumpria ao agente fiscal a necessidade de provar que o software licenciado é, de fato, importado, uma vez que não bastava apenas inferir esse entendimento no auto de infração, conforme entendimento do CARF no Acórdão nº 3201003.207. No Título 4, argumenta que no caso de serem admitidas que as receitas auferidas estivessem submetidas à incidência não cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, poderia descontar créditos não cumulativos na forma do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003 e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004. Neste sentido, faz um longo arrazoado sobre o conceito de insumos, nos termos do Acórdão proferido pelo STJ em razão do julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR (2010/0209115-0), bem como ementas de outros julgados administrativos. Alega que aceita esta hipótese, no exercício de 2014, a impugnante tornar-se-ia titular de saldo credor das referidas contribuições sociais. Por último, requer que seja conhecida a presente impugnação e, no mérito que sejam julgados inteiramente improcedentes e declarados nulos os autos de infração de fls. 2222/2236. Subsidiariamente, na hipótese aventada no Título 4, requer que seja julgada procedente a impugnação a aceitos os documentos apensados como comprovação suficiente de que tem direito ao crédito de PIS/Pasep e Cofins. É o relatório.” Em decisão unânime, a 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba julgou improcedente a impugnação, mantendo-se o crédito tributário constituído, em acórdão assim ementado: Fl. 3506DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 APURAÇÃO DE IRPJ COM BASE NO LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO- CUMULATIVA DA COFINS. A pessoa jurídica que apura o IRPJ com base no lucro real está sujeita à apuração da Cofins pela sistemática não cumulativa, salvo as exceções expressamente estabelecidas em Lei. RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. Por força do parágrafo 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas à incidência da Cofins calculada pela sistemática não cumulativa as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incide a Cofins-Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 APURAÇÃO DE IRPJ COM BASE NO LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO- CUMULATIVA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. A pessoa jurídica que apura o IRPJ com base no lucro real, está sujeita à apuração da contribuição para o PIS/Pasep pela sistemática não cumulativa, salvo as exceções expressamente estabelecidas em Lei. RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. LUCRO REAL. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA DA CONTRIBUIÇÃO. Por força do parágrafo 2º do art. 10 e art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas à incidência da contribuição para o PIS/Pasep calculada pela sistemática não cumulativa as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. ROYALTIES. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não incide a contribuição para o PIS/Pasep-Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares e, sendo assim, não haverá crédito a ser descontado no regime não cumulativo. Impugnação Improcedente Fl. 3507DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Crédito Tributário Mantido” Cientificada, a recorrente reproduziu os argumentos contidos na impugnação, requerendo que se reforme da decisão da Delegacia de Julgamento, em recurso voluntário com a seguinte estrutura: Tempestividade 1. Dos fatos 2. Da delimitação do alcance da decisão 2.1. Base de cálculo dos lançamentos – imagem de fls. 2242 2.2. O que diz a lei 2.3. Como procedeu a recorrente 2.4. Como se comportou a fiscalização 2.5. O que disse a 3ª Turma da DRJ/CTA – Curitiba 2.5.1. Ementa de fls. 3303/3304 2.5.2. Relatório de fls. 3304/3312 2.5.3. Voto de fls. 3313/3324 I. Folhas 3313 – nulidade dos autos II. Folhas 3313 e 3314 – intimações ao patrono da autora III. Folhas 3314 – segundo “mini relatório” IV. Folhas 3315 a 3317 (e início da pág. 3318) – reprodução literal de textos de lei V. Folhas 3318 (parte final) e 3319 – enquadramento da empresa às sistemáticas previstas no art. 10, da lei 10.833/03 VI. Folhas 3320/3321 – a 3ª Turma Julgadora da DRJ/CTA-Curitiba reincide no equívoco da fiscalização VII. Folhas 3321 – comprovação de softwares “nacionais” ou “importados” VIII. Folhas 3322 e 3323 – Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 07/2017 IX. Folhas 3322 – direito ao crédito não cumulativo X. Folhas 3323 – reparo no procedimento fiscal 3. Ambiente legal no qual se inserem o inciso XXV, ao art. 10 e o inciso V, ao art. 15, da Lei nº 10.833/03: afastar a elevação da carga tributária 4. Amplitude de abrangência do dispositivo no inciso XXV, do art. 10 e no inciso V, ao art. 15, da Lei nº 10.833/03 5. Propósito e alcance dos dizeres do parágrafo 2º, ao art. 10, da Lei nº 10.833/03 6.1 Alcance do termo “software importado” 6.1.1. Do “despacho aduaneiro” ou “despacho de importação” 6.1.2. Do “desembaraço aduaneiro” 6.1.3. Dos termos “produto importado” ou “mercadoria importada” 6.1.4. “Produto importado” em face da Constituição Federal 6.1.5. “Produto importado” em face do Código Tributário Nacional 6.1.6. “Produto importado” em face da legislação ordinária e regulamentar Fl. 3508DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 6.1.7. Conclusão do item 6.1 6.2. Distinção entre “mercadoria estrangeira” e “mercadoria importada” 7.1. Créditos que a empresa está autorizada a descontar, calculados na forma do art. 3º da Lei 10.833/06 (sic), do art. 3º da Lei 10.637/2002 e do artigo 15 da Lei nº 10.865/2004 7.2. Na hipótese de que trata “Título 7.1”, no exercício de 2014, a defendente tornar-se- á titular de saldo credor das contribuições COFINS (R$ 1.328.371,71) e PIS/PASEP (R$ 279.141,91) 8. Valores lançados nos autos de infração de fls. 2222 até 2237 cuja contestação ora se reitera 9. Manifestações contidas na impugnação que ora são reiteradas 10. Tecnologia não se “importa”: tecnologia se adquire 11. Considerações finais Pedidos Após extenso arrazoado, pede o que se segue: “(I) Requer seja conhecido o presente RECURSO VOLUNTÁRIO e, no mérito, dado provimento a presente defesa para o fim de que sejam julgados inteiramente improcedentes e declarados nulos os autos de infração de fls 2222 até 2228 e de fls. 2229 até 2237 destes autos (Processo Administrativo nº 18088-720.199/2018-76, lavrados com data de 19/11/2018 (sem número, juntado em 26/11/2018), no bojo do Procedimento Fiscal Nº 18088- 720.199/2018-76), tendo por objeto "APURAÇÃO CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP INCIDENTE SOBRE O FATURAMENTO REGIME NÃO-CUMULATIVO" e "APURAÇÃO CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DE SEGURIDADE SOCIAL REGIME NÃO-CUMULATIVO", especialmente por que os autos de infração estão eivados de erros substanciais insanáveis no ato de enquadramento tributário em relação a sistemática de apuração das contribuições sociais para o PIS/PASEP e a COFINS exigidas sobre as receitas de prestação de serviços apuradas pela Autuada em 2014, tal com demonstram o "Relatório de Ação Fiscal" e também os próprios dizeres, percentuais e valores lançados nos autos de infração ora contestados, reconhecendo-se, via de consequência como válidos, eficazes em em (sic) plena sintonia com a legislação aplicável à matéria, os valores que a empresa apurou e efetivamente recolheu aos cofres da União durante o exercício de 2014; (II) Na eventual hipotese de que não acolhida deste Recurso Voluntário no que concerne ao mérito (julgando improcedente os lançamentos suplementares aqui refutados), admitindo-se tão somente “ad argumentandum tantum” que esse Colendo Conselho entenda que as receitas auferidas pela defendente devam ser submetidas às contribuições COFINS E PIS/PASEP com a incidência não cumulativa (§ 2º, do art. 10, da lei 10.833/2003), a Defendente apresenta este RECURSO VOLUNTÁRIO também para o fim de requerer a essa Unidade de Julgamento que seja julgado procedente este RECURSO VOLUNTÁRIO e aceitos os documentos que a ela se apensam como comprovação suficiente de que a Defendente tem direito ao crédito de PIS/COFINS, sobre os valores das remessas feitas ao exterior em pagamento de direitos de distribuição relativamente aos programas de computador que ela licencia, com a consequente redução ou “zeramento” das referidas contribuições lançadas nos autos de infração ora contestados e também com a redução ou “zeramento” dos valores constantes dos autos de infração ora refutados lançados a título de “Multa Proporcional” e/ou “Juros de Mora”; (III) Na eventual hipótese de acolhida parcial do pleito contido no pedido anterior – admitindo que a Defentdente (sic) tem direito à tomar créditos, porém exigindo a prátida Fl. 3509DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 (sic) de algum ato administrativo complementar, se requer seja então deferido a concessão de prazo adicional para que a Defendente possa apresentar à RFB as informações e comprovações dos créditos e realizar as retificações dos formulários transmitidos pela empresa à RFB, tomando crédito de PIS/PASEP e COFINS, sobre as remessas feitas ao exterior em pagamento de direitos de distribuições, nos montantes infra informados, de tal sorte que, após o deferimento, se processe nestes autos a redução ou “zeramento” das referidas contribuições, assim como dos montantes inerentes à “Multa Proporcional” e/ou “Juros de Mora” lançadas nos autos de infração ora contestados; (IV) Roga-se, finalmente, possa a ora Defendene (sic) produzir eventuais provas complementares, por todos os meios em direito permitido, inclusive documentais, diligênciais ou periciais” É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Relator. O recurso voluntário foi protocolado antes da ciência do acórdão de impugnação pela recorrente, portanto, é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, pelo que dele deve-se conhecer. Não obstante serem as peças impugnatória e recursal expostas em extensas considerações, é possível, sem danos aos fatos e aos direitos, o destaque suficiente das matérias em exame, que são (1) o regime de incidência das contribuições sobre as receitas da recorrente e (2) a possibilidade, ou não, de crédito sobre os royalties do licenciamento de software. E, tendo em vista que a recorrente, ao longo da peça recursal, traz inúmeros argumentos e diversas reflexões para defender seu entendimento sobre a conduta adotada, é cediço o entendimento no CARF e no Judiciário que, ainda que não examinados individualmente cada um dos argumentos suscitados pela recorrente, se o acórdão decide integralmente a controvérsia, enfrentando as questões relevantes e imprescindíveis da demanda e apresentando fundamentação adequada, não há violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, do que transcrevo as ementas parciais: “DECISÃO ADMINISTRATIVA. FUNDAMENTAÇÃO. ARGUMENTOS DE DEFESA. ENFRENTAMENTO DETIDO. DESNECESSIDADE. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há necessidade de que a decisão administrativa rebata um a um os argumentos declinados pela defesa, desde que esteja baseada em fundamentos claros, sólidos, suficientes e que possam ser compreendidos pelo contribuinte e que, no seu bojo, demonstrem a incompatibilidade entre o entendimento que prevaleceu no julgamento e o entendimento defendido pelo contribuinte.” (Processo nº 16561.720022/2011-35, Acórdão nº 9303-008.189, sessão de 21.02.2019. Conselheiro Andrada Marcio Canuto Natal) Fl. 3510DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.” (...) (STJ. EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016) Preliminares 1. Nulidade A nulidade, no processo administrativo, encontra-se prevista nos arts. 59 a 61 do Decreto nº 70.235/1972, e, subsidiariamente, no art. 10 do mesmo diploma, quando não observadas as seguintes exigências: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. (...) Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. Fl. 3511DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. A recorrente, por sua vez, requer a decretação de nulidade, no seguinte sentido: “36. Como foi demonstrado em sede de impugnação e ora está sendo reiterado nesta peça, ao lavrar os autos de infração impugnados o AFRFB Matrícula 00064324 acabou por “criar” fantasiosamente um novo “fato gerador” e inadvertidamente “inventar” um novo conteúdo para os dizeres contidos no referido inciso XXV, do art. 10, da lei n° 10.833/03, pretendendo fazer crer que somente as receitas relativas a “SOFTWARE NACIONAL” permanecem no regime cumulativo da COFINS”. Falha dessa grandeza somente pode ser solucionada com a declaração, pelo CARF, de que tais atos estão eivados de nulidade, o que desde já se requer.” Da análise dos documentos e atos processuais, não se constatou qualquer uma das situações previstas nos arts. 59 e seguintes do Decreto nº 70.235/1972, e, subsidiariamente, no art. 10 do mesmo diploma. Alega, também, possível ofensa ao princípio da isonomia em matéria de Direito Tributário, ao se ampliar, conforme seu entendimento, o conceito de “software importado”, disposto no art. 10, § 2º, da Lei nº 10.833/2003. O recurso voluntário remete à impugnação, cujo excerto transcreve-se: “26. Nesse ponto, releva avaliar se não estaríamos diante de uma grave lesão ao princípio da Isonomia Tributária, fato este que, uma vez constatado, levaria o dispositivo legal sob análise à inconstitucionalidade absoluta. (...) 33. Assim sendo, para que certo preceito normativo não incorra em violação ao Princípio da Isonomia, necessário se faz perquirir o fator que é adotado como critério desigualador; verificar, ainda, se existe razoabilidade, ou seja, fundamento lógico para que, em função do caractere distintivo escolhido, se dispense tratamento jurídico específico; outrossim, cumpre analisar se essa correspondência existente é, in concreto, compatível com os valores consagrados pela ordem jurídica constitucional.” Em relação à constitucionalidade da norma, o tema encontra-se na Súmula CARF nº 2: Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Acórdãos Precedentes: Fl. 3512DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102- 46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005” Do mesmo modo, percorrendo os autos, não se constatou violação a princípio constitucional ou de norma processual. O que a recorrente busca é a nulidade por discordância dos fundamentos do auto de infração, o que se trata de questão pura de mérito, incabível, portanto, acolher o seu pleito em preliminar. 2. Da apresentação de provas complementares A recorrente pede, ao final de sua peça recursal: “(IV) Roga-se, finalmente, possa a ora Defendene (sic) produzir eventuais provas complementares, por todos os meios em direito permitido, inclusive documentais, diligênciais (sic) ou periciais” O tema encontra-se disciplinado no art. 16 do Decreto nº 70.235/1972: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe- á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Fl. 3513DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) Deste modo, como regra, o momento de apresentação da prova documental é a impugnação, sendo prevista a preclusão do direito caso não demonstrada, com fundamentos, a ocorrência de uma das situações do § 4º transcrito. Quanto às diligências e perícias, a solicitação deve atender à forma do inciso IV do artigo acima, sendo considerado o pedido não formulado caso deixe de seguir os requisitos. Outrossim, nos termos do art. 29 do mesmo diploma legal, “na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias”, o que não é o caso. As diligências existem para resolver dúvidas acerca de questão controversa originada da confrontação de elementos de prova trazidos pelas partes. Já as perícias existem para fins de que sejam dirimidas questões para as quais se exige conhecimento técnico especializado, ou seja, matéria impossível de ser resolvida a partir do conhecimento das partes e do julgador. Em vista a matéria recorrida, entendo que não há questão a ser esclarecida e que não esteja presente especificidade técnica suficiente nos tópicos em discussão, pois os elementos constantes dos autos são suficientes para análise do mérito da defesa da recorrente. Em assim sendo, indefiro o pedido. Mérito 1. Do regime de tributação das receitas da recorrente e a infração de insuficiência de recolhimento Inicialmente, da peça recursal, tem-se que: “1. A Recorrente tem seu objeto social definido na Cláusula Segunda de seu contrato social (fls. 2541 a 2547), consistente na exploração econômica de programas de computador, abrangendo atividades tais como: “comercialização e serviços atinentes à área de informática, tais como venda de programas de computador (software)”; o “licenciamento e/ou cessão de direitos de uso de programas para computador (Software)”, e ainda, “suporte e manutenção de programas de computador”. 2. Essencialmente, a atividade principal da ora Recorrente se concretiza na execução de dois contratos próprios, expressamente previstos na legislação, quais sejam: o “contrato de licença de direitos de comercialização referentes a programas de computador” (art. Fl. 3514DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 10, da lei 9.609/981) e o “contrato de licença de uso de programas de computador” (art. 9, da lei 9.609/982): a saber: 2.1 - Contratos de Licença de DIREITOS DE COMERCIALIZAÇÃO referentes a programas de computador: Para a consecução do seu objeto social a Requerente firma com titulares dos direitos autorais de programas de computador os contratos ditos “de comercialização ou distribuição” (art. 10, da lei 9.609/98), que autorizam à ora Recorrente a comercializar para usuários finais as correspondentes licenças de uso desses programas de computador, mediante pagamento da remuneração contratualmente ajustada. 2.2 - Contratos de LICENÇA DE USO de programas de computador Num segundo momento a ora Recorrente concede aos usuários finais as correspondentes “licenças de uso” (licenciamento de cópias), autorizações de uso essas cuja regularidade se materializam por intermédio dos “contratos de licenças” (caput do art. 9, da lei 9.609/98), ou tão somente por intermédio do “documento fiscal” relativo à aquisição ou licenciamento de cópia ” (parágrafo único, do art. 9, da lei 9.609/98)” O argumento essencial da recorrente, em seu cerne, é: “(...) uma vez que (à exceção das receitas detalhadas às fls. 2241, referente a software importado, submetido à tributação sob a modalidade não cumulativa de PIS/PASEP e COFINS), as receitas de serviços de informática obtidas por esta peticionária, decorrentes da comercialização de licenças de uso inerentes aos programas de computador que não se submeteram ao desembaraço aduaneiro, estão sujeitas à tributação de PIS/PASEP – Faturamento e da COFINS – Faturamento pela modalidade cumulativa, nos termos do Inciso XXV, do Art. 10, da Lei 10.833/03.” Assim, como bem delimitou a recorrente, a análise de mérito, neste primeiro ponto, reside na definição da sistemática de tributação das receitas da recorrente, pelas contribuições do PIS e da COFINS, sendo: (I) pela regra aplicável às “receitas auferidas por empresas de serviços de informática”, do art. 10, XXV, e do art. 15, V, da Lei n° 10.833/03, e devem ser apuradas pela sistemática cumulativa, ou (II) pela regra de que trata o art. 10, § 2º, da Lei n° 10.833/03, e classificam-se como “receitas de prestação de serviços” de “software importado” e, portanto, devem ser apuradas pela sistemática da não-cumulatividade. A recorrente sustenta que a forma de tributação aplicada pela fiscalização é exceção à regra: “3. Assim, a legislação de regência sobre a matéria estabelece que, em relação às receitas das empresas de serviços de informática (inciso XXV, do caput, do artigo 10, da lei sob comento), a REGRA é a apuração pela sistemática cumulativa das contribuições PIS/PASEP e COFINS, enquanto que a sistemática não cumulativa de apuração das contribuições PIS/PASEP e COFINS, prevista no §2º do artigo 10, da lei nº 10.833/03 alcança tão somente as receitas com a “comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso” de um tipo especifico de software, qual seja a tributação relativa ao “software importado”, representando uma EXCEÇÃO e como tal deve ser tratada. (...) Fl. 3515DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 4. Fiel ao texto legal, durante o exercício de 2014 a empresa recolheu contribuições PIS/PASEP e COFINS sobre as receitas de serviços de informática, segregando-as na forma prevista na lei, a saber: 4.1 - Em harmonia com o comando principal, contido no inciso XXV, do art. 10, da lei 10.833/03 (“REGRA6”), a Defendente apurou sob a sistemática cumulativa e recolheu PIS/PASEP e COFINS sobre a totalidade das “receitas auferidas por empresas de serviços de informática”, cuja base de cálculo somou R$ 775.413.081,65. e 4.2 - Em sintonia com os dizeres contidos no § 2º, do art. 10, da lei 10.833/03 (“EXCEÇÃO7”), a empresa apurou e recolheu as contribuições para a PIS/PASEP e a COFINS sob a sistemática não cumulativa sobre a soma das receitas com a “comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de “software importado ”, no valor de R$ 6.276.944,25.” E defende que a parte das suas receitas tributadas sob o regime cumulativo deveu- se pelo entendimento de que o software não é importado, porquanto não se submeteu ao desembaraço aduaneiro: “4.3 - Durante o período de fiscalização (e reiterou em sede de impugnação), a ora Recorrente apresentou detalhada argumentação com o propósito de demonstrar que o software comercializado em 2014, cujas receitas foram utilizadas como base de cálculo dos lançamentos suplementares aqui refutados “não é importado porquanto não se subsume ao desembaraço aduaneiro”. 4.3.1 - Os fundamentos que permitem à Defendente sustentar “software importado é aquele que se submete ao processo de desembaraço aduaneiro” (eis porque, apenas a parcela das receitas mencionadas às fls. 2263 e 2274 e listadas às fls. 2241 dos autos se qualificam na exceção de que trata o §2º, do art. 10, da lei nº 10.833/03 e se submeteram à sistemática não cumulativa das contribuições referidas) foram consubstanciado pela então impugnante, ora Defendente, em título próprio da Impugnação de fls 2321 até 2339, sob o título: “TÍTULO 3 – AS RECEITAS AUFERIDAS PELA DEFENDENTE SUBMENTEM-SE ÀS CONTRIBUIÇÕES COFINS E PIS/PASEP COM A INCIDÊNCIA CUMULATIVA (inciso XXV do art. 10, da Lei 10.833/2003). Não é “IMPORTADO” O SOFTWARE QUE A EMPRESA COMERCIALIZA”, argumentos esses aos quais aqui se reporta e se requer sejam considerados transcritos como parte integrante deste Recurso.” Ademais, sustenta que a fiscalização e a decisão recorrida “escolheram o tortuoso caminho de tentar “criar” fantasiosamente um novo “fato gerador” e inadvertidamente “inventar” um novo alcance para os dizeres contidos no inciso XXV, do art.10, da lei nº 10.833/03, pretendendo fazer crer que “...somente as receitas relativas a SOFTWARE NACIONAL permanecem no regime cumulativo da COFINS”, verdadeira falácia!” Alega que o ambiente legal, no qual se inserem o art. 10, XXV, e art. 15, V, da Lei nº 10.833/03, intende afastar a elevação da carga tributária: “6. O sábio legislador ordinário fez constar no artigo 8°, da lei n° 10.637/200222 e também fez introduzir no artigo 10, da lei n° 10.833/0323, dispositivos listando uma série de empresas e de receitas que permaneceram sujeitas à sistemática cumulativa de apuração da PIS/PASEP e da COFINS, vigentes anteriormente àquelas leis, objetivando afastar a elevação da carga tributária que resultaria em face da distorção originada com o novo regime de apuração para atividades cujos montantes de créditos a serem tomados (os chamados “insumos”) fossem reduzidos. (...) 10. O efetivo e inquestionável propósito do legislador ao determinar que as “receitas auferidas por empresas de serviços de informática” fossem mantidas sob a sistemática Fl. 3516DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 de apuração cumulativa das contribuições PIS/PASEP e COFINS foi evitar a elevação da carga tributária que esse grupo de empresas suportaria com a distorção que se originaria com a aplicação novo regime de apuração sobre tais receitas. É dentro deste cenário e nesse ambiente legal que a lei nº 11.051/04 fez inserir o inciso XXV, ao art. 10 e o inciso V, ao art. 15, da lei nº 10.833 – repita-se: afastar a elevação da carga tributária para esse grupo de receitas!” Prossegue a recorrente em seu ímpeto de sustentar sua posição quanto à aplicação e alcance do termo “software importado”: “2. Releva consignar que é fato incontroverso que ao empregar a expressão “software importado”, não foi intenção do legislador excluir da modalidade cumulativa de tributação de PIS/PASEP e COFINS as atividades de comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso do “software de origem externa” (cuja tecnologia não foi desenvolvida no País). Se o quisesse, bastaria substituir o termo “software importado” por expressões tais como: • “Software desenvolvido no exterior” • “Software não desenvolvido no País” • “software de origem externa” • “software elaborado no exterior” • “software não elaborado no País” • “software com tecnologia não nacional” • “software pertencente a titular residente ou domiciliado no exterior” A lei poderia até mesmo ter inserido no seu bojo todas essas expressões! Assim, foi vontade expressa do legislador manter na modalidade não-cumulativa de tributação de PIS/PASEP e COFINS exatamente o “software importado”, eis porque há que se buscar o significado exato da referida tipificação.” Passa, então, a discorrer sobre o despacho aduaneiro ou despacho de importação, concluindo que: “Nota-se que o próprio Governo Federal, através do Ministério da Agricultura Pecuária e Abastecimento; Ministério das Relações Exteriores e Ministério da Industria, Comercio exterior e Serviços, reconhece que “em termos legais, a mercadoria só é considerada importada após sua internalização no pais, por meio da etapa de desembaraço aduaneiro e do recolhimento dos tributos exigidos em lei, o que efetivamente não ocorre com os bens licenciados pela DEFENDENTE.” Sobre o desembaraço aduaneiro, reproduz conceito da doutrina e constante no sítio da RFB, para sumarizar como “ato através do qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira, ou seja, o último ato do procedimento de despacho aduaneiro”. Continua sua exposição dando tratamento aos termos “produto importado” e “mercadoria importada”, conforme apresentam-se na Constituição Republicana, no Código Tributário Nacional e nas demais normas tributárias ordinárias e regulamentares, sempre na busca da intenção do legislador. “15. Mesmo não tendo definido com precisão o que seria “produto importado”, não é difícil perceber que a intenção do legislador constitucional foi autorizar a criação de tributos sobre a entrada, no País, de mercadorias (ou produtos) ou serviços oriundos do Fl. 3517DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 exterior, tomando-se como base o seu o valor aduaneiro (CF. art. 149, §2º, III, “a”i e também conf. CF art. 195, IV). 16. Logo, com base nos dispositivos constitucionais conclui-se que: “Importado” é o “produto oriundo do exterior, que ingressa no Território Nacional e se submete ao desembaraço aduaneiro (desembaraço esse que revela o valor aduaneiro e os tributos que incidirão em decorrência da sua entrada no País). (...) 19. Decorre, portanto, que a exata concepção do que o C.T.N. pretende abarcar como “Produto Importado” passa necessariamente pela definição de “desembaraço aduaneiro”, tal como consta do título Do "Desembaraço Aduaneiro” Se o imposto “de importação” tem como fato gerador “a entrada destes (produtos estrangeiros) no território nacional” é inegável que: “É importado, o produto estrangeiro que entra no território nacional”. Por semelhança: “É importado, o software estrangeiro que entra no território nacional”. (...) 40. Resta concluir, assim, que: “PRODUTO IMPORTADO: é o bem (estrangeiro), procedente do exterior, que entrou num País, ultrapassou a barreira da conferência aduaneira, concluiu todo o processo do desembaraço aduaneiro (inclusive no que concerne à licença de importação, declaração de importação e recolhimento dos tributos alfandegários), sendo finalmente entregue ao Importador. 41. Substituindo-se “produto” por “software”, pode-se reconstruir a afirmativa: “SOFTWARE IMPORTADO: é o software (estrangeiro), procedente do exterior, que entrou num País, ultrapassou a barreira da conferência aduaneira, concluiu todo o processo do desembaraço aduaneiro (inclusive no que concerne à licença de importação, declaração de importação e recolhimento dos tributos alfandegários), sendo finalmente entregue ao Importador. 42. Decorre, portanto, que: Se o software comercializado no País não se submeteu aos procedimentos supra elencados, não se lhe aplica a exceção tipificada no §2º, do art. 10, da Lei 10.833/2003, ou seja, não pode ser alcunhado “software importado”, eis porque estará sujeito às contribuições de PIS/PASEP e COFINS pela modalidade cumulativa, em estrita harmonia com o disposto no inciso XXV do art. 10, da Lei 10.833/2003 (...) 45. Tomando-se emprestado o conceito acima, pode-se afirmar que: 1) “Software importado”: é o software (estrangeiro), procedente do exterior, que entrou num País, ultrapassou a barreira da conferência aduaneira, concluiu todo o processo do desembaraço aduaneiro (inclusive no que concerne à licença de importação, declaração de importação e recolhimento dos tributos alfandegários), sendo finalmente entregue ao Importador. 2) As receitas de serviços de informática obtidas pela DEFENDENTE, decorrentes da comercialização de licenças de uso inerentes aos programas de computador, cujos montantes serviram de base de cálculo para elaboração dos Autos de Infração combatidos nestes autos, não se referem à software que tenha se submetido aos procedimentos de desembaraço aduaneiro. Fl. 3518DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 3) Logo essas receitas estão sujeitas à tributação de PIS/PASEP – Faturamento e da COFINS – Faturamento pela modalidade cumulativa, nos termos do Inciso XXV, do Art. 10, da Lei 10.833/03. 4) Não se aplica sobre as receitas aqui referida, a exceção de que trata o § 2º, do Art. 10, da Lei 10.833/03, já que não se referem à “COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DE USO DE “SOFTWARE IMPORTADO” 46. Em consideração ao quanto acima exposto, com as ressalvas constantes do texto, concluímos que: 1) Estarão sujeitas ao recolhimento do PIS/PASEP - Faturamento e da COFINS - Faturamento sob a modalidade cumulativa, calculadas pelas alíquotas de 0,65% e 3% respectivamente (somando 3,65%), sem direito a descontar créditos relativamente aos “insumos”, as receitas da DEFENDENTE decorrentes da exploração econômica de programas de computador no País da modalidade referida neste tópico. 2) A DEFENDENTE NADA “IMPORTOU” E TAMBÉM “NÃO INTERNOU NO PAÍS” QUAISQUER PRODUTOS, COMPONENTES OU SERVIÇOS QUE FOSSEM NECESSÁRIO PARA GERAR AS RECEITAS QUE SERVIRAM DE BASE DE CÁLCULO DA AUTAÇÃO OU À MANUTENÇÃO DA RESPECTIVA FONTE PRODUTORA AS (sic) 3) AS RECEITAS AUFERIDAS PELA DEFENDENTE QUE SERVIRAM DE BASE DE CÁLCULO PARA OS AUTOS DE INFRAÇÃO AQUI IMPUGNADOS NÃO CARACTERIZAM “COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DE USO DE “SOFTWARE IMPORTADO”.” Avança, também, na distinção entre “mercadoria estrangeira” e “mercadoria importada”, como se depreende a seguir: “2. Já o conceito usado na legislação aduaneira qualifica como “estrangeira” até mesmo as mercadorias produzidas no Brasil, caso sejam exportadas e acabem retornando ao País, eis porque não é expressão sinônima de “mercadoria importada” Nesse sentido, o artigo 70 do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto 6759/09, assim estipula: Art. 70. Considera-se estrangeira, para fins de incidência do imposto, a mercadoria nacional ou nacionalizada exportada, que retorne ao País. 3. O parágrafo único, do artigo 249, do Regulamento Aduaneiro, reitera a determinação para que seja tratada como se “estrangeira” fosse, a “mercadoria nacional ou nacionalizada exportada, que retorne ao País”. 4. Outro exemplo concreto de bens de fabricação nacional que recebem a pecha de “bens estrangeiros” na hipótese de retornarem ao País são as máquinas, equipamentos e outros bens de fabricação nacional, adquiridos no Brasil pelas empresas de engenharia, utilizados para execução de obras lá fora, na forma do parágrafo único, do art. 70 do Decreto 6.759/09: Parágrafo único. Serão ainda considerados estrangeiros, para os fins previstos no caput, os equipamentos, as máquinas, os veículos, os aparelhos e os instrumentos, bem como as partes, as peças, os acessórios e os componentes, DE FABRICAÇÃO NACIONAL, adquiridos no mercado interno pelas empresas nacionais de engenharia, e exportados para a execução de obras contratadas no exterior, na hipótese de retornarem ao País. 5. Um terceiro exemplo extraído do regulamento aduaneiro que demonstra a distinção entre bem “importado” e “estrangeiro” está no inciso V, do artigo 71, do R.A. aprovado Fl. 3519DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 pelo Decreto 6759/09, ao excluir da incidência do imposto que incide na importação sobre: V - EMBARCAÇÕES construídas no Brasil e transferidas por matriz de empresa brasileira de navegação para subsidiária integral no exterior, que retornem ao registro brasileiro, como propriedade da mesma empresa nacional de origem” 6. Também no artigo 694 o Decreto 6.759 qualifica como “estrangeiro” os cigarros de fabricação nacional, nas condições que especifica: Art. 694. Consideram-se como PRODUTOS ESTRANGEIROS introduzidos clandestinamente no território aduaneiro, para efeito de aplicação da pena de perdimento, os cigarros NACIONAIS destinados à exportação que forem encontrados no País”. (...) 9. Em relação aos bens, produtos, mercadorias, o conceito de “estrangeiro”, está muito mais associado ao espectro de “nacionalidade” do que à condição de “origem”. Os carros da Fiat podem ser adjetivados “estrangeiros” sob o ponto de vista da origem de tecnologia. É fato, ademais, que a subsidiária brasileira remete fortunas à matriz italiana a título de “royalties” em contrapartida ao direito de fabricação dos veículos no Brasil. Apesar disso, sob o ponto de vista da legislação tributária não se pode acoimar “importados” os modelos “MOBI”, montado em Betim-MG, nem o modelo “TORO”, produzido na planta de Goiânia.” Pois bem. Em relação à legislação aplicada ao caso, bem introduziu a decisão recorrida: “Cabe ressaltar que a legislação atinente à sistemática de cobrança não-cumulativa das contribuições sociais em voga se utiliza dos critérios subjetivo e objetivo para definir as pessoas jurídicas e as receitas que se submetem às normas do regime cumulativo, expressas na Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998. No critério subjetivo, determinadas pessoas jurídicas, como aquelas elencadas no art. 10, incisos I a VI, da Lei nº 10.833, de 2003, são excluídas da sistemática não- cumulativa, de sorte que todas as receitas auferidas devem ser oferecidas à tributação cumulativa (alíquota de 3% para a Cofins e de 0,65% para a Contribuição para o PIS/Pasep): Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: I - as pessoas jurídicas referidas nos §§ 6º, 8º e 9º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, e na Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983; II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; III - as pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES; IV - as pessoas jurídicas imunes a impostos; V - os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais, e as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, referidas no art. 61 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição; VI - sociedades cooperativas, exceto as de produção agropecuária, sem prejuízo das deduções de que trata o art.15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e o art. 17 da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, não lhes aplicando as disposições do § 7º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e as de consumo; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 3520DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 (...) Já no critério objetivo, apenas algumas receitas, a exemplo das constantes do art. 10, incisos VII a XXX, da Lei nº 10.833, 2003, permanecem sujeitas à sistemática cumulativa, de modo que a pessoa jurídica pode sujeitar-se à incidência não-cumulativa das contribuições sociais em relação apenas a parte de suas receitas, ou seja, poderá conviver com os regimes cumulativo e não-cumulativo (alíquota de 7,6%, para a Cofins e de 1.65% para a Contribuição para o PIS/Pasep): VII - as receitas decorrentes das operações: a) referidas no inciso IV do § 3º do art. 1º; (Vide Medida Medida Provisória nº 413, de 2008) (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Vigência) b) sujeitas à substituição tributária da COFINS; c) referidas no art. 5º da Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998; VIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações; IX - as receitas decorrentes de venda de jornais e periódicos e de prestação de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) X - as receitas submetidas ao regime especial de tributação previsto no art. 47 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002; XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central; b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data; XII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de transporte coletivo rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros; XIII - as receitas decorrentes de serviços: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) prestados por hospital, pronto-socorro, clínica médica, odontológica, de fisioterapia e de fonoaudiologia, e laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) b) de diálise, raios X, radiodiagnóstico e radioterapia, quimioterapia e de banco de sangue; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XIV - as receitas decorrentes de prestação de serviços de educação infantil, ensinos fundamental e médio e educação superior. XV - as receitas decorrentes de vendas de mercadorias realizadas pelas pessoas jurídicas referidas no art. 15 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XVI - as receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros, efetuado por empresas regulares de linhas aéreas domésticas, e as decorrentes da prestação de serviço de transporte de pessoas por empresas de táxi aéreo; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 3521DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 XVII - as receitas auferidas por pessoas jurídicas, decorrentes da edição de periódicos e de informações neles contidas, que sejam relativas aos assinantes dos serviços públicos de telefonia; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XVIII – as receitas decorrentes de prestação de serviços com aeronaves de uso agrícola inscritas no Registro Aeronáutico Brasileiro (RAB); (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XIX – as receitas decorrentes de prestação de serviços das empresas de call center, telemarketing, telecobrança e de teleatendimento em geral; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XX - as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) Vigência XXI – as receitas auferidas por parques temáticos, e as decorrentes de serviços de hotelaria e de organização de feiras e eventos, conforme definido em ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e do Turismo. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) XXII - as receitas decorrentes da prestação de serviços postais e telegráficos prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; (Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 10.925, de 2004) XXIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços públicos de concessionárias operadoras de rodovias;(Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004) XXIV - as receitas decorrentes da prestação de serviços das agências de viagem e de viagens e turismo.(Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software,compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) XXVI - as receitas relativas às atividades de revenda de imóveis, desmembramento ou loteamento de terrenos,incorporação imobiliária e construção de prédio destinado à venda, quando decorrentes de contratos de longo prazo firmados antes de 31 de outubro de 2003; (Incluído dada pela Lei nº 11.196, de 2005) XXVII – (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei nº 11.196, de 2005) XXVIII - (VETADO); (Incluído e vetado pela Lei nº 12.766, de 2012) XXIX - as receitas decorrentes de operações de comercialização de pedra britada, de areia para construção civil e de areia de brita. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012) Produção de efeito XXX - as receitas decorrentes da alienação de participações societárias. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014) Deve-se atentar ao fato que a legislação acima referida também aplica-se à contribuição para o PIS/Pasep não cumulativo instituído pela Lei nº 10.637, de 2002, por força do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003. Como visto, permanecem sujeitas à tributação relativa à Cofins e à contribuição para o PIS/Pasep (em virtude do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003) na sistemática da cumulatividade as pessoas jurídicas e as receitas elencadas no art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003.” Fl. 3522DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 No que diz respeito à definição de software, a legislação pátria é representada pela Lei nº 9.609/1998: LEI Nº 9.609 , DE 19 DE FEVEREIRO DE 1998. Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados. Em relação às constatações do procedimento fiscal, tem-se que, do Relatório Fiscal: “Aqui, cabe uma observação: a razão de denominarmos as receitas do contribuinte, no Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, de “prestação de serviço tributado pelo ISSQN de LICENCA DE USO SOFTWARE NAO PERSONALIZADO” está tanto na descrição do CFOP – Código Fiscal de Operações quanto na discriminação da natureza da operação de suas notas fiscais, conforme se vê na relação, elaborada pelo contribuinte as fls. 105 a 753, e na planilha efetuada pela fiscalização, de NF-e (notas fiscais eletrônicas) as fls. 1.204 a 2.168, representando a totalidade das notas fiscais emitidas pelo fiscalizado de CFOP – Código Fiscal de Operações 5933 e 6933 durante o ano-calendário 2014 sujeitas ao regime da não cumulatividade, cujos CFOP significam a expressão “prestação de serviço tributado pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza”, de acordo com descrição da tabela de CFOP SINIEF a seguir: ICMS/Nacional - Código Fiscal de Operações e de Prestações - CFOP CONVÊNIO S/Nº, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1970 (Atualizado até o Ajuste SINIEF nº 18/2016) ... CFOP 5933 e 6933 Classificam-se neste código as prestações de serviços, de competência municipal, desde que informados em Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A. Por certo, quando da resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 006/242/2018, o contribuinte não percebeu que suas próprias notas fiscais, de sua emissão, de CFOP 5933 e 6933, são de prestação de serviço tributado pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (...)” E continua a peça fiscalizatória: “Voltando ao cálculo do PIS não cumulativo, nas planilhas que contêm as receitas que serviram de base de cálculo ao PIS cumulativo entregues pelo contribuinte (fls. 619 a 691), verificamos a inclusão de receita de venda de softwares importados, que são receitas sujeitas à não cumulatividade da contribuição ao PIS. O contribuinte não apresentou em sua resposta as fls. 856 a 862, embora intimado a apresentar, nenhuma documentação comprovando a origem nacional dos softwares listados no Termo de Intimação Fiscal 006/242/2018. A receita de venda dos softwares importados reconhecidos pelo contribuinte incorretamente como receita sujeita à cumulatividade do PIS é objeto de auto infração nesta fiscalização. Da reclassificação da receita de cumulativa para não cumulativa, efetuada pela fiscalização, impõe-se o lançamento suplementar do PIS com o lançamento suplementar de 1% proveniente da diferença da alíquota não-cumulativa de 1,65% em relação à alíquota cumulativa 0,65%, conforme quadro adiante.” Fl. 3523DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Sobre as receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de uso de softwares importados, a Solução de Consulta nº 394 - SRRF08/DISIT assim dispôs: Solução de Consulta nº 394 – SRRF08/Disit “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA DA CONTRIBUIÇÃO. Por força do parágrafo 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas à incidência da Cofins calculada pela sistemática não cumulativa as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ pelo lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados, sendo irrelevante, para efeito de aplicação do disposto nesse parágrafo, que a importação dos softwares tenha sido concretizada pela própria empresa que efetua sua comercialização, licenciamento ou cessão de uso, ou por outra pessoa, física ou jurídica. Conforme inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas à incidência da Cofins calculada pela sistemática cumulativa as receitas auferidas por tais empresas de serviços de informática em decorrência de serviços de instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de softwares, prestados independentemente, mesmo que envolvendo softwares importados pela própria empresa prestadora dos serviços ou por terceiros, não se aplicando, nessa hipótese, a restrição do parágrafo 2º de seu art. 10. Todavia, se os serviços de instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização forem prestados como parte necessária, integrante e indissociável do contrato de venda, licenciamento ou cessão de uso de softwares importados, estando seu valor incluído no preço cobrado pelo respectivo software, por seu licenciamento ou pela cessão de seu uso, sem que sejam faturados isoladamente, então serão tributados pela sistemática não cumulativa, nos termos do parágrafo 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º e artigo 15, inciso V, ambos com redação do art. 25 da Lei nº 11.051, de 2004. (...) O art.10, inciso XXV e parágrafo 2º, da Lei nº10.833, de 29 de dezembro de 2003, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº11.051, de 29 de dezembro de 2004, prescreve: “Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (...) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (...) § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 3524DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 I - nos incisos I e II do § 3º do art. 1º desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1º e 2º do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 21/11/2005) Aplica-se essa previsão também ao PIS, por força do disposto no artigo 15 da Lei nº 10.833/2003. 4. De acordo com os dispositivos transcritos no item anterior tem-se, portanto, fora de dúvida, que não permanecem sujeitas à sistemática cumulativa de apuração da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins as receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares importados. (...) Em face do exposto, responde-se à consulente que estão sujeitas à incidência da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, calculadas pela sistemática não cumulativa, as receitas auferidas por empresas tributadas pelo IRPJ pelo lucro real, prestadoras de serviços de informática, decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direitos de uso de softwares importados, por força do parágrafo 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, sendo irrelevante, para efeito de aplicação do disposto nesse parágrafo, que a importação dos softwares tenha sido concretizada pela própria empresa que efetua sua comercialização, licenciamento ou cessão de uso, ou por outra pessoa, física ou jurídica.” A distinção literal restritiva que a recorrente busca não encontra amparo desde a Constituição Republicana de 1988, que em seu art. 149, § 2º trata da incidência sobre o produto estrangeiro: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (...) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (...) II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) No mesmo sentido, o Código Tributário Nacional, aprovado pela Lei nº 5.172/1966, ao tratar do imposto de importação, assim determina no art. 19: Art. 19. O impôsto, de competência da União, sôbre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada dêstes no território nacional. O Decreto-lei 2.472/1988, que promoveu alterações no Decreto-lei nº 37/1966, deixa clara que a procedência é o fator de prevalência: Art. 1° Os artigos 1°; 2º; 25; 31; 32; 36; 39, § 3°; 71; 72; 92 e 102 do Decreto-Lei n° 37, de novembro de 1966, passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 1° O imposto de importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no território nacional. Fl. 3525DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 § 1° Para fins de incidência do imposto, considerar-se-á também estrangeira a mercadoria nacional ou nacionalizada exportada, que retornar ao País, salvo se: (...) " Art . 31. É contribuinte do imposto: I - o importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no território nacional; O elemento distintivo para categorização de produto como nacional ou estrangeiro está bem explicitado no acórdão de agravo regimental em agravo de instrumento 136.162-0/SP 1 , para o qual é tributável o produto final estrangeiro, assim caracterizado aquele cuja última etapa do processo produtivo se tenha dado no exterior. “Note-se que a literalidade mesma do dispositivo constitucional contradiz a pretensão da recorrente, pois, em rigor, o critério ali consagrado para fazer incidir tributação é a caracterização de um bem como sendo “produto estrangeiro”, que se define não tanto pela procedência, mas em função da sua constituição, composição. Assim, em nada influi no desfecho do caso o fato de ser a matéria-prima nacional, uma vez que a distinção entre produto nacional e estrangeiro há de levar em consideração o fator de produção predominante.” (destaquei) A tese da recorrente não pode vingar, pois seu pressuposto, qual seja, só se devem apurar as contribuições do PIS/COFINS, incidentes sobre a receita, pela sistemática da não cumulatividade, quando o software for introduzido no país mediante despacho aduaneiro, é absolutamente equivocado. Se assim o fosse, qualquer prestação de serviço não seria alcançada por tributos de incidência sobre o comércio exterior. Não nos esqueçamos do Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio – SISCOSERV, que apesar de desativado em 2020, obrigava à prestação de informações pelos operadores privados no comércio exterior de serviços. Correta, portanto, está a conclusão da decisão recorrida:: “Convém ressaltar que o caso ora tratado refere-se às aquisições de licença de uso de software, consubstanciada por meio de um contrato firmado com o proprietário do direito autoral do software criado por empresas localizadas no exterior mediante o fornecimento de licença de uso e pagamento de royalties. Dessa forma não há necessidade da entrada do produto estrangeiro em território nacional para caracterizar a importação, bastando o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties pelo direito de uso de software. E, para fins da legislação transcrita anteriormente, os softwares desenvolvidos por empresa estrangeira, o qual é "baixado", via download, pelo cliente diretamente do sítio da empresa estrangeira na internet, configura-se como softwares importado. O fato de o software ser comercializado via download não lhe retira a característica de importado.” Nesse sentido, muito bem fundamentado foi o voto vencedor do Acórdão nº 3201- 009.359, no julgamento do Processo nº 13864.720156/2016-68, do Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, cujas razões de decidir adoto como minhas e passo a reproduzir: 1 STF. Plenário. Agravo regimental no agravo 136.162. Rel.: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. 12 mar. 1991, un. DJ, 12 abr. 1991, p. 4.160. Fl. 3526DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 “Tendo o Colegiado decidido, por maioria de votos, que as receitas auferidas pela recorrente em razão da comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa localizada no estrangeiro devem sofrer a tributação da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS na sistemática do regime não cumulativo, e não com base nas disposições referentes ao regime cumulativo, coube a mim, em relação a essa matéria, a elaboração do voto vencedor. O i. Conselheiro relator, ao elaborar o voto vencido, acatando a argumentação trazida pela recorrente em sua peça recursal, entendeu que a exceção de aplicação do regime cumulativo das Contribuições, prevista no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, só alcança os casos em que ocorra a “importação física” do software, tendo buscado no Direito Aduaneiro os fundamentos para sua conclusão. Para o i. Conselheiro relator, ao se referir a “software importado”, o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estaria atribuindo “o regime de tributação ao software importado e declarado na aduana, e não software que teve seu download, nuvem e/ou streaming”, sendo pressuposta a existência de nacionalização para que o software seja considerado importado. Mas me parece haver um equívoco nessa linha de argumentação desenvolvida no voto vencido, que busca o conceito de “software importado” no Direito Aduaneiro, vinculando-o à “importação física”, ao registro de uma declaração de importação e à nacionalização (conceito utilizado, aparentemente, no sentido de que a mercadoria deve ter sido desembaraçada para consumo). Isso porque o Direito Aduaneiro trata, fundamentalmente, da importação de mercadoria, coisa que o software, em princípio, não é. Por se tratar de bem incorpóreo, o software não precisa ser declarado para a Aduana, não possuindo, sequer, classificação fiscal a ele associada 2 . Reforça esse entendimento a Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, da Organização Mundial de Comércio, e o Comentário 13.1 do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira, da Organização Mundial das Aduanas, que, ao tratarem da valoração dos suportes físicos contendo software para equipamentos de processamento de dados, admitiram que fosse considerado unicamente o custo ou valor do suporte físico propriamente dito, posição essa adotada pelo Brasil, conforme se verifica no art. 81 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759, de 2002): Art. 81. O valor aduaneiro de suporte físico que contenha dados ou instruções para equipamento de processamento de dados será determinado considerando unicamente o custo ou valor do suporte propriamente dito (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 18, parágrafo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994; e Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, aprovada em 12 de maio de 1995). § 1º Para efeitos do disposto no caput, o custo ou valor do suporte físico será obrigatoriamente destacado, no documento de sua aquisição, do custo ou valor dos dados ou instruções nele contidos. § 2º O suporte físico referido no caput não compreende circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ou bens que contenham esses circuitos ou dispositivos. § 3º Os dados ou instruções referidos no caput não compreendem as gravações de som, de cinema ou de vídeo. É importante destacar que essa Decisão 4.1 e esse Comentário 13.1 tratam especificamente da valoração de suporte físico contendo software para equipamentos de processamento de dados, e não da valoração do software em si, justamente porque o software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros. 2 O único bem incorpóreo nominado no Sistema Harmonizado é a energia elétrica (Posição 27.16). Fl. 3527DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Dessa forma, não há que se falar em “importação física” de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valoração aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software, de tal forma que o direito aduaneiro não traz a resposta pretendida pelo i. Conselheiro relator, qual seja, a esperada conceituação de “software importado”. Por isso entendo que, quando o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, fez menção a “software importado”, o fez para referir o software desenvolvido fora do País e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. E em se tratando de “software importado”, o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é claro ao afirmar que as receitas decorrentes do seu licenciamento ou cessão de direito de uso devem ser submetidas ao regime não cumulativo das Contribuições, conforme apontou a fiscalização: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: .............................. XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. .............................. § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. Como se isso já não fosse suficiente para que afirmássemos que as receitas da recorrente pela comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido no estrangeiro estão sujeitas à tributação pelo regime não cumulativo das Contribuições, entendo que a discussão nem deveria ter chegado a esse ponto, uma vez que ao caso tratado no presente processo não se aplica o disposto no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003 (tributação pelo regime cumulativo das Contribuições), de tal forma que nem caberia a análise da exceção ao inciso XXV prevista no § 2º desse mesmo art. 10. Se atentarmos para a redação do inciso XXV, veremos que não há outra leitura possível que não a que o regime cumulativo das Contribuições permanece aplicável para as receitas auferidas em razão do licenciamento ou cessão de direito de uso de software comercializado pela própria empresa de serviços de informática que o desenvolve, hipótese que não se aplica ao caso aqui analisado. É esse o sentido da lei quando fala em “atividades de desenvolvimento de software E O SEU licenciamento ou cessão de direito de uso”. Quisesse a lei ter mantido no regime cumulativo das Contribuições também as receitas relativas ao licenciamento ou cessão de direito de uso de software desenvolvido por terceira empresa, teria ela se referido às atividades de desenvolvimento OU de licenciamento ou cessão de direito de uso de software, sem a utilização de qualquer expressão que pudesse conectar as “atividades de desenvolvimento de software” com o “licenciamento ou cessão de direito de uso”. Dessarte, é de se reconhecer o acerto da fiscalização em submeter as receitas auferidas pela recorrente com a comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa localizada no estrangeiro ao regime não cumulativo das Contribuições.” Do exposto, reputo correto o crédito tributário constituído mediante auto de infração e confirmado através da decisão recorrida de primeira instância. Fl. 3528DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 2. Do créditos da não cumulatividade sobre valores de insumos que contribuíram para a geração da receita sujeita à não cumulatividade A recorrente defende que é titular de saldo credor das contribuições, em razão das remessas a título de royalties. Sobre o tema, a autoridade fiscal embasa-se na Solução de Consulta DISIT SRRF09 nº 149/2013: “Solução de Consulta nº 149 – SRRF/09/Disit de 05 de agosto de 2013 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. FATO GERADOR. A aquisição de programa de computador na modalidade software de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de download na rede mundial de computadores não constitui fato gerador do Cofins/Importação. Dispositivos Legais: Lei nº 10.865, de 2004, arts. 1º a 4º. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. FATO GERADOR. A aquisição de programa de computador na modalidade de software de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de download na rede mundial de computadores não constitui fato gerador do PIS/Importação. Dispositivos Legais: Lei nº 10.865, de 2004, arts. 1º a 4º. ... No mesmo sentido, pela leitura dos artigos 1º a 4º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, que instituiu o PIS e a COFINS incidentes sobre a importação, vê-se que, na incidência sobre importação de bens, o fato gerador desses tributos só ocorre na sua entrada no território nacional vinculada a uma declaração de importação (art. 4°). Conclusão: à vista do exposto, conclui-se que ... não havendo entrada no território nacional de bem corpóreo vinculado a uma declaração de importação, não ocorre fato gerador ... do PIS/Importação e da Cofins/Importação.” Outrossim, veja-se o que reza a Lei nº 10.685/2004 sobre os créditos das contribuições: CAPÍTULO IX DO CRÉDITO Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) I - bens adquiridos para revenda; II – bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; ... Fl. 3529DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 § 1º O direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplica-se em relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção dos efeitos desta Lei. Tendo em vista as normas do caso, assim expôs o julgador a quo: “Quer a contribuinte que sejam considerados créditos, a serem descontados das contribuições devidas, os valores remetidos ao exterior para pagamento de direitos de distribuição de softwares por ela licenciados (royalties). Como bem fundamentou a fiscalização, a Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, no art. 15, dispõe que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nos termos da Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003 (não cumulatividade) poderão descontar créditos para fins determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições a que se refere o art. 1º da referida Lei. Ocorre que sobre o pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares não incide a contribuição para o PIS/Pasep e para a Cofins, uma vez que não se trata de importação de serviços e sim de direitos autorais. Sendo assim, como não houve o referido pagamento também não haverá crédito algum para ser descontado. Esse entendimento é corroborado por diversas Soluções de Consulta as quais expressam que o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, por simples licença ou uso de marca, ou seja, sem que haja prestação de serviços vinculada a essa cessão de direitos, não caracteriza contraprestação por serviço prestado e, portanto, não sofre a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação. Todavia, ao contrário do entendimento da contribuinte, a não ocorrência do fato gerador da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins Importação não significa que não houve a importação. Significa apenas que quando das aquisições de direitos de uso de softwares diretamente do fabricante no exterior, comercializados via download não ocorre o fato gerador da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins Importação, pois não se trata de prestação de serviços, mas de direito autoral, cujos rendimentos são classificados como royalties. Tem-se ainda, que a Solução de Consulta Cosit nº 374, de 2017, de efeito vinculante no âmbito da RFB, nos termos do art. 9º da Instrução Normativa RFB nº 1396, de 2013, adverte que o contrato que dá origem ao pagamento de royalties pode também remunerar prestação de serviços. Nesse caso, deve-se separar a parcela do pagamento relativa aos royalties da relativa à prestação de serviços, de modo que a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação incidam somente sobre esta última. Caso o contrato não seja suficientemente claro para individualizar os valores, a incidência das contribuições na importação deverá ser sobre o valor total.” Essa Turma já decidiu sobre a incidência da Cofins-Importação sobre remessas a título de licença de uso de marca. “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/05/2009 a 31/05/2009 Não incide Cofins-importação nas remessas relativas a licença de uso de marca a título de royalties. É que não se trata de "o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado", como exige o art. 3º, II, da Lei 10.865/2004. Recurso Voluntário Provido” Fl. 3530DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 (Processo nº 13603.905772/2012-34, Acórdão nº 3301-004.838, sessão de 25.07.2018, Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho) Contudo, a recente Solução de Consulta COSIT nº 107/2023 entendeu que incidem PIS-Importação e Cofins-Importação o sobre a remessa de valores ao exterior decorrente da adesão a contratos de licenciamento de uso de softwares não personalizados ou “de prateleira”, quando o acesso a esses é disponibilizado ao contratante ou aderente por meio de download: “Solução de Consulta COSIT nº 107, de 06 de junho de 2023 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep IMPORTAÇÃO. SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. LICENÇA DE USO. SERVIÇOS CONEXOS. CONTRATO. PREVISÃO CONCOMITANTE DE LICENÇA DE USO E SERVIÇOS CONEXOS. INCIDÊNCIA. No contrato de licenciamento de uso de softwares a obrigação de fazer está presente no esforço intelectual, seja a aquisição por meio físico ou eletrônico, o que configura contraprestação por serviço prestado os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior como remuneração decorrente dessa adesão, incidindo a Contribuição para o PIS/Pasep- Importação sobre tais valores, nos termos do inciso II do art. 7º c/c o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.865, de 2004. A Contribuição para o PIS/Pasep-Importação incide sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, como contraprestação à prestação de serviços decorrentes de contratos de licenciamento de uso de softwares, como a manutenção e o suporte a esses relacionados. REFORMA PARCIALMENTE A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 303, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 374, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 262, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 448, DE 2017 E A SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 2, DE 2019. Dispositivos Legais: arts. 21, 22 e 23 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964; arts. 1º, 2º, 6º, e 9º a 12 da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998; arts. 1º, 3º, 4º e inciso II do art. 7º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins IMPORTAÇÃO. SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. LICENÇA DE USO. SERVIÇOS CONEXOS. CONTRATO. PREVISÃO CONCOMITANTE DE LICENÇA DE USO E SERVIÇOS CONEXOS. INCIDÊNCIA. No contrato de licenciamento de uso de softwares a obrigação de fazer está presente no esforço intelectual, seja a aquisição por meio físico ou eletrônico, o que configura contraprestação por serviço prestado os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior como remuneração decorrente dessa adesão, incidindo a Cofins-Importação sobre tais valores, nos termos do inciso II do art. 7º c/c o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.865, de 2004. A Cofins-Importação incide sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, como contraprestação à prestação de serviços decorrentes de contratos de licenciamento de uso de softwares, como a manutenção e o suporte a esses relacionados. REFORMA PARCIALMENTE A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 303, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 374, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 262, DE 2017; A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 448, DE 2017 E A SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 2, DE 2019. Fl. 3531DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Dispositivos Legais: arts. 21, 22 e 23 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964; arts. 1º, 2º, 6º, e 9º a 12 da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998; arts. 1º, 3º, 4º e inciso II do art. 7º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004.” O motivo da alteração foi o resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.659/MG e da ADI, de mesmo teor, nº 1.945/MT, em 24 de fevereiro de 2021, em que foi superada a antiga jurisprudência contida na decisão do Recurso Extraordinário nº 176.626/SP, que consagrara a expressão software “de prateleira”. O acórdão do julgamento do STF foi assim ementado: “Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso. ICMS- comunicação. Atividades- meio. Não incidência. Critério para definição de margem de valor agregado. Necessidade de lei. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda e padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão. 1. Consoante a jurisprudência da Corte, o ICMS-comunicação “apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98” (RE nº 570.020/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Os critérios para a fixação da margem de valor agregado para efeito de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária progressiva devem ser disciplinados por lei estadual, em sentido formal e material, não sendo possível a delegação em branco dessa matéria a ato normativo infralegal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária. 3. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos. 4. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares elencando, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 5. Associa-se a isso a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado quando se trata de qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 6. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, Fl. 3532DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 7. Ação direta não conhecida no tocante aos arts. 2º, § 3º; 16, § 2º; e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.098/98 do Estado de Mato Grosso; julgada prejudicada em relação ao art. 3º, § 3º, da mesma lei; e, no mérito, julgada parcialmente procedente, declarando-se a inconstitucionalidade (i) das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. 2º, § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, com a redação dada pela Lei nº 9.226/09; (ii) da expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98; (iii) dos arts. 2º, § 1º, VI; e 6º, § 6º, da mesma lei. 8. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento.” Em seu voto na ADI nº 5.659/MG, o Ministro Dias Toffoli fundamentou: “Com efeito, no caso de licenciamento ou cessão de uso de software personalizado por meio de transferência eletrônica direta, parece não haver controvérsia na jurisprudência da Corte quanto à incidência do ISS, com base no entendimento firmado no RE nº 176.626/SP e sinalizado na ADI nº 1.945-MC. Anote-se que esse tributo sempre incidiu sobre a operação relativa a software personalizado gravado em suporte físico realizada por meio do comércio tradicional ou do comércio eletrônico indireto. Isso preserva a neutralidade tributária e a não discriminação . O mesmo entendimento, a meu sentir, deve ser adotado quanto ao licenciamento ou à cessão de uso de software padronizado. Reafirmo que o software é produto do engenho humano, é criação intelectual, sendo essa sua característica fundamental. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para o desenvolvimento de um programa de computador. Não há como, a meu ver, desconsiderar esse elemento, ainda que estejamos diante de software que é replicado para comercialização com diversos usuários. E, mesmo se considerando que, na operação com software padronizado, existe a transferência de um bem digital, consubstanciado, usualmente, no arquivo digital ou no conjunto de arquivos digitais, julgo que deve incidir sobre a operação o ISS. É que, analisando-se a questão dessa perspectiva, constata-se que há uma operação mista ou complexa, envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, uma obrigação de fazer. A obrigação de fazer está presente naquele esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento ou de cessão de uso.” (destaques no original) Transcrevo a conclusão da Solução de Consulta COSIT nº 107/2023, em reflexo à decisão: “70. Portanto, por todo o exposto em relação ao julgado do STF, em virtude da publicação do acórdão proferido na ADI nº 1.945/MT e na ADI nº 5.659/MG, conclui- se que, a partir da referida decisão, reconhece-se que na adesão a contrato de licenciamento de uso de softwares a obrigação de fazer está presente no esforço intelectual, seja a aquisição por meio físico ou eletrônico, o que configuram contraprestação por serviço prestado os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior como remuneração decorrente dessa adesão, incidindo a Contribuição para o PIS/Pasep- Importação e a Cofins-Importação sobre tais valores, nos termos do inciso II do art. 7º c/c o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.865, de 2004. 71. Nessa mesma toada, haja vista que a atualização de software é considerada serviço, cumpre analisar a incidência das contribuições em relação à remessa de valores ao exterior em remuneração à prestação desse e de outros serviços relacionados aos programas de computador como o treinamento e o suporte. Fl. 3533DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 72. Como já anteriormente explanado, o contrato de licenciamento de uso de software contém requisitos que são considerados essenciais, como objeto, condições, entrega, instalação, implantação, prazo de validade etc. Alguns desses requisitos denotam nítida prestação de serviços, como acontece com o treinamento, a manutenção e o suporte. 73. Somando-se a isso, cabe mais uma vez citar o disposto no julgado da Suprema Corte, quando deixa evidente que a obrigação de fazer está presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, por exemplo, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento ou de cessão de uso. 74. Dessa maneira, estão sujeitos também à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação, nos termos do inciso II do art. 7º da Lei nº 10.865, de 2004, os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, como contraprestação à prestação de serviços decorrentes de contratos de licenciamento de uso de softwares, como a atualização, a manutenção, o suporte e o treinamento a eles relacionados.” (destaque no original) Incidentes ou não as contribuições sobre os royalties, o fato é que só haverá crédito, na sistemática da não cumulatividade, caso haja pagamento do PIS-Importação e da Cofins-Importação, não se admitindo crédito ficto. Nesse sentido, a 3ª Turma da CSRF deu provimento ao Recurso Especial do contribuinte para admitir o crédito somente quando comprovado o pagamento da contribuição incidente na importação. “COFINS. CRÉDITOS. REGIME NÃO CUMULATIVO. ROYALTIES Os royalties tratados como transferência de tecnologia - know-how devem ser considerados como bens móveis nos termos do artigo 83 do Código Civil e, consequentemente, enquadrados como "bens" nos termos do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 2003 e geram crédito da contribuição nos casos em que for comprovado o pagamento da COFINS importação, na sua remessa ao exterior.” (destaquei) (Processo nº 10865.002467/2006-71, Acórdão nº 9303-010.248, sessão de 11.03.2020, Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos) Portanto, não havendo a comprovação do pagamento do PIS-Importação e da Cofins-Importação, não há como acolher o requerimento da recorrente. 3. Dos pedidos de concessão de prazo adicional para atendimento de eventuais obrigações acessórias Por fim, a recorrente requer prazo para adoção de eventual prática de ato administrativo complementar, caso seja deferido seu pleito quanto aos créditos sobre royalties: “(III) Na eventual hipótese de acolhida parcial do pleito contido no pedido anterior – admitindo que a Defentdente (sic) tem direito à tomar créditos, porém exigindo a prátida (sic) de algum ato administrativo complementar, se requer seja então deferido a concessão de prazo adicional para que a Defendente possa apresentar à RFB as informações e comprovações dos créditos e realizar as retificações dos formulários transmitidos pela empresa à RFB, tomando crédito de PIS/PASEP e COFINS, sobre as remessas feitas ao exterior em pagamento de direitos de distribuições, nos montantes infra informados, de tal sorte que, após o deferimento, se processe nestes autos a redução ou “zeramento” das referidas contribuições, assim como dos montantes inerentes à “Multa Proporcional” e/ou “Juros de Mora” lançadas nos autos de infração ora contestados;” Fl. 3534DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Tendo o voto encaminhado pelo não reconhecimento do crédito das contribuições, não há que se conceder prazo adicional para adoção de medidas de obrigações acessórias, bem como não há deferimento de compensação, pela ausência do crédito pleiteado. Conclusão Diante o exposto, voto por rejeitar as preliminares arguidas e negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe Declaração de Voto Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior Com vênia de estilo, divirjo do relator, eis, que já relatei e decidir em sentido contrário no PAF no. 13864.720156/2016-68. Assim, passo para analise do mérito. 1.1. DA LIDE A lide é travada sobre o regime de apuração do PIS/COFINS, a fiscalização compreendeu que as receita da contribuinte é decorrente da cessão do direito de uso de softwares importados, estando sujeitos à sistemática da não–cumulatividade, nos termos do art. 10, §2º, da Lei 10.833/2003 e não aplicando o inciso XXV, do art. 10, e inciso V, do art. 15 da mesma legislação. 1.2. DO MÉRITO A recorrente aduz que sua receita é oriunda do licenciamento de direito de uso de softwares para seus clientes. Que tal licenciamento é decorrente da propriedade de software de terceiro. Tal operação segundo a contribuinte é o licenciamento ao usuário final, nos termos do art. 9º da Lei 9.609/98: Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença. Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caputd Fl. 3535DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 d este artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso. Argumenta ainda a contribuinte em, que segundo a Receita Federal, a Recorrente deveria ter recolhido as contribuições sociais sob o regime não cumulativo, tendo em vista que a sua atividade não estaria contemplada pelas regras do art. 10, XXV e art. 15, V da Lei nº 10.833/03. Para verificar qual a correta caracterização da tributação que deve ser fixada, é necessário compreender o modo que a empresa opera. Em seu voluntário a contribuinte aduz que tem o direito de distribuir a licença de software e de fornecedores locais que receberam o direito de sublicenciar no Brasil o direito de uso do software de propriedade de entidades situadas no exterior. A fiscalização compreendeu que das notas fiscais de serviços confirmam que as receitas são decorrentes de licenciamento de softwares importados. Por compreender de que a atividade a licença ou cessão de direito autoriza o acesso por meio eletrônico dos softwares, seria o caso de importação de software, ou seja, de bens intangíveis nos termos do art. 25, da Lei 12.546/11. Com essa fundamentação acima, compreendeu a fiscalização que se trata de importação de software devendo incidir a tributação nos termos do art. 10, §2º, da Lei 10.833/03, vejamos: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o :(Produção de efeito) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. § 2 o O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. De maneira diversa, alega a contribuinte que ela realizada é o licenciamento do software, posteriormente ocorrendo o download, e assim não sendo importado como dito pela fiscalização. A questão em debate é (i) sobre o regime tributação sobre o faturamento; (ii) e a questão semântica de “uso de software importado” para definição de tal conceito. Aqui não está a tratar de tributação sobre o comércio internacional Também é de ressaltar, que como não resta evidente o conceito de software importado, deve percorrer outras legislações para tal definição. Como já dito, a contribuinte não realiza a importação dos software, somente fazendo a cessão das licenças, sendo que a partir daí existe o download. No entanto, o Supremo Fl. 3536DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Tribunal Federal, no RE 176.626, firmou o entendimento que a licença ou cessão de direito é um bem incorpóreo: EMENTA: I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 176626, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998, DJ 11-12-1998 PP-00010 EMENT VOL-01935-02 PP-00305 RTJ VOL- 00168-01 PP-00305) Ainda em recente julgado o Supremo Tribunal Federal, debate questão da incidência do ISS e/ou ICMS sobre os programas de computador, delimitou que não poderia incidir o ICMS sobre o licenciamento ou cessão, eis que insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria, vejamos: Ementa: Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Incidência de ISS ou ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador. 1. Ação direta em que se discute a validade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 2. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 176.626, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (j. em 10.11.1998), declarou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Isso porque essa operação tem como objeto o direito de uso de bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria. Na mesma ocasião, porém, a Turma reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares “de prateleira” (off the shelf). 3. Posteriormente, analisando de forma específica a legislação do Estado de São Paulo, a Primeira Turma reafirmou essa tese e concluiu que a comercialização e revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual produzida em massa não caracterizam o licenciamento ou cessão do direito de uso da obra. Trata-se de genuínas operações de circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS (RE 199.464, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 02.03.1999). Este entendimento também foi seguido pela Segunda Turma no RE 285.870-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 17.06.2008. 4. A jurisprudência desta Corte, no entanto, recentemente foi modificada, afastando a distinção em função do caráter customizado ou não do programa de computador. 5. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as ADIs 1.945 e 5.659 (j. em 24.02.2021), entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS. Tais operações são mistas ou complexas, já que envolvem um dar e um fazer Fl. 3537DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 humano na concepção, desenvolvimento e manutenção dos programas, além “[d]o help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato”. Nesse contexto, o legislador complementar buscou dirimir o conflito de competência tributária (art. 146, I, da CF), no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à Lei Complementar nº 116/2003, prevendo o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”. Com isso, nos termos do entendimento atual desta Corte, essas operações não são passíveis de tributação pelo ICMS, independentemente do meio de disponibilização do programa. 6. Pedido conhecido em parte e, nessa parte, julgado procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 7. Modulação dos efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, ressalvadas as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional. 8. Fixação da seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.”. (ADI 5576, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 09-09-2021 PUBLIC 10- 09-2021) Desta feita, para incidência ao meu ver termos do art. 10, §2º, da Lei 10.833/03, deve ocorrer comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software, mais sua importação física. Como verifica-se na Lei nº 10.833/03, quando a legislação impõe que tribute qualquer fato que tenha ocorrido no exterior ela não utiliza a expressão importação, mas sim, algo que redunde que aquisição no exterior, conforme o 2º do art. 4º “adquiridos de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior.”. Nesse sentido Rosaldo Trevisan: 1.4.7 A “mercadoria” no Direito Aduaneiro Importar, para o Direito Aduaneiro, como exposto ao final do subitem anterior, é introduzir uma “mercadoria” em um “território aduaneiro”. Isso resta claro da principal definição internacional de importação, extraída do já citado Glossário de Termos Aduaneiros Internacionais, elaborado no âmbito da Organização Mundial das Aduanas. (...) Esse segundo elemento excluiria os serviços da definição de mercadoria, assim como, em regra, direitos de propriedade intelectual, exceto quando incluídos no custo da mercadoria fisicamente importada, observadas as regras de valoração aduaneira. Excluiria também da definição de mercadoria, em Direito Aduaneiro, os “bens/objetos” importados/exportados exclusivamente mediante “download” (...) Já definimos importação de mercadorias, em nosso acordo terminológico prévio, ao final do subitem 1.4.7, como “... a introdução de mercadoria em um território Fl. 3538DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 aduaneiro”. E isso se refere a qualquer introdução – a título definitivo ou temporário, regular ou irregular – de qualquer mercadoria – seja ela resultado de compra e venda, de doação, de arrendamento, ou de operação de outra natureza, havendo ou não finalidade comercial, e sendo realizada por pessoa física ou jurídica – em qualquer território aduaneiro – seja ele maior que o território geográfico do país, como no caso de uniões aduaneiras, ou menor, havendo mais de um território aduaneiro contido no território nacional.758 Não havendo introdução de mercadoria no território aduaneiro, não há que se falar em incidência do imposto de importação. Daí entendermos que as operações conhecidas como “back to back” e os “downloads” de músicas, livros ou aplicativos, efetuados pela “internet”, por exemplo, estão fora do universo de incidência do imposto de importação. Nesses casos, não há qualquer introdução de mercadoria, cabendo, no máximo, cogitar da incidência de modalidades distintas de tributo, afetas à importação e à exportação de serviços, por exemplo Os “downloads” são transferências de “software” – programas de computador, incluindo, v.g., áudio, vídeo e jogos, efetuados pela rede mundial de computadores – “Internet”. Na feitura deste estudo, por exemplo, utilizamos diversas obras disponíveis, gratuitamente, na “internet”, e algumas obras que tivemos que adquirir em meio eletrônico – livro eletrônico ou “e- book” – com pagamento efetuado ao exterior. E nenhuma dessas obras ingressou fisicamente no país. Incabível, assim, falar-se em importação de mercadorias, e, por consequência, em imposto de importação. 3 Nessa esteira o voto do Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, delimita os bens incorpóreos: Numero do processo:13888.721085/2013-08 :Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/07/2008 a 31/10/2008 COFINS. CRÉDITOS. REGIME NÃO CUMULATIVO. ROYALTIES Royalty enquanto remuneração pelo direito de uso de determinada tecnologia, escapam da autorização legal para descontar créditos, haja vista não se tratar, nem de aquisição bem, nem de contratação de serviço. Numero da decisão:3402-004.894 Nome do relator:WALDIR NAVARRO BEZERRA (...) Os “royalties”, no direito brasileiro, representam pagamentos decorrentes da exploração lucrativa de bens incorpóreos (direito de uso) vinculados à transmissão de tecnologia, representados pela propriedade de invento patenteado, assim como conhecimentos tecnológicos, fórmulas, processos de fabricação, e ainda, marcas de indústria ou comércio notórias, aptas a produzir riqueza através da comercialização, em virtude da aceitação dos produtos que a representam, conforme se verifica do artigo 22 da Lei nº 4.506, de 1964, in verbis: (...) Nas convenções internacionais, em regra, o termo “royalties”, designa as remunerações derivadas da transferência de tecnologia, quais sejam, o uso ou concessão do uso e 3 TREVISAN, Rosaldo. A INTERNACIONALIZAÇÃO DA DISCIPLINA DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO: CONTORNOS PARA UMA REGULAÇÃO INTERNACIONAL DA INCIDÊNCIA. 2016. Tese de Doutorado. https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/44050/R%20-%20T%20- %20ROSALDO%20TREVISAN.pdf?sequence=3&isAllowed=y Fl. 3539DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 equipamentos industriais, comerciais ou científicos e informações correspondentes à experiência adquirida no setor industrial, comercial ou científico. (...) Entendo que, a luz da legislação e dos conceitos que rege a matéria aqui discutido, o direito ao crédito de COFINS estaria circunscrito a aquisição de bens ou serviços, e que os royalties não representariam nenhum dos dois institutos referidos. Segundo Alberto Xavier, em “Direito Tributário Internacional do Brasil” (Editora Forense, Rio de Janeiro, 6ª edição, 2004. p. 765), Royalty é uma categoria de rendimentos que representa a remuneração pelo uso, fruição ou exploração de determinados direitos (bens incorpóreos), diferentemente dos aluguéis, que representam a retribuição do capital aplicado em bens corpóreos, e dos juros, que exprimem a contrapartida do capital financeiro. Portanto, diante do conceito de insumo definido neste voto e a luz da legislação vigente, é forçoso concluir que as despesas de royalties - que é a remuneração paga pelo direito de uso de determinada tecnologia, não geram direito a crédito na apuração da COFINS não cumulativa, por não se caracterizar como aquisição de bens nem da contratação de serviços utilizados como insumos na produção de bens da Recorrente, além de não estarem relacionadas entre as demais despesas listadas na Leis nº 10.833, de 2003, como passíveis de creditamento. Nessa esteira, é de trazer a baila o disposto na Lei nº 10865/2004, que dispões sobre o COFINS-Importação. Para que se tenha da diferença do termo software importado, a base de cálculo é assim descrita no art. 7º: Art. 7º A base de cálculo será: I - o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou(Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013) II - o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei. Nota-se que o mencionado artigo, faz distinção da forma de tributação nos termos do art. 3º, vejamos Art. 3º O fato gerador será: I - a entrada de bens estrangeiros no território nacional; ou II - o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado. § 1º Para efeito do inciso I do caput deste artigo, consideram-se entrados no território nacional os bens que constem como tendo sido importados e cujo extravio venha a ser apurado pela administração aduaneira. Art. 4º Para efeito de cálculo das contribuições, considera-se ocorrido o fato gerador: I - na data do registro da declaração de importação de bens submetidos a despacho para consumo; Observe-se que o disposto no inciso I do art. 7º, atribui o valor aduaneiro para tributar, no qual remete ao inciso I, do art. 3º, que deve ter sua leitura conjunta com o §1º, que é contundente em tributar “bens que constem como tendo sido importados”. Fl. 3540DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 De outro vértice, para que não exista dúvida que determinado bem é intangível e deve ter sua tributação e não deve incidir tributação pelas contribuições PIS/Cofins, foi atribuído tal competência ao disposto no inciso II, do art. 7º, e inciso II do art. 3º, que em nenhum momento faz alusão a importação, mas apenas como remessa ao exterior. Assim é evidente que a expressão “software importado”, tem o condão de atribuir o regime de tributação ao software importado e declarado na aduana, e não software que teve seu download, nuvem e/ou streaming. Vale lembrar, que os mencionados dispositivos foram elaborados no ano de 2004, e (in)felizmente a legislação nem sempre acompanha a evolução das atividades. Ao verifica o constante na SC/COSIT nº 448/2017 assim tratou sobre o tema do licenciamento ou cessão de softwares, vejamos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINSEMENTA: COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. SUJEIÇÃO À NÃO CUMULATIVIDADE.As receitas decorrentes da comercialização, licenciamento, incluído sublicenciamento, ou cessão de direitos de uso de softwares importados auferidas por pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro real estão sujeitas ao regime de apuração não cumulativa.LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. COFINS-IMPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA.Não incide a Cofins- Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares.Porém, se no contrato de licenciamento houver a previsão de prestação de serviços de manutenção e suporte técnico, além do simples licenciamento do software, sobre os pagamentos referentes a esses serviços incidirá a contribuição.Nos casos em que o contrato não for suficientemente claro para individualizar esses componentes, o valor total deverá ser considerado referente a serviços e, com isso, sofrer a incidência da contribuição.Parcialmente vinculada à Solução de Consulta Cosit nº374, de 17 de agosto de 2017.Dispositivos Legais: Lei nº4.506, de 1964, art. 22; Lei nº9.609, de 1998, arts. 2ºe 9º; Lei nº9.610, de 1998, art. 7º, inciso XII; Lei nº10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º, com redação dada pela Lei nº11.051, de 2004; e Lei nº10.865, 2004, art. 1º, caput e § 1º, e art. 3º, inciso II.ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEPEMENTA: COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. SUJEIÇÃO À NÃO CUMULATIVIDADE.As receitas decorrentes da comercialização, licenciamento, incluído sublicenciamento, ou cessão de direitos de uso de softwares importados auferidas por pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro real estão sujeitas ao regime de apuração não cumulativa.LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA.Não incide a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares.Porém, se no contrato de licenciamento houver a previsão de prestação de serviços de manutenção e suporte técnico, além do simples licenciamento do software, sobre os pagamentos referentes a esses serviços incidirá a contribuição.Nos casos em que o contrato não for suficientemente claro para individualizar esses componentes, o valor total deverá ser considerado referente a serviços e, com isso, sofrer a incidência da contribuição.Parcialmente vinculada à Solução de Consulta Cosit nº374, de 17 de agosto de 2017.Dispositivos Legais: Lei nº4.506, de 1964, art. 22; Lei nº9.609, de 1998, arts. 2ºe 9º; Lei nº9.610, de 1998, art. 7º, inciso XII; Lei nº10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º, com redação dada pela Lei nº11.051, de 2004 e art. 15, inciso V, com redação dada pela Lei nº11.196, de 2005; e Lei nº10.865, 2004, art. 1º, caput e § 1º, e art. 3º, inciso I Fl. 3541DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 Ainda é importante fazer a leitura conjunta da ementa com os fundamentos, na qual faço os destaques: 25. A presente consulta funda-se, primeiramente, em dúvida sobre a sujeição ao regime de apuração cumulativa ou não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em relação a determinada espécie de receita obtida pela interessada, tendo por base o disposto no art. 10, inciso XXV e § 2°, da Lei n° 10.833, de 2003, que inaugurou o regime de apuração não cumulativa para a Cofins. (...) 27. O art. 15, inciso V, da Lei n° 10.833, de 2003, com redação dada pelo art. 43 da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005, estendeu à Contribuição para o PIS/Pasep de que trata a Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto acima: (...) 29. Ao instituir o regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, a Lei n° 10.637, de 2002, e a Lei n° 10.833, de 2003, respectivamente, elencaram uma série de pessoas jurídicas e diversos tipos de receitas os quais não se submetem ao regime de apuração não cumulativa, permanecendo sujeitas às normas da legislação anterior, ou seja, à cumulatividade. Um desses casos diz respeito às pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado, que permanecem sujeitas à cumulatividade para a totalidade das suas receitas. Já as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, via de regra, sujeitam-se ao regime de apuração não cumulativa das contribuições, porém com a exceção de algumas receitas enumeradas no art. 10 da Lei n° 10.833, de 2003. 30. Uma delas é exatamente aquela a que faz referência o art. 10, XXV, da Lei n° 10.833, de 2003, que corresponde às receitas auferidas por empresas prestadoras de serviços de informática, englobando atividades de desenvolvimento de software, bem como o seu licenciamento, além de uma série de serviços tais como consultoria, assessoria, suporte técnico, entre outros. Por outro lado, o § 2º do mesmo art. 10 restringe o alcance do inciso XXV no que concerne à comercialização ou licenciamento de software importado, excluindo suas receitas da modalidade cumulativa, que restam então enquadradas no regime de apuração não cumulativa. 31. Assim, haja vista a literalidade da norma, tem-se fora de dúvida que não estão sujeitas ao regime de apuração cumulativa da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins as receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares importados. (...) 33. Dessa forma, a norma do § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, para sofwares importados, é aplicável exatamente para a receita decorrente de licenciamentos no mercado interno. Não há que se cogitar em não aplicá-la pelo fato de o software importado ter sido “nacionalizado” (...) 35. Com relação às remessas ao exterior a título de royalties pelo licenciamento direto de softwares produzidos no estrangeiro, cumpre citar a Lei n° 10.865, de 30 de abril de 2004, que instituiu a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a CofinsImportação incidentes na importação de bens e serviços do exterior. O artigo 1º desta lei estabelece as hipóteses de incidência das contribuições, nos seguintes termos: (...) Fl. 3542DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 36. Percebe-se, pela transcrição dos dispositivos acima, que o comando legal que criou a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação autoriza sua cobrança somente nas hipóteses de importação de bens ou serviços provenientes do exterior (...) 39. Por sua vez, a Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que atualizou e consolidou a legislação sobre direitos autorais, inclui expressamente os programas de computador no rol das obras protegidas como direitos autorais: Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...) XII - os programas de computador; 40. Depreende-se que o uso de programa de computador deve ser objeto de contrato de licença, regulado e protegido pela legislação sobre direitos autorais, em que o titular dos direitos do software efetua a cessão desses direitos autorais a terceiros mediante contraprestação. 41. Registre-se que a matéria relativa à licença de uso de software já foi pormenorizadamente examinada por esta Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) na Solução de Consulta Cosit nº 374, de 17 de agosto de 2017. Nos temos do art. 22 da Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 16 de setembro de 2013, a presente Solução de Consulta deve ser vinculada à referida Solução de Consulta. 42. Transcrevem-se os fundamentos da Solução de Consulta Cosit nº 374, de 2017, que concluem pela natureza jurídica de royalties dos pagamentos decorrentes de licença de uso de software:. 12. Por sua vez, o conceito de royalties na área tributária foi introduzido pela Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, que, em seu art. 22, assim dispôs: Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: a) direito de colhêr ou extrair recursos vegetais, inclusive florestais; b) direito de pesquisar e extrair recursos minerais; c) uso ou exploração de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio; d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. Parágrafo único. Os juros de mora e quaisquer outras compensações pelo atraso no pagamento dos "royalties" acompanharão a classificação dêstes. [sem grifo no original] 11. Vê-se, pois, que os rendimentos decorrentes da exploração de direitos autorais, como é o caso da licença de uso de software, quando não feita pelo próprio autor, são classificados como royalties. 43. Conclui ainda a Solução de Consulta Cosit nº 374, de 2017, que os royalties, em todas as suas formas, por constituírem-se obrigação de dar, não são serviços, de modo que não há a ocorrência do fato gerador da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação quando do pagamento ou remessa a título de royalties. Transcreva-se mais um excerto da mencionada Solução de Consulta: Conforme descrito a leitura deve ser restritiva e a importação pressupõe que exista nacionalização para que seja considerado importado. Em que pese o argumento da fiscalização do art. 25 da Lei nº 12.546/2011, teria elencado como importação a obrigação de prestação de informação. Tal premissa é equivocada, a mencionada legislação busca mera prestação de informação tratando do sistema SISCOSERV. O sistema SISCOSERV é o Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio sendo que foi publicada Fl. 3543DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 3301-013.815 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.720199/2018-76 a Portaria Conjunta SECINT/RFB n° 25,de 26 de junho de 2020. Tal hipótese do art. 25, é meramente de cumprimento de obrigação acessória e não classificando como importado tais bens. Insta destacar que a exigência prevista no art. 25 da Portaria Conjunta SECINT/RFB n° 25,de 26 de junho de 2020 encontra arrimo no exercício de fiscalização aduaneira e não possui o condão de instituir hipótese de incidência de obrigação tributária, em especial pelo império do princípio da legalidade estrita, insculpido no art. 150, I da Constituição da República: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; - gn. Pela eventualidade, ainda que se considere o argumento da fiscalização e que a operação refere-se a software de terceiro, não haveria respaldo legal para autuação com fundamento no art. 10, XXV, da Lei 10.833/03, vez que o § 2º excepciona a incidência para operações de licenciamento ou cessão de direito de software importado. Assim, merece provimento o pleito da contribuinte, restando prejudicada as demais matérias. 2. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, para exonerar a exigência do crédito tributário. (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior Fl. 3544DF CARF MF Original
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Numero do processo: 15504.729794/2014-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 22 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jul 23 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011
NULIDADE DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA.
É nulo o acórdão de primeira instância que considerou não impugnada parcela do crédito em relação ao qual a Recorrente questionou o fundamento de forma geral.
Numero da decisão: 3301-004.652
Decisão: Recurso Voluntário Provido em Parte
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário para anular a decisão de primeira instância e realização de um novo julgamento.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente
(assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira- Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Rodolfo Tsuboi (Suplente convocado), Ari Vendramini, Semiramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira.
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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MONTREAL INFORMATICA S.A Recorrida Fazenda Nacional ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 NULIDADE DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. É nulo o acórdão de primeira instância que considerou não impugnada parcela do crédito em relação ao qual a Recorrente questionou o fundamento de forma geral. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário para anular a decisão de primeira instância e realização de um novo julgamento. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Rodolfo Tsuboi (Suplente convocado), Ari Vendramini, Semiramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 97 94 /2 01 4- 05 Fl. 1622DF CARF MF Processo nº 15504.729794/201405 Acórdão n.º 3301004.652 S3C3T1 Fl. 1.623 2 Relatório Conselheira Liziane Angelotti Meira. Visando à elucidação do caso e a economia processual adoto e cito o relatório do constante da decisão embargada (fls 1460/1482): Tratase de autos de infração lavrados contra a contribuinte em epígrafe, relativos à falta/insuficiência de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins (fls. 3/33), no montante total de R$ 10.498.217,87, e da contribuição para o PIS/Pasep (fls. 35/67), no montante total de R$ 2.098.889,70, ambos relativos aos períodos de apuração janeiro/2011 a dezembro/2011. No Termo de Verificação Fiscal (fls. 69/88), o autuante assim fundamenta o lançamento de ofício: · intimada, a contribuinte apresentou demonstrativos mensais com indicação da base de cálculo e relatório de retenções das respectivas bases. Os valores apresentados conferem com os valores declarados nos Dacons. Entretanto, tais valores apurados pela própria empresa não foram recolhidos em sua maior parte, bem como não foram objeto de declaração em DCTF, com exceção do PIS/Pasep referente a dezembro de 2011. Os valores apurados e não pagos ou não declarados serão objeto de lançamento de ofício; · pela análise das invoices e dos contratos apresentados, os lançamentos relativos ao fornecedor Dermalog referentes a Pagamento Consultoria se caracterizam como serviços prestados e não como pagamentos de royalties, devendo pois incidir as contribuições para o PIS/Pasep e Cofins – Importação; · a partir da análise do contrato com a empresa Kofax, verificouse que os pagamentos realizados a essa empresa referentes a Treinamentos e Patrocínio Evento não correspondem a pagamentos de royalties, mas a serviços conexos; · de igual modo, a partir da análise do contrato celebrado com a empresa Intalio, verificouse que o pagamento referente a Gold Subscription não corresponde a pagamento de royalties, mas a serviços previstos naquele contrato, especificamente a Taxas de Suporte Anuais: $USD 15,000.00; Fl. 1623DF CARF MF Processo nº 15504.729794/201405 Acórdão n.º 3301004.652 S3C3T1 Fl. 1.624 3 · não foram apresentados os instrumentos de contrato, originais e traduzidos, celebrados com as empresas Alfresco e Xiring. Portanto, não houve como identificar os serviços conexos, devendo incidir o PIS/Pasep e a Cofins – Importação sobre o valor total, em conformidade com o entendimento estabelecido pela Solução de Divergência Cosit nº 11, de 28/04/2011; · dos valores constantes dos balancetes confrontados com a contabilidade e principalmente com o Dacon, verificase que para a conta de receita “3.1.2.01 – Identificação Biométrica” não foram consideradas na sistemática não cumulativa as receitas de fevereiro a junho de 2011, devendo ser objeto de lançamento de ofício pela diferença em relação às alíquotas de 3% para 7,6% (Cofins) e 0,65% para 1,65% (PIS/Pasep); · a fiscalizada foi intimada a apresentar demonstrativo de faturamento relativo à revenda de licenciamento ou cessão de direito de uso dos softwares objetos de pagamento de royalties e a apresentar as cópias das respectivas notas fiscais e faturas emitidas. Da análise dos documentos entregues constatouse que foram apresentadas notas fiscais de saída de nos 043, 046, 050 e 052 destinadas ao Detran RJ de venda de Licença de uso de software AFIS – Dermalog. Entretanto na planilha apresentada de importação de software constava que além do DetranRJ haveria outros destinatários tais como Dermalog AFIS Roraima, AFIS Acre e AFIS Alagoas. Quanto às aquisições das empresas Kofax, Intalio e Alfresco, foram apresentadas algumas notas fiscais de serviço, não sendo detalhado o valor referente às revendas de licenciamento ou cessão de direito de uso dos softwares. Apenas para a NF de Serviço nº 2011/620 foi apresentado em anexo um detalhamento da fatura em que consta o valor relativo às licenças. Intimada a apresentar um demonstrativo segregando a receita de revenda de software importado das demais receitas ou apresentar os respectivos detalhamentos das faturas a fiscalizada informou o seguinte: Para que não pairem dúvidas acerca da natureza das atividades desenvolvidas pela Companhia, é importante esclarecer que os softwares por ela importados correspondem, via de regra, a meros insumos para a prestação de serviços a seus clientes. Na ampla maioria dos casos, a Companhia celebra contratos que têm por escopo o desenvolvimento de soluções complexas, que demandam a realização de um conjunto específico de serviços, sendo esse o interesse específico de seus clientes. A título de exemplo, a Companhia é em diversas ocasiões contratada por órgãos públicos para a prestação de serviços de identificação pessoal e fornecimento de soluções para essa finalidade, tal Fl. 1624DF CARF MF Processo nº 15504.729794/201405 Acórdão n.º 3301004.652 S3C3T1 Fl. 1.625 4 como ocorreu em 2011, sendo essa afirmação corroborada pelos editais de licitação de que participa e pelos contratos celebrados. Isso posto, em referência ao item 3 do Termo de Intimação Fiscal, a Companhia informa que não dispõe de detalhamento dos valores de todas as suas faturas de serviços, nos moldes do que foi feito para a Nota Fiscal de Serviços 2011/620. De fato, o cálculo do preço de seus serviços, assim como ocorre com empresas dos mais variados segmentos de atuação, é influenciado por uma série de fatores, sendo o custo incorrido na prestação apenas um deles. Particularmente em relação à Nota Fiscal de Serviços nº 2011/620, foi feito um relatório de cunho meramente gerencial que indica a composição do preço, compreendendo, inclusive, software, mas que não descaracteriza a natureza de prestação de serviços da operação realizada. A empresa fornece junto com seus serviços as licenças de uso de software que os clientes precisam para a execução das digitalizações e demais trabalhos. As licenças compradas são destinadas aos clientes e estão embutidas no preço total. No entanto, a empresa deveria segregar tais saídas para que ficasse evidente o que seria tributado pela sistemática da nãocumulatividade e pela da cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins. Não havendo a possibilidade de segregação, devese tributar as saídas mistas no regime geral da nãocumulatividade. Das notas fiscais apresentadas apenas algumas estavam segregadas, incidindo em parte a não cumulatividade. Para as demais deve incidir a alíquota de 7,6% e 1,65% sobre o valor da saída integral. A diferença de alíquota será objeto de lançamento de ofício. Salientase que algumas das notas fiscais que continham as licenças aqui tratadas já compuseram a base tributável dos itens anteriores e houve o cuidado de excluílas deste levantamento específico; · as atividades da empresa sobre cuja receita incidem o PIS/Pasep e a Cofins na sistemática não cumulativa são as relativas à impressão de boletos de contas e correlatos. Os serviços prestados pelas consultorias e subcontratações não se enquadram no conceito de bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços, razão pela qual foram glosados os respectivos créditos; · na conta de custos “Materiais de Site” estão incluídos muitos insumos e entre os documentos selecionados por amostragem para análise a maioria se verificou com direito a crédito, tais como impressos e envelopes. Contudo, constatouse entre eles documentos emitidos pela Comercial Multi Obras Elétrica & Lógica Ltda., que, Fl. 1625DF CARF MF Processo nº 15504.729794/201405 Acórdão n.º 3301004.652 S3C3T1 Fl. 1.626 5 embora ilegíveis, permitem constatar que se trata de empresa de reforma e construção civil. Assim, o crédito referente a essa nota fiscal não está condizente com o especificado na legislação, razão pela qual deve ser glosado; · não há previsão para créditos relativos a água e esgoto, a não ser que fossem insumo, o que não é o caso. Por isso, devem ser glosados os créditos referentes às notas fiscais relativas à Copasa e à Cedae; · quanto às contas “Cursos, Palestras e Seminários”, “Despesas Bancárias”, “Feiras e Eventos”, “Juros e Descontos Pagos”, “Limpeza, Conservação e Vigilância”, “Por Cooperativas” e “Telefonia”, verificase que a própria denominação delas já traz a justifica para glosa, por não ser suscetível de direito creditório nos termos da legislação vigente; · pelo histórico da conta “Custos Diversos” inferese se tratar de despesas com reformas, manutenção em geral e materiais de consumo, inclusive multas de trânsito. Por essa razão, o respectivo crédito também deve ser glosado; · fazendo o confronto das receitas submetidas à sistemática cumulativa entre o total de receitas informado no Dacon e o total de receitas na contabilidade, apurouse para o período de apuração dezembro/2011 uma diferença sem justificativa no montante de R$ 19.749.969,91. Dessa forma, devem ser lançados o PIS/Pasep e a Cofins pagos a menor em decorrência dessa diferença. Como houve também um valor em desfavor do contribuinte no mês de junho no montante de R$ 1.044.000,00, referente a um estorno de venda na contabilidade, este será compensado, lançandose pelo valor líquido em dezembro e submetido à alíquota de 3%, por inferência dos itens acima que dizem respeito às receitas submetidas à não cumulatividade. Cientificada dos autos de infração em 27/11/2014 (fl. 1228), a contribuinte apresentou, em 29/12/2014 (fl. 1238), impugnação (fl. 1239/1265), na qual, após dizer da tempestividade de sua defesa, alega que: DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO BASEADO NO CONFRONTO ENTRE DCTF E DACON · realizou corretamente o recolhimento do PIS/Pasep e da Cofins incidente sobre as receitas auferidas nos referidos períodos de apuração. Não existe nenhuma obrigatoriedade de recolhimento do PIS/Pasep e da Cofins por parte da autuada em virtude das supostas divergências apontadas Fl. 1626DF CARF MF Processo nº 15504.729794/201405 Acórdão n.º 3301004.652 S3C3T1 Fl. 1.627 6 pela fiscalização entre as informações transmitidas por meio dos Dacons e das DCTFs referentes aos períodos de apuração mensais dessas contribuições. O Dacon possui caráter meramente informativo, de modo que as informações nele inseridas não representam confissão de dívida e, consequentemente, não constituem formalmente créditos tributários. A DCTF é o instrumento hábil para a constituição do crédito tributário, sendo certo que, em caso de divergência em relação aos valores informados por meio do Dacon, devem prevalecer as informações constantes na DCTF. Por conseguinte, não pode o auditor fiscal apontar suposta diferença a maior entre os valores informados no Dacon e os informados na DCTF como único fundamento para efetuar os lançamentos de ofício, carecendo estes de amparo legal. Esse entendimento é o mesmo das jurisprudências das Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil e do Carf. O mero apontamento de diferença a maior entre os valores informados como devidos no Dacon e os declarados em DCTF, sem nenhum tipo de análise, investigação ou inquirição quanto ao seu motivo por parte da fiscalização, não é fundamento que autorize o lançamento de ofício. Notese que não se identifica no Termo de Verificação Fiscal que integra o auto de infração ou em quaisquer dos Termos de Intimação Fiscal recebidos pela contribuinte nenhum tipo de questionamento em relação às supostas divergências entre os valores informados no Dacon e confessados na DCTF, bem como não se identifica nenhuma demonstração da materialidade do PIS/Pasep e da Cofins, isto é, da ocorrência de seus fatos geradores; DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO BASEADO NA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL · há flagrante equívoco no cotejo realizado pela autoridade fiscal entre o Dacon e a contabilidade da impugnante no que diz respeito a dezembro/2011. No demonstrativo constante no Termo de Verificação Fiscal, o autuante apontou que as “Receitas de Vendas de Bens e Serviços” referentes a dezembro/2011 informadas no Dacon como submetidas à incidência cumulativa de PIS/Pasep e Cofins totalizam R$ 4.366.843,45, montante este que seria idêntico àquele informado no mesmo Dacon como submetido à incidência não cumulativa dessas contribuições; · conforme o Dacon transmitido pela contribuinte, verifica se que a base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins na sistemática cumulativa informada para dezembro/2011 foi na realidade R$ 17.495.506,84. Além disso, a fiscalização ignorou por completo o fato de que parte dos valores Fl. 1627DF CARF MF Processo nº 15504.729794/201405 Acórdão n.º 3301004.652 S3C3T1 Fl. 1.628 7 escriturados na contabilidade para esse mês sequer representaram receitas sujeitas à tributação do PIS/Pasep e da Cofins. É o caso da parcela de R$ 1.500.000,00 referente a “Direitos a Faturar”, originada de contrato celebrado com o Ministério das Minas e Energia. Como se pode aferir pelo balancete juntado aos autos, tratase de montante registrado no mês de dezembro/2011 no ativo circulante realizável a curto prazo, ainda não realizado e, portanto, não tributável, nos termos do art. 7º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998; · desse modo, considerando ainda o disposto no art. 112 do Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, a evidente incorreção no cálculo realizado pelo autuante, o que põe em xeque a própria existência (ou, no mínimo, a quantificação) do crédito tributário que se pretende exigir, é motivo suficiente para ensejar o cancelamento dos lançamentos de ofício. Nesse mesmo sentido, vale lembrar que, segundo o art. 9º do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, o auto de infração deve estar instruído com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito, sendo certo que a falha no cumprimento dessa obrigação, tal como se verifica no presente caso, resulta na improcedência do lançamento de ofício; DA CORREÇÃO DOS REGIMES DE APURAÇÃO ADOTADOS · a autuada tem entre suas principais atividades a prestação de serviços de suporte técnico em informática, mormente em relação a programas de computador (software), contemplando a sua instalação, configuração, manutenção e atualização, além de consultoria e assessoria a eles relacionadas. Todas essas atividades se enquadram no rol previsto no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, de forma que as receitas delas decorrentes estão sujeitas à tributação pelo PIS/Pasep e pela Cofins segundo a sistemática cumulativa. Diante do fato de a impugnante também possuir em seu objeto social as atividades de licenciamento e de revenda de softwares importados e, por conseguinte submeter as respectivas receitas à tributação do PIS/Pasep e da Cofins segundo a sistemática não cumulativa (por força do § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003), pretende o auditor fiscal desconsiderar a natureza jurídica dos referidos serviços para tributar também as receitas deles provenientes pela sistemática não cumulativa. Para tanto, argumenta que a contribuinte necessariamente fornece junto com seus serviços as licenças de uso de softwares, tendo falhado em Fl. 1628DF CARF MF Processo nº 15504.729794/201405 Acórdão n.º 3301004.652 S3C3T1 Fl. 1.629 8 “segregar” suas “saídas”. Ora, nas hipóteses em que procedeu ao faturamento exclusivamente de serviços, essa foi a única atividade desempenhada em favor de seus clientes; · no regular desenvolvimento de suas atividades, a impugnante importa softwares mediante a aquisição do direito temporário de uso (licença) ou mediante a aquisição de cópias múltiplas (softwares de prateleira), os quais, via de regra, servem como insumos para prestação de serviços a seus clientes, atividade essa que representou no ano de 2011 a maior parte de seu faturamento. Na ampla maioria dos casos, celebra contratos que têm por escopo o desenvolvimento de soluções complexas, traduzidas na prestação de um conjunto específico de serviços enquadrados no rol do inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, sendo esse o interesse específico de seus clientes. Não poderia ser diferente, já que, como regra, não está autorizada pelas empresas estrangeiras a sublicenciar ou revender os softwares adquiridos, podendo somente utilizálos para a realização de suas atividades no Brasil; · a fiscalização não leva em consideração nenhum dos fatores acima e sustenta que seria dever da autuada segregar suas receitas, de forma a discriminar, em relação a todas as contrapartidas financeiras recebidas pela prestação de serviços, as parcelas que decorreriam propriamente da prestação de serviços e aquela que supostamente decorreriam do licenciamento ou revenda de software; · deixando novamente de cumprir o seu dever legal de instruir o auto de infração com os elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito, a fiscalização se limita a acostar ao Termo de Verificação Fiscal o relatório denominado “Notas Fiscais de Revenda de Software Importado”, por meio do qual relaciona as notas fiscais de serviço em relação às quais a impugnante supostamente teria o dever de realizar a aludida segregação, baseandose nos respectivos valores para realização dos lançamentos de ofício mediante a aplicação das alíquotas do regime não cumulativo; · não há nos autos de infração nenhuma explicação ou argumentação no sentido de que as atividades desenvolvidas pela autuada não se revestiriam da natureza jurídica de prestação de serviços, inexistindo referência expressa ao teor dos contratos por ela celebrados, muito menos ao objeto deles ou à materialidade das atividades desenvolvidas ao seu amparo; Fl. 1629DF CARF MF Processo nº 15504.729794/201405 Acórdão n.º 3301004.652 S3C3T1 Fl. 1.630 9 · é evidente que a autoridade lançadora olvidou seu dever de buscar a verdade material dos fatos, tendo fundamentado os lançamentos de ofício exclusivamente na presunção de que a contribuinte estaria apta a segregar, em relação a todas as notas fiscais de serviços que emite, a parcela da remuneração que supostamente seria referente ao licenciamento ou comercialização de software. A simples menção a determinado documento de cunho gerencial, que não possui nenhum valor fiscal, e o relatório que lista algumas dezenas de notas fiscais de prestação de serviço não são provas suficientes para afastar a presunção de veracidade dos fatos registrados na escrituração contábil, mais especificamente do registro das receitas em questão como receitas da prestação de serviços e não do licenciamento ou comercialização de softwares. É importante lembrar que o art. 9º, §§ 1º e 2º, do DecretoLei nº 1.598, de 1977, dispõe que a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Não há dúvida de que o registro das receitas provenientes da prestação de serviços tem sua veracidade comprovada pelas notas fiscais de serviço emitidas e pelos contratos celebrados, documentos que, por sua própria natureza e também por definição legal, classificamse como documentos hábeis, diferentemente do referido documento de cunho gerencial, relacionado unicamente à precificação dos serviços; · sempre que realizou a licença ou a comercialização de softwares a seus clientes, submeteu as receitas decorrentes à tributação do PIS/Pasep e da Cofins segundo a sistemática da não cumulatividade. E o raciocínio do autuante é equivocado, porque parte do pressuposto de que essa sistemática é mais gravosa do que a cumulativa. Mesmo que estivesse sujeita ao recolhimento das contribuições sobre a parcela das receitas de prestação de serviços apontada pela fiscalização sob a sistemática não cumulativa, não necessariamente estaria sujeita a carga tributária superior, na medida em que teria direito a se creditar em relação aos custos, despesas e encargos autorizados pela legislação. Ocorre que isso sequer foi considerado pelo auditor fiscal. Nesse sentido, nunca é demais recordar que o art. 142 do CTN impõe à autoridade fiscal o dever de provar a ocorrência do fato gerador, sendo certo que inexiste dispositivo legal que autorize a tributação por presunção; DA CORREÇÃO DA APURAÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/PASEP E COFINS Fl. 1630DF CARF MF Processo nº 15504.729794/201405 Acórdão n.º 3301004.652 S3C3T1 Fl. 1.631 10 · a fiscalização procedeu à glosa de parte dos créditos utilizados pela contribuinte no cálculo do PIS/Pasep e da Cofins não cumulativos, limitandose a argumentar que não foram apurados em conformidade com a legislação. Porém, tratase de dispêndios essenciais ao desenvolvimento das atividades da autuada que dão origem a receitas tributadas pela sistemática da não cumulatividade, de modo que não pode prosperar o entendimento restritivo manifestado pelo autuante. Notese que o Carf tem adotado um posicionamento de que se deve considerar como insumo aquilo que é indispensável para a prestação de serviço ou produção de bens, utilizado direta ou indiretamente no desenvolvimento dessas atividades e relacionado ao objeto social da pessoa jurídica. Esse posicionamento também encontra eco no Poder Judiciário. Dessa forma, como os dispêndios realizados pela impugnante se referiram à aquisição de bens e serviços direta ou indiretamente utilizados em suas próprias atividadesfim, sendo indispensáveis à consecução destas, deve ser cancelada a glosa realizada pela fiscalização e restabelecidos os créditos calculados pela autuada; DA INCIDÊNCIA DO PIS/PASEP E DA COFINS – IMPORTAÇÃO SOBRE AS REMUNERAÇÕES PAGAS A EMPRESAS ESTRANGEIRAS · com relação às remessas efetuadas pela impugnante para a Dermalog, o lançamento de ofício de PIS/Pasep e Cofins – Importação é baseado nas simples alegações de que determinada planilha apresentada pela autuada no decorrer do processo de fiscalização (intitulada “Operações de Câmbio”) faz menção à realização de pagamentos a essa empresa estrangeira a título de “consultoria”, e de que tanto o contrato celebrado entre as partes quanto as invoices emitidas pela Dermalog mencionam expressamente a prestação de serviços de manutenção por parte dos engenheiros dessa empresa à impugnante. Segundo o autuante, esses documentos estariam correlacionados e evidenciariam que a real natureza das operações realizadas entre as partes foi de prestação de serviços. Porém, no ano de 2011 a contribuinte não realizou nenhuma remessa de valores à Dermalog em contrapartida à prestação de serviços, na medida em que os negócios realizados com Fl. 1631DF CARF MF Processo nº 15504.729794/201405 Acórdão n.º 3301004.652 S3C3T1 Fl. 1.632 11 essa empresa tiveram como único escopo o licenciamento de software; · o único contrato a que alude a autoridade lançadora no Termo de Verificação Fiscal sequer se encontrava em vigor no ano de 2011, sendo certo que a impugnante apresentou no decorrer do procedimento de fiscalização, mais precisamente em resposta ao Termo de Intimação Fiscal de nº 02, datado de 24/01/2014, o contrato que efetivamente vigorava entre as partes no referido ano, acompanhado de sua tradução juramentada. Esse contrato, que passou a vigorar em 2009 e perdurou assim durante todo o ano de 2011, completamente ignorado pelo auditor fiscal, dispõe claramente ter como objeto principal o fornecimento de um programa de computador. Esse contrato versa sobre a licença de software à contribuinte, porque, conforme se evidencia em sua Cláusula 2, item 5, a “compra” em questão não lhe assegura a aquisição da titularidade dos respectivos direitos de propriedade intelectual ou industrial sobre o software; · conforme preceitua a Lei nº 9.609, de 1998 (Lei do Software), o uso de programa de computador no país será objeto de contrato de licença. Ademais, tendo em vista que no Brasil é conferido ao software o regime de proteção aos direitos autorais, também se aplicam as disposições a respeito da transmissão de direitos de autor contidas nos arts. 49 a 52 da Lei nº 9.610, de 1998 (Lei do Direito Autoral), de modo que a sua comercialização poderá ocorrer mediante licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito. Assim, a transmissão dos direitos de autor relativos ao software poderá ser parcial (licença) ou total (cessão), sendo certo que, nesta última hipótese, serão transferidos todos os direitos patrimoniais, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei; · o contrato celebrado entre a impugnante e a Dermalog, vigente no ano de 2011, teve como objeto principal a licença do software AFIS e não a prestação de serviços de consultoria ou manutenção. E, sendo assim, a remuneração dele decorrente se reveste da natureza de royalties, por força do disposto no art. 22 da Lei nº 4.506, de 1964; · no que concerne às invoices emitidas pela Dermalog no ano de 2011, não há nenhuma razão para acreditar que tais documentos atestem a existência de prestação de serviços, como alegado pelo autuante. A respeito do trecho destacado no item 3.2 do Termo de Verificação Fiscal, cabe salientar que a redação empregada pela Dermalog em suas faturas foi incorreta, na medida em que foi feita menção a contrato Fl. 1632DF CARF MF Processo nº 15504.729794/201405 Acórdão n.º 3301004.652 S3C3T1 Fl. 1.633 12 celebrado com a autuada que já não se encontrava mais em vigor no ano de 2011. Isso fica evidente quando se verifica que esse documento se refere expressamente à cobrança por “atualizações de licenças” (Licenses Updates), pois, naquele momento, já vigorava o contrato de licença do software AFIS celebrado em 2009, de maneira que não haveria nenhum sentido fazer menção nas invoices ao contrato celebrado em 2000; · quanto à alegação de que a redação das invoices denotaria que esses documentos acobertaram remunerações pela prestação de serviços, baseado na menção ao “trabalho efetivo feito para o projeto DetranRJ por engenheiros da Dermalog”, dispensase maiores considerações. A simples leitura do teor da invoice nº 902668, colacionada no Termo de Verificação Fiscal a título de exemplo, indica que a cobrança é relativa unicamente à atualização de licença, ou seja, a royalties pela licença dos direitos autorais relativos ao software atualizado. A menção ao trabalho dos engenheiros é mera praxe, uma vez que é com base nos relatórios elaborados pelos clientes brasileiros e pela impugnante que a Dermalog atualiza os softwares que fornece. Ou seja, a atividade dos engenheiros na Alemanha é mera atividademeio para a licença de software, de modo que não é objeto de faturamento/cobrança e, por conseguinte, não é tributável pelo PIS/PasepImportação e pela CofinsImportação; · não há que se falar que a planilha intitulada “Operações de Câmbio” apresentada pela contribuinte configura prova de que remunerou a Dermalog pela prestação de serviços, tratandose de mero demonstrativo dos valores remetidos ao exterior em benefício dessa empresa, carecendo de cunho fiscal. O que se percebe é a total falta de respaldo nos fatos e na legislação para o lançamento de ofício realizado. A fiscalização não apresentou nenhum elemento concreto que ateste a veracidade de suas alegações, ao passo que a fiscalizada entregou toda a documentação que comprova que todas as remessas efetuadas à Dermalog no ano de 2011 configuraram royalties pela licença de direitos relativos ao software AFIS; · além de o contrato celebrado entre a contribuinte e a Dermalog ser suficientemente claro quanto ao tipo e ao montante da remuneração paga (royalties), o auditor fiscal sequer logrou êxito em demonstrar a existência concreta de prestação de serviços, limitandose a conjecturála. Por isso a Solução de Divergência por ele citada apenas reforça o argumento de que a impugnante não estava obrigada ao recolhimento do PIS/Pasep e da Cofins – Importação; Fl. 1633DF CARF MF Processo nº 15504.729794/201405 Acórdão n.º 3301004.652 S3C3T1 Fl. 1.634 13 · a utilização de uma tradução livre do termo Maintenance Contract apenas para se conjeturar a existência de contrato de manutenção tampouco pode ser utilizada como presunção de existência de serviços de manutenção, uma vez que a expressão indica tão somente a existência de cláusulas para a manutenção do contrato, no sentido de sua persistência ou continuidade, como bem ilustra o Black's Law Dictionary Abridged, em sua sexta edição, fls. 687/688; · o mesmo raciocínio acima referente à Dermalog se estende às remessas efetuadas às empresas Kofax, Intalio, Alfresco e Xiring, sendo certo que em relação a nenhum desses contratos houve remessa de dinheiro para fins de pagamento de serviços. Analisada a manifestação de inconformidade, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou parcialmente procedente, com a seguinte ementa (fl. 1460/1461): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DIFERENÇA ENTRE O VALOR CONFESSADO E O APURADO NO DACON. Constatada diferença entre o valor apurado no Dacon e o valor informado ao Fisco em instrumento de confissão de dívida (DCTF), deve ser formalizado de ofício o correspondente crédito tributário. ERRO. APURAÇÃO DE DIFERENÇAS. VALOR LANÇADO A MAIOR. Constatado erro na apuração de diferenças, o crédito tributário deve ser ajustado, excluindo os valores lançados indevidamente a maior. SOFTWARE. LICENÇAS. IMPORTAÇÃO. REVENDA INTERNA. As licenças de uso de software importadas não sofrem incidência de CofinsImportação, mas na posterior revenda interna dessas licenças há incidência da Cofins segundo a sistemática da não cumulatividade. INSUMO. CONCEITO. Insumo é a matériaprima, produto intermediário, material de embalagem e qualquer outro bem adquirido de terceiros, não contabilizado no ativo imobilizado, que sofra alteração em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou então seja aplicado ou consumido na prestação de serviços. Consideramse insumo também os serviços prestados por terceiros aplicados na produção do produto ou prestação de serviço. ALEGAÇÃO. COMPROVAÇÃO. As alegações desacompanhadas de documentos comprobatórios, quando esse for o meio pelo qual sejam provados os fatos alegados, não têm valor. Fl. 1634DF CARF MF Processo nº 15504.729794/201405 Acórdão n.º 3301004.652 S3C3T1 Fl. 1.635 14 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DIFERENÇA ENTRE O VALOR CONFESSADO E O APURADO NO DACON. Constatada diferença entre o valor apurado no Dacon e o valor informado ao Fisco em instrumento de confissão de dívida (DCTF), deve ser formalizado de ofício o correspondente crédito tributário. ERRO. APURAÇÃO DE DIFERENÇAS. VALOR LANÇADO A MAIOR. Constatado erro na apuração de diferenças, o crédito tributário deve ser ajustado, excluindo os valores lançados indevidamente a maior. SOFTWARE. LICENÇAS. IMPORTAÇÃO. REVENDA INTERNA. As licenças de uso de software importadas não sofrem incidência de PIS/PasepImportação, mas na posterior revenda interna dessas licenças há incidência do PIS/Pasep segundo a sistemática da não cumulatividade. INSUMO. CONCEITO. Insumo é a matériaprima, produto intermediário, material de embalagem e qualquer outro bem adquirido de terceiros, não contabilizado no ativo imobilizado, que sofra alteração em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou então seja aplicado ou consumido na prestação de serviços. Consideramse insumo também os serviços prestados por terceiros aplicados na produção do produto ou prestação de serviço. ALEGAÇÃO. COMPROVAÇÃO. As alegações desacompanhadas de documentos comprobatórios, quando esse for o meio pelo qual sejam provados os fatos alegados, não têm valor. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Foi apresentado Recurso Voluntário (fls. 1506/1535), no qual a Recorrente apresenta suas razões organizadas nos seguintes tópicos: II. PRELIMINAR: O CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO DE OFÍCIO FOI ESPECÍFICA E INTEGRALMENTE IMPUGNADO NULIDADE DA DECISÃO QUE CONSIDEROU PARTE DA MATÉRIA NÃO IMPUGNADA IV.1. A CORRETA APURAÇÃO DO PIS/COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS IV.1.1. A IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO BASEADO NO CONFRONTO ENTRE DCTF E DACON IV.1.2. A IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO BASEADO NA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL Fl. 1635DF CARF MF Processo nº 15504.729794/201405 Acórdão n.º 3301004.652 S3C3T1 Fl. 1.636 15 IV.2. A CORREÇÃO DOS REGIMES DE APURAÇÃO ADOTADOS IV.3. A CORREÇÃO DA APURAÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS IV.4. A NÃO INCIDÊNCIA DO PIS/COFINSIMPORTAÇÃO SOBRE AS REMUNERAÇÕES PAGAS A EMPRESAS ESTRANGEIRAS É o relatório. Voto O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos legais de admissibilidade e deve ser conhecido. II. PRELIMINAR: O CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO DE OFÍCIO FOI ESPECÍFICA E INTEGRALMENTE IMPUGNADO NULIDADE DA DECISÃO QUE CONSIDEROU PARTE DA MATÉRIA NÃO IMPUGNADA Entendese, na decisão recorrida, que a Recorrente não teria contestado os lançamentos de ofício relativo "ao fato de que para a conta de receita '3.1.2.01 – Identificação Biométrica' não foram consideradas na sistemática não cumulativa as receitas de fevereiro a junho de 2011, tendo sido objeto de lançamento de ofício a diferença em relação às alíquotas de 3% para 7,6% (Cofins) e 0,65% para 1,65% (PIS/Pasep). Por isso, sobre esse ponto não há litígio." Insurgese a Recorrente, afirmando que o Termo de Verificação Fiscal que acompanha o auto de infração foi objeto de impugnação por parte da Recorrente; assevera que contestou todos os lançamentos efetuados com base na alteração da sistemática de incidência do PIS e da COFINS e, consequentemente, a imposição das alíquotas de 1,65% e 7,6% (regime não cumulativo) em substituição às alíquotas de 0,65% e 3% (regime cumulativo), incluindo aquele relativo à conta de receita 3.1.2.01 “Identificação Biométrica”; ressalta a desnecessidade de a Recorrente fazer menção individualizada, em sua Impugnação, para cada uma das contas de receita que foram objeto dos lançamentos, sendo suficiente impugnar, como um todo, esse ponto do auto de infração. Colaciona trechos de sua impugnação com o objetivo de corroborar seu entendimento: “45. Em resumo, sustenta a autoridade lançadora que a Impugnante deixou de recolher o PIS/COFINS sob a sistemática não cumulativa sobre determinada parcela de suas receitas que, em sua concepção, não decorreu da prestação de serviços relacionados no inciso XXV do artigo 10 da Lei nº 10.833/03, mas sim da licença ou revenda de softwares importados. Para tanto, argumenta que a Impugnante necessariamente ‘fornece Fl. 1636DF CARF MF Processo nº 15504.729794/201405 Acórdão n.º 3301004.652 S3C3T1 Fl. 1.637 16 junto com seus serviços as licenças de uso de softwares’, tendo falhado em ‘segregar’ suas ‘saídas’. 46. Todavia, tal entendimento não merece prosperar.” (grifouse) (...) “52. Com efeito, não há no auto de infração qualquer explicação ou argumentação no sentido de que as atividades desenvolvidas pela Impugnante não se revestiram da natureza jurídica de prestação de serviços, inexistindo qualquer referência expressa ao teor dos contratos por ela celebrados, muito menos ao objeto dos mesmos ou à materialidade das atividades desenvolvidas ao seu amparo. 53. É evidente, portanto, que a autoridade lançadora olvidou o seu dever de buscar a verdade material dos fatos, tendo fundamentado o lançamento de ofício exclusivamente na presunção de que a Impugnante está apta a segregar, em relação a todas as Notas Fiscais de Serviços que emite, a parcela da remuneração que supostamente seria referente ao licenciamento ou comercialização de software. 54. A simples menção a determinado documento de cunho gerencial, que não possui qualquer valor fiscal, e o relatório que lista algumas dezenas de Notas Fiscais de Prestação de Serviços não são provas suficiente para afastar a presunção de veracidade dos fatos registrados na escrituração contábil da Impugnante, mais especificamente do registro das receitas em questão como receitas da prestação de serviços e não do licenciamento ou comercialização de softwares. (...) 56. Registrese que sempre que a Impugnante realizou a licença ou a comercialização de softwares a seus clientes, reconheceu as respectivas receitas como derivadas dessas atividades e as submeteu à tributação pelas contribuições sociais segundo a sistemática da não cumulatividade, não possuindo qualquer interesse em lesar o Fisco. O racional que orienta a autuação é equivocado, pois parte do pressuposto de que o regime não cumulativo de apuração e recolhimento do PIS/COFINS é mais gravoso ao contribuinte, de forma que lhe seria interessante se escusar a obedecêlo.” (grifouse) Portanto, defende a Recorrente que, em todo o capítulo de sua Impugnação em que discorre sobre a imposição do regime não cumulativo por parte da Fiscalização, ela aborda todas as contas de receita em relação às quais foram realizados os lançamentos baseados nas diferenças de alíquota, sem excluir, a qualquer momento, a conta de nº 3.1.2.01 “Identificação Biométrica”. Argumenta que, a todo momento, a discussão acerca da conta contábil de nº 3.1.2.01 girou em torno apenas do regime de apuração do PIS/COFINS aplicável sobre as receitas ali escrituradas (e não sobre eventual divergência com o DACON), matéria essa que, como visto, foi objeto do capítulo; caso o entendimento fosse diverso, segundo a Recorrente, a Fl. 1637DF CARF MF Processo nº 15504.729794/201405 Acórdão n.º 3301004.652 S3C3T1 Fl. 1.638 17 autoridade fiscal não teria feito o lançamento mediante aplicação apenas das diferenças de alíquota, mas sim pelas alíquotas cheias das contribuições. Nessa preliminar, entendo assistir razão à Recorrente. Portanto, deve ser atendido seu pleito de que seja declarada a nulidade da decisão que considerou parte da matéria não impugnada, com o cancelamento da transferência do respectivo crédito tributário para o processo de nº 15504.724907/201630; bem como, determinase que seja baixado o presente processo em retorno à delegacia de julgamento para que esta julgue a Impugnação da Recorrente com relação à referida parcela do crédito tributário, no valor histórico de R$ 51.385,97 (cinquenta e um mil, trezentos e oitenta e cinco reais e noventa e sete centavos). Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira Fl. 1638DF CARF MF
score : 7.0149
Numero do processo: 19515.721259/2017-72
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 09 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Thu Apr 09 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013
CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA E CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR
As decisões administrativas devem ser emitidas sempre em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de modo que apenas na falta de apreciação de argumento de defesa do contribuinte é que devem ser consideradas nulas nos termos do que determina o artigo 59, inciso II do Decreto nº 70.235/72. O julgador apreciará livremente a validade das alegações do sujeito passivo a partir do exame da consistência do conjunto dos elementos probatórios trazido aos autos, de acordo com o princípio do livre convencimento motivado tais como nome, endereço, número de inscrição do CNPJ do prestador do serviço, identificação do responsável pelo pagamento, data da emissão do recibo e assinatura do prestador do serviço previsto no artigo 29 do Decreto nº 70.235.72.
GLOSA DE DESPESAS. OPÇÃO POR PARCELAMENTO ESPECIAL – PERT APÓS O INÍCIO DO PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO. ESPONTANEIDADE. INOCORRÊNCIA.
O procedimento fiscal se inicia a partir do primeiro ato de ofício, praticado por servidor competente, fato que exclui a espontaneidade. Assim, a adesão ao Programa Especial de Regularização Tributária - PERT, efetuada durante o procedimento de fiscalização, não ilide o lançamento de ofício
CONCEITO DE INSUMOS. CRÉDITO PIS/COFINS NÃO CUMULATIVO. VEICULAÇAO DE PUBLICIDADE. IMPOSSIBILIDADE
Os serviços de veiculação de publicidade não se subsumi ao conceito de insumo aptos a gerar créditos do PIS/COFINS posto não caracterizada a essencialidade, relevância e a sua insuprimibilidade para o desempenho da atividade.
ATIVIDADE COMERCIAL. CRÉDITO PIS/COFINS NÃO CUMULATIVOS.SÚMULA CARF Nº 234
Na atividade de comércio não é possível a apuração de créditos da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS com base no inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003.
PIS. COFINS. CRÉDITO. TAXA DE CARTÃO DE CRÉDITO PAGA POR INTERMEDIADORA BANCÁRIA. POSSIBILIDADE.
Os gastos incorridos com o pagamento de taxa de cartão de crédito às administradoras são considerados insumos quando vinculados à atividade de prestação de serviços de intermediação bancária.
SERVIÇOS DE CALL CENTER RECEPTIVO VINCULADO ÀS RECEITAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INSUMO.
A contratação de serviço de call center receptivo destinado a dar suporte ao usuário do serviço contratado estará inserido dentro da fase de prestação de serviços e será, portanto, essencial; já se estiver destinado ao atendimento de reclamações, pedidos e cancelamento do plano contratado, embora figure em etapa exterior à de prestação de serviço, sua exigência se dá por força de lei e será, portanto, relevante (à época dos fatos, o Decreto nº 6.523/2008 e, atualmente, o Decreto nº 11.034/2022, que regulamentou o Serviço de Atendimento ao Consumidor – SAC).
SÚMULA CARF Nº 231
O aproveitamento de créditos extemporâneos da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS exige a apresentação de DCTF e DACON retificadores, comprovando os créditos e os saldos credores dos trimestres correspondentes.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado.
Numero da decisão: 3301-014.737
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário (não conhecer da glosa da conta 41111006 – Assinaturas Suporte Call Center), afastar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o crédito sobre a conta 31211002 – comissão cartão crédito, vencidos os Conselheiros Márcio José Pinto Ribeiro e Rodrigo Kendi Hiramuki que negavam provimento neste ponto; vencidos os Conselheiros Bruno Minoru Takii (relator), Keli Campos de Lima e Rachel Freixo Chaves que davam provimento para reconhecer o crédito sobre as 31511008, 31723001, 31731005, relativos ao capítulo II.2.1. – Publicidade, propaganda e veiculação (Conselheiro Bruno Minoru Takii, em primeira votação, reconheceu o crédito sobre todas as contas, exceto as vinculadas às receitas de comercialização) (voto de qualidade); vencidos os Conselheiros Bruno Minoru Takii (relator) e Keli Campos de Lima que davam provimento para as contas 31523002, 31523003, 31523004 relativo ao capítulo créditos II.2.3. – Despesas vinculadas ao serviço UOL Assistência Técnica (Conta nº 31718017) (a Conselheira Rachel Freixo Chaves divergiu pelas conclusões). Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Márcio José Pinto Ribeiro quanto à negativa de provimento para reconhecer o crédito sobre as contas 31511008, 31723001, 31731005, relativos ao capítulo II.2.1. – Publicidade, propaganda e veiculação e quanto à negativa de provimento para as contas 31523002, 31523003, 31523004 relativo ao capítulo créditos II.2.3. – Despesas vinculadas ao serviço UOL Assistência Técnica (Conta nº 31718017). Acordam os membros do colegiado, por maioria votos, em negar provimento ao recurso de ofício, vencidos os Conselheiros Márcio José Pinto Ribeiro e Paulo Guilherme Deroulede, quanto às receitas de “assinaturas- e-mail”.
Assinado Digitalmente
Bruno Minoru Takii – Relator
Assinado Digitalmente
Márcio José Pinto Ribeiro – Redator designado
Assinado Digitalmente
Paulo Guilherme Deroulede – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Marcio Jose Pinto Ribeiro, Bruno Minoru Takii, Rodrigo Kendi Hiramuki, Rachel Freixo Chaves, Keli Campos de Lima, Paulo Guilherme Deroulede (Presidente).
Nome do relator: BRUNO MINORU TAKII
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA E CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR As decisões administrativas devem ser emitidas sempre em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de modo que apenas na falta de apreciação de argumento de defesa do contribuinte é que devem ser consideradas nulas nos termos do que determina o artigo 59, inciso II do Decreto nº 70.235/72. O julgador apreciará livremente a validade das alegações do sujeito passivo a partir do exame da consistência do conjunto dos elementos probatórios trazido aos autos, de acordo com o princípio do livre convencimento motivado tais como nome, endereço, número de inscrição do CNPJ do prestador do serviço, identificação do responsável pelo pagamento, data da emissão do recibo e assinatura do prestador do serviço previsto no artigo 29 do Decreto nº 70.235.72. GLOSA DE DESPESAS. OPÇÃO POR PARCELAMENTO ESPECIAL – PERT APÓS O INÍCIO DO PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO. ESPONTANEIDADE. INOCORRÊNCIA. O procedimento fiscal se inicia a partir do primeiro ato de ofício, praticado por servidor competente, fato que exclui a espontaneidade. Assim, a adesão ao Programa Especial de Regularização Tributária - PERT, efetuada durante o procedimento de fiscalização, não ilide o lançamento de ofício CONCEITO DE INSUMOS. CRÉDITO PIS/COFINS NÃO CUMULATIVO. VEICULAÇAO DE PUBLICIDADE. IMPOSSIBILIDADE Os serviços de veiculação de publicidade não se subsumi ao conceito de insumo aptos a gerar créditos do PIS/COFINS posto não caracterizada a essencialidade, relevância e a sua insuprimibilidade para o desempenho da atividade. ATIVIDADE COMERCIAL. CRÉDITO PIS/COFINS NÃO CUMULATIVOS.SÚMULA CARF Nº 234 Na atividade de comércio não é possível a apuração de créditos da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS com base no inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. PIS. COFINS. CRÉDITO. TAXA DE CARTÃO DE CRÉDITO PAGA POR INTERMEDIADORA BANCÁRIA. POSSIBILIDADE. Os gastos incorridos com o pagamento de taxa de cartão de crédito às administradoras são considerados insumos quando vinculados à atividade de prestação de serviços de intermediação bancária. SERVIÇOS DE CALL CENTER RECEPTIVO VINCULADO ÀS RECEITAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INSUMO. A contratação de serviço de call center receptivo destinado a dar suporte ao usuário do serviço contratado estará inserido dentro da fase de prestação de serviços e será, portanto, essencial; já se estiver destinado ao atendimento de reclamações, pedidos e cancelamento do plano contratado, embora figure em etapa exterior à de prestação de serviço, sua exigência se dá por força de lei e será, portanto, relevante (à época dos fatos, o Decreto nº 6.523/2008 e, atualmente, o Decreto nº 11.034/2022, que regulamentou o Serviço de Atendimento ao Consumidor – SAC). SÚMULA CARF Nº 231 O aproveitamento de créditos extemporâneos da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS exige a apresentação de DCTF e DACON retificadores, comprovando os créditos e os saldos credores dos trimestres correspondentes. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado.
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INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR As decisões administrativas devem ser emitidas sempre em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de modo que apenas na falta de apreciação de argumento de defesa do contribuinte é que devem ser consideradas nulas nos termos do que determina o artigo 59, inciso II do Decreto nº 70.235/72. O julgador apreciará livremente a validade das alegações do sujeito passivo a partir do exame da consistência do conjunto dos elementos probatórios trazido aos autos, de acordo com o princípio do livre convencimento motivado tais como nome, endereço, número de inscrição do CNPJ do prestador do serviço, identificação do responsável pelo pagamento, data da emissão do recibo e assinatura do prestador do serviço previsto no artigo 29 do Decreto nº 70.235.72. GLOSA DE DESPESAS. OPÇÃO POR PARCELAMENTO ESPECIAL – PERT APÓS O INÍCIO DO PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO. ESPONTANEIDADE. INOCORRÊNCIA. O procedimento fiscal se inicia a partir do primeiro ato de ofício, praticado por servidor competente, fato que exclui a espontaneidade. Assim, a adesão ao Programa Especial de Regularização Tributária - PERT, efetuada durante o procedimento de fiscalização, não ilide o lançamento de ofício CONCEITO DE INSUMOS. CRÉDITO PIS/COFINS NÃO CUMULATIVO. VEICULAÇAO DE PUBLICIDADE. IMPOSSIBILIDADE Os serviços de veiculação de publicidade não se subsumi ao conceito de insumo aptos a gerar créditos do PIS/COFINS posto não caracterizada a Fl. 7630DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 2 essencialidade, relevância e a sua insuprimibilidade para o desempenho da atividade. ATIVIDADE COMERCIAL. CRÉDITO PIS/COFINS NÃO CUMULATIVOS.SÚMULA CARF Nº 234 Na atividade de comércio não é possível a apuração de créditos da não- cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS com base no inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. PIS. COFINS. CRÉDITO. TAXA DE CARTÃO DE CRÉDITO PAGA POR INTERMEDIADORA BANCÁRIA. POSSIBILIDADE. Os gastos incorridos com o pagamento de taxa de cartão de crédito às administradoras são considerados insumos quando vinculados à atividade de prestação de serviços de intermediação bancária. SERVIÇOS DE CALL CENTER RECEPTIVO VINCULADO ÀS RECEITAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INSUMO. A contratação de serviço de call center receptivo destinado a dar suporte ao usuário do serviço contratado estará inserido dentro da fase de prestação de serviços e será, portanto, essencial; já se estiver destinado ao atendimento de reclamações, pedidos e cancelamento do plano contratado, embora figure em etapa exterior à de prestação de serviço, sua exigência se dá por força de lei e será, portanto, relevante (à época dos fatos, o Decreto nº 6.523/2008 e, atualmente, o Decreto nº 11.034/2022, que regulamentou o Serviço de Atendimento ao Consumidor – SAC). SÚMULA CARF Nº 231 O aproveitamento de créditos extemporâneos da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS exige a apresentação de DCTF e DACON retificadores, comprovando os créditos e os saldos credores dos trimestres correspondentes. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Fl. 7631DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 3 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário (não conhecer da glosa da conta 41111006 – Assinaturas Suporte Call Center), afastar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o crédito sobre a conta 31211002 – comissão cartão crédito, vencidos os Conselheiros Márcio José Pinto Ribeiro e Rodrigo Kendi Hiramuki que negavam provimento neste ponto; vencidos os Conselheiros Bruno Minoru Takii (relator), Keli Campos de Lima e Rachel Freixo Chaves que davam provimento para reconhecer o crédito sobre as 31511008, 31723001, 31731005, relativos ao capítulo II.2.1. – Publicidade, propaganda e veiculação (Conselheiro Bruno Minoru Takii, em primeira votação, reconheceu o crédito sobre todas as contas, exceto as vinculadas às receitas de comercialização) (voto de qualidade); vencidos os Conselheiros Bruno Minoru Takii (relator) e Keli Campos de Lima que davam provimento para as contas 31523002, 31523003, 31523004 relativo ao capítulo créditos II.2.3. – Despesas vinculadas ao serviço UOL Assistência Técnica (Conta nº 31718017) (a Conselheira Rachel Freixo Chaves divergiu pelas conclusões). 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Assinado Digitalmente Bruno Minoru Takii – Relator Assinado Digitalmente Márcio José Pinto Ribeiro – Redator designado Assinado Digitalmente Paulo Guilherme Deroulede – Presidente Fl. 7632DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 4 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Marcio Jose Pinto Ribeiro, Bruno Minoru Takii, Rodrigo Kendi Hiramuki, Rachel Freixo Chaves, Keli Campos de Lima, Paulo Guilherme Deroulede (Presidente). RELATÓRIO Trata-se o presente caso de auto de infração para o lançamento de contribuições ao PIS/Pasep e COFINS, referentes ao período de 01/2013 a 12/2013, no valor original de R$ 88.729.975,43, já acrescido de multa de ofício e juros de mora. E por bem descrever o presente caso, adoto o relatório trazido pela DRJ: Do Termo de Verificação Fiscal Do Termo de Verificação Fiscal (fls. 28/64) cabe transcrever o seguinte trecho: 1. O contribuinte fiscalizado O Universo Online (conhecido pela sigla UOL e doravante denominada desta forma) é uma sociedade anônima que tem como objeto principal a disponibilização de conteúdo em formato digital através de seu portal eletrônico e que expõe produtos e serviços na internet. Através de seu portal eletrônico oferece hospedagem de sites, armazenagem de dados, venda de publicidade, pagamento on-line, segurança digital, acesso a cursos, banco de empregos, jogos, etc. O objeto social está previsto em seu Estatuto: “Artigo 3º - A Companhia tem por objeto social: (i) a prestação de serviços ligados ou pertinentes à informática, à internet, extranet, intranet, hospedagem de websites, banners, exploração comercial de websites, desenvolvimento e licenciamento de sistemas e rotinas, transferência de informações digitalizadas através de redes, comércio de software e hardware e desenvolvimento de comércio eletrônico; (ii) administração de banco de dados, próprios e/ou de terceiros; (iii) pesquisa e desenvolvimento de novas tecnologias no tratamento da informação digitalizada; (iv) pesquisa, desenvolvimento e produção de programas de informações digitalizadas para formação de banco de dados; (v) aquisição, desenvolvimento, produção, customização, representação e venda de software, CD e outros artigos congêneres por meio eletrônico; (vi) comercialização e veiculação de publicidades, a intermediação no comércio de produtos e comercialização de assinaturas por meio eletrônico; Fl. 7633DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 5 (vii) participação em outras sociedades, empresárias ou não, cujo objeto social seja relacionado a atividades de internet e atividades afins, ou seja relacionado, necessário ou conveniente à consecução do objeto social de suas controladas, na qualidade de sócia, acionista ou quotista, no Brasil e/ou exterior.” 2. A ação fiscal Trata-se de procedimento de fiscalização relativo ao PIS e a Cofins no período de 01/2013 a 12/2013. A fiscalização foi determinada pelo TDPF n° 0819000-2016- 00315-1, emitido em 30/03/2016, com a alteração de 16/06/2017 (para substituição do auditor responsável pela fiscalização) e com as prorrogações de 25/11/2016, 24/03/2017, 21/07/2017, 17/11/2017 e 16/03/2018. 3. Termos emitidos O procedimento fiscal n° 0819000-2016-00315-1 iniciou-se em 08/04/2016 e desenvolveu-se com os termos constantes da tabela 1. 4. Breve histórico do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) ligados ao faturamento. O PIS e a Cofins foram instituídos pela Lei complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, e pela Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, respectivamente. O Programa de Formação do Patrimônio Público (PASEP) foi criado pela Lei Complentar nº 8, de 3 de dezembro de 1970. Com a Lei Complementar n° 26, de 11 de setembro de 1975 os fundos constituídos com os recursos do PIS e do PASEP foram unificados sob a denominação de PIS/PASEP. Após a publicação da Constituição Federal de 1988, as referidas contribuições seguiram o regramento dado pelas Leis: n° 9.718/1998, n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, com suas alterações posteriores. A contribuição para o PIS/PASEP compreende três modalidades: sobre o faturamento, sobre a folha de salários e sobre a importação. A Cofins, outras duas modalidades: sobre o faturamento e sobre a importação. Com relação ao PIS/PASEP e a Cofins, incidentes sobre o faturamento, subsistem dois regimes: o cumulativo e o não cumulativo. Para o regime não cumulativo, a base de cálculo corresponde ao faturamento, assim entendido a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida, a classificação contábil adotada para as receitas ou sua denominação. Para o regime cumulativo, a partir de 28 de maio de 2009, a base de cálculo passou a ser o faturamento (decorrente de sua receita bruta). 5. A apuração do PIS e da Cofins no UOL Tendo optado pelo lucro real no ano de 2013, como regra geral, a apuração do PIS e da Cofins é procedida pelo regime não cumulativo, no entanto, pelas características de suas receitas, as contribuições ao PIS e a Cofins deveriam ter sido apuradas da seguinte forma: Fl. 7634DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 6 - Nas receitas não enquadradas no inciso XXV do art. 10 da Lei n° 10.833/2003, a tributação ocorre pelo regime não cumulativo. As alíquotas utilizadas são de 1,65% (PIS) e 7,6% (Cofins), com a possibilidade de utilização de alguns créditos, relativos as suas despesas e custos; - Com relação às receitas financeiras permanecem no campo de incidência do PIS/Cofins, no entanto, a alíquota no período fiscalizado é zero; - As receitas decorrentes da exportação de serviços prestados a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas segue no campo da não incidência ao PIS/Cofins; - Nas receitas enquadradas no inciso XXV do art. 10° da Lei n° 10.833/2003 a tributação ocorre pelo regime cumulativo, aplicando-se as alíquotas de 0,65% (PIS) e 3% (Cofins) ao faturamento decorrente dessas receitas. No entanto as receitas enquadradas no inciso XXV do art. 10° da Lei n° 10.833/2003 foram tributadas pelo UOL no regime de incidência não cumulativa e as despesas e custos, dela decorrentes, foram utilizados como créditos de PIS/Cofins. Em 28/11/2017, no decorrer da ação fiscal, com a edição da Lei n° 13.496, de 24 de outubro de 2017, que instituiu o Programa Especial de Regularização Tributária (PERT), a empresa informou que procedeu à nova apuração das contribuições ao PIS/Cofins e a inclusão no PERT das contribuições decorrentes do recebimento de receitas de suporte e assistência técnica em informática. Tal fato em nada modifica o procedimento de fiscalização, uma vez que a empresa se encontra sob ação fiscal e, consequentemente, com sua perda de espontaneidade. Em outras palavras, as irregularidades porventura constatadas serão lançadas com as multas previstas para os procedimentos fiscais em curso. A empresa apenas se vale da hipótese prevista no § 2º do art. 1º da Lei n° 13.496/2017, que admite a inclusão, nesse parcelamento especial, de débitos de natureza tributária provenientes de lançamento de ofício efetuados após sua publicação, desde que requeridos até 14 de novembro de 2017. 6. Descrição dos fatos: Nos subitens a seguir descreveremos: - A tributação do PIS/Cofins procedida pela UOL; - Os valores excluídos da base de cálculo tributável a título de descontospermuta; - A tributação das receitas enquadradas no inciso XXV da Lei n° 10.833/2003; - A utilização dos créditos incidentes sobre custos e despesas na apuração do PIS/Cofins; 6.1. A tributação do PIS/Cofins procedida pelo UOL O UOL possui escrituração contábil digital (ECD), relativa ao ano de 2013, apresentada eletronicamente através do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED). Fl. 7635DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 7 Os Demonstrativos de apuração das contribuições sociais (Dacon) e a Escrituração fiscal digital da contribuição para o PIS/Pasesp, da Cofins e da contribuição previdenciária sobre receita (EFD - Contribuições) também foram informados mensalmente, com a ressalva de que as EFD - Contribuições foram apresentadas à época sem quaisquer informações financeiras. Somente no dia 26/06/2017, no decorrer da ação fiscal, a empresa retificou as EFD-Contribuições. No dia 05/07/2017, em resposta ao termo n° 6, informou que teve problemas de ordem técnica e solicitou à fiscalização a retificação de ofício das EFD-Contribuições. No termo n° 7, dentre outras coisas, informamos que não cabia à fiscalização a retificação de ofício das EFD - Contribuições e que as mesmas seriam analisadas levando-se em consideração o procedimento fiscal em curso. Em decorrência dos termos de fiscalização emitidos, nos dias 09/05/2016, 06/07/2017 e 07/08/2017 o UOL apresentou e reapresentou planilhas de apuração do PIS/Cofins, contendo tanto as receitas tributáveis quanto os custos e despesas que geraram créditos em sua apuração, todas com a indicação das contas contábeis respectivas. A planilha do dia 09/05/2016 vinculava erroneamente as prestações de serviços a créditos de PIS/Cofins decorrentes de aquisição de bens utilizados como insumos. Na planilha reapresentada do dia 06/07/2017 havia vinculação das depreciações e amortizações as contas do ativo, quando deveriam ter sido apuradas extra contabilmente ou em função dos encargos ou despesas, nos percentuais admitidos pela legislação de regência. Na planilha de apuração apresentada no dia 07/08/2017 obtivemos as bases de cálculo que foram usadas pela empresa na apuração dos valores devidos de PIS e Cofins. Verificamos que, com exceção das receitas de exportação, todas as demais receitas foram tributadas pela empresa no regime de incidência não cumulativa e que houve a utilização indevida de algumas despesas, custos e encargos no cálculo dos créditos de PIS/Cofins. Por concluirmos que o UOL aufere receitas sujeitas tanto ao regime cumulativo quanto ao não cumulativo, com base nos §§ 7º e 8º do art. 3º da Lei n° 10.833/20033 e nos §§ 7º e 8º da Lei n° 10.637/2002, os créditos de PIS/Cofins deveriam ter sido apurados somente com relação as despesas, custos e encargos vinculados as receitas sujeitas ao regime não cumulativo. E, com relação aos créditos de PIS/Cofins apurados em função das despesas e custos comuns às receitas sujeitas ao regime cumulativo e não cumulativo, deveriam ter sido apropriados diretamente, em caso de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração, ou rateados proporcionalmente. Fl. 7636DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 8 Sendo assim, as bases de cálculo das receitas, custos, despesas e encargos foram recompostas de ofício por esta fiscalização, para apuração das contribuições ao PIS e a Cofins devidos. 6.2. Os valores excluídos da base tributável, a título de descontos-permuta, considerados pela empresa como descontos incondicionais concedidos. Nas planilhas de apuração do PIS/Cofins verificamos a exclusão de diversos valores, a título de descontos-permuta, de sua base de cálculo tributável. Na planilha de apuração apresentada pela empresa constaram os seguintes descontos incondicionais concedidos: Dentre esses descontos incondicionais foram incluídos os seguintes descontos permuta: Através do termo n° 6 solicitamos ao UOL esclarecimentos acerca dos descontos em planos conteúdo e dos descontos-permuta, estes em suas diversas modalidades. Com relação aos descontos-permuta obtivemos a seguinte resposta: "Descontos sobre Publicidade Permuta - diferentemente do que ocorre com descontos em planos de conteúdo, o desconto de publicidade costuma ser mais elevado, podendo chegar a 90% nos casos em que a Peticionária negocia o pagamento por meio de permuta. Trata-se de uma prática adotada por este mercado. Cumpre esclarecer que esse percentual de desconto não é simplesmente aplicado à tabela padrão em qualquer caso de permuta de espaço publicitário. O UOL utiliza duas tabelas de preços diferentes: (i) uma para os casos em que o cliente paga em dinheiro; e (ii) outra para casos onde há permuta. Nos casos de permuta, os valores de tabela são notoriamente mais elevados, o que justifica a aplicação do desconto. Nos casos de permuta, um anunciante negocia com o UOL a divulgação de seu produto, serviço ou marca nos espaços de mídia localizados no Portal UOL e demais meios de publicidade. Tais espaços de mídia têm diferentes preços, que variam conforme a localização, tamanho do banner, tempo de divulgação, entre outros. Como quitação do serviço de mídia que adquire, o anunciante pode permutar com o UOL os produtos que produz (permuta de produto) ou espaços de mídia que tenham disponíveis (permuta de mídia). Evidentemente, o último caso costuma ocorrer apenas quando o anunciante também é veiculo de mídia, como uma revista ou um jornal. Na permuta de produto, pode o UOL, por exemplo, permutar com a Hopi Hari S.A a divulgação da marca Hopi Hari por cem passaportes Hopi Hari, que o UOL entregaria aos seus funcionários no final do ano. Assim, o UOL obtém produtos sem a necessidade de um desembolso financeiro, da mesma forma que o anundante em relação ao espaço de mídia provido pelo UOL. Já a permuta de Fl. 7637DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 9 mídia, o UOL pode, por exemplo, permutar com o jornal Valor Econômico a divulgação deste no Portal UOL em troca da divulgação do Portal UOL no jornal. Esses descontos, ressalte-se, são concedidos antes do fechamento do preço e da formalização do negócio e, como decorrência, são incondicionais. Para que fique claro, o UOL separou um exemplo com a empresa Playart Cinemas Ltda. Nesse caso, a Playart celebrou contrato com o UOL para divulgação de seus produtos e serviços cujo valor da tabela seria no valor de R$ 45.025,67. Após negociação do desconto e fechamento do negócio de permuta, o serviço foi vendido por R$ 4.502,57 (90% de desconto). Assim, foi contabilizado a receita bruta no valor total de R$ 45.025,67, bem como o respectivo desconto de R$ 40.523,10 na mesma conta contábil para o período de maio de 2013. Dessa maneira, apenas a diferença constitui receita passível de tributação. Dessa forma, tanto o valor bruto do serviço entregue (R$ 45.025,67) quanto o desconto (R$ 40.523,10) são contabilizados e a diferença (R$ 4.502,57) configura receita líquida tributável. Esses mesmos valores, inclusive, constam da fatura de veiculação de publicidade emitida pelo UOL ao seu cliente: Verifica-se das telas acima que, apesar do preço do serviço contratado pela Playart Cinemas ser de R$ 45.025,67, foi negociado um desconto de R$ 40.523,10 (90%) pelo negócio envolver permuta de mídia, resultado em um preço final de R$ 4.502,57, faturado contra o cliente.” Como podemos observar, o UOL ofereceu à tributação somente a receita líquida desses serviços. Tendo considerado os descontos-permuta como descontos incondicionais concedidos. De fato, as alíneas "a" dos incisos V dos artigos 1º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 determinam que os descontos incondicionais concedidos não integram as bases de cálculo para efeito das contribuições ao PIS e a Cofins. A própria Receita Federal já havia publicado, anteriormente, a Instrução Normativa SRF n° 51, de 3 de novembro de 1978, disciplinando os procedimentos de apuração da receita de vendas e serviços na tributação das pessoas jurídicas. O item 4.2 desse normativo, define que os descontos incondicionais são parcelas redutoras do preço de vendas, quando constarem da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependerem de evento posterior à emissão desses documentos. No entanto, pelas razões que exporemos a seguir, embora estejam discriminados em nota fiscal/fatura, tais descontos-permuta não têm as características nem de um desconto, muito menos que tenham sido concedidos incondicionalmente. Nos esclarecimentos prestados pelo UOL acerca dos descontos-permuta é possível certificar-se da real intenção de permutar produtos ou serviços; "Como quitação do serviço de mídia que adquire, o anunciante pode permutar com o UOL os produtos que produz (permuta de produto) ou Fl. 7638DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 10 espaços de mídia que tenham disponíveis (permuta de mídia). Evidentemente, o último caso costuma ocorrer apenas quando o anunciante também é veículo de mídia, como uma revista ou um jornal, (negritamos)Na permuta de produto, pode o UOL, por exemplo, permutar com a Hopi Hari S.A a divulgação da marca Hopi Hari por cem passaportes Hopi Hari, que o UOL entregaria aos seus funcionários no final do ano. Assim, o UOL obtém produtos sem a necessidade de um desembolso financeiro, da mesma forma que o anunciante em relação ao espaço de mídia provido pelo UOL. Já a permuta de mídia, o UOL pode, por exemplo, permutar com o jornal Valor Econômico a divulgação deste no Portal UOL em troca da divulgação do Portal UOL no jornal." (negritamos) Embora o negócio jurídico esteja consubstanciado em uma única fatura de serviços, a situação real encontrada no UOL é de uma dupla prestação de serviços (como prestador e tomador) ou de uma prestação de serviços com uma compra de mercadorias. De outro lado, mais grave ainda, é o fato de que o tomador dos serviços ou o vendedor das mercadorias nem tenha emitido fatura de serviços ou notas fiscais e, consequentemente, nem as tenha tributado. Em relação ao PIS/Cofins, os artigos 1º das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003 não resguardam esse procedimento adotado pelas empresas. As contribuições ao PIS e a Cofins têm como fato gerador o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, ou seja, bastando o direito ao crédito ou recebimento e não seu efetivo "pagamento". Aliás, não verifico respaldo legal que admita quaisquer exclusões decorrentes de recebimentos, mesmo que sejam em serviços ou mercadorias. Esses descontos-permuta são decorrentes da troca de serviços ou produtos, não se constituindo em ato voluntário do prestador de serviços com o fito único de fechamento do negócio. A própria justificativa de que "o UOL obtém produtos sem a necessidade de um desembolso financeiro" é totalmente relevante na apuração das receitas tributáveis, pois, afinal, trata-se de um desconto incondicional ou da compra de um produto ou serviço? Ademais, o fato de o UOL utilizar-se de tabela de preços diferenciada para os casos de pagamento em dinheiro ou de permuta, justificando os descontos que chegam a 90% nos casos de troca de publicidade, não são suficientes para desfigurar o negócio jurídico firmado entre as partes, eis que acordados dentro do sistema de comércio livre em que os preços são reflexo da oferta e da procura. Além disso, o UOL assevera que: "Esses descontos, ressalte-se, são concedidos antes do fechamento do preço e da formalização do negócio e, como decorrência, são incondicionais." Verifico que há clara confusão em considerar o aspecto temporal como único ou primordial motivo para que os descontos sejam considerados incondicionais. Sem Fl. 7639DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 11 dúvida os descontos decorrentes de antecipação de pagamentos (descontos financeiros) ou, por exemplo, da aceitação de produto de inferior qualidade (abatimentos) são, indubitavelmente, dependentes de evento futuro e não enquadrados como incondicionais. Embora acordados antes do fechamento dos negócios, a real intenção de permutar produtos ou serviços sem desembolso financeiro é que faz com que esses descontos-permuta se constituam em "descontos" decorrentes de pagamentos que deveriam ter sido feitos em razão da compra de produtos ou de serviços. Por esse motivo, concluo que os descontos-permuta não se constituem em descontos incondicionais concedidos e, sendo assim, serão glosados na apuração das receitas tributáveis ao PIS/Cofins. 6.3. A tributação das receitas enquadradas no inciso XXV da Lei n° 10.833/2003 Conforme o inciso XXV do art. 10 da Lei n° 10.833/2003 as receitas auferidas por empresas de serviços de informática decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas, estão sujeitas às normas da legislação da Cofins anteriormente vigentes. Desta forma essas receitas estão sujeitas ao regime cumulativo, previsto na Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, para o cálculo da Cofins e do PIS devidos. Considerando-se a gama de serviços prestados pelo UOL, não há como desvinculá- lo da prestação de serviços como empresa de serviços de informática decorrente da cessão de direito de uso, instalação, configuração, suporte técnico e manutenção de informática. Em resposta ao termo n° 6 foram apresentadas as seguintes descrições para as diversas receitas auferidas pela empresa: (...) Nas receitas a seguir verifico seu perfeito enquadramento ao inciso XXV do art. 10º da Lei n° 10.833/2003: (...) Em relação aos planos de assinaturas suporte call center, e-mail e assistência técnica verificamos que se tratam de serviços prestados como uma empresa de serviços de informática e que se enquadram como uma prestação de serviço de suporte técnico, tal qual previsão contida no inciso XXV do art. 10 da Lei 10.833/2003. Com relação aos planos de assinaturas de segurança digital (Pré pacote adic. Software, Pós pacote adic. Software e SW segurança mobile), os serviços são Fl. 7640DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 12 prestados de forma que o cliente, ao assiná-los, tenha direito a instalar a solução UOL antivírus, para proteção digital de seus computadores, tablets ou celulares, dependendo da abrangência do plano assinado. Dessa forma estariam enquadrados, nos termos do inciso XXV do art. 10 da Lei n° 10.833/2003, em direito de uso, instalação, configuração e manutenção ou atualização de software. Frise-se que a contribuição ao PIS, decorrente das receitas enquadradas no inciso XXV do art. 10° da Lei n° 10.833/2003, também devem ser apuradas com base no regime cumulativo, conforme comando legal contido no inciso V do art. 15 da Lei n° 10.833/2003. Sendo assim, as receitas anteriormente listadas estão sujeitas ao regime cumulativo para o PIS e a Cofins e, em consequência, as despesas, custos e encargos dela decorrentes não são passíveis de apuração de créditos. 6.4. A utilização dos custos, despesas e encargos na apuração do PIS/Cofins devidos Conforme relatamos anteriormente o UOL auferiu receitas sujeitas tanto ao regime de incidência cumulativa quanto ao de incidência não cumulativa, para apuração das contribuições ao PIS e a Cofins. Na sistemática de apuração do regime cumulativo não há que se falar em apuração de créditos, pois as contribuições são calculadas diretamente sobre essas receitas. Sendo assim, as despesas, custos e encargos dela decorrentes não geram créditos na apuração dos valores devidos. No regime de incidência não cumulativa há a possibilidade de apuração de créditos de PIS/Cofins sobre despesas, custos e encargos, desde que devidamente enquadrados nas hipóteses previstas nas alíneas, incisos e parágrafos do art. 3º das Leis n° 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Com relação às despesas e custos comuns às receitas sujeitas ao regime de incidência cumulativa e não cumulativa, os créditos serão determinados conforme previsão contida nos §§ 8° dos artigos 3º das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, citados anteriormente, ou seja, apropriados diretamente, caso haja contabilidade, de custos integrada a escrituração contábil, ou rateados proporcionalmente com base nas receitas sujeitas ao regime de incidência não cumulativa e a receita bruta total auferida no mês. Considerando-se que o UOL, na apuração das contribuições ao PIS/Cofins, tributou todas as suas receitas como sujeitas a incidência não cumulativa, com exceção das receitas de exportação, nos itens a seguir descreveremos detalhadamente como foram apurados os créditos de PIS/Cofins pela empresa. Apenas para facilitar o entendimento, os créditos de PIS/Cofins apurados serão divididos entre: - Despesas de energia elétrica e aluguéis; - Encargos de depreciação e amortização; - Serviços prestados por pessoa jurídica utilizados como insumos. Fl. 7641DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 13 Despesas de energia elétrica e aluguéis Os incisos III e IV do art. 3º da Lei n° 10.833/2003 e os incisos IV e IX do art. 3º da Lei n° 10.637/2002 respaldam o desconto de créditos, na apuração da Cofins e do PIS, relativos às despesas de energia elétrica, térmica e sob a forma de vapor consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica e das despesas de aluguéis máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa. Em relação as despesas de energia elétrica, desde que consumidas nos estabelecimentos da empresa, adquiridas de pessoa jurídica domiciliada no país e incorridas no mês, o desconto dos créditos é possível. Da mesma forma, as despesas com aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, desde que utilizadas nas atividades da empresa, o desconto de créditos também é possível. O UOL constituiu créditos de PIS/Cofins, utilizando-se da base de cálculo integral, nas seguintes despesas: (...) No entanto, considerando-se que o UOL recebeu receitas sujeitas tanto ao regime de incidência não cumulativa quanto ao de incidência cumulativa, os custos, despesas e encargos comuns deveriam ter sido apropriados proporcionalmente, conforme incisos II dos §§ 8º das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003. Sendo assim, os créditos decorrentes das despesas de energia elétrica e aluguéis serão rateados mensalmente, com base no percentual existente entre as receitas sujeitas ao regime de incidência não cumulativa e a receita bruta total. Com relação as despesas de móveis, por absoluta falta de previsão legal, os créditos de PIS/Cofins apurados serão glosados. Verificamos que na planilha de apuração do PIS/Cofins, apresentada pela empresa, havia uma discrepância em relação as despesas de energia elétrica na competência 12/2013. (...) Através do termo nº 6 de 27/06/2017 a empresa foi intimada a apresentar todos os documentos relativos as despesas de energia elétrica, no prazo de dez dias. No dia 06/07/2017 não houve a apresentação dos documentos de energia elétrica e foi solicitado novo prazo de quinze dias "em razão do expressivo volume de documentos". No dia 24/07/2017 foram apresentados doze documentos comprobatórios das despesas de energia elétrica relativas ao estabelecimento 01.109.184/0004-38 e solicitado novo prazo de vinte dias. No dia 31/07/2017 foram apresentados parte dos documentos das despesas de energia elétrica de 2013 e dos anos de 2009 a 2011. Foi solicitado novo prazo de Fl. 7642DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 14 quinze dias para apresentação dos demais documentos de 2013 e nos foi informado que a empresa se utilizou, em 12/2013, de despesas de 2009 a 2011. Não foram apresentados quaisquer documentos adicionais que comprovassem a não utilização dos valores de 2009 a 2011 nos anos respectivos. Ao contrário, nas Dacon apresentadas nos meses de 2013, apesar de existir uma ficha específica de controle de créditos de PIS/Cofins de exercícios anteriores, não há quaisquer informações. Nas próprias EFD contribuições informadas no decorrer da ação fiscal, não há quaisquer informações de créditos de PIS/Cofins de exercícios anteriores. O procedimento regular no uso de créditos de PIS/Cofins de exercícios anteriores é através da informação nas competências a que pertençam e a apuração dos créditos excedentes. Sendo assim, foram utilizadas as bases de cálculo apresentadas em resposta ao termo n° 10, somente com as despesas relativas ao ano de 2013. Diante da não comprovação de que as despesas de energia elétrica de 2009 a 2011 não haviam sido utilizadas como créditos de PIS/Cofins anteriormente, os valores foram desconsiderados por esta fiscalização. Encargos de depreciação e amortização Na sistemática de apuração não cumulativa do PIS e da Cofins, os incisos V, VI e XI do art. 3º da Lei n° 10.637/2003 e os incisos VI, VII e XI do art. 3° da Lei n° 10.833/2003 admitem a constituição de créditos de PIS/Cofins, através dos encargos de depreciações e amortizações. No entanto, os incisos XI dos artigos 3º das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003 foram incluídos pela Lei n° 12.973/2014, com vigência somente a partir de 01/01/2015. A empresa utilizou-se dos seguintes encargos de depreciação e amortização, sem qualquer rateio:do termo nº 6 de 27/06/2017 a empresa foi intimada a apresentar todos os documentos relativos as despesas de energia elétrica, no prazo de dez dias. No dia 06/07/2017 não houve a apresentação dos documentos de energia elétrica e foi solicitado novo prazo de quinze dias "em razão do expressivo volume de documentos". No dia 24/07/2017 foram apresentados doze documentos comprobatórios das despesas de energia elétrica relativas ao estabelecimento 01.109.184/0004-38 e solicitado novo prazo de vinte dias. No dia 31/07/2017 foram apresentados parte dos documentos das despesas de energia elétrica de 2013 e dos anos de 2009 a 2011. Foi solicitado novo prazo de quinze dias para apresentação dos demais documentos de 2013 e nos foi informado que a empresa se utilizou, em 12/2013, de despesas de 2009 a 2011. Não foram apresentados quaisquer documentos adicionais que comprovassem a não utilização dos valores de 2009 a 2011 nos anos respectivos. Fl. 7643DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 15 Ao contrário, nas Dacon apresentadas nos meses de 2013, apesar de existir uma ficha específica de controle de créditos de PIS/Cofins de exercícios anteriores, não há quaisquer informações. Nas próprias EFD contribuições informadas no decorrer da ação fiscal, não há quaisquer informações de créditos de PIS/Cofins de exercícios anteriores. O procedimento regular no uso de créditos de PIS/Cofins de exercícios anteriores é através da informação nas competências a que pertençam e a apuração dos créditos excedentes. Sendo assim, foram utilizadas as bases de cálculo apresentadas em resposta ao termo n° 10, somente com as despesas relativas ao ano de 2013. Diante da não comprovação de que as despesas de energia elétrica de 2009 a 2011 não haviam sido utilizadas como créditos de PIS/Cofins anteriormente, os valores foram desconsiderados por esta fiscalização. Encargos de depreciação e amortização Na sistemática de apuração não cumulativa do PIS e da Cofins, os incisos V, VI e XI do art. 3º da Lei n° 10.637/2003 e os incisos VI, VII e XI do art. 3° da Lei n° 10.833/2003 admitem a constituição de créditos de PIS/Cofins, através dos encargos de depreciações e amortizações. No entanto, os incisos XI dos artigos 3º das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003 foram incluídos pela Lei n° 12.973/2014, com vigência somente a partir de 01/01/2015. A empresa utilizou-se dos seguintes encargos de depreciação e amortização, sem qualquer rateio: (...) Nos encargos de depreciação e amortização, concluo que os mesmos deveriam ter sido rateados, pois, são encargos comuns às receitas sujeitas ao regime cumulativo e não cumulativo. Com relação à depreciação de bens utilizados como crédito na apuração do PIS/Cofins, considerando-se as atividades da empresa, verificamos que não há respaldo para utilização dos encargos de depreciação de móveis/utensílios e veículos. Quanto às amortizações decorrentes de direito de uso de software, marcas e patentes, domínio, intangível em desenvolvimento, desenvolvimento de software e aquisição de carteira de clientes, entendo que classificar-se-iam como intangíveis, no entanto não estariam ao abrigo do inciso XI do art. 3º das Leis n° 10.833/2003 e n° 10.637/2002, pois o inciso XI foi incluído pela Lei n° 12.973/2014, tendo vigência somente a partir de 1º de janeiro de 2015. Acrescento que o direito de uso de software, intangível em desenvolvimento e o desenvolvimento de software, que também poderiam ser classificados contabilmente como intangíveis, estão vinculados a receitas sujeitas à incidência Fl. 7644DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 16 cumulativa previstas no inciso XXV do art. 10° da Lei n° 10.833/2003 e, por esse motivo, não devem ser incluídos nas bases de cálculo dos créditos do PIS/Cofins. Ainda assim, as amortizações decorrentes de bens incorporados ao ativo intangível devem ser adquiridas para a prestação dos serviços. Não há que se falar, por exemplo, em desenvolvimento de software com base na utilização de recursos internos ou p.ex. o valor de domínio que não tenham sido adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no país, para a prestação de serviços. A legislação do PIS/Cofins exige que os bens, de forma genérica, tenham sido adquiridos de pessoa Jurídica domiciliada no país, conforme comando contido no parágrafo 3º das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, para a apuração de seus créditos. Desta forma, os créditos de depreciação/amortização sobre as despesas de móveis e utensílios, veículos, direito de uso de software, marcas e patentes, domínio, intangível em desenvolvimento, desenvolvimento de software e aquisição de carteira de clientes serão glosados. Os demais encargos de depreciação e amortização serão considerados na apuração dos créditos de PIS/Cofins, com base no rateio proporcional entre as receitas sujeitas a incidência não cumulativa e a receita bruta total. Serviços prestados por pessoa jurídica utilizados como insumos. Na sistemática de apuração não cumulativa do PIS e da Cofins, os incisos II dos artigos 3º das Leis n° 10.637/2003 e n° 10.833/2003 admitem a constituição de créditos de PIS/Cofins, calculados sobre bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. O § 5º do art. 66 da Instrução Normativa SRF n° 247, de 21 de novembro de 2002, com suas alterações posteriores, conceitua o que seriam considerados como insumos na apuração dos créditos ao PIS/Pasep. O § 4° do art. 8º da Instrução Normativa SRF n° 404, de 12 de março de 2004, define o conceito de insumos na apuração de créditos à Cofins. Com base nesses normativos são considerados bens utilizados como insumos os aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não incluídos no ativo imobilizado, e como serviços utilizados como insumos, os prestados por pessoa jurídica domiciliada no país, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. Pela própria sistemática adotada no regime de incidência não cumulativa, os bens e serviços devem estar sujeitos ao pagamento das contribuições na cadeia anterior, além de terem sido adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no país. A definição restritiva da conceituação de insumos, dada pela legislação, é decisiva para definir quais bens ou serviços gerariam créditos na apuração do PIS/Cofins. Fl. 7645DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 17 Não se trata, portanto, de serem despesas ou custos necessários à atividade da empresa, mas que sejam enquadrados no conceito de insumos. A rigor, os bens ou serviços prestados por pessoa jurídica, incluídos no conceito contábil de despesas, não permitiriam a constituição de créditos. Uma vez que despesas no conceito contábil seriam gastos com bens e serviços relativos à manutenção da atividade da empresa, mas de difícil ou de nenhuma vinculação direta ao produto ou serviço prestado. Por outro lado, é preciso ressaltar que nem tudo que é reconhecido contabilmente como custo permite a apuração de créditos. A mão-de-obra paga a pessoa física e a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições não permitem a apuração de créditos. Mesmo os custos de bens ou serviços adquiridos de pessoa jurídica e sujeitos ao pagamento das contribuições, devem estar enquadrados ao conceito de insumos, ou seja, serem consumidos ou aplicados em seu processo produtivo. Sob intimação o UOL apresentou a planilha de apuração do PIS/Cofins e, posteriormente, o detalhamento das despesas/custos, bem como da fundamentação legal utilizada para constituição dos créditos sobre serviços prestados por pessoa jurídica. Verificamos que o UOL não constituiu créditos sobre bens utilizados como insumos e que houve a constituição de créditos de PIS/Cofins nos seguintes serviços: (...) A princípio é importante salientar que independentemente da classificação contábil que o UOL tenha dado aos seus gastos (sejam despesas ou custos), os mesmos foram analisados levando-se em consideração se esses serviços foram aplicados ou consumidos nas múltiplas atividades exercidas pela empresa. Tendo-se em conta que a empresa mantém um portal eletrônico com propagandas, disponibilização de informações, assinaturas de pacotes de segurança digital, cursos, jogos, hospedagem de hosts, entre outras, concluo que, ao contrário da maior parte das empresas, os gastos com computadores, servidores, softwares, propaganda e publicidade de terceiros e de conexões com a rede e a internet são insumos em suas atividades, constituindo-se em partes essenciais e indissociáveis à prestação de serviços da UOL. Com base nessa premissa, chegamos as seguintes conclusões relativas aos serviços que não devem gerar créditos: - Manutenções A legislação não prevê a possibilidade de creditamento de PIS/Cofins sobre despesas de manutenção, mas, a utilização dos créditos sobre bens e serviços aplicados ou consumidos na produção de bens ou na prestação de serviços, no entanto as soluções de divergência da Receita Federal do Brasil (RFB) têm se consolidado no sentido de considerar insumos os serviços de manutenção de Fl. 7646DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 18 máquinas e equipamentos utilizados diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços. Mesmo sob essa ótica, as despesas de manutenções prediais, elétricas e elevadores, embora necessárias a atividade da empresa, não se enquadram no conceito de insumos e serão glosadas da apuração dos créditos de PIS/Cofins. - Despesas administrativas, suporte ou assistência técnica, comerciais, propaganda ou de pesquisa e desenvolvimento de produtos. Com relação às despesas a seguir, embora igualmente necessárias as atividades da empresa, constituem-se em despesas administrativas, comerciais ou de pesquisa e desenvolvimento de produtos, portanto, não incluídas no conceito de insumos, pois não são aplicadas ou consumidas na prestação de serviços. Por esse motivo, serão glosadas na apuração dos créditos de PIS/Cofins. Especificamente em relação a cessão de direitos autorais, há a Solução de Divergência n° 14/2011 da Cosit, tratando da impossibilidade da apuração de créditos para o PIS/Cofins, pois conclui que não há sequer a prestação de serviços, mas, uma cessão de direitos, não se enquadrando no conceito de insumos. "Consideram-se insumos, para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep não cumulativa, os bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas, utilizados na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. No caso de bens, para que estes possam ser considerados insumos, é necessário que sejam consumidos ou sofram desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas em função da ação diretamente exercida sobre o serviço que está sendo prestado ou sobre o bem ou produto que está sendo fabricado, o que não ocorre no caso dos direitos autorais. Por absoluta falta de amparo legal, os valores pagos em decorrência de contratos de cessão de direitos autorais, ainda que necessários para a edição e produção de livros, não geram direito à apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep porque não se enquadram na definição de insumos utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda. " Com relação ao atendimento terceirizado - suporte, não há desmembramento do que seria suporte técnico e suporte de seus produtos. Nos dois casos, embora necessários a atividade da empresa, não há que se falar em constituição de créditos. O atendimento terceirizado decorrente do suporte de seus produtos não se enquadram como insumos em sua atividade, pois não são aplicados ou consumidos na prestação dos serviços. Como suporte técnico, não há nenhuma razão para constituição dos créditos, pois são custos decorrentes de receitas enquadradas no inciso XXV do art. 10 da Lei n° 10.833/2003 e, consequentemente, sujeitas ao regime de incidência cumulativa (sem apuração de créditos). Fl. 7647DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 19 Os custos UOL Assistência Técnica são igualmente decorrentes de receitas sujeitas ao regime cumulativo e, portanto, não geram créditos de PIS/Cofins. As despesas de propaganda e publicidade dos produtos do UOL, apesar de necessários à atividade da empresa, não se incluem no conceito de insumos, pois não são aplicados e consumidos na prestação dos serviços e, por esse motivo, serão excluídos na apuração dos créditos do PIS e da Cofins. 7- Bases de cálculo e alíquotas Por todo o exposto, as bases de cálculo dos débitos e créditos foram recompostas, para determinar as contribuições ao PIS e a Cofins devidos pela UOL, estando discriminados nas seguintes planilhas: 1. Planilha 1 - Contendo as bases de cálculo de cálculo, apuradas pelo UOL, dos débitos e créditos do PIS e da Cofins; 2. Planilha 2 - Receitas brutas sujeitas ao regime de incidência não cumulativa - planilha recomposta pela fiscalização; 3. Planilha 3 - Receitas brutas sujeitas ao regime de incidência cumulativa - planilha recomposta pela fiscalização; 4. Planilha 4 - Créditos do PIS e da Cofins decorrentes de custos, despesas e encargos no regime de incidência não cumulativa - planilha recomposta pela fiscalização; 5. Planilha 5 - Bases de cálculo das receitas utilizadas no cálculo do percentual de rateio entre as receitas brutas sujeitas ao regime de incidência não cumulativa e as receitas brutas totais auferidas; 6. Planilha 6 - Valores de PIS e Cofins devidos, considerando-se os valores de PIS e Cofins retidos e os informados em DCTF. 7.1. Bases de cálculo dos créditos de PIS/Cofins sobre as despesas de energia elétrica, aluguéis, manutenção de computadores e periféricos, manutenção de software, PIS/Cofins sobre remessa ao exterior, veiculação permuta BR -televisão. Com relação as despesas de energia elétrica, aluguéis, manutenção de computadores e periféricos, manutenção de software, PIS/Cofins sobre remessa ao exterior, veiculação permuta BR - televisão foram utilizadas as bases de cálculo extraídas da planilha de apuração apresentada pelo UOL, na resposta ao termo n° 10. Contendo somente as despesas, custos e encargos relativos ao ano de 2013. Em resposta ao termo n° 10 foi apresentada uma planilha (item II da resposta) contendo as contas contábeis em que a empresa se utiliza de custos e despesas de exercícios anteriores, com uma coluna classificando-as como extemporâneas. Tendo sido solicitado o prazo de 10 dias para apresentação dos demais documentos. Considerando-se que essas inconsistências, relativas aos valores informados em 12/2013, vêm sendo relatadas desde o termo n° 7 (ciência em 10/07/2017) e que somente agora, após o termo n° 10, a empresa apresenta nova planilha Fl. 7648DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 20 desmembrando as despesas, custos e encargos da competência 12/2013 e de exercícios anteriores. Nego a dilação do prazo pretendida pelo UOL. Conforme relatado anteriormente a documentação apresentada durante a fiscalização não comprova a não utilização dos créditos relativos aos anos de 2009 a 2011. Ao contrário, as Dacon e EFD informadas em 2013 não contém qualquer informação de crédito de exercícios anteriores. Os valores constam da planilha 4 com a aplicação do percentual de rateio mensal constante da planilha 5. 7.2. Bases de cálculo dos créditos de PIS/Cofins sobre os encargos de depreciação e amortização Os créditos decorrentes dos encargos de depreciação e amortização constam da planilha 4 e, por se tratarem de despesas comuns as receitas sujeitas a não cumulatividade e cumulatividade, foi aplicado o percentual de rateio mensal constante da planilha 5. 7.3. Bases de cálculo dos créditos de PIS/Cofins sobre os serviços prestados por pessoa jurídica utilizados como insumos na prestação dos serviços Os créditos decorrentes dos serviços prestados por pessoa jurídica, utilizados como insumos na prestação dos serviços, constam da planilha 4 e foram utilizados integralmente por se tratarem de custos vinculados as receitas sujeitas ao regime de incidência não cumulativa. Os valores informados em 12/2013 foram extraídos da resposta ao termo n° 10 (item II) informado pela empresa. 7.4. Alíquotas aplicadas • Nas receitas sujeitas ao regime de incidência não cumulativa e nas bases de cálculos dos créditos dela decorrentes: 1,65% para o PIS e 7,60% para a Cofins; • Nas receitas sujeitas ao regime de incidência cumulativa: 0,65% para o PIS e 3,00% para a Cofins; • Nas receitas financeiras, a alíquota zero. 8. Os anexos Integram o presente processo, relativo ao período de 2013, os seguintes documentos: • Termo de distribuição do procedimento fiscal - TDPF; • Termos lavrados durante a fiscalização e respostas encaminhadas pelo contribuinte; • Cópias digitalizadas da Declaração de informações econômico-fiscais da pessoa jurídica (DIPJ), Declaração de débitos e créditos tributários federais (DCTF) e Demonstrativo de apuração de contribuições sociais (Dacon); • Autos de Infração do PIS e Cofins; Fl. 7649DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 21 (...) 10. Considerações finais Diante dos fatos anteriormente relatados lavro os autos de infração do PIS/Cofins, embasados nos enquadramentos legais constantes dos autos de infração respectivos, insertos no relatório de "descrição dos fatos e enquadramento legal". Para o cálculo da multa de ofício foi aplicada a alíquota de setenta e cinco por cento do tributo, conforme determinação contida no inciso I do art. 44 da Lei n° 9.430/96. Da Impugnação do sujeito passivo Cientificada a Interessada, inconformada, apresentou a impugnação de fls. 1.292/1.373, na qual alega que: - É sociedade empresária que tem por objeto social “(i) a prestação de serviços ligados ou pertinentes à informática, à internet, extranet, intranet, hospedagem de websites, banners, exploração comercial de websites, desenvolvimento e licenciamento de sistemas e rotinas, transferência de informações digitalizadas através de redes, comércio de software e hardware e desenvolvimento de comércio eletrônico; (ii) administração de bancos de dados, próprios e/ou de terceiros; (iii) pesquisa e desenvolvimento de novas tecnologias no tratamento da informação digitalizada; (iv) pesquisa, desenvolvimento e produção de programas de informações digitalizadas para formação de banco de dados; (v) aquisição, desenvolvimento, produção, customização, representação e venda de software, CD e outros artigos congêneres por meio eletrônico; (vi) comercialização e veículo de publicidade, a intermediação no comércio de produtos e comercialização de assinaturas por meio eletrônico; (vii) participação em outras sociedades, empresárias ou não, cujo objeto social seja relacionado a atividades de Internet e atividades afins, ou seja relacionado, necessário ou conveniente à consecução do objeto social de suas controladas, na qualidade de sócia, acionista ou quotista, no Brasil e/ou exterior.” - No exercício regular de suas atividades, fornece diversos serviços aos seus usuários, como serviço de provedor de acesso à internet, e-mail, cloud computing, hospedagem de páginas na internet, registro de domínios, assistência técnica, antivírus, acesso a conteúdos exclusivos (íntegras de jornais e revistas, por exemplo), entre outros. A maior parte desses serviços é prestada a título oneroso e pode ser adquirida por qualquer usuário da internet. - Além disso, presta serviços de mídia, oferecendo espaços aos anunciantes que tiverem interesse em divulgar seus produtos e serviços em seu portal na internet, no endereço eletrônico www.uol.com.br (“Portal UOL”). A contratação desses espaços é normalmente intermediada por uma agência de publicidade. Fl. 7650DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 22 - Tanto nos serviços oferecidos aos usuários em geral, quanto na venda dos espaços de mídia, a Impugnante, a depender do serviço, da forma como ele é contratado e do cliente, oferece diversos descontos, que são devidamente evidenciados em sua contabilidade, bem como corretamente considerados para a correta apuração dos tributos aos quais se encontra submetida. - Todavia, não obstante a lisura dos procedimentos adotados frente à Secretaria da Receita Federal do Brasil, para a surpresa da Impugnante, ela foi cientificada de Autos de Infração lavrados para constituição e cobrança de créditos da Contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) relativas ao ano-calendário de 2013, acrescidas de multa de ofício e juros, somando R$ 88.729.975,43. - Os Autos de Infração são fundados nos seguintes argumentos: a. Receitas sujeitas ao regime cumulativo: parte das receitas da Impugnante deveria ter sido submetida ao regime cumulativo do PIS e da COFINS, tendo em vista a regra prevista no artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/20031. Como a Impugnante havia apurado as contribuições devidas sob o regime não- cumulativo, as Autoridades Fiscais revisaram sua apuração, lançando PIS e COFINS. O fato de a Impugnante ter incluídos os valores relativos a esse lançamento no Programa Especial de Regularização Tributária (“PERT”), instituído pela Lei nº 13.496/2017, não impediu as Autoridades Fiscais de, indevidamente, constituírem os créditos. b. Glosa de Créditos do PIS e da COFINS em função da reclassificação do regime de apuração das contribuições: as Autoridades Fiscais glosaram parte dos créditos do PIS e da COFINS apropriados pela Impugnante sob o argumento de que a reclassificação do regime de apuração das contribuições incidentes sobre parte das receitas – do não-cumulativo para o cumulativo – tem como resultado a necessidade de glosar os créditos vinculados a essas receitas. c. Glosa de créditos do PIS e da COFINS com base em alegações de inexistência de base legal ou fática para o creditamento: créditos do PIS e da COFINS sob a sistemática não-cumulativa apropriados pela Impugnante foram glosados pelas Autoridades Fiscais sob o argumento de que não haveria base legal ou não estariam presentes os pressupostos fáticos para tomada dos créditos com base nos artigos 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. d. Glosa de créditos extemporâneos do PIS e da COFINS: as Autoridades Fiscais glosaram os créditos de PIS e COFINS apropriados extemporaneamente pela Impugnante, isto é, calculados em anos- calendário anteriores (2009 a 2011) e utilizados em 2013. Fl. 7651DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 23 e. Adição às bases de cálculo dos descontos concedidos em operações de permuta: a Impugnante concede, no curso normal de suas operações, descontos incondicionais sobre operações de permuta de mídias, que não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS. As Autoridades Fiscais consideraram que tais descontos deveriam ter sido tributados por terem a natureza de receitas. - Contudo, os Autos de Infração ora impugnados não poderão prevalecer, devendo ser julgados improcedentes por essa Delegacia da Receita Federal de Julgamento, haja vista que: a. a Autoridade Fiscal equivocou-se na mensuração da proporção entre receitas cumulativas e não cumulativas (item III), pois: débitos foram incluídos no PERT (item III.1); as receitas de assinatura de e-mail não estão enquadradas no artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003 (item III.2); e parte das receitas decorre da exploração de softwares importados, cujas receitas, por força do artigo 10, § 2º, da Lei nº 10.833/2003, estão submetidas ao regime não cumulativo das contribuições (item III.3); b. o conceito de insumo adotado pela Autoridade Fiscal é equivocado, pois demasiadamente restritivo, não se coadunando com a adequada interpretação do instituto (item IV.2); c. os créditos apropriados pela Impugnante encontram embasamento legal ou decorrem de insumos adquiridos por ela (item IV.5); d. os descontos em operações de permuta são descontos incondicionais, não devendo integrar a base de cálculo da Contribuição ao PIS e Cofins (item IV); e e. em caráter subsidiário, é ilegítima a incidência de juros sobre as multas de ofício (item V). II – PRELIMINARMENTE – SUPERFICIALIDADE DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – FERIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA VERDADE MATERIAL E DA LEGALIDADE - Preliminarmente, cabe mencionar que os Autos de Infração combatidos estão irreversivelmente prejudicados por nulidade em razão da superficialidade na busca das informações necessárias para dar certeza à decisão neles consubstanciada, o que fere o princípio da verdade material. - Veja-se, por exemplo as imputações da Autoridade Fiscal acerca das receitas que crê estarem sujeitas ao regime cumulativo (especificamente refutadas no item III da presente defesa). - Nas fls. 32 e 33 dos autos, na parte do Termo de Verificação Fiscal que trata do rateio procedido de ofício pela Autoridade Fiscal, reporta-se: “Verificamos que, com exceção das receitas de exportação, todas as demais receitas foram tributadas pela empresa no regime de incidência não Fl. 7652DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 24 cumulativa e que houve a utilização indevida de algumas despesas, custos e encargos no cálculo dos créditos de PIS/Cofins. Por concluirmos que o UOL aufere receitas sujeitas tanto ao regime cumulativo quanto ao regime não cumulativo, com base nos §§ 7º e 8º do art, 3º da Lei nº 10.833/2009 e nos §§ 7º e 8º da Lei nº 10.637/2002, os créditos de PIS/Cofins deveriam ter sido apurados somente em relação as despesas, custos e encargos vinculados as receitas sujeitas ao regime não cumulativo. E, com relação aos créditos de PIS/Cofins apurados em função das despesas e custos comuns as receitas sujeitas ao regime cumulativo e não cumulativo, deveriam ter sido apropriados diretamente, em caso de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração, ou rateados proporcionalmente. Sendo assim, as bases de cálculo das receitas, custos, despesas e encargos foram recompostas de ofício por esta fiscalização, par apuração das contribuições ao PIS e a Cofins.” (grifos no original). - Este trecho acima colacionado é toda a ponderação da Autoridade Fiscal acerca da imputação de receitas do regime cumulativo por ela procedida. - Isto é, a Autoridade Fiscal não aponta quaisquer razões para a reclassificação das receitas, mas meramente informa que a está procedendo. Assim, a Impugnante não é capaz de saber quaisquer critérios de fato ou de direito levaram à reclassificação. - Entretanto, como é bem sabido, a Autoridade Fiscal deve guardar estrita obediência aos princípios que regem a Administração Pública, dentre os quais se destacam o da motivação e o da legalidade. Sendo assim, jamais poderia a Autoridade Administrativa imputar infração à Impugnante sem qualquer justificativa. - Com efeito, a falta da evidenciação da verdade material fere a motivação (porque enseja ato administrativo sem base fática) e a legalidade (porque resulta na aplicação da lei tributária sobre fatos não apurados), gerando a invalidade do ato administrativo, devendo essa C. Turma Julgadora, por esse aspecto, desconstituí-lo. - Sobre a matéria, são claros os ensinamentos de Alberto Xavier, para quem “a instrução do processo tem como finalidade a descoberta da verdade material no que toca a seu objeto; e daí a lei fiscal conceder aos seus órgãos de aplicação meios instrutórios vastíssimos que lhe permitam formar convicção da existência e conteúdo do fato tributário (...) os meios probatórios têm, em princípio, o valor que lhes resulte, de sua idoneidade como elementos da referida convicção”. Fl. 7653DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 25 - Dessa forma, tendo em vista que não houve qualquer empenho na busca da verdade material por parte do Fisco no que se refere à verificação das supostas infrações da Requerente, deve essa C. Turma de Julgamento determinar a nulidade dos Autos de Infração. III – DAS RECEITAS CUMULATIVAS - Verifica-se da análise do Termo de Verificação Fiscal, que, em sua apuração inicial da Contribuição ao PIS e da Cofins relativas ao ano- calendário de 2013, a Impugnante havia oferecido à tributação, sob a sistemática não-cumulativa receitas que, por força do artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003, deveriam ter sido submetidas à sistemática cumulativa de apuração das contribuições. As receitas contabilizadas nas seguintes contas contábeis foram reclassificadas pela Autoridade Fiscal: - Em virtude da reclassificação, a Autoridade Fiscal constituiu créditos da Contribuição ao PIS e Cofins sobre referidas receitas utilizando-se da sistemática cumulativa, o que impactou na apuração dos créditos das aludidas contribuições. Ocorre, no entanto, que os lançamentos efetuados pela Autoridade Fiscal são improcedentes por três motivos: a. apesar de parte das receitas efetivamente estarem sujeitas ao regime cumulativo da Contribuição ao PIS e da Cofins, a Impugnante incluiu no Programa Especial de Regularização Tributária (“PERT”) os débitos correspondentes (receitas de assistência técnica – conta 41111027; e receitas de suporte – conta 41111029), não havendo motivo para constituição dos créditos tributários (item II.1); e b. as receitas de assinatura de serviços de e-mail (conta 41111008) decorrem dos chamados Serviços de Valor Adicionado (“SVA”) e não estão sujeitas, forçosamente, ao regime cumulativo da Contribuição ao PIS e da Cofins (item II.2); e c. apesar de a Impugnante comercializar, licenciar e ceder o direito de uso de softwares, tais softwares são importados, o que permite a manutenção das receitas decorrentes dessa atividade no regime não cumulativo, tendo em vista a regra prevista no artigo 10, § 2º, da Lei nº 10.833/20033 (item II.3). - No ensejo do procedimento fiscal, a Impugnante pode notar o equívoco cometido por ela em sua apuração tributária e, então, optou por incluir os débitos decorrentes da incorreta tributação no PERT, instituído pela Medida Provisória nº 783/2017, convertida na Lei nº 13.496/2017 – veja-se em anexo o demonstrativo dos valores incluídos no programa e as respectivas guias de pagamento (Arq_nao_pag0001 e Doc. 01). - A inclusão dos débitos no PERT e os comprovantes dessa ação foram apresentadas pela Impugnante à Autoridade Fiscal que conduziu o procedimento de fiscalização conforme documentos anexos, tendo informado a inclusão dos débitos decorrentes do equívoco na classificação das receitas das seguintes contas contábeis: Fl. 7654DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 26 - Contudo, em que pese o reconhecimento dos equívocos e a consequente inclusão no PERT dos débitos deles decorrentes, a Autoridade Fiscal simplesmente ignorou a inclusão dos débitos no PERT e constituiu créditos tributários sobre as receitas correspondentes sob os argumentos de que: (a) a Impugnante havia perdido a “espontaneidade”; e (b) somente os débitos objeto de lançamento posterior à publicação da Lei nº 13.496/2017 poderiam ter sido incluídos no PERT, conforme se observa da leitura dos seguintes trechos extraídos do Termo de Verificação Fiscal: “Em 28/11/2017, no decorrer da ação fiscal, com a edição da Lei nº 13.496, de 24 de outubro de 2017, que instituiu o Programa Especial de Regularização Tributária (PERT), a empresa informou que procedeu a nova apuração das contribuições ao PIS/Cofins e a inclusão no PERT das contribuições decorrentes do recebimento de receitas de suporte e assistência técnica em informática. Tal fato em nada modifica o procedimento de fiscalização, uma vez que a empresa se encontra sob ação fiscal e, consequentemente, com sua perda de espontaneidade. Em outras palavras, as irregularidades porventura constatadas serão lançadas com as multas previstas para os procedimentos fiscais em curso. A empresa apenas se vale da hipótese prevista no § 2º do art.1º da Lei nº 13.496/2017, que admite a inclusão, nesse parcelamento especial, de débitos de natureza tributária provenientes de lançamento de ofício efetuados após sua publicação, desde que requeridos até 14 de novembro de 2017” (página 4 do Termo de Verificação Fiscal, fl. 90)- Ocorre, no entanto, que os argumentos da Autoridade Fiscal para desconsideração dos valores incluídos no PERT e constituição de créditos tributários não poderão prevalecer, devendo ser julgados improcedentes por essa turma de julgamento, haja vista que: a. a “espontaneidade” é um instituto típico e exigível apenas para a ocorrência de denúncia espontânea, prevista no artigo 138 do Código Tributário Nacional, não sendo aplicável ao PERT; e b. o artigo 1º, § 2º, da Lei nº 13.496/2017 permite a inclusão no PERT de débitos vencidos até 30 de abril de 2017, constituídos ou não, caso dos débitos da Impugnante. - Conforme se nota pela análise da Lei nº 13.496/2017, e pela legislação tributária em geral, a chamada “espontaneidade”, tal como alegada pela Autoridade Fiscal, não é um requisito explícito nem implícito para adesão ao PERT, estando prevista apenas para a caracterização da denúncia espontânea, que elide a aplicação de penalidades ao infrator confesso que adimple os tributos espontaneamente acrescidos de juros, conforme previsão do artigo 138 do Código Tributário Nacional: “Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e Fl. 7655DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 27 dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.” - Entretanto, o PERT não é uma modalidade de denúncia espontânea, mas figura jurídica diversa, denominada “parcelamento”, prevista no artigo 155-A do Código Tributário Nacional, o que estabelece que “o parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica”. - E, no caso, a lei específica desse parcelamento – Lei nº 13.496/2017 – não traz qualquer disposição sobre a necessidade de “espontaneidade” do contribuinte na identificação de obrigações tributárias passíveis de inclusão no programa. - Portanto, não sendo a “espontaneidade” requisito para adesão ao PERT, tem se que não assiste razão à alegação da Autoridade Fiscal no sentido de que a Impugnante não poderia ter incluído seus débitos no programa. - Se já não bastasse a desnecessidade de espontaneidade, o segundo óbice levantado pela Autoridade Fiscal para desconsiderar a adesão da Impugnante ao PERT – o fato de os créditos não terem sido objeto de lançamento de ofício – também não impede a inclusão dos débitos no PERT, sendo a interpretação dada pela Autoridade Fiscal ao artigo 1º, § 2º, da Lei nº 13.496/2017, com a devida vênia, equivocada. Tal dispositivo tem a seguinte redação: “Art. 1º Fica instituído o Programa Especial de Regularização Tributária (Pert) na Secretaria da Receita Federal do Brasil e na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nos termos desta Lei. § 2º O Pert abrange os débitos de natureza tributária e não tributária, vencidos até 30 de abril de 2017, inclusive aqueles objeto de parcelamentos anteriores rescindidos ou ativos, em discussão administrativa ou judicial, ou provenientes de lançamento de ofício efetuados após a publicação desta Lei, desde que o requerimento seja efetuado no prazo estabelecido no § 3º deste artigo.” (grifos da Impugnante)- Vê-se que o § 2º do artigo 1º da Lei nº 13.496/2017 permite a inclusão no PERT de duas classes de débitos: (a) os débitos vencidos até 30 de abril de 2017 (“[o] Pert abrange os débitos de natureza tributária e não tributária, vencidos até 30 de abril de 2017”); e (b) os débitos provenientes de lançamento de ofício após a publicação da Lei nº 13.496/2017, desde que requeridos até o prazo final para adesão ao programa (“provenientes de lançamento de ofício efetuados após a publicação desta Lei, desde que o requerimento seja efetuado no prazo estabelecido no § 3º deste artigo”). Fl. 7656DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 28 - Nota-se, portanto, que as exigências não são concomitantes, mas alternativas. Contudo, a Autoridade Fiscal fiou-se apenas nos débitos objeto de lançamento de ofício realizados após a publicação da Lei nº 13.496/2017 e cuja inclusão no PERT tenha sido requerida até o prazo final para adesão ao PERT, como passíveis de inclusão no programa em questão em função do prazo de sua constituição, o que não procede. - Aliás, tanto é correta a inclusão dos débitos no PERT pela Impugnante que a Instrução Normativa nº 1.711/2017, editada pela RFB para regulamentação do PERT, permite, expressamente, em seu artigo 2º, I, a inclusão de débitos vencidos até 30 de abril de 2017, estejam eles constituídos ou não: “Art. 2º Podem ser liquidados na forma do Pert os seguintes débitos, a serem indicados pelo sujeito passivo: I - vencidos até 30 de abril de 2017, constituídos ou não, provenientes de parcelamentos anteriores rescindidos ou ativos ou em discussão administrativa ou judicial, devidos por pessoa física ou pessoa jurídica de direito público ou privado, inclusive a que se encontrar em recuperação judicial; II - provenientes de lançamentos de ofício efetuados após 31 de maio de 2017, desde que o requerimento de adesão se dê no prazo de que trata o art. 4º e o tributo lançado tenha vencimento legal até 30 de abril de 2017; e III - relativos à Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF), aos quais não se aplica a vedação contida no art. 15 da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996.” - Dessa forma, com base no § 2º do artigo 1º da Lei nº 13.496/2017, regulamentado pelo artigo 2º, I, da Instrução Normativa nº 1.711/2011, a Impugnante tem inelidível autorização legal para inclusão no PERT dos débitos decorrentes do equívoco na submissão de parte de suas receitas ao regime não-cumulativo da Contribuição ao PIS e da Cofins. - Neste contexto, tendo em vista a legitimidade da inclusão no PERT dos débitos de PIS e COFINS da Impugnante, haja vista que vencidos até abril de 2017, tem-se que os autos de infração de infração ora combatidos não merecem guarida, devendo ser julgados improcedentes por essa colenda Turma de Julgamento, cancelando-se os lançamentos indevidamente realizados. - A Autoridade Fiscal também considerou que as receitas decorrentes da assinatura de e-mails deveriam ter sido submetidas à sistemática cumulativa da Contribuição ao PIS e da Cofins, com base na regra prevista no artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003: - Ocorre que os serviços de assinatura de e-mail não devem ser enquadrados no rol de atividades prevista no artigo 10, XXV, da Lei nº Fl. 7657DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 29 10.833/2003, pois eles têm a natureza de Serviços de Valor Adicionado – SVA, figura presente no artigo 61 da Lei nº 9.472/1997, que regulamenta os serviços de telecomunicações: “Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. § 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.” - Da análise do aludido dispositivo legal, verifica-se que os serviços de valor adicionado são aqueles que, por si só, não possibilitam a emissão, transmissão ou recepção de dados, mas acrescenta a um serviço de telecomunicação novas atividades, no que tange ao armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação das informações transmitidas pela telecomunicação propriamente dita. - O que se vê, pois, é que, além de obviamente o serviço de valor adicionado não se confundir com o serviço de telecomunicação, a própria Legislação regulatória expressamente distinguiu os dois conceitos – quando refere o “serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde”. - No caso concreto, a assinatura de e-mails acrescenta a um serviço de telecomunicação novas utilidades, o que, nos termos do artigo 61 da Lei nº 9.472/19972, configura-o como SVA. - Tanto é assim que nos autos da ação ordinária nº 2.037/053.04.034321-1, já transitada em julgado, movida pela Impugnante contra o estado de São Paulo (Doc. 02), foi-lhe reconhecido o direito de não se submeter ao ICMS com relação às receitas decorrentes do “conteúdo exclusivo UOL”, que envolve o pacote de assinatura de e-mails. O acórdão proferido pelo TJSP, cuja ementa segue abaixo transcrita, sintetiza seu entendimento: “ICMS – Não incidência sobre serviço de acesso à Internet e ao ‘conteúdo exclusivo UOL’ – Precedentes – Inteligência da Súmula nº 334 do STJ – Sentença de Procedência – Reexame necessário e recurso voluntário da Fazenda desprovidos – Recurso da autora provido para afastamento de litispendência reconhecida na sentença”. - Portanto, sendo o serviço de assinatura de e-mail um SVA, ele não pode ser considerado, nos termos do artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003, um Fl. 7658DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 30 serviço cuja receita é decorrente “das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas”, haja vista que, conforme reconhecido na ação judicial, trata-se de um típico caso de SVA, que não se confunde com serviços de desenvolvimento de software e conexos. - Com efeito, ou um serviço é considerado SVA – regendo-se pela Lei de Telecomunicações –, ou ele tem a natureza de um serviço de desenvolvimento de software e conexos, cuja tributação será afetada pelo artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003. Pelo fato de os serviços de assinatura de e-mail não terem a natureza de serviços de desenvolvimento de softwares e demais serviços relacionados listados no artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003, mas, na verdade, qualificar-se como SVA, as receitas decorrentes de sua exploração estão sujeitas ao regime cumulativo das contribuições (sic). - Por essa razão, tendo em vista que os serviços de serviços de assinatura email constituem típica hipótese de serviço de valor adicionado, sobre a receita deles decorrente não se aplica a cumulatividade da Contribuição ao PIS e da Cofins prevista no artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003, sendo indevida a reclassificação da natureza das receitas efetuada pela Autoridade Fiscal. - Além da indevida cobrança em duplicidade de créditos da Impugnante – ante a sua inclusão no PERT –, as receitas decorrentes da revenda de software importado, reclassificadas pela Autoridade Fiscal para o regime cumulativo, não estão submetidas a esse regime. - Com efeito, depreende-se da análise do Termo de Verificação Fiscal que a Autoridade Fiscal embasou sua alegação no artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003: “Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (...)XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas.” - Ocorre que nem toda receita decorrente dessas atividades está submetida a esse regime, pois o § 2º do mesmo artigo 10 exclui do regime cumulativo as receitas derivadas da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares importados: Fl. 7659DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 31 “§ 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado.” - Isto é, mesmo que um contribuinte aufira receitas em decorrência das atividades previstas no inciso XXV do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003, caso o software tenha sido importado, o § 2º do artigo 10 determina que as receitas estarão sujeitas ao regime não cumulativo. - Pois bem, este é o caso da Impugnante, pois as receitas registradas nas contas 41111014, 41111019 e 41111031 decorrem da exploração dos mundialmente famosos Softwares McAfee, importados e revendidos pela Impugnante no Brasil: - Com efeito, a Impugnante mantém uma longa e sólida relação comercial com a McAfee Inc. (“McAfee”), empresa residente nos Estados Unidos, conforme comprovam os anexos contratos e seus aditivos (Doc. 03). Sendo assim e como não poderia deixar de ser, periodicamente, a Impugnante remete valores pela aquisição dos softwares, cuja cobrança é formalizada por meio de invoices (Doc. 04): (...) - Somente no ano-calendário de 2013, a Impugnante incorreu em despesas equivalentes a R$ 14.938.183,12 para aquisição de softwares da McAfee, conforme comprova o anexo razão da conta 31718001 – Pacote Adicional Software (Arq_nao_pag0002). - Os softwares McAfee são explorados pela Impugnante mediante venda, a seus clientes, de antivírus e firewalls. Portanto, ela adquire um produto de um não residente – importando-o – para, em momento posterior, revendê- lo, no mercado nacional, a seus clientes. - Portanto, tendo em vista que se trata da revenda de um software importado, aplica-se o § 2º do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003, que permite sua submissão ao regime não cumulativo da Contribuição ao PIS e da Cofins, de forma que foi incorreta reclassificação dessas receitas pelo Fisco. - Dessa forma, estando devidamente demonstrada a correição do procedimento da Impugnante, tem que a reclassificação realizada pela Autoridade Fiscal não merece guarida, devendo ser refutada por essa DRJ, o que levará à improcedência dos autos de infração indevidamente constituídos. IV – DA POSSIBILIDADE DE TOMADA DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS - A Autoridade Fiscal glosou créditos apurados pela Impugnante em diversas rubricas com base no argumento de que seriam créditos extemporâneos não passíveis de utilização, pois eles não teriam sido informados na DACON ou na EFD – Contribuições. Fl. 7660DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 32 - Ocorre que, conforme previsão legal, em casos em que, por qualquer motivo, o Contribuinte não possa aproveitar seus créditos a partir do momento em que se encontrem disponíveis, este poderá fazê-lo em meses posteriores, por expressa previsão legal, sem a necessidade de retificação de suas obrigações acessórias. - Ou seja, existe para os contribuintes a possibilidade de apropriação dos créditos a destempo, conforme consta na própria legislação, mais especificamente no artigo 3º, § 4º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/035, desde que os Contribuintes sejam capazes de comprovar a legitimidade dos referidos créditos. - No caso concreto, a Impugnante apenas informou os créditos extemporâneos no período em que se apropriou deles, para reduzir a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins, sem efetuar a retificação das obrigações acessórias. No entanto, os créditos da Impugnante, oriundos de dispêndios legítimos e que efetivamente ocorreram, devem ser reconhecidos, mesmo que extemporaneamente, uma vez que o mero equívoco no preenchimento de suas obrigações acessórias da Recorrente não possui o condão de obstar o aproveitamento dos créditos. - Frise-se, desde já, que a legitimidade do valor dos créditos extemporâneos não foi contestada pela Autoridade Fiscal em nenhum momento, dado que a Impugnante apresentou as planilhas comprobatórias desses valores. Isto é, o cerne da questão aqui é a necessidade, ou não, de retificação das obrigações acessórias para aproveitamento dos créditos extemporâneos. - Contudo, no presente caso, como se trata de simples erro de fato no preenchimento das obrigações acessórias, poderia a Autoridade Fiscal retificá-lo de ofício, sem qualquer prejuízo ao direito creditório da Impugnante, sendo medida exageradamente restritiva a glosa efetuada por essa razão, conforme será melhor explicado adiante. - Com efeito, a retificação de ofício pela Administração Tributária de evidente erro de fato, o qual não causou qualquer prejuízo ao Fisco, atende aos ditames do princípio da verdade material, sendo exatamente o disposto no artigo 147, § 2º, do CTN. Não é outro o entendimento do CARF, a saber: “COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. INFORMAÇÃO ERRADA EM GUIA DE DARF. Constatado erro na guia de Darf, informação acerca de pagamento realizado pela filial e não matriz, bem como da suficiência do pagamento realizado, não há que se falar em manutenção da exigência. Recurso de ofício negado.” - A leitura deste aresto não deixa dúvida de que erros em informação contida na declaração da Impugnante não têm o condão de motivar qualquer exigência fiscal e, por decorrência lógica, não podem ocasionar a Fl. 7661DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 33 desconsideração de um direito creditório, tal como pretende a Autoridade Fiscal. - De acordo com o princípio da razoabilidade, que guarda correlação íntima com o princípio da proporcionalidade, o Estado não pode impor obrigações, vedações ou sanções aos administrados em medida superior ao necessário para atender ao interesse público, como prevê, expressamente, o artigo 2º, inciso VI, da Lei nº 9.784/997. Dessa forma, percebe-se que a pretensão da Autoridade Fiscal em desqualificar créditos legítimos pelo fato de terem sido declarados a destempo não encontra embasamento legal. Deveras, não há na legislação tributária dispositivo que vede o reconhecimento de créditos efetivamente existentes de forma extemporânea. - Pelo contrário! Os já mencionados artigos 3º, §4º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 preveem expressamente a possibilidade de utilização de créditos extemporâneos. - Ainda, ao analisar a legislação, verifica-se no Guia Prático EFD – PIS/COFINS, emitido pela Secretaria da RFB, em sua versão 1.12, atualizada até janeiro de 2013, que define como crédito extemporâneo “aquele cujo período de apuração ou competência do crédito se refere a período anterior ao da escrituração atual, mas que somente agora está sendo registrado”, justamente o caso em tela. - No que tange ao momento do reconhecimento, tal instrução da RFB dispõe que “o crédito extemporâneo deverá ser informado, preferencialmente, mediante a retificação da escrituração cujo período se refere o crédito. No entanto, se a retificação não for possível, devido ao prazo previsto na Instrução Normativa RFB nº 1.05210 (“IN RFB 1.052/10”), a PJ deverá detalhar suas operações através deste registro.” - Analisando-se este texto, nota-se que o crédito extemporâneo deve ser reconhecido com a retificação da escrituração do período ao qual compete, sendo permitido fazê-lo no período atual quando não for possível fazer a reabertura e alteração da escrituração por decurso do prazo prescrito na IN RFB nº 1.052/10, qual seja, o último dia útil do mês de junho do ano- calendário seguinte a que se refere a escrituração substituída. - Para que não restem dúvidas do acima apresentado, veja-se que até mesmo a CSRF reconhece a possibilidade de utilização de créditos extemporâneos: “CRÉDITOS DA CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. RESSARCIMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei nº 10.833/2003, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo, o crédito apurado não- cumulatividade do PIS e Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte ou Fl. 7662DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 34 da apresentação de PER único para cada trimestre. As Linhas 06/30 e 06/31 do DACON, denominadas respectivamente de “Ajustes Positivos de Créditos” e de “Ajustes Negativos de Créditos”, contemplam a hipótese de o contribuinte lançar ou subtrair outros créditos, além daqueles contemporâneos à declaração. Também a EFDPIS/Cofins, constante do Anexo Único do Ato Declaratório Executivo COFIS nº 34/2010, prevê expressamente a possibilidade de lançar créditos extemporâneos, nos registros 1101/1102 (PIS) e 1501/1502 (COFINS). Precedente do CARF.” (Acórdão n CSRF nº 9303-004.562, de 08.12.2016) - Assim, fica patente a possibilidade de reconhecimento de créditos extemporâneos pela Impugnante, dispondo a RFB até mesmo de procedimento específico para fazê-lo diante da nova escrituração digital. A única limitação ao reconhecimento dos créditos extemporâneos diz respeito ao decurso do prazo decadencial, que, no caso em análise, não ocorreu e nem sequer foi aventado pela Autoridade Fiscal. - Dessa forma, considerando que o simples equívoco no preenchimento das obrigações acessórias não obsta o aproveitamento extemporâneo do direito creditório e que a legitimidade desses créditos não foi contestada, devem ser reconhecidos os créditos aproveitados pela Impugnante de forma extemporânea. - Além de, em tese, ser admissível a tomada de crédito extemporâneos sem a retificação das obrigações acessórias de um contribuinte, a existência dos créditos deve ser comprovada, o que foi realizado pela Autoridade Fiscal em um primeiro momento. Mesmo assim, adicionalmente, a Impugnante anexa os razões da conta 31232006 (Energia Elétrica) relativos aos anos de 2009, 2010 e 2011 (Arq_nao_pag0003), que demonstram o reconhecimento, à época, dos créditos. - Portanto, tendo em vista que (a) em tese, a utilização de créditos extemporâneos é permitida, e (b) a Impugnante demonstrou a não utilização dos créditos de energia elétrica reconhecidos em 2009, 2010 e 2011, as glosas efetuadas pela Autoridade Fiscal devem ser canceladas. V – DOS CRÉDITOS DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS - Demonstrada a incorreção da proporção obtida pela Autoridade Fiscal em virtude do suposto argumento de que a Impugnante teria receitas submetidas ao regime cumulativo da Contribuição ao PIS e da Cofins, cumpre, a partir deste item, demonstrar o direito da Impugnante à manutenção dos créditos dessas contribuições que ela havia calculado. - Conforme se verifica pela análise do Termo de Verificação Fiscal, determinados créditos da Contribuição ao PIS e da Cofins apurados pela Impugnante foram glosados pela Autoridade Fiscal com base em três Fl. 7663DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 35 argumentos: (i) não haveria base legal para o creditamento; (ii) em função de parte da receita da Impugnante estar submetida ao regime cumulativo da Contribuição ao PIS e da Cofins, os créditos proporcionais às receitas submetidas a esse regime deveriam ser glosados, tendo em vista a regra de proporcionalização de créditos prevista no artigo 3º, § 8º, II, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003; ou (iii) a Impugnante não poderia ter se aproveitado de créditos extemporâneos, isto é, créditos relativos a despesas e custos incorridos em períodos anteriores ao ano-calendário objeto da autuação. - Tais créditos foram classificados pela Autoridade Fiscal em três gêneros: (i) despesas de energia elétrica e aluguéis; (ii) encargos de depreciação e amortização; e (iii) serviços prestados por pessoa jurídica utilizados como insumos. Abaixo, o rol de créditos glosados pela Autoridade Fiscal: (...) - Assim, com base nos argumentos de inexistência de base legal para aproveitamento dos créditos, necessidade de proporcionalização dos créditos para refletir a existência de receitas sujeitas ao regime cumulativo e impossibilidade de aproveitamento de créditos extemporâneos, os créditos registrados nas contas contábeis acima foram glosados. - Tais glosas são absolutamente improcedentes, conforme será demonstrado nos itens seguintes. Antes, porém, de modo a suportar a correta tomada de créditos, a Impugnante descreverá brevemente sua atividade empresarial e tecerá breves comentários sobre o conceito de insumo, que certamente levará à conclusão de que os procedimentos fiscais adotados são improcedentes, devendo ser cancelados por essa DRJ. V.1 – Da Atividade da Impugnante - A Impugnante é sociedade empresária que tem por objeto social a condução de diversas atividades no campo das tecnologias da informação, como por exemplo a hospedagem de sites, o gerenciamento de bancos de dados, o desenvolvimento de novas tecnologias, a veiculação de publicidade eletrônica etc. - Trata-se de empresa líder de mercado no seu segmento, com quase 7 bilhões de visualizações do Portal UOL por mês, mais de 1 milhão de clientes de varejo com cobrança mensal e mais de 2 milhões de produtos e assinaturas ativas. Apenas no segmento de correio eletrônico, a Impugnante gerencia mais de 7 milhões de caixas de email ativas. - A Impugnante ostenta um amplo portfólio de serviços tais como provedor de acesso à internet, email, cloud computing, hospedagem de páginas, registro de domínios, assistência técnica, antivírus e acesso a conteúdos de mídia exclusivos. Essa oferta é sustentada graças à avançada estrutura de tecnologia operada pela Impugnante, aliada a parcerias comerciais Fl. 7664DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 36 estratégicas firmadas com pessoas jurídicas que são referência no mercado de internet. - O serviço de backup prestado por terceiros subcontratados pela Impugnante – que toma todos os riscos do contratado e garante a prestação ao contratante –, por exemplo, é provido mediante o emprego de servidores fisicamente protegidos, para armazenar e sincronizar documentos de assinantes com segurança e confiabilidade. Esse tipo de facilidade permite que os usuários, pessoas físicas e jurídicas, possam minimizar os riscos de perdas de informações causadas por danos físicos a equipamentos, bem como reduzir seus dispêndios com armazenamento e manejo de dados. - No contexto da recente inclusão digital no Brasil, em que 120 milhões de pessoas, ou 59% da população, hoje têm acesso a um computador, facilidades como o suporte técnico 24 horas são úteis e bem-vindas a um grande número de usuários. A Impugnante oferece solução de dúvidas ou problemas relacionados ao computador ou ao celular em até 15 minutos. Para isso, emprega primariamente mão de obra terceirizada, contratada de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, remuneradas mensalmente para esse fim em função do número de usuários UOL que se valem desse suporte. - Outro exemplo de parceria comercial é o serviço de acesso à internet banda larga sem fio em mais de 39 mil pontos de acesso em todo o mundo. Também em razão da incipiente inserção do público brasileiro na internet móvel, e nas dificuldades associadas ao uso de internet 3G/4G, os usuários de celulares amiúde buscam pontos de acesso Wi-Fi para acessar a internet fora de casa. Para suprir essas necessidades, a Impugnante contrata permissão de acesso a estações (“hotspots”) de terceiros, dos quais os assinantes podem usufruir com suas credenciais de acesso UOL. As operadoras dessas estações de Wi-Fi são remuneradas mensalmente com base no número de assinantes da Impugnante presentes em cada ponto de acesso. - Levando em conta o contingente de clientes que tem na internet sua fonte primária de instrução, a Impugnante oferece, ainda, mais de mil cursos livres, técnicos e de idiomas para todos os níveis. O hub educacional disponibilizado aos assinantes, de interface UOL, fornece conteúdo criado por entidades de renome, remunerados pelos conteúdos disponibilizados por tais entidades. - Existem, ainda, extensões próprias da Impugnante, como a página Emprego Certo, que concentra informações de postos de trabalho disponibilizadas por terceiros, assim como currículos e dados cadastrais de candidatos. Fl. 7665DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 37 - A própria Impugnante oferece sua plataforma tecnológica, auxiliando, mediante remuneração paga por pessoas jurídicas empregadoras, a preencher vagas desocupadas e a recolocar profissionais no mercado de trabalho. - Ou seja, sob a interface UOL, a Impugnante centraliza uma vasta rede de negócios digitais e físicos, alguns dos quais prestados pela própria Impugnante, e outros, por outras pessoas jurídicas, contratadas pela UOL para esse fim. A esses prestadores de serviços a Impugnante realiza pagamentos que constituem despesas inerentes ao seu objeto social, eis que estritamente essenciais e inerentes à consecução de suas atividades. - Além disso, é importante recordar que o principal diferencial da Impugnante é a agilidade no desenvolvimento de produtos e serviços que se adaptem às necessidades dos consumidores no atual contexto de transformações em alta velocidade no mundo digital. Assim, outro grande investimento da Impugnante é em pesquisa de ponta, área que constitui o futuro da indústria em todo o mundo e que se afigura como fronteira econômica do Brasil no século 21. - Para se ter a ideia da complexidade de suas atividades, a Impugnante anexa a planilha denominada Cubo de Receitas (Arq_nao_pag0005), que demonstra a multiplicidade de serviços prestados por ela, bem como a indicação em qual conta contábil são reconhecidas as respectivas receitas. - Portanto, de plano, tem-se que as atividades desenvolvidas pela Impugnante são diversas, complexas e abrangentes. Por essa razão, a definição do conceito de “insumo” no contexto da tomada de créditos de PIS e COFINS não prescinde dessa detalhada análise e da contextualização da realidade multifacetada representada pelos negócios da Impugnante. - Vê-se que o ramo de atuação da Impugnante é amplíssimo, envolvendo desde assinatura de e-mails até atividades publicitárias, com divulgação de conteúdo, bem como serviços educacionais, caracterizados pelos cursos online disponibilizados. Por esse motivo, como se verá a frente, a Impugnante faz jus ao desconto de créditos da Contribuição ao PIS e da Cofins sobre uma base vasta de insumos, que vão desde despesas relacionadas ao desenvolvimento de software até despesas com publicidade e propaganda. V.2 – Do Conceito de Insumos - A não-cumulatividade para as contribuições sociais, em âmbito constitucional, foi instituída pela Emenda Constitucional nº 42/2003, a qual introduziu o § 12 no artigo 195 da Lei Maior, prescrevendo que “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas”. Fl. 7666DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 38 - Embora as Leis nº 10.833/03 e nº 10.637/02, que regulamentaram o regime não-cumulativo dessas contribuições em âmbito infraconstitucional, façam menção à expressão “não-cumulatividade”, esse instituto não foi implementado em sua plenitude, pois as aludidas leis preferiram listar taxativamente as operações que geram e as que não geram direito ao crédito. - A leitura dos incisos e parágrafos do artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, em conjunto com o artigo 195, inciso I, alínea b, e § 12, da Constituição Federal, dá conta de que a racionalidade que está por detrás da escolha legislativa dos custos e despesas que conferem direito de crédito para desconto de PIS/Cofins é a relação de inerência de tais dispêndios com a formação da receita, hipótese de incidência da referida contribuição, como ensina Marco Aurélio Greco: “(...) tratando-se de ‘receita’ que é uma decorrência de uma prestação de serviços ou da fabricação ou produção de um bem ou produto, relevante é identificar a gênese formativa do serviço ou do produto e, portanto, identificar os dispêndios que apresentem determinado grau de inerência em relação a tal processo formativo. (...) Por isso, o critério a ser utilizado para o fim de identificar quais verbas serão considerados na não-cumulatividade de PIS/Cofins apoia-se na inerência do dispêndio em relação ao fator de produção ao qual se relaciona. (...) (...) se o dispêndio for necessário ao funcionamento do fator de produção, à sua continuidade ou à sua melhoria ocorre a hipótese de incidência da regra da dedutibilidade.”. Assim, a acepção do vocábulo “insumo” na sistemática não-cumulativa do PIS e da Cofins está vinculada ao processo produtivo, de forma que todo gasto pertinente, inerente e relevante ao processo de prestação de serviços ou de produção de um bem ou produto será insumo. - Pertinente é aquele gasto (ou objeto) que pertence à cadeia de atos do processo produtivo. Inerente é o gasto (ou objeto) utilizado no processo produtivo em si. Relevante é o gasto (ou objeto) útil ou necessário ao processo produtivo. - Na sistemática do PIS e da Cofins, o insumo pode nunca ter entrado em contato com o produto final e ser considerado insumo. Ou seja, a essencialidade do objeto ou do dispêndio torna-o insumo para fins de creditamento do PIS e da Cofins. Fl. 7667DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 39 - Nesse sentido é, inclusive, o entendimento que vêm sendo aplicado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”) na atualidade. Confira-se: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/05/2005 a 31/05/2005 INCIDÊNCIA NÃO- CUMULATIVA. CRÉDITOS. INSUMOS. PIS/COFINS. CRÉDITOS DA NÃO- CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. Para fins de se definir “insumo” para efeito de constituição de crédito de PIS e de Cofins, deve-se observar se o bem e o serviço são considerados essenciais na prestação de serviço ou produção e se a produção ou prestação de serviço demonstram- se dependentes efetivamente da aquisição dos referidos bens e serviços. Deve-se observar, também, se os mesmos são aplicados diretamente ou indiretamente no processo de produção e nos demais bens e serviços gerais utilizados indiretamente na produção ou fabricação, ainda que não sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, mas que guardem estreita relação com a atividade produtiva.” (Acórdão CSRF nº 9303-004.791, de 22.03.2017, grifou-se). “Vê-se que na sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI, porém mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os “bens” e serviços que integram o custo de produção. Ademais, vê-se que, dentre todas as decisões do CARF e do STJ, é de se constatar que o entendimento predominante considera o princípio da essencialidade para fins de conceituação de insumo. (...)Sendo assim, seria insumo o serviço que contribua para o processo de produção – o que, pode- se concluir que o conceito de insumo efetivamente é amplo, alcançando as utilidades/necessidades disponibilizadas através de bens e serviços, desde que essencial para o processo ou para o produto finalizado, e não restritivo tal como traz a legislação do IPI. (Acórdão CSRF nº 9303-004.175, de 05.07.2016 – grifos da Impugnante). “Com efeito, por conseguinte, pode-se concluir que a definição de “insumos” para efeito de geração de crédito das r. contribuições, deve observar o que segue: - Se o bem e o serviço são considerados essenciais na prestação de serviço ou produção; - Se a produção ou prestação de serviço são dependentes efetivamente da aquisição dos bens e serviços – ou seja, sejam considerados essenciais. (...)Sendo assim, entendo não ser aplicável o entendimento de que o consumo de tais bens e serviços sejam utilizados DIRETAMENTE no processo produtivo, bastando somente serem considerados como essencial à produção ou atividade da empresa. (Acórdão CSRF nº 9303-004.318, de 15.09.2016 e Acórdão CSRF nº 9303-004.673, de 16.02.2017 – grifos da Impugnante). Fl. 7668DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 40 “CONTRIBUIÇÕES. CONCEITO DE INSUMO. O termo insumo utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracteriza-se como o elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais. (...)” (Acórdão CSRF nº 9303-004.789, de 22.03.2017). - Portanto, resta cristalino que se caracteriza como insumo todo e qualquer dispêndio essencial para a consecução da atividade empresarial, sendo, pois, relacionado à formação da receita. - Por fim, cumpre ressaltar que o conceito de insumo previsto na IN SRF nº 404/04 não é o mesmo previsto na lei, mas muito mais restrito, o que implica a ilegalidade de tal IN. Nesse sentido, destaca-se o entendimento proferido pelo C. STJ, no REsp nº 1.246.317/MG, de relatoria do Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no DOU em 29.06.2015, em que se reconheceu a ilegalidade do conceito de insumo trazido pela IN SRF nº 404/04, exatamente por ultrapassar sua função de interpretação e exequibilidade da legislação do PIS e da Cofins, ao pretender restringir o conceito de insumo estabelecido pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO- CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. (...)3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/03, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Fl. 7669DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 41 Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.833/03, e art. 3º, II, da Lei n. 10.637/02, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe- se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido.” (grifos do original e da Impugnante). - Assim, demonstrada a natureza do insumo e, também, a forma como um bem ou serviço deve se relacionar com a atividade de um contribuinte para que eles possam ser qualificados como insumos e gerar créditos da Contribuição ao PIS e da Cofins, a Impugnante passará a demonstrar especificamente a improcedência das glosas efetuadas pela Autoridade Fiscal, divididas em: (i) glosa dos créditos com energia elétrica e aluguel; (ii) glosa dos créditos calculados sobre encargos de amortização e depreciação; e (iii) glosa dos créditos computados sobre serviços prestados por outras pessoas jurídicas. V.3 – Dos Créditos Decorrentes de Despesas com Energia Elétrica e Aluguéis - As seguintes despesas foram glosadas pela Autoridade Fiscal: - Os créditos foram glosados sob dois fundamentos: (a) necessidade de rateio dos créditos em função da existência de receitas supostamente cumulativas (refutadas no item III desta Impugnação); e (b) a utilização de créditos extemporâneos, reconhecidos em 2009, 2010 e 2011, mas utilizados somente em 2013 (refutadas no item IV desta Impugnação). Fl. 7670DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 42 - Além disso, a Autoridade Fiscal glosou integralmente os créditos indicados na conta 31271004 (Aluguel de Móveis) por entender que não haveria base legal para a sua apropriação. V.3.1 – Inaplicabilidade do Rateio no Caso Concreto - Conforme demonstrado no item III desta Impugnação, a reclassificação das receitas (de submetidas ao regime não cumulativo para submetidas ao regime cumulativo) efetuada pela Autoridade Fiscal padece de vícios, na medida em que: (i) parte dos débitos foram incluídos no PERT; (ii) os serviços de assinatura de e-mail são SVA e, portanto, não estão abrangidos pela cumulatividade obrigatória prevista no artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003; e (iii) parte das receitas da Impugnante decorre da exploração de softwares Macfee, importados, cujas receitas de exploração estão submetidas ao regime não cumulativo por força do § 2º do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003. - Esses três elementos têm como resultado a incorreção da proporção utilizada pela Autoridade Fiscal para realização das glosas, pois a existência de mais receitas sujeitas ao regime não cumulativo do que as indicadas pela Autoridade Fiscal resulta em um equívoco apto a ensejar o cancelamento da totalidade das glosas efetuadas. - Dessa forma, ante o erro incorrido pela Autoridade Fiscal na reclassificação das receitas da Impugnante sujeitas à sistemática cumulativa do PIS e da COFINS, tem-se que a glosa efetuada pela Autoridade Fiscal sob o argumento de necessidade de aplicação de critério de rateio dos créditos não poderá prosperar, devendo ser rechaçada por essa colenda Turma de Julgamento, o que levará à improcedência dos autos de infração e à nulidade dos lançamentos indevidamente constituídos. V.3.2 – Possibilidade de Tomada de Créditos sobre Energia Elétrica - No caso da Energia Elétrica, os motivos das glosas já foram devidamente impugnados em tópicos precedentes da presente peça de defesa, nos itens III, IV e V.3.1. - No item III, demonstrou-se a incorreção na reclassificação de receitas imposta pela Autoridade Fiscal, tendo em vista que (i) parte dos débitos foram incluídos no PERT; (ii) os serviços de assinatura de e-mail são SVA e, portanto, não estão abrangidos pela cumulatividade obrigatória prevista no artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003; e (iii) parte das receitas da Impugnante decorre da exploração de Softwares Macfee, importados, cujas receitas de exploração estão submetidas ao regime cumulativo por força do § 2º do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003. - Neste contexto e conforme descrito no tópico V.3.1 acima, o erro incorrido pela Autoridade Fiscal macula todo o procedimento por ele Fl. 7671DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 43 realizado, não havendo que se falar em glosa dos créditos de energia elétrica sob a alegação de necessidade de aplicar critério de rateio. - De outro lado, como bem demonstrado no item IV da presente defesa, também não assiste razão à Autoridade Fiscal ao glosar os créditos extemporâneos de energia elétrica, haja vista que (i) a tomada de créditos extemporâneos é perfeitamente possível segundo a legislação aplicável; (ii) não houve aproveitamento desses créditos nas competências de apuração respectivas; (iii) a sua não informação em rubrica própria na EFD é mero erro de procedimento. - Dessa forma, estando devidamente demonstrada a ilegitimidade das glosas dos créditos de energia elétrica da Impugnante, tem-se que os autos de infração lavrados deverão ser julgados improcedentes por essa DRJ, cancelando-se os lançamentos indevidamente constituídos. V.3.3 – Possibilidade de Tomada de Créditos sobre Aluguel de Móveis - A Autoridade Fiscal glosou os créditos sobre aluguel de móveis (conta 31271004) sob o argumento de que não haveria previsão legal para sua apuração (fl. 105). - Os móveis locados, por valor expressivo, compõem o aparato funcional ordinário da Impugnante, mobiliando seus escritórios e viabilizando a atividade corriqueira. - Com efeito, o fundamento para tomada de créditos reside nos artigos 3º, IV, das Leis nº 10.833/2003 e nº 10.637/02, não assistindo razão à glosa realizada pela Autoridade Fiscal: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;” - Note que a sentença final do inciso IV acima transcrito faz menção às atividades da empresa, genericamente, não exigindo a sua utilização em um processo produtivo, mas meramente a sua utilização. Isso significa que equipamentos (móveis) utilizados tanto em atividades produtivas como administrativas conferem direito aos créditos da Contribuição ao PIS e da Cofins. - Por esse motivo, os créditos reconhecidos pela Impugnante devem ser aceitos, cancelando-se os autos de infração. V.3.4 – Possibilidade de Tomada de Créditos sobre Aluguéis de Outros Equipamentos, Imóveis, Data Center, Software e Computadores e Periféricos - Conforme se verifica da análise do Termo de Verificação Fiscal, foram glosados parcialmente os créditos apurados sobre diversos tipos de aluguel – de “outros equipamentos”, imóveis, data center, software e computadores e periféricos –, sob a alegação de necessidade de se aplicar Fl. 7672DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 44 critério de rateio em vista da reclassificação das receitas procedida pela Autoridade Fiscal. - Entretanto, como tratado no tópico IV: (i) parte dos débitos foram incluídos no PERT; (ii) os serviços de assinatura de e-mail são SVA e, portanto, não estão abrangidos pela cumulatividade obrigatória prevista no artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003; e (iii) parte das receitas da Impugnante decorre da exploração de Softwares Macfee, importados, cujas receitas de exploração estão submetidas ao regime cumulativo por força do § 2º do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003. - Dessa forma, e conforme alegado no item V.3.1 acima, o equívoco cometido pela Autoridade Fiscal na reclassificação das receitas da Impugnante afeta todo o procedimento por ele realizado, não havendo que se falar em glosa dos créditos em razão da necessidade de aplicação de critério de rateio. - Logo, estando devidamente demonstrada a legitimidade dos créditos descontados pela Impugnante, tem-se que os autos de infração ora combatidos não merecem guarida, devendo ser julgados improcedentes por essa colenda Turma de Julgamento. V.4 – Dos Créditos Decorrentes de Encargos de Depreciação e Amortização - A Autoridade Fiscal glosou créditos decorrentes de encargos de depreciação e amortização de ativos registrados nas seguintes contas contábeis: (...) - Nos casos em que a Autoridade Fiscal entendeu que haveria possibilidade legal de creditamento, ela glosou os créditos de maneira proporcional, em função de supostas receitas cumulativas identificadas por ela no curso do procedimento de fiscalização. - Os seguintes créditos, calculados com base nos encargos de depreciação e amortização dos ativos subjacentes, foram glosados com base no argumento de não existir permissão na Lei nº 10.833/2003 para o creditamento: (i) móveis, utensílios e veículos; (ii) direito de uso de software; (iii) marcas e patentes; (iv) domínio; (v) intangível em desenvolvimento; (vi) desenvolvimento de software; e (vii) aquisição de carteira de clientes. V.4.1 – Encargos de Depreciação de Móveis, Utensílios e Veículos - Na mesma linha do quanto exposto no item IV.3.2 desta Impugnação, nesta rubrica de glosa se nota que a Autoridade Fiscal denegou o direito creditório da Impugnante sob a mera justificativa de que “considerando-se as atividades da empresa, verificamos que não há respaldo para utilização dos encargos de depreciação de móveis/utensílios e veículos”. Fl. 7673DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 45 - Isto é, novamente, apoia-se a Autoridade Fiscal na falsa impressão de que a possibilidade de tomada de créditos nesse caso dependeria da aplicação daqueles móveis, utensílio e veículos na atividade produtiva da Impugnante – sem prejuízo de que no caso em tela são. - De qualquer forma, mesmo que assim se queira entender, cumpre notar que não há nos autos quaisquer justificativas por parte da Autoridade Fiscal para glosar os créditos. O que se tem é a mera informação da ocorrência da glosa, sem quaisquer digressões sobre o porquê das glosas dos créditos sobre cada espécie de bem. - Sem prejuízo, veja-se que esses bens são aplicados regularmente no contexto da prestação de serviços da Impugnante, permitindo a sua operação corriqueira, de forma que se caracterizam como bens imprescindíveis para a prestação de serviços da Impugnante. - Dessa forma, também essa glosa não poderá subsistir. V.4.2 – Encargos de Depreciação de Direito de Uso de Software, Software em Desenvolvimento, Marcas, Patentes e Domínio - Nessa rubrica, foram glosados créditos apurados sobre encargos de depreciação de direito de uso de software, software em desenvolvimento, marcas, patentes e domínio. - A Impugnante havia informado em resposta no curso de procedimento de fiscalização que o fundamento legal para a tomada de créditos sobre os encargos de depreciação dos direitos de uso de software seria o artigo 3º, XI, da Lei nº 10.833/2003: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...)XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços.” - A informação fornecida pela Impugnante naquele momento foi equivocada, na medida em que referido fundamento legal passou a existir somente com a publicação da Lei nº 12.973/2014, em momento posterior ao período objeto de autuação. Na verdade, os créditos foram tomados com base no artigo 3º, VI c/c § 1º, III, da Lei nº 10.833/2003: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...)VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; Fl. 7674DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 46 (...)§ 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (...)III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês;” - Com efeito, é sabido que muitos ativos anteriormente eram classificados no ativo imobilizado e, somente com a mudança do paradigma contábil-tributário brasileiro, cujo início deu-se com a publicação das Leis nº 11.638/2007 e nº 11.941/2009, passaram a ser mais claramente classificados, contabilmente, no ativo intangível. - Contudo, do ponto de vista tributário, ainda eram tratados como ativos imobilizados (mormente para fins de desconto de créditos de PIS e COFINS), tendo em vista as regras do Regime Tributário de Transição. Assim, apesar de integrantes do ativo intangível, os bens eram depreciados como se do imobilizado fossem. - Somente com a publicação da Lei nº 12.973/2014 ativos intangíveis e imobilizado foram regulamentados de forma coordenada, de modo a eliminar a dúplice natureza dos ativos. - Não por outra razão, a própria SRFB emitiu Soluções de Consulta manifestando o entendimento de que itens anteriormente classificados no ativo imobilizado mas que, por força das Leis nº 11.638/2007 e nº 11.941/2009, passaram a ser classificados como ativo intangível, podem produzir créditos sobre os seus encargos de amortização (antes depreciação). Há, inclusive, Soluções de Consulta que versam especificamente sobre softwares: “Processo de Consulta nº 7/10 Órgão: Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF / 8a. Região Fiscal Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins. Ementa: CRÉDITO. DEPRECIAÇÃO E AMORTIZAÇÃO DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO E INTANGÍVEL UTILIZADO NAS ATIVIDADES DAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. A pessoa jurídica sujeita à incidência não-cumulativa da Cofins, observados os demais critérios previstos no art. 3º da Lei Nº 10.833, de 2003, pode descontar, da contribuição devida a cada mês, os créditos calculados em relação aos encargos de depreciação referentes aos equipamentos de informática (bens corpóreos) incorporados ao ativo imobilizado e utilizados exclusivamente na prestação de serviços, bem como, em relação aos encargos de amortização referentes aos programas de computador, desenvolvidos especificamente para possibilitar o desempenho de suas Fl. 7675DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 47 operações, anteriormente classificados no ativo imobilizado e que, por força das alterações na legislação contábil, passaram a ser classificados no ativo intangível. Dispositivos Legais: Lei Nº 10.833, de 29/12/2003, art. 3º, VI, e § 1º, III e alterações posteriores; e Lei Nº 6.404, de 15/12/1976, arts. 178 e 179 (ambos com a redação dada pelas Leis Nº 11.638, de 28/12/2007 e n º 11.941, de 27/05/2009)” (Solução de Consulta nº 7/2010, SRRF da 8ª Região Fiscal, 15/03/2010) - Este é, note-se, exatamente o caso da Impugnante: trata-se da tomada de crédito de depreciação sobre bens que, anteriormente à Lei nº 11.638/07, deveriam ser registrados no ativo imobilizado e, a partir daquela lei, passam a ser obrigatoriamente classificados como ativo intangível. - Confira-se o texto do artigo 179 da Lei nº 6.404/1972 antes e depois da edição da Lei nº 11.638/2007: Redação anterior da Lei nº 11.638/07: “Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: (...) IV - no ativo imobilizado: os direitos que tenham por objeto bens destinados à manutenção das atividades da companhia e da empresa, ou exercidos com essa finalidade, inclusive os de propriedade industrial ou comercial;” Redação com as alterações da Lei nº 11.638/07: “Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: (...)IV – no ativo imobilizado: os direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram à companhia os benefícios, riscos e controle desses bens; VI – no intangível: os direitos que tenham por objeto bens incorpóreos destinados à manutenção da companhia ou exercidos com essa finalidade, inclusive o fundo de comércio adquirido.” - Deveras, até a edição da Lei nº 11.638/2007, a correta classificação dos “direitos que tenham por objeto bens destinados à manutenção das atividades da companhia e da empresa, ou exercidos com essa finalidade, inclusive os de propriedade industrial ou comercial” deveria se dar, invariavelmente, no ativo imobilizado. - Após a alteração legislativa, o conceito de ativo imobilizado tem sua abrangência reduzida, passando a figurarem no ativo intangível “os direitos que tenham por objeto bens incorpóreos destinados à manutenção da Fl. 7676DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 48 companhia ou exercidos com essa finalidade, inclusive o fundo de comércio adquirido” que até então se compreendiam no imobilizado. - Nesse contexto é que a Solução de Consulta nº 7/2010 acima transcrita providencia que os contribuintes não sejam prejudicados pela alteração do paradigma contábil, prevendo justamente que a classificação no ativo intangível feita pela Impugnante, em atenção à determinação da Lei nº 11.638/2007, seja regularmente apta à tomada de créditos de PIS/Cofins nos termos do artigo 3º, VI c/c § 1º, III, da Lei nº 10.833/2003 (regra de tomada de créditos sobre depreciação anterior à edição da Lei nº 12.973/2014). - Portanto, tendo em vista o reconhecimento da própria RFB acerca da possibilidade de tomada de créditos (nos termos do artigo 3º, VI c/c § 1º, III, da Lei nº 10.833/2003 – dispositivo de crédito anterior à Lei nº 12.973/2014) sobre os softwares incorporados ao ativo intangível (por determinação da Lei nº 11.638/2007), em respeito aos fatores de transição contábil-fiscal alheios ao controle dos contribuintes, as glosas relativas à depreciação de Direito de Uso de Software, Software em Desenvolvimento, Marcas, Patentes e Domínio deverão ser canceladas por essa Turma de Julgamento. - Além disso, compre mencionar que também não prospera o segundo motivo alegado Fiscalização para denegar esses créditos, no sentido de que “as amortizações decorrentes de bens incorporados ao ativo intangível devem ser adquiridas para a prestação dos serviços” (fls. 50, grifo no original). Isso porque tal entendimento não tem base na lei. Pelo contrário, a legislação – que a Impugnante se vê obrigada a transcrever novamente, com grifos específicos – expressamente autoriza o crédito no caso de a produção do ativo ser interna: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...)VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (...)§ 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (...)III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês;” (grifou-se). - Com efeito, quando permite a tomada de créditos sobre a propriedade daqueles títulos, a legislação não obriga que tais bens tenham sido Fl. 7677DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 49 adquiridos, permitindo expressamente que tenham sido produzidos internamente. - E nem poderia ser de outra forma, haja vista que por instrução dos princípios da livre concorrência e da isonomia, não seria possível ao legislador propor lei que conferisse os créditos na aquisição, mas não na produção própria. - Portanto, também por esse motivo, é perfeitamente regular a tomada de créditos sobre a depreciação de Direito de Uso de Software, Software em Desenvolvimento, Marcas, Patentes e Domínio. - Pois bem, embora a Impugnante acredite que os argumentos aduzidos acima já demonstrem, por si só, a legitimidade dos créditos descontados dos encargos de depreciação de direitos de uso de softwares, software em desenvolvimento, marcas, patentes e domínio, caso assim não se entenda, o que se admite apenas a título de argumentação, é certo que a Impugnante tem o direito de reconhecer como insumos todos os custos incorridos no desenvolvimento do software, cuja demonstração de sua possibilidade está contida no item IV.2 desta Impugnação. - Com efeito, prevê a Instrução Normativa nº 247/2002: “Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: I - das aquisições efetuadas no mês: (...) b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos:§ 5º Para os efeitos da alínea " b" do inciso I do caput, entende-se como insumos: (...)II - utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado;” - Veja-se, pois, que, caso não se entenda por seguir a solução de consulta, fatalmente dever-se-á, então, observar a literalidade da legislação, de forma a permitir que aqueles títulos, componentes imediatos da atividade de prestação de serviços da Impugnante, estejam aptos à tomada de créditos na modalidade de insumos, haja vista que não estavam registrados no ativo imobilizado ao tempo do fato gerador imputado nos autos de infração. - Ora, trata-se de custos e despesas intrinsecamente imbricados na prestação de serviços da Requerente, cumprindo o critério de essencialidade reconhecidos atualmente pelo judiciário e pelo CARF (especialmente por sua CSRF) e estando intrinsecamente relacionados à geração de receitas. Fl. 7678DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 50 - Portanto, não há mais alternativas: (i) ou se reconhece o direito à tomada de créditos da depreciação, haja vista a ponderação do próprio Fisco acerca do período de adaptação da legislação contábil-fiscal; (ii) ou se concede que os títulos em referência devem ser tratados como insumo. V.4.3– Encargos de Depreciação de Aquisição de Carteira de Clientes - A glosa dos créditos sobre encargos de depreciação de aquisição de carteira de clientes deve ser cancelada com base nos mesmos argumentos para cancelamento da glosa objeto do item anterior. - Além disso, a aquisição de carteira de clientes é um nítido insumo da Impugnante, pois, sem clientes, sua atividade não pode ser realizada. A carteira de clientes em questão foi adquirida da Ciatech Soluções Digitais S.A., cujo histórico de aquisição pode ser encontrado no anexo Laudo de Avaliação Econômico-Financeira e dos Ativos Intangíveis Identificados e Relevantes da Ciatech Soluções Digitais S.A. (Doc. 05). Referido documento deixa clara qual seria a natureza das atividades da Ciatech, focada em e- Learning: - Conforme exposto no item IV.1 desta Impugnação, uma das atividades relevantes da Impugnante consiste no fornecimento de cursos online. Disso decorre que a aquisição de uma carteira de clientes de cursos dessa espécie, bem como, consequentemente, do acesso às ferramentas e plataformas da Ciatech, contribui para a atividade empresarial da Impugnante, notoriamente incrementando o âmbito de prestação de seus serviços e sua melhoria. - Ou seja, a carteira de clientes constitui um insumo da Impugnante, na medida em que é relevante e essencial à sua prestação de serviços, contribuindo para o incremento de suas receitas. - Também por esse motivo, além da possibilidade de reconhecimento dos créditos sobre os encargos de depreciação, a glosa efetuada pela Autoridade Fiscal deve ser cancelada. V.5 – Dos Créditos Decorrentes de Serviços Prestados por Pessoa Jurídica Utilizados como Insumos - A Autoridade Fiscal analisou o rol de insumos utilizados pela Impugnante e entendeu que parte deles não daria direito a crédito de PIS e COFINS, recompondo sua apuração conforme a Planilha 4 (fls. 72/73). Os argumentos utilizados pela Autoridade Fiscal para tanto foram três: (a) necessidade de recomposição da base de cálculo dos créditos em função da reclassificação de certas receitas para o regime cumulativo da Contribuição ao PIS e da Cofins; (b) impossibilidade de caracterização de despesas com manutenção como insumos; e (c) glosa das despesas administrativas, suporte ou assistência técnica, comerciais, propaganda ou de pesquisa e desenvolvimento de produtos, pois tais serviços não seriam aplicados diretamente ao processo produtivo da Impugnante. Fl. 7679DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 51 - Para comprovação da relação da Impugnante com seus fornecedores e a natureza dos serviços prestados, a Impugnante apresenta os contratos firmados com parte significativa de seus prestadores de serviços (Doc. 06), bem como Notas Fiscais por eles emitidas (Doc. 07). Os Contratos e as Notas Fiscais serão tratados de maneira individualizada nos subitens seguintes. V.5.1 – Manutenções - A Autoridade Fiscal glosou os créditos calculados sobre os serviços de manutenções prediais, elétricas e elevadores sob o argumento de que eles não seriam aplicados ou consumidos na produção de bens ou na prestação de serviços. - Contudo, conforme demonstrado no item IV.2 desta Impugnação, não deve prevalecer o conceito restritivo de insumo adotado pela Autoridade Fiscal – consumo ou aplicação direta de um bem ou serviço –, mas o conceito construído pela melhor hermenêutica: bens ou serviços que contribuem para a atividade de uma companhia e para obtenção de sua receita. - Não por outra razão, o CARF e a própria SRFB vêm admitindo a possibilidade de tomada de créditos sobre os serviços de manutenção. Por todas as Soluções de Consulta e julgados, a Requerente cita a Solução de Consulta COSIT nº 16/2013, a Solução de Consulta SRRF08/DISIT nº 15/2011 e o Acórdão da CSRF nº 9303-003.069: “Os serviços de manutenção, bem assim as partes e peças de reposição, empregados em veículos utilizados na prestação de serviços de transporte, desde que as partes e peças não estejam obrigadas a integrar o ativo imobilizado da empresa, por resultar num aumento superior a um ano na vida útil dos veículos, são considerados insumos aplicados na prestação de serviços de transporte, para fins de creditamento da Cofins” (Solução de Consulta COSIT nº 16, de 06/11/2013). “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - Cofins Cofins NÃO-CUMULATIVA. DIREITO DE CRÉDITO. INSUMO. Consideram-se insumos, para fins de desconto de créditos na apuração da Cofins não-cumulativa, os bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas, aplicados ou consumidos diretamente na prestação de serviços ou na fabricação de bens destinados a venda. (…)SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. Os valores referentes a serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, para manutenção das máquinas e equipamentos, empregados na produção de bens destinados à venda, podem compor a base de cálculo dos créditos a serem descontados da Cofins não-cumulativa, desde que respeitados todos os requisitos legais e normativos atinentes à espécie” (Solução de Consulta SRRF08/DISIT nº 96/2011, de 15/04/2011). Fl. 7680DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 52 “EMPRESA DE CELULOSE. CRÉDITOS RECONHECIDOS. Tratando-se de uma empresa produtora de celulose, foram reconhecidos créditos com relação aos seguintes insumos: 1- Serviços Silviculturais; 2- Serviços Florestais Produção; 3- Outros Serviços Florestais, exceto os seguintes serviços, por não se enquadrarem no conceito de insumo: 3.1- Manutenção de Vias Permanentes; 3.2- Terraplanagem e Manutenção de Estradas; 3.3- Serviço de Pesquisa/Desenvolvimento/Planejamento/Controle Florestal. 4- Despesas com fertilizantes, formicida, Herbicida, Calcário, Vermiculita e outros insumos, e os respectivos fretes, combustíveis e lubrificantes, utilizados na produção de madeira usada como matéria-prima na fabricação de pasta de celulose; 5- Serviços industriais, ou seja, as despesas realizadas com a manutenção de máquinas e equipamentos industriais (partes, peças e serviços de manutenção), desde que não incorporados ao ativo imobilizado; 6- Despesas realizadas com a manutenção de máquinas e equipamentos agrícolas (partes, peças e serviços de manutenção), desde que não incorporados ao ativo imobilizado. Recurso Especial do Procurador Negado” (Acórdão nº 9303-003.069, de 13/08/2014). - O raciocínio contido nessas Soluções de Consulta e Acórdãos é irretocável: sem a manutenção dos equipamentos integrantes do processo produtivo e/ou prestação de serviços, eles não poderiam ser realizados ou seriam realizados em condições precárias. Disso decorre a pertinência, inerência e utilidade da manutenção de máquinas e equipamentos ao processo produtivo, ou melhor na prestação de serviços da Impugnante. No caso concreto, os bens reparados para os quais os serviços foram contratados – prédios, instalações elétricas e elevadores – são utilizados no processo de prestação de serviços da Impugnante. Com efeito, dentro dos prédios da Impugnante estão localizados seus colaboradores e os equipamentos utilizados na prestação de seus serviços – computadores, geradores, hardwares diversos, dentre outros. Sua manutenção, portanto, é fundamental para a continuidade dos serviços, do que decorre sua natureza de insumo. - As manutenções em instalações elétricas, por sua vez, são indispensáveis. Que companhia continuaria suas atividades empresariais sem utilização de energia elétrica? Nenhuma. Por essa razão, todo reparo da rede elétrica integra a categoria dos insumos. Mesmo que o reparo tenha por objeto a redução do desperdício de energia, há caracterização de insumo, pois o reparo seria útil ao processo de prestação de serviço. - Por esses motivos, e com base no entendimento do CARF e da própria SRFB, os serviços de manutenção devem ser considerados insumos do processo de prestação de serviços da Impugnante. Fl. 7681DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 53 V.5.2 – Pesquisa e Desenvolvimento e Assessoria Informática - A Autoridade Fiscal glosou os créditos calculados sobre as despesas com pesquisa e desenvolvimento sob o argumento de que seriam meras despesas administrativas não aplicadas no processo de prestação de serviços da Impugnante. - As despesas em questão foram incorridas pela Impugnante para auxílio no desenvolvimento, inovação e até mesmo na criação de seus serviços ligados à engenharia, elaboração de software, “quality assurance”, integração de aplicações, concepção e interface. Não são despesas de mero valor acadêmico, que contribuem para o desenvolvimento de uma área da ciência sem contato com a realidade negocial e empresarial: cada centavo investido em pesquisa e desenvolvimento tecnológico gera novos produtos e serviços, os quais, por sua vez, constituem a atividade da Impugnante ou agregam-lhe novas utilidades. - Nesse caso, apenas um conceito extremamente restritivo de insumo – como o adotado pela Autoridade Fiscal – poderia ter como resultado a negativa de sua natureza de insumo. Qualquer intérprete mais comprometido com a correta construção do conceito de insumo – atrelando-a à atividade de uma companhia e à atividade de geração de receitas –, concluiria pela natureza de insumo dos dispêndios com pesquisa e tecnologia. Não por outra razão, o CARF, em casos envolvendo companhias cuja prestação de serviços envolve um ambiente ou um fazer tecnológicos, vem reconhecendo a natureza de insumo das despesas com pesquisa e desenvolvimento: “CONCEITO DE INSUMO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. GLOSA: material de limpeza, gastos com material, veículos próprios, condução, viagem nacional, mão de obra temporária, manutenção de móveis e utensílios, equipamento de proteção individual, manutenção de imóveis, assessoria jurídica. APROVEITAMENTO: cursos e treinamentos, pesquisa e desenvolvimento.” (Acórdão nº 3302-002.959, julgado em 26/01/2016, grifos da Impugnante) - Trecho do voto do Relator não deixa dúvidas sobre sua fundamentação e a necessidade de se considerar insumos os gastos com pesquisa e desenvolvimento: “Há que se considerar que a pesquisa e o desenvolvimento está intimamente relacionado com o contexto de atividade da Recorrente, que é a produção e o desenvolvimento de software. Há o quesito essencialidade, enquadrando, portanto, tais despesas como insumo, já que uma empresa que trabalha com tecnologia e não investe em pesquisa e desenvolvimento ficará fadada ao fracasso. Assim, merece ser reformado o v. acórdão, considerando tais despesas como insumo no processo produtivo.” (página 32 do acórdão) Fl. 7682DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 54 - Em outro julgado o CARF também decidiu pela natureza de insumo de despesas com pesquisa e desenvolvimento. Veja-se o voto do Relator: “Pois bem. Pela análise do criterioso relatório formulado pelo Relator do caso, pude observar que os seguintes itens são capazes de gerar o direito ao crédito das Contribuições Sociais, devendo, portanto, serem canceladas as glosa pretendidas pela Fiscalização: a) material de laboratório, equipamento de proteção e segurança; b) água para irrigação, óleo diesel e partes e peças de manutenção aplicados na fase agrícola; c) Serviços de ensaios laboratoriais, pesquisa e desenvolvimento experimental, locação de equipamentos de topografia e análise de amostras” (Acórdão nº 3402-004.074, julgado em 26/04/2017, página 26) - Seguem o mesmo raciocínio – e portanto também são insumos – as despesas incorridas para contratação de assessoria informática, utilizadas para auxiliar a Impugnante em sua rotina e no desenvolvimento de seus produtos. Os dispêndios contribuem inegavelmente para a atividade da Impugnante. Por essas razões, as glosas devem ser canceladas. V.5.3 – Publicidade, Propaganda e Veiculação - A Autoridade Fiscal glosou os créditos calculados sobre as despesas com publicidade, propaganda e veiculação, pois tais serviços não seriam consumidos no processo de prestação de serviços da Impugnante. Assim, despesas registradas nas seguintes contas contábeis foram glosadas: (...) - A maioria das contas diz respeito à publicidade de produtos e serviços da própria Impugnante – os quais conferem direito a crédito, como se verá à frente. Porém, as despesas registradas nas contas 31731005 (Custo Publicidade – Afiliados – PJ) e 31521002 (Comissão S/Vendas Publicidade) referem-se a despesas incorridas pela Impugnante para veiculação de publicidade de seus produtos/serviços ou de seus parceiros. - Os valores pagos aos afiliados referem-se a contratações firmadas entre a Impugnante e terceiros detentores de site (“Afiliados”) para divulgação dos serviços/produtos da Impugnante e de seus parceiros no site dos Afiliados. Os prints abaixo, extraídos do site que hospeda o programa de Afiliados (https://afiliados.uol.com.br/), deixam claro a relação entre Impugnante, seus clientes e os afiliados: - Portanto, a Impugnante remunera os Afiliados para divulgação de seus produtos/serviços e também de seus parceiros. Há, portanto, nítida essencialidade envolvida, o que dá para a atividade a natureza de insumo, autorizando a tomada de créditos. Com efeito, esses serviços contratados Fl. 7683DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 55 pela Requerente são essenciais ao exercício das atividades da Impugnante e, consequentemente, geração das receitas delas decorrentes. - As despesas registradas nas contas 31731005 31521002 (Comissão S/Vendas Publicidade) seguem uma lógica semelhante, porém envolvem mídias tradicionais e não dizem respeito ao programa de afiliados da Impugnante, devendo ser, também, consideradas insumos. - Inclusive, a própria Autoridade Fiscal havia admitido a possibilidade de tomada de créditos sobre despesas envolvendo publicidade de terceiros, por entender que elas seriam essenciais e indissociáveis à prestação dos serviços da Impugnante: “Tendo-se em conta que a empresa mantém um portal eletrônico com propagandas, disponibilização de informações, assinaturas de pacotes de segurança digital, cursos, jogos, hospedagem de hosts, entre outras, concluo que, ao contrário da maior parte das empresas, os gastos com computadores, servidores, softwares, propaganda e publicidade de terceiros e de conexões com a rede e a internet são insumos em suas atividades, constituindo-se em partes essenciais e indissociáveis à prestação de serviços da UOL” (fl. 56) - Contudo, por um lapso, acredita a Impugnante, as despesas registradas nas contas 31731005 e 31521002 foram glosadas, sendo que, admitindo-se a lógica da própria Autoridade Fiscal, os créditos deveriam ter sido permitidos. - As demais despesas foram incorridas para divulgação dos produtos da própria Impugnante e também conferem créditos da Contribuição ao PIS e da Cofins, pois a divulgação de sua marca é essencial para a prestação dos serviços ou, ao menos, lhe agrega utilidades. - Confira-se, para ilustrar, recorte de um dos contratos de prestação de serviços de publicidade, assinado com a Africa São Paulo Publicidade Ltda.: - É sabido que a jurisprudência administrativa caminha no sentido de negar créditos da Contribuição ao PIS e da Cofins sobre despesas com publicidade. Ocorre que tais julgados tratam de casos onde o objeto social do contribuinte não abarca as atividades de publicidade e divulgação de conteúdo – varejistas, industriais, prestadores de serviço, dentre outros. Como a Impugnante atua em um ramo de negócios onde ela comercializa, veicula e intermedia publicidade, há uma nítida diferenciação entre os efeitos da publicidade de sua marca para os efeitos da publicidade realizada por outros contribuintes. - Com efeito, ao promover sua própria marca, tornando-a mais conhecida entre os brasileiros, a Impugnante aumenta, também, a visibilidade dos produtos, marcas, empresas e serviços divulgados em seu site, que se aproveitam diretamente da publicidade da marca da Impugnante. Ou seja, Fl. 7684DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 56 os gastos com publicidade têm um efeito imediato sobre a marca da Impugnante e sobre a de seus clientes, que terão mais notoriedade divulgando em um site ou por meio de uma pessoa jurídica também notória. - A pergunta a que se deve responder para determinar se as despesas de publicidade da Impugnante são insumos é simples: um anunciante prefere ver seus produtos e serviços no site de um contribuinte que investe em publicidade e tem uma marca conhecida e notória ou em qualquer meio de comunicação, até aquele que não tem notoriedade alguma? - Vê-se, portanto, uma clara utilidade na publicidade contratada pela Impugnante para a prestação de seus serviços, pois ela, além de divulgar sua marca, torna mais eficaz a divulgação de produtos e serviços de seus clientes. - Deveras, o investimento da Impugnante em publicidade é equivalente ao investimento de uma sociedade industrial em seu parque fabril: trata-se de medida tendente a preparar as ferramentas da empresa para produzirem mais ou melhores produtos. - Há, pois, uma nítida essencialidade nos serviços de publicidade contratados pela Impugnante, que devem ser considerados insumos de seu processo produtivo. V.5.4 – Suporte, Assistência e Telemarketing - Foram glosados pela Autoridade Fiscal os créditos da Contribuição ao PIS e da Cofins calculados sobre as despesas incorridas para atendimento dos clientes da Impugnante, para suporte técnico e atendimentos de seus produtos. Segundo a Autoridade Fiscal, nenhuma das espécies de atendimento seria considerada insumo por não ser diretamente aplicada ao processo produtivo da Impugnante e, no caso do suporte técnico, alegou que as receitas decorrentes dessa atividade estariam sujeitas ao regime cumulativo das contribuições, o que deveria resultar na glosa dos créditos (fl. 59). - Os créditos glosados estão relacionados às despesas registradas nas seguintes contas contábeis, incorridas para a contratação dos serviços descritos na terceira coluna: (...) - As despesas registradas na conta 31523002 (Linhas 0800 – Suporte), por exemplo, decorrem da contratação de fornecedores (Telefônica, Intelig e Embratel) para manutenção das centrais de atendimento e suporte da Impugnante. Tais centrais são necessárias para permitir o atendimento de seus clientes com dúvidas sobre as possibilidades de utilização de seus produtos, seu funcionamento e reclamações. Despesas semelhantes são registradas nas contas 31523003 (Atendimento Terceirizado – Suporte) e 31523004 (Atendimento Terceirizado– Captação). Fl. 7685DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 57 - Na conta 31718017 (UOL Assistência Técnica), há contabilização das despesas incorridas pela Impugnante para contratação da Connectcom, viabilizando a prestação de serviços de assistência técnica para os clientes da Impugnante. - Por sua vez, na conta 31521001 (Comissão s/Vendas Assinaturas) são registradas as despesas com telemarketing para venda dos produtos e serviços da Impugnante – exceto publicidade. Confira-se recorte de contrato desta espécie, assinado pela Requerente com a Black Telemarketing Ltda.: - Com base na descrição desses serviços contratados e tendo em vista a atividade da Impugnante, descrita no item IV.1 desta Impugnação, tem-se o nítido caráter- As despesas registradas na conta 31523002 (Linhas 0800 – Suporte), por exemplo, decorrem da contratação de fornecedores (Telefônica, Intelig e Embratel) para manutenção das centrais de atendimento e suporte da Impugnante. Tais centrais são necessárias para permitir o atendimento de seus clientes com dúvidas sobre as possibilidades de utilização de seus produtos, seu funcionamento e reclamações. Despesas semelhantes são registradas nas contas 31523003 (Atendimento Terceirizado – Suporte) e 31523004 (Atendimento Terceirizado– Captação). - Na conta 31718017 (UOL Assistência Técnica), há contabilização das despesas incorridas pela Impugnante para contratação da Connectcom, viabilizando a prestação de serviços de assistência técnica para os clientes da Impugnante. - Por sua vez, na conta 31521001 (Comissão s/Vendas Assinaturas) são registradas as despesas com telemarketing para venda dos produtos e serviços da Impugnante – exceto publicidade. Confira-se recorte de contrato desta espécie, assinado pela Requerente com a Black Telemarketing Ltda.: - Com base na descrição desses serviços contratados e tendo em vista a atividade da Impugnante, descrita no item IV.1 desta Impugnação, tem-se o nítido caráter de insumo de referidos serviços. A vasta gama de serviços e produtos da Impugnante requer um atendimento pontual e constante, o que exige a contratação de fornecedores para a prestação de serviços de assistência técnica e suporte. - Em casos análogos, o CARF vem admitindo a tomada de créditos sobre as despesas com call center e suporte, conforme se vê no julgado abaixo: “SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS. CONTRIBUINTE PRESTADORA DE SERVIÇOS DE LOGÍSTICA, PICKING, BACKOFFICE E RECURSOS HUMANOS. SUBCONTRATAÇÃO. GRUPO ECONÔMICO. DIREITO AO CRÉDITO. Fl. 7686DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 58 Estão aptos a gerar crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS os serviços contratados pela empresa prestadora de serviços (subcontratação), responsável pelas áreas de logística, picking, backoffice e recursos humanos do grupo econômico em que se insere, passíveis de serem enquadrados como custos de produção, tendo em vista seu objeto social e os contratos firmados com as demais empresas do grupo. (...) Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício e, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) cancelar as glosas referentes a serviços de assessoria, consultoria, advocacia, gestão empresarial, produção de vídeos, gestão predial, telefonia, internet, linhas de transmissão de dados e voz, medicina do trabalho, administração de creche, despesas com eventos comemorativos, call center, certificação de produtos, saneamento, locação de veículos, locação de equipamentos para comemorações ou reuniões, viagens a serviço, hotelaria, refeições, transporte de empregados, vale alimentação, bem como mão de obra temporária, manutenção predial, ginástica laboral, dança, terapias e massagens;” (Acórdão nº 3402-003.989, julgado em 29/03/2017) - Há, portanto, uma nítida relação de essencialidade entre os serviços contratados pela Impugnante e sua atividade, do que decorre a natureza de insumo deles. - A questão pode ainda ser analisada sob uma segunda perspectiva: a da obrigatoriedade da prestação de suporte aos clientes da Impugnante e assistência técnica. Com efeito, nos casos em que um contribuinte está sujeito a normas – de caráter sanitário, trabalhista ou regulatório – que lhe obriguem a manter uma determinada estrutura ou atividade, tem-se reconhecido o caráter de insumo dos bens e serviços adquiridos para sua manutenção. - Nesse caso, tendo em vista a existência de obrigação legal de fornecimento, os dispêndios incorridos geram direito aos créditos da Contribuição ao PIS e da Cofins por serem considerados insumos, como vem sendo reconhecido pelo CARF, destacando a Impugnante o paradigmático caso dos EPI, exigidos pelo Poder Público em função de normas de ordem sanitária: “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃOCUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à Cofins não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser Fl. 7687DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 59 necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final. Para uma empresa agroindustrial, constituem insumos: (a) indumentária e itens de uso obrigatório (equipamento de proteção individual) por imposição do Poder Público, por razões de ordem sanitária, de segurança, regulatória, entre outras, tais como: uniformes, botas, luvas, aventais, protetores auriculares, respiradores descartáveis, conjuntos impermeáveis, sapatos de segurança, toucas, capacetes, respiradores e túnicas, e mangotes de proteção dos braços, assim como em relação aos serviços de limpeza/higienização e locação desses bens; (b) detergentes, lubrificantes, graxas, óleos, inibidores de corrosão, anticongelantes, e óleo diesel, gás GLP e lenha, e serviços relacionados a sua aquisição; (c) materiais e serviços e limpeza obrigatórios, por imposição do Poder Público, por razões de ordem sanitária, de segurança, regulatória, entre outras, tais como: dedetização, limpeza geral, desinfecção, despesas com detergentes, sabonetes, digluconato de clorexidina, clorexidina e econazol 10%; (d) materiais de embalagem ("capa rolo com 7000hwcorrugada la" e "bloco poliest.isopor 95x60x3mm"); (e) pipeta para inseminação de porcas ("pipeta descart insemin porcas foam tip"); e (f) bens e serviços referentes a análises e exames laboratoriais.” (Acórdão nº 3401-003.096, julgado em 23/02/2016, grifos da Impugnante)- No caso concreto, a manutenção de call center para suporte de seus produtos e assistência técnica é obrigatória, decorrendo do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) e, mais especificamente, do Decreto nº 6.523/2008, que regulamento o Serviço de Atendimento ao Consumidor (“SAC”). Referido Decreto contém a regulamentação de vários temas, mas seu artigo 5º não deixa dúvidas sobre sua obrigatoriedade: “Art. 5º O SAC estará disponível, ininterruptamente, durante vinte e quatro horas por dia e sete dias por semana, ressalvado o disposto em normas específicas.” - Portanto, seja pelo fato de, nos termos do conceito de insumo delineado no item IV.2 desta Impugnação e da relação dos serviços descritos neste item com a atividade da Impugnante, seja pela obrigatoriedade de fornecimento de suporte e assistência técnica a seus clientes, as glosas em questão devem ser canceladas por essa Turma de Julgamento. V.5.5 – Segurança - A Autoridade Fiscal glosou os créditos vinculados às despesas registradas na conta 31718001 (Pacote Adicional Software de Segurança) sob o argumento de que tais despesas seriam de caráter administrativo e, portanto, não confeririam direito a créditos. - Ocorre que tais despesas estão relacionadas à aquisição de softwares de segurança vendidos pela Impugnante, principalmente fornecidos por Fl. 7688DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 60 Easybits Software e MacFee, cujas receitas de exploração são contabilizadas nas contas contábeis 41111014 e 41111019. - Portanto, as glosas devem ser canceladas, tendo em vista não tratar-se de despesa administrativa, mas de despesa incorrida para aquisição de softwares que serão revendidos aos clientes da Impugnante, o que lhe garante o direito ao creditamento. V.5.6 – Cobrança - A Autoridade Fiscal glosou créditos calculados pela Impugnante sobre despesas incorridas relacionadas a taxas ou serviços de cobrança, sob o argumento de que seriam despesas comerciais que não implicariam a aplicação de um bem ou serviço no processo produtivo da Impugnante (fl. 57): (...) - As despesas registradas na conta 31211001 (Cobrança Bancária) estão relacionadas a tarifas bancárias envolvidas na cobrança dos planos de assinatura da Impugnante e intermediação de pagamentos realizados pelo PagSeguro. - Todas as demais contas (31211002 – Comissão de Cartão de Crédito; 31211006 – Outras Despesas Cobrança; 31221001 – Taxa de Serviços Bancários) envolvem despesas exclusivamente incorridas para viabilização das atividades do PagSeguro. - Com efeito, outro serviço comumente prestado pela Impugnante, à época dos fatos, é o de facilitador de pagamentos, por meio de um produto denominado PagSeguro, que pode ser contratado pela internet no seguinte endereço eletrônico: https://pagseguro.uol.com.br/#rmcl. Esse serviço era, à época dos fatos jurídicos tributários em análise, prestado para empresas e pessoas físicas que vendem ou compram produtos e serviços pela internet e consiste, basicamente, na intermediação do pagamento entre o adquirente do produto e o vendedor, ficando a Impugnante responsável pela cobrança e repasse dos recursos. - A essência do PagSeguro, portanto, envolve a intermediação de pagamentos. Para a prestação de serviços, deve haver o pagamento de uma gama de taxas e comissões às instituições bancárias envolvidas na operacionalização do pagamento. Sem elas, a operação não seria concluída. Por esse motivo, as taxas e comissões pagas pelo UOL são insumos de sua atividade, guardando uma relação de pertinência e relevância para a prestação dos serviços de intermediação de pagamento, devendo essa Turma cancelar as glosas efetuadas. - É verdade que a jurisprudência administrativa e judicial rechaça a possibilidade de cálculo de créditos da Contribuição ao PIS e Cofins sobre comissões e taxas pagas a instituições financeiras. Contudo, é necessário Fl. 7689DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 61 fazer o devido distinguishing entre os casos para os quais o entendimento majoritário é aplicado e a hipótese da Impugnante. - Com efeito, as companhias em geral utilizam os meios de pagamento para receber por suas vendas efetuadas ou pela prestação de serviços realizadas. Os meios de pagamento não são, para elas, sua atividade empresarial, mas mecanismos viabilizadores da coleta de disponibilidades em caixa. - No caso da Impugnante, quando explora as atividades do PagSeguro, a interação com instituições financeiras e operadoras de cartões de crédito consiste precisamente na sua atividade fim de prestação de serviços. Isto é, a viabilização dos pagamentos utiliza os serviços de instituições financeiras e operadoras de cartão de crédito, que são nela diretamente consumidos e aplicados. - Assim, no caso da Impugnante, até mesmo o conceito restritivo de insumos levaria à conclusão de que as comissões e taxas pagas são insumos para a prestação de serviços (PagSeguro) da Impugnante. - Portanto, as glosas dos créditos calculados sobre referidas despesas devem ser canceladas por essa Turma de Julgamento, que devem tratar cum grano salis a corrente jurisprudencial majoritária que rechaça a possibilidade de tomada de créditos sobre despesas com taxas e comissões. V.5.7 – Revelação Digital - As despesas registradas na conta contábil 31731006 (Revelação Digital) tiveram os créditos sobre elas calculados glosados também sob o argumento de tratar-se de serviços de natureza administrativa (fl. 59). Ocorre que tais despesas estão diretamente relacionadas a serviços prestados pela Impugnante a seus clientes: a revelação digital. Com efeito, a análise da Apresentação Institucional (Arq_nao_pag0004) demonstra que os serviços de revelação digital fazem parte da atividade da Impugnante: - Isto é, a Impugnante permite que seus clientes imprimam fotos digitais, álbuns e outros itens, contratando, para tanto, terceiros para a realização dessas atividades. No caso, a Digipix, que realiza a impressão das fotos e demais itens oferecida pela Impugnante a seus clientes. - Portanto, como as despesas incorridas remuneram serviços que viabilizam a entrega de fotos e outros itens revelados digitalmente a seus clientes, há, nos termos do item IV.2 desta Impugnação, clara natureza de insumo no caso concreto, pleiteando a Impugnante o cancelamento das glosas. V.5.8 – Cessão de Direitos Autorais e Cursos UOL - A Autoridade Fiscal glosou os créditos calculados sobre despesas com cessão de direitos autorais e cursos UOL: (...) Fl. 7690DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 62 Alega-se que seriam despesas administrativas (fl. 59). No caso específico das despesas com cessão de direitos autorais, o argumento utilizado pela Autoridade Fiscal foi o de que não haveria prestação de serviços, mas cessão de direitos. - Ora, nada é mais equivocado. As despesas registradas na conta 31731007 (Cursos Online) obviamente estão relacionadas com o fornecimento de cursos online pela Impugnante, cujas receitas são registradas nas contas 41811002 (Curso Online) e 41811003 (Curso Inglês). Para tanto, a Impugnante efetua o pagamento às empresas que lhe fornecem o conteúdo que será disponibilizado no site – a English Town, por exemplo –, o que demonstra a nítida natureza de insumos desses serviços. - Com efeito, o conteúdo produzido por terceiros é utilizado pela Impugnante em seu site, que, à época dos fatos jurídicos tributários fiscalizados, fornecia mais de 1.000 cursos diferentes, conforme exposto em apresentação institucional acostada aos autos: - Para viabilizar o fornecimento dos cursos, a Impugnante incorre em despesas para aquisição de direitos autorais, registradas na conta 31718033 (Cessão de Direitos Autorais). - As despesas em questão dão direito aos créditos da Contribuição ao PIS e da Cofins, nos termos dos artigos 3º, II, da Lei nº 10.833/2003. Em que pese o fato de a Lei não definir quais produtos ou serviços são insumos, o pagamento efetuado pela Impugnante aos titulares dos direitos autorais para que eles lhe concedam seus direitos é passível de creditamento, pois é a aquisição desses direitos que viabiliza a disponibilização do conteúdo dos cursos. - A obtenção dos direitos autorais é essencial para a atividade realizada pela Impugnante, uma vez que, sem a anuência dos titulares dos direitos autorais, a exploração econômica desses direitos seria vedada pela legislação de regência dos direitos de autor e os cursos não poderiam ser disponibilizados. - Sendo certo que a divulgação dos cursos pela Impugnante seria inviabilizada ante a ausência da aquisição dos direitos autorais, esse dispêndio é indispensável à prestação de seus serviços e enquadra-se no conceito de insumo previsto no artigo 3º, II, da Lei nº 10.833/2003. - Em caso análogo, esse entendimento foi esposado pela 25ª Vara da Subseção Judiciária de São Paulo – Capital em sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n.º 0021679-50.2012.4.03.6100 (Doc. 08). Em referido Mandado de Segurança, uma editora havia pleiteado o direito de crédito de Contribuição ao PIS e Cofins sobre os pagamentos efetuados a título de direitos autorais a pessoas jurídicas, bem como a restituição dos valores indevidamente pagos não atingidos pela decadência. Fl. 7691DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 63 - A impetrante sustentava que seu faturamento era composto pela remuneração decorrente da publicação de obras literárias, o que demandava, em razão das normas que regem o direito de autor, a celebração de contratos de permissão de uso de direitos autorais e o pagamento dos autores. Por serem intrinsecamente ligados à comercialização das obras, os direitos autorais objeto de permissão teriam a natureza de insumos e seu pagamento ensejaria o creditamento da Contribuição ao PIS e da Cofins – exatamente o caso da Impugnante. - Decisão semelhante foi proferida recentemente pelo TRF-1 nos autos do Agravo de Instrumento nº 0005945-41.2016.4.01.000 (Doc. 09). - Portanto, não restam dúvidas de que as despesas incorridas pela Impugnante para a disponibilização de cursos online têm são incorridas para contratação de serviços que têm a natureza de insumo, razão pela qual as glosas devem ser canceladas. VI – DOS DESCONTOS EM OPERAÇÕES DE PERMUTA - Além do regime de apuração da Contribuição ao PIS e da Cofins de certas receitas e os créditos calculados pela Impugnante sobre determinados custos e despesas, a Autoridade Fiscal questionou a não inclusão na base de cálculo dessas contribuições do chamados “descontos em operações de permuta”. Tal fato pode ser observado do seguinte trecho extraído do Termo de Verificação Fiscal: “Como podemos observar, o UOL ofereceu à tributação somente a receita líquida desses serviços. Tendo considerado os descontos-permuta como descontos incondicionais concedidos. De fato as alíneas ‘a’ dos incisos V dos artigos 1º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 determinam que os descontos incondicionais concedidos não integram as bases de cálculo para efeito das contribuições ao PIS e a Cofins. A própria Receita Federal já havia publicado, anteriormente, a Instrução Normativa SRF nº 51, de 3 de novembro de 1978, disciplinando os procedimentos de apuração da receita de vendas e serviços na tributação das pessoas jurídicas. O item 4.2 desse normativo, define que os descontos incondicionais são parcelas redutoras do preço de vendas, quando constarem da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependerem de evento posterior à emissão desses documentos. No entanto, pelas razões que exporemos a seguir, embora estejam discriminados em nota fiscal/fatura, tais descontos-permuta não têm as características nem de um desconto, muito menos que tenham sido concedidos incondicionalmente. Fl. 7692DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 64 Nos esclarecimentos prestados pelo UOL acerca dos descontos-permuta é possível certificar-se da real intenção de permutar produtos ou serviços. (...)Esses descontos-permuta são decorrentes da troca de serviços ou produtos, não se constituindo em ato voluntário do prestador de serviços com o fito único de fechamento do negócio. (...)Embora acordados antes do fechamento dos negócios, a real intenção de permutar produtos ou serviços sem desembolso financeiro é que faz com que esses descontos-permuta se constituam em ‘descontos’ decorrentes de pagamentos que deveriam ter sido feitos em razão da compra de produtos ou serviços. Por esse motivo, concluo que os descontos-permuta não se constituem em descontos incondicionais concedidos e, sendo assim, serão glosados na apuração das receitas tributáveis ao PIS/Cofins” (fls. 96-98)- Com base nesse entendimento, a Autoridade Fiscal glosou os descontos registrados nas contas contábeis 41223001, 41233001, 41233002 e 41333002, conforme planilha abaixo: (...) Ocorre que as glosas efetuadas pela Autoridade Fiscal são improcedentes, na medida em que os valores registrados pela Impugnante como descontos em operações de permuta não devem ser tributados pela Contribuição ao PIS e Cofins. - Com efeito, em suas atividades relacionadas à publicidade, a Impugnante costuma conceder a seus anunciantes, rotineiramente, descontos incondicionais, assim como faz em suas atividades de varejo. O desconto nas operações de permuta de publicidade costuma ser elevado, podendo chegar, em alguns casos, a 90% do valor original de seus serviços. - Nos casos de permuta, um anunciante negocia com a Impugnante a divulgação de seu produto, serviço ou marca nos espaços de mídia localizados no Portal UOL e demais meios de publicidade. Tais espaços de mídia têm diferentes preços, que variam conforme a localização, tamanho do banner, tempo de divulgação, entre outros. - Como quitação do serviço de mídia que adquire, o anunciante pode permutar com a Impugnante os produtos que produz (permuta de produto) ou espaços de mídia que tenham disponíveis (permuta de mídia). Evidentemente, o último caso costuma ocorrer apenas quando o anunciante também é um veículo de mídia, como uma revista ou um jornal. - Na permuta de produto, pode a Impugnante, por exemplo, permutar com a Hopi Hari S.A. a divulgação da marca Hopi Hari por cem passaportes Hopi Hari, que a Impugnante entregaria aos seus funcionários no final do ano. Assim, a Impugnante obtém produtos sem a necessidade de um Fl. 7693DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 65 desembolso financeiro, da mesma forma que o anunciante em relação ao espaço de mídia provido pela Impugnante. Já na permuta de mídia, a Impugnante pode, por exemplo, permutar com o jornal Valor Econômico a divulgação deste no Portal UOL em troca da divulgação do Portal UOL no jornal. - Esses descontos, ressalte-se, são concedidos antes do fechamento do preço e da formalização do negócio e, como decorrência, são incondicionais. Sendo assim, são passíveis de serem deduzidos da receita bruta para fins de apuração da Contribuição ao PIS e da Cofins. - Isto é, a maneira como os descontos são concedidos, independentemente de qualquer evento futuro, demonstra que eles têm a natureza de descontos incondicionais. - Conforme decidiu a COSIT na Solução de Consulta nº 34/2013, os descontos incondicionais caracterizam-se por serem “parcelas redutoras do preço de vendas, quando constarem da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependerem de evento posterior à emissão desses documentos; esses descontos não se incluem na receita bruta da pessoa jurídica vendedora e, do ponto de vista da pessoa jurídica adquirente dos bens ou serviços, constituem redutor do custo de aquisição, não configurando receita”. - A mesma solução caracteriza os descontos condicionais como “aqueles que dependem de evento posterior à emissão da nota fiscal, usualmente, do pagamento da compra dentro de certo prazo, e configuram despesa financeira para o vendedor e receita financeira para o comprador”. - Não é outro o entendimento do CARF, como se verifica da leitura da ementa abaixo transcrita: “DESCONTOS CONDICIONAIS. INCONDICIONAIS. RECEITA BRUTA. Os descontos condicionados a eventos futuros, que não vêm veiculados no bojo da Nota Fiscal, no ato de sua emissão, não podem ser considerados descontos incondicionais (ou comerciais) e, por força dos artigos 224, c/c 225, ambos do RIR/99 constituem receita bruta (para os optantes pelo lucro presumido, art. 521 do RIR/99).”(Acórdão 1801-00.715, de 30.09.2011)- Tem-se, portanto, que os descontos incondicionais são aqueles desvinculados de qualquer evento futuro e são concedidos pelo vendedor no momento da formação do preço da mercadoria ou do serviço. Já os descontos condicionais são vinculados e evento futuro e normalmente se caracterizam por um desconto na fatura já emitida, depois da formação do preço. Os primeiros não compõem a receita bruta justamente por estarem relacionados à formação do preço. Já os segundos têm natureza de receita financeira e devem sofrer a tributação adequada. Fl. 7694DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 66 - No presente caso, todos os descontos concedidos pela Impugnante em sua atividade são descontos incondicionais, pois estão sempre relacionados à formação do preço dos serviços, seja em virtude da contratação de um “combo”, da fidelidade do cliente, de desconto padrão etc. - Essa é uma prática comumente adotada no mercado de publicidade. Tanto é verdade que o Pronunciamento 30 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, que trata de Receitas (“CPC 30”), destina um apêndice exclusivo à contabilização dessas operações: Interpretação B – Receita – Transação de permuta Envolvendo Serviços de Publicidade (Barter Transactions). Abaixo, trecho de referido apêndice: “Assuntos tratados 1. Uma entidade (vendedora) pode celebrar uma transação de permuta para fornecer serviços de publicidade em troca do recebimento de serviços de publicidade de seu cliente (cliente). Os anúncios podem ser exibidos na internet ou em cartazes, transmitidos pela televisão ou rádio, publicados em revistas ou jornais ou apresentados em outros meios de comunicação. 2. Em alguns casos, não há troca de dinheiro ou outra contraprestação entre as entidades. Em alguns outros casos, valores equivalentes ou aproximadamente equivalentes em dinheiro ou outra contraprestação também são trocados. 3. A vendedora que fornece serviços de publicidade no curso de suas atividades ordinárias deve reconhecer a receita, de acordo com o Pronunciamento Técnico CPC 30 – Receitas, proveniente de transação de permuta que envolve publicidade quando, entre outros critérios, os serviços trocados não são similares (CPC 30, item 12) e o valor das receitas possa ser mensurado com confiabilidade (CPC 30, item 20(a)). Esta Interpretação é aplicável somente à troca de serviços de publicidade não similares. A troca de serviços de publicidade similares não é uma transação que gera receita, de acordo com o Pronunciamento Técnico CPC 30 – Receitas. 4. A questão é sob quais circunstâncias a vendedora pode mensurar com confiabilidade a receita pelo valor justo de serviços de publicidade recebidos ou fornecidos em transação de permuta.” - A Impugnante contabiliza suas operações de permuta – e os descontos – de acordo com as melhores práticas contábeis. Para provar a contabilização das operações, a Impugnante anexa documentos comprobatórios de operações de permuta com seis de seus clientes (Arq_nao_pag0006 e Doc. 10). - Aliás, para que não restem dúvidas acerca da natureza dos descontos pactuados nos contratos de permuta, a título exemplificativo, a Impugnante separou dentre esses jogos um exemplo de permuta com a empresa Playarte Cinemas Ltda. (“Playarte”), com a qual celebrou um Contrato de Permuta para veiculação mútuo de anúncios publicitários. De acordo com Fl. 7695DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 67 os considerando do contrato firmado e a Cláusula Primeira, ambas as partes celebraram o Contrato com a intenção de permutarem serviços até determinado valor: (...) - Conforme a Cláusula Terceira do Contrato de Permuta, os valores máximos permutados equivalem a R$ 1.303.000,00, calculado com base na tabela de preços das partes envolvidas – Impugnante e Playarte –, aplicando-se um desconto incondicional de 90% sobre referido valor, o que resulta em valor líquido de R$ 130.300,00: (...) - Com base nesse instrumento Contratual, a Playarte solicitou à Impugnante a veiculação de anúncios publicitários equivalentes a R$ 162.500,00, sobre o qual, aplicado o percentual de desconto de 90%, chega-se ao valor de R$ 16.250,00: - Após a solicitação do cliente, a operação foi registrada no sistema DART. - Em seguida, foi realizada a contabilização da operação. A Impugnante registrou na conta contábil 41231001 o valor inicial da operação – sem aplicação dos descontos –, R$ 162.500,00. Ato contínuo, registrou o desconto, de R$ 146.250,00 (R$ 146.250,00 = R$ 162.500,00 x 90%) na conta contábil 41233001 (objeto de glosa), o que resulta no oferecimento à tributação do valor líquido, R$ 16.250,00. - Em seguida, foi emitida fatura contra a Playarte, registrando tanto o valor total inicial como o desconto concedido e o valor líquido: - Vê-se que, comprovadamente, apenas a diferença (R$ 16.250,00, no caso concreto) constitui receita passível de tributação pelos tributos em debate nos presentes autos. - Não há dúvidas de que os descontos em questão têm a natureza de descontos incondicionais: são concedidos a priori, sem vinculação a qualquer evento futuro e incerto e estão devidamente documentados. - Ocorre que a Autoridade Fiscal glosou os descontos registrados sob o argumento de que eles não teriam a natureza de descontos incondicionais. Pela descrição das operações, nota-se que as permutas, e seus descontos, enquadram-se perfeitamente no conceito previsto na Solução de Consulta nº 34/2013: os descontos incondicionais caracterizam-se por serem “parcelas redutoras do preço de vendas, quando constarem da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependerem de evento posterior à emissão desses documentos; esses descontos não se incluem na receita bruta da pessoa jurídica vendedora e, do ponto de vista da pessoa jurídica adquirente dos bens ou serviços, constituem redutor do custo de aquisição, não configurando receita”. Fl. 7696DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 68 - A Impugnante, previamente à venda dos serviços, estipulou o percentual que seria descontado – provado pelo Contrato de Permuta –, não subordinando o valor dos serviços a qualquer evento futuro. As alegações da Autoridade Fiscal não condizem com o instituto dos descontos incondicionais, na medida em que a desconsideração dos descontos concedidos foi fundamentada no fato de que a Impugnante tinha a intenção de permutar produtos e serviços, e não no fato de que os descontos estariam subordinados a eventos futuros: “Esses descontos-permuta são decorrentes da troca de serviços ou produtos, não se constituindo em ato voluntário do prestador de serviços com o fito único de fechamento do negócio. (...)Embora acordados antes do fechamento dos negócios, a real intenção de permutar produtos ou serviços sem desembolso financeiro é que faz com que esses descontos-permuta se constituam em ‘descontos’ decorrentes de pagamentos que deveriam ter sido feitos em razão da compra de produtos ou serviços. Por esse motivo, concluo que os descontos-permuta não se constituem em descontos incondicionais concedidos e, sendo assim, serão glosados na apuração das receitas tributáveis ao PIS/Cofins” (fl. 98, grifos da Impugnante)- Ora, a Autoridade Fiscal sequer fundamentou a glosa em suposta vinculação do desconto a eventos futuros, o que poderia ser utilizado para argumentar pela inexistência de um desconto incondicional. O fundamento da glosa foi um só: o desconto estava vinculado à uma operação de permuta. Ocorre que, evidentemente, todo desconto estará vinculado à uma operação subjacente, seja ela uma permuta ou uma venda direta, não havendo sentido em negar-se a natureza de desconto incondicional com base nesse argumento. - Portanto, em razão da legitimidade dos procedimentos adotados pela Impugnante, ela pleiteia o cancelamento dos autos de infração por essa Turma de Julgamento, tendo em vista a clara natureza dos descontos incondicionais concedidos. VII – SUBSIDIARIAMENTE: DA ILEGITIMIDADE DA INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO - Nos termos do que estabelece o Art. 61 da Lei n.º 9.430/96, resta evidente que somente são admitidos os acréscimos moratórios referentes aos débitos decorrentes de tributos e contribuições, mas não sobre as penalidades pecuniárias. - Ademais, impende ressaltar que a multa, por sua natureza, não se presta para repor o capital alheio, mas sim para punir o não cumprimento da obrigação. O termo "punir" deve ser entendido no sentido de conferir eficácia à norma primária, é dizer, a fixação de multa adverte o devedor de que a inexecução da obrigação sofrerá encargos, tornando o cumprimento a destempo mais oneroso. Fl. 7697DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 69 - Os juros sim possuem natureza essencialmente indenizatória, tanto que, diferentemente da multa, incidem no tempo, exatamente para refletir o prejuízo do credor com a privação do seu capital. - Assim, não há como se admitir a incidência de juros sobre a multa, na medida em que, por definição, se os juros remuneram o credor pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir apenas sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não foi. - Isto é, o único pressuposto da cobrança dos juros decorre da não transferência voluntária e dentro do prazo legal do capital do contribuinte aos cofres públicos. Excetuando-se essa situação, qualquer incidência de juros revela-se abusiva e arbitrária, por ausência de seu pressuposto de fato, qual seja, a reposição de capital. - Nesse sentido, é evidente que os juros não existem por si só e não podem ser aplicados aleatoriamente sobre qualquer evento. Decorrem, antes de tudo, de uma obrigação principal. O mesmo ocorre em relação à multa, que só será devida se existir uma obrigação anterior não quitada no prazo legal. - Os juros não podem incidir sobre a multa, já que essa penalidade não retrata obrigação principal, mas sim encargo que se agrega ao valor da dívida, como forma de punir o contribuinte. De fato, a multa está prevista no consequente da norma secundária, cujo objetivo é atribuir eficácia ao cumprimento da obrigação estabelecida na norma primária. A se admitir a incidência de juros sobre multa (ambos previstos em norma secundária), estar-se-ia desvirtuando completamente a natureza e a própria finalidade da norma secundária (que não se volta para si mesma, mas sim para a norma primária). - Ademais, a aplicação de tal percentual, de forma ilimitada, sobre o principal e sobre a multa, acarreta verdadeira afronta ao princípio constitucional do não-confisco, bem como viola o direito de propriedade, já que faz incidir juros exorbitantes sobre o imposto devido e, ainda, sobre a multa aplicada! - Nesse sentido, corrobora a jurisprudência da CSRF, vedando a aplicação de juros sobre multa: “A vocação da multa, já suficiente severa, é punir o descumprimento, enquanto a dos juros é remunerar o capital não recebido pelo Estado. Dizer que a multa deve ser corrigida é ignorar que a legislação tributária brasileira extinguiu a correção monetária desde 1995, sendo preocupação frequente das administrações tributárias que se seguiram evitar a indexação automática própria dos regimes inflacionários que foram extremamente prejudiciais à economia brasileira.” (Acórdão nº 9202-002.600, página 08) “JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO – INAPLICABILIDADE – Os juros Fl. 7698DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 70 de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa ofício aplicada.” (Acórdão nº 9101-00.722). - Isto é, de acordo com a instância máxima de julgamento dos processos administrativos fiscais federais, deve ser reconhecida a não incidência dos juros de mora sobre o valor da multa. Tanto é assim, que no final de 2013, a CSRF rejeitou proposta de súmula que tinha por objetivo reconhecer a validade da incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, o que denota não só a inexistência de concordância sobre o tema, mas também a prevalência de posição contrária à incidência dos juros. - Assim, na remota hipótese de ser mantido o lançamento aqui combatido, não há que se admitir a incidência de juros sobre as Multas de Ofício. - Diante de todo o exposto, requer-se a essa D. Turma Julgadora que reconheça a nulidade do lançamento em virtude da superficialidade com que o trabalho fiscal foi conduzido, resultando em nulidade dos autos de infração lavrados. - Subsidiariamente, caso os autos de infração não sejam decretados nulos em virtude do vício acima apontado, o que se admite apenas para argumentar, a Impugnante requer seja dado integral provimento à presente impugnação, para o fim de reconhecer a legitimidade dos créditos de PIS e COFINS, com o consequente cancelamento integral dos Autos de Infração ora atacados, como medida de Direito e Justiça. Da conversão em diligência Em 26/09/2018, o processo foi convertido julgamento em diligência pelos motivos a seguir expostos: Revenda de Software Importado O interessado alega que apesar de realizar as atividades de comercializar, licenciar e ceder o direito de uso de softwares, tais softwares são importados, o que permite a manutenção das receitas decorrentes dessa atividade no regime não cumulativo, tendo em vista a regra prevista no artigo 10, § 2º, da Lei nº 10.833/20033. O art. 10, XXV e § 2º combinado com o art. 15, V ambos da Lei nº 10.833/2003 dispõem: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: [...] XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda Fl. 7699DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 71 como softwares as páginas eletrônicas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. Art 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865/2004) [...] V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1º e 2º do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei n"11.196/2005)Conforme pode ser observado da leitura conjunta dos dispositivos, as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, caso o software tenha sido importado, estarão sujeitas ao regime não cumulativo de apuração do PIS/Pasep e da Cofins. Note-se, ainda, que as disposições do art. 10, XXV e § 2° da Lei n° 10.833, de 2003, são também aplicáveis à contribuição para o PIS, por força do art. 15, V, da mesma Lei. O interessado afirma que este é o caso das receitas registradas nas contas 41111014, 41111019 e 41111031, que decorrem da exploração dos mundialmente famosos Softwares McAfee, importados e revendidos pela impugnante no Brasil. Aduz que mantém uma longa e sólida relação comercial com a McAfee Inc. (“McAfee”), empresa residente nos Estados Unidos, conforme comprovam os anexos contratos e seus aditivos (Doc. 03), e que, periodicamente, remete valores pela aquisição dos softwares, cuja cobrança é formalizada por meio de invoices (Doc. 04). Para se enquadrar na apuração não cumulativa do PIS/Pasep e da Cofins, com direito a desconto dos créditos permitidos pela nova sistemática de cobrança das contribuições, é necessário que se comprove que a receita foi auferida com a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, e que a mesma tenha sido escriturada de forma individualizada, separadamente das receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software nacional; e isto não foi feito pelo interessado. Portanto, a autoridade fiscal deve diligenciar junto ao interessado para aferir a veracidade de sua alegação, e, sendo o caso, quantificar as receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso Fl. 7700DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 72 de software importado, excluindo-as da base de cálculo do PIS e da Cofins lançados na forma cumulativa. Créditos Extemporâneos O interessado alega que a Autoridade Fiscal glosou créditos por ele apurados em diversas rubricas com base no argumento de que seriam créditos extemporâneos não passíveis de utilização, pois eles não teriam sido informados na DACON ou na EFD – Contribuições. Afirma que, conforme previsão legal, em casos em que, por qualquer motivo, o Contribuinte não possa aproveitar seus créditos a partir do momento em que se encontrem disponíveis, este poderá fazê-lo em meses posteriores, por expressa previsão legal, sem a necessidade de retificação de suas obrigações acessórias. Reconhece que apenas informou os créditos extemporâneos no período em que se apropriou deles, para reduzir a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins, sem efetuar a retificação das obrigações acessórias. No entanto, defende que os créditos devem ser reconhecidos, mesmo que extemporaneamente, uma vez que o mero equívoco no preenchimento de suas obrigações acessórias não possui o condão de obstar o aproveitamento dos créditos. No Temo de Verificação Fiscal, foi consignado o seguinte: [...] nas Dacon apresentadas nos meses de 2013, apesar de existir uma ficha específica de controle de créditos de PIS/Cofins de exercícios anteriores, não há quaisquer informações. Nas próprias EFD – contribuições informadas no decorrer da ação fiscal, não há quaisquer informações de créditos de PIS/Cofins de exercícios anteriores. O procedimento regular no uso de créditos de PIS/Cofins de exercícios anteriores é através da informação nas competências a que pertençam e a apuração dos créditos excedentes. Sendo assim, foram utilizadas as bases de cálculo apresentadas em resposta ao termo nº 10, somente com as despesas relativas ao ano de 2013. Diante da não comprovação de que as despesas de energia elétrica de 2009 e 2011 não haviam sido utilizadas como créditos de PIS/Cofins anteriormente, os valores foram desconsiderados por esta fiscalização. Realmente, a lei abriu a possibilidade de o contribuinte aproveitar os créditos de um determinado período em outro subsequente, quando não deduzidos naquele. Tal hipótese diz respeito à dedução desses créditos na apuração da própria contribuição, nos termos previstos no art. 3º das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002 (“Do valor apurado na forma do art. 2º,...”). Outra hipótese, seria a utilização de tais créditos para fins de compensação com outros tributos, ou ainda ressarcimento, nas quais se faz necessária Fl. 7701DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 73 efetivamente a apresentação de PER/DCOMP, nos termos previstos no artigo 74 da Lei nº 9.430/96 e nas normas editadas pela RFB. Conforme a legislação, seria necessária a retificação dos DACON relativos aos períodos originais do crédito, assim como dos subsequentes, até a sua efetiva utilização. Desta forma, a origem do crédito estaria devidamente declarada no período correspondente, o que permitiria à fiscalização identificá-lo no período de utilização. Assim, dispôs a Instrução Normativa RFB nº 940, de 19/05/2010, e sua sucessora, a Instrução Normativa nº 1.015, de 05/03/2010: IN 940 Art. 14. A alteração das informações prestadas em Dacon Mensal ou Semestral será efetuada mediante apresentação de demonstrativo retificador, elaborado com observância das mesmas normas estabelecidas para o demonstrativo retificado. § 1º O demonstrativo retificador terá a mesma natureza do demonstrativo originariamente apresentado, substituindo-o integralmente, e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar alteração nos créditos informados em demonstrativos anteriores. (...)§ 6 º A pessoa jurídica que entregar Dacon retificador, alterando valores que tenham sido informados em DCTF, deverá apresentar, também, DCTF retificadora. (gn)IN 1015 Art. 10. A alteração das informações prestadas em Dacon, nas hipóteses em que admitida, será efetuada mediante apresentação de demonstrativo retificador, elaborado com observância das mesmas normas estabelecidas para o demonstrativo retificado. § 1º O Dacon retificador terá a mesma natureza do demonstrativo originariamente apresentado, substituindo-o integralmente, e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar alteração nos créditos e retenções na fonte informados. (...)§ 5º A pessoa jurídica que entregar Dacon retificador, alterando valores que tenham sido informados na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), deverá apresentar, também, DCTF retificadora. Mesmo com o surgimento da Escrituração Digital (EFD - Contribuições) é determinado que o período anterior somente poderia ter o reconhecimento de créditos extemporâneos com a retificação dos demonstrativos e declarações entregues pela empresa: Em relação aos procedimentos a serem adotados pela empresa, para o registro de créditos de períodos anteriores à obrigatoriedade da EFD- Contribuições, ainda não apurados, devem ser adotados os seguintes procedimentos: Fl. 7702DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 74 1. Retificar o Dacon do correspondente período de apuração, para constituir os créditos decorrentes de documentos não considerados na apuração inicial. Os saldos de créditos dos Dacon dos meses posteriores a constituição do crédito devem ser retificados para evidenciar o novo crédito. (...)4. Retificar a DCTF, caso seja apurado valor suplementar de PIS, Cofins, IRPJ e de CSLL a recolher, decorrente do ajuste referido nos itens acima. (gn)Na Solução de Consulta nº 73, da DISIT da 10ª RF, de 20/04/2012, também fica clara a necessidade de retificação do DACON e DCTF para o aproveitamento de créditos extemporâneos: INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE DACON E DCTF. É exigida a entrega de Dacon e DCTF retificadoras quando houver aproveitamento extemporâneo de créditos da Cofins. Obviamente essa apuração extemporânea e correspondentes retificações dos DACONs e DCTFs poderão ser feitas enquanto não extinto o direito de o contribuinte apresentar tal pleito, fato que ocorre no prazo de cinco anos, consoante a legislação de regência. Todavia, tal procedimento não foi adotado pelo contribuinte no presente caso. Entendo, contudo, que tal procedimento não inviabiliza o direito à utilização do referido crédito, desde que se comprove que o mesmo não foi utilizado em outros períodos. Tudo em nome da certeza e liquidez do crédito, exigidas pelo art. 170 do CTN. Não me parece razoável que, após a contribuinte explicar a apuração do crédito em período seguinte e requerer o aproveitamento extemporâneo, dentro do prazo decadencial, sem que haja dúvida sobre o direito alegado este lhe seja negado sob a justificativa de não ter sido retificada previamente uma obrigação acessória. O fato de o Dacon não ter sido retificado há de ser relevado, no caso de não haver dúvida quanto ao crédito correspondente. Na linha da interpretação ora adotada, já existe, inclusive, decisão de Superintendência da RFB dizendo da desnecessidade de retificação de DCTF, em hipótese que se afigura semelhante à presente situação. Refiro- me à Solução de Consulta da Disit da 3ª RF nº 35, de 30/08/2005, com o seguinte teor, verbis: ASSUNTO: Obrigações Acessórias EMENTA: COMPENSAÇÃO. DCTF RETIFICADORA. A compensação de créditos tributários declarados como saldos a pagar na DCTF com créditos apurados em eventos supervenientes ao período de apuração daqueles créditos tributários obriga o sujeito passivo à entrega de Declaração de Compensação, sendo desnecessária a entrega de DCTF retificadora que tenha por fim informar a compensação Fl. 7703DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 75 efetuada. DCTF é confissão relativa e que a RFB não pode têla como definitiva, omitindose de realizar a diligências necessárias à apuração na contabilidade e escrita fiscal. Pelos fundamentos acima, e levando em conta o § 4º do art. 3º, tanto da Lei nº 10.637/2002 (PIS) quanto da Lei nº 10.833/2003 (Cofins), segundo o qual o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sêlo nos meses subsequentes, dou provimento parcial para admitir os créditos relativos às aquisições das notas fiscais de fornecedores anexadas à Manifestação de Inconformidade e aproveitadas no mês seguinte ao de emissão." Portanto, a autoridade fiscal deve, inicialmente, explicitar, de forma pormenorizada, quais seriam os alegados créditos decorrentes de despesas de energia elétrica de 2009 a 2011 que foram desconsiderados; depois, deve diligenciar junto ao interessado para aferir a veracidade de suas alegações, diante das informações colacionadas (razões da conta 31232006 (Energia Elétrica) relativas aos anos de 2009, 2010 e 2011 (Arq_nao_pag0003) e quaisquer outras que vier a considerar necessárias. Créditos Decorrentes de Encargos de Depreciação e Amortização O interessado afirma que não há nos autos quaisquer justificativa, por parte da Autoridade Fiscal, para glosar os créditos decorrentes de encargos de depreciação e amortização. O que se tem é a mera informação da ocorrência da glosa, sem quaisquer digressões sobre o porquê das glosas dos créditos sobre cada espécie de bem. Aduz que os bens são aplicados regularmente no contexto da prestação de serviços, permitindo a sua operação corriqueira, de forma que se caracterizam como bens imprescindíveis para a prestação de seus serviços. No regime não cumulativo do PIS e da COFINS, podem ser apropriados créditos em relação aos encargos de depreciação e amortização, incorridos no mês, relativos a: - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa. A IN nº 457/2004, que disciplina a utilização de créditos calculados em relação aos encargos de depreciação de máquinas, equipamentos, vasilhames de vidro retornáveis e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, para fins de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, dispõe: Art. 1º As pessoas jurídicas sujeitas à incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), em relação aos serviços e bens adquiridos no Fl. 7704DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 76 País ou no exterior a partir de 1º de maio de 2004, observado, no que couber, o disposto no art. 69 da Lei nº 3.470, de 1958, e no art. 57 da Lei nº 4.506, de 1964, podem descontar créditos calculados sobre os encargos de depreciação de: I - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços; e II - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa. No Termo de Verificação Fiscal, foi consignado o seguinte: Com relação à depreciação de bens utilizados como crédito na apuração do PIS/Cofins, considerando-se as atividades da empresa, verificamos que não há respaldo para utilização dos encargos de depreciação de móveis/utensílios e veículos. Reconheço que a autoridade fiscal foi muito sucinta quanto a este tópico. Por outro lado, a simples alegação genérica de que os bens são aplicados regularmente no contexto da prestação de serviços, permitindo a sua operação corriqueira, de forma que se caracterizam como bens imprescindíveis para a prestação de seus serviços, de forma alguma tem o condão de legitimar o reconhecimento de um crédito sem previsão legal. Portanto, deve a autoridade fiscal diligenciar junto ao interessado para aferir a veracidade de sua alegação, e, sendo o caso, considerar a existência dos referidos créditos ou explicitar, de forma detalhada, os motivos das glosas referentes a tais créditos, possibilitando ao interessado exercer, plenamente, seu direito à ampla defesa e ao contraditório. Quanto às amortizações decorrentes de direito de uso de software, marcas e patentes, o Impugnante alega que, no curso de procedimento de fiscalização, informou, em resposta à intimação recebida, que o fundamento legal para a tomada de créditos sobre os encargos de depreciação dos direitos de uso de software seria o artigo 3º, XI, da Lei nº 10.833/2003. Afirma que a informação fornecida por ele foi equivocada, na medida em que referido fundamento legal passou a existir somente com a publicação da Lei nº 12.973/2014, em momento posterior ao período objeto de autuação. Informa que, na verdade, os créditos foram tomados com base no artigo 3º, VI c/c § 1º, III, da Lei nº 10.833/2003: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...)VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para Fl. 7705DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 77 utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)(...)§ 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; II - dos itens mencionados nos incisos III a V e IX do caput, incorridos no mês; III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês; III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)Assevera que muitos ativos anteriormente eram classificados no ativo imobilizado e, somente com a mudança do paradigma contábil-tributário brasileiro, cujo início deu-se com a publicação das Leis nº 11.638/2007 e nº 11.941/2009, passaram a ser mais claramente classificados, contabilmente, no ativo intangível. Acrescenta que, todavia, do ponto de vista tributário, ainda eram tratados como ativos imobilizados (mormente para fins de desconto de créditos de PIS e COFINS), tendo em vista as regras do Regime Tributário de Transição. Assim, apesar de integrantes do ativo intangível, os bens eram depreciados como se do imobilizado fossem. Diz que, somente com a publicação da Lei nº 12.973/2014, ativos intangíveis e imobilizado foram regulamentados de forma coordenada, de modo a eliminar a dúplice natureza dos ativos e, que nesse contexto é que a Solução de Consulta nº 7/2010 providencia que os contribuintes não sejam prejudicados pela alteração do paradigma contábil, prevendo justamente que a classificação no ativo intangível feita pela Impugnante, em atenção à determinação da Lei nº 11.638/2007, seja regularmente apta à tomada de créditos de PIS/Cofins nos termos do artigo 3º, VI c/c § 1º, III, da Lei nº 10.833/2003 (regra de tomada de créditos sobre depreciação anterior à edição da Lei nº 12.973/2014). Conclui que, tendo em vista o reconhecimento da própria RFB acerca da possibilidade de tomada de créditos (nos termos do artigo 3º, VI c/c § 1º, III, da Lei nº 10.833/2003 – dispositivo de crédito anterior à Lei nº 12.973/2014) sobre os softwares incorporados ao ativo intangível (por determinação da Lei nº 11.638/2007), em respeito aos fatores de transição contábil-fiscal alheios ao controle dos contribuintes, as glosas relativas à depreciação de Direito de Uso de Software, Software em Desenvolvimento, Marcas, Patentes e Domínio deverão ser canceladas por essa Turma de Julgamento. Fl. 7706DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 78 Sobre esta questão, cabe registrar que o inciso XI do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e o inciso XI do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, foram inseridos pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, que promoveu profundas alterações na legislação tributária federal para adaptá-la aos novos métodos e critérios contábeis introduzidos pela Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, e pelos arts. 37 e 38 da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, extinguindo o Regime Tributário de Transição (RTT) que fora criado pelos arts. 15 a 24 da mesma Lei nº 11.941, de 2009. Uma das adaptações que se verificou necessária decorreu da reestruturação dos grupos de contas contábeis do ativo no balanço patrimonial (ver arts. 178 e 179 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976), especialmente da redefinição da abrangência do grupo de contas “ativo imobilizado”. Antes da Lei nº 11.638, de 2007, o ativo imobilizado abrangia tanto bens corpóreos quanto bens incorpóreos, desde que fossem “destinados à manutenção das atividades da companhia e da empresa, ou exercidos com essa finalidade”. Consequentemente, a modalidade de creditamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins pela aquisição ou produção de bens do ativo imobilizado estabelecida pelo inciso VI do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, alcançava também bens corpóreos ou incorpóreos, desde que cumpridas suas exigências específicas. Após a referida Lei nº 11.638, de 2007, o ativo imobilizado passou a abranger apenas bens corpóreos, e os bens incorpóreos passaram a ser classificados no novo grupo de contas chamado “ativo intangível”, que abrange “os direitos que tenham por objeto bens incorpóreos destinados à manutenção da companhia ou exercidos com essa finalidade, inclusive o fundo de comércio adquirido” (inciso VI do art. 179 da Lei nº 6.404, de 1976). Consequentemente, a modalidade de creditamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins pela aquisição ou produção de bens do ativo imobilizado (inciso VI do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003), passaria a alcançar também apenas os bens corpóreos, ficando os bens incorpóreos excluídos das hipóteses de creditamento das contribuições. Para solucionar o problema que poderia ser criado em relação aos bens incorpóreos, a Lei nº 12.973, de 2014, incluiu o inciso XI no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e o inciso XI no art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, permitindo o creditamento da não cumulatividade das contribuições em relação a bens incorporados ao ativo intangível das pessoas jurídicas. Vejam-se os dispositivos: Lei nº 10.637, de 2002: Fl. 7707DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 79 Art. 3º (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) (...) XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)” Lei nº 10.833, de 2003: Art. 3º (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) (...) XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)” Acerca da abrangência do grupo contábil ativo intangível, o Conselho Federal de Contabilidade (CFC) emitiu a NBC TG 04, com suas revisões, estabelecendo que: “Ativo intangível 9. As entidades frequentemente despendem recursos ou contraem obrigações com a aquisição, o desenvolvimento, a manutenção ou o aprimoramento de recursos intangíveis como conhecimento científico ou técnico, projeto e implantação de novos processos ou sistemas, licenças, propriedade intelectual, conhecimento mercadológico, nome, reputação, imagem e marcas registradas (incluindo nomes comerciais e títulos de publicações). Exemplos de itens que se enquadram nessas categorias amplas são: softwares, patentes, direitos autorais, direitos sobre filmes cinematográficos, listas de clientes, direitos sobre hipotecas, licenças de pesca, quotas de importação, franquias, relacionamentos com clientes ou fornecedores, fidelidade de clientes, participação no mercado e direitos de comercialização.” Perceba-se que o creditamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em relação aos bens incorporados ao ativo intangível (observadas as Fl. 7708DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 80 regras contábeis para a classificação do bem neste grupo contábil), está subordinado basicamente: a) à aquisição do bem intangível de uma pessoa jurídica, não se permitindo apropriação de créditos em relação aos bens desenvolvidos pela própria pessoa jurídica; b) à inexistência de isenção, alíquota zero, não incidência, etc, beneficiando a operação de aquisição do bem intangível; c) à utilização do bem intangível, pela pessoa jurídica que o adquire, “na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços” Para a interpretação do requisito apresentado na alínea “c” retro (utilização do bem intangível na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços), deve ser utilizado o mesmo critério que a RFB vem adotando há anos na interpretação da modalidade de creditamento pela aquisição ou produção de ativos imobilizados (inciso VI do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003), qual seja: exige-se a utilização do bem no processo produtivo propriamente dito empreendido pela pessoa jurídica, e não em áreas acessórias, como a atividade administrativa/gerencial, contábil, financeira, etc. Portanto, uma vez que, quanto às amortizações decorrentes de direito de uso de software, marcas e patentes, domínio, intangível em desenvolvimento, desenvolvimento de software e aquisição de carteira de clientes, consignou a autoridade fiscal que classificar-se-iam como intangíveis, no entanto não estariam ao abrigo do inciso XI do art. 3º das Leis n° 10.833/2003 e n° 10.637/2002, pois o inciso XI foi incluído pela Lei n° 12.973/2014, tendo vigência somente a partir de 1º de janeiro de 2015, deve a autoridade fiscal diligenciar junto ao interessado para aferir a veracidade de sua alegação, e, sendo o caso, considerar a existência dos referidos créditos. Sendo assim, voto por converter o julgamento em diligência, devendo o presente processo ser encaminhado à Defis/São Paulo, para que a autoridade fiscal, após a leitura atenta da impugnação apresentada pelo de contribuinte, adote as seguintes providências. 1) Intimar o interessado a explicitar todos os alegados créditos, de forma detalhada, demonstrando como estes se formaram; 2) Confirmando-se a existência de créditos, verificar se tais créditos foram objeto de dedução da contribuição devida em períodos anteriores; 3) Confirmando-se os créditos e sua não utilização em períodos anteriores aos lançados, elaborar planilha demonstrativa dos valores passíveis de dedução da contribuição devida nestes períodos; Fl. 7709DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 81 4) Intimar o interessado a comprovar sua alegação quanto às receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, e, sendo o caso, exclui-las da base de cálculo do PIS e da Cofins lançados na forma cumulativa; 5) No caso de alguma alteração, demonstrar a composição efetiva da base de cálculo das Contribuições para o PIS e Cofins nos períodos lançados; 6) Apresentar quaisquer outras informações e anexar outros documentos que considere úteis ou necessários ao julgamento do presente feito; 7) Dar ciência ao contribuinte dos atos resultantes desta nova diligência, concedendo-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestar-se nos autos sobre os fatos novos; 8) Encaminhar os autos a esta DRJ para continuidade do julgamento administrativo. Os autos retornaram à DRJ e, uma vez que não havia sido cumprida devidamente a diligência, foram convertidos pela segunda vez em diligência, em 12/04/2021, para que fossem adotadas as providências acima listadas. Do relatório de diligência Por fim, a diligência foi atendida e do relatório da 2ª diligência cabe transcrever o seguinte: Após o encerramento da ação fiscal houve o julgamento do Recurso Especial (RESP) nº 1.221.170/PR, submetido à sistemática dos recursos repetitivos previstos nos artigos 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), em que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) assentou as seguintes teses relacionadas ao creditamento de insumos para as pessoas jurídicas submetidas ao regime de incidência não cumulativa: “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF nº 247/2002 e nº 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.”(...)Da adoção dos critérios de essencialidade ou relevância pode-se afirmar, com clareza, que não são quaisquer despesas ou custos realizados dentro do processo produtivo que irão gerar o creditamento para fins da não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS. (...) Fl. 7710DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 82 Com base na conceituação de insumos promovida pelo Resp nº 1.221.170/PR e pela legislação da RFB e soluções de consulta que se seguiram, além dos documentos acostados à impugnação, passo a responder aos questionamentos formulados pelo julgamento. 1) Intimar o interessado a explicitar todos os alegados créditos, de forma detalhada, demonstrando como estes se formaram; Após a explicitação, por parte do interessado, dos seus alegados créditos, de forma detalhada, demonstrando como estes se formaram, deve a fiscalização de forma pormenorizada, indicar aqueles que entende que não devem ser reconhecidos. Resp.: O contribuinte foi intimado, nos moldes do solicitado pelo julgamento, e apresentou uma planilha com a descrição dos insumos (Doc_comprobatorios01), fls. 7.055. A planilha utilizada com a descrição dos insumos é a mesma que havia sido apresentada em resposta ao termo de intimação fiscal nº 6 (Arquivo não paginável -Doc.2, fls. 1.212), com o acréscimo de uma coluna contendo a descrição dos “insumos”. O arquivo apresentado contém, inclusive, as incorreções relativas ao mês de 12/2013, pois não segrega o que seria especificamente do mês de 12/2013 e a diferença a maior que, durante a fiscalização, foi esclarecida pela empresa como sendo relativa aos créditos extemporâneos. A planilha com os valores corretos, ou seja, com a segregação de despesas e custos do período de 12/2013 é a da resposta ao termo nº 10 (item II, fls. 1.275). (...) Quanto aos créditos não passíveis de creditamento, para efeito das contribuições do PIS e da Cofins, tendo em vista a conceituação de insumos promovida pelo acórdão do RESP nº 1.221.170/PR, pela legislação da RFB e soluções de consulta Cosit que sobrevieram, concluo que somente os créditos a seguir deveriam ser glosados: Propaganda e publicidade de seus produtos e serviços As Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, em seus artigos 3°, incisos II, autorizam a apropriação de crédito de PIS e de COFINS relativos aos “bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”. (...) Em que pese o fato de as despesas de propaganda e publicidade serem necessárias para a divulgação de seus produtos e serviços, não há como incluí-las como insumos na cadeia de produção desses produtos e serviços, e por esse motivo as seguintes despesas de propaganda e publicidade devem ser glosadas: (...) Fl. 7711DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 83 Despesas de cobrança, comissão de cartões de créditos e taxas de serviços bancários A descrição apresentada pela empresa para utilização dos créditos com base nessas despesas foram as seguintes: (...) As despesas com taxas de administração de cartões de créditos e débitos já foram objeto de consulta na RFB e houve a publicação da Solução de Consulta Cosit nº 191, de 14 de dezembro de 2021: (...) A Solução de Consulta tratou especificamente do questionamento do consulente acerca das taxas de administração dos cartões de débitos e créditos, mas concluo que o raciocínio se aplica integralmente as despesas de cobrança e as despesas de serviços bancários, posto que não há como vinculá-las a produção dos bens ou a prestação de serviços. UOL assistência técnica (conta contábil nº 31718017) Os custos relativos ao UOL assistência técnica estão vinculados às receitas de assinaturas – assistência técnica (conta contábil 41111027). A referida receita está sujeita ao regime cumulativo para apuração das contribuições ao PIS e a Cofins, por força dos artigos 10 e 15 da Lei nº 10.833, de 2003, incluído pela Lei nº 11.051, de 2004, e por esse motivo serão desconsiderados. (...) Por essa razão, as despesas/custos listados na resposta ao questionamento 1 serão glosadas das bases de cálculo dos créditos, na apuração das contribuições do PIS e da Cofins devidos. 2) Confirmando-se a existência de créditos, verificar se tais créditos foram objeto de dedução da contribuição devida em períodos anteriores. 3) Confirmando-se os créditos e sua não utilização em períodos anteriores aos lançados, elaborar planilha demonstrativa dos valores passíveis de dedução da contribuição devida nestes períodos. Considerando-se a pertinência dos questionamentos 2 e 3, a resposta será dada nesse mesmo item. Salientando-se que não há créditos extemporâneos a serem considerados. Conclusões da primeira diligência fiscal Toda controvérsia sobre os créditos extemporâneos surgiu do batimento das bases de cálculo de apuração dos créditos de PIS/Cofins com os valores de despesas e custos registrados contabilmente. Em resposta ao termo nº 6 foi apresentada nova planilha de apuração do PIS/Cofins das bases de cálculo, tanto de crédito quanto de débito, justamente por conta dessas divergências apontadas em fiscalização. Fl. 7712DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 84 No termo nº 7 questionamos a diferença verificada, no mês de 12/2013, entre a base total de créditos de PIS/Cofins informada no Dacon (R$ 214,84 milhões) comparados com os R$ 93,03 informados na planilha de apuração da empresa. Na ocasião fomos informados que houve um equívoco na informação do Dacon e que fosse considerada a planilha apresentada pela empresa. Foram constantes os pedidos de dilação de prazo, conforme podem ser verificados através das respostas aos termos nº 7 e 8: (...) As bases de cálculo dos meses de 01/2013 a 11/2013 giravam em torno de R$ 50 milhões e no mês de 12/2013 saltou para R$ 93,03 milhões. A diferença encontrada no mês de 12/2013 não tinha qualquer respaldo contábil. Culminando no termo nº 10, em que esclareço que a demonstração da correta apuração dos tributos cabe a empresa e intimo-os a demonstrar os valores a maior, em 12/2013, sob pena de glosa dos créditos: (...) Nesse cenário que se desenvolveu a fiscalização. A impressão que tenho é que o impugnante quer fazer crer que a fiscalização não aceitou a utilização dos créditos extemporâneos de PIS/Cofins, unicamente pela não informação desses valores em suas declarações. Cita que a legitimidade dos créditos extemporâneos não foi contestada pela fiscalização. O que se pode ver que é um completo desatino. (...) Por óbvio que os créditos extemporâneos encontram respaldo na legislação do PIS/Cofins, no entanto, não foi essa a conclusão da fiscalização, como podemos depreender do termo de verificação fiscal, em que relato que desde o termo nº 6, quando a ação fiscal passou a minha responsabilidade, com a aposentadoria do colega, que estão sendo intimados a comprovar as divergências constatadas na competência 12/2013, entre elas as despesas de energia elétrica e, posteriormente, a não utilização dos créditos de PIS/Cofins nos anos de 2009 a 2011. Após diversos pedidos de dilação de prazo, para a apresentação dos documentos, foram trazidos somente trinta documentos de 2009 a 2011, entre notas de débito e de despesas de energia elétrica, sem quaisquer comprovações da não utilização dos créditos de PIS/Cofins relativos aos anos anteriores. A conclusão foi de que: Fl. 7713DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 85 Diante da não comprovação de que as despesas de energia elétrica de 2009 a 2011 não haviam sido utilizadas como créditos de PIS/Coflns anteriormente, os valores foram desconsiderados por esta fiscalização. Pairavam dúvidas acerca das próprias notas de débito apresentadas, sem quaisquer esclarecimentos adicionais, o que nos levou a diligenciarmos, durante o período de fiscalização, a empresa emissora dessas notas de débitos: a Folha da manhã S/A (pertencente ao grupo Folha/UOL). Somente depois dessa diligência, em que fomos prontamente atendidos, nos certificamos que as notas de débito foram emitidas em razão da ocupação do mesmo prédio, em andares diferentes, pela Folha e pelo UOL. A Folha apresentou, inclusive, toda a documentação relativa aos critérios de rateio dessas despesas. No entanto, o UOL não comprovou que os créditos de PIS/Cofins, relativos as despesas de energia elétrica dos anos de 2009 a 2011, não haviam sido utilizados anteriormente. Pelos motivos que exporemos a seguir ficará evidenciado que não há créditos extemporâneos a serem utilizados, tanto das despesas de energia elétrica como das outras despesas/custos que a empresa se creditou como se fossem relativas aos anos de 2009 a 2011. Despesas de energia elétrica de 2009 a 2011 Conforme relatamos anteriormente os documentos apresentados pela empresa, durante a fiscalização, constam do arquivo não paginável, anexado ao processo digital e ao presente despacho, sob o título de despesas de energia elétrica. Através dos sistemas informatizados da RFB foram baixadas as ECD, além dos Demonstrativos de Apuração das Contribuições Sociais (Dacon) e as Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF); todos relativos aos anos de 2009 a 2011. Do batimento das notas apresentadas pela empresa, relativas aos anos de 2009 a 2011, com a ECD, Dacon e DCTF, verificamos que os créditos de PIS/Cofins das despesas de energia elétrica foram utilizados, integralmente, nos anos respectivos. Apenas para exemplificar tomaremos como base a contabilização da nota de débito emitida em 30/04/2009, mas a escrituração contábil das despesas de energia elétrica se deu da mesma forma em todo o ano de 2009 até 30/09/2009. (...) No mês anterior ao pagamento da nota de débito (quando ainda não tinha sido recebida pelo UOL) era lançada uma provisão que transitava a débito Fl. 7714DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 86 da conta contábil 31232006 (Energia Elétrica) e a crédito da conta 21141004 (Transitória GR/IR – outras): (...) No mês seguinte o lançamento era complementado ou reduzido para registrar a despesa de energia elétrica efetivamente dispendida. Em relação a nota de débito emitida em 30/04/2009 foi efetivada um crédito de R$ 19.256,03 para que a despesa correspondesse aos R$ 255.902,92 (R$ 275.158,95 menos R$ 19.256,03): (...) No período de 01/10/2010 a 31/12/2011 as despesas de energia elétrica foram escrituradas sem o lançamento de provisões, no próprio data da emissão das notas ou de seu pagamento. Como exemplo podemos citar a nota de débito emitida em 30/10/2010 (Ref.: ALE0612): (...) A contabilização se deu diretamente a conta de despesas de energia elétrica, apenas houve o rateio das despesas para os centros de custo da Diretoria de operações e a Administração Predial Barão de Limeira: (...) É importante salientar que todas as notas de despesas de energia elétrica apresentadas pelo UOL, como passíveis da apuração de créditos extemporâneos, foram identificadas nas ECD e constaram das bases de cálculo dos créditos de PIS/Cofins, nas despesas de energia elétrica informadas nos Dacon respectivos, sendo compatíveis com os valores confessados nas DCTF, conforme planilha de batimento Dacon X ECD X créditos de PIS/Cofins X DCTF anexa ao despacho. A partir de 10/2010 as diferenças entre as despesas de energia elétrica e os créditos informados no Dacon, em comparação com a ECD, devem-se pela apuração, pelo UOL, de receitas sujeitas a incidência cumulativa e não- cumulativa e, consequentemente, pelo rateio de despesas comuns aos dois regimes de apuração. As ECD de 10/2010 a 12/2011 registraram os créditos de PIS/Cofins pelo seu valor integral (sem o rateio determinado pela lei). Há que se observar que várias notas de despesas de energia elétrica, dos anos de 2009 a 2011, não foram sequer apresentadas durante a fiscalização e na própria impugnação, mas, ainda assim, estavam escrituradas nas ECD e, também, foram utilizadas pela empresa como bases de cálculo na apuração dos créditos de PIS/Cofins, conforme depreende-se dos Dacon informados pela empresa. Todos os créditos de PIS/Cofins apurados e informados no Dacon foram utilizados integralmente nos anos respectivos. Saliente-se que, em procedimento de diligência, ao ser intimada a comprovar a não utilização dos créditos extemporâneos relativos aos anos de 2009 a 2011, limitou-se a apresentar planilhas com os títulos de Dacon de 01/2009 a 12/2010 e as planilhas dos razões das contas contábeis de 01/2009 a 12/2012. Fl. 7715DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 87 É forçoso lembrar que a comprovação de despesas e custos não prescindem da apresentação de documentos. O artigo 226 do Código Civil é claro, nesse sentido: “Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.” Interessante notar, também, que durante a fiscalização o UOL informou que as divergências no mês de 12/2013 decorriam de créditos extemporâneos dos anos de 2009 a 2011, trazendo as notas de débitos e despesas de energia elétrica daquele período. Agora, em diligência, o escritório responsável pela impugnação informa que se tratam de dispêndios exclusivamente de 2009 a 2010: Parte da resposta ao termo fiscal nº 8: UNIVERSO ONLINE S/A, sociedade anônima com sede na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, na Avenida Brigadeiro Faria Lima, n° 1384, 6o andar. Jardim Paulistano, CEP 01451-001, devidamente inscrito no CNPJ/MF sob o n° 01.190.184/0001-95, por sua representante legal ao final subscrita, vem, respeitosamente à presença de V.Sa., em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal n° 08 e nos termos protestados na petição protocolada em 24/07/2017, apresentar mídia digital contendo: i) Contas de energia elétrica do período de janeiro até dezembro de 2013; e ii) Contas de energia elétrica do período de 2009 até 2011, cujos créditos foram utilizados na apuração do PIS/CO FINS do mês de dezembro de 2013. Parte da resposta ao termo de diligência fiscal: Por fim, a Requerente informa que todo o valor dos créditos apropriados extemporaneamente em 2013 refere-se a dispêndios ocorridos exclusivamente em 2009 e 2010 Os anos-calendário de 2011 e 2012 não geraram créditos aproveitados em 2013. As respostas do contribuinte em fiscalização e na própria diligência somente reforçam que não há qualquer interesse em comprovar, mês a mês, a existências dessas despesas e custos, em quais competências os créditos de PIS/Cofins deixaram de ser utilizados oportunamente, quantificá-los e, por fim, demonstrar que os créditos utilizados e os valores devidos, em 12/2013, foram corretamente apurados. De qualquer forma, sendo créditos relativos aos anos de 2009 a 2011 ou 2009 a 2010, pelas razões expostas anteriormente, concluo que houve a utilização integral de créditos de PIS/Cofins sobre todas as despesas de energia elétrica dos anos de 2009 a 2011, em suas respectivas competências, não havendo, portanto, quaisquer valores a serem utilizados em 2013. Fl. 7716DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 88 Despesas de aluguéis de imóveis (conta contábil 31231001), aluguel de computadores e periféricos (conta 31271001), aluguel – outros equipamentos (conta 31271003), aluguel de móveis (conta 31271004) e aluguel Data Center (conta 31271008). Pelos mesmos motivos relatados anteriormente, com relação as despesas de energia elétrica, apenas com a ressalva de que houve a apresentação em fiscalização de documentos de despesas de energia elétrica de 2009 a 2011, ainda que forma parcial, possibilitando a confirmação da existência individual dessas despesas, de sua contabilização e da utilização oportuna dos créditos de PIS/Cofins; nas despesas de aluguéis, somente é possível verificar que os créditos de PIS/Cofins das despesas de aluguéis de imóveis (conta contábil 31231001), aluguel de computadores e periféricos (conta 31271001), aluguel – outros equipamentos (conta 31271003), aluguel de móveis (conta 31271004) foram utilizados integralmente nas competências dos anos de 2009 a 2010. É necessário observar que, da mesma forma que nos créditos das despesas de energia elétrica, a partir de 10/2010 as diferenças decorrem da apuração de valores devidos nos regimes de incidência cumulativa e não-cumulativa e do consequente rateio de despesas comuns a ambos os regimes. Ressalte-se que a conta de aluguel de Data Center não possui lançamentos nos anos de 2009 a 2010 e, inclusive, no ano de 2011. Procedemos a verificação dos lançamentos contábeis das contas de aluguéis nos anos de 2009 a 2010 e confirmamos, nos Dacon, a informação e utilização integral dos créditos de PIS/Cofins, na apuração do PIS/Cofins devidos. As despesas mensais da conta contábil de aluguéis de imóveis (31231001) foram informadas nas linhas 5 das fichas 06A e 16A, conforme tabela a seguir: (...) As despesas mensais das contas contábeis de aluguel de computadores e periféricos (31271001), aluguel – outros equipamentos (31271003) e aluguel de móveis (31271004) foram totalizadas e informadas nas linhas 6 das fichas 06A e 16A, conforme tabela a seguir: (...) Demais contas contábeis (item V – 75 da impugnação) As divergências apontadas em relação aos créditos informados pelo impugnante, no item V-75, em bases anualizadas, devem-se: a) Quando não considerados integralmente, por entendermos que não se enquadravam nos conceitos de insumos determinados pela lei; b) Quando considerados parcialmente, conforme relatamos anteriormente, pelas divergências apontadas no mês 12/2013, e que não encontravam qualquer respaldo contábil. Fl. 7717DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 89 Durante a diligência foram apresentados os razões das contas contábeis e, posteriormente, houve a apresentação das planilhas de composição das bases de cálculo dos créditos de PIS/Cofins, informados nos Dacon de 2009 e 2010. Através das próprias planilhas e razões contábeis, apresentadas na diligência, verificamos as despesas e custos compuseram as bases de cálculo de apuração dos créditos de PIS/Cofins, informados nos Dacon de 2009 a 2010, da seguinte forma: (...) Concluo, portanto, que as divergências de créditos de PIS/Cofins apontadas pelo impugnante, em bases anualizadas, não encontram respaldo no mês de 12/2013 e nos anos de 2009 e 2010. Convém esclarecer que, recentemente, no dia 12/05/2020 as Escriturações Fiscais Digitais das contribuições (EFD – contribuições) de 01/2014 a 12/2014 foram retificadas pela empresa e informam valores de créditos de exercícios anteriores, em 11/2013 e 12/2013, ainda maiores dos que os apresentados em fiscalização. Na EFD contribuições são informadas bases de cálculo de créditos de PIS/Cofins de R$ 10.634.291,10 em 11/2013 e outros R$ 94.463.638,02 em 12/2013. O que os leva a não apurar valores devidos de PIS/Cofins não cumulativos nos meses de 01/2014 a 02/2014 e reduzi-lo em 02/2014. Conclusões da segunda diligência fiscal Na apresentação de contrarrazões do relatório/despacho da primeira diligência fiscal o impugnante finalmente admite, após mais de sete anos do encerramento da fiscalização, que a empresa se utilizou de parte de créditos extemporâneos de 2009 e 2010, em duplicidade. Extraio o trecho das contrarrazões informadas pelo impugnante sobre os créditos extemporâneos, ressalte-se o item 36: IV - DOS CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS EM DUPLICIDADE 33. A Autoridade Diligenciadora alega que a Requerente não teria sido capaz de comprovar a inexistência de duplicidade de utilização dos créditos extemporâneos de energia elétrica, despesas de aluguéis de imóveis (conta contábil 31231001), aluguel de computadores e periféricos (conta 31271001), aluguel - outros equipamentos (conta 31271003), aluguel de móveis (conta 31271004) e aluguel Data Center (conta 31271008). 34 Por essa razão, a Autoridade Fiscal considerou que a integralidade dos créditos extemporâneos vinculados a essas despesas teria sido aproveitado em duplicidade, razão pela qual a glosa deveria ser mantida 35. Para contestar a conclusão da Autoridade Fiscal, a Requerente produziu a anexa planilha "Análise Créditos Extemporâneos — AIIM Fl. 7718DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 90 19515.721259/2017-72 (Doc_Comprobatorios01) a partir dos registros contábeis e informações contidas em DACON dos períodos em que reconhecidas as despesas sobre as quais os créditos extemporâneos foram calculados. 36 Nesse levantamento, a Requerente verificou que, de fato, parte dos valores reconhecidos como créditos extemporâneos foi aproveitado em duplicidade, pois. no período anterior a 2013, a Requerente identificou a existência do reconhecimento de créditos em DACON que também foram aproveitados em 2013 de maneira extemporânea. Dessa forma, segundo a síntese abaixo, a Requerente teria aproveitado créditos extemporâneos em duplicidade no valor de RS 2.143.192,59, sendo que a parcela remanescente de RS 2.257.624.53 integra: (...) 37. Assim, a Requerente pleiteia que sejam considerados seus cálculos e admitidos em parte os créditos extemporâneos apropriados. 38. Vale frisar que, ainda que a Requerente admita a existência de créditos extemporâneos duplicados, tal reconhecimento nâo implica a renúncia à discussão administrativa nem autoriza a cobrança dos créditos tributários, pois a Requerente, por melo do item II de sua Impugnação, alega a existência de vicio capaz de macular todo o lançamento, o que afeta, inclusive, a discussão em torno dos créditos extemporâneos. Nas contrarrazões apresentadas pelo impugnante, houve a apresentação de planilhas, fls. 7.056, Doc. Comprobatório 02 (item 2 – análise créditos extemporâneos), contendo os créditos utilizados pela empresa nos Dacon de 2009 e 2010, os créditos extemporâneos que acredita serem passíveis de creditamento, os créditos extemporâneos apurados em duplicidade e um resumo com os créditos que a empresa julga ter direito de se apropriar, além dos que já foram utilizadas à época nos Dacon dos anos de 2009 e 2010. Ocorre que ao analisarmos os insumos utilizados pela empresa nos Dacon de 2009 e 2010, verificamos que houve a apropriação de créditos que não encontram respaldo na legislação, tais como, os já esclarecidos na resposta ao questionamento nº 1 desse relatório: os gastos com publicidade de seus produtos e serviços (contas contábeis Publicidade Caixa (3151100), Publicidade de Sócios (3151200) e Publicidade Permuta (3151110). De tal forma que os créditos apurados pela empresa à época já são superiores aos permitidos pela legislação, ainda que sejam utilizados os créditos extemporâneos, não duplicados, apontados em suas contrarrazões. (...) Além disso, nos meses de 10/2010 a 12/2010 a empresa em suas planilhas fez o batimento de valores utilizados nos Dacon à época, no entanto, informou incorretamente os valores utilizados pela empresa, posto que os Fl. 7719DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 91 demonstrativos dessas competências já haviam sido retificados anteriormente. Seguem as diferenças de valores encontradas: (...) As diferenças verificadas nos meses de 10/2010 a 12/2010 implicam no aumento da base de cálculo de créditos utilizados pela empresa em 2010, conforme segue: (...) Verifica-se, portanto, que dos R$ 24.406.751,67 de créditos extemporâneos não duplicados que a empresa julga ter, sendo R$ 11.107.803,02 relativo ao ano de 2009 e R$ 13.298.948,65 relativo ao ano de 2010, ainda que se considere toda a base de cálculo dos créditos no ano de 2010, ou seja, sem a exclusão dos gastos de publicidade de seus produtos e serviços, não haveria créditos extemporâneos a serem utilizados no ano de 2010. Ao contrário, a base de créditos foi majorada em R$ 1.443.037,07, conforme tabela a seguir: (...) Concluo, portanto, pelas razões expostas anteriormente, que não há créditos extemporâneos relativos aos anos de 2009 e 2010 a apropriar em 2013 e, consequentemente, os valores deduzidos pela empresa no mês de 12/2013, no valor de R$ 45.626.422,31, a título de créditos extemporâneos de 2009 e 2010, foram utilizados incorretamente. Segue em anexo ao presente relatório, as planilhas apresentadas pela empresa, com a demonstração dos créditos extemporâneos não duplicados de 2009 e 2010, e a planilha elaborada pela fiscalização contendo os bases de cálculo dos créditos informados nos Dacon de 2009 e 2010 e as bases de cálculo dos créditos apurados indevidamente nos anos de 2009 e 2010. 4) manifestar-se, especificamente, sobre as alegações/documentação juntada aos autos do contribuinte relacionadas às receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado; Resp.: Conclusões da primeira diligência fiscal Com relação as contas contábeis: 41111014 (Assinaturas – pré pacote adic. software segurança), 41111019 (Assinaturas - pós pacote adic. software segurança) e 41111032 (Assinaturas SW segurança mobile); as informações que obtivemos durante a fiscalização foi de que se tratava de assinaturas do UO11- antivírus. Conforme amplamente noticiado à época, inclusive no próprio portal da UOL, o UO11- antivírus foi desenvolvido em parceria com a McAfee: O novo UOL Antivírus, lançado nesta sexta-feira (27) em parceria do UOL com a McAfee. passa a oferecer proteção para vários dispositivos em um único produto. Com isso, até dez aparelhos entre tablets. smartphones e PCs de um mesmo usuário poderão usar o serviço. Fl. 7720DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 92 A solução de segurança online multiplataforma, além da proteção contra as principais ameaças digitais como hackers e vírus, vem com serviços para recuperação de dados caso o smartphone seja perdido ou roubado. Isso porque o UOL Antivírus realiza backup da agenda de contatos, de mensagens SMS e de registro de chamadas. Além disso, ele oferece serviços de localização dos aparelhos com opção de bloqueio remoto, recuperação e remoção dos dados. Assim, o dono do dispositivo tem a possibilidade de bloqueá-lo. enviar mensagens de alerta ou ainda apagar todos os dados remotamente. Os planos de assinatura permitem que o UOL Antivírus seja instalado em um (RS 19.90/mês). três (RS 29.90/mês) ou dez dispositivos (RS 49.90/mês). O novo UOL Antivírus funciona em computadores com Windows (a partir da versão XP) e Apple (a partir da versão Mac OS x 10.8). e em celulares e smartphones com o sistema operacional Android a partir da versão 2.2. Em caso de dúvidas, o usuário pode entrar em contato com a central de atendimento UOL. disponível 24 horas. 7 dias por semana. Concluo que as receitas advindas dessa cessão de direito de uso do UOL antivírus estariam sujeitas ao regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins, conforme apurado em fiscalização, e nos moldes do inciso XXV do artigo 10º e artigo 15º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003: (...) Respondendo ao questionamento do julgador, nas contas contábeis 41111014 (Assinaturas – pré pacote adic. software segurança), 41111019 (Assinaturas - pós pacote adic. software segurança) e 41111032 (Assinaturas SW segurança mobile) não há individualização das receitas de importações. Conclusões da segunda diligência fiscal Nas contrarrazões do relatório da primeira diligência fiscal a empresa apresentou, dentre outros documentos, uma ata notarial registrada no 12º Tabelião de Notas de São Paulo, Livro 3546, página 89, em que há a demonstração de que o acesso aos portais do UOL, relativos ao antivírus, são automaticamente redirecionados a página da McAfee, onde é feita toda a instalação do programa. Sendo assim, não pairam dúvidas de que não se trata de distribuição de um programa novo desenvolvido em parceria com a McAfee, mas do próprio antivírus desenvolvido no exterior pela McAfee. Por esse motivo, em que pese o fato de o contrato com a McAfee prever o pagamento por prestação de serviços de suporte, que em tese permaneceriam no regime de incidência cumulativa, caso estivessem segregados, com base no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, as bases de cálculos das receitas, descontos, cancelamentos e abatimentos, relativos Fl. 7721DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 93 as contas contábeis 41111014 (Assinaturas – pré pacote adic. software segurança), 41111019 (Assinaturas - pós pacote adic. software segurança) e 41111032 (Assinaturas SW segurança mobile) serão reclassificadas e incluídas nas bases de cálculo das receitas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa. Os valores devidos de PIS e Cofins, apurados em fiscalização, serão recalculados. 5) No caso de alguma alteração, demonstrar a composição efetiva da base de cálculo das Contribuições para o PIS e Cofins nos períodos lançados. Resp.: Com base nas respostas aos questionamentos 1 a 4, elaboramos as planilhas de 1 a 6, nos moldes das planilhas anexadas na autuação fiscal, e foi acrescentada a planilha 7 com os valores lançados na fiscalização e os valores a retificar com base na segunda diligência fiscal. Saliento que os descontos-permuta mantém-se excluídos das planilhas de apuração das bases de cálculo das receitas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa, pelas razões expostas no termo de verificação fiscal, item 6.2, fls. 34 a 39. As receitas de revenda de software importado foram incluídas nas receitas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa e, em consequência, os valores de rateio foram recalculados e aplicados as despesas/custos comuns a receitas cumulativas e não-cumulativas. As planilhas contendo os créditos da não-cumulatividade foram recalculados considerando-se os créditos apurados pela empresa, com exceção das despesas de propaganda e publicidade de seus produtos e serviços, cobrança, comissão de cartões de créditos e taxas de serviços bancários e UOL assistência técnica. As planilhas anexadas foram as seguintes: - Planilha 1 – Contendo as bases de cálculo de cálculo, apuradas pelo UOL, dos débitos e créditos do PIS e da Cofins; - Planilha 2 - Receitas brutas sujeitas ao regime de incidência não cumulativa - planilha recomposta na segunda diligência fiscal; - Planilha 3 - Receitas brutas sujeitas ao regime de incidência cumulativa - planilha recomposta na segunda diligência fiscal; - Planilha 4 - Créditos do PIS e da Cofins decorrentes de custos, despesas e encargos no regime de incidência não cumulativa – planilha recomposta na segunda diligência fiscal; - Planilha 5 – Bases de cálculo das receitas utilizadas no cálculo do percentual de rateio entre as receitas brutas sujeitas ao regime de Fl. 7722DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 94 incidência não cumulativa e as receitas brutas totais auferidas – planilha recomposta na segunda diligência fiscal; - Planilha 6 – Valores retificados de PIS e Cofins devidos, considerando-se os valores de PIS e Cofins retidos (abatidos do PIS/Cofins não-cumulativos e, caso excedentes, ao PIS/Cofins cumulativos) e os informados em DCTF; - Planilha 7 – Valores de PIS e Cofins devidos apurados na fiscalização e valores de PIS e Cofins a retificados. 6) Apresentar quaisquer outras informações e anexar outros documentos que considere úteis ou necessários ao julgamento do presente feito. Resp.: A impugnante questiona as receitas de webmail como não sendo sujeitas ao regime de incidência cumulativa, no entanto, a RFB já se pronunciou sobre a questão, conforme Solução de Consulta nº 192/2021. Considerações finais O impugnante será cientificado do presente relatório de diligência e reaberto o prazo de trinta dias para sua manifestação, caso entenda-a necessária. Caso opte pela manifestação, a mesma deve ser anexada diretamente ao processo através do e-CAC, conforme determina o artigo 2º da Instrução Normativa RFB n° 2.022, de 16 de abril de 2021. Considerando-se que a manifestação do impugnante será anexada obrigatoriamente de forma eletrônica, sugiro o retorno do processo DRJ/Rio de Janeiro/RJ para, após a juntada da manifestação, prosseguir no julgamento. Da manifestação da interessada em face da diligência Sobre o resultado da diligência, a interessada se manifestou nos seguintes termos: - OBJETO DESTE PROCESSO E CONCLUSÕES DA DILIGÊNCIA 1. Este processo administrativo tem por objeto autos de infração lavrados contra a Requerente para exigência da Contribuição ao PIS e Cofins (principal, multa e juros) relativas ao ano-calendário de 2010 (sic). Os autos de infração são fundamentados pelas seguintes alegações da Autoridade Fiscal: a. Receitas sujeitas ao regime cumulativo: parte das receitas da Requerente deveria ter sido submetida ao regime cumulativo do PIS e da Cofins, tendo em vista a regra prevista no artigo 10, XXV, da Lei no 10.833/2003. Como a Requerente havia apurado as contribuições devidas sob o regime não-cumulativo, as Autoridades Fiscais revisaram sua apuração, lançando PIS e Cofins. O fato de a Requerente ter incluído os valores relativos a esse lançamento no Programa Especial de Regularização Fl. 7723DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 95 Tributária ("PERT"), instituído pela Lei no 13.496/2017, não impediu as Autoridades Fiscais de, indevidamente, constituírem os créditos. b. Glosa de Créditos do PIS e da Cofins em função da reclassificação do regime de apuração das contribuições: as Autoridades Fiscais glosaram parte dos créditos do PIS e da Cofins apropriados pela Requerente sob o argumento de que a reclassificação do regime de apuração das contribuições incidentes sobre parte das receitas - do não-cumulativo para o cumulativo - tem como resultado a necessidade de glosar os créditos vinculados a essas receitas. c. Glosa de créditos do PIS e da Cofins com base em alegações de inexistência de base legal ou fática para o creditamento: créditos do PIS e da Cofins sob a sistemática não-cumulativa apropriados pela Requerente foram glosados pelas Autoridades Fiscais sob o argumento de que não haveria base legal ou não estariam presentes os pressupostos fáticos para tomada dos créditos com base nos artigos 3º das Leis no 1º.637/2002 e nº 10.833/2003. d. Glosa de créditos extemporâneos do PIS e da Cofins: as Autoridades Fiscais glosaram os créditos de PIS e COFINS apropriados extemporaneamente pela Requerente, isto é, calculados em anos- calendários anteriores (2009 a 2011) e utilizados em 2013. e. Adição às bases de cálculo dos descontos concedidos em operações de permuta: a Requerente concede, no curso normal de suas operações, descontos incondicionais sobre operações de permuta de mídias, que não integram a base de cálculo do PIS e da Cofins. As Autoridades Fiscais consideraram que tais descontos deveriam ter sido tributados por terem a natureza de receitas. 2. A Requerente apresentou a competente Impugnação contestando os autos de infração com base nos seguintes argumentos: a. a Autoridade Fiscal equivocou-se na mensuração da proporção entre receitas cumulativas e não cumulativas (item III da Impugnação), pois: débitos foram incluídos no PERT (item 111.1 da Impugnação); as receitas de assinatura de e-mail não estão enquadradas no artigo 10, XXV, da Lei no 10.833/2003 (item 111.2 da Impugnação); e parte das receitas decorre da exploração de softwares importados, cujas receitas, por força do artigo 10, § 2º, da Lei nº 10.833/2003, estão submetidas ao regime não cumulativo das contribuições (item 111.3 da Impugnação); b. o conceito de insumo adotado pela Autoridade Fiscal é equivocado, pois demasiadamente restritivo, não se coadunando com a adequada interpretação do instituto (item IV.2 da Impugnação); c. os créditos apropriados pela Requerente encontram embasamento legal ou decorrem de insumos adquiridos por ela (item IV.5 da Impugnação); Fl. 7724DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 96 d. os descontos em operações de permuta são descontos incondicionais, não devendo integrar a base de cálculo da Contribuição ao PIS e a Cofins (item IV da Impugnação); e e. em caráter subsidiário, é ilegítima a incidência de juros sobre as multas de ofício (item V da Impugnação). 3. A DRJ converteu o julgamento da Impugnação apresentada pela Requerente em diligência por meio da Resolução no 12-004.045 (fls. 3.942- 4.028), através do TDPF n° 0819000-2018-01076-7, tendo concluído que: (1) a Requerente não poderia se apropriar de créditos sobre bens e serviços que foram glosados no momento da lavratura dos autos de infração; (II) a Requerente teria se aproveitado em duplicidade dos créditos extemporâneos envolvendo as seguintes despesas: energia elétrica, despesas de aluguéis de imóveis (conta contábil 31231001), aluguel de computadores e periféricos (conta 31271001), aluguel - outros equipamentos (conta 31271003), aluguel de móveis (conta 31271004) e aluguel Data Center (conta 31271008); e (iii) não haveria, nas contas contábeis 41111014, 41111019 e 41111031, individualização das transações capaz de demonstrar que houve revenda de softwares importados e, consequentemente, aplicação do artigo 10, § 20, da Lei no 10.833/2003 para submissão das receitas ao regime não-cumulativo das contribuições. 4. Contudo, a DRJ entendeu por converter novamente o julgamento em diligência, para, na mesma linha do primeiro procedimento: "1) Intimar o interessado a explicitar todos os alegados créditos, de forma detalhada, demonstrando como estes se formaram; 2) Confirmando-se a existência de créditos, verificar se tais créditos foram objeto de dedução da contribuição devida em períodos anteriores; 3) Confirmando-se os créditos e sua não utilização em períodos anteriores aos lançados, elaborar planilha demonstrativa dos valores passíveis de dedução da contribuição devida nestes períodos; 4) Intimar o interessado a comprovar sua alegação quanto às receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, e, sendo o caso, exclui-las da base de cálculo do PIS e da Cofins lançados na forma cumulativa; 5) No caso de alguma alteração, demonstrar a composição efetiva da base de cálculo das Contribuições para o PIS e Cofins nos períodos lançados; 6) Apresentar quaisquer outras informações e anexar outros documentos que considere úteis ou necessários ao julgamento do presente feito; 7) Dar ciência ao contribuinte dos atos resultantes desta nova diligência, concedendo-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestar-se nos autos sobre os fatos novos; Fl. 7725DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 97 8) Encaminhar os autos a esta DRJ para continuidade do julgamento administrativo." (fls. 7.017)5. Em observância à Resolução da DR.1, através do TDPF n° 0819000-2021-00299-0, a Requerente foi intimada a apresentar os seguintes documentos e esclarecimentos: "1 — Explicitar todos os alegados créditos, na impugnação, de forma detalhada, demonstrado como estes se formaram. Devem ser informadas as competências em que se deram, vinculadas as respectivas contas contábeis; 2 — Em se tratando de créditos extemporâneos, apresentar uma planilha contendo a competência em que se originaram, a vinculação a respectiva conta contábil e apresentar as planilhas de apuração da competência originária e das seguintes, cotejando-as com as Dacon e DCTF, para a demonstração efetiva de que os créditos não foram utilizados." (fl. 7.026)6. Em face dessa intimação, a Requerente apresentou duas respostas onde: Item 1 - A Requerente apresentou planilha que demonstra a relação da descrição dos créditos, indica as contas contábeis e as competências em que eles foram reconhecidos. Item 2 - A Requerente apresentou planilha com a relação dos créditos extemporaneamente aproveitados e reconheceu que parte deles foi aproveitada em duplicidade e que a outra parte é legítima e íntegra. 7. A Autoridade Diligenciadora analisou as respostas da Requerente, por meio do Despacho de Encerramento de Diligência (fls. 7.077-7.118), e concluiu que: (i) os créditos considerados insumos deveriam ser reconhecidos, mantendo- se, contudo, a glosa relativa às seguintes despesas: (a) publicidade, propaganda e veiculação e (b) despesas de cobrança, comissão de cartões de créditos e taxas de serviços bancários; (ii) a Requerente teria se aproveitado em duplicidade dos créditos extemporâneos envolvendo as seguintes despesas: energia elétrica, despesas de aluguéis de imóveis (conta contábil 31231001), aluguel de computadores e periféricos (conta 31271001), aluguel - outros equipamentos (conta 31271003), aluguel de móveis (conta 31271004) e aluguel Data Center (conta 31271008); e (iii) as receitas relativas à comercialização do antivírus desenvolvido no exterior pela McAfee estão sujeitas ao regime não-cumulativo das contribuições. 8. A Requerente manifesta sua concordância com relação aos créditos reconhecidos pelo Relatório de Diligência Fiscal e às reclassificações relativas às receitas devidamente sujeitas ao regime não-cumulativo, conclusões que devem ser adotadas pela DRJ quando do julgamento da Fl. 7726DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 98 Impugnação. Contudo, o Relatório em questão contém razões improcedentes, demonstrando a Requerente nesta Manifestação: (i) A possibilidade de aproveitamento dos créditos relativos às despesas com (a) publicidade, propaganda e veiculação e (b) despesas de cobrança, comissão de cartões de créditos e taxas de serviços bancários, na qualidade de insumo, uma vez que essenciais e relevantes para o processo produtivo da Requerente (itens 11.1 e 11.2); (II) A necessidade de cancelamento do auto de infração relativo aos valores de PIS e Cofins decorrentes da UOL Assistência Técnica (Conta Contábil nº 31718017) (item III); e (iii) A demonstração de que os créditos extemporâneos foram apenas parcialmente aproveitados em duplicidade (item IV). 9. É o que se passa a demonstrar. II — DOS CRÉDITOS NÃO-CUMULATIVOS 10. O Relatório de Diligência Fiscal analisou a planilha apresentada pela Requerente na segunda diligência fiscal contendo toda a relação dos créditos aproveitados decorrentes de despesas com insumo para sua atividade. Ao término da diligência, as autoridades fiscais admitiram parte significativa dos créditos, mas mantiveram dois grupos de glosas: (1) publicidade, propaganda e veiculação (item 11.1) e (II) despesas de cobrança, comissão de cartões de créditos e taxas de serviços bancários (item 11.2). 11. A Requerente entende que o reconhecimento dos créditos pelas autoridades fiscais é correto, mas que elas também deveriam ter reconhecido os créditos sobre os dois grupos acima mencionados. Nos itens seguinte, a Requerente demonstrará que o creditamento sobre tais despesas também deve ser reconhecido, uma vez que se trata efetivamente de insumos para o processo produtivo. 11.1 — Publicidade, Propaganda e Veiculação 12. Concluiu a diligência que as despesas com publicidade, propaganda e veiculação não se enquadrariam no conceito de insumos para o processo produtivo da Requerente, motivo pelo qual se deveria manter a glosa: "Em que pese o fato de as despesas de propaganda e publicidade serem necessárias para a divulgação de seus produtos e serviços, não há como incluí-las como insumos na cadeia de produção desses produtos e serviços, e por esse motivo as seguintes despesas de propaganda e publicidade devem ser glosadas:" (fl. 7.085) 13. Contudo, conforme se demonstrará neste tópico, tais despesas guardam estrita relação de essencialidade e relevância com o processo produtivo da Requerente, sendo verdadeiros insumos. Fl. 7727DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 99 14. Das despesas glosadas pelas autoridades fiscais, a maioria das contas diz respeito a dispêndios com publicidade de produtos e serviços da própria Requerente, que, conforme se demonstrará neste tópico, guardam estrita relação de essencialidade e relevância com o processo produtivo da Requerente, sendo verdadeiros insumos. Ademais, as despesas registradas na conta 31731005 (Custo Publicidade - Afiliados - PJ) referem-se a despesas incorridas pela Requerente para veiculação de publicidade de seus produtos/serviços ou de seus parceiros, sobre as quais discorreremos inicialmente. 15. Os valores pagos aos afiliados referem-se a contratações firmadas entre a Requerente e terceiros detentores de site ("Afiliados") para divulgação dos serviços/produtos da Requerente e de seus parceiros no site dos Afiliados. Os prints abaixo, extraídos do site que hospeda o programa de Afiliados (https://afiliados.uol.com.br/), deixam claro a relação entre Requerente, seus clientes e os afiliados: (...) 16. Portanto, a Requerente remunera os Afiliados para divulgação de seus produtos/serviços e de seus parceiros. Há, portanto, nítida essencialidade envolvida, o que dá para a atividade a natureza de insumo, autorizando a tomada de créditos. Com efeito, esses serviços contratados pela Requerente são essenciais ao exercício das atividades da Requerente e, consequentemente, à geração das receitas delas decorrentes. 17. As despesas registradas na conta 31731005 (Custo Publicidade - Afiliados - P3) seguem uma lógica semelhante, porém envolvem mídias tradicionais e não dizem respeito ao programa de afiliados da Requerente, devendo ser, também, consideradas insumos. 18. Inclusive, a própria Autoridade Fiscal havia admitido a possibilidade de tomada de créditos sobre despesas envolvendo publicidade de terceiros, por entender que elas seriam essenciais e indissociáveis à prestação dos serviços da Requerente: "Tendo-se em conta que a empresa mantém um portal eletrônico com propagandas, disponibilização de informações, assinaturas de pacotes de segurança digital, cursos, jogos, hospedagem de hosts, entre outras, concluo que, ao contrário da maior parte das empresas, os gastos com computadores, servidores, softwares, propaganda e publicidade de terceiros e de conexões com a rede e a Internet são insumos em suas atividades, constituindo-se em partes essenciais e indissociáveis à prestação de serviços da UOL" (fl. 56, grifos da Requerente) 19. Contudo, por um lapso, acredita a Requerente, as despesas registradas nas contas 31731005 foram glosadas, sendo que, admitindo-se a lógica da Fl. 7728DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 100 própria Autoridade Fiscal, os créditos deveriam ter sido permitidos, motivo pelo qual deve-se concluir pelo afastamento da glosa. 20. As demais despesas foram incorridas para divulgação dos produtos da própria Requerente e conferem créditos da Contribuição ao PIS e da Cofins, pois a divulgação de sua marca é essencial para a prestação dos serviços ou, ao menos, lhe agrega utilidades. 21. Confira-se, para ilustrar, recorte de um dos contratos de prestação de serviços de publicidade, assinado com a África São Paulo Publicidade Ltda.: (...) 22. Existem julgados da DR.1 e do CARF que negam o direito a créditos de PIS e Cofins sobre publicidade e propaganda. Ocorre que tais julgados tratam de casos em que o objeto social do contribuinte não abarca as atividades de publicidade e divulgação de conteúdo - varejistas, industriais, prestadores de serviço, dentre outros. Como a Requerente atua em um ramo de negócios onde ela comercializa, veicula e intermedia publicidade, há uma nítida diferenciação entre os efeitos da publicidade de sua marca para os efeitos da publicidade realizada por outros contribuintes. 23. Com efeito, ao promover sua própria marca, tornando-a mais conhecida entre os brasileiros, a Requerente aumenta, também, a visibilidade dos produtos, marcas, empresas e serviços divulgados em seu site, que se aproveitam diretamente da publicidade da marca da Requerente. Ou seja, os gastos com publicidade têm um efeito imediato sobre a marca da Requerente e sobre a de seus clientes, que terão mais notoriedade divulgando em um site ou por meio de uma pessoa jurídica também notória. 24. A pergunta a que se deve responder para determinar se as despesas de publicidade da Requerente são insumos é simples: um anunciante prefere ver seus produtos e serviços no site de um contribuinte que investe em publicidade e tem uma marca conhecida e notória ou em qualquer meio de comunicação, até aquele que não tem notoriedade alguma? 25. Vê-se, portanto, uma clara utilidade na publicidade contratada pela Requerente para a prestação de seus serviços, pois ela, além de divulgar sua marca, torna mais eficaz a divulgação de produtos e serviços de seus clientes. 26. Deveras, o investimento da Requerente em publicidade é equivalente ao investimento de uma sociedade industrial em seu parque fabril: trata-se de medida tendente a preparar as ferramentas da empresa para produzirem mais ou melhores produtos. 27. Há, pois, uma nítida essencialidade nos serviços de publicidade contratados pela Requerente, que devem ser considerados insumos de seu Fl. 7729DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 101 processo produtivo, afastando-se a conclusão do Relatório de Diligência Fiscal. II.2 — Despesas de Cobrança, Comissão de Cartões de Créditos e Taxas de Serviços Bancários 28. O Relatório de Diligência consignou a necessidade de manutenção das glosas com base na Solução de Consulta Cosit nº 191/2021, que concluiu que as taxas de administração de cartões não são consideradas insumos, entendimento esse, que segundo a fiscalização, seria também aplicável às despesas de cobrança e as despesas de serviços bancários: "As despesas com taxas de administração de cartões de créditos e débitos já foram objeto de consulta na RFB e houve a publicação da Solução de Consulta Cosit nº 191, de 14 de dezembro de 2021: (...) A Solução de Consulta tratou especificamente do questionamento do consulente acerca das taxas de administração dos cartões de débitos e créditos, mas concluo que o raciocínio se aplica integralmente as despesas de cobrança e as despesas de serviços bancários, posto que não há como vinculá-las a produção dos bens ou a prestação de serviços." (fls. 7.086-7.087) 29. Conforme já detalhado em sede de Impugnação, as despesas registradas na conta 31211001 (Cobrança Bancária) estão relacionadas a tarifas bancárias envolvidas na cobrança dos planos de assinatura da Requerente e intermediação de pagamentos realizados pelo PagSeguro. 30. Todas as demais contas (31211002 - Comissão de Cartão de Crédito; 31211006 - Outras Despesas Cobrança; 31221001 - Taxa de Serviços Bancários) envolvem despesas exclusivamente incorridas para viabilização das atividades do PagSeguro. 31. Com efeito, outro serviço comumente prestado pela Requerente, à época dos fatos, é o de facilitador de pagamentos, por meio de um produto denominado PagSeguro, que pode ser contratado pela internet no seguinte endereço eletrônico: https://pagseguro.uol.com.br/#rmcl 32. Esse serviço era, à época dos fatos jurídicos tributários em análise, prestado para empresas e pessoas físicas que vendem ou compram produtos e serviços pela internet, e consiste, basicamente, na intermediação do pagamento entre o adquirente do produto e o vendedor, ficando a Requerente responsável pela cobrança e repasse dos recursos. 33. A essência do PagSeguro, portanto, envolve a intermediação de pagamentos. Para a prestação de serviços, deve haver o pagamento de uma gama de taxas e comissões às instituições bancárias envolvidas na operacionalização do pagamento. Sem elas, a operação não seria concluída. Por esse motivo, as taxas e comissões pagas pelo UOL são insumos de sua atividade, guardando uma relação de pertinência e relevância para a Fl. 7730DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 102 prestação dos serviços de intermediação de pagamento, devendo essa Turma cancelar as glosas efetuadas. 34. É verdade que a jurisprudência administrativa e judicial rechaça a possibilidade de cálculo de créditos da Contribuição ao PIS e Cofins sobre comissões e taxas pagas a instituições financeiras. Contudo, é necessário fazer o devido distinguishing entre os casos para os quais o entendimento majoritário é aplicado e a hipótese da Requerente. 35. Com efeito, as companhias em geral utilizam os meios de pagamento para receber por suas vendas efetuadas ou pela prestação de serviços realizadas. Os meios de pagamento não são, para elas, sua atividade empresarial, mas mecanismos viabilizadores da coleta de disponibilidades em caixa, assim como ocorre no caso da Solução de Consulta Cosit nº 191/2021, utilizada no Relatório de Diligência Fiscal como fundamento para a manutenção da glosa. 36. No caso da Requerente, quando explora as atividades do PagSeguro, a interação com instituições financeiras e operadoras de cartões de crédito consiste precisamente na sua atividade fim de prestação de serviços. Isto é, a viabilização dos pagamentos utiliza os serviços de instituições financeiras e operadoras de cartão de crédito, que são nela diretamente consumidos e aplicados. 37. Assim, no caso da Requerente, até mesmo o conceito restritivo de insumos levaria à conclusão de que as comissões e taxas pagas são insumos para a prestação de serviços (PagSeguro) da Requerente. 38. Portanto, as glosas dos créditos calculados sobre referidas despesas devem ser canceladas por essa Turma de Julgamento, que devem tratar cum grano salis a corrente jurisprudencial majoritária que rechaça a possibilidade de tomada de créditos sobre despesas com taxas e comissões. II.3 — Despesas vinculadas ao serviço UOL Assistência Técnica (Conta Contábil nº 31718017) 39. O Relatório de Diligência Fiscal concluiu que as receitas relativas ao UOL Assistência Técnica estariam sujeitas ao regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins, com base nos artigos 100, XXV, e 150da Lei nº 10.833/2003: "Os custos relativos ao UOL assistência técnica estão vinculados às receitas de assinaturas — assistência técnica (conta contábil 41111027). A referida receita está sujeita ao regime cumulativo para apuração das contribuições ao PIS e a Cofins, por força dos artigos 10 e 15 da Lei nº 10.833, de 2003, incluído pela Lei nº 11.051, de 2004, e por esse motivo serão desconsiderados." (fl. 7088) 40. Contudo, como demonstrado pela Requerente no item III.3 da Impugnação (tema que também será abordado no item III desta Fl. 7731DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 103 Manifestação), o fato de o serviço "UOL Assistência Técnica" estar vinculado a softwares importados implica a sujeição de suas receitas ao regime não-cumulativo, o que permite a apuração de créditos aos custos diretamente associados a eles. Essa regra decorre do art. 10, § 2º, da Lei nº 10.833/2003, que exclui do regime cumulativo as receitas derivadas de softwares importados: "§ 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado." (grifos da Requerente) 41. É evidente que as receitas conexas à comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso, como a receita de assistência técnica, no caso do software importado, devem também ser submetidas ao regime não- cumulativo, por força do § 2º do artigo 10 da Lei nº 10.833/03. A aplicação desse dispositivo no caso dos softwares da Requerente já foi reconhecida por essa autoridade fiscal no próprio Relatório de Diligência Fiscal no caso dos Softwares McAfee: "Por esse motivo, em que pese o fato de o contrato com a McAfee prever o pagamento por prestação de serviços de suporte, que em tese permaneceriam no regime de incidência cumulativa, caso estivessem segregados, com base no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, as bases de cálculos das receitas, descontos, cancelamentos e abatimentos, relativos as contas contábeis 41111014 (Assinaturas - pré pacote adic. software segurança), 41111019 (Assinaturas - pós pacote adic. software segurança) e 41111032 (Assinaturas SW segurança mobile) serão reclassificadas e incluídas nas bases de cálculo das receitas sujeitas ao regime de incidência não cumulativa. Os valores devidos de PIS e Cofins, apurados em fiscalização, serão recalculados." (fl. 7116, grifos da Requerente) 42. Dessa forma, deve-se aplicar o mesmo entendimento para o caso das receitas de assistência técnica, tratando-se, portanto, de receitas sujeitas ao regime não-cumulativo. 43. Mesmo que se entenda que as receitas não estão sujeitas ao regime cumulativo, isso não permite a glosa integral dos créditos, mas apenas a adoção de um método de cálculo distinto. Com efeito, o art. 3º, §§ 7º e 8º, da Lei nº 10.833/2003 determina expressamente que a existência de receitas cumulativas implica não a glosa dos créditos, mas a adoção de um método de rateio: "§ 7º Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não- cumulativa da COFINS, em relação apenas à parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. Fl. 7732DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 104 § 8º Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7º e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: I - apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou II - rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês." 44. Caso essa DRJ insista na manutenção da glosa, a Requerente pede que, ao menos, seja determinado o rateio dos créditos, nos termos do art. 3º, §§ 7º e 8º, da Lei nº 10.833/2003. 45. Portanto, a Requerente pleiteia que os gastos com assistência técnica (conta 31718017) sejam admitidos, por serem insumos de sua atividade atrelados a softwares importados (vide item V.5.4 da Impugnação), submetidos ao regime não-cumulativo por força do art. 10, § 2º, da Lei nº 10.833/2003. Caso assim não se entenda, a Requerente pleiteia que, ao menos, seja determinado o rateio dos créditos, nos termos do art. 3º, §§ 7º e 8º, da Lei nº 10.833/2003. III —DAS RECEITAS CUMULATIVAS 46. Além de glosas créditos apurados pela Requerente, as autoridades fiscais entenderam, no momento de lavrar os autos de infração, que parcela das receitas da Requerente estariam sujeitas ao regime cumulativo do PIS e da Cofins por força do art. art. 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003: 47. No curso dessa diligência, as autoridades fiscais reconheceram expressamente que as receitas reconhecidas nas contas 41111014 (ASSINATURAS - PRÉ PACOTE ADIC. SOFTVVARE), 41111019 (ASSINATURAS - PÓS PACOTE ADIC. SOFTWARE) e 41111032 (ASSINATURAS - SW SEGURANÇA MOBILE), acatando a argumentação da Requerente (vide fls. 7.116). A reclassificação das demais receitas foi mantida e os argumentos da Requerente refutados ou ignorados. A tabela abaixo resume a situação de cada uma das contas contábeis cujas receitas, inicialmente, foram consideradas como sujeitas ao regime cumulativo: 48. A Requerente tratará nos itens seguintes desta Impugnação das receitas cuja submissão ao regime não-cumulativo não foi admitida pelas autoridades fiscais. III.1 — Débitos incluídos no PERT (41111027 e 41111029) 49. A Requerente reconheceu a submissão indevida de parte de suas receitas ao regime não-cumulativo e incluiu os débitos correlatos no PERT, Fl. 7733DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 105 instituído pela Medida Provisória no 783/2017, convertida na Lei no 13.496/2017, antes mesmo da autuação: 50. Contudo, as autoridades fiscais ignoraram a inclusão desses débitos no PERT por entenderem que (a) a Requerente havia perdido a "espontaneidade"; e (b) somente os débitos objeto de lançamento posterior à publicação da Lei nº 13.496/2017 poderiam ter sido incluídos no PERT (fl. 90). 51. Os argumentos utilizados pelas autoridades fiscais são improcedentes, pois: (a) "espontaneidade" é um instituto típico e exigível apenas para a ocorrência de denúncia espontânea, prevista no artigo 138 do Código Tributário Nacional, não sendo aplicável ao PERT; e (b) o artigo 1º, § 2º, da Lei nº 13.496/2017 permite a inclusão no PERT de débitos vencidos até 30 de abril de 2017, constituídos ou não, caso dos débitos da Requerente. 52. Em prol da síntese, a Requerente remete-se aos argumentos aprofundados contidos no item 111.1 de sua Impugnação, os quais requer sejam admitidos por essa DR.1, e que se reconheça a quitação integral de tais débitos. III.2 - Serviços de Valor Adicionado (4111006 e 41111008) 53. As autoridades fiscais também consideraram que as receitas decorrentes da assinatura de e-mails e suporte deveriam ter sido submetidas à sistemática cumulativa da Contribuição ao PIS e da Cofins, com base na regra prevista no artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003: 54. A diligência não refutou nem analisou de maneira específica os argumentos da Requerente, tendo apenas mencionado quais receitas poderiam sujeitar-se ao regime não-cumulativo. 55. Ocorre que os serviços de assinatura de e-mail não devem ser enquadrados no rol de atividades prevista no artigo 10, XXV, da Lei no 10.833/2003, pois eles têm a natureza de Serviços de Valor Adicionado - SVA, figura presente no artigo 61 da Lei no 9.472/1997, que regulamenta os serviços de telecomunicações: "Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. Fl. 7734DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 106 § 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações." 56. O SVA não se confunde com o serviço de telecomunicação ("serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde") e seu conceito envolve os serviços que, por si só, não possibilitam a emissão, transmissão ou recepção de dados, mas acrescenta a um serviço de telecomunicação novas atividades, no que tange ao armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação das informações transmitidas pela telecomunicação propriamente dita. 57. No caso concreto, a assinatura de e-mails acrescenta a um serviço de telecomunicação novas utilidades, o que, nos termos do artigo 61 da Lei nº 9.472/19972, configura-o como SVA. Tanto é assim que nos autos da ação ordinária nº 2.037/053.04.034321-1, já transitada em julgado, movida pela Requerente contra o estado de São Paulo (Doc. 02 da Impugnação), foi-lhe reconhecido o direito de não se submeter ao ICMS com relação às receitas decorrentes do "conteúdo exclusivo UOL", que envolve o pacote de assinatura de e-mails. O acórdão proferido pelo TJSP, cuja ementa segue abaixo transcrita, sintetiza seu entendimento: "ICMS - Não incidência sobre serviço de acesso à Internet e ao 'conteúdo exclusivo UOL' - Precedentes - Inteligência da Súmula nº 334 do STJ - Sentença de Procedência - Reexame necessário e recurso voluntário da Fazenda desprovidos - Recurso da autora provido para afastamento de litispendência reconhecida na sentença". 58. Portanto, sendo o serviço de assinatura de e-mail um SVA, ele não pode ser considerado, nos termos do artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003, um serviço cuja receita é decorrente "das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas", haja vista que, conforme reconhecido na ação judicial, trata-se de um típico caso de SVA, que não se confunde com serviços de desenvolvimento de software e conexos. 59. Com efeito, ou um serviço é considerado SVA – regendo-se pela Lei de Telecomunicações -, ou ele tem a natureza de um serviço de desenvolvimento de software e conexos, cuja tributação será afetada pelo artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003. Pelo fato de os serviços de assinatura de e-mail não terem a natureza de serviços de desenvolvimento de softwares e demais serviços relacionados listados no artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003, mas, na verdade, qualificar-se como SVA, as receitas Fl. 7735DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 107 decorrentes de sua exploração estão sujeitas ao regime cumulativo das contribuições. 60. Por essa razão, tendo em vista que os serviços de serviços de assinatura Email constituem típica hipótese de serviço de valor adicionado, sobre a receita deles decorrente não se aplica a cumulatividade da Contribuição ao PIS e da Cofins prevista no artigo 10, XXV, da Lei no 10.833/2003, sendo indevida a reclassificação da natureza das receitas efetuada pela Autoridade Fiscal. IV — DOS CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS 61. As autoridades fiscais encerraram a diligência e concluíram que a Requerente não poderia se aproveitar de créditos extemporâneos: "Concluo, portanto, pelas razões expostas anteriormente, que não há créditos extemporâneos relativos aos anos de 2009 e 2010 a apropriar em 2013 e, consequentemente, os valores deduzidos pela empresa no mês de 12/2013, no valor de R$ 45.626.422,31, a título de créditos extemporâneos de 2009 e 2010, foram utilizados incorretamente." 62. As autoridades fiscais refutam os créditos extemporâneos de um ponto de vista jurídico (o direito material não o permitiria) e probatório (haveria uma parcela em duplicidade dos créditos, já aproveitada em 2009 e 2010). 63. Quanto à impossibilidade jurídica de utilização de créditos extemporâneos, esse argumento é improcedente, pois o art. 3º, § 4º, das Leis nº 10.637/2002 e no 10.833/2003 prevê expressamente que os créditos não utilizados em um período de apuração poderão ser utilizados em outros, extemporaneamente. A Requerente destaca precedentes da CSRF e do CARF que admitem a possibilidade de utilização de créditos extemporâneos sem a necessidade de retificação das obrigações acessórias, desde que respeitado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos: "APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. POSSIBILIDADE. É possível a utilização de créditos extemporâneos, independentemente de retificação das declarações correspondentes (DCTF e Dacon), não cabendo a este Colegiado criar óbices não levantados pelo Fisco na glosa efetuada, notadamente aqueles envolvendo a possibilidade da existência do crédito e/ou seu aproveitamento em duplicidade." (Acórdão 3301-012.641, de 28/06/2023) "REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DESNECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DCTF/DACON/ATUAL EFD CONTRIBUIÇÕES. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei nº 10.833/2003, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em Fl. 7736DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 108 outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não- cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias - DCTF/DACON/atual EFD Contribuições, eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes." (Acórdão 9303-012.981, de 17.03.2022) 64. O Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, em voto proferido no julgamento formalizado sob o acórdão no 9101-006.134, da 1ª Turma da CSRF, reconheceu a legitimidade do procedimento sob a perspectiva contábil: "O pagamento indevido ou a maior de um tributo gera um direito de crédito ao contribuinte contra a Fazenda passível de ser restituído ou compensado. O mesmo vale para o creditamento de um tributo que seja não cumulativo, de forma que haverá um crédito a ser compensando com os débitos do mesmo tributo no âmbito da apuração do referido tributo. Todavia, quando a determinação de que um pagamento foi indevido ou a maior se dá em um exercício social subsequente ao do referido pagamento, tal crédito costuma ganhar a alcunha de extemporâneo. (...) nos socorremos da Estrutura Conceitual (CPC 00) que traz a regra geral de reconhecimento de ativos. Conforme o item 4.44 do Pronunciamento Conceitual Básico: "um ativo deve ser reconhecido no balanço patrimonial quando for provável que benefícios econômicos futuros dele provenientes fluirão para a entidade e seu custo ou valor puder ser mensurado com confiabilidade". Nota-se que o ativo é reconhecido quando for PROVÁVEL que benefícios econômicos futuros dele provenientes fluirão para entidade. Nessa linha, o reconhecimento extemporâneo no caso em tela faz total sentido sob a ótica das normas contábeis. E não é só, com relação ao conceito de probabilidade, o item 4.40 do Pronunciamento Conceitual Básico, assim dispõe: "O conceito de probabilidade deve ser adotado nos critérios de reconhecimento para determinar o grau de incerteza com que os benefícios econômicos futuros referentes ao item venham a fluir para a entidade ou a fluir da entidade. O conceito está em conformidade com a incerteza que caracteriza o ambiente no qual a entidade opera. As avaliações acerca do grau de incerteza atrelado ao fluxo de benefícios econômicos futuros devem ser feitas com base na evidência disponível quando as demonstrações contábeis são elaboradas". Desse modo, a probabilidade está relacionada com o grau de incerteza de que haverá os benefícios econômicos futuros. Não resta dúvida de que a Fl. 7737DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 109 incerteza está relacionada com a evidência disponível em um determinado momento. (...) Estamos diante uma situação clara de alteração das estimativas, situação na qual as próprias normas contábeis admitem que o registro contábil se dá no momento de alteração das estimativas, isto é, não há que ser feito o registro de forma retroativa. Assim, entendo que é correto o procedimento adotado pelo contribuinte de registrar extemporaneamente os créditos de PIS e COFINS após a publicação de soluções de consulta da Receita Federal." 65. Portanto, não existem óbices jurídicos para o aproveitamento de créditos extemporâneos. Também não existem as supostas inconsistências documentais apresentadas pelas autoridades fiscais. 66. Com efeito, no curso do procedimento de diligência, a Requerente apresentou planilha onde evidenciou de maneira precisa a apuração e uso dos créditos extemporâneos (arquivo não paginável, fl. 7056). Nesse arquivo, a Requerente comparou as despesas reconhecidas contabilmente em 2009 e 2010 com os créditos reconhecidos em DACON nos mesmos anos, demonstrando a parcela dos créditos extemporâneos utilizados em 2013. Isto é, a parcela dos créditos calculados sobre as despesas incorridas em 2009 e 2010 que não geraram créditos no período. 67. Por uma questão de transparência, a Requerente demonstrou em seu arquivo que havia se aproveitado de créditos extemporâneos em duplicidade (créditos de PIS/Cofins no valor de R$ 2.143.192,59): 68. Apesar de a Requerente entender que parcela dos créditos extemporâneos foi reconhecida em duplicidade, esse reconhecimento não implica uma admissão de legitimidade dos créditos tributários, pois, como alegado no item II da Impugnação, existem vícios que maculam o lançamento e devem implicar a exoneração integral dos créditos tributários. 69. Portanto, a Requerente pleiteia que os créditos extemporâneos por ela utilizados sejam reconhecidos, exonerando-se integralmente os créditos tributários lançados. V — DAS CONCLUSÕES 70. A Requerente pede que as conclusões das autoridades fiscais que implicaram a exoneração de créditos tributários sejam admitidas por essa DRJ, exonerando-se o crédito tributário equivalente. 71. Quanto à parcela mantida do crédito tributário, a Requerente refuta-as e reitera os argumentos e provas contidos em sua Impugnação, requerendo a exoneração integral do crédito tributário. É o relatório. Fl. 7738DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 110 Em sessão de 29/08/2024, a DRJ julgou a impugnação parcialmente procedente, tendo adotado a seguinte ementa (Acórdão nº 107-026.444): Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. EFEITOS. Os julgados administrativos e judiciais mesmo que proferidos pelos órgãos colegiados e ainda que consignados em súmula, mas sem uma lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do direito tributário. NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Inexiste nulidade dos lançamentos efetuados quando o procedimento fiscal for instaurado conforme a legislação vigente, e o lançamento fiscal for efetuado por autoridade competente e encontrar-se devidamente motivado, com descrição precisa e detalhada dos fatos, trazendo todas as informações necessárias para a sua devida compreensão e o exercício do contraditório e da ampla defesa. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRINCÍPIOS. BUSCA DA VERDADE MATERIAL. OBSERVÂNCIA. Considera-se respeitado o princípio processual da busca pela verdade material quando a autoridade fiscal se empenha no exame da documentação probatória, inclusive intimando a contribuinte a prestar esclarecimentos no caso de inconsistências. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO – SVA. A exclusão da sistemática da não-cumulatividade da Cofins instituída pela Lei nº 10.833, de 2003, alcança as receitas decorrentes de serviços de telecomunicações, quais sejam, os serviços de transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. As receitas decorrentes da prestação do chamado serviço de valor adicionado, ou seja, aquele que acrescenta, a um serviço de telecomunicações, atividades Fl. 7739DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 111 relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações, contas de e-mail, submetem-se à nova sistemática da não-cumulatividade da Cofins. PERT. CONSOLIDAÇÃO. REVISÃO DO FISCO. Ao incluir valores em parcelamento especial os contribuintes confessam débitos aferidos pela sistemática do lançamento por homologação, restando ao Fisco a possibilidade de atuar, pelo lançamento de ofício, em casos de incorreção ou omissão daqueles. Em 08/10/2024, a Recorrente apresentou seu recurso voluntário, tendo aduzido razões semelhantes àquelas já apresentadas em impugnação, relativamente às matérias restantes, além de tópico preliminar de nulidade. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro Bruno Minoru Takii, Relator O presente recurso é tempestivo e este colegiado é competente para apreciar este feito, nos termos do art. 65, Anexo Único, da Portaria MF nº 1.364/2023, a qual aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF. Relativamente ao recurso de ofício, esse também deverá ser admitido, pois o valor exonerado ultrapassa o valor de alçada fixado pela Portaria MF nº 02/2023, de R$ 15.000.000,00. I – Preliminares I.1. – Nulidade da decisão da DRJ Em tópico preliminar, a Recorrente alega que houve cerceamento de defesa por parte da DRJ, pois alguns “argumentos e provas” teriam deixado de ser analisados, dando especial ênfase em laudo técnico de caracterização de sua atividade e, também, em suposta vinculação dos gastos com serviço de publicidade à sua atividade secundária de prestação de serviços. Quanto às provas, tem-se que, pelo princípio do livre convencimento motivado (art. 371, CPC), o julgador é obrigado a motivar a sua decisão, apontando todos os fundamentos e indicando as provas – sendo esse o caso – que o levaram a decidir nesse ou naquele sentido. Ou seja, não é necessário o apontamento de todas as provas, mas apenas aquelas que suportaram a conclusão do julgador, razão pela qual o simples fato de não se ter feito menção ao laudo técnico trazido pela Recorrente não invalida, de per si, a decisão proferida pela DRJ. Fl. 7740DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 112 Já no que diz respeito aos argumentos recursais, tem-se que esses devem ser apreciados pela autoridade julgadora, exceto se a fundamentação apresentada para eventual argumento principal seja coerente e suficiente para a superação daqueles que lhe são reflexos ou subsidiários, pois, caso contrário, haverá a caracterização de omissão e consequente cerceamento de defesa, resultado em nulidade da decisão (cf. art. 59, inc. II, do Decreto nº 70.235/1972). No presente caso, relativamente aos gastos com publicidade, a Recorrente alegou que (a) uma parte da verba é destinada a veicular seus produtos/serviços – ou de afiliados - em plataformas de afiliados, (b) uma segunda parte é destinada a veicular seus produtos/serviços em mídias tradicionais e (c) uma terceira parte é empregada como insumo de sua prestação de serviço de publicidade, sendo que, em relação a essa última, teria havido omissão por parte da DRJ. Em sua impugnação, essa razão recursal é trazida à fl. 1.345-1.346, onde se diz que a Fiscalização teria reconhecido a natureza de insumo para as despesas com publicidade vinculadas à prestação de serviços, mas que, por possível lapso, teria deixado de considerar as contas 31731005 e 31521002, que possuíram a mesma natureza: 177. Inclusive, a própria Autoridade Fiscal havia admitido a possibilidade de tomada de créditos sobre despesas envolvendo publicidade de terceiros, por entender que elas seriam essenciais e indissociáveis à prestação dos serviços da Impugnante: “Tendo-se em conta que a empresa mantém um portal eletrônico com propagandas, disponibilização de informações, assinaturas de pacotes de segurança digital, cursos, jogos, hospedagem de hosts, entre outras, concluo que, ao contrário da maior parte das empresas, os gastos com computadores, servidores, softwares, propaganda e publicidade de terceiros e de conexões com a rede e a internet são insumos em suas atividades, constituindo-se em partes essenciais e indissociáveis à prestação de serviços da UOL” (fl. 56, grifos da Impugnante) 178. Contudo, por um lapso, acredita a Impugnante, as despesas registradas nas contas 31731005 e 31521002 foram glosadas, sendo que, admitindo-se a lógica da própria Autoridade Fiscal, os créditos deveriam ter sido permitidos. No acórdão da DRJ, embora não tenha feito menção à tese vinculada às contas contábeis em questão, a DRJ fez referência à lógica adotada pelo Auditor Fiscal e concluiu que todas as linhas referentes à publicidade tinham a mesma natureza – de despesa vinculada à operação de venda -, não ensejando direito ao creditamento: A autoridade fiscal consignou que as despesas de propaganda e publicidade dos produtos do UOL, apesar de necessárias à atividade da empresa, não se incluem Fl. 7741DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 113 no conceito de insumos, pois não são aplicadas e consumidas na prestação dos serviços e, por esse motivo, foram excluídas na apuração dos créditos do PIS e da Cofins. A interessada, por sua vez, alega que faz jus ao desconto de créditos da Contribuição ao PIS e da Cofins sobre uma base vasta de insumos, que vão desde despesas relacionadas ao desenvolvimento de software até despesas com publicidade e propaganda. Afirma, ainda, que remunera os afiliados para divulgação de seus produtos/serviços e também de seus parceiros. Havendo, portanto, nítida essencialidade envolvida, o que dá para a atividade a natureza de insumo, autorizando a tomada de créditos. Aduz que esses serviços contratados por ela são essenciais ao exercício das suas atividades e, consequentemente, geração das receitas delas decorrentes. Informa, também, que as despesas registradas nas contas 31731005 31521002 (Comissão S/Vendas Publicidade) seguem uma lógica semelhante, porém envolvem mídias tradicionais e não dizem respeito ao programa de afiliados da Impugnante, devendo ser, também, consideradas insumos. Acredita que, por um lapso, as despesas registradas nas contas 31731005 e 31521002 foram glosadas, sendo que, admitindo-se a lógica da própria Autoridade Fiscal, os créditos deveriam ter sido permitidos. Não merecem acolhida tais alegações da interessada. Ainda que se observe que as despesas com publicidade, propaganda e veiculação sejam extremamente importantes para o êxito da empresa no mercado, elas não constituem insumo passível de creditamento no sistema de não cumulatividade do PIS e da Cofins, pois se trata de despesas operacionais com vendas que, por falta de previsão legal, não há como proceder à utilização pretendida. Ademais, repisa-se que esse entendimento ficou patente no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, onde excluiu-se, taxativamente, as “Despesas com Vendas”, citando dentre elas alguns dos gastos analisados naquele processo, como promoções e propagandas. Portanto, devem ser mantidas as glosas relacionadas a este tópico. Portanto, como não houve omissão por parte da DRJ sobre o ponto suscitado, tem- se que a preliminar deve ser rejeitada. II - Mérito II.1. Receitas cumulativas Fl. 7742DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 114 Relativamente a esse tópico, alega a Recorrente que a totalidade das receitas por si auferidas (a) estavam sujeitas ao regime não-cumulativo de apuração das contribuições ao PIS/COFINS, e não à exceção trazida pela Fiscalização e prevista no art. 10, inc. XXV, da Lei nº 10.833/2003, ou (b) nos casos em que a Recorrente identificou a existência de erro, houve confissão, feita por meio de PERT. Desta forma, após a realização de diligência e da decisão da DRJ, remanesceram as receitas registradas nas contas “41111006 – Assinaturas Suporte Call Center”, “41111027 – Assinaturas – Assistência Técnica” e “41111029 – Assinaturas – Pré Suporte Call Center”: Para a defesa específica do regime tributário aplicável sobre essas receitas, a Recorrente trouxe os seguintes argumentos recursais: (a) Débitos incluídos no PERT – aplicável às contas “41111027 – Assinaturas – Assistência Técnica” e “41111029 – Assinaturas – Pré Suporte Call Center” Para as contas “41111027 – Assinaturas – Assistência Técnica” e “41111029 – Assinaturas – Pré Suporte Call Center”, a Recorrente confessa que teria errado e que, de fato, o regime aplicável seria o cumulativo. Contudo, defende que o auto de infração não poderia ter sido lavrado, isto porque a empresa teria aderido ao PERT (Lei nº 13.496/2017) antes da lavratura do auto de infração e que, nesse ato, já teria informado débito calculado pelo regime cumulativo. Para comprovação, juntou memória de cálculo utilizada na consolidação de débitos no programa de parcelamento. Ao verificar o mencionado documento, não é possível afirmar que os débitos informados no PERT digam respeito especificamente ao ajuste procedido sobre as receitas vinculadas a essas contas, uma vez que não há a apresentação dos cálculos que levaram aos débitos informados na planilha abaixo: Fl. 7743DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 115 De toda forma, deve-se aqui pontuar que a adesão ao PERT (em 13/11/2017) ocorreu após o início da Ação Fiscal (TDPF nº 08.1.90.00-2016-00315-1, de 30/03/2016) e que, em função disso, era dever do Auditor Fiscal proceder à revisão dos créditos tributários e, sendo o caso, proceder ao lançamento tributário, com a imposição de multa de ofício e juros de mora, a teor do que dispõe o art. 142 e 149 do CTN. Por via de consequência, também não é possível falar em espontaneidade, já que a confissão só ocorreu durante o curso da ação fiscal. Nesse sentido, cito jurisprudência deste E. CARF: GLOSA DE DESPESAS. OPÇÃO POR PARCELAMENTO ESPECIAL – PERT APÓS O INÍCIO DO PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO. ESPONTANEIDADE. INOCORRÊNCIA. O procedimento fiscal se inicia a partir do primeiro ato de ofício, praticado por servidor competente, fato que exclui a espontaneidade. Assim, a adesão ao Programa Especial de Regularização Tributária - PERT, efetuada durante o procedimento de fiscalização, não ilide o lançamento de ofício quanto à acusação fiscal de que reduziu indevidamente o lucro líquido, mediante a apropriação de despesas não necessárias e de despesas não comprovadas, tampouco a aplicação de multa de ofício. (CARF. Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção. PAF nº 10845.726918/2017-51. Rel. Raimundo Pires de Santana Filho. Pub. 29/10/2024) Evidentemente, a questão da eventual compreensão do débito que é objeto de discussão neste processo por aquele informado no PERT deverá ser analisada pela DRF. Porém, essa questão não é objeto do presente caso. Fl. 7744DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 116 Desta forma, mantenho aqui a decisão da DRJ quanto ao ponto. (b) Revenda de software importado sujeito ao regime não cumulativo – aplicável às contas “41111006 – Assinaturas Suporte Call Center”, “41111027 – Assinaturas – Assistência Técnica” e “41111029 – Assinaturas – Pré Suporte Call Center” Para as receitas registradas nas contas “41111006 – Assinaturas Suporte Call Center”, “41111027 – Assinaturas – Assistência Técnica” e “41111029 – Assinaturas – Pré Suporte Call Center”, a Recorrente traz a tese de que o regime não cumulativo se lhes aplicaria, pois seriam referentes a gastos com a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares importados, o que permitiria a aplicação da exceção prevista no art. 10, §2º, da Lei nº 10.833/2003. De início, não conheço das alegações relativas à conta “41111006 – Assinaturas Suporte Call Center”, por serem estranhas à lide. Depois, causa estranheza a apresentação dessa tese para as receitas contábeis das demais contas mencionadas, pois a simples verificação de seus nomes indica que sequer se referem à comercialização de softwares. No tópico seguinte, serão analisados os créditos de não-cumulatividade considerados como não conformes ao conceito de insumo. I.2. – Conceito de insumo Quanto à questão do conceito de insumo para fins de apuração de créditos de não cumulatividade das contribuições ao PIS/Pasep e COFINS, antes mesmo da posição vinculante trazida pelo STJ no REsp nº 1.221.170, havia já o entendimento neste E. CARF de que o critério utilizado não poderia ser aquele adotado pela legislação do IPI – onde só de admite o creditamento sobre matérias primas, produtos intermediários e materiais de embalagem aplicados diretamente na produção –, pois extremamente restritivo e inadequado às previsões legais específicas dessas contribuições, tampouco se poderia utilizar os critérios de dedutibilidade previstos na legislação do IRPJ, uma vez que o texto legal das contribuições não prevê abertura e liberdade semelhante àquela disposta no artigo 47 da Lei nº 4.506/1964 (ex. Acórdão nº 3202- 001.022, julgado pela 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção na sessão de 27/11/2013). Em sede de recurso repetitivo (Temas nº 779 e 780), o STJ julgou o REsp nº 1.221.170 na sessão de 22/02/2018, buscando cravar o ponto entre os extremos da restritividade imposta na legislação do IPI – tese essa até então adotada pela RFB por meio das INs RFB nº 247/2002 e 404/2004 – e, do outro lado, e a maior permissividade prevista nas normas atinentes ao IRPJ. Fl. 7745DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 117 E sob a relatoria do Ministro Napoleão Nunes, foram fixadas as teses de que (a) as INs da RFB eram ilegais, e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Para o Tribunal Superior, a essencialidade se refere ao item do qual o produto ou serviço dependa de forma fundamental, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade ou suficiência. Já o critério de relevância diz respeito à necessidade de integração do item ao processo produtivo como um todo, e não exatamente na produção ou na execução do serviço, seja por peculiaridades na cadeia produtiva ou em razão de imposição legal. Quanto a esse critério, destaca-se no voto que o seu alcance é mais abrangente que o da pertinência, esse sim, demandante de uma ligação direta do insumo à produção ou à execução de serviços: (...) Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência. Consoante se verifica no voto do Ministro Cambell Marques, por se ter optado pela adoção de critérios subjetivos, haveria a necessidade de análise casuística de cada rubrica, adotando-se, para isso, o chamado “teste de subtração” onde, por meio de um exercício mental, subtrai-se do cenário o custo/despesa “candidato” ao desconto de créditos de PIS/COFINS. Desta forma, caso a subtração do item obste a atividade da empresa ou implique em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes, tem-se que o custo/despesa deve ser tido como insumo. Por outro lado, sendo negativa a resposta, obsta-se o direito ao creditamento. É o que se verifica no trecho abaixo: (...) 4. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser Fl. 7746DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 118 direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Assim caracterizadas a essencialidade, a relevância, a pertinência e a possibilidade de emprego indireto através de um objetivo “teste de subtração”, que é a própria objetivação da tese aplicável do repetitivo, a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. No âmbito da Administração Tributária, houve a publicação da Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF nos termos do art. 19 da Lei nº 10.522/2002 e, pela Receita Federal, o Parecer Normativo Cosit nº 05/2018, vinculando a Administração Tributária à comentada decisão do STJ. Especificamente em relação às despesas decorrentes de imposição legal, a Nota da PGFN esclarece que se trata de “itens que, se hipoteticamente subtraídos, não obstante não impeçam a consecução dos objetivos da empresa, são exigidos pela lei, devendo, assim, ser considerados insumos”: A Autoridade Fiscal reconheceu que as receitas auferidas pela prestação de serviços de assinatura de e-mails e pela contratação de planos de assinatura de segurança digital (Pré pacote adic. Software, Pós pacote adic. Software e SW segurança mobile) se enquadram na previsão do inciso XXV do art. 10 da Lei 10.833/2003, cujo teor é o seguinte: (...) Quanto aos serviços de assinatura de e-mail, entendeu a DRJ que as receitas deles decorrentes devem se submeter ao regime não cumulativo porque não teriam “natureza de serviços de desenvolvimento de software e demais serviços relacionados listados no artigo 10, XXV, da Lei n° 10.833/2003 (...)” (fl. 7.483). Esses são os únicos fundamentos expostos para afastar a subsunção dos fatos à norma. A decisão de primeira instância se estende sobre questão irrelevante para a definição da legalidade do presente lançamento. Segundo a DRJ, o plano de assinatura de e-mail faz parte do conceito de serviço de valor adicionado(art. 61, §1°, da Lei 9.472/1997 - Lei Geral das Telecomunicações), afastando, assim, a incidência do art. 10, VIII, da Lei 10.833/2003. Sucede que, como o lançamento não está fundamentado nessa norma, trata-se de motivação alheia ao presente caso; afinal, ainda que a DRJ concluísse ser a hipótese de serviço de telecomunicação, não seria possível alterar o critério jurídico adotado pela Autoridade Fiscal. Fl. 7747DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 119 A única controvérsia pendente nestes autos consiste em definir se os serviços de assinatura de e-mails oferecidos pelo UOL se amoldam ao disposto no artigo 10, XXV, da Lei n° 10.833/2003. Nesse ponto, cumpre demonstrar, com a devida vênia, o equívoco do órgão julgador acerca da interpretação do inciso XXV e de sua aplicação ao caso concreto. O objeto social do recorrente contempla expressamente a prestação de serviços de informática, de modo que não deve haver dúvidas acerca de sua caracterização como empresa de serviços de informática. Vejamos: (...) O inciso XXV do art. 10 da Lei 10.833/2003 determina que permanecem sujeitas ao regime cumulativo das contribuições as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das seguintes atividades: E procedidas a considerações sobre o entendimento deste Julgador sobre o alcance do conceito de insumo para fins de apuração de créditos de PIS/COFINS, vamos à análise casuística das rubricas que foram objeto de questionamento, pontuando-se, antes disso, que a Recorrente é empresa que tem por “objeto social a condução de diversas atividades no campo das tecnologias da informação, como por exemplo a hospedagem de sites, o gerenciamento de bancos de dados, o desenvolvimento de novas tecnologias, a veiculação de publicidade eletrônica etc.”, conforme explicação trazida em seu recurso voluntário. II.2.1. – Publicidade, propaganda e veiculação Há certas rubricas dentro da temática dos insumos que recebem um prejulgamento negativo, figurando, dentre essas, os gastos com publicidade e propaganda, onde a linha de argumentação normalmente adotada pelos contribuintes é o impacto sobre o aumento de suas receitas e a importância disso para o crescimento da empresa frente aos seus pares. Na imensa maioria dos casos, as demonstrações trazidas apresentam ganhos substanciais, mas não suficientes para que, em um teste de sua subtração, chegue-se à conclusão de que a atividade é inviabilizada ou gravemente prejudicada, o que assegura, assim, direito à dedução para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ/CSLL no lucro real, mas não permite avançar para o creditamento de PIS/COFINS, que exige não só a necessidade da despesa, mas também e fundamentalmente a sua essencialidade e/ou relevância. Outro óbice geralmente apontado para essa rubrica é o de que, dentro do fluxo de negócio da empresa, a sua alocação não ocorre dentro da fase produtiva ou de prestação de serviços, mas em momento posterior, que seria a realização de vendas, o que faz sentido na maior parte dos casos, pois, se a publicidade e a propaganda se prestam a aumentar as vendas, a essa atividade ela está atrelada. Fl. 7748DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 120 Todavia, há alguns setores econômicos em que esse cenário não se apresenta com a mesma clareza, inclusive no que diz respeito a se tratar apenas de uma despesa de venda, pondo- se em destaque as empresas que atuam no que se conhece hoje como “economia digital”, tal como é o caso da Recorrente, cuja receita depende intrinsecamente da divulgação e consequente popularidade de seu portal eletrônico. É de se salientar que a Recorrente tem como atividade principal e é assim reconhecida como uma empresa dedicada à comunicação, diferindo sensivelmente das empresas que atuam nesse setor por, desde o seu nascimento, estar presente apenas no mercado digital. Ou seja: não se vê uma notícia veiculada pela UOL em jornais ou revistas físicos – meio hoje em extinção –, tampouco em canal de rádio ou na televisão aberta, de forma tal que só se acessa ao que ela divulga por meio dos famosos “cliques” ou, da forma menos comum, digitando o seu endereço eletrônico. Quando um cliente contrata a Recorrente para exibir sua campanha publicitária, ele assim o faz com base em métricas de tráfego eletrônico que a empresa contratada possui, métrica essa que só pode ser mantida mediante esforço massivo em publicidade para a condução de mais público para a sua plataforma e, nesse sentido, a publicidade contratada poderia ser considerada como um insumo do serviço prestado de publicidade. Observe-se que, especificamente em relação ao serviço prestado de publicidade, os gastos incorridos para a captação de mais fluxo virtual não são propriamente destinados à realização de novas vendas de espaço publicitário – sendo, no entanto, um efeito colateral disso –, mas fazem parte da criação do ecossistema necessário para que o serviço contratado – que é exibição eficaz do contratante – possa ser prestado dentro do que razoavelmente se espera de uma empresa de mídia digital. Assim, ao veicular campanhas publicitárias em mídias de terceiros (virtual, rádio, televisão), a contribuinte faz a captação de audiência pela qual pagam os seus clientes, sendo, desta forma, essencial à sua atividade de publicidade e, também, não vinculada exclusivamente – mas colateralmente – a uma atividade de venda. Desta feita, para as despesas com publicidade vinculadas às receitas de publicidade da Recorrente, tendo aqui a considerá-las como insumos, tal como o fez, aliás, o próprio Auditor Fiscal, conforme se pode verificar de trecho de seu relatório (fl. 56): Tendo-se em conta que a empresa mantém um portal eletrônico com propagandas, disponibilização de informações, assinaturas de pacotes de segurança digital, cursos, jogos, hospedagem de hosts, entre outras, concluo que, ao contrário da maior parte das empresas, os gastos com computadores, servidores, softwares, propaganda e publicidade de terceiros e de conexões com a rede e a internet são insumos em suas atividades, constituindo-se em partes essenciais e indissociáveis à prestação de serviços da UOL. Fl. 7749DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 121 Todavia, apesar de as receitas de publicidade responderem individualmente por parte substancial dos ingressos da empresa, ela ainda exerce as atividades de comercialização de produtos digitais e de prestação de serviços não relacionados à publicidade, tal como suporte em informática e intermediação de vendas, todos esses, sem exceção, oferecidos de forma online. De início, antes de adentrar nas questões mais profundas de mérito, vê-se aqui a necessidade de aplicação da Súmula CARF nº 234, relativamente aos gastos com publicidade e propaganda vinculados às receitas de revenda de mercadorias (físicas ou virtuais, mas não abrangendo a intermediação, por se tratar de serviço), pois, de acordo com a tese sumulada, “na atividade de comércio não é possível a apuração de créditos da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS com base no inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003”. Agora, relativamente aos gastos vinculados às receitas de prestação de serviços não publicitários, tendo aqui a ter outro posicionamento, reconhecendo, porém, que a proximidade da atividade de venda é maior que aquela verificada na venda de espaço publicitário. Diferentemente do que ocorre quando a empresa possui estabelecimento físico, onde existe, ao menos, a possibilidade que se deparar com a empresa, no ambiente virtual, a chegada de audiência depende exclusivamente dos meios utilizados para a divulgação, podendo ser pela via da mídia tradicional, ou por tráfego pago às empresas que controlam os buscadores e redes sociais, ou em plataformas parceiras, ou pelo pagamento de influenciadores, dentre outras opções existentes nesse mercado, pois é pouco ou nada provável que alguém, aleatoriamente, digite uma URL da internet e consiga acessar a página em que um serviço é anunciado e prestado exclusivamente de forma online. Observe-se que, se um escritório de advocacia faz gastos com publicidade, ele o faz com a intenção de ampliar o leque de clientes possíveis para além daqueles que alcançaria pelos métodos tradicionais; também, se uma montadora de veículos paga uma propaganda, ela o faz para ampliar o seu leque de clientes para além daqueles que eventualmente passem pelas concessionárias de sua marca. No caso das empresas de existência limitada ao mundo digital, o gasto com publicidade não se destina a ampliar um leque existente de clientes, mas é fundamento e condição para que a empresa possua clientes, razão pela qual não é possível dizer que se trate de simples gasto destinado à ampliação de vendas. A publicidade é, nesse contexto, a própria razão de existir da empresa, podendo-se dizer que, sem ela, não haverá pouca prestação de serviços, mas prestação alguma, inviabilizando, evidentemente, a possibilidade de exercício desse específico tipo de atividade empresarial. Apesar de se tratar de posição isolada, esses mesmos contornos também foram identificados em recente decisão de relatoria da Conselheira Flavia Sales, onde se entendeu que os gastos com publicidade e propaganda incorridos por empresa que atua exclusivamente por Fl. 7750DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 122 meios digitais deveriam ser considerados como insumos, pois esse seria o único meio que a empresa possuiria para chegar aos seus potenciais consumidores. A seguir, transcrevo o trecho da fundamentação da mencionada decisão (Acórdão nº 3201-012.196): Portanto, existe apenas uma única forma de a Recorrente atrair novos clientes e gerar novas receitas: o investimento em publicidade, propaganda e marketing. A Recorrente não consegue chegar aos potenciais consumidores pela via tradicional (através de um estabelecimento em boa localização, por exemplo), sendo absolutamente necessária a divulgação da sua marca e das soluções integradas que oferece aos seus clientes. (CARF. Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção. PAF nº 19311.720262/2017-65. Acórdão nº 3201-012.196. Rel. Flavia Sales Campos Vale. Pub. 06/01/2025) Dentro dessa lógica, os gastos com publicidade, propaganda e veiculação incorridos pela Recorrente devem ser tidos como insumos, exceto aqueles vinculados às receitas de comercialização de produtos, para os quais se aplica a Súmula CARF nº 234. Todavia, após a realização das votações durante a sessão de julgamento, vencido o voto aqui apresentado, voto por reconhecer apenas os créditos sobre as contas nº 31511008, 31723001, 31731005. II.2.2. – Despesas de cobrança, comissão de cartões de crédito e taxas de serviços bancários Assim como ocorre com os gastos com publicidade e propaganda, a tese de as despesas com taxas de cartão de crédito e demais serviços bancários seriam insumos costuma ser sumariamente rejeitada no âmbito contencioso administrativo, pois já se pressupõe que não estejam vinculadas às atividades produtivas, mas apenas às operações de venda. Por esse motivo, a DRJ procedeu a uma análise superficial do assunto para negar provimento à matéria recursal, evocando, para isso, a Solução de Consulta Cosit nº 191/2021 e o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 36/2011. É o que se verifica na fundamentação do acórdão recorrido: A Impugnante alega que as despesas financeiras desconsideradas pela Fiscalização podem ser classificadas como insumos, assim como as taxas pagas às administradoras de cartões de crédito, com base no requisito da essencialidade. Fl. 7751DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 123 O auditor fiscal, por sua vez, informa que as despesas com taxas de administração de cartões de créditos e débitos já foram objeto de consulta na RFB e houve a publicação da Solução de Consulta Cosit nº 191, de 14 de dezembro de 2021, cuja ementa se transcreve abaixo: (...) A Solução de Consulta tratou especificamente do questionamento do consulente acerca das taxas de administração dos cartões de débitos e créditos, mas conclui- se que o raciocínio se aplica integralmente as despesas de cobrança e as despesas de serviços bancários, uma vez que não há como vinculá-las à produção dos bens ou à prestação de serviços. Cabe registrar, ainda, que por força do disposto no art. 33, I da Instrução Normativa RFB nº 2058, de 9 de dezembro de 2021, as soluções de consulta proferidas pela Cosit, a partir da data de sua publicação têm efeito vinculante no âmbito da RFB. Embora não se desconheça que as taxas cobradas pelos bancos e pelas empresas administradoras de cartões de débito e crédito correspondem a gastos imprescindíveis para o desenvolvimento da atividade da empresa, não constituem insumo da atividade operacional da pessoa jurídica, justamente por não comporem os gastos com o processo produtivo (industrialização, fabricação de produtos e/ou prestação de serviços). Aliás, esse entendimento ficou patente no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, como visto, onde excluiu-se, taxativamente, as “Despesas com Vendas”, citando dentre elas alguns dos gastos analisados naquele processo, como comissão de vendas a representantes, promoções e propagandas, telefone e comissões. E indubitavelmente tem-se, nesse diapasão, as taxas de administração de cartão de crédito. Sobre o assunto, inclusive, há manifestação expressa da RFB por meio do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 36, de 16/02/2011 (DOU de 17/02/2011), que é perfeitamente aplicável, mesmo após a publicação do julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, já que neste se tratou tão-somente de conceituar o termo ‘insumo’ a ser aplicado na utilização de créditos no sistema de não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, que não é o caso de taxas pagas às administradoras de cartões de crédito ou débito: (...) Sendo assim, mantêm-se as glosas. Entretanto, ao assim decidir, ficou bastante claro que tanto a Fiscalização quanto a DRJ não se atentaram aos esclarecimentos prestados pela Recorrente acerca dessas despesas. Fl. 7752DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 124 Segundo a Recorrente, todas as despesas com as mencionadas taxas não estão atreladas à sua atividade de comercialização de produtos ou de prestação de serviços de modo geral, mas a um serviço específico e de conhecimento amplo, que são os serviços de intermediação bancária conhecidos como “PagSeguro”. Desta forma, ao menos em tese, os gastos com as referidas taxas não estariam vinculados à venda de produtos/serviços, mas ao serviço de intermediação bancária prestada pela Recorrente, o que, evidentemente, autorizaria o seu creditamento como insumo. Todavia, ao se verificar a explicação dada pela própria Recorrente durante o curso do processo, apenas a conta “31211002 – Comissão Cartão Crédito” teria essa exclusiva natureza, pois, nos demais casos, ou se referem a taxas vinculadas a vendas de produtos/serviços da contribuinte, ou há contaminação de parte do saldo por taxas com essa natureza: Desta forma, dada a contradição existente e limitação do conjunto probatório, reconheço a natureza de insumo apenas para as despesas lançadas na conta “31211002 – Comissão Cartão Crédito”. II.2.3. – Despesas vinculadas ao serviço UOL Assistência Técnica (Conta nº 31718017) Nesse tópico, apesar de fazer menção expressa apenas à conta nº 31718017 – prestação de serviço de assistência técnica vinculada à comercialização de licença de uso de software importado –, a Recorrente também traz defesa em relação às demais contas, as quais se refeririam à contratação de serviços de call center receptivo, destinado ao atendimento e ao suporte de clientes que já contrataram alguns dos serviços ofertados pela empresa. De início, vê-se novamente hipótese de aplicação da Súmula CARF nº 234, relativamente aos serviços vinculados à conta nº 31718017, pois tais receitas se referem a atividade de natureza comercial da contribuinte. Fl. 7753DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 125 Já no que diz respeito aos serviços de call center receptivo contratados, tanto a Fiscalização quanto a DRJ firmaram entendimento de que, por não se vincularem à prestação de serviços, descaberia se cogitar na classificação de tais gastos como insumos. É o que se verifica no seguinte trecho do acórdão recorrido: Com relação às despesas com suporte ou assistência técnica, o Auditor-fiscal afirmou que embora igualmente necessárias as atividades da empresa, não estão incluídas no conceito de insumos, pois não são aplicadas ou consumidas na prestação de serviços. Por esse motivo, foram glosadas na apuração dos créditos de PIS/Cofins. Aduziu que, com relação ao atendimento terceirizado - suporte, não há desmembramento do que seria suporte técnico e suporte de seus produtos. Nos dois casos, embora necessários a atividade da empresa, não há que se falar em constituição de créditos. Os atendimentos terceirizados decorrentes do suporte de seus produtos não se enquadram como insumos em sua atividade, pois não são aplicados ou consumidos na prestação dos serviços. (...) Diante do exposto, devem ser mantidas as glosas. No que diz respeito ao direito, entendo aqui que o call center receptivo deve ser considerado como insumo, pois, (a) se estiver destinado a dar suporte ao usuário do serviço contratado, ele estará inserido dentro da fase de prestação de serviços e será, portanto, essencial; (b) já se estiver destinado ao atendimento de reclamações, pedidos e cancelamento do plano contratado, embora figure em etapa exterior à de prestação de serviço, sua exigência se dá por força de lei (à época dos fatos, o Decreto nº 6.523/2008 e, atualmente, o Decreto nº 11.034/2022, que regulamentou o Serviço de Atendimento ao Consumidor – SAC). Contudo, ao verificar as descrições trazidas pela própria Recorrente sobre os serviços contratados, é possível identificar que a conta “31521001 – Comissão s/ vendas assinaturas” não se trata da contratação de serviço de call center receptivo, mas de telemarketing de venda de produtos e serviços – ou seja, são gastos vinculados à atividade de venda -, conforme é possível verificar a seguir: Fl. 7754DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 126 Na jurisprudência deste E. CARF, há diversas decisões a reconhecer a natureza de insumo ao serviço de call center receptivo, rejeitando, contudo, o call center ativo, pois relativo à atividade de venda, conforme é possível verificar na ementa a seguir transcrita: SERVIÇOS DE CALL CENTER. INSUMO. Na atividade de administração de cartões de crédito considera-se relevante o serviço de Call Center relativo ao atendimento de clientes, não abarcando, porém, telemarketing, serviços de venda ou de oferecimento de produtos financeiros. A terceirização do atendimento ao cliente de cartão, caso a estrutura seja fornecida pela tomadora, não inviabiliza que ela se aproprie de créditos pelos serviços disponibilizados de sistema de apoio direcionado ao atendimento. (CARF. Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção. PAF nº 10970.720112/2018-02. Acórdão nº 3201-012.306. Rel. Marcelo Enk de Aguiar. Pub. 27/02/2025) Dentro dos parâmetros delimitados para este tópico, voto por manter a glosa de créditos relativos à conta nº 31718017 – vinculado à comercialização de software importado, resultado em aplicação da Súmula CARF nº 234 – e à conta nº 31521001 – pois vinculada à atividade de venda -, revertendo, contudo, a glosa para as demais contas, referentes à contratação de serviço de call center receptivo. II.2.4. – Créditos apropriados extemporaneamente Fl. 7755DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 127 Relativamente ao creditamento extemporâneo, trata-se de créditos de origem diversa, referentes a períodos compreendidos entre os anos de 2009 e 2010 e apropriados apenas em 2013. Para os créditos em questão, a empresa não procedeu à retificação de DCTF ou do DACON, alegando a existência de seu direito com base no artigo 3º, § 4º, das Leis nº 10.637/2002 e no 10.833/2003. Conforme constou da fundamentação do acórdão recorrido, a Fiscalização concluiu em diligência pela inexistência dos créditos pleiteados por carência probatória: Aduz que por uma questão de transparência, demonstrou em seu arquivo que havia se aproveitado de créditos extemporâneos em duplicidade (créditos de PIS/Cofins no valor de R$ 2.143.192,59), mas que esse reconhecimento não implica uma admissão de legitimidade dos créditos tributários, pois existem vícios que maculam o lançamento e devem implicar a exoneração integral dos créditos tributários. Portanto, a questão de fundo deixa de ser a possibilidade ou não da utilização de créditos extemporâneos, independentemente de retificação das declarações correspondentes (DCTF e Dacon). No caso em tela, o Auditor-Fiscal responsável pela realização da diligência consignou que “não há créditos extemporâneos relativos aos anos de 2009 e 2010 a apropriar em 2013” e o interessado não logrou êxito em demonstrar a existência destes. Essa conclusão também se estende às despesas com energia elétrica, aluguéis, manutenção de computadores e periféricos, manutenção de software, PIS/COFINS sobre remessas ao exterior e veiculação de permuta em televisão, conforme constou textualmente no relatório da 2ª diligência fiscal (fl. 61): 7.1. Bases de cálculo dos créditos de PIS/Cofins sobre as despesas de energia elétrica, aluguéis, manutenção de computadores e periféricos, manutenção de software, PIS/Cofins sobre remessa ao exterior, veiculação permuta BR televisão. Com relação as despesas de energia elétrica, aluguéis, manutenção de computadores e periféricos, manutenção de software, PIS/Cofins sobre remessa ao exterior, veiculação permuta BR televisão foram utilizadas as bases de cálculo extraídas da planilha de apuração apresentada pelo UOL, na resposta ao termo nº 10. Contendo somente as despesas, custos e encargos relativos ao ano de 2013. Em resposta ao termo nº 10 foi apresentada uma planilha (item II da resposta) contendo as contas contábeis em que a empresa se utiliza de custos e despesas de exercícios anteriores, com uma coluna classificando-as como extemporâneas. Fl. 7756DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 128 Tendo sido solicitado o prazo de 10 dias para apresentação dos demais documentos. Considerando-se que essas inconsistências, relativas aos valores informados em 12/2013, vêm sendo relatadas desde o termo nº 7 (ciência em 10/07/2017) e que somente agora, após o termo nº 10, a empresa apresenta nova planilha desmembrando as despesas, custos e encargos da competência 12/2013 e de exercícios anteriores. Nego a dilação do prazo pretendida pelo UOL. Conforme relatado anteriormente a documentação apresentada durante a fiscalização não comprova a não utilização dos créditos relativos aos anos de 2009 a 2011. Ao contrário, as Dacon e EFD informadas em 2013 não contém qualquer informação de crédito de exercícios anteriores. Os valores constam da planilha 4 com a aplicação do percentual de rateio mensal constante da planilha 5. E ainda que assim não fosse, a ausência de retificação das obrigações acessórias atrai de créditos extemporâneos da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS exige a apresentação de DCTF e DACON retificadores, comprovando os créditos e os saldos credores dos trimestres correspondentes”. Portanto, com fundamento na Súmula CARF nº 231, mantenho a decisão da DRJ. III. Do recurso de ofício Conforme constou no relatório do presente voto, o Auditor Fiscal reconheceu em seu relatório de diligência que as seguintes rubricas tinham a natureza de insumo e que, por isso, deveriam ser excluídas do valor exigido no auto de infração: (a) Créditos Decorrentes de Encargos de Depreciação de Móveis, Utensílios e Veículos; (b) Encargos de Depreciação de Direito de Uso de Software, Software em Desenvolvimento, Marcas, Patentes e Domínio; (c) Encargos de Depreciação de Aquisição de Carteira de Clientes; (d) Créditos sobre Despesas com Manutenções; (e) Créditos sobre Despesas com Pesquisa e Desenvolvimento e Assessoria Informática; (f) Créditos sobre Despesas com Segurança; (g) Créditos sobre Despesas com Revelação Digital. Fl. 7757DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 129 Por anuir com a opinião do Auditor Fiscal, a DRJ confirmou essas exclusões, posição essa que aqui se reitera, sob os mesmos fundamentos, isto é, por se tratar de insumos, ensejam direito à apuração de créditos de não-cumulatividade. Outro ponto revertido pela DRJ diz respeito às receitas de “Assinatura de E-mail – Serviços de Valor Adicionado”, onde se entendeu que não se tratava de hipótese excepcional prevista no artigo 10, inc. XXV, da Lei nº 10.833/2003 e que, portanto, essas receitas não estavam sujeitas ao regime cumulativo. Por estar de acordo com a decisão proferida pela DRJ, adoto a sua fundamentação, transcrita abaixo: SERVIÇOS DE ASSINATURA DE E-MAIL Quanto aos serviços de assinatura de e-mail, a interessada alega que por não terem a natureza de serviços de desenvolvimento de softwares e demais serviços relacionados listados no artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003, mas, na verdade, qualificar-se como SVA, as receitas decorrentes de sua exploração constituem típica hipótese de serviço de valor adicionado e sobre a receita deles decorrente não se aplica a cumulatividade da Contribuição ao PIS e da Cofins prevista no artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003, sendo indevida a reclassificação da natureza das receitas efetuada pela Autoridade Fiscal. Segundo a Anatel, o Serviço de Valor Adicionado (SVA) é toda e qualquer prestação de serviço auxiliar à atividade de telecomunicações. Contas de e-mail, armazenamento de documentos, proteção na navegação, redes sociais ilimitadas, entre diversos outros serviços adicionais são chamados de Serviço de Valor Adicionado (SVA). O art. 10, inciso VIII da Lei nº 10.833/2003 dispõe: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (...)VIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações; Por sua vez, a Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral das Telecomunicações - LGT, em seu arts. 60 e 61, no capítulo das definições, trata do assunto, da seguinte forma: “Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Fl. 7758DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 130 § 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis. Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. § 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.” (grifou-se)Cumpre observar que estão obrigadas a sistemática da não- cumulatividade as empresas tributadas pelo Lucro Real e aquelas que não se enquadram em nenhuma das situações de exclusão previstas no art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003. Como o serviço de e-mail não se enquadra como serviço de telecomunicação, mas como um serviço de valor adicionado, nem tem a natureza de serviços de desenvolvimento de softwares e demais serviços relacionados listados no artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003, as receitas decorrentes destes serviços são receitas sujeitas à não cumulatividade. Analisando-se a Planilha 3 (fl. 7.123) abaixo reproduzida, elaborada pelo Auditor- fiscal na 2ª diligência, verifica-se que para encontrar o valor das receitas brutas sujeitas ao regime de incidência cumulativa, foi indevidamente incluída a linha “ASSINATURAS – E-MAIL”. (...) Como as receitas decorrentes de “ASSINATURAS - E-MAIL” não integram o rol de receitas cumulativas, tais valores devem ser excluídos, retificando-se a base de cálculo e os valores de Cofins e PIS devidos, na forma abaixo: (...) Portanto e nesses termos, nego provimento ao recurso de ofício. IV – Conclusão Fl. 7759DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 131 Diante do exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso voluntário (não conhecer da glosa da conta 41111006 – Assinaturas Suporte Call Center), afastar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para (a) reconhecer o crédito sobre a conta 31211002 – comissão cartão crédito, (b) reconhecer o crédito sobre as contas 31511008, 31723001, 31731005, relativos ao capítulo II.2.1. – Publicidade, propaganda e veiculação; (c) reconhecer créditos sobre as contas 31523002, 31523003, 31523004 relativo ao capítulo créditos II.2.3. – Despesas vinculadas ao serviço UOL Assistência Técnica. Quanto ao recurso de ofício, voto por negar provimento. Assinado Digitalmente Bruno Minoru Takii VOTO VENCEDOR Conselheiro Márcio José Pinto Ribeiro, redator designado Com a máxima vênia às razões descritas no voto do i. conselheiro Bruno Takii, ouso delas divergir. A divergência que se estabelece no mérito é referente ao provimento para reconhecer o crédito sobre as 31511008, 31723001, 31731005 ; relativos ao capítulo II.2.1. – Publicidade, propaganda e veiculação e quanto à negativa de provimento para as contas 31523002, 31523003, 31523004 relativo ao capítulo créditos II.2.3. – Despesas vinculadas ao serviço UOL Assistência Técnica (Conta nº 31718017) que serão abordadas em tópicos específicos a seguir. 1 NEGATIVA DE PROVIMENTO PARA O CRÉDITO SOBRE AS CONTAS 31511008, 31723001, 31731005, RELATIVOS AO CAPÍTULO II.2.1. – PUBLICIDADE, PROPAGANDA E VEICULAÇÃO O voto condutor assim tratou este tópico: (...) No caso das empresas de existência limitada ao mundo digital, o gasto com publicidade não se destina a ampliar um leque existente de clientes, mas é fundamento e condição para que a empresa possua clientes, razão pela qual não Fl. 7760DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 132 é possível dizer que se trate de simples gasto destinado à ampliação de vendas. A publicidade é, nesse contexto, a própria razão de existir da empresa, podendo-se dizer que, sem ela, não haverá pouca prestação de serviços, mas prestação alguma, inviabilizando, evidentemente, a possibilidade de exercício desse específico tipo de atividade empresarial. Apesar de se tratar de posição isolada, esses mesmos contornos também foram identificados em recente decisão de relatoria da Conselheira Flavia Sales, onde se entendeu que os gastos com publicidade e propaganda incorridos por empresa que atua exclusivamente por meios digitais deveriam ser considerados como insumos, pois esse seria o único meio que a empresa possuiria para chegar aos seus potenciais consumidores. (...) Dentro dessa lógica, os gastos com publicidade, propaganda e veiculação incorridos pela Recorrente devem ser tidos como insumos, exceto aqueles vinculados às receitas de comercialização de produtos, para os quais se aplica a Súmula CARF nº 234. Todavia, após a realização das votações durante a sessão de julgamento, vencido o voto aqui apresentado, voto por reconhecer apenas os créditos sobre as contas nº 31511008, 31723001, 31731005. As glosas referem-se as contas 31511008 (comissão de agência); 31723001 (conteúdo sócios) e 31731005 ( custo publicidade – afiliados PJ) O acórdão recorrido assim se posicionou sobre essa matéria: V.5.3 – Publicidade, Propaganda e Veiculação - A Autoridade Fiscal glosou os créditos calculados sobre as despesas com publicidade, propaganda e veiculação, pois tais serviços não seriam consumidos no processo de prestação de serviços da Impugnante. Assim, despesas registradas nas seguintes contas contábeis foram glosadas: (...) - A maioria das contas diz respeito à publicidade de produtos e serviços da própria Impugnante – os quais conferem direito a crédito, como se verá à frente. Porém, as despesas registradas nas contas 31731005 (Custo Publicidade – Afiliados – PJ) e 31521002 (Comissão S/Vendas Publicidade) referem-se a despesas incorridas pela Impugnante para veiculação de publicidade de seus produtos/serviços ou de seus parceiros. - Os valores pagos aos afiliados referem-se a contratações firmadas entre a Impugnante e terceiros detentores de site (“Afiliados”) para divulgação dos serviços/produtos da Impugnante e de seus parceiros no site dos Afiliados. Os prints abaixo, extraídos do site que hospeda o programa de Afiliados Fl. 7761DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 133 (https://afiliados.uol.com.br/), deixam claro a relação entre Impugnante, seus clientes e os afiliados: - Portanto, a Impugnante remunera os Afiliados para divulgação de seus produtos/serviços e também de seus parceiros. Há, portanto, nítida essencialidade envolvida, o que dá para a atividade a natureza de insumo, autorizando a tomada de créditos. Com efeito, esses serviços contratados pela Requerente são essenciais ao exercício das atividades da Impugnante e, consequentemente, geração das receitas delas decorrentes. - As despesas registradas nas contas 31731005 31521002 (Comissão S/Vendas Publicidade) seguem uma lógica semelhante, porém envolvem mídias tradicionais e não dizem respeito ao programa de afiliados da Impugnante, devendo ser, também, consideradas insumos. - Inclusive, a própria Autoridade Fiscal havia admitido a possibilidade de tomada de créditos sobre despesas envolvendo publicidade de terceiros, por entender que elas seriam essenciais e indissociáveis à prestação dos serviços da Impugnante: (...) - Contudo, por um lapso, acredita a Impugnante, as despesas registradas nas contas 31731005 e 31521002 foram glosadas, sendo que, admitindo-se a lógica da própria Autoridade Fiscal, os créditos deveriam ter sido permitidos. - As demais despesas foram incorridas para divulgação dos produtos da própria Impugnante e também conferem créditos da Contribuição ao PIS e da Cofins, pois a divulgação de sua marca é essencial para a prestação dos serviços ou, ao menos, lhe agrega utilidades. Em contrarrazões a PGFN reforça os fundamentos do acórdão recorrido: VI) Créditos glosados pela Fiscalização VI.1) Despesas com publicidade, propaganda e veiculação A decisão recorrida acolheu o entendimento da Fiscalização de que "despesas de propaganda e publicidade dos produtos do UOL, apesar de necessárias à atividade da empresa, não se incluem no conceito de insumos, pois não são aplicadas e consumidas na prestação dos serviços e, por esse motivo, foram excluídas na apuração dos créditos do PIS e da Cofins" (7.475). O primeiro equívoco na tese recursal, em especial na defesa do laudo de autoria do Professor Adrian Kemmer Cernev, consiste no argumento de que "as despesas discutidas no presente processo administrativo são essenciais e/ou relevantes para a atividade econômica da Recorrente (...)" (fl. 7.535). Como exposto anteriormente, os critérios de essencialidade e de relevância são empregados para qualificar insumos utilizados no processo de produção de bens e Fl. 7762DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 134 na prestação de serviços, e não em toda e qualquer atividade econômica em sentido lato. Evidentemente, despesas com publicidade, propaganda e veiculação dos produtos comercializados pelo UOL se referem a despesas comerciais de divulgação dos seus próprios produtos. Não são insumos empregados na prestação de serviços. Tais despesas, realizadas na fase de comercialização, servem para incrementar as vendas de produtos e serviços do UOL. Inserem-se no que o STJ denominou "Despesas Comerciais Gerais", tendo, por isso, afastado de plano o direito ao creditamento. Por não se tratar de insumo do processo produtivo, não pode gerar créditos do regime não cumulativo das contribuições. Além do próprio REsp 1.221.170/PR, respalda o lançamento o que decidiu o Tribunal Superior nos seguintes julgados: TRIBUTÁRIO. PIS E CONFINS. CREDITAMENTO. DESPESAS COM EMPRÉSTIMOS E FINANCIAMENTO. PROIBIÇÃO LEGAL. NÃO INCLUSÃO NO CRITÉRIO DE INSUMO. 1. Cuida-se de inconformismo com acórdão do Tribunal de origem que não autorizou dedução de créditos de PIS e COFINS, no âmbito do regime não cumulativo das contribuições, das despesas financeiras. HISTÓRICO DA DEMANDA 2.Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pelo recorrente contra ato imputado ao Delegado da Receita Federal em Maringá, no qual requer, em síntese, a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e Cofms sem a utilização dos créditos das despesas financeiras. 3.Na sentença, indeferiu o pleito, decidindo que não tem o contribuinte o direito de deduzir crédito, no âmbito do regime não cumulativo das contribuições, das despesas financeiras incorridas, com base na mesma alíquota aplicável, nos termos do Decreto n.° 8.426, de 2015, às receitas financeiras. A Corte a quo, por sua vez, ratificou a sentença denegando o Mandado de Segurança. DISCIPLINA LEGAL DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA O PIS E COFINS 4. Coube às Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 regulamentar a sistemática da não cumulatividade na apuração do PIS e da Cofins. Originalmente, ambas as leis admitiam a apuração de créditos de PIS e Cofms sobre as despesas fmanceiras decorrentes de empréstimos e fmanciamento. 5. Todavia, a Lei 10.865/2004 excluiu a possibilidade de apurar os créditos das mesmas contribuições sobre as despesas financeiras ao dar nova redação ao inciso V do citado preceito legal. Nenhum vício afigura-se em tal procedimento, já que é dado à lei estabelecer as despesas passíveis de Fl. 7763DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 135 gerar créditos, bem como sua forma de apuração, introduzindo novas hipóteses de creditamento ou revogando outras. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL AUTORIZANDO O CRÉDITO DE PIS E COFINS SOBRE AS DESPESAS FINANCEIRAS 6. Assim sendo, não há mais previsão legal possibilitando o creditamento de PIS e Cofins sobre as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos. Cabendo somente à lei estabelecer as despesas que serão passíveis de gerar créditos, não faz jus a impetrante aos créditos pleiteados. DESPESAS COM EMPRÉSTIMOS E FINANCIAMENTO NÃO SE INCLUEM NO CONCEITO DE INSUMOS 7. Acresce que o inciso II do art. 3° das leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, por seu turno, permite o desconto de créditos calculados em relação a bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. Isso significa dizer que insumos, no sentido restrito das referidas leis, são somente aqueles bens ou serviços empregados fisicamente "na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda", e não todas as despesas necessárias à consecução das suas atividades ou que sejam incorridas para a geração de suas receitas, como defende a impetrante. No caso de despesas, as Leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, arrolam taxativamente, nos incisos W a X de seu art. 3°, quais aquelas dedutíveis da base de cálculo, e entre elas não se encontram as despesas financeiras. 8. Logo, sobre a caracterização das despesas financeiras como verdadeiros insumos, uma vez que viabilizariam o processo produtivo, autorizando o creditamento, entende-se como insumos, para fins de creditamento e dedução dos valores da base de cálculo da contribuição para o PIS e Cofms (arts. 3°, II, da Lei 10.637/2002, e 3°, II, da Lei 10.833/2003, respectivamente) apenas os elementos com aplicação direta na elaboração do produto ou na prestação do serviço. 9. Conforme o objeto social da recorrente, não há dúvida de que as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos não se relacionam à atividade-fim da empresa, não se incluindo, portanto, no conceito de insumo. 10. Consoante orientação firmada em repetitivo no STJ (REsp 1.221.170/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 24/4/2018) e nas circunstâncias delineadas pelo Tribunal de origem, os custos incorridos não se incluem no conceito de insumo. CONCLUSÃO Fl. 7764DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 136 11 Enfim, a inobservância às regras de hermenêutica jurídica - mesmo àquelas positivadas no art. 11 da Lei Complementar 95, de 1998 ("Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona"), invocadas pela impetrante - não implica permissão ao Poder Judiciário para, atuando como legislador positivo, suprir eventual omissão legislativa e autorizar a dedução de créditos, como quer a impetrante. Dessarte, não tem a impetrante o direito de deduzir créditos, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e da Cofins, das suas despesas financeiras. 12. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.810.630/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/6/2019, DJe de 1/7/2019.) RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 30 , II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 30 , II, DA LEI N.10.833/2003. PERTINÊNCIA, ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA AO PROCESSO PRODUTIVO. EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS (SUPERMERCADO). DESPESAS COM EMBALAGENS (SACOLAS DE SUPERMERCADO). DESPESAS NÃO ESSENCIAIS. TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO RESP. N. 1.221.170- PR. AGRAVO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. MULTA DO ART. 1.021, §4°, DO CPC/2015. 1.Não há motivo algum para alterar o julgado monocrático. Na petição do recurso especial a recorrente invocou a violação ao art. 1.022, do CPC/2015, alegando genericamente que: "[...] várias questões relevantes e imprescindíveis para se firmar qualquer conclusão a respeito da matéria trazida na presente ação não foram apreciadas, mesmo após a interposição dos Embargos de Declaração". Não houve qualquer descrição clara a respeito de quais seriam estas questões e, cumulativamente, do modo como interviriam no resultado do presente julgamento.A aplicação da Súmula n. 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 2. Para haver a aplicação das teses do repetitivo REsp. n. 1.221.170 - PR (Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22.02.2018), onde foi definido o conceito de insumos para fins de creditamento nas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não-cumulativos, é preciso que a empresa que deseja enquadrar determinado bem ou serviço como insumo: 1°) Demonstre que realiza qualquer processo produtivo ou prestação de serviços; e 2°) Demonstre que esse bem ou serviço é aplicado direta ou indiretamente no processo produtivo ou prestação de serviços; e Fl. 7765DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 137 3°) Demonstre que esse bem ou serviço é essencial ao processo produtivo ou prestação de serviços. Além disso, o creditamento do valor relativo ao bem ou serviço não pode ser objeto de nenhuma outra vedação ou autorização legal específicas. 3. A empresa não demonstrou desenvolver qualquer processo produtivo ou prestação de serviço onde as referidas embalagens (sacolas de supermercado)fossem utilizadas, conforme o exigem os arts. 3, II, das Leis n. n. 10.637/2002 e 10.833/2003 ("bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda"). Também a Corte de Origem afastou a sua essencialidade (das sacolas) ao registrar que os produtos do supermercado podem ser revendidos sem as referidas sacolas, o que afasta o sucesso no teste de subtração referido no precedente repetitivo que seria forma apta a demonstrar a essencialidade. Tais constatações, inclusive, afastam a aplicação da invocada Solução de Consulta DISIT/SRRFO8 N° 204, 28 maio de 2010, que se refere a dispêndios com a aquisição de material de embalagem utilizado no produto destinado a venda ao fim do processo produtivo. 4. Ainda que houvesse qualquer processo produtivo por parte da recorrente, máquinasna linha do repetitivo julgado, mutatis mutandis, as despesas com promoções e propagandas (e aqui entram as despesas com as embalagens impressas e personalizadas com a marca do supermercado) são "custos" e "despesas" não essenciais ao processo produtivo da empresa que atua no ramo alimentício. 5. Por fim, as referidas sacolas de supermercado não são revendidas, mas sim entregues gratuitamente e de forma facultativa aos clientes do supermercado, de modo que não se enquadram no disposto no art. 30 , I, das Leis n. n. 10.637/2002 e 10.833/2003 (bens adquiridos para revenda). 6. O recurso que insiste em atacar tema já julgado em sede de recurso repetitivo é manifestamente inadmissível, devendo ser penalizado com a multa de 1%, sobre o valor atualizado da causa, prevista no art. 1.021, §4°, do CPC/2015. Precedentes: AgInt no REsp 1653953 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 19.08.2019; REsp 1771755 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 06.11.2018; AgInt nos EDcl no REsp 1601690 / SP, Terceira Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 12.11.2018; AgInt no AREsp 1151486 / DF, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 12.12.2017. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.804.057/CE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1/10/2019, DJe de 4/10/2019.) Fl. 7766DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 138 Na jurisprudência do CARF, encontram-se precedentes na mesma linha do STJ, que delimitam no espaço-temporal do processo produtivo aquilo que se pode entender como insumo. Confiram-se: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 PIS. INSUMOS. CONCEITOS PARA FINS DE CRÉDITOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. DESPESAS PORTUÁRIAS Em razão da ampliação do conceito de insumos, para fins de reconhecimento de créditos do PIS/Pasep e da COFINS, decorrente do julgado no REsp STJ n° 1.221.170/PR, na sistemática de recursos repetitivos, adotam-se as conclusões do Parecer Cosit n° 05, de 2018. Assim, é prevista a concessão de créditos do PIS, entre outras situações, a gastos com insumos ou frete/armazenamento na venda de produtos. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. No caso, as despesas portuárias — de capatazia e estivas, movimentação de carga, serviços de embarque, despesas com estadia de container, assessoria logística, serviço de despacho aduaneiro, etc, não dão direito a crédito por não caracterizarem insumo nem frete/armazenamento na venda do produto. (Acórdão n° 9303-011.000, Relator LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS) DESPESAS COM SERVIÇOS PORTUÁRIOS DIVERSOS. NÃO SUBSUNÇA0 AO CONCEITO DE INSUMOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA CREDITAMENTO. A jurisprudência majoritária do CARF sustenta que o conceito de insumos, no âmbito das contribuições não-cumulativas. Pressupõe a relação de pertinência entre os gastos com bens e serviços e o limite espaço-temporal do processo produtivo. Em outras palavras, não podem ser considerados insumos aqueles bens ou serviços que venham a ser consumidos antes de iniciado o processo ou depois que ele tenha se consumado. Despesas portuárias não se subsumem ao conceito de insumos para fins de creditamento das contribuições não-cumulativas, uma vez que tais gastos, inconfundíveis com os gastos com frete e armazenagem nas operações de comercialização — para os quais há expressa previsão normativa para seu creditamento -, são atinentes a serviços ocorridos após o fim do ciclo de produção, não gerando, portanto, direito a crédito. (Acórdão n° 3302- 007.594, Relator JORGE LIMA ABUD) DESPESAS DIVERSAS. DESPESAS PORTUÁRIAS. POSTERIORES AO PROCESSO PRODUTIVO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTO DE CRÉDITO. Fl. 7767DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 139 Despesas diversas relacionadas à operação de exportação, após o processo produtivo, não são insumos e também não se enquadram no conceito de despesas de armazenagem. (Acórdão n° 3402-007.345, Relator SILVIO RENNAN DO NASCIMENTO ALMEIDA) A jurisprudência do STJ, após o julgamento do recurso repetitivo, vem afastando muito claramente a possibilidade de aproveitamento de créditos de bens ou serviços não aplicados direta ou indiretamente no processo produtivo. Confiram-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. DIREITO DE CREDITAMENTO. DESPESAS COM A IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO CUJA CONCLUSÃO DEPENDE DO EXAME DE PROVA PARA EVENTUAL ALTERAÇÃO.INADMIS SIBILIDADE. 1. A Primeira Seção definiu que "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte" (REsp 1.221.170/PR, repetitivo, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 24/4/2018). 2. "Para haver a aplicação das teses do repetitivo REsp. n. 1.221.170 - PR [...] é preciso que a empresa que deseja enquadrar determinado bem ou serviço como insumo: 1°) Demonstre que realiza qualquer processo produtivo ou prestação de serviços; e 2°) Demonstre que esse bem ou serviço é aplicado direta ou indiretamente no processo produtivo ou prestação de serviços; e 3°)Demonstre que esse bem ou serviço é essencial ao processo produtivo ou prestação de serviços. Além disso, o creditamento do valor relativo ao bem ou serviço não pode ser objeto de nenhuma outra vedação ou autorização legal específicas" (AgInt no REsp 1.804.057/CE, Rel. Ministro Mauro C ampbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/10/2019). 3. "A empresa possui o direito de creditamento de PIS e Cotins apenas em relação aos bens e serviços empregados diretamente sobre o produto em fabricação [...] a não tem o direito de deduzir créditos de suas despesas com o desembaraço aduaneiro, e. g. comissão paga à importadora por conta e ordem, serviços de desembaraço, verificação fiscal dos produtos, preparação e emissão de documentos, monitoramento das mercadorias da origem ao destino, entrega dos produtos, porque tais serviços não se encontram abrangidos pelo conceito de insumo, porquanto não incidem diretamente sobre o produto fabricado" (REsp 1.665.957/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/9/2017). Fl. 7768DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 140 4.No caso dos autos, o Tribunal Regional Federal da 5' Região, além de decidir em conformidade com a orientação deste Tribunal Superior, consignou que "a recorrente nem presta serviços, nem importa insumos para a prestação de serviços ou fabricação de bens", o que não pode ser revisto na via do especial, consoante enuncia a Súmula 7 do STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.457.160/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 28/9/2020, DJe de 1/10/2020.) RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 30 , II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 30 , II, DA LEI N.10.833/2003. PERTINÊNCIA, ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA AO PROCESSO PRODUTIVO. EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS (SUPERMERCADO). DESPESAS COM EMBALAGENS (SACOLAS DE SUPERMERCADO). DESPESAS NÃO ESSENCIAIS. TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO RESP. N. 1.221.170- PR. AGRAVO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. MULTA DO ART. 1.021, §4°, DO CPC/2015. 1.Não há motivo algum para alterar o julgado monocrático. Na petição do recurso especial a recorrente invocou a violação ao art. 1.022, do CPC/2015, alegando genericamente que: "[...] várias questões relevantes e imprescindíveis para se firmar qualquer conclusão a respeito da matéria trazida na presente ação não foram apreciadas, mesmo após a interposição dos Embargos de Declaração".Não houve qualquer descrição clara a respeito de quais seriam estas questões e, cumulativamente, do modo como interviriam no resultado do presente julgamento.A aplicação da Súmula n. 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 2. Para haver a aplicação das teses do repetitivo REsp. n. 1.221.170 - PR (Primeira Seção, Rel. MM. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22.02.2018), onde foi definido o conceito de insumos para fins de creditamento nas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não-cumulativos, é preciso que a empresa que deseja enquadrar determinado bem ou serviço como insumo: 1°)Demonstre que realiza qualquer processo produtivo ou prestação de serviços; e 2°) Demonstre que esse bem ou serviço é aplicado direta ou indiretamente no processo produtivo ou prestação de serviços; e 3°) Demonstre que esse bem ou serviço é essencial ao processo produtivo ou prestação de serviços. Além disso, o creditamento do valor relativo ao bem ou serviço não pode ser objeto de nenhuma outra vedação ou autorização legal especificas. Fl. 7769DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 141 3. A empresa não demonstrou desenvolver qualquer processo produtivo ou prestação de serviço onde as referidas embalagens (sacolas de supermercado) fossem utilizadas, conforme o exigem os arts. 3, II, das Leis n. n. 10.637/2002 e 10.833/2003 ("bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda"). Também a Corte de Origem afastou a sua essencialidade (das sacolas) ao registrar que os produtos do supermercado podem ser revendidos sem as referidas sacolas, o que afasta o sucesso no teste de subtração referido no precedente repetitivo que seria forma apta a demonstrar a essencialidade. Tais constatações, inclusive, afastam a aplicação da invocada Solução de Consulta DISIT/SRRFO8 N° 204, 28 maio de 2010, que se refere a dispêndios com a aquisição de material de embalagem utilizado no produto destinado a venda ao fim do processo produtivo. 4. Ainda que houvesse qualquer processo produtivo por parte da recorrente, na linha do repetitivo julgado, mutatis mutandis, as despesas com promoções e propagandas (e aqui entram as despesas com as embalagens impressas e personalizadas com a marca do supermercado) são "custos" e "despesas" não essenciais ao processo produtivo da empresa que atua no ramo alimentício. 5. Por fim, as referidas sacolas de supermercado não são revendidas, mas sim entregues gratuitamente e de forma facultativa aos clientes do supermercado, de modo que não se enquadram no disposto no art. 30 , I, das Leis n. n. 10.637/2002 e 10.833/2003 (bens adquiridos para revenda). 6. O recurso que insiste em atacar tema já julgado em sede de recurso repetitivo é manifestamente inadmissível, devendo ser penalizado com a multa de 1%, sobre o valor atualizado da causa, prevista no art. 1.021, §4°, do CPC/2015. Precedentes:AgInt no REsp 1653953 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 19.08.2019; REsp 1771755 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 06.11.2018; AgInt nos EDcl no REsp 1601690 / SP, Terceira Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 12.11.2018; AgInt no AREsp 1151486 / DF, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 12.12.2017. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.804.057/CE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1/10/2019, DJe de 4/10/2019.) (...) De fato, quando quis autorizar o aproveitamento de créditos com despesas ocorridas após o processo produtivo, o legislador o fez expressamente, ao estabelecer, por exemplo, a hipótese de "frete na operação de venda". Fl. 7770DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 142 Desse modo, não resta dúvida de que despesas com publicidade e propaganda não se inserem no conceito legal de insumos, conforme a interpretação conferida pelo STJ e pelo CARF. Entende-se acertado o acórdão recorrido nesse ponto reforçado pelas contrarrazões da PGFN com os quais concordo e adoto como razão de decidir. Aprecio não assiste razão à recorrente. 2 NEGATIVA DE PROVIMENTO PARA AS CONTAS 31523002, 31523003, 31523004 RELATIVO AO CAPÍTULO CRÉDITOS II.2.3. – DESPESAS VINCULADAS AO SERVIÇO UOL ASSISTÊNCIA TÉCNICA (CONTA Nº 31718017) Assim o voto condutor: (...) Nesse tópico, apesar de fazer menção expressa apenas à conta nº 31718017 – prestação de serviço de assistência técnica vinculada à comercialização de licença de uso de software importado –, a Recorrente também traz defesa em relação às demais contas, as quais se refeririam à contratação de serviços de call center receptivo, destinado ao atendimento e ao suporte de clientes que já contrataram alguns dos serviços ofertados pela empresa. (...) Dentro dos parâmetros delimitados para este tópico, voto por manter a glosa de créditos relativos à conta nº 31718017 – vinculado à comercialização de software importado, resultado em aplicação da Súmula CARF nº 234 – e à conta nº 31521001 – pois vinculada à atividade de venda -, revertendo, contudo, a glosa para as demais contas, referentes à contratação de serviço de call center receptivo. (...) Observa-se que as glosas revertidas pelo voto condutor se refere às contas 31523002 ( LINHAS 0800-SUPORTE ), 31523003 (ATENDIMENTO TERCEIRIZADO- SUPORTE), 31523004 (ATENDIMENTO TERCEIRIZADO -CAPTAÇÃO) O acórdão recorrido assim tratou este ponto: DESPESAS VINCULADAS AO SERVIÇO UOL ASSISTÊNCIA TÉCNICA Com relação às despesas com suporte ou assistência técnica, o Auditor-fiscal afirmou que embora igualmente necessárias as atividades da empresa, não estão incluídas no conceito de insumos, pois não são aplicadas ou consumidas na prestação de serviços. Por esse motivo, foram glosadas na apuração dos créditos de PIS/Cofins. Fl. 7771DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 143 Aduziu que, com relação ao atendimento terceirizado - suporte, não há desmembramento do que seria suporte técnico e suporte de seus produtos. Nos dois casos, embora necessários a atividade da empresa, não há que se falar em constituição de créditos. Os atendimentos terceirizados decorrentes do suporte de seus produtos não se enquadram como insumos em sua atividade, pois não são aplicados ou consumidos na prestação dos serviços. Afirma, ainda, que com o suporte técnico, não há nenhuma razão para constituição dos créditos, pois são custos decorrentes de receitas enquadradas no inciso XXV do art. 10 da Lei n° 10.833/2003 e, consequentemente, sujeitas ao regime de incidência cumulativa (sem apuração de créditos). Eis o dispositivo: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: .............................. XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. Disse, também, o Auditor-fiscal que os custos UOL Assistência Técnica são decorrentes de receitas sujeitas ao regime cumulativo e, portanto, não geram créditos de PIS/Cofins. A interessada, por sua vez, alega que o fato de o serviço "UOL Assistência Técnica" estar vinculado a softwares importados implica a sujeição de suas receitas ao regime não cumulativo, o que permite a apuração de créditos os custos diretamente associados a eles. Aduz que essa regra decorre do art. 10, § 2º, da Lei nº 10.833/2003, que exclui do regime cumulativo as receitas derivadas de softwares importados: "§ 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado." Defende que, no caso de essa DRJ insistir na manutenção da glosa, que, ao menos, seja determinado o rateio dos créditos, nos termos do art. 3º, §§ 7º e 8º, da Lei nº 10.833/2003. O artigo 10, inciso XXV, da Lei 10.833/2003 define que as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes de atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso ficam sujeitas ao regime cumulativo. Fl. 7772DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 144 Porém, o parágrafo 2º estabelece que "o disposto no inciso XXV não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado", ou seja, nesse caso, aplica-se o regime não cumulativo. Entretanto, para se enquadrar na apuração não cumulativa do PIS/Pasep e da Cofins, que, embora tenha uma alíquota bem mais alta, dá direito a desconto dos créditos permitidos pela nova sistemática de cobrança das contribuições, é necessário que se comprove que a receita foi auferida com a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, e que a mesma tenha sido escriturada de forma individualizada, separadamente das receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software nacional; e isto não foi feito pela interessada. Por esse e outros motivos, os autos foram convertidos em diligência para que a autoridade fiscal intimasse à interessada a comprovar sua alegação quanto às receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, e, sendo o caso, excluísse-as da base de cálculo do PIS e da Cofins lançados na forma cumulativa. Ocorre que, também no curso das diligências, a interessada não comprovou o valor da receita auferida com a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que em função do aumento da alíquota (de 3% para 7,6%) iria acarretar, em princípio, um valor de tributo devido bem maior, sem a garantia da possibilidade de geração de créditos, que inclusive, não foram reconhecidos pela fiscalização. Diante do exposto, devem ser mantidas as glosas. Consta das contrarrazoes da PGFN: VI.3) Despesas vinculadas ao serviço UOL Assistência Técnica A presente questão já foi enfrentada quando da discussão da incidência do art. 10, XXV, da Lei 10.833/2003, para fins de enquadramento das receitas no regime cumulativo. É irrelevante a tentativa do recorrente no sentido de demonstrar o preenchimento dos critérios de essencialidade e de relevância, uma vez que a definição do regime cumulativo é prejudicial. Nesse ponto, o Recurso Voluntário faz alusão ao item IV.2 para ressaltar que o UOL Assistência Técnica estaria vinculado a softwares importados, o que atrairia o §2° do art. 10 da Lei 10.833/2003. Cumpre frisar, contudo, que o recorrente não se desincumbiu do ônus probatório, mesmo após conversão do julgamento de primeira instância em diligência. Eis o fundamento adotado pela DRJ: Entretanto, para se enquadrar na apuração não cumulativa do PIS/Pasep e da Cofins, que, embora tenha uma alíquota bem mais alta, dá direito a desconto dos créditos permitidos pela nova sistemática de cobrança das Fl. 7773DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 145 contribuições, é necessário que se comprove que a receita foi auferida com a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, e que a mesma tenha sido escriturada de forma individualizada, separadamente das receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software nacional; e isto não foi feito pela interessada. Por esse e outros motivos, os autos foram convertidos em diligência para que a autoridade fiscal intimasse à interessada a comprovar sua alegação quanto às receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, e, sendo o caso, excluísse- as da base de cálculo do PIS e da Cofins lançados na forma cumulativa. Ocorre que, também no curso das diligências, a interessada não comprovou o valor da receita auferida com a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, que em função do aumento da alíquota (de 3% para 7,6%) iria acarretar, em princípio, um valor de tributo devido bem maior, sem a garantia da possibilidade de geração de créditos, que inclusive, não foram reconhecidos pela fiscalização. Diante do exposto, devem ser mantidas as glosas. (fls. 7.479/7.480) Novamente, o contribuinte nem sequer discute a questão probatória, de modo que o fundamento que sustenta a decisão recorrida encontra-se precluso. A hipótese é de aplicação analógica da Súmula 283/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". Por outro lado, a preclusão consumativa impede a reprodução de ato processual já praticado, o que inviabiliza nova diligência para investigação dos mesmos fatos não provados, no momento oportuno, pelo particular. Entende-se acertados os fundamentos do acórdão recorrido com reforço dos argumentos trazidos em contrarrazões pela PGFN pelo que se adota como razão de decidir. Aprecio. Não assiste razão à recorrente. 3 CONCLUSÃO Pelo exposto voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso de ofício, conhecer parcialmente do recurso voluntário (não conhecer da glosa da conta 41111006 – Assinaturas Suporte Call Center), afastar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para reconhecer o crédito sobre a conta 31211002 – comissão cartão crédito. Assinado Digitalmente Fl. 7774DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.737 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721259/2017-72 146 Márcio José Pinto Ribeiro Fl. 7775DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor 1 negativa de provimento para o crédito sobre as contas 31511008, 31723001, 31731005, relativos ao capítulo II.2.1. – Publicidade, propaganda E VEICULAÇÃO 2 negativa de provimento para as contas 31523002, 31523003, 31523004 Relativo ao capítulo créditos II.2.3. – Despesas vinculadas ao serviço UOL Assistência Técnica (Conta nº 31718017) 3 CONCLUSÃO
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Numero do processo: 12664.000070/2008-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 25 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Oct 26 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II
Data do fato gerador: 11/09/2007
NULIDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO
Deve ser declarado nulo o auto de infração que não estiver devidamente motivado.
Numero da decisão: 3301-005.135
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente
(assinado digitalmente)
Marcelo Costa Marques d'Oliveira - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Salvador Candido Brandão Junior, Ari Vendramini, Semiramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente).
Nome do relator: MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA
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FALTA DE MOTIVAÇÃO Deve ser declarado nulo o auto de infração que não estiver devidamente motivado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d'Oliveira Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Salvador Candido Brandão Junior, Ari Vendramini, Semiramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente). Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 66 4. 00 00 70 /2 00 8- 07 Fl. 320DF CARF MF Processo nº 12664.000070/200807 Acórdão n.º 3301005.135 S3C3T1 Fl. 321 2 "Trata o presente processo de auto de infração, lavrado em 26/08/2008, em face do contribuinte em epígrafe, formalizando a exigência de multa equivalente ao valor aduaneiro, no valor de R$ 186.304,22 em virtude dos fatos a seguir escritos. A fiscalização apurou que a empresa em epígrafe não é a real adquirente das mercadorias importadas e que a mesma operava como interposta pessoa em comércio exterior, praticando assim infração à legislação aplicável à matéria com previsão de pena de perdimento às mercadorias transacionadas. Ao final da ação fiscal restou caracterizado que o real adquirente e beneficiário destas importações foi a empresa INTERCONS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO, COMERCIO , SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES, CNPJ 05.119.111/000135. Face ao que determina o art. 23, inciso V, c/c o §3º, do DecretoLei n° 1.455, de 07 de abril de 1976, foi lavrado o presente Auto de Infração para a aplicação de multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias importadas pela impossibilidade de apreensão de tais mercadorias. A empresa PAIAGUAS ENG IND E COMERCIO LTDA foi cientificada, por via Aviso de Recebimento, em 28/08/2008 ( folhas 58). A empresa PAIAGUAS ENG IND E COMERCIO LTDA protocolizou impugnação, tempestivamente em 09/09/2008, na forma do artigo 56 do Decreto nº 7.574/2011, de fls. 61 à 85, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento. Foi alegado que: É de suma importância observarse que as importações objeto das Dl’s n° 07/12329506 e n° 07/14036328, obedecidas as regras previstas no Regulamento Aduaneiro (Decreto n° 4.543, de 26.12.2002), após o registro, foram selecionadas para o canal VERMELHO de conferência do SISCOMEX. No dia 20/08/2008, a empresa PAIAGUÁS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA foi instada a apresentar em 05 dias cópia dos seguintes documentos relativos à importação em questão: contrato de intermediários entre a PAIAGUÁS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA e a INTERCONS IMP E EXP COM SERV E REPRESENTAÇÕES LTDA; e comprovação do recebimento dos valores contidos nas notas fiscais de saída. A empresa PAIAGUÁS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, apresentou a documentação solicitada, com exceção do contrato de intermediação, vez que essa operação/negociação não existiu entre aquelas empresas. Em 22 de agosto de 2008, a empresa PAIAGUAS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, apresentou a documentação solicitada, com exceção do contrato de intermediação, vez que essa operação/negociação não existiu entre aquelas empresas. DA OFENSA AO ARTIGO 5o, INCISOS LIV E LV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DA NULIDADE DO ATO PRATICADO – AI 0130100/00097/08 O artigo 196 do CTN dispõe no sentido de que "A autoridade administrativa que preceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas.” Fl. 321DF CARF MF Processo nº 12664.000070/200807 Acórdão n.º 3301005.135 S3C3T1 Fl. 322 3 Esta exigência de formalização dos vários atos recebe detalhamento no artigo 7o, inciso I do Decreto n° 70.235/72 e outros atos normativos, ensejando que se possa entrever que o processo administrativo fiscal é orientado pelo “princípio documental”. "Somente o ato escrito dá início à ação fiscal. É formalidade essencial sem a qual o procedimento fiscal não tem início. Mas também, nem todo ato escrito é suficiente para dar início válido à fiscalização, como simples cartas para comparecimento, em especial pelo fato de que as regras atuais exigem Mandado de Procedimento Fiscal, expedido pelo delegado determinando ao auditor fiscal o procedimento. Por força do Decreto n° 3.724/01 sem a ordem contida no MPF o processo será destituído de requisito regulamentar e por decorrência nulo, podendo contaminar todos os atos subseqüentes. Â Portaria n° 4.066/07 regulamenta a ação fiscal no âmbito da nova Receita Federal do Brasil. O Mandado de Procedimento Fiscal é documento inicial permissivo do início da ação fiscal pelo setor de fiscalização do órgão fazendário. Esta última terá início a partir da notificação ao sujeito passivo do início da ação fiscal por meio de Termo de Início de Ação Fiscal (TIAF), subscrito pelos auditores fiscais que cumprirão o mandado expedido pelo delegado da Receita Federal. A ação fiscal poderá abranger apenas os tributos e períodos de apuração constantes no MPF, não sendo legítima a pretensão de, sem novo e prévio MPF com abrangência mais ampla, o setor de fiscalização exigir do sujeito passivo informações e esclarecimentos sobre tributos e períodos não abrangidos pelo MPF. Isto posto, a empresa PAIAGUÁS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, formaliza a esse Delegado da Receita Federal em Cuiabá a reclamação de que a ela não foi dado conhecimento do MPF n° 0130100/06235/08, mencionado tão somente no Al 0130100/00097/08, visto que ausente da co eoletânea de documentos entregue ao Sr Guilherme de Almeida em 22.09.2008, quando da solicitação de cópia do processo n° 12664.000070/200807. Observase também, que o Termo de Encerramento da Ação Fiscal e o Auto de Infração foram entregues à empresa PAIAGUÁS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, porém sem quaisquer documentos anexos, e que o mesmo Al 0130100/00097/08 referese ao processo administrativo n° 12664.000070/200807, enquanto o primeiro ato escrito dirigido à mesma INTIMAÇÃO N° 0074/08EFA/DRFCUIABÁ/MT (fls 36), referiase ao processo administrativo n° 12664.000031/200800. Cumpre registrar, que os documentos entregues ao Sr. Guilherme Almeida (anexos a esta impugnação), supostamente o processo administrativo n° 12664.000070/2008 07, não contém qualquer identificação acerca do n° do processo, não contém o MPF e tampouco o TIAF ( Termo de Início da Ação Fiscal). Também não fazem parte da documentação que nos foi entregue, documentos arrolados na correspondência expedida pela empresa PAIAGUÁS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA à EQUIPE DE FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA e recebida em 22.08.2008, pelo Auditor Fiscal Alexandre Duarte Barbosa Santiago. Junta textos da jurisprudência administrativa: (3o CC Ac. 30331151 3a C. Rei. João Holanda Costa DOU 13.05.2004 p.41). Junta textos da jurisprudência: (Processo: AC 2002.38.00.0195973/MG); (Processo: AG 2003.01.00.0112777/PA). Fl. 322DF CARF MF Processo nº 12664.000070/200807 Acórdão n.º 3301005.135 S3C3T1 Fl. 323 4 Transcreve os artigos 9º e 10 do Decreto n° 70.235/72. Dos dispositivos acima, têmse que não só a ausência dos requisitos previstos no artigo 10 são causas de nulidade do auto de infração ou da notificação de lançamento. A norma do artigo 9o, que prevê a anexação de todos os documentos, no caput referidos, é impositiva, e a desobediência a esse mandamento implica a nulidade do auto de infração por dois fundamentos, segundo o doutrinador Leandro Paulsen: primeiro, porque constitui desobediência a mandamento legal cogente; segundo, porque implica cerceamento de defesa, impedindo o sujeito passivo autuado de conhecer por completo a acusação, com todas as provas que alegadamente o tornariam devedor da quantia exigida. No que tange ao determinado no artigo 10, inciso IV da Lei do Processo administrativo Fiscal, temos que no Al 0130100/00097/08 são indicados inúmeros dispositivos legais, sem indicação precisa da infração cometida pelo importador, ora impugnante. Toda a fundamentação legal capitulada pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil é afeta à penalidade aplicada multa, sua valoração e forma de pagamento, senão vejamos : Artigos 602, 604, inciso IV, e § 1 do Decreto n° 4.543/2002 e artigos 73, § 1 e 2o e 77 da Lei n° 10.833/2003. No Demonstrativo de Apuração, anexo ao Al 0130100/00097/08, especifica que as multas não são passíveis de redução, fatos geradores a partir de 30.12.2003, 100% , Artigo 23, § 3o do Decreto Lei n° 1.455/76, com a redação dada pelo Artigo 59 da Lei n° 10.637/02 combinado com o artigo 81, inciso III da Lei n° 10.833/03. É imperioso o reconhecimento de que o ato praticado Al 0130100/00097/08 , está eivado de nulidade. Junta textos da jurisprudência: (1° CC Ac.10243.924 2a C. Rei. Leonardo Mussi da Silva DOU 10.02.2000 p.6); (2a CC 3a C Ac. 20303.737 Rei. F Maurício Rabelo de Albuquerque Silva DOU 14.07.1998 p. 13). DA LEGALIDADE DA IMPORTAÇÃO. DA LEGALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO DA NULIDADE DO ATO PRATICADO Al 0130100/00097/08 Transcreve trecho do Relatório de Procedimento Fiscal. Junta textos da doutrina de Pablo Stolze Gagliano. Também é importante estabelecer a distinção entre contrato e instrumento contratual. Contrato se refere ao negócio jurídico formado pela convergência de vontades contrapostas (consentimento). Instrumento contratual, por sua vez, consiste na documentação do negócio. É a sua expressão escrita. É essencial frisar que, fruto da autonomia da vontade, com as compreensíveis e justificáveis restrições impostas pelas normas cogentes e de ordem pública, a forma do contrato é, essencialmente livre. Aliás, o princípio da liberdade da forma é regente de todo o nosso sistema regulador do negócio jurídico. Em realidade, estamos cercados, unidos, intrinsecamente ligados, a um emaranhado de relações contratuais, sendo que a esmagadora maioria delas não deve observar necessariamente forma prescrita em lei. Transcreve o artigo 107 do Novo Código Civil. Junta textos da doutrina: BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Obrigações. Campinas: RED Livros, 2000. p.317). Fl. 323DF CARF MF Processo nº 12664.000070/200807 Acórdão n.º 3301005.135 S3C3T1 Fl. 324 5 Transcreve o artigo 481 do Código Civil. Assim, a empresa PAIAGUÁS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, ajustou com a LIGUE TAXI GRUPO DE PONTO DE APOIO DE SÃO PAULO, CNPJ: 53.989.711/000105, a importação de 452 (quatrocentos e cinqüenta e dois) equipamentos de GPS para automação de veículos (táxi) ao preço de R$ 324.360,04 (trezentos e vinte e quatro mil, trezentos e sessenta reais e quatro centavos). O contrato de compra e venda foi verbal, inexistindo no ordenamento jurídico pátrio qualquer vedação a essa forma de contratar e, o mesmo foi cumprido e aperfeiçoado com a emissão das notas fiscais de saída 003149; 003160 e 003164 pela empresa PAIAGUÁS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, a tradição dos equipamentos e o pagamento efetuado pela empresa LIGUE TAXI GRUPO DE PONTO DE APOIO DE SÃO PAULO, na conta corrente 1799185, agência 0466, de R$ 324.360,04 (trezentos e vinte e quatro mil, trezentos e sessenta reais e quatro centavos) em 16.11.2007 (extrato de conta corrente anexo). Quanto ao CONTRATO DE COMPRA, DE SISTEMA DE AUTOCAB DE AUTOMAÇÃO DE FROTA DE TÁXI E OUTRAS AVENÇAS, firmado entre a empresa INTERCONS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO, COMÉRCIO SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES LTDA e a empresa LIGUE TAXI GRUPO DE PONTO DE APOIO DE SÃO PAULO, a empresa PAIAGUÁS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, não possuía conhecimento do mesmo, não é signatária do mesmo, e não pode ser responsabilizada pelo seu conteúdo. Ademais, a exclusividade na representação comercial exige formalidade expressa em lei (Lei n° 4.886/65), e há que ser aferida com a exibição do instrumento contratual e o seu devido registro no Conselho Regional dos Representantes Comerciais. Não há presunção de exclusividade ou de representação apenas com a afirmação de uma das partes. Isto posto, a empresa PAIAGUÁS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, nos termos do contido nos artigos 16, inciso IV e § 4o; 29 do Decreto n° 70235/72 c/c o artigo 360 do Código de Processo Civil, requer que seja determinada diligência no sentido de obter junto à empresa INTERCONS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO, COMÉRCIO SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES LTDA o contrato desta com a empresa GPC COMPUTER SOFTWARE, para que se verifique a alegada exclusividade e representação comercial da empresa nacional fornecedora dos serviços de software e manutenção dos equipamentos de GPS, ou seja concedido prazo para que a empresa PAIAGUÁS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA busque junto aos representantes da INTERCONS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO, COMÉRCIO SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES LTDA o contrato mencionado. Toda a documentação relativa às operações de importação e venda estão anexas, e demonstram que todos os impostos foram pagos, não havendo razão para quaisquer dúvidas quanto a legalidade das mesmas. Na dicção dos artigos 511 e 530 do Decreto 4.543/2002, o desembaraço aduaneiro é o ato pelo qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira e autorizado o embarque ou a transposição de fronteira da mercadoria, bem como a entrega da mercadoria ao importador. Tratase, portanto, do ato final do exercício do poder de polícia administrativo sobre atividades privadas, tendente a verificar a regularidade do trânsito internacional de bens, sob os mais diversos aspectos fiscal, Fl. 324DF CARF MF Processo nº 12664.000070/200807 Acórdão n.º 3301005.135 S3C3T1 Fl. 325 6 sanitário, econômico, etc. Como Ato Administrativo típico é editado de maneira individualizada, pois atinge apenas o importador ou exportador naquela específica importação ou exportação. Prevê o ordenamento jurídico, de forma detalhada, os atos anteriores à concessão do desembaraço aduaneiro, que representam o procedimento a ser observado no despacho aduaneiro. O despacho aduaneiro é o procedimento administrativo mediante o qual, preenchidas as exigências legais, os bens são liberados para ingresso ou saída do território nacional. Muito embora a iniciativa do despacho aduaneiro seja do particular, tal não descaracteriza sua natureza de procedimento administrativo. Neste sentido, representa o despacho aduaneiro a formalização procedimental do poder de polícia administrativo, mediante o qual o Estado tem o poderdever de interferir nas atividades privadas de modo a condicionálas ou restringilas conforme autorização constitucional que lhe é atribuída. O processo administrativo, visto como modalidade de controle da legalidade do ato administrativo suscitada pelos particulares, é fundamental para resguardar os administrados e determinar uma atuação administrativa mais clarividente. Assim, encontramse já no artigo 5o da Carta da República garantias fundamentais aplicáveis aos processos administrativos que, caso sejam inobservadas, esvaziam o controle de legalidade dos atos administrativos e o direito constitucional dos administrados de suscitar tal controle junto ao próprio Estado. Os incisos LIV e LV do artigo 5o da CF exigem a observância do devido processo legal para que alguém seja despojado de seus bens patrimoniais e o exercício do contraditório e da ampla defesa também em processos administrativos. A Constituição Federal em seu artigo 5o , inc. XIII, estabelece que “ é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Isto posto, a possibilidade de escolha livre pelo homem do trabalho que vai executar ou da profissão que deseja exercer situase na encruzilhada de duas vertentes fundamentais da Constituição: de um lado, o princípio da liberdade iniciativa, que conduz necessariamente à livre escolha do trabalho. Com efeito, é um ingrediente fundamental na formação do mercado a existência de uma mãodeobra disponível que se movimente livremente à cata das melhores oportunidades. Transcreve o artigo 170 do Constituição Federal. Encontramos no caput do artigo referência a quatro princípios: valorização do trabalho humano, livre iniciativa, existência digna e justiça social. Trataremos aqui da livre iniciativa. Na verdade essa liberdade é uma manifestação dos direitos fundamentais (comentado imediatamente acima), e que segundo alguns constitucionalistas, rol em que deveria estar incluída. De fato, o homem não pode realizarse plenamente enquanto não lhe for dado o direito de projetarse por meio de uma realização transpessoal, vale dizer, por meio da organização de outros homens com vistas à realização de um objetivo. Desse modo, impedir a empresa PAIAGUÁS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA. de buscar exercer outra atividade prevista em seu contrato social, devidamente registrado na Junta Comercial (doc 03) há 29 anos é um ato arbitrário e ilegal. Os impostos relativos à importação da mercadoria em questão, foram devidamente recolhidos, estando portanto, descaracterizado o suposto dano ao erário. Fl. 325DF CARF MF Processo nº 12664.000070/200807 Acórdão n.º 3301005.135 S3C3T1 Fl. 326 7 A comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação de importação e GRUPO DE PONTO DE APOIO DE SÃO PAULO, descaracteriza o suposto dano ao erário, nos termos do contido no artigo 618, § 5° do Decreto n° 4.543/2002. Por todo o exposto e, tendo em conta que o princípio da Lealdade e boafé obriga a Administração , em todo o procedimento, a agir de maneira franca, obstandose sua atuação de modo a impedir, por subterfúgios, o exercício de direitos por parte do administrado. Isto posto, reiteramos a afirmação de que inexiste nos documentos juntados ao presente processo razão admissível à perpetuação do ato praticado , ou seja, a lavratura do Auto de Infração n° 0130100/00097/08, no que diz respeito a empresa PAIAGUÁS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA devendo o mesmo ser anulado. É o Relatório." A DRJ em São Paulo (SP) julgou a impugnação improcedente e o Acórdão n° 16069.909, de 26/08/15, foi assim ementado: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Data do fato gerador: 11/09/2007 Dano ao Erário por infração de ocultação do verdadeiro interessado nas importações, mediante o uso de interposta pessoa. Pena de perdimento das mercadorias, comutada em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria. O objetivo pretendido pelos interessados atentou contra a legislação do comércio exterior por ocultar o real adquirente das mercadorias estrangeiras e consequentemente afastálo de toda e qualquer obrigação cível ou penal decorrente do ingresso de tais mercadorias no país. A atuação da empresa interposta em importação tem regramento próprio, devendo observar os ditames da legislação sob o risco de configuração de prática efetiva da interposição fraudulenta de terceiros. A aplicação da pena de perdimento não deriva da sonegação de tributos, muito embora tal fato possa se constatar como efeito subsidiário, mas da burla aos controles aduaneiros, já que é o objetivo traçado pela Receita Federal do Brasil possuir controle absoluto sobre o destino de todos os bens importados por empresas nacionais. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido" Inconformado o contribuinte interpôs recurso voluntário, em que traz os seguintes argumentos: Fl. 326DF CARF MF Processo nº 12664.000070/200807 Acórdão n.º 3301005.135 S3C3T1 Fl. 327 8 i) o auto de infração deve ser anulado, pois teria ocorrido a prescrição intercorrente; ii) a empresa Intercons não se envolveu nas importações, não havendo qualquer documento que estabeleça relação comercial entre ela e a recorrente; iii) não há provas, porém apenas suposições, de que a recorrente não teria condições de arcar com as operações de importação; iv) as importações foram realizadas de acordo com a legislação aplicável, não havendo provas que fundamentem a aplicação da pena de perdimento; v) não há provas de que houve ocultação do real adquirente, de que a importação teria sido efetuada sob encomenda e não em nome próprio; vi) a fiscalização desconsiderou o valor probante dos documentos e esclarecimentos apresentados pela recorrente e cominou sanção com base em suposições; vii) as condutas da recorrente não se subsumem aos enquadramentos legais atribuídos pela fiscalização; viii) a conduta de ocultação do sujeito passivo está diretamente relacionada à existência de fraude ou simulação, que por sua vez, demandam a presença do dolo, o que não foi demonstrado pela fiscalização; ix) para aplicação da pena de perdimento, há que se comprovar que houve dano ao erário, o que não ocorreu, uma vez que o tributos aduaneiros foram regularmente pagos; x) ilegal a aplicação da pena de perdimento, pois não há proporcionalidade entre o meio utilizado pela autoridade fiscal e o fim buscado; e xi) com fulcro nos artigos 654 e 655 do Regulamento Aduaneiro, deve ser relevada a pena, pois os tributos foram regularmente pagos e não foi identificada conduta dolosa. É o relatório. Voto Conselheiro Relator Marcelo Costa Marques d'Oliveira A fiscalização conclui que o real adquirente das importações auditadas foi a empresa INTERCONS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO, COMERCIO , SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES, CNPJ 05.119.111/000135. E, em razão do art. 23, inciso V, c/c o §3º, do DecretoLei n° 1.455, de 07 de abril de 1976, lavrou Auto de Infração, para a aplicação de multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias importadas, pela impossibilidade de apreensão das respectivas mercadorias. Fl. 327DF CARF MF Processo nº 12664.000070/200807 Acórdão n.º 3301005.135 S3C3T1 Fl. 328 9 Passo à análise dos argumentos de defesa. "2.1 DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE" Aduz que tomou ciência do auto de infração em 29/08/08 e protocolizou a impugnação em 29/09/08. Contudo, o julgamento da impugnação ocorreu apenas em sessão do dia 26/08/15. Com isto, teria incidido a prescrição intercorrente, prevista no § 1° do art. 1° da Lei n° 9.784/99. Nego provimento ao argumento, posto que a Súmula CARF nº 11 dispõe que "Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal." "2.2 DA REGULARIDADE DA IMPORTAÇÃO E A AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A APLICAÇÃO DE PENALIDADE. DA INSUBSISTÊNCIA DAS SUPOSIÇÕES APONTADAS PELA AUTORIDADE ADUANEIRA" Depreendese da leitura do auto de infração (fls. 43 a 39) que o agente fiscal chegou à conclusão de que houvera interposição fraudulenta com base no exame dos seguintes documentos e informações: a) Contrato de compra e venda e outras avenças firmado entre a empresa INTERCONS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO, COMÉRCIO, SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES LTDA. (vendedor) e a LIGUE TAXI GPASP (compradora), a saber (fls. 3 a 9): o vendedor apresentase como representante e distribuidor exclusivos da GPC COMPUTER SOFTWARE LTD. (Reino Unido), fabricante dos equipamentos e detentora das licenças de uso dos softwares; a recorrente é mencionada apenas na cláusula quinta: "CLAUSULA QUINTA: DA IMPORTAÇÃO DOS PRODUTOS Os produtos, objeto do negócio em pauta, serão importados e documentados pela empresa PAIAGUAS ENGENHARIA, INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., CNPJ n° 14.914.345/000165; Inscrição Estadual 13.107.22679NT, contratada pela VENDEDORA, pela qual se responsabiliza." (g.n.) objeto: Fl. 328DF CARF MF Processo nº 12664.000070/200807 Acórdão n.º 3301005.135 S3C3T1 Fl. 329 10 a manutençao do equipamento seria realizada pelo fabricante, cumprindo ao vendedor encaminhar os equipamentos e colocar os técnicos de ambas as empresas em contato, em caso de problemas com o software. b) Nas fls. 88 a 123, encontramse as DI inspecionadas, de n° 07/12329506 (12/09/07), 07/13790355 (11/10/2007) e 07/14036328 (17/10/2007), e as correspondentes invoices (emitidas pela GPC COMPUTER SOFTWARE LTD, notas fiscais de entrada e de venda para a Ligue Táxi. c) A recorrente efetivamente recebeu pelas vendas, conforme se apura por meio do extrato bancário (fl. 124), em que há depósito de R$ 324.360,04, equivalente ao somatório das notas fiscais de venda n° 3149, 3164 e 3160 (fls. 95, 107 e 123). No auto de infração (fl. 45), o agente fiscal destaca que o contrato versa sobre a venda de 452 terminais móveis, o que equivale ao somatório das quantidades previstas nas DI auditadas. Passemos ao exame dos fatos e argumentos de defesa. Primeiro destaco algumas questões, surgidas a partir da leitura dos autos, os quais, com efeito, não foram bem organizados: Fl. 329DF CARF MF Processo nº 12664.000070/200807 Acórdão n.º 3301005.135 S3C3T1 Fl. 330 11 Nas páginas 38 e 39, 86 e 87 e 171 e 172, constam idênticas cópias da Intimação n° 0074/08, de 11/08/08, e da correspondente resposta da recorrente, de 21/08/08. Também há cópias repetidas dos documentos fornecidos pelo contribuinte. Contudo, destaco que a Intimação n° 0074/08, de 11/08/08, tem como referência o número de um outro processo: 12664.000031/200800. Não obstante, o auto de infração objeto do presente foi instruído com as notas fiscais de entrada e saída, os documentos de importação (DI, invoice e contratos de câmbio) e o extrato bancário obtidos por meio da intimação citada no item anterior. Também por meio da referida intimação, a fiscalização requereu cópia de "contrato de intermediários" entre a recorrente e Intercons, o que denota que possuía alguma informação anterior sobre o relacionamento entre estas empresas. Porém, a resposta foi de que não havia intermediação entre as empresas. Não consta informação acerca do meio utilizado para obter cópia da figura que motivou a investigação e a lavratura do auto de infração: o "contrato de compra e venda e outras avenças", concluído entre a Intercons e a Ligue Táxi, em que há menção de que a recorrente seria a importadora dos equipamentos. A questão suscitada no item anterior tem grande relevância, posto que a recorrente afirma em suas peças de defesa que não tem conhecimento do contrato e dele não foi signatária, fato que se comprova de sua leitura. Por fim, destaco que, no voto condutor do Acórdão da DRJ, consta que o respectivo colegiado teria cancelado um outro auto de infração, lavrado em sede de um terceiro processo, de n° 12664.000073/200832. O cancelamento teria ocorrido, pois havia identidade entre o seu objeto e o do presente. Induvidosamente, o "contrato de compra e venda e outras avenças" dispõe sobre uma importação sob encomenda (IN SRF nº 634/06) e não por conta própria. A Intercons, na qualidade de representante e distribuidor exclusivos da GPC (Reino Unido) no Brasil, acorda com a Ligue Táxi a venda de produtos que serão importados pela Paiaguás, em seu próprio nome. A comprovação de que as operações previstas no contrato foram efetivamente realizadas, combinada com o fato de os documentos de importação carreados aos autos espelharem importações realizadas por conta própria, em princípio, formariam o conjunto probatório necessário à confirmação de que fora cometida a infração de ocultação do real adquirente. Contudo, a fiscalização não logrou êxito em construir tal conjunto probatório, falhando naquilo que seria imprescindível para sustentar sua pretensão: estabelecer plena conexão entre o contrato e as importações revisadas (DI e notas fiscais de entrada e saída). Senão, vejamos: i) Não restou demonstrado que os valores das DI compunham o valor total do contrato. ii) Apesar de a quantidade total das mercadorias prevista no contrato corresponder ao somatório das quantidades das DI, as descrições dos produtos são distintas. Fl. 330DF CARF MF Processo nº 12664.000070/200807 Acórdão n.º 3301005.135 S3C3T1 Fl. 331 12 Naturalmente, é possível que tratese de produtos semelhantes ou mesmo idênticos. Contudo, cabia à fiscalização estabelecer tal conexão entre as descrições: DI: "KIT SIGMA INCLUINDO: MODEM GPRS., ANTENA DE GPS, CABOS, SUPORTES, CARTÃO DE MEMÓRIA E PARAFUSOS, SEM SOFTWARE" Contrato (cláusula primeira): "TERMINAIS DE DADOS MÓVEIS (EQUIPAMENTO + LICENÇA DE USO DO SOFTWARE) DOS TIPOS 452 UNIDADES ZETA" iii) De acordo com o contrato, a recorrente seria responsável exclusivamente pela importação (cláusula quinta), ficando a cargo da Intercons a venda para a Ligue Táxi (cláusula primeira). Contudo, as notas fiscais de saída comprovam que a recorrente vendeu "kits sigma" para a Ligue Táxi. Concluo, portanto, que o auto de infração não foi devidamente motivado (caput do art. 50 da Lei n° 9.784/99) e deve ser declarado nulo, em razão da ausência de elementos fáticos que comprovassem, de forma cabal, que as importações foram efetuadas por encomenda e não em nome próprio, com ocultação do real adquirente. Em suma, dou provimento ao recurso voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d'Oliveira Fl. 331DF CARF MF
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Numero do processo: 13312.000366/2009-53
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 17 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jun 11 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006
PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA.
Incide a PIS/Pasep na importação de serviço, quando há pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior: 1) como contraprestação por um serviço; 2) se este serviço é importado ou seja, proveniente do exterior, no sentido de que seja prestado por pessoa física ou pessoa jurídica residente ou domiciliada no exterior; e 3) se foi executado no Brasil ou no exterior com resultado no Brasil, sendo, nesse caso, o resultado aquilo que resulta para quem é prestado o serviço, ou ainda, para quem contrata o serviço e remete valores correspondentes.
PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO DE SERVIÇO. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS E LICENÇA DE USO DE MARCAS, SOFTWARES E DE DIREITOS AUTORAIS. NÃO INCIDÊNCIA.
Não incidem as contribuições sobre a locação de bens móveis, como também sobre licenças de uso marcas e patentes, de software e de direitos autorais. É que tratam de obrigação de entregar coisa e não de obrigação de fazer, característica da prestação de serviço.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006
PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÃO. MESMOS FUNDAMENTOS.
Aplicam-se ao lançamento da Cofins-Importação as mesmas razões de decidir aplicáveis à PIS/Pasep-Importação, quando ambos os lançamentos recaírem sobre idêntica situação fática.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Recurso de Ofício Provido em Parte
Numero da decisão: 3301-004.585
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial aos recursos voluntário e de ofício, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
José Henrique Mauri - Presidente
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Henrique Mauri (Presidente Substituto), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Rodolfo Tsuboi (Suplente convocado), Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS DA COSTA CAVALCANTI FILHO
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INCIDÊNCIA. Incide a PIS/Pasep na importação de serviço, quando há pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior: 1) como contraprestação por um serviço; 2) se este serviço é importado ou seja, proveniente do exterior, no sentido de que seja prestado por pessoa física ou pessoa jurídica residente ou domiciliada no exterior; e 3) se foi executado no Brasil ou no exterior com resultado no Brasil, sendo, nesse caso, o resultado aquilo que resulta para quem é prestado o serviço, ou ainda, para quem contrata o serviço e remete valores correspondentes. PIS/PASEPIMPORTAÇÃO DE SERVIÇO. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS E LICENÇA DE USO DE MARCAS, SOFTWARES E DE DIREITOS AUTORAIS. NÃO INCIDÊNCIA. Não incidem as contribuições sobre a locação de bens móveis, como também sobre licenças de uso marcas e patentes, de software e de direitos autorais. É que tratam de obrigação de entregar coisa e não de obrigação de fazer, característica da prestação de serviço. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2004, 2005, 2006 PIS/PASEPIMPORTAÇÃO E COFINSIMPORTAÇÃO. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÃO. MESMOS FUNDAMENTOS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 31 2. 00 03 66 /2 00 9- 53 Fl. 4509DF CARF MF 2 Aplicamse ao lançamento da CofinsImportação as mesmas razões de decidir aplicáveis à PIS/PasepImportação, quando ambos os lançamentos recaírem sobre idêntica situação fática. Recurso Voluntário Provido em Parte Recurso de Ofício Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial aos recursos voluntário e de ofício, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) José Henrique Mauri Presidente (assinado digitalmente) Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Henrique Mauri (Presidente Substituto), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Rodolfo Tsuboi (Suplente convocado), Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 0824.927, proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza. O presente processo administrativo traz lançamento de CofinsImportação e de PIS/PasepImportação, na importação de serviços. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório constante do acórdão recorrido, em parte: 2. No Termo de Verificação Fiscal que compõe os autos de infração acima, a autoridade fazendária assim fundamentou a pretensão fiscal: DA AÇÃO FISCAL Fl. 4510DF CARF MF Processo nº 13312.000366/200953 Acórdão n.º 3301004.585 S3C3T1 Fl. 4.510 3 A presente Ação Fiscal foi baseada em uma Representação Fiscal formulada pela Alfândega do Porto de Fortaleza/CE que, através de um Dossiê protocolizado com o n° 03176.000.014/200603, informou a esta Delegacia da Receita Federal de Sobral sobre os indícios de falta de recolhimento, por parte da fiscalizada, das contribuições do PIS e COFINS incidentes sobre a importação de Serviços no período de 2004 a 2006. Durante a análise do referido Dossiê esta fiscalização constatou que a Grendene, atendendo ao Termo de Intimação Fiscal (doc. de fls. 31), apresentou cópias de contratos de câmbio e comprovantes de pagamentos referentes as remessas feitas ao exterior a título de importação de serviços. Sobre essas remessas constatamos que a (sic) ela recolheu o Imposto de Renda na Fonte, código da receita 0473 (Rendimentos de Residentes ou Domiciliados no Exterior Renda e Proventos de Qualquer Natureza). Porém, ao analisarmos o Sistema SINAL, constatamos que a fiscalizada havia realizado, no período de 2004 a 2006, outros recolhimentos no código da receita 0473, como também outros recolhimentos no código da receita 0422 (Rendimentos de Residentes ou Domiciliados no Exterior Royalties e pagamento de assistência técnica), discriminados na planilha de fls. 09/19. Portanto, esses recolhimentos indicavam a existência de outros contratos de câmbio referentes a remessas feitas ao exterior a título de importação de serviços que ainda faltavam ser apresentados pela Grendene. Assim, o primeiro passo adotado por esta Delegacia foi a abertura de um Mandado de Procedimento Fiscal Diligência de n° 0310300 2006 000593 (doc. de fls. 07) e a solicitação, através do um Termo de Intimação Fiscal (doc. de fls. 08/22), de cópias de todos os pagamento dos serviços provenientes do exterior e os seus respectivos contratos de câmbio, dos quais originaram os recolhimentos dos IRRF discriminados às fls. 09/19. Através do Documento de fls. 26, a Grendene apresentou a documentação solicitada. Porém, através do Termo de Intimação Fiscal (doc. de fls. 29) esta fiscalização solicitou outros documentos/esclarecimentos, abaixo discriminados: 1. Contratos de serviços, traduzidos para a língua portuguesa por tradutor público legalmente habilitado; 2. Comprovantes dos recolhimentos do ISS, PIS/PASEP e da COFINS relativos à importação dos serviços relacionados às fls. 30/67; 3. Esclarecimentos e comprovantes de quais estabelecimentos da Grendene realmente utilizaramse desses serviços. Fl. 4511DF CARF MF 4 Conforme documento de fls. 72, a Grendene: Em atenção ao item n° 1: apresentou alguns contratos traduzidos para a língua portuguesa. Porém, deixou de apresentar outros que, segundo ela, foram remessas amparadas somente por invoices ou faturas; Em atenção ao item n° 2: informou que não recolheu o ISS por serem serviços prestados no exterior. Com relação a essa resposta, queremos ressaltar que, segundo a Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, o ISS incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País. Também em atenção ao item n° 2 ela apresentou alguns recolhimentos de PISImportação e de COFINSImportação, que estão anexos às fls. 105/121. Em atenção ao item n° 3: ela informou que todos os serviços contratados no exterior foram por intermédio da sua Matriz. DA ANÁLISE DE TODA A DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA PELA GRENDENE Da analise de toda a Documentação apresentada constamos que, no período de 1° de maio de 2004 a 30 de junho de 2006, a fiscalizada efetuou diversos pagamentos a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviços prestados (doc. de fls. 277/4107) e não recolheu, conforme extrato do SINAL de fls. 4129/4130 e documentos de fls. 105/121, o PISImportação e a COFINSImportação devidos sobre esses pagamentos, conforme estabelece a Lei n° 10.865, de 30 de abril de 2004. DOS VALORES AUTUADOS Estamos autuando, através do presente Auto de Infração, a empresa Grendene S/A, CNPJ 89.850.341/000160 pelo não recolhimento do PISimportação e da COFINSimportação devidos sobre os diversos pagamentos realizados pela Fiscalizada, no período de 1° de maio de 2004 a 30 de junho de 2006 a residentes ou domiciliados no exterior, como contraprestação por serviços prestados. Cabe ressaltar que, no Demonstrativo de fls. 4131/4149, esta fiscalização discrimina os serviços que foram prestados, os valores que foram pagos por esses serviços, como também demonstra o valor do PISImportação e da COFINSImportação devidos sobre esses serviços. OBSERVAÇÕES 1. O Termo de Início de Fiscalização encontrase anexado às fls. 02 a 06; Fl. 4512DF CARF MF Processo nº 13312.000366/200953 Acórdão n.º 3301004.585 S3C3T1 Fl. 4.511 5 2. Todas as folhas citadas no presente Termo de Verificação Fiscal referemse ao processo administrativo 13312.000366/200953, através do qual foi protocolizado o presente Auto de Infração. 3. Inconformado com os lançamentos tributários, o contribuinte apresentou impugnação, com os seguintes argumentos em síntese: DAS PRELIMINARES DE NULIDADE FORMAL DO AUTO DE INFRAÇÃO DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DA SUPOSTA INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA a) No caso concreto, especificamente, era necessário demonstrar que as contribuições PIS/COFINSImportação eram efetivamente devidas pela ora impugnante e que esta agiu em desconformidade à legislação ao deixar de recolhêlas ou recolhêlas a menor, na forma do art. 1°, § l°, incs. I e II da Lei n° 10.865/2004. Ora, a realização de ‘pagamentos a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviços prestados’, isoladamente, não é bastante à caracterização do fato gerador do PIS/COFINS Importação; é necessário que esses mesmos serviços tenham sido ‘executados no País’ ou ‘executados no exterior, cujo resultado se verifique no País’, mas sobre isso não trazem os autos de infração uma única palavra. Assim sendo, com fulcro no art. 10, inc. III e no art. 59, inc. II, in fine do Decreto n° 70.235/72, espera, preliminarmente, seja decretada a nulidade dos presentes autos de infração. DAS IRREGULARIDADES DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL b) Verificase que, na espécie, o MPF foi expedido de forma irregular, não trazendo adequada descrição do objeto do procedimento fiscal. Efetivamente, do referido documento consta, apenas a seguinte referência: ‘PROCEDIMENTO FISCAL: DILIGÊNCIA DESCRIÇÃO SUMÁRIA: VERIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS RELATIVOS A OPERAÇÕES COM TERCEIROS.’ (fl. 07). Data venia, não há mínima delimitação da matéria a ser perquirida no curso do procedimento fiscal, o que é essencial a assegurar os direitos do contribuinte, em especial o direito ao devido processo legal, que pressupõe o ‘pleno conhecimento do objeto e da abrangência da ação’. Assim sendo, caracterizado prejuízo para a defesa do contribuinte, é de rigor a anulação do procedimento fiscal ab initio. Ainda, verificase do extrato anexo (doc. anexo), que o prazo de validade do MPF, computadas já as prorrogações, encerrouse em 24/02/2008, sendo que os autos de infração em questão foram lavrados muito após, em 11/05/2009. Logo, considerandose que no caso concreto não fora emitido novo MPF, são nulos os autos de infração lavrados sem o MPF válido. Fl. 4513DF CARF MF 6 DAS RAZÕES DE IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO A INCONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES c) Por força do disposto nos arts. 195, §4º, 154, inc. I, 149, caput, 149, §2°, inc. II e 146, inc. III da CF, tais contribuições ‘sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços’ somente poderiam ser instituídas mediante a edição de lei complementar, de modo que, introduzidas no ordenamento jurídico através de lei ordinária, sua exigência revelase inconstitucional. DA AUSÊNCIA DA ELEMENTAR ‘SERVIÇOS' d) Das rubricas relacionadas no Demonstrativo de fls. 4.1314.149, pelo menos três delas não se caracterizam como serviços, escapando, pois, à hipótese de incidência das contribuições em referência, provindo ou não do exterior: ‘direitos autorais’, ‘marcas e patentes’ e ‘software’. e) A douta fiscalização relacionou como contraprestação por serviços de ‘publicidade’ as remessas efetuadas pela peticionária em nome de ‘Rosa Cha International’ (fls. 2.8112.822). Verificase, todavia, do contrato que deu base a essa remessa tratar se, em realidade, de ‘patrocínio’, hipótese que evidentemente não se amolda ao conceito de ‘serviços’. Destarte, à falta de configuração de elementar da hipótese de incidência, não procede o lançamento relativamente às remessas efetuadas pela peticionária em nome de ‘Rosa Cha International’ (fls. 2.8112.822). DA AUSÊNCIA DA ELEMENTAR EXECUTADOS NO PAÍS OU EXECUTADOS NO EXTERIOR COM RESULTADO NO PAÍS’ f) Não se sujeitam à incidência das contribuições em referência ‘as importâncias pagas, creditadas, empregadas, entregues ou remetidas ao exterior com a finalidade de cobrir pagamentos de despesas decorrentes de serviços prestados no exterior cujos resultados se verificam no próprio país onde são contratados’. No caso concreto, verificase que nenhuma das rubricas relacionadas no Demonstrativo de fls. 4.1314.149 corresponde a serviços ‘executados no País’ ou ‘executados no exterior, cujo resultado se verifique no País’. g) Considerese ainda, o seguinte exemplo, referente à rubrica ‘consultoria’. O contrato de fls. 1.1691.170 dispõe o seguinte em sua cláusula primeira: ‘PRIMEIRA As partes tem justo e contratado, que o CONTRATADO prestará para a Empresa CONTRATANTE, os serviços de consultoria para a área de pesquisa de mercado em todo continente europeu para a introdução dos produtos da marca Melissa (...).’ (fl. 1.169). É claro, portanto, o local onde tiveram lugar a execução e o resultado do serviço: ‘todo continente europeu’. É dizer, no ‘continente europeu’, e não no Brasil, é que fora implementada ‘pesquisa de mercado (...) para a introdução dos produtos da marca Melissa’. Verificase a mesma situação no contrato de fls.102103: ‘PRIMEIRA As partes tem justo e contratado, que a CONTRATADA Fl. 4514DF CARF MF Processo nº 13312.000366/200953 Acórdão n.º 3301004.585 S3C3T1 Fl. 4.512 7 prestará para a Empresa CONTRATANTE, os serviços de consultoria para a realização de atividades estratégicas de promoção e colocação da marca Melissa no mercado mexicano.’ (fl. 102). Ora, no México foram prestados ‘os serviços de consultoria’ e no México tiveram os mesmos seu resultado, consistente na colocação da marca Melissa no mercado mexicano’. DA AUSÊNCIA DA ELEMENTAR ‘PRESTADOS POR PESSOA FÍSICA OU PESSOA JURÍDICA RESIDENTE OU DOMICILIADA NO EXTERIOR’ h) Não fosse bastante o quanto exposto nos capítulos anteriores, verificase, ainda, terem sido relacionados nos autos de infração pagamentos efetuados a pessoas residentes no Brasil, hipótese que, evidentemente, não se amolda ao previsto no art. 1°, §1° da Lei n° 10.865/2004. Esse é o caso, por exemplo, dos pagamentos efetuados em favor da ‘Sanrio do Brasil’ (fls. 2.8302.867). Com efeito, conforme o instrumento de fls. 2.850, a cedente dos ‘direitos autorais’ que constituem seu objeto é a empresa ‘Sanrio do Brasil Comércio e Representações Ltda.’, com sede no Brasil, mais especificamente na cidade de São PauloSP. O citado acórdão decidiu pela procedência em parte da impugnação, assim ementado: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Anocalendário: 2004, 2005, 2006 COFINSIMPORTAÇÃO. PIS/PASEPIMPORTAÇÃO. SERVIÇO. LICENÇA DE USO DE MARCAS, SOFTWARES E DE DIREITOS AUTORAIS. Negócios jurídicos efetuados a título de licença de uso de marcas, softwares e de direitos autorais não caracterizam modalidades de serviço para fins incidência do PIS/PasepImportação e da CofinsImportação. Quando os contratos, além da licença de uso, englobarem também a prestação de algum serviço cujo valor não seja discriminado, haverá a incidência do PIS/PasepImportação e da CofinsImportação sobre o valor global pago ou remetido ao exterior. COFINSIMPORTAÇÃO. PIS/PASEPIMPORTAÇÃO. LOCAL DO RESULTADO. RESULTADOUTILIDADE. O resultado a que alude o artigo 1º, § 1º, inciso II, da Lei nº 10.865, de 2004 ocorre no local onde o serviço pode ser fruído ou aproveitado, direta e imediatamente, pelo beneficiário efetivo, se tal lugar puder ser determinado Fl. 4515DF CARF MF 8 (critério objetivo); se indeterminável, o local do resultado será o domicílio do beneficiário efetivo (critério subjetivo). ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2004, 2005, 2006 NULIDADE. DIREITO DE DEFESA. PREJUÍZO CONCRETO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. Não incide em nulidade o lançamento tributário devido a alegado cerceamento do direito de defesa consistente em falha na acusação fiscal quando o contribuinte não demonstra a existência de prejuízo concreto para impugnála. NULIDADE. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). O instrumento do MPF regularmente disponibilizado na Internet e contendo os tributos e períodos a serem fiscalizados encontrase de acordo com a legislação vigente, de modo a afastar a pretensão de nulidade do procedimento fiscal. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Inconformada com decisão de primeira instância, no que mantido do auto de infração em pauta, a contribuinte apresentou recurso voluntário, alegando, basicamente a inconstitucionalidade das contribuições em tela e a não ocorrência do fato gerador das contribuições, conforme detalhado no voto. Em função do valor exonerado, registrouse, no acórdão recorrido, encaminhamento pelo recurso de ofício. Foime distribuído o presente processo para relatar e pautar. É o relatório. Fl. 4516DF CARF MF Processo nº 13312.000366/200953 Acórdão n.º 3301004.585 S3C3T1 Fl. 4.513 9 Voto Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Relator. O recurso voluntário apresentado é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade1. Incidência O auto de infração versa sobre a incidência da PIS/PasepImportação e da Cofins Importação, na importação de serviços executados no País ou executados no exterior, cujo resultado se verifique no País, devidas pelo importador de serviços no exterior, com base no art. 1°, caput e § l°, I e II, da Lei n° 10.865/2004: Art. 1o Ficam instituídas a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços PIS/PASEPImportação e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior COFINS Importação, com base nos arts. 149, § 2o, inciso II, e 195, inciso IV, da Constituição Federal, observado o disposto no seu art. 195, § 6o. § 1o Os serviços a que se refere o caput deste artigo são os provenientes do exterior prestados por pessoa física ou pessoa jurídica residente ou domiciliada no exterior, nas seguintes hipóteses: I executados no País; ou II executados no exterior, cujo resultado se verifique no País. A fiscalização constatou que a autuada "apresentou cópias de contratos de câmbio e comprovantes de pagamentos referentes as remessas feitas ao exterior a título de importação de serviços". Reproduzo então planilha com as rubricas que a fiscalização considera prestação de serviço: 1 Ressaltese ser desnecessário responder todos as questões levantadas pelas partes, em já havendo motivo suficiente para decidir (Lei n° 13.105/15, art. 489, § 1o , IV. STJ, 1ª Seção, EDcl no MS 21.315DF, julgado de 8/6/2016, rel. Min. Diva Malerbi). Fl. 4517DF CARF MF 10 O acórdão recorrido, em estudo detalhado, busca definir "serviço" e seu "resultado". Amparase, no mais das vezes, em normas e doutrina relativas ao imposto sobre Fl. 4518DF CARF MF Processo nº 13312.000366/200953 Acórdão n.º 3301004.585 S3C3T1 Fl. 4.514 11 serviços (ISS). Afastome da comparação com tal imposto, concentrandome em elementos da regra matriz de incidência tributária das contribuições sob análise. O critério material da hipótese da norma jurídicotributária em questão é "importar serviço do exterior" (art. 1° , caput, da Lei 10.865/2004). Tais serviços "são os provenientes do exterior prestados por pessoa física ou pessoa jurídica residente ou domiciliada no exterior [...]" (§ 1° do mesmo artigo). Seu critério espacial determina que a execução do serviço importado se dê "no País" ou "no exterior, cujo resultado se verifique no País (incisos I e II, do referido parágrafo). No conseqüente da norma, é contribuinte a pessoa física ou jurídica contratante de serviços de residente ou domiciliado no exterior" (art. 5, II, da mesma Lei). O fato gerador esculpido na lei é "o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço" (art. 5°, II, do dito diploma). Assim, o "resultado" é o que resulta para quem importa o serviço, ou seja, para quem é prestado o serviço proveniente do exterior, ou ainda, para quem contrata o serviço e remete os valores correspondentes. Observese que a prestação de serviço tem a natureza de obrigação de fazer. Nesse ponto, reproduzo trecho da fundamentação do acórdão: 28. A prestação de serviço caracterizase por uma obrigação de fazer. Assim, elaborar programa de informática, transportar carga/pessoas, consertar motor, prestar consultoria e realizar cirurgia médica são exemplos de serviço, no qual há sempre algo de imaterial (o ato de fazer) necessário para sua ocorrência, apesar de também poder haver consumo de produtos (matéria) para sua prestação. Assim, não se pode confundir tal instituto com outras relações negociais cuja essência se reveste em uma locação de bens móveis, tais como licença de uso de marca ou software ou pagamento por direitos autorais (tais temas serão analisados adiante). O resultado não tem relação com a consumação, como bem demonstra o acórdão recorrido: 36. [...] a Lei n° 10.865, de 2004, menciona que os serviços “executados” no exterior, cujo resultado se verifique no Brasil são tributados por essas contribuições. Ora, “executado” significa cumprido, realizado e, portanto, já consumado. Nesse passo, aqui o significado de “resultado” não pode se referir à consumação do serviço, pois resultaria em evidente absurdo: um serviço executado (ou seja, consumado) no exterior não poderia ter seu resultadoconsumação no Brasil. Como é cediço, devese evitar a interpretação de vocábulos que leve ao entendimento absurdo do texto legal. Fl. 4519DF CARF MF 12 Assim, incide a PIS/Pasep na importação de serviço, quando há pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior: 1) como contraprestação por um serviço; 2) se este serviço é importado ou seja, proveniente do exterior, no sentido de que seja prestado por pessoa física ou pessoa jurídica residente ou domiciliada no exterior; e 3) se foi executado no Brasil ou no exterior com resultado no Brasil, sendo, nesse caso, o resultado aquilo que resulta para quem é prestado o serviço, ou ainda, para quem contrata o serviço e remete valores correspondentes. A recorrente argumenta, inicialmente, pela inconstitucionalidade das contribuições PIS/PasepImportação e CofinsImportação, discussão que foge à competência deste Conselho, conforme Súmula CARF nº 2. Alega também a recorrente não ocorrência do fato gerador das contribuições, nos casos em discussão. Afirma que, pelo art. 1°, § l°, I e II, da Lei n° 10.865/2004, além dos serviços serem provenientes do exterior, prestados por pessoa física ou pessoa jurídica residente ou domiciliada no exterior, devem ou serem "'executados no País" ou "executados no exterior, cujo resultado se verifique no País". Ora, estes são justamente os critérios nos quais se baseia o presente voto. Coloca ainda que "local de serviço" seria uma elementar da hipótese de incidência, devendo constar da autuação, por força do art. 142 do CTN, e 9° e 10, III, do Decreto n° 70.235/72, o que, segundo a recorrente, não teria ocorrido nos casos em que a autuação fora mantida. Discordo da recorrente, o local do serviço é indicado, quando não no termo de verificação, nos documentos que instruem e compõem a peça autuatória. Aduz a recorrente que o entendimento do acórdão recorrido esculpido no seu item 45, exposto abaixo, diverge de jurisprudência do STJ e de Soluções de Consulta do Fisco Federal: 45. Resumindo, o resultado a que alude a norma do PIS/Cofins Importação é a utilidade conferida pelo serviço ao seu beneficiário efetivo e, portanto, ocorre no local onde o serviço pode ser fruído ou aproveitado, direta e imediatamente, se tal lugar puder ser determinado (critério objetivo); se indeterminável, o local do resultado será o domicílio do beneficiário efetivo (critério subjetivo). Portanto, na primeira hipótese, há dois requisitos para a incidência das citadas contribuições: beneficiário efetivo residente no Brasil e fruição do resultado também no País. Na segunda hipótese, basta verificar se o beneficiário efetivo reside no Brasil. (Grifos do original). Traz decisão do STJ, sobre o ISS, no RE 831.124, que decide pelo critério do "local do resultado do serviço" aquele onde for "verificada a consumação ou conclusão especificamente do objeto da requisição do serviço" (grifos do original). Insurgese contra tomar o local do serviço "à base de sua eventual utilidade", por excesso de subjetivismo, no seu entender, a macular a segurança jurídica. Fl. 4520DF CARF MF Processo nº 13312.000366/200953 Acórdão n.º 3301004.585 S3C3T1 Fl. 4.515 13 As fontes referidas pela recorrente, além de tratarem de situações bem particulares e diversas das aqui dispostas, não vinculam este CARF. Ademais, não se utilizou este relator do tese do resultadoutilidade; eventualmente aplicável ao ISS, na qual se ampara o acórdão de piso, conforme exposto na respectiva ementa; mas sim na análise de elementos da regra matriz de incidência tributária da contribuições em pauta. Além disso, demonstrouse que o resultado não tem relação com a consumação. Serviços autuados Apenas para contextualização, visita à site institucional da Grendene, direcionado a “Relação com investidores” ( http://ri.grendene.com.br/PT/AEmpresa/Perfil ), revela que a empresa somente possui fábricas no Brasil, exportando seus produtos de forma direta ao através de sua subsidiária norteamericana: A Grendene foi fundada em 1971 e é uma das maiores produtoras mundiais de calçados. Possui tecnologia proprietária e exclusiva na produção de calçados para os públicos feminino, masculino e infantil. A Companhia é detentora de marcas reconhecidas e de sucesso, como Melissa, Grendha, Zaxy, Rider, Cartago, Ipanema, Pega Forte, Grendene Kids e Zizou. Além disso, atua também através de licenciamentos de celebridades e personagens do universo infantojuvenil. A Grendene é totalmente integrada, com capacidade instalada de 250 milhões de pares/ano em suas cinco unidades industriais, compostas por 11 fábricas de calçados, matrizaria e fábrica de PVC para consumo próprio na produção de calçados; com uma logística de distribuição que atinge desde distribuidores a varejistas tradicionais e não tradicionais em todo o território nacional e no exterior. As unidades industriais estão distribuídas: (i) Estado do Ceará, nas cidades de Sobral (1993), matriz (sede social) e maior planta, com seis fábricas de calçados, uma fábrica de PVC e um CD (Centro de distribuição); Fortaleza (1990), duas fábricas de calçados e componentes de PVC; Crato (1997) uma fábrica de calçados e de componentes em EVA; (ii) Estado do Rio Grande do Sul, na cidade de Farroupilha (1971) uma fábrica de calçados, matrizaria e sede administrativa; e (iii) Estado da Bahia, uma unidade na cidade de Teixeira de Freitas (2007). A empresa vende seus produtos por meio de representantes comerciais, distribuidores, exportações diretas e através da subsidiária Grendene USA, Inc. (EUA), atingindo cerca de 20 mil pontos de venda fora do País e 65 mil no mercado brasileiro, além de uma área de vendas separada e distribuição seletiva para a marca Melissa, um Showroom Melissa em Milão e 4 lojas conceito: três “Galeria Melissa” (São Paulo, Nova York e Londres), e uma “Casa Ipanema” (Rio de Janeiro). Fl. 4521DF CARF MF 14 Sobre marcas, softwares e direitos autorais, o acórdão tece raciocínio a dar lhes natureza de locação de bens móveis, com base na Lei nº 4.506, de 1964, artigos 21 e 22: Art. 21. Serão classificados como aluguéis os rendimentos de qualquer espécie oriundos da ocupação, uso ou exploração de bens corpóreos, tais como: (Vide DecretoLei nº 1.642, de 1978) (Vide DecretoLei nº 2.287, de 1986) I Aforamento, locação ou sublocação, arrendamento ou subarrendamento, direito de uso ou passagem de terrenos, seus acrescidos e benfeitorias, inclusive construções de qualquer natureza; [...] IV Direito de uso ou exploração de películas cinematográficas; Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: (Vide DecretoLei nº 1.642, de 1978) (Vide DecretoLei nº 2.287, de 1986) [...] c) uso ou exploraçâo de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio; d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. [...] Depois, fundamenta no sentido de concluir que o "pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior, a título de licença de uso de marcas, softwares e direitos autorais" não está associado a uma prestação de serviços: 49. A questão é pois identificar se a locação de bens móveis pode ser considerada modalidade de prestação de serviço. 50. No REsp 63.847, de 03/04/1997, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que sim, tendo como principal fundamento o fato de figurarem os contratos de licença para uso de marca na tabela anexa ao DecretoLei nº 406, de 1968, que na época era a norma geral do ISS. 51. Mais recentemente, em 04/02/2010, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante nº 31, com o seguinte teor: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. 52. Todavia, em 22/02/2011, no Agravo Regimento na Reclamação nº 8.623, a 2ª Turma do STF decidiu aplicar o anexo da Lei Complementar (LC) nº 116, de 2003, nos termos do artigo 156, inciso III, da Constituição da República de 1988, que prevê a definição dos serviços tributáveis pelo ISS em lei complementar federal, com a seguinte ementa: “(...) 4. ISS. Incidência sobre contratos de cessão de direito de uso de marca. Possibilidade. Lei Complementar 116/2003. Item 3.02 do Anexo. (...)”. Nesse caso, portanto, afastouse o efeito da Súmula Vinculante nº 31. 53. Os dispositivos das decisões judiciais acima (REsp 63.847 e Ag.Reg. na Recl. 8623) não se prestam para persuadir o destino dos lançamentos de PIS/CofinsImportação ora em debate, já que trazem como fundamento o Fl. 4522DF CARF MF Processo nº 13312.000366/200953 Acórdão n.º 3301004.585 S3C3T1 Fl. 4.516 15 fato de a locação de direito imaterial constar na lei do ISS como serviço. Isso porque a LC nº 116, de 2003, e sua antecessora não se caracterizam como norma geral de direito tributário, a ponto de definir os serviços a serem exigíveis para toda e qualquer espécie tributária. Tratase, pois, de lei aplicável somente ao ISS. 54. No voto do Min. Celso de Mello lavrado dentro do RE 116.121 (Trib. Pleno, DJ 25.05.2001, p. 70810) extraemse fundamentos seguros para decidir: Cabe advertir, neste ponto, que a locação de bens móveis não se identifica e nem se qualifica, para efeitos constitucionais, como serviço, pois esse negócio jurídico, considerados os elementos essenciais que lhe compõem a estrutura material – não envolve a prática de atos que substanciam um praestare ou um facere. Na realidade, a locação de bens móveis configura verdadeira obrigação de dar, como resultado do art. 1.188 do Código Civil: “Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado, ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.” Esse entendimento – que identifica, na figura contratual da locação de bens móveis, a presença de uma típica obrigação de dar, fundada na cessão de coisa não fungível – encontra apoio em autorizado magistério doutrinário (SILVIO RODRIGUES, “Direito Civil”, vol. 3/209211, itens ns. 88/90, 23ª ed., 1995, Saraiva; CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “Instituições de Direito Civil”, vol. III/250254, item n. 238, 5ª ed., 1981, Forense; ORLANDO GOMES, “Contratos”, p. 328, 330/332 e 335, itens ns. 209/210 e 214, 7ª ed., 1979, Forense, v.g.). Insistase, portanto, na asserção de que, para efeito de configuração do contrato de locação de coisas (locatio rerum, que se distingue, juridicamente, da locatio operis faciendi), a entrega de coisa não fungível constitui, nos termos de nosso estatuto civil (art. 1.188 c/c art. 1.189, I), um dos essencialia negotii, como acentua MARIA HELENA DINIZ (“Curso de Direito Civil Brasileiro”, vol. 3/194, 6ª ed., 1989, Saraiva): A entrega da coisa locada é o principal dever do locador, por ser ela um meio indispensável para a fruição do uso e gozo do bem, o que constitui elemento essencial do contrato de locação. Sem tal entrega, a locação não se efetiva. (grifos nossos) 55. Logo, por ser a locação de bens típica obrigação de dar, tem natureza jurídica diversa da prestação de serviços, típica obrigação de fazer. Como resultado dessa natureza jurídica diversa, a locação de bens não se caracteriza como prestação de serviços. Fl. 4523DF CARF MF 16 56. Já em relação à licença para uso de direitos imateriais, não é possível vislumbrar a ocorrência de obrigação de fazer. Seu objeto tratase de pura obrigação de dar (licença de uso de marcas, softwares e direitos autorais). Como se está falando de bens incorpóreos, sequer há, como no caso da locação, a obrigação de manter a coisa (bem locado) em condições para o uso. Não se relacionam, assim, a serviços. Obviamente houve um fazer (esforço), consistente na elaboração/consolidação da marca, criação do software e do objeto correspondente ao direito autoral, mas todos realizados antes do contrato de licenciamento de uso, pelo que inexiste obrigação de fazer neste momento. Diferentemente, na prestação de serviço, o fazer será realizado após a contratação. 57. Concluise, pois, que o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior, a título de licença de uso de marcas, softwares e direitos autorais, sem a prestação de serviços vinculados a essa cessão, não caracterizam contraprestação por serviço, descabendo a incidência do PIS/Pasep e da Cofins na importação. (Grifos do original). Concordo com a fundamentação e a conclusão do acórdão de piso, no sentido da não incidência das contribuições sobre a locação de bens móveis, como também sobre licenças de uso marcas e patentes, de software e de direitos autorais. É que tratam de obrigação de entregar coisa e não de obrigação de fazer, característica da prestação de serviço, contrariamente ao recurso de ofício. Este Conselho já decidiu no mesmo sentido do dito acórdão: CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE 'SOFTWARE'. SUPOSTA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SUPORTE TÉCNICO. REMUNERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INCIDÊNCIA DE COFINS. O valor pago a título de licença de uso de 'software' não está sujeito a incidência de COFINS, uma vez que não configura um serviço (obrigação de fazer) e sim uma obrigação de dar. [...] CONTRATO DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA E ASSISTÊNCIA TÉCNICA. REMUNERAÇÃO DE 'ROYALTIES'. INEXISTÊNCIA DE INCIDÊNCIA DE COFINS. O valor pago a título de 'royalties' em razão de contrato de transferência de tecnologia não está sujeito a incidência de COFINS, uma vez que não configura um serviço (obrigação de fazer) e sim uma obrigação de dar. A previsão contratual hipotética de serviço de assistência técnica não altera esse quadro quando o acervo probatório produzido nos autos é no sentido de que não houve pagamento por prestação de serviço, mas sim por cessão de tecnologia ('royalties'). [...] CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE 'SOFTWARE'. SUPOSTA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SUPORTE TÉCNICO. REMUNERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INCIDÊNCIA DE COFINS. Fl. 4524DF CARF MF Processo nº 13312.000366/200953 Acórdão n.º 3301004.585 S3C3T1 Fl. 4.517 17 O valor pago a título de licença de uso de 'software' não está sujeito a incidência de COFINS, uma vez que não configura um serviço (obrigação de fazer) e sim uma obrigação de dar. [...] (CARF, 3º Seção, 4º Câmara, 2º Turma Ordinária, Ac. 3402003.821, de 23/01/2017, rel. Conselheiro Diego Diniz Ribeiro). Foram autuadas rubricas remessas relativas a consultoria. Sobre o tema, a recorrente apresenta contratos e manifesta que o "objeto da requisição do serviço esgotase no exterior", trazendo trechos destes: Não cabe razão à recorrente. São “serviços de consultoria para a realização de atividades estratégicas de promoção e colocação da marca Melissa” no México e “serviços de consultoria para a área de pesquisa de mercado [...] para a introdução da marca Melissa” na Europa. Os contratados apresentam endereço comercial no México, Portugal e Inglaterra. São serviços, houve remessas aos prestadores estrangeiros, com resultado para a remetente contratante, a GRENDENE, brasileira. É o que basta para que incidam as contribuições. A execução pode até se esgotar no exterior, mas o resultado é percebido no Brasil, pela Grendene. Sobre os itens publicidade, software e pesquisa e desenvolvimento a recorrente reproduz decisão do acórdão: Fl. 4525DF CARF MF 18 Em seguida, argumenta pela falta de tais elementos expressamente na autuação. No caso da Turner Broadcasting System, constam dos autos documentos a demonstrarem o serviço por ela prestado (inclusive com data, horário e duração da veiculação), ás fls 31393140. São "veiculações de comerciais no canal CARTOON BRASIL", executados no Brasil: Fl. 4526DF CARF MF Processo nº 13312.000366/200953 Acórdão n.º 3301004.585 S3C3T1 Fl. 4.518 19 [...] O pagamento à Construct Data Verlag é relativo à propaganda em um guia internacional de feiras, conforme consta à fl. 500 dos autos, Advertisement entry "FAIR Guide" (http://www.fairguide.com/"), como esclarece, com resultado para a contratante remetente, a GRENDENE, brasileira. Sobre a Procam Software há fatura a referirse a taxa de manutenção, mas apenas no valor de 1.500 euros, havendo na fatura fornecimento de conversor no valor de 3.150 euros que escapa a tributação sobre importação de serviços (fl. 2784). Apenas sobre tal equipamento não incidem as contribuições: Sobre a Global Reporting Iniciative, o serviço documentado está às fls 1699 e seguintes. É projeto de cunho estratégico para a contratante, para melhorar sua comunicação de desempenho de sustentabilidade: Tratase de remessa a prestador estrangeiro, relativa prestação de serviço, com resultado para a remetentecontratante, a GRENDENE, brasileira. Fl. 4527DF CARF MF 20 Assim, sobre tais itens, descabe razão à impugnante, salvo pelo fornecimento de conversor, pela Procam Software. A recorrente ainda se insurge contra a manutenção da incidência das contribuições sobre a os serviços de inspeção de produtos exportados para a Ásia, prestados pela Interkek Testing Services HongKong Ltd. Também aqui há prestação de serviço, remessa a prestador estrangeiro, com resultado para a remetentecontratante, a GRENDENE, brasileira., descabendo razão à recorrente Por fim, reproduzo tabela colocada ao final do acórdão recorrido, com a incidência ou não das contribuições, para cada rubrica, conforme lá decidido: Fl. 4528DF CARF MF Processo nº 13312.000366/200953 Acórdão n.º 3301004.585 S3C3T1 Fl. 4.519 21 Fl. 4529DF CARF MF 22 Em todos os casos em que o relator do acórdão recorrido observou não haverem elementos, nos autos, a bem determinarem a natureza do serviço, decidiu por exonerar o lançamento respectivo, a exemplo da rubrica SERV DIV – EXP/IMP, com o que concordo, contrariando o recurso de ofício. Entendeu o acórdão de piso pela não incidência das contribuições no caso das rubricas MANUTENÇÃO DE AERONAVE, SERVIÇOS AEROPORTUÁRIOS e SERVIÇOS TÉCNICOSPROFISSIONAIS (nessa rubrica, tão somente os serviços prestados pela Combine Will Industrial Co), com base no critério do resultadoutilidade para a determinação do local da prestação, conforme descrito na tabela acima. Discordo. Não abraço o critério do resultadoutilidade construído no acórdão de piso. O resultado foi percebido pela contratanteremetente, a GRENDENE, em solo brasileiro. É o bastante. Dou razão, pois, ao recurso de ofício. Fl. 4530DF CARF MF Processo nº 13312.000366/200953 Acórdão n.º 3301004.585 S3C3T1 Fl. 4.520 23 Com relação aos demais serviços da rubrica SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS, que não os referentes a Combine Will Industrial Co e a Turner Broadcasting Systems, o acórdão de piso entendeu que "inexiste demonstração clara da natureza do serviço", com o que concordo, contrariando o recurso de ofício. É o caso apenas da caso da remessa à Tuv Produkt Und Unwelt Gmbh, sobre o qual consta apenas "fechamento de operação de câmbio". Com relação aos demais serviços da rubrica PUBLICIDADE (exceto prestados pela Turner Broadcasting System e Construct Verlag) para os quais não fora identificado “articulação/prova” de qualquer utilidade no Brasil, no entendimento do acórdão recorrido. Discordo. Novamente. Não abraço o critério do resultadoutilidade. O resultado alcançou a contratanteremetente, a GRENDENE, brasileira.. Tem razão o recurso de ofício. Para a rubrica FEIRAS E EXPOSIÇÕES; e FEIRAS EXTERIOR; decidiu o acórdão sob exame também pela não incidência, tanto pelo critério do resultadoutilidade no paíssede, no caso dos ditos serviços (a exemplo citado, da montagem de stands), como também pela característica de locação de bem móvel, no caso dos valores relativos à locação de stands. Discordo do acórdão de piso, nos caso dos valores relativos a serviços, por ter seu resultado alcançado a contratanteremetente brasileira, dando razão ao recurso de ofício. Concordo com a decisão de piso, no caso da locação de stands pela sua referida natureza. Conclusão Assim, por todo o exposto, voto por: 1) Dar parcial provimento ao recurso de ofício, a) no caso das rubricas MANUTENÇÃO DE AERONAVE, SERVIÇOS AEROPORTUÁRIOS e SERVIÇOS TÉCNICOSPROFISSIONAIS (nessa rubrica, tão somente os prestados pela Combine Will Industrial Co); b) relativamente aos demais serviços da rubrica PUBLICIDADE (exceto prestados pela Turner Broadcasting System e Construct Verlag); e c) na rubrica FEIRAS E EXPOSIÇÕES; e FEIRAS EXTERIOR, no caso dos valores relacionados a serviços; 2) Dar parcial provimento ao recurso voluntário, com relação às remessas à Procam Software, quanto ao fornecimento de conversor no valor de 3.150 euros. (assinado digitalmente) Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho Relator Fl. 4531DF CARF MF 24 Fl. 4532DF CARF MF
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Numero do processo: 19814.000307/2006-68
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 26 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Oct 23 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 13/03/2006
PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. MERCADORIAS DEFEITUOSAS OU IMPRESTÁVEIS. REPOSIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES.
A Lei n° 10.865/2004, art. 2o , II, prevê a não incidência das contribuições sobre bens estrangeiros idênticos, em igual quantidade e valor, e que se destinem à reposição de outros anteriormente importados que se tenham revelado, após o desembaraço aduaneiro, defeituosos ou imprestáveis para o fim a que se destinavam, observada a regulamentação da Portaria MF nº150,de 26 de julho de 1982.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 13/03/2006
PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. LANÇAMENTO. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÃO. MESMOS FUNDAMENTOS.
Aplicam-se ao lançamento da Cofins-Importação as mesmas razões de decidir aplicáveis à PIS/Pasep-Importação, quando ambos os lançamentos recaírem sobre idêntica situação fática.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 13/03/2006
PRAZO ART. 24 DA LEI 11.457/2007. INOBSERVÂNCIA. SEM EFEITOS SOBRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
A constituição do crédito tributário se dá com o lançamento regularmente notificado, não prevendo o legislação prazo para tanto, que não a regra decadencial. Ainda assim, o prazo previsto do art. 24 da Lei ° 11.457/2007 é impróprio.
JUROS MORATÓRIOS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. DEVIDOS.
O art. 161 do CTN assevera que "o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta", sendo tal crédito decorrente da obrigação principal, esta que " surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária ", nos termos dos artigos 113, § 1º, e 139 do mesmo Código.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-004.052
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(ASSINADO DIGITALMENTE)
José Henrique Mauri - Presidente substituto.
(ASSINADO DIGITALMENTE)
Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Henrique Mauri (Presidente substituto), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Marcos Roberto da Silva (Suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS DA COSTA CAVALCANTI FILHO
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MERCADORIAS DEFEITUOSAS OU IMPRESTÁVEIS. REPOSIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES. A Lei n° 10.865/2004, art. 2o , II, prevê a não incidência das contribuições sobre bens estrangeiros idênticos, em igual quantidade e valor, e que se destinem à reposição de outros anteriormente importados que se tenham revelado, após o desembaraço aduaneiro, defeituosos ou imprestáveis para o fim a que se destinavam, observada a regulamentação da Portaria MF nº150,de 26 de julho de 1982. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 13/03/2006 PIS/PASEPIMPORTAÇÃO E COFINSIMPORTAÇÃO. LANÇAMENTO. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÃO. MESMOS FUNDAMENTOS. Aplicamse ao lançamento da CofinsImportação as mesmas razões de decidir aplicáveis à PIS/PasepImportação, quando ambos os lançamentos recaírem sobre idêntica situação fática. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 13/03/2006 PRAZO ART. 24 DA LEI 11.457/2007. INOBSERVÂNCIA. SEM EFEITOS SOBRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 81 4. 00 03 07 /2 00 6- 68 Fl. 462DF CARF MF 2 A constituição do crédito tributário se dá com o lançamento regularmente notificado, não prevendo o legislação prazo para tanto, que não a regra decadencial. Ainda assim, o prazo previsto do art. 24 da Lei ° 11.457/2007 é impróprio. JUROS MORATÓRIOS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. DEVIDOS. O art. 161 do CTN assevera que "o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta", sendo tal crédito decorrente da obrigação principal, esta que " surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária ", nos termos dos artigos 113, § 1º, e 139 do mesmo Código. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (ASSINADO DIGITALMENTE) José Henrique Mauri Presidente substituto. (ASSINADO DIGITALMENTE) Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Henrique Mauri (Presidente substituto), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Marcos Roberto da Silva (Suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 1732.153, proferido pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo II. O presente processo administrativo traz lançamento de PIS/Pasep e Cofins Importação e acréscimos legais. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório constante do acórdão recorrido, em parte: De acordo com a descrição dos fatos do Auto de Infração, em ato de conferência aduaneira a que se refere o artigo 504 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 4.543/2002 e, à vista do que determina a Portaria MF n° 150/82, entende a fiscalização que o Importador não faz jus Fl. 463DF CARF MF Processo nº 19814.000307/200668 Acórdão n.º 3301004.052 S3C3T1 Fl. 463 3 aos direitos pleiteados, para importação dos bens objetos da DI de n° 06/02863672, registrada em 13/03/2006, fls. 83/92, sem a incidência do Imposto de Importação e do PIS/COFINS, na forma do disposto no artigo 71, inciso II do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 4.543/2002, pelas razões a seguir [...] O importador submeteu a despacho aduaneiro de exportação para substituição os bens descritos nas R.E.s de fls. 25/32, fundamentando sua petição inicial, na Portaria MF n° 150/82 modificada pelas Portarias MF nos 326/83 e 240/86. Destacou a fiscalização que a Portaria MF n° 150/82, trata somente de mercadorias importadas com defeito de fabricação e aquelas que se encontram amparadas por Contrato de Garantia e que apresentarem defeito de fabricação, dentro do seu prazo de vida útil, mediante comprovação através de Laudo Técnico. Analisando os autos, não consta laudo técnico, expedido por Instituição idônea na forma da Portaria MF n° 150/82, que comprove a imprestabilidade da mercadoria substituída. Embora o interessado tenha especificado, no Campo 25, das REs — Observações do Exportador as DIs de Nacionalização, na análise das referidas DIs não foram importados os Amplificadores destacados nas REs. As folhas 63/69 do presente processo encontrase juntado um Relatório , de Inspeção IS 77996/2005, emitido pela SGS do Brasil S.A., tendo como objeto de inspeção: 01 (um amplificador de potência 40w 800MHz, Part Number TTF1580A e UM AMPLIFICADOR DE POTÊNCIA 40W 800MHZ, Pad Number CLF1772F, onde o emitente declara que: De acordo com a análise documental, foi possível verificar que não há diferença técnica entre o amplificador de potência Pad Number TTF1580A e o amplificador P/N CLF 1772F, e que de acordo com os resultados de inspeção visual, foi possível verificar que não há diferença quanto à forma, características de ajuste e funcionalidade entre o amplificador P/N TTF1580A e o amplificador PN CLF 1772F". As L.I.s foram deferidas sem a apresentação do necessário laudo técnico, conforme podemos observar nos próprios documentos, os termos: NÃO EXISTE LAUDO TÉCNICO PARA ESTA ANUÊNCIA, portanto, contrários ao que determina a Portaria MF n° 150/82. Segundo entendimento da fiscalização, na alteração do Part Number da mercadoria, principalmente tratando de bens de informática e telecomunicações, tais como: placas, disco rígido, amplificador de potência, o novo bem traz consigo inovações tecnológicas, face a rapidez nas evoluções tecnológica dessa área, tanto em software quanto em hardware, impondo uma depreciação acelerada tendo em vista da sua obsolescência. Os equipamentos importados em substituição com novo Part Number, vem com tecnologia atualizada, mais avançada, ou também poderão vir bem Fl. 464DF CARF MF 4 recondicionados ou manufaturados, como material, impossível de ser analisado no ato do desembaraço, visto não dispormos do País, de Laboratórios de Análise que possa detectar defeitos em componentes eletrônicos de placas, discos rígidos e outros bens da área de informática e telecomunicações. Além do que, conforme comprova o Relatório de Inspeção emitidos pela SGS com a alegação de que: "O amplificador de potência 40w 800MHZ não está mais sendo fabricado pela MOTORLA INC. (sic), com o Part Number TTF1580A, de plano contradiz o que determina a Portaria MF 150/82. A fiscalização relata, também, na descrição dos fatos, recente trabalho de representação fiscal contra a NEXTEL, processo n° 10831.008937/200355, cuja cópia anexou ao presente, que trata de subfaturamento praticado pela ora autuada. Quanto ao contrato, entende a fiscalização que entre as partes: MOTOROLA, como contratante e NEXTEL BRASIL S/A como contratada, nos termos em que se encontra, não dá nenhum amparo para substituição de peças e equipamentos com o beneficio de não incidência dos tributos conforme pleiteado pela Interessada (NEXTEL). Isso porque, tratase de Contrato de exclusividade com valor estipulado pelo fornecedor/fabricante dos equipamentos, (MOTOROLA USA), prorrogável ano a ano com novos valores e, conserto definido do módulo... "Este programa não inclui atualizações de software/hardware ou serviços para consertar qualquer equipamento. Notase que não se fala em novo Part Number, cuja tecnologia (software/hardware), mais atualizada certamente terá um novo valor. Através da Petição, protocolada em 14/03/2006, fls. 82, solicita a "REIMPORTAÇÃO DAS MERCADORIAS OBJETO DA D.I. n° 06/02863672, SEM INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS" fundamentando seu pedido nos artigos 74, inciso II e 409 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 4.543/2002. Os dispositivos legais citados, tratamse somente de exportação temporária, em nenhum momento fala de substituição de mercadorias nos termos da Portaria MF n° 150/82. Em vista disso, foi lavrado o Auto de Infração, de fls. 01 a 20, para a cobrança da COFINS e PIS na importação e multas de ofício. Ciente do Auto e Infração em 31/05/2006, fls. 01; em 30/06/2006, a interessada apresentou a impugnação de fls. 203/214, onde em síntese alegou: o procedimento adotado pela Impugnante na exportação para substituição dos equipamentos insertos nas DIs foi analisado pela fiscalização aduaneira, concluindo erroneamente que a Impugnante não faz jus ao benefício consistente no não recolhimento das contribuições do PIS e à COFINS, ante os seguintes argumentos: (i) ausência de laudo técnico a amparar as exportações para substituição; (ii) que o contrato de garantia Fl. 465DF CARF MF Processo nº 19814.000307/200668 Acórdão n.º 3301004.052 S3C3T1 Fl. 464 5 celebrado entre a Impugnante e o fabricante dos equipamentos sujeitos a reparo não ampara a substituição de peças e equipamentos sem a incidência de tributos; (iii) que a mera alteração de Part Number dos equipamentos implica na inovação tecnológica dos mesmos; e (iv) diferença de valores entre os equipamentos objeto da presente autuação fiscal e outros importados anteriormente pela Impugnante; forçoso concluir que o conjunto da autuação levada a efeito, não se sustenta, possivelmente pela especificidade da matéria em comento. É o que se passa a demonstrar; todos os requisitos previstos na Portaria MF n° 150/82, foram cumpridos, o que torna insubsistente e sem nenhum proveito econômico para a Impugnante qualquer tentativa de promover a cobrança dos impostos incidentes na reposição de tais equipamentos; alega a fiscalização que as exportações para substituição procedidas pela Impugnante foram feitas sem o respaldo de laudo técnico, exigido pela Portaria MF n° 150/82; a Impugnante apresentou laudo técnico, elaborado pela empresa SGS do Brasil Ltda. Multinacional de renome mundial, presente em mais de 136 países e de idoneidade incontestável; referido laudo, denominado Relatório e Inspeção, teve por objetivo apresentar o resultado da inspeção realizada pela empresa nos equipamentos defeituosos embarcados para substituição ser promovida pela Motorola Inc., com 'o fito de identificar defeitos ou imprestabilidade ao fim a que se destina, concluindose que "a partir dos resultados descritos acima, constatouse a presença de danos e irregularidades nos produtos inspecionados, impossibilitando assim o seu uso ao fim a que se destinam." (Doc. 02) grifou; o laudo técnico foi apresentado ao DECEX Brasília em cumprimento à exigência automática ocorrida no momento do registro do RE no SISCOMEX.. Tanto assim que, cumprida tal exigência, foi deferido pelo mencionado órgão o competente Registro de Exportação, consoante demonstrado no cronograma (fls. 318); o laudo técnico emitido pela empresa SGS do Brasil Ltda., no qual atesta a imprestabilidade dos equipamentos remetidos para substituição mediante exportação prevista na Portaria MF n° 150/82 faz parte integrante do referido processo de exportação para substituição; a Portaria n° 150/82, não exige descrição detalhada da mercadoria, Part Number e número de série, país de origem, etc; ainda que assim não fosse, é certo que os equipamentos exportados pela Impugnante para substituição tiveram‘suas descrições detalhadas no referido Fl. 466DF CARF MF 6 laudo, o que torna inconteste a possibilidade da fiscalização aduaneira identificar os equipamentos imprestáveis para uso e sujeitos à substituição; além do laudo, a Impugnante requereu a elaboração, pela mesma empresa SGS do Brasil Ltda., de laudo atestando a inexistência de diferenças técnicas entre os equipamentos substitutos e substituídos; isso porque, alguns dos equipamentos objeto da exportação para substituição tiveram alterado o número de seu Part Number, sem que tal alteração trouxesse, contudo, qualquer melhoria funcional em tais equipamentos; a alteração de Part Number não traz qualquer inovação funcional e tecnológica nos equipamentos, que mantém a mesma funcionalidade e capacidade daqueles substituídos; a Portaria que disciplina a exportação de equipamentos para substituição foi publicada no ano de 1982, época em que a tecnologia era incipiente; a Impugnante possui com a empresa fabricante dos equipamentos substituídos Motorola Inc. contRato de garantia o que toma sem sentido, em termos comerciais, que a fabricante incremente a tecnologia de equipamentos suportados por garantia sem a cobrança de qualquer contraprestação; os equipamentos defeituosos foram substituídos por outros e mesma capacidade e função; para justificar o alegado subfaturamento, pautase na existência de um "packing list" cujo valor declarado é superior àqueles declarados nas importações ora analisadas. Tais argumentos, todavia, são desprovidos de qualquer fundamento fático e legal; o método de valoração aduaneira adotado pela Impugnante, cumulado com o acordo comercial estabelecido entre as partes pressupõe que a empresa autuada deverá considerar o preço efetivamente praticado na importação dos equipamentos e não aquele relacionado no referido "packing list", o que afasta integralmente o alegado subfaturamento e das mercadorias; não se pode deixar de mencionar que a Impugnante, até os dias atuais, a única empresa que opera com referida tecnologia no Brasil, o que a coloca na condição de empresa importadora de grande quantidade dos equipamentos objeto da inspeção aduaneira e autuação fiscal aqui combatidas. (Doc. 05); a fiscalização aduaneira não possui sequer parâmetros de comparação dos preços praticados pela Impugmante (sic) com outras empresas do ramo de telecomunicações a amparar qualquer alegação de subfaturamento; nos casos de substituição de equipamentos amparados em contrato de garantia, não há prazo estipulado pra a exportação das mercadorias imprestáveis ao fim a que se destinam, razão pela qual, à vista do contrato de garantia dos equipamentos importados, o direito da Impugnante à exportação para substituição daqueles imprestáveis para uso, se, cobertura cambial, está garantido pela Portaria MF n° 150/82; Fl. 467DF CARF MF Processo nº 19814.000307/200668 Acórdão n.º 3301004.052 S3C3T1 Fl. 465 7 requer o cancelamento das cobranças intentadas, com o conseqüente arquivamento dos autos deste contencioso administrativo. O citado acórdão decidiu pela procedência do lançamento, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 13/03/2006 NÃO INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS. Provado que a importação efetuada não atende às condições estabelecidas pela Portaria MF n° 150/82, com modificação da Portaria MF n° 240/86, é cabível as exigências do PIS/COFINS, por se tratar de importação comum. Lançamento Procedente Inconformada com a decisão de primeira instância, a contribuinte apresentou recurso voluntário, repetindo quase todos os argumentos da peça impugnatória, alegando, basicamente: preliminarmente, o descumprimento do artigo 24 da Lei n° 11.457/2007; e no mérito; nos casos de equipamentos defeituosos ou imprestáveis amparados por contrato de garantia o prazo para exportação temporária não é definido pela Portaria 150/82; ter apresentado laudo técnico a demonstrar o defeito ou a imprestabilidade; e não haver previsão legal para a incidência de juros sobre a multa de ofício. Ao final, pugna pelo provimento de seu recurso. Foime distribuído o presente processo para relatar e pautar. É o relatório. Fl. 468DF CARF MF 8 Voto Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Relator. O recurso voluntário apresentado é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade. Preliminar Preliminarmente, alega a recorrente "a perda do direito da Fazenda Publica Federal em constituir, definitivamente o crédito tributário aqui combatido, ante do art . 24 da Lei n° 11.457/2007", que estabelece um prazo de 360 dias para que sejam proferidas decisões administrativas, tendo a decisão de primeiro grau sobrevindo decorridos quase 3 anos do protocolo da impugnação. Ora, a constituição do crédito tributário se dá com o lançamento regularmente notificado, não prevendo o legislação prazo para tanto, que não a regra decadencial (artigos 142 e 173 do Código Tributário Nacional). Ainda assim, o prazo previsto do art. 24 em foco é impróprio. Assim tem entendido este Conselho: PRAZO DE 360 DIAS. JULGAMENTO. ART. 24 DA LEI N. 11.457/07. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. O art. 24 da Lei n. 11.457/07 não impõe à Administração Pública a perda de seu poder dever de julgar processos administrativos no caso de escoado o prazo impróprio trazido no referido dispositivo. [...] (CARF, 1ª Seção, 1ª Turma Especial, Acórdão nº 1801002.315, de 04/03/2015, rel. Conselheiro Alexandre Fernandes Limiro). Assim, nesse ponto nego provimento ao recurso. Mérito O núcleo da discussão é verificar se incide ou não PIS/Pasep e Cofins na importação em pauta, nos termos da Lei n° 10.865/2004, art. 2o , II, dispositivo referido na autuação, que prevê a não incidência das contribuições sobre "bens estrangeiros idênticos, em igual quantidade e valor, e que se destinem à reposição de outros anteriormente importados que se tenham revelado, após o desembaraço aduaneiro, defeituosos ou imprestáveis para o fim a que se destinavam, observada a regulamentação do Ministério da Fazenda", reproduzindo disposição do Imposto de Importação (grifouse). De plano, os bens estrangeiros não eram idênticos, tendo em vista a alteração do part number dos bens exportados frente aos importados. Do relatório: Fl. 469DF CARF MF Processo nº 19814.000307/200668 Acórdão n.º 3301004.052 S3C3T1 Fl. 466 9 Segundo entendimento da fiscalização, na alteração do Part Number da mercadoria, principalmente tratando de bens de informática e telecomunicações, [...] traz consigo inovações tecnológicas, face a rapidez nas evoluções tecnológica dessa área, tanto em software quanto em hardware, impondo uma depreciação acelerada tendo em vista da sua obsolescência. Os equipamentos importados em substituição com novo Part Number, vem com tecnologia atualizada, mais avançada, [...] Além do que, conforme comprova o Relatório de Inspeção emitidos pela SGS com a alegação de que: "O amplificador de potência 40w 800MHZ não está mais sendo fabricado pela MOTORLA INC., com o Part Number TTF1580A, [...] Ainda que relatório de inspeção da SGS conclua não haver diferença técnica entre os equipamentos, ao final diz que o equipamento ante importado não mais é fabricado pela MOTOROLA: não são portanto idênticos. Do relatório do acórdão recorrido: As folhas 63/69 do presente processo encontrase juntado um Relatório , de Inspeção IS 77996/2005, emitido pela SGS do Brasil S.A., tendo como objeto de inspeção: 01 (um amplificador de potência 40w 800MHz, Part Number TTF1580A e UM AMPLIFICADOR DE POTÊNCIA 40W 800MHZ, Pad Number CLF1772F, onde o emitente declara que: De acordo com a análise documental, foi possível verificar que não há diferença técnica entre o amplificador de potência Pad Number TTF1580A e o amplificador P/N CLF 1772F, e que de acordo com os resultados de inspeção visual, foi possível verificar que não há diferença quanto à forma, características de ajuste e funcionalidade entre o amplificador P/N TTF1580A e o amplificador PN CLF 1772F". [...] o Relatório de Inspeção emitidos pela SGS com a alegação de que: "O amplificador de potência 40w 800MHZ não está mais sendo fabricado pela MOTORLA INC., com o Part Number TTF1580A, [...] A regulamentação a que se refere a Lei n° 10.865/2004, art. 2o , II, é o Portaria MF nº 150, de 26 de julho de 1982, referida pela contribuinte, a qual "Autoriza a reposição de mercadoria importada que se revele, após o seu despacho aduaneiro, defeituosa ou imprestável para o fim a que se destina." Devese verificar se foram cumpridos os requisitos desta regulamentação: 2. A autorização condicionase à observância dos seguintes requisitos e condições: a) a operação deve realizarse mediante a emissão, pela CACEX, de guia de exportação vinculada à guia de importação, sem cobertura cambial; b) o defeito ou imprestabilidade da mercadoria deve ser comprovado mediante laudo técnico, fornecido por instituição idônea; Fl. 470DF CARF MF 10 c) restituição ao exterior da mercadoria defeituosa ou imprestável previamente ao despacho aduaneiro da equivalente destinada à reposição. 2.1. A guia de exportação e a de importação vinculada somente serão fornecidas pela CACEX, à vista do laudo técnico referido e da 4ª via da declaração de importação respectiva. [...] 3. O pedido de guia de exportação e de importação vinculadas, nos termos desta Portaria, deverá ser apresentado à CACEX, sob pena de indeferimento, no prazo de 90 (noventa) dias, cujo termo inicial será a data do desembaraço aduaneiro da mercadoria a ser restituída. 3.1. Em casos especiais, justificados, poderá a CACEX acolher pedidos decorrido prazo maior, não superior a 180 (cento e oitenta) dias.3.2. Excetuamse da exigibilidade do atendimento dos prazos fixados neste item, a critério exclusivo da Cacex, os casos de reposição de mercadoria, comprovadamente amparados em contrato de garantia. (grifouse) A recorrente alega fazer jus aos benefícios trazidos pela referida Portaria n° 150/82, "não havendo qualquer imposto a ser recolhido em razão do retorno dos equipamentos remetidos ao exterior para substituição", argumentando em sua defesa, basicamente: a inaplicabilidade do prazo para exportação constante na dita Portaria aos equipamentos defeituosos ou imprestáveis amparados por contrato de garantia; haver laudo técnico que demonstra o defeito ou imprestabilidade. Vejamos. Descumpriuse o requisito do item 2, "b", da Portaria em pauta: não fora apresentado laudo técnico da mercadoria defeituosa ou imprestável. Conforme voto do acórdão recorrido: Alega que o laudo técnico foi apresentado ao DECEX Brasília em 20/07/05. As L.I.s cujos documentos foram deferidos sem a apresentação do necessário laudo técnico, conforme podemos observar nos próprios documentos, os termos: NÃO EXISTE LAUDO TÉCNICO PARA ESTA ANUENCIA, portanto, contraria o que determina a Portaria MF n° 150/82. Há nos autos, no entanto, Relatório de Inspeção, emitido por empresa reconhecida no ramo, a SGS. Tal relatório, ainda que fosse tomado como laudo técnico, registra que a SGS não comprova ela mesma o defeito ou a imprestabilidade da mercadoria, não tendo realizado os testes para tanto, como exige a norma. Apenas afirma sua confiança nos relatórios de testes da NEXTEL (fl. 264), além de nada ter detectado em inspeção visual. 5. RESULTADOS DA INSPEÇÃO 5.1 ANÁLISE DE DOCUMENTAÇÃO [...] Fl. 471DF CARF MF Processo nº 19814.000307/200668 Acórdão n.º 3301004.052 S3C3T1 Fl. 467 11 A partir da análise dos relatórios de testes fornecidos pela NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA, foi possível constatar a presença dos defeitos alegados pelo importador. 5.2 EXAME VISUAL A partir dos resultados da inspeção visual, não foi possível constatar os defeitos alegados. 5.3 ACOMPANHAMENTO DE TESTES Durante a inspeção, não foram executados testes dos equipamentos. Entretanto, a NEXTEL TELECOMUNICAÇOES LTDA disponibilizou relatórios de testes para cada unidade inspecionada. Descumpriuse o requisito do item 3 da Portaria: não fora apresentado pedido de guia de exportação em 90 dias do desembaraço da mercadoria a ser restituída. Do acórdão: algumas mercadorias submetidas a despacho aduaneiro de exportação para substituição dos bens descritos nos R.E.s, foram importadas através de D.I. registradas em 1998/2000/2001 (números das D.I. destacados nas RE) ou seja, a interessada solicita a substituição de mercadorias importadas há mais de 7 (sete) anos, Vale ressaltar que a exceção prevista no item 3.3, aplicase a " casos de reposição de mercadoria, comprovadamente amparados em contrato de garantia". Para além da discussão se haveria contrato de garantia, há de se considerar que não há, nos autos, demonstração de que a Cacex teria acolhido o pedido de excepcionalidade, considerando este, um caso especial, como prevê a norma. A questão do subfaturamento, mencionada no relatório, é objeto de outro auto de infração e nada acrescenta à presente discussão. Por fim, a recorrente aduz falta de base legal para exigência de juros sobre a multa de ofício. O art. 161 do CTN assevera que "o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta", tendo tal crédito decorrente da obrigação principal, esta que " surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária ", nos termos dos artigos 113, § 1º, e 139 do mesmo Código, havendo, portanto, base legal para tal incidência. É o que tem decidido este Conselho. Assim, pelo exposto, nego provimento ao recurso voluntário. (ASSINADO DIGITALMENTE) Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho Relator Fl. 472DF CARF MF 12 Fl. 473DF CARF MF
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Numero do processo: 19814.000319/2006-92
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 26 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Oct 23 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 13/03/2006
PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. MERCADORIAS DEFEITUOSAS OU IMPRESTÁVEIS. REPOSIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES.
A Lei n° 10.865/2004, art. 2o , II, prevê a não incidência das contribuições sobre bens estrangeiros idênticos, em igual quantidade e valor, e que se destinem à reposição de outros anteriormente importados que se tenham revelado, após o desembaraço aduaneiro, defeituosos ou imprestáveis para o fim a que se destinavam, observada a regulamentação da Portaria MF nº150,de 26 de julho de 1982.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 13/03/2006
PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. LANÇAMENTO. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÃO. MESMOS FUNDAMENTOS.
Aplicam-se ao lançamento da Cofins-Importação as mesmas razões de decidir aplicáveis à PIS/Pasep-Importação, quando ambos os lançamentos recaírem sobre idêntica situação fática.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 13/03/2006
PRAZO ART. 24 DA LEI 11.457/2007. INOBSERVÂNCIA. SEM EFEITOS SOBRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
A constituição do crédito tributário se dá com o lançamento regularmente notificado, não prevendo o legislação prazo para tanto, que não a regra decadencial. Ainda assim, o prazo previsto do art. 24 da Lei ° 11.457/2007 é impróprio.
JUROS MORATÓRIOS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. DEVIDOS.
O art. 161 do CTN assevera que "o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta", sendo tal crédito decorrente da obrigação principal, esta que " surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária ", nos termos dos artigos 113, § 1º, e 139 do mesmo Código.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-004.053
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(ASSINADO DIGITALMENTE)
José Henrique Mauri - Presidente substituto.
(ASSINADO DIGITALMENTE)
Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Henrique Mauri (Presidente substituto), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Marcos Roberto da Silva (Suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS DA COSTA CAVALCANTI FILHO
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MERCADORIAS DEFEITUOSAS OU IMPRESTÁVEIS. REPOSIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES. A Lei n° 10.865/2004, art. 2o , II, prevê a não incidência das contribuições sobre bens estrangeiros idênticos, em igual quantidade e valor, e que se destinem à reposição de outros anteriormente importados que se tenham revelado, após o desembaraço aduaneiro, defeituosos ou imprestáveis para o fim a que se destinavam, observada a regulamentação da Portaria MF nº150,de 26 de julho de 1982. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 13/03/2006 PIS/PASEPIMPORTAÇÃO E COFINSIMPORTAÇÃO. LANÇAMENTO. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÃO. MESMOS FUNDAMENTOS. Aplicamse ao lançamento da CofinsImportação as mesmas razões de decidir aplicáveis à PIS/PasepImportação, quando ambos os lançamentos recaírem sobre idêntica situação fática. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 13/03/2006 PRAZO ART. 24 DA LEI 11.457/2007. INOBSERVÂNCIA. SEM EFEITOS SOBRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 81 4. 00 03 19 /2 00 6- 92 Fl. 461DF CARF MF 2 A constituição do crédito tributário se dá com o lançamento regularmente notificado, não prevendo o legislação prazo para tanto, que não a regra decadencial. Ainda assim, o prazo previsto do art. 24 da Lei ° 11.457/2007 é impróprio. JUROS MORATÓRIOS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. DEVIDOS. O art. 161 do CTN assevera que "o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta", sendo tal crédito decorrente da obrigação principal, esta que " surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária ", nos termos dos artigos 113, § 1º, e 139 do mesmo Código. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (ASSINADO DIGITALMENTE) José Henrique Mauri Presidente substituto. (ASSINADO DIGITALMENTE) Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Henrique Mauri (Presidente substituto), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Marcos Roberto da Silva (Suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 1732.859, proferido pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo II. O presente processo administrativo traz lançamento de PIS/Pasep e Cofins Importação e acréscimos legais. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório constante do acórdão recorrido, em parte: De acordo com a descrição dos fatos do Auto de Infração, em ato de conferência aduaneira a que se refere o artigo 504 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 4.543/2002 e, à vista do que determina a Portaria MF n° 150/82, entende a fiscalização que o Importador não faz jus Fl. 462DF CARF MF Processo nº 19814.000319/200692 Acórdão n.º 3301004.053 S3C3T1 Fl. 462 3 aos direitos pleiteados, para importação dos bens objetos da DI de n° 06/02849068, registrada em 13/03/2006, fls. 99/108, sem a incidência do Imposto de Importação, na forma do disposto no artigo 71, inciso II do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 4.543/2002, pelas razões a seguir, (neste Processo estão sendo cobrados o PIS/COFINS na Importação): O importador submeteu a despacho aduaneiro de exportação para substituição os bens descritos nas R.E.s de fls. 23/30, fundamentando sua petição inicial na Portaria MF n° 150/82, modificada pelas Portarias MF n's 326/83 e 240/86. Destacou a fiscalização que a Portaria MF n° 150/82, trata somente de mercadorias importadas com defeito de fabricação e aquelas que se encontram amparadas por Contrato de Garantia e que apresentarem defeito de fabricação, dentro do seu prazo de vida útil, mediante comprovação através de Laudo Técnico. Analisando os autos, não consta laudo técnico, expedido por Instituição idônea na forma da Portaria MF n° 150/82, que comprove a imprestabilidade da mercadoria substituída. Embora o interessado tenha especificado, no Campo 25, das REs — Observações do Exportador as DI de Nacionalização (DI as fls. 45/72), na análise das referidas DI podemos observar que não foram importados os Amplificadores destacados nas REs. As folhas 80/85 do presente processo encontrase juntado um Relatório de Inspeção IS 77996/2005, emitido pela SGS do Brasil S.A., tendo como objeto de inspeção: 01 (um) amplificador de potência 40w 800 MHz, Part Number TTF1580A e 01 (um) amplificador .de potência 40W 800 MHZ, Part Number CLF1772F, onde o emitente declara que: "De acordo com a análise documental, foi possível verificar que não há diferença técnica entre o amplificador de potência Part Number TTF1580A e o amplificador P/N CLF 1772F, e que de acordo com os resultados de inspeção visual, foi possível verificar que não há diferença quanto à forma, características de ajuste e funcionalidade entre o amplificador P/N TTF1580A e o amplificador PN CLF 1772F". As L.I.s foram deferidas sem a apresentação do necessário laudo técnico, conforme podemos observar nos próprios documentos, os termos: NÃO EXISTE LAUDO TÉCNICO PARA ESTA ANUÊNCIA, portanto, contrários ao que determina a Portaria MF n° 150/82. Segundo entendimento da fiscalização, na alteração do Part Number da mercadoria, principalmente tratando de bens de informática e telecomunicações, tais como: placas, disco rígido, amplificador de potência, o novo bem traz consigo inovações tecnológicas, face a rapidez nas evoluções tecnológica dessa área, tanto em software quanto em hardware, impondo uma depreciação acelerada tendo em vista da sua obsolescência. Fl. 463DF CARF MF 4 Os equipamentos importados em substituição com novo Part Number, vem com tecnologia atualizada, mais avançada, ou também poderão vir bem recondicionados ou manufaturados, como material, impossível de ser analisado no ato do desembaraço, visto não dispormos do País, de Laboratórios de Análise que possa detectar defeitos em componentes eletrônicos de placas, discos rígidos e outros bens da área de informática e telecomunicações. Além do que, conforme comprova o Relatório de Inspeção emitidos pela SGS com a alegação de que: "O amplificador de potência 40w 800MHZ não está mais sendo fabricado pela MOTORLA INC., com o Part Number TTF1580A, de plano contradiz o que determina a Portaria MF 150/82. A fiscalização relata, também, na descrição dos fatos, recente trabalho de representação fiscal contra a NEXTEL, processo n° 10831.008937/200355, cuja cópia anexou ao presente, que trata de subfaturamento praticado pela ora autuada. Quanto ao contrato, entende a fiscalização que entre as partes: MOTOROLA, como contratante e NEXTEL BRASIL S/A como contratada, nos termos em que se encontra, não dá nenhum amparo para substituição de peças e equipamentos com o benefício de não incidência dos tributos conforme pleiteado pela Interessada (NEXTEL). Isso porque, tratase de Contrato de exclusividade com valor estipulado pelo fornecedor/fabricante dos equipamentos, (MOTOROLA USA), prorrogável ano a ano com novos valores e, conserto definido do módulo... "Este programa não inclui atualizações de software/hardware ou serviços para consertar qualquer equipamento. Notase que não se fala em novo Part Number, cuja tecnologia (software/hardware), mais atualizada certamente terá um novo valor. Através da Petição, protocolada em 14/03/2006, fls. 98, a interessada solicita a "REIMPORTAÇÃO DAS MERCADORIAS OBJETOS DA D.I. n° 06/02849068, SEM INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS" fundamentando seu pedido nos artigos 74, inciso II e 409 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 4.543/2002. Os dispositivos legais citados, tratamse somente de exportaçãotemporária, em nenhum momento fala de substituição de mercadorias nos termos da Portaria MF n° 150/82. Em vista disso, foi lavrado o Auto de Infração, de fls. 01 a 20, para a cobrança da COFINS e PIS na importação e multas de oficio. Ciente do Auto e Infração em 22/05/2006, fls. 01; em 21/06/2006, a interessada apresentou a impugnação de fls. 232/243, onde em síntese alegou: o procedimento adotado pela Impugnante na exportação para substituição dos equipamentos insertos nas DIs foi analisado pela fiscalização aduaneira, concluindo erroneamente que a Impugnante não faz jus ao benefício consistente no não recolhimento das contribuições do PIS e à Fl. 464DF CARF MF Processo nº 19814.000319/200692 Acórdão n.º 3301004.053 S3C3T1 Fl. 463 5 COFINS, ante os seguintes argumentos: (i) ausência de laudo técnico a amparar as exportações para substituição; (ii) que o contrato de garantia celebrado entre a Impugnante e o fabricante dos equipamentos sujeitos a reparo não ampara a substituição de peças e equipamentos sem a incidência de tributos; (iii) que a mera alteração de Part Number dos equipamentos implica na inovação tecnológica dos mesmos; e (iv) diferença de valores entre os equipamentos objeto da presente autuação fiscal e outros importados anteriormente pela Impugnante; forçoso concluir que o conjunto da autuação levada a efeito, não se sustenta, possivelmente pela especificidade da matéria em comento. É o que se passa a demonstrar; todos os requisitos previstos na Portaria MF n° 150/82, foram cumpridos, o que torna insubsistente e sem nenhum proveito econômico para a Impugnante qualquer tentativa de promover a cobrança dos impostos incidentes na reposição de tais equipamentos; alega a fiscalização que as exportações para substituição procedidas pela Impugnante foram feitas sem o respaldo de laudo técnico, exigido pela Portaria MF n° 150/82; a Impugnante apresentou laudo técnico, elaborado pela empresa SGS do Brasil Ltda. Multinacional de renome mundial, presente em mais de 136 países e de idoneidade incontestável; referido laudo, denominado Relatório e Inspeção, teve por objetivo apresentar o resultado da inspeção realizada pela empresa nos equipamentos defeituosos embarcados para substituição ser promovida pela Motorola Inc., com 'o fito de identificar defeitos ou imprestabilidade ao fim a que se destina, concluindose que "a partir dos resultados descritos acima, constatouse a presença de danos e irregularidades nos produtos inspecionados, impossibilitando assim o seu uso ao fim a que se destinam." (Doc. 02) grifou; o laudo técnico foi apresentado ao DECEX Brasília em cumprimento à exigência automática ocorrida no momento do registro do RE no SISCOMEX. Tanto assim que, cumprida tal exigência, foi deferido pelo mencionado órgão o competente Registro de Exportação, consoante demonstrado no cronograma (fls. 236); o laudo técnico emitido pela empresa SGS do Brasil Ltda., no qual atesta a imprestabilidade dos equipamentos remetidos para substituição mediante exportação prevista na Portaria MF n° 150/82 faz parte integrante do referido processo de exportação para substituição; a Portaria n° 150/82, não exige descrição detalhada da mercadoria, Part Number e número de série, país de origem, etc; ainda que assim não fosse, é certo que os equipamentos exportados pela Impugnante para substituição tiveram‘suas descrições detalhadas no referido Fl. 465DF CARF MF 6 laudo, o que torna inconteste a possibilidade da fiscalização aduaneira identificar os equipamentos imprestáveis para uso e sujeitos à substituição; além do laudo, a Impugnante requereu a elaboração, pela mesma empresa SGS do Brasil Ltda., de laudo atestando a inexistência de diferenças técnicas entre os equipamentos substitutos e substituídos; isso porque, alguns dos equipamentos objeto da exportação para substituição tiveram alterado o número de seu Part Number, sem que tal alteração trouxesse, contudo, qualquer melhoria funcional em tais equipamentos; a alteração de Part Number não traz qualquer inovação funcional e tecnológica nos equipamentos, que mantém a mesma funcionalidade e capacidade daqueles substituídos; a Portaria que disciplina a exportação de equipamentos para substituição foi publicada no ano de 1982, época em que a tecnologia era incipiente; a Impugnante possui com a empresa fabricante dos equipamentos substituídos Motorola Inc. contRato de garantia o que toma sem sentido, em termos comerciais, que a fabricante incremente a tecnologia de equipamentos suportados por garantia sem a cobrança de qualquer contraprestação; os equipamentos defeituosos foram substituídos por outros e mesma capacidade e função; para justificar o alegado subfaturamento, pautase na existência de um "packing list" cujo valor declarado é superior àqueles declarados nas importações ora analisadas. Tais argumentos, todavia, são desprovidos de qualquer fundamento fático e legal; o método de valoração aduaneira adotado pela Impugnante, cumulado com o acordo comercial estabelecido entre as partes pressupõe que a empresa autuada deverá considerar o preço efetivamente praticado na importação dos equipamentos e não aquele relacionado no referido "packing list", o que afasta integralmente o alegado subfaturamento e das mercadorias; não se pode deixar de mencionar que a Impugnante, até os dias atuais, a única empresa que opera com referida tecnologia no Brasil, o que a coloca na condição de empresa importadora de grande quantidade dos equipamentos objeto da inspeção aduaneira e autuação fiscal aqui combatidas. (Doc. 05); a fiscalização aduaneira não possui sequer parâmetros de comparação dos preços praticados pela Impugmante com outras empresas do ramo de telecomunicações a amparar qualquer alegação de subfaturamento; nos casos de substituição de equipamentos amparados em contrato de garantia, não há prazo estipulado pra a exportação das mercadorias imprestáveis ao fim a que se destinam, razão pela qual, à vista do contrato de garantia dos equipamentos importados, o direito da Impugnante à exportação para substituição daqueles imprestáveis para uso, se, cobertura cambial, está garantido pela Portaria MF n° 150/82; Fl. 466DF CARF MF Processo nº 19814.000319/200692 Acórdão n.º 3301004.053 S3C3T1 Fl. 464 7 requer o cancelamento das cobranças intentadas, com o conseqüente arquivamento dos autos deste contencioso administrativo. O citado acórdão decidiu pela procedência do lançamento, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 13/03/2006 NÃO INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS. Provado que a importação efetuada não atende às condições estabelecidas pela Portaria MF n° 150/82, com modificação da Portaria MF n° 240/86, é cabível as exigências do PIS/COFINS, por se tratar de importação comum. Lançamento Procedente Inconformada com a decisão de primeira instância, a contribuinte apresentou recurso voluntário, repetindo quase todos os argumentos da peça impugnatória, conforme descrito na fundamentação. Ao final, pugna pela reforma da decisão recorrida na parte em que manteve o lançamento. Foime distribuído o presente processo para relatar e pautar. É o relatório. Fl. 467DF CARF MF 8 Voto Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Relator. O recurso voluntário apresentado é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade. Registrese haver auto de infração relativo ao Imposto de Importação, baseado na mesma importação e nos mesmos fatos, objeto do processo 19814.000318/200648, o qual foi julgado pela 2ª Turma Ordinária, 1ª Câmara, 3ª Seção, em 23 de junho de 2016, tendo sido negado provimento a o recurso voluntário lá protocolado, sob a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 13/03/2006 LEI 11.457/2007. DECISÕES. PRAZO PARA QUE SEJAM PROFERIDAS. TREZENTOS E SESSENTA DIAS. INOBSERVÂNCIA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. O descumprimento do disposto no art 24 da Lei nº 11.457/2007, que delimita em 360 dias o prazo para que a autoridade administrativa profira decisão sobre petições, defesas e recursos do contribuinte, não acarreta a decadência do crédito tributário constituído em auto de infração. AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. Sobre o crédito tributário constituído em auto de infração serão exigidos juros de mora com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC Súmula CARFnº 4. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Data do fato gerador: 13/03/2006 IMPORTAÇÃO. MERCADORIAS DEFEITUOSAS. SUBSTITUIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. LAUDO TÉCNICO. CONDIÇÃO. A não incidência do Imposto de Importação na reposição de mercadoria importada que, após o despacho aduaneiro, se revele defeituosa ou imprestável para o fim a que se destina, está condicionada à comprovação do defeito ou imprestabilidade por meio de laudo técnico fornecido por instituição idônea. Recurso Voluntário Negado Fl. 468DF CARF MF Processo nº 19814.000319/200692 Acórdão n.º 3301004.053 S3C3T1 Fl. 465 9 Os fundamentos lá utilizados são muito semelhantes aos aqui trazidos, salvo ter concluído tratarse de contrato de garantia, embora não discutindo se há ou não nos autos, demonstração de que a Cacex teria acolhido o pedido excepcional para ampliação de prazo. Preliminar Preliminarmente, alega a recorrente "a perda do direito da Fazenda Publica Federal em constituir, definitivamente o crédito tributário aqui combatido, ante do art . 24 da Lei n° 11.457/2007", que estabelece um prazo de 360 dias para que sejam proferidas decisões administrativas, tendo a decisão de primeiro grau sobrevindo decorridos quase 3 anos do protocolo da impugnação. Ora, a constituição do crédito tributário se dá com o lançamento regularmente notificado, não prevendo o legislação prazo para tanto, que não a regra decadencial (artigos 142 e 173 do Código Tributário Nacional). Ainda assim, o prazo previsto do art. 24 em foco é impróprio. Assim tem entendido este Conselho: PRAZO DE 360 DIAS. JULGAMENTO. ART. 24 DA LEI N. 11.457/07. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. O art. 24 da Lei n. 11.457/07 não impõe à Administração Pública a perda de seu poder dever de julgar processos administrativos no caso de escoado o prazo impróprio trazido no referido dispositivo. [...] (CARF, 1ª Seção, 1ª Turma Especial, Acórdão nº 1801002.315, de 04/03/2015, rel. Conselheiro Alexandre Fernandes Limiro). Assim, nesse ponto nego provimento ao recurso. Mérito O núcleo da discussão é verificar se incide ou não PIS/Pasep e Cofins na importação em pauta, nos termos da Lei n° 10.865/2004, art. 2o , II, dispositivo referido na autuação, que prevê a não incidência das contribuições sobre "bens estrangeiros idênticos, em igual quantidade e valor, e que se destinem à reposição de outros anteriormente importados que se tenham revelado, após o desembaraço aduaneiro, defeituosos ou imprestáveis para o fim a que se destinavam, observada a regulamentação do Ministério da Fazenda", reproduzindo disposição do Imposto de Importação (grifouse). De plano, os bens estrangeiros não eram idênticos, tendo em vista a alteração do part number dos bens exportados frente aos importados. Do relatório: Segundo entendimento da fiscalização, na alteração do Part Number da mercadoria, principalmente tratando de bens de informática e Fl. 469DF CARF MF 10 telecomunicações, [...] traz consigo inovações tecnológicas, face a rapidez nas evoluções tecnológica dessa área, tanto em software quanto em hardware, impondo uma depreciação acelerada tendo em vista da sua obsolescência. Os equipamentos importados em substituição com novo Part Number, vem com tecnologia atualizada, mais avançada, [...] Além do que, conforme comprova o Relatório de Inspeção emitidos pela SGS com a alegação de que: "O amplificador de potência 40w 800MHZ não está mais sendo fabricado pela MOTORLA INC., com o Part Number TTF1580A, [...] Ainda que relatório de inspeção da SGS conclua não haver diferença técnica entre os equipamentos, ao final diz que o equipamento ante importado não mais é fabricado pela MOTOROLA: não são portanto idênticos. Do relatório do acórdão recorrido: As folhas 63/69 do presente processo encontrase juntado um Relatório , de Inspeção IS 77996/2005, emitido pela SGS do Brasil S.A., tendo como objeto de inspeção: 01 (um amplificador de potência 40w 800MHz, Part Number TTF1580A e UM AMPLIFICADOR DE POTÊNCIA 40W 800MHZ, Pad Number CLF1772F, onde o emitente declara que: De acordo com a análise documental, foi possível verificar que não há diferença técnica entre o amplificador de potência Pad Number TTF1580A e o amplificador P/N CLF 1772F, e que de acordo com os resultados de inspeção visual, foi possível verificar que não há diferença quanto à forma, características de ajuste e funcionalidade entre o amplificador P/N TTF1580A e o amplificador PN CLF 1772F". [...] o Relatório de Inspeção emitidos pela SGS com a alegação de que: "O amplificador de potência 40w 800MHZ não está mais sendo fabricado pela MOTORLA INC., com o Part Number TTF1580A, [...] A regulamentação a que se refere a Lei n° 10.865/2004, art. 2o , II, é o Portaria MF nº 150, de 26 de julho de 1982, referida pela contribuinte, a qual "Autoriza a reposição de mercadoria importada que se revele, após o seu despacho aduaneiro, defeituosa ou imprestável para o fim a que se destina." Devese verificar se foram cumpridos os requisitos desta regulamentação: 2. A autorização condicionase à observância dos seguintes requisitos e condições: a) a operação deve realizarse mediante a emissão, pela CACEX, de guia de exportação vinculada à guia de importação, sem cobertura cambial; b) o defeito ou imprestabilidade da mercadoria deve ser comprovado mediante laudo técnico, fornecido por instituição idônea; c) restituição ao exterior da mercadoria defeituosa ou imprestável previamente ao despacho aduaneiro da equivalente destinada à reposição. Fl. 470DF CARF MF Processo nº 19814.000319/200692 Acórdão n.º 3301004.053 S3C3T1 Fl. 466 11 2.1. A guia de exportação e a de importação vinculada somente serão fornecidas pela CACEX, à vista do laudo técnico referido e da 4ª via da declaração de importação respectiva. [...] 3. O pedido de guia de exportação e de importação vinculadas, nos termos desta Portaria, deverá ser apresentado à CACEX, sob pena de indeferimento, no prazo de 90 (noventa) dias, cujo termo inicial será a data do desembaraço aduaneiro da mercadoria a ser restituída. 3.1. Em casos especiais, justificados, poderá a CACEX acolher pedidos decorrido prazo maior, não superior a 180 (cento e oitenta) dias.3.2. Excetuamse da exigibilidade do atendimento dos prazos fixados neste item, a critério exclusivo da Cacex, os casos de reposição de mercadoria, comprovadamente amparados em contrato de garantia. (grifouse) A recorrente alega fazer jus aos benefícios trazidos pela referida Portaria n° 150/82, "não havendo qualquer imposto a ser recolhido em razão do retorno dos equipamentos remetidos ao exterior para substituição", argumentando em sua defesa, basicamente: a inaplicabilidade do prazo para exportação constante na dita Portaria aos equipamentos defeituosos ou imprestáveis amparados por contrato de garantia; haver laudo técnico que demonstra o defeito ou imprestabilidade. Vejamos. Descumpriuse o requisito do item 2, "b", da Portaria em pauta: não fora apresentado laudo técnico da mercadoria defeituosa ou imprestável. Conforme voto do acórdão recorrido: Alega que o laudo técnico foi apresentado ao DECEX Brasília em 20/07/05. As L.I.s cujos documentos foram deferidos sem a apresentação do necessário laudo técnico, conforme podemos observar nos próprios documentos, os termos: NÃO EXISTE LAUDO TÉCNICO PARA ESTA ANUENCIA, portanto, contraria o que determina a Portaria MF n° 150/82. Há nos autos, no entanto, Relatório de Inspeção, emitido por empresa reconhecida no ramo, a SGS. Tal relatório, ainda que fosse tomado como laudo técnico, registra que a SGS não comprova ela mesma o defeito ou a imprestabilidade da mercadoria, não tendo realizado os testes para tanto, como exige a norma. Apenas afirma sua confiança nos relatórios de testes da NEXTEL (fl. 292), além de nada ter detectado em inspeção visual. 5. RESULTADOS DA INSPEÇÃO 5.1 ANÁLISE DE DOCUMENTAÇÃO [...] Fl. 471DF CARF MF 12 A partir da análise dos relatórios de testes fornecidos pela NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA, foi possível constatar a presença dos defeitos alegados pelo importador. 5.2 EXAME VISUAL A partir dos resultados da inspeção visual, não foi possível constatar os defeitos alegados. 5.3 ACOMPANHAMENTO DE TESTES Durante a inspeção, não foram executados testes dos equipamentos. Entretanto, a NEXTEL TELECOMUNICAÇOES LTDA disponibilizou relatórios de testes para cada unidade inspecionada. Descumpriuse o requisito do item 3 da Portaria: não fora apresentado pedido de guia de exportação em 90 dias do desembaraço da mercadoria a ser restituída. Vale ressaltar que a exceção prevista no item 3.3, aplicase a "casos de reposição de mercadoria, posto que para além da discussão se haveria contrato de garantia, não há, nos autos, demonstração de que a Cacex teria acolhido o pedido de excepcionalidade, considerando este, um caso especial, como prevê a norma. A questão do subfaturamento, mencionada no relatório, é objeto de outro auto de infração e nada acrescenta a presente discussão. Assim, pelo exposto, nego provimento ao recurso voluntário. (ASSINADO DIGITALMENTE) Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho Relator Fl. 472DF CARF MF
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Numero do processo: 11080.732855/2015-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 25 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Nov 18 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011
NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. DESPESAS ADUANEIRAS. POSSIBILIDADE.
As despesas aduaneiras se incluem nos custos das mercadorias importadas adquiridas e utilizadas na produção ou fabricação de produtos destinados a venda. E como tal, geram direito ao crédito de PIS e COFINS no regime não-cumulativo.
BENEFÍCIO FISCAL. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO.
É do contribuinte beneficiário o ônus de comprovar o cumprimento dos requisitos legalmente estabelecidos para a fruição de benefício fiscal.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3301-006.879
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar as glosas referentes às despesas aduaneiras.
(documento assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Semíramis de Oliveira Duro - Relatora
Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-11-13T22:08:08Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-11-13T22:08:08Z; Last-Modified: 2019-11-13T22:08:08Z; dcterms:modified: 2019-11-13T22:08:08Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-11-13T22:08:08Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-11-13T22:08:08Z; meta:save-date: 2019-11-13T22:08:08Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-11-13T22:08:08Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-11-13T22:08:08Z; created: 2019-11-13T22:08:08Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 25; Creation-Date: 2019-11-13T22:08:08Z; pdf:charsPerPage: 1693; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-11-13T22:08:08Z | Conteúdo => S3-C 3T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 11080.732855/2015-61 Recurso Voluntário Acórdão nº 3301-006.879 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 25 de setembro de 2019 Recorrente DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. DESPESAS ADUANEIRAS. POSSIBILIDADE. As despesas aduaneiras se incluem nos custos das mercadorias importadas adquiridas e utilizadas na produção ou fabricação de produtos destinados a venda. E como tal, geram direito ao crédito de PIS e COFINS no regime não- cumulativo. BENEFÍCIO FISCAL. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO. É do contribuinte beneficiário o ônus de comprovar o cumprimento dos requisitos legalmente estabelecidos para a fruição de benefício fiscal. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar as glosas referentes às despesas aduaneiras. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes e Semíramis de Oliveira Duro. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 73 28 55 /2 01 5- 61 Fl. 1137DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida: Trata-se de processo formalizado em razão de autos de infração formalizados em desfavor do contribuinte em epígrafe, relacionados ao ano-calendário 2011, alcançando os valores adiante especificados (valorados até dezembro/2015): (...) A ação fiscalizatória foi deflagrada por Termo de Início de Fiscalização, fls. 02/06, por meio do qual a pessoa jurídica foi instada a apresentar os documentos relacionados para autoridade fiscal. A notificação se deu pela via postal no dia 08/05/2014, fl. 07. A manifestação da requerida deu-se no dia 30/05/2014, fls. 08/11, momento em que apresentou os documentos juntados às fls. 12/405. Ao final da análise do documentário recepcionado, deu-se a edição do Termo de Intimação nº 002, fls. 410/411, em que a fiscalização solicitou esclarecimentos acerca dos serviços utilizados como insumos em relação aos quais a demandada apropriou créditos na apuração do PIS/Pasep e da Cofins, documento que foi recepcionado no domicílio tributário da destinatária em 20/11/2014, fl. 412. Em documento datado de 02/12/2014, fls. 413/415, a pessoa jurídica respondeu o questionamento que lhe foi direcionado, o qual se mostrou acompanhado de cópias de contrato de prestação de serviços, fls. 416/433, de notas fiscais, fls. 434/442, e do Dacon, fls. 443/803. Tendo por concluída a auditoria fiscal, a autoridade lançadora teve por configurada a ocorrência das seguintes infrações: - desconto indevido de créditos calculados sobre despesas aduaneiras em operações de importação; - vendas de produtos de informática em desacordo com os artigos 28 e 30 da Lei nº 11.196, de 2005 (Programa de Inclusão Digital do Governo Federal); e - vendas para a Zona Franca de Manaus em desacordo com a legislação. Entendeu a autoridade fiscal, no que toca ao primeiro item, que houve a creditação indevida de despesas logísticas incorridas em operações de importação, tais como desembaraço aduaneiro, serviços de despachantes e serviços de agenciamento, dentre outros, itens que na avaliação da fiscalização não se enquadram no conceito de insumos que é estabelecido pela legislação de regência, em face do que glosou créditos nos montantes mensais a seguir especificados: (...) Quanto aos outros dois itens, no entender do representante fazendário não fazem jus à aplicação da alíquota zero, o que deu azo à tributação dos seguintes valores: (...) Com a adoção dessa linha de entendimento, promoveu a lavratura dos autos de infração do PIS/Pasep, fls. 829/839, e da Cofins, fls. 840/849, cujas descrições dos fatos se encontram complementadas pelo que consta do Relatório de Ação Fiscal de fls. 809/828, a seguir discorrido de forma sintetizada. Fl. 1138DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 Desconto indevido de créditos calculados sobre despesas aduaneiras em operações de importação O desconto de crédito promovido pela fiscalizada, relacionado às despesas logísticas incorridas com o desembaraço aduaneiro, com serviços de despachantes e de agenciamento se deu de forma equivocada, não se enquadrando no conceito de insumos por absoluta falta de previsão legal. De maneira a melhor fundamentar o entendimento acima apresentado, promoveu a transcrição do inc. II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, com a redação determinada pelo art. 21 da Lei nº 10.865, de 2004, que trata da Cofins, assim como do inc. II do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, relativa ao PIS/Pasep. O mesmo procedimento foi adotado em relação ao art. 8º da Instrução Normativa SRF nº 404, de 2004, destacando a parte do texto legal que especifica que podem ser entendidos como insumos utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda “a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado”. Em suas própria palavras, 15. Importante salientar que a sistemática da não-cumulatividade dessas contribuições é feita nos termos da lei, conforme remete o § 12° do art. 195 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n°42, dc 19 de dezembro de 2003. 16. Assim, cabe à lei instituir o sistema a ser utilizado para a implantação da cobrança não-cumulativa das contribuições referidas no art. 195 da Constituição Federal, e, por conseguinte, estabelecer a forma de desconto do cobrado em operações anteriores, as condições e requisitos relativos ao aproveitamento de créditos e as despesas e custos para os quais se admite o creditamento; o que tem pleno respaldo no art. 97, incisos III, IV e VI, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN). 17. Desse modo, claro está que não se pode empregar indistintamente o critério de dedutibilidade de despesas adotado pela legislação do imposto de renda ("despesas necessárias" - art. 299 do RIR/1999) para efeito de apuração da base de cálculo dos créditos da Cofins a descontar dessa contribuição cobrada segundo o regime não-cumulativo. Em outros termos, não são todas as despesas necessárias à atividade da empresa que geram direito a crédito, mas tão-somenle aqueles bens e serviços utilizados na sua fabricação ou produção. 18. O contribuinte foi intimado a apresentar esclarecimentos à respeito destas despesas tendo apresentado cópias dos contratos celebrados com a empresa CEVA/EAGLE, bem como alguns exemplos de notas fiscais, (fls 413 à 442), onde constatou-se que tratam-se realmente de serviços logísticos realizados no desembaraço aduaneiro. 19. Além disso é importante destacar que em relação as operações de importação o contribuinte tomou créditos através da sistemática estabelecida pelo art. 15 da Lei 10.865/2004, e que as despesas sobre as quais busca obter créditos não fazem parte sequer da base de cálculo do Pis/Pasep e Cofins Importação, tão pouco Fl. 1139DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 enquadram-se no conceito de serviços utilizados como insumos tornando inviável o creditamento. Vendas de produtos de informática em desacordo com os arts. 28 e 30 da Lei nº 11.196, de 2005 O contribuinte efetuou vendas que entendeu albergadas pelo benefício fiscal estabelecido pela Lei nº 11.196, de 2005, que trata do Programa de Inclusão Digital do Governo Federal, o que não é verdade uma vez que os adquirentes das mercadorias eram empresas que se dedicam ao comércio varejista ou atacadista de produtos de informática, seja de forma exclusiva ou não, tendo sido encontrados pela fiscalização desde pequenos comerciantes de produtos de informática até grandes redes varejistas, até mesmo hipermercados, tratando-se de estabelecimentos comerciais que sabidamente comercializam produtos fabricados pela Dell Computadores. Tais vendas têm como destinatárias empresas cujo CNAE é de vendedores atacadistas ou varejistas de produtos de informática, além de outras empresas cujas atividades de vendas englobam, mesmo que não exclusivamente, os produtos de informática acima referidos. Foi constatado, ainda, que algumas empresas que se dedicam a desenvolvimento de software e de sistemas vendem os computadores fabricados pela autuada por meio de “combos” em que os clientes adquirem o software e o hardware pela Dell fabricado diretamente da empresa desenvolvedora do software, tendo sido o que ocorreu com a empresa Totvs (CNPJ básico 53.113.791), que desenvolve sistemas específicos para determinados segmentos da economia, com manufatura, serviços, saúde e jurídico, oferecendo em seu página na internet a venda de seus softwares conjuntamente com os computadores da Dell. Prosseguindo, transcreveu os dispositivos da Lei nº 11.196, de 2006, que tratam da matéria em questão, destacando que a redação original da então denominada “MP do Bem” previa a redução a zero das contribuições apenas para os computadores pessoais e os notebooks, mas que ao longo do tempo foram acrescentado outros produtos, a exemplo dos modens, tablets, smartfones e roteadores digitais. Reproduziu, ainda, o Decreto nº 5.602, de 2005, que a nível infralegal regulamentou a lei que estabeleceu o Programa de Inclusão Digital, assim com os itens 17 e 18 da Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 252, de 2005, que a seu ver “deixa bastante claro que o programa de inclusão digital do governo federal é destinado as camada [sic] mais carentes da população, que obviamente compram seus produtos em pequenas quantidades para uso pessoal diretamente de comerciantes varejistas”. Vendas para a Zona Franca de Manaus em desacordo com a legislação A fiscalizada apresentou planilha em que relacionou notas fiscais de produtos tidos como vendidos a contribuintes localizados na ZFM, fls. 406/407, tendo a autoridade lançadora constatado que “apesar das vendas terem sido destinadas a cidade de Manaus na maioria das notas fiscais o CFOP - Código Fiscal de Operações e Prestações difere do CFOP referente a vendas para Zona Franca de Manaus (CFOP 6109 e 6110), o que deixa claro que apesar destas vendas terem como destinatários contribuintes situados na cidade de Manaus não podem ser consideradas vendas para a Zona Franca de Manaus”. Fl. 1140DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 Ao consultar a tabela do CFOP, verificou que apenas os códigos 6.109 e 6.110 dizem respeito a vendas para outro estado, no caso Amazonas, destinadas à ZFM. Destacou que a ZFM compreende uma região em que é possível a habilitação para o gozo dos incentivos previstos no Decreto-Lei nº 288, de 1967, de maneira que a remessa de mercadoria para a ZFM é considerada tal qual uma exportação brasileira para o exterior, o que possibilita o auferimento dos benefícios estabelecidos pelo art. 4º da antes referida disposição legal, existindo um órgão, a Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa), que detém a competência para aprovar os projetos que visem a obtenção dos benefícios fiscais, de forma que venda destinada à ZFM não a mesma coisa que uma venda realizada para um cliente residente e domiciliado na cidade de Manaus. A nota fiscal de venda deve identificar a habilitação do destinatário da mercadoria, como determinado pelo § 4º do art. 16 da Portaria Suframa nº 529, de 2006. Diante disso, inviável, para fins de aplicação da alíquota zero, a consideração de vendas simplesmente destinadas à cidade de Manaus/AM, mormente quando o próprio contribuinte não reconheceu as operações como destinadas à ZFM, porquanto não apontou o CFOP específico nas respectivas notas fiscais de vendas. A notificação dos lançamentos fiscais ocorreu no dia 30/12/2015, fl. 853. Não satisfeita com o procedimento fiscal, a pessoa jurídica impugnou os autos de infração que lhe foram direcionados, fls. 856/899. Quanto à data de apresentação da peça contestatória, há que se considerar que a solicitação de juntada da impugnação e dos demais documentos pela pessoa jurídica apresentados se deu no dia 29/01/2016, fls. 994/995. Passa-se, a seguir, a discorrer de forma sucinta acerca dos 3 (três) itens considerados no procedimento fiscal. Do direito ao crédito sobre despesas aduaneiras A recusa ao reconhecimento do crédito não se mostra em consonância com a posição mais atual adotada nos tribunais administrativos e judiciais acerca do tema. Também mostra-se em desacordo com a própria legislação que trata do conceito de insumos para fins de apropriação de crédito do PIS/Pasep e da Cofins. No caso em discussão não se está tratando de um eventual pagamento do PIS/Pasep e da Cofins Importação sobre os valores relativos às despesas com o despacho aduaneiro, valores que poderiam ser aproveitados como créditos por meio da sistemática estabelecida pelo art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004. As despesas em discussão não estão incluídas nas bases de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins Importação, como de maneira equivocada entendeu a autoridade fiscal. O que deve ser aqui analisado é a possibilidade de descontar créditos calculados em relação às despesas aduaneiras no âmbito da apuração não cumulativa do PIS/Pasep e da Cofins, prevista na Lei nº 10.637, de 2002, e na Lei nº 10.833, de 2003, classificando-se tais despesas como “insumos” para fins de determinação dos saldos devedores dessas contribuições sociais. Fl. 1141DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 Para a autoridade fiscalizadora as despesas aduaneiras não seriam passíveis de creditamento pois apenas os serviços aplicados ou consumidos na produção ou na fabricação do produto poderiam ser classificados como insumos para efeito de apropriação de créditos. Verifica-se, no entanto, que o entendimento fiscal não se encontra alinhado com os mais recentes precedentes administrativos e judiciais sobre o tema, os quais vêm interpretando de forma sistemática as disposições contidas nos artigos 3º das duas leis que inseriram a não cumulatividade na apuração das contribuições sociais, a estabelecerem a possibilidade de a pessoa jurídica descontar créditos calculados em relação a “bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção de bens ou produtos destinados à venda”. Assim, a discussão em curso passará pelo reconhecimento da possibilidade de enquadramento das despesas com a logística da importação no conceito de insumos, conforme disposto pela acima apontada legislação. Para tanto, necessário que se faça referência às atuais decisões da CSRF, que abandonaram a conceituação restritiva do tema, dada para a apuração de créditos do IPI, o que corresponde justamente ao conceito de insumos que fundamentou as glosas de créditos empreendida nas autuações contraditadas. Para fins do IPI, os “insumos” que dão direito ao crédito são aqueles incorporados fisicamente ao produto final pois o imposto incide sobre o produto, conceito que não foi em momento nenhum abraçado pelo regime jurídico do PIS/Pasep e da Cofins. Nem poderia pois o art. 3º das duas normas que tratam da não cumulatividade sempre previram que serviços aplicados dão direito ao creditamento, ainda que não resultem em alteração física do produto. Quando o fato gerador é a receita, relacionada de alguma forma com a venda dos produtos ou serviços, a não cumulatividade exige que os respectivos créditos sejam calculados sobre os custos e despesas que contribuíram para a formação da receita, independentemente de estarem relacionados à aquisição de produtos e serviços que se incorporaram fisicamente às mercadorias ou serviços comercializados pelo contribuinte. Como as contribuições não incidem sobre o produto ou serviço, mas sobre a receita, o conceito de insumo determinado pela norma que trata do IPI não deve ser aplicado ao PIS/Pasep e à Cofins, cujas características são particulares e exigem critérios próprios, entendimento que foi endossado em recente julgado da CSRF (Acórdão nº 9303-003.069). Esse entendimento já vinha seguido pelo CARF, como pode ser verificado no Acórdão nº 3302-002.683. Seguindo-se a trilha encontrada nos critérios estabelecidos no didático precedente e considerando-se que as despesas aduaneiras estão relacionadas à importação de peças de computadores aplicadas na fabricação dos produtos comercializados pela contestante, conclui-se que as condições relativas à utilização, à indispensabilidade e à relação com o objeto social da empresa estão presentes, do que decorre a legitimidade do creditamento dos valores despendidos, para fins de apuração dos valores devidos das duas contribuições sociais. Não se diga que “insumos” estariam restritos a matérias-primas, produtos intermediários ou material de embalagem, em que há efetiva incorporação ao produto Fl. 1142DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 final, ou de situações em que a lei expressamente autorizou o aproveitamento do crédito no caso do IPI (embalagens). Objetivando espancar qualquer dúvida ainda existente, a respeito do que deve ser entendido como “insumos” quando da apuração do PIS/Pasep e da Cofins, a interessada transcreveu trechos do Acórdão CARF nº 271.597, de 26/04/2012, afirmando, logo após, que em alinhamento com a decisão apresentada as despesas logísticas se encontram abarcadas no conceito em estudo, pois os dispêndios em tela são absolutamente necessários para que a empresa possa produzir seus computadores ou para revender no mercado interno os produtos por ela importados. Não havendo o despacho aduaneiro, existiria o produto final comercializado pela Impugnante? Por ser negativa a resposta, existe um forte indício de que as despesas necessárias à importação das peças são fundamentais para que a fabricação dos computadores exista, raciocínio que já foi adotado pelo CARF (Acórdão nº 3803- 003.301). Também o Poder Judiciário já se manifestou a respeito do tema, sendo verdadeiro que o STJ tenha se mostrado favorável à interpretação do conceito de insumo a partir do critério de essencialidade, deixando de lado o critério físico (Ag no REsp nº 1230441/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Mais Filho, julgado em 05/09/2013). No mesmo sentido, julgado da lavra do TRF da 4ª Região (Apelação nº 0000007-25.2010.404.7200, Rel. Leandro Pausen, julgado em 26/06/2012). O caso neste processo debatido trata de situação exatamente igual à dos precedentes judiciais apresentados: ao contratar determinada empresa para a realização dos procedimentos logísticos, os valores pagos são tributados pelo PIS/Pasep e pela Cofins na pessoa jurídica beneficiária dos rendimentos (o despachante, ou operador logístico), de modo a não restar configurada a hipótese do inc. II do § 2º do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, o que representa mais uma razão a permitir o creditamento dos valores a esse título desembolsados. Tendo em vista o que foi decidido mais recente pelo CARF e pelo Poder Judiciário, superado está o equivocado entendimento outrora firmado na Solução de Divergência Cosit nº 07, de 2012. A Impugnante contratou perante empresas nacionais a prestação de serviços de assessoria aduaneira para o desembaraço de mercadorias por ela importadas, a serem revendidas ou utilizadas como insumos na fabricação dos produtos comercializados, havendo, em determinados casos, efetuado a retenção do PIS/Pasep e da Cofins de maneira que, tendo em vista o que consta das notas fiscais cujas cópias foram juntadas aos autos, fls. 416/422, não resta dúvida quanto ao direito de a requerente se apropriar dos créditos correspondentes aos valores pagos, incidentes sobre as despesas logísticas em questão. Uma vez demonstrada a correta interpretação do conceito de insumos passíveis de propiciar o desconto de créditos na apuração não cumulativa do PIS/Pasep e da Cofins, bem como a efetiva aquisição dos serviços logísticos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País, procedimento que deu ensejo ao recolhimento das contribuições sociais em análise, impende que sejam canceladas as glosas empreendidas pelo agente fiscal. Do direito à aplicação da alíquota zero prevista na Lei nº 11.196, de 2005 (Programa de Inclusão Digital) Fl. 1143DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 Parcela dos lançamentos decorreu de receitas às quais foi aplicada a alíquota zero de PIS/Pasep e de Cofins, o que se deu com fundamento nos arts. 28 e 30 da Lei nº 11.196, de 2005, mas que, segundo entendido pela fiscalização, não preenchiam os requisitos legais necessários à fruição do benefício fiscal. Após reproduzir a norma em questão aduziu que tanto a Lei nº 11.196, de 2005, quanto a legislação infralegal que a regulamentou, o Decreto nº 5.602, de 2005, estabeleceram que a aplicação do benefício fiscal depende do implemento de determinadas condições, quais sejam: a) receitas decorrentes da venda a varejo e/ou a órgãos públicos; b) receitas decorrentes da venda de bens classificados em determinados códigos da TIPI; c) receitas decorrentes da venda de bens que observassem limites de preço; d) em determinados casos, receitas restritas a produtos de fabricação nacional e produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico, definido de acordo com as Portarias Interministeriais do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior - MDIC, e do Ministério de Ciência, Tecnologia e Inovação -MCTI; Inobstante o que tenta fazer crer a fiscalização, a ora litigante realiza uma análise criteriosa a respeito do atendimento das condições legais necessárias à aplicação do benefício fiscal em pauta. Dentre as condições para a aplicação da alíquota zero, aquela que mais interessa ao caso em julgamento reside na classificação da receita como decorrente de vendas a varejo, ponto em que reside a divergência entre o entendimento fiscal e o da Impugnante, a seguir contestada de maneira individual pela empresa interessada: a) Vendas a prestadores de serviços de informática Segundo presumido pela autoridade lançadora, empresas prestadoras de serviços de informática venderiam computadores fabricados pela Impugnante em forma de “combos”, juntamente com os serviços por elas prestados, tendo sido utilizado como elemento de prova, por parte do representante do fisco, pesquisa efetuada na rede mundial de computadores juntada aos autos às fls. 804/807, relacionada à empresa Totvs S/A. Chama-se a atenção, ao se analisar referidos documentos, a data em que a consulta foi efetivada, ou seja, o dia 28/12/2015, o que diz respeito a período bastante superior ao período fiscalizado, que foi o ano-calendário 2011, elemento que já seria suficiente para se concluir pela imprestabilidade da premissa utilizada pela fiscalização, no sentido de que a Dell teria vendido os computadores para a Totvs que em momento posterior os teria vendido para os consumidores finais, o que teria se dado por meio dos “combos” promocionais, descaracterizando a venda a varejo. Veja-se, ainda, a existência de comunicado a imprensa da Dell, datado do dia 16/04/2014, conforme link que foi pela defesa apontado, informando a existência de um acordo firmado entre as duas empresas (Dell e Totvs) para “oferta conjunta de soluções” e que a Totvs “passa a oferecer aos clientes soluções customizadas com hardware Dell”. Fl. 1144DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 Comprova-se, então, que a parceria entre a Dell e a Totvs foi firmada no ano de 2014, inexistindo, portanto, no ano-calendário 2011, período objeto das autuações em combate, o que afasta as apressadas conclusões apresentadas no Relatório Fiscal. Ademais, cumpre se destacar o fato de a informação contida no site da Totvs não comprovar que referida empresa comprava, por atacado, computadores da Dell e os revendia aos consumidores finais, o que inviabilizaria a aplicação da alíquota zero prevista na Lei nº 11.196, de 2005. Na realidade, não logrou a fiscalização demonstrar que ao efetuar a compra do “combo” a operação se dava perante a Totvs ou, ainda, que sequer existiria essa mesma possibilidade de compra casada no ano de 2011, não tendo sido apresentada sequer uma nota fiscal emitida pela Totvs tendo por objeto a venda dos computadores com os softwares neles instalados. A omissão do fisco encontra uma justificativa simples, talvez maliciosa, pois os computadores com os softwares Totvs não eram por esta empresa faturados, mas sim pela própria Dell. Já saíam da fábrica com os softwares Totvs instalados, não sendo vendidos à Totvs, mas diretamente ao consumidor final, informação que poderia ter sido facilmente obtida pelo representante da Fazenda Nacional em pesquisa na rede mundial de computadores, onde encontraria a seguinte informação: Dell vai embarcar software da Totvs em servidores e tablets da marca Equipamentos da fabricante sairão de fábrica com as aplicações da fornecedora brasileira de software pré-instalados [16 de abril de 2014 – 15h18] A Dell firmou um acordo OEM (Original Equipmente Manufacturer, em inglês) com a Totvs para oferecer soluções da produtora nacional de gestão empresarial (ERP) embarcados em sua linha de hardware (servidores, tablets, etc). Os equipamentos sairão de fábrica com as aplicações da fornecedora brasileira de software. Demonstra-se, portanto, que a Totvs não era a responsável pela venda dos computadores. Não bastasse isso, ao se compulsar a pesquisa que fundamentou o entendimento manifestado no Relatório fiscal, relacionado à operação Dell/Totvs, verifica-se que os combos se referem a computadores da Dell dos modelos/versões Desktop Vostro 2205, PowerEdge T100, Notebook Vostro 1520 e Desktop Vostro 2205. Por outro lado, [...] analisando-se os produtos adquiridos pela TOTVS da Dell indicados na planilha 'tab glosas final" (arquivo não paginável) verifica-se a compra de 1.133 unidades de Microcomputadores Portáteis de diferentes versões do Modelo Latitude, no valor total de R$ 2.048.341,10; 50 unidades de Desktops diferentes versões do Modelo Latitude, no valor de R$ 97.834,87; 16 Microcomputadores Portáteis Modelo Vostro 3450 no valor total de R$ 21.571,72; e 1.160 Microcomputadores de variadas versões do Modelo Optiplex no valor total de R$ 1.480.871,44. Assim, os modelos de computadores vendidos à Totvs não são mercadorias próprias de revenda, possuindo característica intrínseca de computadores corporativos vendidos a consumidores finais. Fl. 1145DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 Deve ser destacado, de outra banda, que na planilha elaborada pela fiscalização não existe sequer uma nota fiscal relacionada à venda de computadores dos modelos/versões Desktop Vostro 2205, PowerEdge T100, Notebook Vostro 1520 e Desktop Vostro 2205. Afora isso, consulta ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), pertinente à pessoa jurídica Totvs S/A, atestou que nenhuma das atividades econômicas desenvolvidas pela Totvs consiste no comércio de bens de informática, tratando-se de uma empresa dedicada à prestação de serviços, o que impede qualquer presunção de que os produtos adquiridos perante esta Impugnante teriam sido destinados a operações de revenda, o que representa mais um argumento a impor o cancelamento desta parcela das autuações. Finalmente, cumpre ressaltar que as suposições que suposições que redundaram nos lançamentos impugnados, relativas às vendas à prestadora de serviços Totvs atingiram outras empresas prestadoras de serviços de informáticas que adquiriram produtos da Dell cujas receitas foi tributada pela alíquota zero. Tal qual a Totvs, são empresas que adquiriram produtos para a consecução das suas atividades administrativas, e não para a posterior revenda dos produtos. Foi o que ocorreu com a CSC Computer Sciences do Brasil Ltda, que adquiriu 1.427 equipamentos da contestante no valor total de R$ 1.163.120,44, e com a CI&T Software S/A, que adquiriu 1.413 equipamentos da impugnante no valor global de R$ 1.132.682,95. A primeira possui o CNPJ 04.061.067/0002-78 e o CNAE 6204000 – Consultoria em tecnologia da informação. A segunda, por seu lado, tem o CNPJ 00.609.634/0001-46 e o CNAE 6201501 – Desenvolvimento de programas de computador sob encomenda. Dessa forma, as atividades desenvolvidas por essas duas empresas não dizem respeito ao comércio de computadores e de equipamentos de informática. Assim como a Totvs S/A, a CSC Computer Sciences do Brasil Ltda e a CI&T Software S/A são empresas do segmento de serviços, e não do de revenda de produtos de informática. Como forma de demonstrar que as vendas para as empresas CSC Computer Sciences do Brasil Ltda e CI&T Software S/A se deram de maneira a ensejar a aplicação da alíquota zero, juntam-se ao presente declarações dessas duas empresas afirmando que os produtos objeto dos lançamentos foram adquiridos para uso próprio e integração ao ativo fixo (Doc. 5, fls. 923/927), bem como as informações sobre as atividades desenvolvidas e os resultados de buscas pelos computadores Dell glosados no sites das empresas CI&T (Doc. 06, fls. 928/934) e CSC (Doc. 07, fls. 935/940). O CNAE das três empresas antes referidas (Totvs, CI&T e CSC) indica que as suas atividades são a prestação de serviços, e não a revenda de mercadoria, lembrando-se que o principal argumento pela fiscalização utilizado para justificar a autuação neste item tratado foi justamente de que as empresas adquirentes eram todas elas revendedoras de mercadorias, tendo feio ressalva apenas em relação ao caso da Totvs, cujas vendas teriam ocorrido por meio do tal “combo”. Notando-se que a glosa da alíquota zero aqui tratada atingiu tanto revendedoras de mercadorias quanto algumas prestadoras de serviços, o que se percebe é a falta de critério da fiscalização. Concluiu, no que pertine às empresas prestadoras de serviços, pela inexistência de provas, a serem apresentadas pela fiscalização, no sentido de que revenderam os Fl. 1146DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 produtos adquiridos da Dell, com o que não logrou o agente fiscal descaracterizar a condição de vendas a varejo, exigidas pela legislação correspondente para a aplicação da alíquota zero. b) Dos produtos adquiridos para uso próprio Segundo a fiscalização, as vendas de produtos realizadas a varejistas ou atacadistas de produtos de informática que “sabidamente comercializam produtos fabricados pela Dell Computadores” não poderiam ser consideradas vendas a varejo, como se não fosse possível que empresas revendedoras viessem a adquirir computadores para a realização de suas atividades administrativas. Tendo dessa maneira procedido, a fiscalização partiu de um indício, CNAE das empresas adquirentes dos produtos de informática, para chegar à conclusão de que as mercadorias seriam necessariamente destinadas, no futuro, a operações de revenda. Uma conclusão baseada apenas em um indício não passa de uma mera presunção o que, à toda evidência, não serve como suporte para um lançamento fiscal. Representa ônus da fiscalização (e não da Impugnante) comprovar que todas as vendas de equipamentos a varejistas de produtos de informática foram destinadas a revenda, encargo não desincumbido pelo fisco que se limitou a simplesmente elencar os CNAE das empresas adquirentes, o que se deu de maneira isolada e desprovida de qualquer outro elemento de prova. A generalização levada a termo pelo representante da Fazenda Nacional levaria a considerações absurdas como, por exemplo, a de que todas as vendas de veículos a concessionárias seriam para revendas, que todas as lâmpadas adquiridas por empresa do ramo de materiais elétricos seriam também para revendas, e que revendedores de equipamentos de informática não adquirem computadores para integrar o seu ativo fixo. A despeito de a contestante estar segura quanto ao fato de ser ônus da fiscalização a comprovação de que as vendas realizadas para pessoas jurídicas cujo CNAE aponta para o comércio de produtos de informática foram efetivamente destinadas à revenda, o que não se mostra presente nos autos, apresenta em anexo à presente defesa declarações emitidas pelas empresas que adquiriram os computadores e equipamentos Dell objeto dos lançamentos impugnados, em que confirmam que os produtos foram adquiridos para uso próprio e integração ao ativo fixo (Doc. 08, fls. 941/944). Também são apresentados resultados de buscas de mercadorias objeto dos lançamentos nos sites das empresas adquirentes que demonstram que os modelos e versões por elas comercializados não correspondem àqueles constantes das notas fiscais pela fiscalização consideradas (Doc. 09 – Magazine Luiza, fls. 945/947; Doc. 10 – Polishop/Polimport, fls. 948/956; Doc. 11 – Quero Quero, fls. 957/968; e Doc. 12 – Sonda, fls. 969/986). Registrou, ao final do presente tópico, que Destarte, considerando (i) que partiu da Fiscalização a presunção de que todas as vendas destinadas a varejistas de produtos de informática teriam objetivo de revenda; (ii) que a Fiscalização tinha à sua disposição os meios de prova necessários para verificar adequadamente os fatos e, se fosse possível, confirmar a presunção lançada; (iii) que houve declarações de adquirentes no sentido de que os produtos foram comprados para uso próprio e (iv) que não são encontrados os produtos objeto Fl. 1147DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 de lançamento dentre os revendidos pelas empresas atacadistas e varejistas de produtos de informática, hão de ser cancelados os lançamentos relacionados aos casos em que a Impugnante aplicou a alíquota zero do PIS e COFINS nas vendas a varejistas de produtos de informática, conforme prevê o artigo 28 da Lei n° 11.196/05 e 2o do Decreto n° 5.602/05. Do direito à aplicação da alíquota zero prevista na Lei nº 10.996, de 2004 (Vendas à ZFM) Esta exigência fiscal partiu de uma investigação rasa, em que o agente fiscal se limitou a analisar o CFOP das operações para concluiu se as vendas haviam ou não sido realizadas na forma exigida pela Lei nº 11.996, de 2004, para que fosse aplicável a alíquota zero na apuração não cumulativa do PIS/Pasep e da Cofins. No entendimento da autoridade fazendária, a inscrição na SUFRAMA e a indicação nas notas fiscais dos CFOP 6.109 e 6.110 seriam os únicos elementos de prova do direito de aplicar a alíquota zero prevista na Lei nº 11.996, de 2004. Cumpre informar, primeiramente, que a fiscalização conhecia (ou possuía condições de conhecer) as inscrições na SUFRAMA dos adquirentes dos produtos Dell, cujas receitas foram submetidas à alíquota zero, informação que se mostra presente na terceira aba de cada uma das planilhas mensais denominadas “relatório de vendas e devoluções SUFRAMA”, não havendo como prosperar a conclusão de que as vendas não foram feitas na forma supostamente exigida pela Lei nº 10.996, de 2004, visto se encontrar em desacordo com as informações disponíveis no processo. Se a fiscalização entende ser necessária a inscrição na SUFRAMA, resta demonstrado o cumprimento deste requisito. Quanto à obrigatoriedade da utilização dos CFOP 6.109 e 6.110, uma análise mais criteriosa da legislação nos levará a uma conclusão diversa daquela sustentada pela fiscalização. Conforme disposto pelo art. 2º da Lei nº 10.996, de 2004, inexiste qualquer outro requisito a ser cumprido pelos contribuintes a não ser a comprovação de que as vendas sejam destinadas ao consumo ou à industrialização na ZFM, inexistindo qualquer indicação específica pertinente ao CFOP a ser utilizado nas operações. Consta do Relatório Fiscal referência à Portaria SUFRAMA nº 529, de 2006, que dispõe sobre o internamento de mercadorias nacionais nas áreas incentivadas administradas pelo referido órgão, um ato infralegal e ilegal, como se demonstrará adiante, para sustentar o argumento de que o gozo do benefício fiscal estaria condicionado à adoção do CFOP 6.109 ou 6.110 nas notas fiscais de vendas das mercadorias beneficiadas. Mencionado ato infralegal jamais poderia ter inovado em relação à Lei nº 10.996, de 2004, estabelecendo um requisito não previsto para a fruição do benefício fiscal em apreciação. Após transcrever o art. 16 da Portaria SUFRAMA nº 529, de 2006, destacou que o ser § 4º, formulado no sentido de que “A nota fiscal emitida para as empresas localizadas na Zona Franca de Manaus e Áreas de Livre Comércio deverá apresentar o Código Fiscal de Operação e Prestação – CFOP, conforme estabelecido no Ajuste SINIEF 09/04, de 18 de junho de 2004”, afirmou tal dispositivo estabeleceu um requisito para aproveitamento do benefício fiscal inexistente na Lei nº 10.996, de 2004, cuja única exigência encontrada é aquela disposta no § 5º do art. 2º, pertinente à Fl. 1148DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 necessidade de se fazer constar da nota fiscal a expressão “Venda de mercadoria efetuada com alíquota zero da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins”, além da especificação do dispositivo legal, requisito que foi cumprido pela Impugnante, como faz prova a amostra de notas fiscais juntada aos autos (Doc. 13, fls. 987/993). Feita a reprodução de parte do Ajuste SINIEF 09/04 (mencionado no § 4º do art. 16 da Portaria SUFRAMA nº 529, de 2006), destacou constar da norma, relativamente aos CFOP nºs 6.109 e 6.110, a exigência da utilização desses códigos desde que alcançados pelos benefícios fiscais de que tratam o Decreto-Lei nº 202, de 1967, o que não corresponde ao dispositivo legal utilizado para a aplicação da alíquota zero no caso em tela, que foi a Lei nº 11.996, de 2004. A cominação da alíquota zero para o PIS/Pasep e para a Cofins, determinada pela Lei nº 10.996, de 2004, possui apensas dois condicionantes: um de ordem formal, que é o de fazer constar na nota fiscal que a venda se deu com a aplicação da alíquota zero estabelecida pela Lei nº 10.996, de 2004, que foi plenamente cumprido; e outro de ordem material, consistente no fato de as mercadorias serem destinadas a consumo ou industrialização por clientes estabelecidos na ZFM. Com o propósito de comprovar o requisito material, informou a Impugnante haver juntado aos autos planilhas mensais denominadas “relatório de vendas e devoluções SUFRAMA”, contendo todas as informações das notas fiscais pertinentes às vendas com alíquota zero, a qual permitia que a autoridade fiscal cumprisse com o seu poder-dever de fiscalizar a regularidade do aproveitamento do benefício fiscal, tendo mencionada autoridade passado ao largo da verdade material, limitando-se a verificar se os CFOP 6.109 e 6.110 estavam registrados nas notas fiscais, procedendo de maneira como se este requisito estivesse previsto em lei, entendimento que não se mostra correto, como demonstrado. A solução dada pela autoridade fiscal não poderá prosperar, seja porque a exigência de informação do CFOP não corresponde a uma condição para a fruição do benefício fiscal da Lei nº 10.996, de 2004; seja porque tais CFOP somente vinculam operações com benefício previsto no Decreto-Lei nº288, de 1967 (que não diz respeito ao caso em julgamento); seja porque a realidade fática e a prova documental produzida demonstram que as mercadorias foram efetivamente destinadas à ZFM. Por se tratar de benefício fiscal, a interpretação do dispositivo legal deve se dar de forma literal, como determinado pelo art. 111 do CTN, de maneira que à luz do disposto pela Lei nº 10.996, de 2004, em momento nenhum se verifica a existência da indicação do CFOP 6.109 ou 6.110 para que se dê o aproveitamento do benefício fiscal em referência, tratando-se de entendimento já manifestado pela própria RFB, expresso na Solução de Consulta 10ª RF nºs 06, 07, 08 e 50, todas de 2006. Mais recentemente, tem-se a Solução de Consulta 8ª RF nº 283, de 2001, que ratificou o entendimento de que basta a prova de que as mercadorias tenham sido destinadas a empresas localizadas na ZFM para que a alíquota zero tenha aplicabilidade. Por derradeiro, consignou que Portanto, considerando (i) que a ora Impugnante trouxe aos autos prova inequívoca de que as mercadorias objeto das notas fiscais examinadas pelo Agente- Fiscal responsável pela lavratura do auto de infração foram destinadas a clientes localizados na Zona Franca de Manaus; (ii) o fato de a indicação dos CFOP 6.109 ou Fl. 1149DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 6.110 nas notas fiscais não constituir em requisito legal para a aplicação da alíquota zero de PIS e COFINS nas vendas de mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus; (iii) a necessária interpretação literal da legislação tributária que trata da concessão de incentivos fiscais, inclusive daqueles que tratam da aplicação de alíquota zero; e, por fim, (iv) a existência de diversos posicionamentos administrativos da própria Receita Federal do Brasil no sentido de reconhecer que a ausência de eventuais detalhes na nota fiscal não impede a fruição do referido benefício, mister se faz cancelar os lançamentos em relação àquelas notas fiscais de vendas de produtos à Zona Franca de Manaus. A 3ª Turma da DRJ/FOR, acórdão n° 08-37.129, deu parcial provimento à impugnação, com decisão assim ementada: REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS ADUANEIRAS. DESCONTO DE CRÉDITO. CONCEITO DE INSUMO. Somente são considerados insumos, ensejando direito ao desconto de crédito no regime não-cumulativo de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep, os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País que sejam aplicados ou consumidos na fabricação dos produtos. PROGRAMA DE INCLUSÃO DIGITAL. ALÍQUOTA ZERO. VENDA A VAREJO. Caracteriza venda a varejo, para os fins do art. 28 da Lei nº 11.196, de 2005, a operação comercial de venda de bens que atenda aos seguintes requisitos: a venda seja realizada diretamente a consumidor final; e o adquirente não faça uso econômico/comercial do bem adquirido. BENEFÍCIO FISCAL. VENDAS À ZONA FRANCA DE MANAUS. LEI N° 10.996/2004. PROVA. ÔNUS DA PROVA. A regra geral é de incidência tributária. Ao pleitear o gozo de um benefício fiscal, cabe a quem pleiteia provar que cumpriu as condições para tanto. Se a recorrente alega que parte das vendas, incluídas pelo Fisco na base de cálculo da contribuição, na verdade se destinaram a empresas situadas na Zona Franca de Manaus e devidamente registradas junto à Suframa, cabe a ela provar o que afirma. Feita a prova parcialmente, os valores da receita bruta correspondentes a essas vendas devem ser excluídos da base tributável. Em sentido oposto, se os elementos carreados aos autos pela interessada são insuficientes para a prova indispensável, a autuação deve ser mantida, na parte não comprovada. Em recurso voluntário, a empresa repisa as razões de sua defesa anterior, chamando a atenção para o desacerto da decisão de piso. Ao final, requer o provimento do recurso. É o relatório. Voto Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, Relatora. Fl. 1150DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 O presente recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Insumos para fins de creditamento - Princípio da não-cumulatividade – Despesas aduaneiras em operações de importação Foram glosados os créditos de despesas aduaneiras relacionadas à aquisição de mercadorias importadas, por entender a fiscalização que não há previsão legal para seu aproveitamento. Portanto, o ponto aqui controvertido é o conceito de insumo para fins de creditamento no âmbito do regime de apuração não-cumulativa das contribuições do PIS e da COFINS. A Recorrente pleiteia os créditos das despesas que entende como essenciais para sua atividade. O conceito de insumo que norteou a negativa é restrito, nos termos das Instruções Normativas da SRF n° 247/2002 e 404/2004. Esta 1ª Turma de Julgamento já adotava a posição de que o conceito de insumo para fins de creditamento de PIS/COFINS, no regime da não-cumulatividade, não guarda correspondência com o utilizado pela legislação do IPI, tampouco pela legislação do Imposto sobre a Renda. Dessa forma, o insumo deve ser essencial ao processo produtivo e, por conseguinte, à execução da atividade empresarial desenvolvida pela empresa. Em razão disso, deve haver a análise individual da natureza da atividade da pessoa jurídica que busca o creditamento segundo o regime da não-cumulatividade, para se aferir o que é insumo. Ademais, sobreveio o julgamento do REsp 1.221.170-PR, proferido na sistemática de recursos repetitivos, no qual o STJ fixou as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF n° 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte (julg. 22/02/2018, DJ 24/04/2018). A atividade desenvolvida pela Recorrente é a industrialização e a comercialização de computadores e acessórios, bem como prestação de serviço técnico para seus produtos, demonstrado em seu objeto social. Logo, o insumo deve ser necessário e essencial ao processo produtivo e, por conseguinte, à execução da atividade empresarial desenvolvida pela empresa. Em razão disso, só podem ser considerados como insumos os bens e os serviços essenciais à prestação de serviços ou à fabricação dos produtos destinados à venda, o que demanda, então, o cotejo entre a atividade da empresa e a despesa que se alega como insumo. Fl. 1151DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 As despesas em litígio não se confundem com os custos agregados à operação de importação. Os custos agregados à importação regem-se pela legislação das contribuições incidentes na importação, ou seja, nos termos da Lei nº 10.865/04, art. 7° e 15. Todavia, sem dúvida, as despesas aduaneiras pleiteadas como insumos não compõem o valor aduaneiro, que é base da incidência das contribuições ao PIS e à COFINS devidas nas importações. Logo, essas despesas estão relacionadas ao PIS e à COFINS internos, uma vez que se tratam de bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País, ou seja, custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. Tratam-se de operações distintas: a importação e as posteriores (já em território nacional) de armazenagem e frete do Porto até o local de industrialização. Dito de outra forma, não se confundem a operação de importação de um bem e as despesas contratados no mercado interno com a finalidade de destinar os bens importados ao estabelecimento industrial, para posterior industrialização. Assim, são dispêndios realizados no país e pagos para pessoas jurídicas aqui domiciliadas. Entendo que os insumos “despesas aduaneiras” se incluem nos custos das mercadorias importadas adquiridas e utilizadas na produção ou fabricação de produtos destinados a venda. No mesmo sentido, favorável ao creditamento de despesas alfandegárias de bens importados, cito o acórdão n° 3201-003.170, Rel. Marcelo Giovani Vieira, julg. 27/09/2017: NÃO CUMULATIVIDADE. DISPÊNDIOS COM OPERAÇÕES FÍSICAS EM IMPORTAÇÃO. Os dispêndios com desestiva, descarregamento, movimentação e armazenagem de insumos, na importação, compõem o conceito de custo dos insumos, e como tais, geram direito ao crédito de Pis e Cofins no regime não cumulativo. Em suma, entendo que é legítima a tomada de crédito em relação às despesas aduaneiras, devendo as glosas serem revertidas. Vendas de produtos de informática em desacordo com os art. 28 e 30 da Lei 11.196/2005 A fiscalização constatou que houve vendas realizadas no âmbito do Programa de Inclusão Digital (Lei 11.196/2005) em desacordo com a Lei, uma vez que os adquirentes das mercadorias eram empresas que se dedicam ao comércio varejista ou atacadista de produtos de informática, seja de forma exclusiva ou não, tais como Magazine Luiza, Walmart e WMS Supermercados. Para a autoridade fiscal, os adquirentes dos produtos Dell cujos códigos CNAEs indicam comerciantes atacadistas ou varejistas de produtos de informática, não são os consumidores finais, como determina a legislação. Assim, as vendas para empresas que revendem produtos de informática não se enquadram no conceito de venda à varejo previsto no art. 28 da Lei n° 11.196/2005. Fl. 1152DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 O contribuinte argumenta que as empresas adquiram esses produtos como consumidores finais: No caso da Totvs, registrou que a pesquisa na internet apresentada pela fiscalização, indicativa da venda por meio dos “combos”, foi efetivada no ano de 2015, enquanto os lançamentos impugnados referem-se ao ano de 2011, instruindo os autos com notícia igualmente oriunda da internet, datada de 16/04/2014, em que a Dell comunica que os equipamentos sairão de fábrica com as aplicações da fornecedora brasileira do software (a Totvs), concluindo haver demonstrado que a Totvs não era a responsável pela venda dos computadores, cujo CNPJ não contempla o comércio dos bens de informática, o que também ocorreu com as empresas CSC Computer Sciences do Brasil Ltda e CI&T Software S/A, pessoas jurídicas com atividades de consultoria em tecnologia da informação e de desenvolvimento de programas de computador sob encomenda, empresas essas que também foram alcançadas pelo critério fiscal segundo o qual não fazem jus à alíquota zero por supostamente se tratarem de comerciantes de produtos de informática, o que não é verdadeiro. No caso das adquirentes que de fato são revendedores de produtos de informática, assegurou que as compras não se deram para fins de comércio, mas para incorporação ao ativo imobilizado dessas empresas, consignando ser ônus da fiscalização a demonstração de que os itens foram revendidos, o que não se faz presente na peça acusatória. A despeito de entender não se encontrar compelida a demonstrar que os produtos não foram objeto de atos do comércio posteriores, apresentou algumas declarações de pessoas jurídicas adquirentes em que afirmam que os produtos foram incorporados aos seus ativos fixos (Doc. 08, fls. 941/944), juntando, ainda, pesquisas na internet em que não foram encontrados itens constantes do planilha elaborada pela fiscalização nos estoques de algumas das adquirentes dos produtos de informática pela Impugnante alienados (Doc. 09 – Magazine Luiza, fls. 945/947; Doc. 10 – Polishop/Polimport, fls. 948/956; Doc. 11 – Quero Quero, fls. 957/968; e Doc. 12 – Sonda, fls. 969/986). Confira-se a legislação aplicável ao caso: Lei nº 11.196, de 2005 Art. 28. Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofias incidentes sobre a receita bruta de venda a varejo; I - de unidades de processamento digital classificadas no código 8471.50.10 da Tabela de Incidência do 1PI – TIPI; II - de máquinas automáticas para processamento de dados, digitais, portáteis, de peso inferior a 3,5 Kg (três quilos e meio), com tela (écran) de área superior a 140cm2 (cento e quarenta centímetros quadrados), classificadas nos códigos 8471.30.12, 8471.30.19 ou 8471.30.90 da Tipi: III - de máquinas automáticas de processamento de dados, apresentadas sob a forma de sistemas, do código 8471.49 da Tipi. contendo exclusivamente 1 (uma) unidade de processamento digital. 1 (uma) unidade de saída por vídeo (monitor). 1 (um) teclado (unidade de entrada), 1 (um) mouse (unidade de entrada), classificados, respectivamente, nos códigos 8471.50.10. 8471.60.7. 8471.60.52 e 8471.60.53 da Tipi; IV - de teclado (unidade de entrada) e de mouse (unidade de entrada) classificados, respectivamente, nos códigos 8471.60.52 e 8471.60.53 da Tipi, quando acompanharem a unidade de processamento digital classificada no código 8471.50.10 da Tipi. V - modens classificados nas posições 8517.62.55. 8517.62.62 ou 8517.62.72 da TIPI. Fl. 1153DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 VI - máquinas automáticas de processamento de dados, portáteis, sem teclado, que tenham uma unidade central de processamento com entrada e saída de dados por meio de uma tela sensível ao toque de área superior a 140 cm2 (cento e quarenta centímetros quadrados) e inferior a 600 cm2 (seiscentos centímetros quadrados) e que não possuam função de comando remoto (tablet PC) classificadas na subposição 8471.41 da Tipi, produzidas no País conforme processo produtivo básico estabelecido pelo Poder Executivo. VII - telefones portáteis de redes celulares que possibilitem o acesso à internet em alfa velocidade do tipo smartphone classificados na posição 8517.12.31 da Tipi, produzidos no Pais conforme processo produtivo básico estabelecido pelo Poder Executivo; VIII - equipamentos terminais de clientes (roteadores digitais) classificados nas posições 8517.62.41 e 8517.62.77 da Tipi. desenvolvidos no País conforme processo produtivo básico estabelecido pelo Poder Executivo. (Incluído pela Lei n" 12.715, de 2012) § lº Os produtos de que trata este artigo atenderão aos termos e condições estabelecidos em regulamento, inclusive quanto ao valor e especificações técnicas. § 2º O disposto neste artigo aplica-se também às aquisições realizadas por pessoas jurídicas de direito privado ou por órgãos e entidades da Administração Pública Federai Estadual ou Municipal e do Distrito Federai direta ou indireta, às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e às demais organizações sob o controle direto ou indireto da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federai § 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se igualmente nas vendas efetuadas às sociedades de arrendamento mercantil leasing. § 4º Nas notas fiscais emitidas pelo produtor, pelo atacadista e pelo varejista relativas à venda dos produtos de que trata o inciso VI do caput. deverá constar a expressão "Produto fabricado conforme processo produtivo básico", com a especificação do ato que aprova o processo produtivo básico respectivo. § 5º As aquisições de máquinas automáticas de processamento de dados, nos termos do inciso III do caput. realizadas por órgãos e entidades da administração pública federal, estadual ou municipal e do Distrito Federal, direta ou indireta, às fundações instituídas e mantidas pelo poder público e às demais organizações sob o controle direto ou indireto da União, dos Estados e dos Municípios ou do Distrito Federal, poderão estar acompanhadas de mais de uma unidade de saída por vídeo (monitor), mais de um teclado (unidade de entrada), e mais de um mouse (unidade de entrada). (Incluído pela Lei n° 12.715, de 2012) (Produção de efeito) 6º O disposto no § 5º será regulamentado pelo Poder Executivo, inclusive no que se refere à quantidade de vídeos, teclados e mouses que poderão ser adquiridos com beneficio. (Incluído peia Lei n" 12. 715, de 2012) (Produção de efeito) Ari. 29. Mas vendas efetuadas na forma do art. 28 desta Lei não se aplica a retenção na fonte da Contribuição para o PlS/Pasep e da Cofins a que se referem o art. 64 da Lei no 9.430. de 27 de dezembro de 1996. e o art. 34 da Lei no 10.833. de 29 de dezembro de 2003. Art. 30 As disposições dos arts. 28 e 29 desta Lei: I - não se aplicam às vendas efetuadas por empresas optantes pelo Simples: II - aplicam-se às vendas efetuadas até 31 de dezembro de 2014. Decreto nº 5.602, de 2005 Fl. 1154DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no § 1º do art. 28 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, DECRETA: Art.1º Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, a varejo, de: 1 - unidades de processamento digital classificadas no código 8471.50 da Tabela de Incidência do IP1 - TIPI: II - máquinas automáticas de processamento de dados, digitais, portáteis, de peso inferior a três quilos e meio, com tela (écran) de área superior a cento e quarenta centímetros quadrados, classificadas nos códigos 8471.30.12, 8471.30.19 ou 8471.30.90 da TIPI; III - máquinas automáticas de processamento de dados, apresentadas sob a forma de sistemas do código 8471.49 da TIPI, contendo, exclusivamente: a) uma unidade de processamento digital classificada no código 8471.50.10; b) um monitor (unidade de saída por vídeo) classificado no código 8471.60.7; c) um teclado (unidade de entrada) classificado no código 8471.60.52; e d) um mouse (unidade de entrada) classificado no código 8471.60.53; IV - teclado (unidade de entrada) e mouse (unidade de entrada) classificados, respectivamente, nos códigos 8471.60.52 e 8471.60.53 da TIPI, quando vendidos juntamente com unidade de processamento digital com as características do inciso I. [...] Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se também às vendas realizadas para: I - órgãos e entidades da Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal e do Distrito Federal, direta ou indireta; II - fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e às demais organizações sob o controle direto ou indireto da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal; III - pessoas jurídicas de direito privado; e IV-sociedades de arrendamento mercantil (leasing). Art.2ª Para efeitos da redução a zero das alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS de que trata o art. 1o, o valor de venda, a varejo, não poderá exceder a: I - R$ 2.000,00 (dois mil reais), no caso do inciso I do caput do art. 1o; II - R$ 4.000,00 (quatro mil reais), no caso do inciso II do caput do art. 1o; III - R$ 4.000,00 (quatro mil reais), no caso dos sistemas contendo unidade de processamento digital, monitor, teclado e mouse de que trata o inciso III do caput do art. 1o; IV - R$ 2.100,00 (dois mil e cem reais), no caso de venda conjunta de unidade de processamento digital, teclado e mouse, na forma do inciso IV do caput do art. 1º; Então, para a utilização do benefício da Lei do Bem, exige-se que as receitas decorram das vendas a varejo, que se refiram a produtos classificados em determinados códigos Fl. 1155DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 da TIPI (8471.50.10, 8471.30.12, 8471.30.19, 8471.30.90, etc.), que as receitas das vendas observem os limites de valores determinados pelo art. 2º do Decreto nº 5.602, de 2006 e que os adquirentes sejam pessoas físicas. A pessoa jurídica não se incluiu no conceito de venda a varejo, porquanto o programa de inclusão digital é voltado para as camadas de menor renda, com vistas à redução de desigualdade e à possibilidade de acesso dessa camada aos bens e serviços de informática. Observe-se o teor da Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 252, de 2005, que é vetor interpretativo da norma: 17. O programa de inclusão digital - previsto nos arts. 28 a 30 - reduz a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a comercialização, no varejo, de unidade de processamento digital, com o objetivo de reduzir o custo de aquisição de computadores pessoais. Esta medida faz parte de um programa mais amplo de inclusão digital das camadas de menor renda, que tem como objetivo contribuir para a redução da desigualdade social através da viabilização do acesso desta parcela da população a bens e serviços de informática. 18. Além de incentivar a inclusão digital, estas medidas contribuem para aumentar a produção de computadores no País, gerando ganhos de escala e produtividade no setor e aumentando a competitividade das indústrias brasileiras de hardware. Por outro lado, ainda que, para os efeitos da Lei, a pessoa jurídica do porte dos clientes da Recorrente pudesse figurar como consumidora final, a prova produzida pela Recorrente não é suficiente para nada comprovar, porquanto foram trazidas aos autos declarações sem firmas reconhecidas, sem instrumento de representação do signatário, tampouco foram trazidos documentos contábeis. Por outro lado, o argumento abaixo da Recorrente não traz melhor sorte, por não se tratar de um argumento jurídico: (....) comprovou-se que os modelos e versões de produtos DELL adquiridos pelas empresas comerciais e que foram objeto dos lançamentos sequer se encontram entre aqueles que estas empresas vendem ao consumidor final. Isso foi demonstrado através da busca de tais produtos em seus respectivos sites, as quais sempre retornaram com resultado negativo. Então, entendo que as operações da Recorrente não se subsomem à Lei nº 11.196/2005. Vendas para a Zona Franca de Manaus em desacordo com a Legislação Foram lançadas as contribuições sobre as vendas realizadas para a cidade de Manaus, mas cujo CFOP das notas fiscais não indica uma operação de venda de mercadoria destinada ao consumo ou à industrialização na ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM. Sustenta a fiscalização que os únicos códigos que contemplam saídas para outros Estados dirigidas à Zona Franca de Manaus são 6.109 e 6.110: 6.109 – Venda de produção do estabelecimento, destinado à ZFM ou áreas de Livre Comércio Fl. 1156DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 6.110 – Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a ZFM ou áreas de Livre Comércio O argumento principal da Recorrente é a inexistência de previsão legal para a admissão única e exclusiva da indicação dos CFOP 6109 e 6110 na nota fiscal como requisito para aproveitamento do benefício fiscal do art. 2° da Lei 10.996/04. Sustenta que as mercadorias comercializadas foram destinadas a clientes estabelecimentos na ZFM e, portanto, sujeitas à alíquota zero. Isso porque, a inscrição na SUFRAMA por si só confirma que a destinatária das mercadorias objeto da referida nota fiscal é localizada na ZFM, na medida em que apenas empresas localizadas em tal área podem obter a inscrição. Entretanto, o registro da destinatária das mercadorias vendidas no SUFRAMA não é suficiente para demonstrar o direito da vendedora ao benefício fiscal pretendido, tal como consignado pela decisão de piso. Ao contrário do que sustenta, há exigência legal para a utilização dos CFOP indicados. A Portaria SUFRAMA n° 529/2006, que regula o internamento de mercadorias nacionais nas áreas incentivadas, prescreve: SEÇÃO IV Do Internamento Art. 15 A formalização do internamento consiste na análise, conferência e atendimento dos requisitos legais referentes aos documentos fiscais por meio dos quais foram acobertadas as remessas de mercadorias para as áreas incentivadas. SUBSEÇÃO I Da documentação fiscal, análise e conferência de dados Art.16. A nota fiscal emitida para empresas localizadas nas áreas incentivadas sob a administração da Suframa deverá conter no campo “dados complementares ou adicionais”: I – número de inscrição da Suframa do destinatário; II – indicação expressa da alíquota prevista e do valor do abatimento relativo ao ICMS; III – dispositivo legal referente à isenção do IPI; IV – número e ano do Programa Especial de Exportação da Amazônia – PEXPAM, somente quando for destinada à industrialização de produtos para atendimento específico de programa de exportação aprovado pela Suframa. (...) §4º A nota fiscal emitida para as empresas localizadas na Zona Franca de Manaus e Áreas de Livre Comércio deverá apresentar o Código Fiscal de Operação e Prestação – CFOP, conforme estabelecido no Ajuste SINIEF 09/04, de 18 de junho de 2004. Fl. 1157DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 Ressalte-se que o Ajuste SINIEF 09/04 estabelece: AJUSTE SINIEF 09/04 Publicado no DOU de 24.06.04. Dá nova redação à Notas Explicativas de Códigos Fiscais de Operações e Prestações de que trata o Anexo do Convênio s/nº, de 15 de dezembro de 1970, que dispõe sobre o Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico- fiscais. O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 114ª reunião ordinária, realizada em João Pessoa, PB, no dia 18 de junho de 2004, tendo em vista o disposto no artigo 199 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966), resolve celebrar o seguinte A J U S T E Cláusula primeira A Nota explicativa do Código Fiscal de Operação e Prestação 5.109 – Venda de produção do estabelecimento, destinada à Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livre Comércio, de que trata o Anexo do Convênio SINIEF s/n , de 15 de dezembro de 1970, dispõe sobre o Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-fiscais: "Classificam-se neste código as vendas de produtos industrializados pelo estabelecimento, destinados à Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livre Comércio, desde que alcançados pelos benefícios fiscais de que tratam o Decreto-lei n° 288, de 28 de fevereiro de 1967, o Convênio ICM 65/88 , de 6 de dezembro de 1988, o Convênio ICMS 36/97 , de 23 de maio de 1997 e o Convênio ICMS 37/97 , de 23 de maio de 1997.". Cláusula segunda A Nota explicativa do Código Fiscal de Operação e Prestação 5.110 – Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada à Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livre Comércio, de que trata o Anexo do Convênio SINIEF s/n , de 15 de dezembro de 1970, dispõe sobre o Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-fiscais: "Classificam-se neste código as vendas de mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros, destinadas à Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livre Comércio, desde que alcançadas pelos benefícios fiscais de que tratam o Decreto-lei n° 288, de 28 de fevereiro de 1967, o Convênio ICM 65/88 , de 6 de dezembro de 1988, o Convênio ICMS 36/97 , de 23 de maio de 1997 e o Convênio ICMS 37/97 , de 23 de maio de 1997.". Cláusula terceira A Nota explicativa do Código Fiscal de Operação e Prestação 6.109 – Venda de produção do estabelecimento, destinada à Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livre Comércio, de que trata o Anexo do Convênio SINIEF s/n , de 15 de Fl. 1158DF CARF MF https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/icms/1988/cv065_88 Fl. 23 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 dezembro de 1970, dispõe sobre o Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-fiscais: "Classificam-se neste código as vendas de produtos industrializados pelo estabelecimento, destinados à Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livre Comércio, desde que alcançados pelos benefícios fiscais de que tratam o Decreto-lei n° 288, de 28 de fevereiro de 1967, o Convênio ICM 65/88 , de 6 de dezembro de 1988, o Convênio ICMS 36/97 , de 23 de maio de 1997 e o Convênio ICMS 37/97 , de 23 de maio de 1997.". Cláusula quarta A Nota explicativa do Código Fiscal de Operação e Prestação 6.110 – Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada à Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livre Comércio, de que trata o Anexo do Convênio SINIEF s/n , de 15 de dezembro de 1970, dispõe sobre o Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-fiscais: "Classificam-se neste código as vendas de mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros, destinadas à Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livre Comércio, desde que alcançadas pelos benefícios fiscais de que tratam o Decreto-lei n° 288, de 28 de fevereiro de 1967, o Convênio ICM 65/88 , de 6 de dezembro de 1988, o Convênio ICMS 36/97 , de 23 de maio de 1997 e o Convênio ICMS 37/97 , de 23 de maio de 1997.". Cláusula quinta Este ajuste entra em vigor na data da publicação no Diário Oficial da União. João Pessoa, PB, 18 de junho de 2004. Ressalto que o fundamento de validade do AJUSTE SINIEF é o art. 199 do CTN: Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio. Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos. Quanto à competência da SUFRAMA na fixação da norma de internamento, é fato incontroverso o papel da autarquia na administração da Zona Franca de Manaus. A decisão de piso de forma muito didática descreveu o procedimento de internamento de mercadorias nacionais nas áreas incentivadas administradas pela Suframa: (art. 1º) toda entrada de mercadoria nacional para ZFM fica sujeita ao controle e fiscalização da Suframa que desenvolverá ações para atestar o ingresso físico da mercadoria e o seu internamento na área incentivada, sendo que o processo de internamento de mercadoria nacional é composto por duas fases distintas, a saber: I ingresso físico da mercadoria nas áreas incentivadas; Fl. 1159DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 II – formalização do internamento; (art. 2º e 11) – O ingresso físico da mercadoria nas áreas incentivadas (fase I) e a formalização do internamento (fase II) dar-se-ão, em linhas gerais, mediante os seguintes procedimentos: através do Sistema de Controle de Mercadoria Nacional – SINAL da Suframa, a empresa fornecedora da mercadoria irá gerar e transmitir arquivo eletrônico contendo as informações das notas fiscais da operação de remessa para a área incentivada; após a transmissão, será emitido o Protocolo de Ingresso de Mercadoria Nacional – PIN, o qual seguirá juntamente com a documentação fiscal e a mercadoria para a transportadora; o transportador agregará ao PIN as informações do conhecimento de transporte e Manifesto Suframa sob sua responsabilidade (documento criado para dar celeridade ao processo de internamento de mercadoria na área incentivada e sua função é agregar todos os PINs de uma mesma Unidade de Carga); quando chegar ao destino, o transportador apresentará o Manifesto Suframa, a via da nota fiscal (se for convencional, se eletrônica, cópia do Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica – DANFE) e a mercadoria no posto da Suframa; o manifesto será chancelado e a mercadoria será vistoriada obedecendo aos canais de parametrização; a empresa destinatária confirmará o recebimento da mercadoria por meio do Posto Virtual (módulo destinatário) disponibilizado na Web; (art. 15) a formalização do internamento consiste na análise, conferência e atendimento dos requisitos legais referentes aos documentos fiscais por meio dos quais foram acobertadas as remessas de mercadorias para as áreas incentivadas; (art. 16, §4º) a nota fiscal emitida para as empresas localizadas na ZFM deverá apresentar o Código Fiscal de Operação e Prestação Cfop, conforme estabelecido no Ajuste SINIEF 09/04, de 18 de junho de 2004, o qual determina que: no Cfop 6.109 classificam-se as vendas de produtos industrializados pelo estabelecimento, destinados à Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livre Comércio; no Cfop 6.110 classificam-se as vendas de mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros, destinadas à Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livre Comércio; (art. 17) caso seja constatada pela Suframa divergências ou inconsistências de dados fiscais, tanto nos documentos físicos quanto nas informações transmitidas pelo SINAL, para fins de conclusão do processo de internamento, deverá ser realizada a necessária retificação dos dados pela empresa remetente e/ou destinatária; (art. 18) a comprovação do ingresso da mercadoria nacional remetida para as áreas incentivadas sob administração da Suframa, se dará após a realização dos procedimentos estabelecidos nos artigos 2º e 11, respectivamente, quando se tratar de vistoria física ou vistoria técnica, desde que sejam observados os termos do art. 15; será disponibilizada pela Suframa, para impressão, a comprovação do ingresso de mercadoria em sua página na rede mundial de computadores (internet) no sítio www.suframa.gov.br consulta por meio de senha/login específico das empresas cadastradas. Dessa forma, entendo como obrigatória a indicação dos CFOP 6.109 ou 6.110 nas notas fiscais, nos termos exigidos pelas normas citadas acima. Assim, os CFOP utilizados não são específicos da ZFM, são operações em condições normais, tampouco referem-se a benefícios fiscais, além do que como já dito só o registro na SUFRAMA não implica em reconhecimento de venda a ZFM. Fl. 1160DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 3301-006.879 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.732855/2015-61 Em suma, com a utilização de outros CFOP não há como se comprovar a venda para a ZFM. Por isso, não comprovados os requisitos para o benefício fiscal, resta incólume a que a tributação das operações de venda. Conclusão Do exposto, voto por parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar as glosas referentes as despesas aduaneiras. (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Fl. 1161DF CARF MF
score : 6.0788703
Numero do processo: 10932.000660/2007-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Aug 02 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE
Ano-calendário: 2002, 2003
CIDE - REMESSAS AO EXTERIOR. ROYALTIES. CONTRATOS DE LICENÇA DE USO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). ANTES DE 1o DE JANEIRO DE 2006. INCIDÊNCIA.
Trata-se de remessas resultantes de contrato com empresa estrangeira, a qual concedeu direito à recorrente de distribuir/ comercializar seus programas de computador. Portanto, são royalties por concessão de direito de uso de programas de computador.
A partir de 1o de janeiro de 2002, a CIDE passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.
A Lei n° 11.452/2007 institui regra de não incidência da contribuição para a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia, produzindo efeitos a partir de 1o de janeiro de 2006.
ART. 20 DA LEI N° 11.452/2007. REGRA DE NÃO INCIDÊNCIA. NÃO É NORMA INTERPRETATIVA. NÃO RETROAGE.
O art. 20 da Lei n° 11.452/2007 alterou o sistema jurídico-tributário positivo, para retirar do campo de incidência determinada hipótese, dando-lhe feição diferente da que havia antes, no eixo do tempo.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-004.679
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Rodolfo Tsuboi (Suplente convocado), Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS DA COSTA CAVALCANTI FILHO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (assinado digitalmente) Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Rodolfo Tsuboi (Suplente convocado), Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO CIDE Anocalendário: 2002, 2003 CIDE REMESSAS AO EXTERIOR. ROYALTIES. CONTRATOS DE LICENÇA DE USO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). ANTES DE 1o DE JANEIRO DE 2006. INCIDÊNCIA. Tratase de remessas resultantes de contrato com empresa estrangeira, a qual concedeu direito à recorrente de distribuir/ comercializar seus programas de computador. Portanto, são royalties por concessão de direito de uso de programas de computador. A partir de 1o de janeiro de 2002, a CIDE passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. A Lei n° 11.452/2007 institui regra de não incidência da contribuição para a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia, produzindo efeitos a partir de 1o de janeiro de 2006. ART. 20 DA LEI N° 11.452/2007. REGRA DE NÃO INCIDÊNCIA. NÃO É NORMA INTERPRETATIVA. NÃO RETROAGE. O art. 20 da Lei n° 11.452/2007 alterou o sistema jurídicotributário positivo, para retirar do campo de incidência determinada hipótese, dandolhe feição diferente da que havia antes, no eixo do tempo. Recurso Voluntário Negado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 2. 00 06 60 /2 00 7- 16 Fl. 498DF CARF MF 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente (assinado digitalmente) Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Rodolfo Tsuboi (Suplente convocado), Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 0824.927, proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza. O presente processo administrativo traz lançamento de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE Remessas ao Exterior, relativa aos anos calendário de 2002 e 2003, acrescido de multa de ofício e juros de mora. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório constante do acórdão recorrido, em parte: Em 30/10/2006 foi dada ciência à contribuinte do TERMO DE INICIO DE FISCALIZAÇÃO de fl. 08, relativo à verificação da CIDE (Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico) Remessas para o Exterior do ano calendário de 2002, sendo a contribuinte intimada a apresentar os seguintes elementos: l. Cópia autenticada do Contrato/Estatuto Social e suas alterações; 2. Comprovantes de Recolhimento (DARFS) da CIDE código 8741, dos fatos geradores ocorridos de janeiro a dezembro de 2002 ou, se for o caso, justificativa da ausência destes recolhimentos Fl. 499DF CARF MF Processo nº 10932.000660/200716 Acórdão n.º 3301004.679 S3C3T1 Fl. 499 3 3. Demonstrativo da base de cálculo dos recolhimentos e Imposto de Renda Retido na Fonte sobre remessas de Royalties e Assistência Técnica código 0422, apurados no anocalendário 2003; 4. Livro Razão e Plano de Contas correspondentes ao anocalendário de 2002. Expedido o MPF Complementar n° 08.1.19.0020060079652, fl. 03, estendendo a verificação para o anocalendário de 2003, fl. 03, cientificado em 23/03/2007 à procuradora da pessoa jurídica, e reintimada a pessoa jurídica em 08/12/2006, Termo à Il. 11, em 14/12/2006, foram apresentadas as justificativas expressas às fls. 13/15, sobre os comprovantes de recolhimento da CIDE, adiante reproduzidas parcialmente: (...) O contribuinte entende que a Lei n° 10.332/01, assim como a lei anterior, está eivada do vício de inconstitucionalidade. A Lei n° 10.332, está em desacordo com alguns princípios de direito tributário, tais como o princípio da legalidade e da isonomia tributária, de forma que a cobrança da CIDE seria inconstitucional, além do que a referida Lei preza profundamente pela falta de clareza dos termos utilizados, suscita dúvidas quanto ao novo âmbito de incidência da CIDE. (...) Em virtude do exposto acima o contribuinte optou pelo não recolhimento do referido imposto ficando impossibilitado de atender a este quesito da D. Fiscalização. No Termo de Reintimação Fiscal de fl. 28, ciência em 06/02/2007 (AR à fl. 29), a contribuinte foi intimada a apresentar cópias dos contratos de royalties e dos contratos de câmbio referentes ao pagamento dos royalties, como também demonstrativos de provisão para royalties, cujo atendimento se deu em 01/03/2007 e 05/06/2007, com a juntada de documentos às fls. 31/113 e 115/173. Já em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal de fl. 174, ciência em 23/03/2007, foi apresentada a documentação relativa à provisão de royalties no período de janeiro/2002 a março/2003, juntada às fls. 176/271. O trabalho fiscal encontrase sintetizado no TERMO DE VERIFICAÇÃO E CONSTATAÇÃO FISCAL de fls. 167/168, cujo teor adiante é reproduzido: No exercício das funções de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil e por força do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) em epígrafe, em ação fiscal referente à Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico destinada a financiar o Programa de Estímulo à Interação Universidade Empresa para apoio à Inovação (CIDE) Remessas de Royalties ao Exterior (anoscalendário 2002 e 2003) e ao Imposto de Renda Retido na Fonte Fl. 500DF CARF MF 4 (IRRF) Remessas de Royalties ao Exterior (anocalendário 2003), levada a efeito junto ao contribuinte acima identificado, relatamos abaixo o quanto pudemos verificar e constatar. A ação fiscal teve início em 30/10/2006, data da ciência constante do aviso de recebimento (BR 16166880 8 BR) do MPF n° 08.l.l9.002006 007965 e do Termo de Início de Fiscalização, sendo que a ciência do MPF Complementar 08.l.l9.0020060079654 se deu pessoalmente em 13/09/2007 (fls. 01 a 09). O presente Termo referese às constatações relativas à CIDE remessas de royalties ao exterior, sendo as infrações à legislação do IRRF remessas de royalties ao exterior relatadas em Termo próprio constante do processo de auto de Infração n° l0932.00066l/200752. Tendo sido verificado, nos sistemas da Receita Federal, recolhimentos de IRRF royalties sem os correspondentes da CIDE, o contribuinte foi intimado a justificarse com a apresentação dos DARF recolhidos da CIDE e da documentação referente a estas operações. (...) Dos exames realizados na escrituração do Livro Razão anoscalendário 2002 e 2003 (fls. 251 a 259), constatamos lançamentos efetuados a título de pagamento de royalties e IRRF, conforme relacionado no quadro I (fl. 272). Analisando os lançamentos acima efetuados, em conjunto com os contratos de câmbio apresentados, DARF recolhidos de IRRF e outras informações prestadas pelo contribuinte, verificamos que: · dos valores lançados como pagamento de royalties em 26/03/02 (total de R$ 185.465,94), R$ 27.819,89 referemse a recolhimento de IRRF; · do valor lançado como pagamento de royalty em 20/12/02 (R$ 113.505,78), R$ 17.356,93 referemse a recolhimento de IRRF; · do valor lançado como pagamento de royalty em 04/06/2003 (R$ 250.011,99), R$ 38.311,09 referemse a recolhimento de IRRF. De acordo com o art. 2°, parágrafo 2°, da Lei n° 10.168/2000 (redação dada pela Lei n° 10.332/2001) é fato gerador da CIDE o pagamento de royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. Elaboramos o demonstrativo do quadro II (fl. 273) para apuração da CIDE devida, em virtude desses pagamentos: · Os valores das remessas, em dólar americano (US$), constantes dos contratos de câmbio, foram convertidos para Reais (R$) à taxa de câmbio determinada pela IN SRF n° 41/1996; · O IRRF integrou a base de cálculo da CIDE, tendo em vista que a empresa remetente assumiu o ônus do tributo, onde podemos comprovar pelo contrato Fl. 501DF CARF MF Processo nº 10932.000660/200716 Acórdão n.º 3301004.679 S3C3T1 Fl. 500 5 de royalty celebrado (fl. 134) e pela escrituração contábil dos recolhimentos de IRRF como custo dos serviços prestados. No Livro Razão anocalendário 2003 (fls. 255 a 259), além dos dois pagamentos de royalties escriturados (relacionados no quadro I), houve lançamentos de "provisões de royalties" e "royalties", os quais não foram remetidos ao exterior.. Apesar de não ter ocorrido a efetiva remessa, exceto quanto à provisão de royalties referente à nota fiscal n° 188, o contribuinte contabilizou como custo/despesas dos serviços prestados na demonstração do resultado do exercício e não os adicionou quando da apuração do lucro real. Estes valores permaneceram no passivo circulante, na conta de royalties (2010l001221), conforme declara o próprio (fl. 271). Houve, portanto, o efetivo crédito a terceiros, tendo em vista que, independentemente da denominação utilizada, foram consideradas despesas do exercício pelo princípio da competência. Segundo o mesmo art. 2°, parágrafo 2°, da Lei n° 10.1658/2000 supracitada, a CIDE é devida não somente pelas pessoas jurídicas que pagarem, mas também pelas que creditarem entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. Elaboramos o demonstrativo do quadro III (fl. 274) para apuração da CIDE devida, em virtude dos valores creditados a título de "provisão de royalties" e "royaltíes". Diante do exposto, os débitos apurados na coluna "CIDE devida", constantes dos quadros II e III, foram lançados de ofício por não terem sido recolhidos e não estarem declarados em DCTF. O enquadramento legal da infração encontrase descrito no auto de Infração (folha de continuação), do qual o presente Termo é parte integrante. Na DESCRIÇÃO Dos FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL às fls. 285/287, o auditor fiscal atribui à contribuinte a prática da seguinte irregularidade: 001 CIDE REMESSA DE VALORES PARA O EXTERIOR FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA CIDE REMESSA DE VALORES PARA O EXTERIOR. Valor apurado em decorrência de falta/insuficiência de recolhimento da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico CIDE, sobre a Remessa de Valores ao Exterior, conforme Termo de Verificação e Constatação Fiscal, que é parte integrante deste Auto de Infração. Fl. 502DF CARF MF 6 Dada ciência pessoal ao procurador da empresa em 25/10/2007, conforme assinatura aposta no rodapé da fl. 284 dos autos, instrumento de procuração à fi. 291, em 23/11/2007, a autuada formaliza a impugnação às fls. 294/323, por meio de seu sócio gerente (Instrumento de Alteração de Contrato Social às fls. 324/332), alegando as razões de fato e de direito adiante parcialmente reproduzidos [destaques do original]: DOS FATOS (...) entendeu a D. Fiscalização em apurar os valores da referida contribuição com base nos pagamentos efetuados pela Requerida ao exterior, bem como sobre valores provisionados e não pagos no decorrer do exercício de 2003. Fl. 503DF CARF MF Processo nº 10932.000660/200716 Acórdão n.º 3301004.679 S3C3T1 Fl. 501 7 (...) Além da Lei n° 10.168/00 e do Decreto n° 3949/01 citados, a CIDE também está regulamentada pela Medida Provisória (MP n° 206260, 2062 61, 206262, 215968, 215969 e 215970, esta última atualmente em vigor por prazo indefinido, conforme Emenda Constitucional n° 32/01, art. 2°). Com a nova lei promulgada em 19 de dezembro de 2001, Lei n° 10.332/01, a CIDE passou a ser devida também, a partir de janeiro de 2002, pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer titulo, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. Além do aspecto de inconstitucionalidade da CIDE, a Lei n° 10.332/01, pela falta de clareza dos termos utilizados, suscita dúvidas quanto ao novo âmbito de incidência da CIDE. (...) a Requerente focarseá somente na incidência da contribuição nas remessas de valores ao exterior em contrapartida à cessão de licença de uso e distribuição de software no Brasil. DA DEFINIÇÃO DO TERMO SOFTWARE A definição do termo software nos é fornecida pela Lei n° 9.609/1998, com a designação sinônima de "programa de computador" nos seguintes termos: "Art. 1° Programa de Computador é a expressão de um conjunto de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos baseados em técnicas digitais ou análogas, para fazêlos funcionar de modo e para fins determinados ". A referida lei não só define o que seria um software, ou um programa de computador, como também determina que a proteção da propriedade intelectual de tais é a mesma conferida às obras literárias, ou seja, quando tratarmos de um software, com relação aos direitos de propriedade intelectual, inclusive com relação à remuneração por tais, deveremos ter em mente que a legislação aplicável será a legislação que rege os direitos autorais de proprietários de obra literária. Em decorrência do avanço de outros países na área de tecnologia, diversas empresas alocadas no Brasil importam software, sejam por meio da importação em suportes fisicos, seja por meio de transmissão de dados através de sistemas eletrônicos para que sejam meramente revendidos em território nacional. NATUREZA JURÍDICA DA CONTRIBUIÇÃO Fl. 504DF CARF MF 8 [...] Figura integrante de nosso sistema jurídico há décadas, a contribuição de intervenção no domínio econômico sempre esteve cercada de questões discutíveis e de diversos temas que ocuparam os juristas brasileiros. Já se discutiu a natureza jurídica de tal instituto, se poderia ou não ser considerado um tributo, seus objetivos e finalidades e até mesmo os critérios constitucionais para a sua instituição. As contribuições' de intervenção no domínio econômico, uma espécie do gênero contribuições especiais, possui diversas peculiaridades, não só em sua natureza jurídica mas também em seu contexto na legislação constitucional vigente. (...) As contribuições de intervenção no domínio econômico, nada mais são do que, como o próprio termo designa, um instrumento de atuação estatal no domínio econômico, consistindo em tributos desvinculados da atuação estatal com fins regulatórios e destinação específica. DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS SOBRE A CIDE Não só a espécie contribuição de intervenção no domínio econômico, mas todas as três espécies do gênero contribuição estão previstas no artigo 149 de nossa Constituição Federal. (...) Os valores arrecadados com a contribuição deverão ser direcionados à finalidade que motivou sua instituição. Apesar de o objetivo primordial da instituição da contribuição não ser a arrecadação, mas sim a intervenção regulatória, todos os valores decorrentes da incidência da respectiva norma deverão ser revertidos para o seguimento atingido pela exação com o principal objetivo de restabelecer o equilíbrio visado quando da instituição da contribuição. (...) devemos salientar que a previsão da possibilidade de atuação estatal na área de tecnologia está prevista na Constituição Federal (...) o artigo 218 especifica a área de tecnologia como uma área de relevância nacional, assim como o artigo 219 define o mercado interno como patrimônio nacional e qualifica a autonomia tecnológica do Brasil como um objetivo a ser incentivado. (...) entretanto tal instituto somente seria viável se não fosse onerar o desenvolvimento tecnológico do país como faz a contribuição instituída pela Lei n° 10.168/2000 que, não obstante a tal fato, não possui uma finalidade regulatória, mas sim arrecadatória, não possui prazo de vigência pré determinado e, nem mesmo, agrega qualquer benefício aos sujeitos passivos da relação jurídico tributária por ela criada. Finalidade das Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (...) a finalidade da intervenção deverá ser a busca pelo normal funcionamento da ordem econômica, visando atingir os fatores que dão origem ao desequilíbrio de forma a incentivar o desenvolvimento dos Fl. 505DF CARF MF Processo nº 10932.000660/200716 Acórdão n.º 3301004.679 S3C3T1 Fl. 502 9 respectivos setores da economia, situação que certamente não foi observada quando da instituição da contribuição de intervenção no domínio econômico, inserida no sistema jurídico pela Lei 10.168/2000, afinal, não se vislumbra qualquer finalidade interventiva em tal norna, mas sim, tão somente a finalidade arrecadatória. A instituição da Contribuição pela Lei 10.168/2000 e seu objetivo arrecadatório . (...) a intenção de impor a contribuição sobre o pagamento de royalties deveria ser evitar que o Brasil importe tecnologia desenvolvida no exterior, com a correspondente transferência de conhecimento, tributando os valores remetidos ao exterior a esse título, incentivando a produção interna para custear um programa que deveria estar previsto no orçamento da União arrecadado com os impostos, sem finalidade específica. (...) ou seja, a União não poderia utilizarse da prerrogativa atribuída pelo artigo 149 da CF para criar uma contribuição que não possui uma finalidade regulatória, mas a finalidade de arrecadação de valores para investir no desenvolvimento de tecnologias, situação que deveria ser fomentada sim pela chamada Lei de Informática que, em sua composição busca realmente incentivar o desenvolvimento de pesquisas na área de informática e tecnologia mediante a concessão de incentivos fiscais. Mas se impõem tributo na importação já incentiva a produção nacional, ao onerar o custo da importada. A Regra Matriz de Incidência Tributária da CIDE instituída pela Lei 10.168/2000 A Lei 10.168/2000 criou a seguinte Regra Matriz de Incidência Tributária: a) Critério Espacial: A contribuição instituída atinge todo o território nacional, impondo a todos os domiciliados no Brasil que contratarem com pessoas domiciliadas no exterior algum dos itens identificados no "Critério Material" o recolhimento da contribuiçao. b) Critério Temporal: A obrigação tributária em questão surgirá no momento da remessa de valores ao exterior em contra prestação à contratação de um dos itens previstos no "Critério Material", devendo ser recolhida até o último dia útil da quinzena subseqüente ao mês de ocorrência do fato imponível. c) Critério Material: Contratar serviços de assistência técnica, deter licença de uso, adquirir conhecimentos tecnológicos, assinar contratos que impliquem transferência de tecnologia firmados com residentes ou domiciliados no exterior ou remeter royalties ao exterior a qualquer título. A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações de empresas detentoras de licença de uso ou adquirentes de conhecimentos tecnológicos, Fl. 506DF CARF MF 10 ainda aquelas signatárias de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior, além de pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem como pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer titulo, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. Devemos atentar ao fato de que a norma prevê a incidência da contribuição nos contratos e nas operações que impliquem a transferência de tecnologia, fato corroborado pela publicação da Lei n° 11.452. de 27 de fevereiro de , 2007, que inseriu o seguinte parágrafo no artigo 2° da Lei: §l°A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direito de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. Considerando a importância da repercussão da publicação da Lei 11.452/2007, não se pode deixar de fazer uma breve análise de suas disposições, principalmente por que ficou explícita a necessidade da ocorrência da transferência de tecnologia para a incidência da contribuição de intervenção no domínio econômico criada pela Lei 10.168/00. d) Critério Pessoal: O Sujeito Ativo da relação jurídicotributária decorrente da subsunção de um fato ocorrido no mundo fenomênico com a hipótese de incidência presta na Lei 10.168/2000 é a União Federal. O Sujeito Passivo da relação jurídicotributária decorrente da subsunção de um fato ocorrido no mundo fenomênico com a hipótese de incidência presta na Lei 10.168/2000 é o domiciliado no Brasil que remete valores a título de contraprestação dos itens previstos no "Critério Material" a domiciliado no exterior. A Incidência nas Remessas ao Exterior em Contratos de Licença de Uso e Distribuição de Software (...) A Lei 10.332/2001 alterou a redação do §2° do artigo 2° da Lei n° 10.168/2000, que passou a ter a redação abaixo: §2°. A partir de 1° de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim, pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. Tal alteração possibilitou ao fisco atribuir a forçosa e incorreta interpretação de que sobre todo e qualquer valor remetido ao exterior na qualidade de royalties, mesmo que não exista a transferência de tecnologia, prevista no caput do artigo, estaria sujeita à incidência da contribuição que aumenta em 10% 0 custo da distribuição de software, inclusive sistemas Fl. 507DF CARF MF Processo nº 10932.000660/200716 Acórdão n.º 3301004.679 S3C3T1 Fl. 503 11 operacionais, onerando a venda de computadores pessoais e criando uma barreira financeira ainda maior para a inclusão digital da população de baixa renda. (...) Ora, como podemos falar em transferência de tecnologia em um contrato de licença de uso e distribuição de software? Não é de hoje que existe a previsão legal de que, para que seja configurada a transferência de tecnologia é necessária a ocorrência da cessão do códigofonte do software ao adquirente. O artigo 11 da Lei n° 9.609/98 dispõe que a ocorrência de transferência da tecnologia de software é condicionada à entrega, por parte do fornecedor ao receptor da tecnologia, da documentação completa, em especial, do códigofonte, portanto, não podemos tratar de transferência de tecnologia de software, sem a devida transferência do código fonte. Nos contratos de licença de uso e distribuição de software, somente é permitido ao licenciado a utilização e reprodução do software objeto do contrato de licença, sem qualquer possibilidade de alterações funcionais no software e sem a transferência do códigofonte, portanto, sem a cessão de tecnologia. Nesses contratos, o licenciado faz a reprodução dos softwares para venda no mercado nacional, portanto, seria muito semelhante à operacionalização de um contrato de importação, ou seja, ao invés de serem importadas caixas e mais caixas do produto, o que oneraria a cadeia de produção, é preferível, utilizando uma matriz, produzir cópias do programa para a revenda intema, ou mesmo, para instalação em computadores que serão vendidos já com o programa instalado, isso em se tratando de itens de venda a varejo o que não se refere ao AI em tela. (...) A LEI 11.452/2007, UMA NORMA INTERPRETATIVA (...) o artigo 2° da Lei n° 11.452 de 2007, deixou clara a necessidade da configuração da transferência de tecnologia para que incida a contribuição de intervenção no domínio econômico, instituída pela Lei 10.168/2000, alterada pela Lei 10.332/2001. Apesar de resolver a questão sobre a incidência da contribuição sobre as remessas ao exterior de valores relativos a contratos de licença de uso e distribuição sem a transferência de tecnologia, a Lei 11.452/2007 causou uma enorme inquietação junto ao mercado, afinal a sua redação pode ser caracterizada como uma lei interpretativa, o que acarretaria a aplicação da retroatividade da interpretação por ela fornecida e tornar indevido a exigência pelo fisco dos valores relativos a tal contribuição, desde o início de sua cobrança. (...) Possuindo a lei uma conotação interpretativa, a Requerente invoca a retroatividade a seu favor na discussão sobre os valores relativos à Fl. 508DF CARF MF 12 contribuição em questão, exigidos pelo fisco no período anterior à sua vigência. A norma interpretativa, considerando seu objetivo de afastar a duvida decorrente da redação dúbia ou inexata de norma anterior, é perfeitamente aplicável aos atos praticados anteriormente à sua vigência, desde que respeitado o direito adquirido, afinal, no caso em questão, entender de forma contrária seria aceitar a cobrança indevida de um tributo, justificada na voracidade do fisco pela exigência, a qualquer custo, de valores dos contribuintes, na existência de qualquer semelhança, mesmo que ínfima entre a hipótese de incidência e qualquer fato ocorrido no mundo fenomênico. (...) Ratificando o entendimento acerca da matéria, a Requerente reproduz a seguir o tópico final da decisão proferida pela Desembargadora Federal Dra. Therezinha Cazerta, do 3° Tribunal Regional Federal da 3° Região, no Agravo de Instrumento apresentado no processo n° 2001.03.00.0125686 AG. 129955, apontando a inconstitucionalidade da Lei 10.168/2000: Como a Constituição Federal não contém normas gerais sobre contribuição de intervenção no domínio econômico, visto que somente autoriza a União a instituíla, sendo insuficiente o conteúdo normativo de seu artigo 149, é necessária a previsão daqueles em lei complementar. Somente após a sobrevinda desta é que poderá ser editada uma lei como a de número 10.168, de 29 de dezembro de 2000. Outras manifestações estão registradas em diversas esferas da sociedade brasileira. Por exemplo, através do PARECER CONJUR/MCTPEMA N° 72/2002, firmado pela Dra. PAULA EMÍLIA MOURA ARAGÃO, a Consultoria Juridica do Ministério da Ciência e Tecnologia, respondendo consulta formulada pela ABES, Associação Brasileira das Empresas de Software, publicou a seguinte ementa: Direito Tributário, Autoral e da Propriedade Industrial. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, instituída pela Lei n” 10.168/2000. Verificação do conteúdo da norma, consoante análise sistemática do ordenamento jurídico. Interpretação estrita da lei tributária. Parecer no sentido da não incidência do tributo sobre as operações de software (RefÍ Proc. n° 01200. 001981/200299). (...) DA LEI QUE DECLARA A NÃO INCIDÊNCIA (...) a recente Lei n° ll.452 de 27 de fevereiro de 2007, trouxe importante tranqüilidade jurídica para as empresas de software ao reconhecer por lei ordinária que NÃO INCIDE a contribuição de intervenção de domínio econômico destinada a financiar o Programa de Estímulo à Interação UniversidadeEmpresa para o Apóio à Inovação, conhecida como CIDE Tecnologia, sobre "a remuneração pela licença de uso ou de direito de comercialização ou distribuição de programa de computador". Fl. 509DF CARF MF Processo nº 10932.000660/200716 Acórdão n.º 3301004.679 S3C3T1 Fl. 504 13 Há dois fatos a serem comemorados pelo setor, decorrentes da edição da norma acima: (i) O afastamento da pretensão tributária de certas unidades da Fazenda Federal que, em sede de solução de consulta de contribuintes, vinham sustentando a incidência da contribuição sobre as operações com software; (ii) O efeito do remédio legal utilizado para formalizar esse afastamento da exigência tributária, qual seja, o reconhecimento da não incidência. ALCANCE DA NÃO INCIDÊNCIA Oportuno lembrar que, embora o impacto econômico seja o mesmo, sob o ponto de vista jurídico há absoluta distinção nas figuras da imunidade, da isenção e da não incidência.(...). Assim, sinteticamente pode se concluir: Imunidade: É vedação feita na constituição, para a instituição de impostos. Não Incidência: São as situações que não poderão ser alcançadas pela incidência do tributo, que estão fora do alcance da lei tributária. Isenção: Situações em que ocorre o fato definido como gerador do tributo, mas o próprio ente que tem o poder de tributar se utiliza da faculdade de dispensar o pagamento do tributo. EFEITOS DA NÃO INCIDÊNCIA RETROAGEM A 19/DEZEMBRO/2001 (...) ao definir que a Contribuição de Intervenção sobre o Domínio Econômico de que tratam as leis 10.168/00 e 10.332/01 NÃO INCIDE sobre as operações de remessa em pagamento de "remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador", o legislador pátrio reconheceu que tais remessas: (i) não poderão ser alcançadas pela incidência do tributo; (ii) estão fora do alcance da lei tributária. Fl. 510DF CARF MF 14 Significa reconhecer que a não incidência sobre as remessas da espécie tem efeitos retroativos à data da instituição do tributo. Sendo certo que a última modificação legislativa na Lei 10.168/00 se operou através da Lei 10.332, de 19.12.2001, é de se reconhecer que os efeitos da não incidência recém declarada alcançam, no mínimo, todas as remessas da espécie ocorridas a partir de 19 de dezembro de 2001. Nesse sentido, merece ser refutada com veemência a ressalva de que trata o artigo 21 da Lei 11.452/07, quando tenta fazer crer que a lei estaria "produzindo efeitos em relação ao disposto no art. 20., a partir de 1° de janeiro de 2006". De fato, o dispositivo legal sob comento tem nítido cunho interpretativo, como já discutido exaustivamente nesta Impugnação, em face do que a aplicação da não incidência declarada por lei retrocede à data da criação do tributo ou se preferir, à data da última ampliação do fato gerador, ou seja, 19/12/2001. DAS PENALIDADES E ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS Os débitos, objeto desta Impugnação, são passíveis de questionamento pelas razões adiante elencadas. Primeiramente, é importante mencionar a surpresa da Requerente ao se deparar com os valores apresentados pela autoridade fiscal, onde foram agregados valores relativos a) atualização monetária b) multa moratória c) juros moratórios Notase, assim, que sobre um mesmo débito estão incidindo três tipos diferentes de acréscimos, o que serve para agravar a situação da Requerente. Como se não bastasse tal fato, há ainda que se analisar a incidência de tais acréscimos sob o ponto de vista legal. DO PERCENTUAL APLICADO À MULTA [...] DA INAPLICABILIDADE DOS JUROS [...] DOS ÍNDICES EXORBITANTES UTILIZADOS PELO FISCO [...] DO PEDIDO Fl. 511DF CARF MF Processo nº 10932.000660/200716 Acórdão n.º 3301004.679 S3C3T1 Fl. 505 15 Diante do exposto, requer seja julgada procedente a presente impugnação, considerandose insubsistente o Auto de Infração em referência, em sua totalidade, com a conseqüente extinção e arquivamento do processo administrativo. O citado acórdão decidiu pela improcedência da impugnação, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO CIDE Anocalendário: 2002, 2003 CIDE. REMESSAS AO EXTERIOR. ROYALTIES. CONTRATOS DE LICENÇA DE USO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). No período fiscalizado, a empresa signatária de contrato de cessão ou licença de uso de programa de computador (software), independentemente da transferência de tecnologia, enquadrase na condição de sujeito passivo da CIDE, no que concerne às remessas efetuadas ao exterior, sob a forma de remuneração ou royalties. CIDE. REMESSA AO EXTERIOR. FATO GERADOR. O fato gerador da CIDE é o pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de royalties, realizados, a título de remuneração, por pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes, a residentes ou domiciliados no exterior. NÃO TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. NÃO INCIDÊNCIA. FATOS GERADORES A PARTIR DE 01/01/2006. IRRETROATIVIDADE. Somente a partir de 1° de janeiro de 2006, em razão do disposto nos arts. 20 e 21 da Lei n° 11.452, de 2007, deixou de incidir a CIDE sobre as operações sem transferência de tecnologia, relativas às remessas para o exterior, decorrentes de contratos de licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador (software). ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2002, 2003 INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. PENALIDADE. MULTA DE OFÍCIO. Detectada infração à legislação tributária, consistente na falta de declaração/recolhimento de tributos federais ou mesmo sua insuficiência, impõese a aplicação da multa de ofício, no percentual de 75% sobre os valores devidos constituídos pela auditoria fiscal, nos termos do artigo 44, da Lei n° 9.430, de 1996 (inciso I). Fl. 512DF CARF MF 16 PERCENTUAL DA MULTA DE OFÍCIO. INAPLICABILIDADE DE REDUÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A relação jurídica entre a Fazenda Pública e a contribuinte tem origem na própria soberania do estado, não se aplicando a ela as regras de direito privado, tais como a multa prevista no Código de Defesa do Consumidor, que alcança apenas as relações de consumo, inexistentes entre sujeitos ativo e passivo de obrigação tributária. COMPETÊNCIA. INSTÁNCIAS ADMINISTRATIVAS. CONFORMIDADE DO ATO À LEI. PODER JUDICIÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE/LEGALIDADE. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade, de competência exclusiva do Poder Judiciário, restringindose o contencioso administrativo ao controle de legalidade dos atos praticados pelos agentes do fisco. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões judiciais, excetuandose as súmulas e/ou sentenças prolatadas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das nornas legais, não vinculam as instâncias julgadoras, restringindose às matérias e às partes envolvidas no litígio. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. INOCORRÊNCIA DE JUROS SOBRE JUROS. Nos termos da legislação em vigor, os juros são calculados pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, aplicada sobre o valor principal do tributo, não havendo nos autos a alegada incidência de juros sobre juros. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada com decisão de primeira instância, a contribuinte apresentou recurso voluntário, repetindo parte dos argumentos da peça impugnatória: impossibilidade delimitação temporal para o Instituto da não incidência; efetiva não Incidência da CIDE na hipótese; ausência de lei complementar; Pareceres CONJUR/MCTPEMA n° 72/2002 e CONJUR/MCTACF n° 139/2002; e impossibilidade da exigência da multa de ofício e juros de mora. Acrescentando alegações de decadência de parte dos valores lançados. Ao final, pugna pela reforma da decisão recorrida. Foime distribuído o presente processo para relatar e pautar. É o relatório. Fl. 513DF CARF MF Processo nº 10932.000660/200716 Acórdão n.º 3301004.679 S3C3T1 Fl. 506 17 Voto Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Relator. O recurso voluntário apresentado é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade1. Preliminar Ainda que a decadência não tenha sido prequestionada, em se tratando de matéria de ordem pública, será aqui examinada. Entende a contribuinte que, em sendo a CIDE tributo lançado por homologação, ao caso se aplica a regra decadencial do art. 150, §4° do Código Tributário Nacional (CTN), de forma a extinguir créditos tributários com fato gerador ocorrido entre 26/03/2002 e 26/08/2002, tendo em vista que a ciência do auto de infração aconteceu em 25/10/2007. Pois bem, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pela regra geral do art. 150, §4°, do CTN, apenas quando se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte tiver realizado o respectivo pagamento parcial antecipado. Nesse sentido, o STJ já se pronunciou no REsp 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 18/09/2009. Por conseguinte, como não houve pagamento antecipado de CIDE nos lançamentos em pauta, é afastada a aplicação do art. 150, §4º, primeira parte, do CTN, fazendo incidir o art. 173, I, do mesmo diploma legal, que define o termo inicial da decadência como "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado", fazendo descaber o pleito da recorrente. Portanto, nesse ponto nego provimento ao recurso voluntário. 1 Ressaltese ser desnecessário responder todos as questões levantadas pelas partes, em já havendo motivo suficiente para decidir (Lei n° 13.105/15, art. 489, § 1o , IV. STJ, 1ª Seção, EDcl no MS 21.315DF, julgado de 8/6/2016, rel. Min. Diva Malerbi). Fl. 514DF CARF MF 18 Mérito A recorrente bem delimita os fatos que deram origem à autuação, a seu ver indevida: "remessas efetivadas pela ora Recorrente no período compreendido entre março de 2002 e dezembro de 2003, decorrentes da comercialização dos chamados “softwares de prateleira" [...] "sem transferência de tecnologia". Do relatório se deduz que a fiscalização identificou, mediante o cotejo de lançamentos contábeis, contratos de câmbio, DARFs de IRRF, ter havido pagamento, credito, entrega, emprego ou remessa de royalties a beneficiários no exterior, sem o devido recolhimento da CIDE, devido por força do art. 2°, §2°, da Lei n° 10.168/2000. Art. 2o Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. (Vide Decreto nº 6.233, de 2007) (Vide Medida Provisória nº 510, de 2010) § 1o Consideramse, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica. § 2o A partir de 1o de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. (Redação dada pela Lei nº 10.332, de 2001) Em seu recurso voluntário, como em sua impugnação, a recorrente não se insurge contra os valores de royalties levantados ou a forma como a eles se chegou, bem como a corresponde falta de recolhimento dos valores de DARF, identificada falta de recolhimento da CIDE, restando tais fatos incontroversos. Insurgese sim contra a aplicabilidade da norma que deu azo ao lançamento efetuado pelo Fisco. Registrese que, em sede de resposta a intimação, a recorrente afirma que optou pelo não recolhimento da CIDE (ficando impossibilitada de atender a determinado quesito), por entender que "a Lei n° 10.332/01, assim como a lei anterior, está eivada do vício de inconstitucionalidade" e que "referida Lei preza profundamente pela falta de clareza dos termos utilizados, suscita dúvidas quanto ao novo âmbito de incidência da CIDE". Não há registro, no entanto, de que tenha discutido a questão judicialmente. Num contrato de câmbio acostado aos autos inclusive, há a menção há incidência da CIDE: Fl. 515DF CARF MF Processo nº 10932.000660/200716 Acórdão n.º 3301004.679 S3C3T1 Fl. 507 19 A recorrente afirma o equívoco da decisão de piso por entender que "a não incidência da CIDE no caso dos autos estaria restrita às remessas ocorridas após janeiro de 2006, ante a errônea interpretação da redação do artigo 21 da Lei n°11.452/2007. Reproduzo os artigos 20 e 21 da dita lei: Art. 20. O art. 2o da Lei no 10.168, de 29 de dezembro de 2000, alterado pela Lei no 10.332, de 19 de dezembro de 2001, passa a vigorar acrescido do seguinte § 1oA: “Art. 2o .................................................................................. § 1oA. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. .................................................................................. ” (NR) Art. 21. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos em relação ao disposto no art. 20 a partir de 1o de janeiro de 2006. Discorre sobre a diferença entre os institutos da isenção e da não incidência, havendo, para o primeiro "previsão legal da incidência tributária, mas, outra norma legal afasta a obrigação de seu pagamento", enquanto que para a segunda "não ocorre sequer o nascimento da obrigação fiscal." Ressalta que o art. 20 da Lei n° 11.452/2007 institui regra de não incidência, ao alterar a Lei n° 10.168/2000. Afirma então que "o instituto da não incidência não admite lapso temporal, isto é, ou o tributo incide sobre determinada operação ou JAMAIS INCIDIU por estar fora do seu campo de incidência". E faz o contraponto: "Já a isenção sim, pode a lei, a qualquer tempo, resolver que determinada operação, antes desobrigada de pagamento, passe a recolher o tributo. Fl. 516DF CARF MF 20 Ora, a Lei de 2007 alterou o sistema jurídicotributário positivo, para retirar do campo de incidência determinada hipótese, dandolhe feição diferente da que havia antes, no eixo do tempo. Não fosse assim, o sistema seria , no que diz respeito ao campo de incidência, imutável, sob uma mesma ordem constitucional, o que, não acontece, nem deveria acontecer. Não sobrevive portanto o argumento da recorrente. Insurgese contra a afirmação da decisão de piso de "que o artigo 21, da Lei n°. 11.452/2007, ao restringir a aplicação do artigo 20 desta mesma lei às operações ocorridas a partir de janeiro de 2006, estaria se referindo à primeira parte do §1°.A, ou seja, a não incidência da CIDE", apontando, no seu entender, apenas para a parte final do dispositivo. E assim entende a recorrente na esteira dos seus argumentos de que não incidência não admitiria lapso temporal, o que, como se verificou, não procede. Ora, o dito art. 21 determina a produção de efeitos em relação ao disposto no at. 20, a partir de 1o de janeiro de 2006. Não delimitou se a parte inicial ou final deste último artigo, ainda mais quando a parte final isoladamente, qual seja, "salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia ", nada opera sem a parte inicial. Defende ser a Lei n° 11.452/2007 uma norma interpretativa, aplicase a ato ou fato pretérito, nos termos do art. 106, I, do CTN. Reproduz decisão nesse sentido, do TRF da 3a Região, a qual este tribunal não está vinculado. A Lei de 2007 não é "expressamente" interpretativa, não havendo nenhuma expressão nesse sentido. O seu art. 21 não serviu a dar interpretação ao que existia, apenas alterou o campo de incidência da CIDE, como já descrito. Observese que a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que incide CIDE sobre contratos de licença de uso e comercialização ou distribuição de software em que há remessas de valores ao exterior, independentemente de absorção de tecnologia, para o período de 2000 a 2006. O STJ julgou o assunto ontem em dois processos (REsp 1642249 e REsp 1650115). Em ambos, os contribuintes alegam que a Lei nº 11.452, de 2007, seria “interpretativa”. A recorrente traz em sua argumentação o art. 110 do CTN, pelo qual "a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado". Não vislumbro, no caso em pauta que qualquer instituto que tenha sido assim alterado, inclusive o da não incidência. Suscita a Solução de Divergência n°. 27, de 30/05/08. Tal ato administrativo, além de não vincular este Conselho, nada mais faz do que afirmar o que a Lei de 2007 trouxe de inovação, nada mencionando sobre os fatos a ela pretéritos. Aduz ainda a recorrente, que "o contrato da Recorrente com a Precíse Software Solutions, do qual resultaram as remessas ao exterior que deram origem à equivocada autuação, ora recorrida, verificase que a Empresa norte americana concedeu direito a ora Recorrente de distribuir seus programas de computador, ou seja, o escopo do contrato preenche a atividade de comercialização de softwares da Recorrente" e que tal atividade não estaria entre as hipóteses de incidência vigentes à época. Ora, os valores em pauta sobre os quais a fiscalização lançou a CIDE, foram contabilizado sob o rótulo de royalties, fato incontroverso. A recorrente afirma tratarse de remessas resultantes de contrato com a Precíse Software Solutions, a qual concedeu direito à recorrente de distribuir/ comercializar seus programas de Fl. 517DF CARF MF Processo nº 10932.000660/200716 Acórdão n.º 3301004.679 S3C3T1 Fl. 508 21 computador. Portanto, estão em pauta royalties por concessão de direito de uso de programas de computador. Estão em consonância com a definição de royalties da Lei nº 4.506/64, art. 22: Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: (Vide DecretoLei nº 1.642, de 1978) (Vide DecretoLei nº 2.287, de 1986) c) uso ou exploraçâo de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio; d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. Já a Lei n° 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais, determina, em seu art. 7°, XII, serem "obras intelectuais protegidas as criações do espírito", "os programas de computador". Se são royalties, rendimentos decorrente no caso do uso de direitos, como declarado pela recorrente, sendo de qualquer espécie , a partir de 1o de janeiro de 2002, a CIDE passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, nos termos do art. 2°, §2°, da Lei n° 10.168/2000 (Redação dada pela Lei nº 10.332, de 2001). Sequer é necessário haver transferência de tecnologia, posto que este requisito só se aplica em parte da segunda das duas hipóteses firmadas no caput do mesmo art. 2º: i) pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos; e ii) signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior, contratos estes definidos no § 1o do mesmo artigo: os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica. Somente com a exclusão do campo de incidência da contribuição da remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador é que a transferência de tecnologia aparece como ressalva. A recorrente entende, com relação ao citado art. 22, "d", que: A hipótese dos autos não se identifica com a definição de royalties da primeira parte da letra "d", supra, porque as remessas são feitas exatamente ao próprio autor do software, a Precise Software Solutions, o que exclui a possibilidade de classificar o caso como pagamento de royalties, consoante a parte final da mesma letra "d". A matéria não fora questionada em sede impugnação. Ainda assim, descabe razão à recorrente. A exceção da parte final da citada alínea "exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra", diz respeito à exploração do uso dos direitos autorais realizado pela recorrente. Os royalties dela decorrem, conforme se deduz do caput do art. 22: ""royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, Fl. 518DF CARF MF 22 [...]de direitos, tais como". A exceção trata de quando a exploração se dá pelo próprio autor, quando ele mesmo comercializa a obra. E faz sentido, se um terceiro é que explora, só nesse caso há remessa ao autor ou quem o represente, classificável então como royalties. Manifestase a recorrente pela ausência de lei complementar a regular a CIDE, em função do que estabeleceria o art. 146, III, da Constituição Federal, trazendo julgados em sua defesa. Tratase de tema constitucional, sobre a qual, por súmula própria, não tem este Conselho competência de se manifestar. Não se está portanto a aplicar "dispositivo que procura vedar ao processo administrativo o julgamento à luz da Constituição", mas de atribuição de competência. A recorrente traz em sua defesa os Pareceres CONJUR/MCTPEMA n° 72/2002 e CONJUR/MCTACF n° 139/2002, além de Parecer do Ministério da Ciência e Tecnologia aos quais não deve obediência este Conselho. A recorrente discute a tipicidade da multa de ofício que lhe foi imposta., posto que, no seu entender, o art. 44 da Lei 9.430/96 é dispositivo genérico, "somente podendo ser utilizado [...] na vacância de norma penal específica". Tudo o que foi dito, deixa claro a aplicabilidade ante o não recolhimento dos tributos devidos à data de vencimento, bastante para fazer incidir a penalidade em comento. A recorrente dá pela inaplicabilidade dos juros moratórios, no caso. O art. 161 do CTN assevera que "o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta", sendo tal crédito decorrente da obrigação principal, esta que " surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária ", nos termos dos artigos 113, § 1º, e 139 do mesmo Código, havendo, portanto, base legal para a incidência dos juros moratórios. É o que tem decidido este Conselho. Assim, por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho Relator Fl. 519DF CARF MF
score : 5.8515067
Numero do processo: 13895.720458/2014-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 29 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 05/01/2009 a 09/10/2013
IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO II. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI. REFLEXOS NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS IMPORTAÇÃO. DECADÊNCIA ART.150, § 4°,DOCTN. Em relação aos tributos que foram declarados e pagos, ainda que parcialmente, deve-se aplicar a decadência segundo o disposto no art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional.
IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO II. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI. REFLEXOS NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS IMPORTAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. REVISÃO ADUANEIRA. MICROCONTROLADORES OU CIRCUITOS INTEGRADOS ELETRÔNICOS PARA USO EM CARTÕES INTELIGENTES (SMART CARDS).
Não se mostra adequada a classificação na Posição NCM 8523.52.00 (Cartões Inteligentes Smart Cards), quando os microcontroladores prescindirem de etapas de fabricação para serem acabados, já que são com isso excluídos da definição de cartões inteligentes pela Nota 4, do Capítulo 85, das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Classificação de Mercadorias NESH.
Numero da decisão: 3301-003.972
Decisão: Recurso Voluntário Provido
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(ASSINADO DIGITALMENTE)
José Henrique Mauri - Presidente Substituto.
(ASSINADO DIGITALMENTE)
Liziane Angelotti Meira- Relatora.
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros José Henrique Mauri (Presidente Substituto), Semíramis de Oliveira Duro, Marcelo Costa Marques DOliveira, Liziane Angelotti Meira, Valcir Gassen, Larissa Nunes Girard (suplente convocada), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Marcos Roberto da Silva (suplente convocado).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 05/01/2009 a 09/10/2013 IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO II. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI. REFLEXOS NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS IMPORTAÇÃO. DECADÊNCIA ART.150, § 4°,DOCTN. Em relação aos tributos que foram declarados e pagos, ainda que parcialmente, deve-se aplicar a decadência segundo o disposto no art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO II. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI. REFLEXOS NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS IMPORTAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. REVISÃO ADUANEIRA. MICROCONTROLADORES OU CIRCUITOS INTEGRADOS ELETRÔNICOS PARA USO EM CARTÕES INTELIGENTES (SMART CARDS). Não se mostra adequada a classificação na Posição NCM 8523.52.00 (Cartões Inteligentes Smart Cards), quando os microcontroladores prescindirem de etapas de fabricação para serem acabados, já que são com isso excluídos da definição de cartões inteligentes pela Nota 4, do Capítulo 85, das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Classificação de Mercadorias NESH.
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decisao_txt : Recurso Voluntário Provido Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (ASSINADO DIGITALMENTE) José Henrique Mauri - Presidente Substituto. (ASSINADO DIGITALMENTE) Liziane Angelotti Meira- Relatora. Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros José Henrique Mauri (Presidente Substituto), Semíramis de Oliveira Duro, Marcelo Costa Marques DOliveira, Liziane Angelotti Meira, Valcir Gassen, Larissa Nunes Girard (suplente convocada), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Marcos Roberto da Silva (suplente convocado).
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 05/01/2009 a 09/10/2013 IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO II. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI. REFLEXOS NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS IMPORTAÇÃO. DECADÊNCIA ART.150, § 4°,DOCTN. Em relação aos tributos que foram declarados e pagos, ainda que parcialmente, devese aplicar a decadência segundo o disposto no art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO II. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI. REFLEXOS NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS IMPORTAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. REVISÃO ADUANEIRA. MICROCONTROLADORES OU CIRCUITOS INTEGRADOS ELETRÔNICOS PARA USO EM CARTÕES INTELIGENTES (“SMART CARDS”). Não se mostra adequada a classificação na Posição NCM 8523.52.00 (Cartões Inteligentes “Smart Cards”), quando os microcontroladores prescindirem de etapas de fabricação para serem acabados, já que são com isso excluídos da definição de cartões inteligentes pela Nota 4, do Capítulo 85, das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Classificação de Mercadorias NESH. Recurso Voluntário Provido Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (ASSINADO DIGITALMENTE) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 5. 72 04 58 /2 01 4- 15 Fl. 1461DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.462 2 José Henrique Mauri Presidente Substituto. (ASSINADO DIGITALMENTE) Liziane Angelotti Meira Relatora. Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros José Henrique Mauri (Presidente Substituto), Semíramis de Oliveira Duro, Marcelo Costa Marques D’Oliveira, Liziane Angelotti Meira, Valcir Gassen, Larissa Nunes Girard (suplente convocada), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Marcos Roberto da Silva (suplente convocado). Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório elaborado pela decisão recorrida (fls. 1052/1100), abaixo transcrito: Trata o presente processo de auto de infração, lavrado em 23/01/2013, em face do contribuinte em epígrafe, formalizando a exigência de Imposto de Importação, Imposto sobre Produtos Industrializados na importação, Contribuições PIS/COFINS Importação crescidos de multa de ofício e juros de mora, além de Multa sobre o Imposto de Importação, no valor de R$ 14.366.907,55 em virtude dos fatos a seguir escritos. O contribuinte registrou as Declarações de Importação (DI) arroladas no presente Auto de Infração, produto intitulado, resumidamente, como "CIRCUITO INTEGRADO", com descrição complementada por expressões como "PARA FABRICAÇÃO DE CARTÕES PLÁSTICOS", "SEMICONDUTOR", "COM FUNÇÃO DE MICROCONTROLADOR" e "SMARTCARD". A classificação tarifária (NCM Nomenclatura Comum do Mercosul)utilizada nas DIs foi a seguinte: código NCM 8542.31.90 (OUTROS CIRCUITOS INTEGRADOS), com alíquota de 2,00 (dois)% em relação ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e alíquota de 0,00 (zero)% em relação ao Imposto de Importação (II). A fiscalização entendeu que a classificação tributária adequada para amercadoria seria no código NCM 8523.52.00 [CARTÕES INTELIGENTES ("SMART CARDS")], possuindo alíquota de 5,0(cinco)% de IPI e alíquota de 6,0(seis)% de II. Cientificado do auto de infração, eletronicamente, em 01/10/2014 (fls 725), o contribuinte, protocolizou impugnação, tempestivamente em 21/10/20149, na forma do artigo 56 do Fl. 1462DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.463 3 Decreto nº 7.574/2011, de fls. 730 à 750, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento. O impugnante alegou que: ⊙ DA DECADÊNCIA PARCIAL DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DECORRENTES DOS AUTOS DE INFRAÇÃO DE IPI, PISIMPORTAÇÃO,COFINSIMPORTAÇÃO E MULTA REGULAMENTAR Inicialmente, devese destacar que parte dos créditos tributários objeto das presentes autuações sequer poderia ser exigida, eis que os referidos créditos se encontram atingidos pelo decurso do prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no artigo 150, § 4° do Código Tributário Nacional. De fato, como se sabe, o fato gerador dos impostos incidentes sobre a importação é a entrada do bem no País, a qual ocorre no momento do registro da Declaração de Importação (em relação ao PISImportação e COFINSImportação), bem como do desembaraço aduaneiro (em relação ao IPI). É o que se pode depreender dos seguintes dispositiva da Lei n° 10.865/04 e do Código Tributário Nacional. Transcreve os artigos 3º e 4º da Lei n° 10.865/04. Transcreve os artigos 46 do Código Tributário Nacional. Dessa forma, através de simples leitura das autuações em questão, podese constatar que os seguintes créditos tributários originários encontramse atingidos pela decadência: Relaciona créditos tributários às folhas 735 e 736 do processo digital. Com efeito, tendo em vista que os créditos acima descritos são referentes ao período de 05/01/2009 a 10/09/2009, e tendo a constituição do crédito ocorrido em 15/09/2014 através da lavratura dos presentes autos de infração, constatase a extinção dos referidos créditos pelo decurso do prazo decadencial de 5 (cinco) anos. Transcreve os artigos 150, §4° e o artigo 156, inciso V, do Código Tributário Nacional. E nem se venha alegar que a norma a ser aplicada no caso em tela seria o artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Isto porque, sendo certo que uma parcela dos tributos em controvérsia foi recolhida aos cofres públicos, conforme consta dos próprios “Demonstrativos de Apuração" dos autos de infração, verificase que se trata de caso de recolhimento a menor do tributo, razão pela qual o dispositivo aplicável é o artigo 150, §4° do Código Tributário Nacional. Com efeito, a norma inserta no artigo 173, I, do CTN somente se aplica àquelas hipóteses onde não há o recolhimento do imposto. Fl. 1463DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.464 4 Inclusive, por essa razão, entende aImpugnante que a decadência não se operou em relação a nenhum crédito tributário de imposto de importação, tendo em vista a ausência de recolhimento quanto ao referido tributo. De fato, nos casos onde o tributo é apurado e recolhido, tal como nos casos do IPI, PISImportação e COFINSImportação, a contagem do prazo decadencial se inicia apartir do fato gerador, nos exatos termos do art. 150, §4o, do CTN. Junta textos da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: (Acórdão n° 2402003.730). Junta textos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: (RESP 678454/SC Primeira Turma DJ: 17/09/2007); (RESP 636626/PR Primeira Turma DJ: 04/06/2007). Assim, tendo que em vista que os autos de infração de IPI, PIS Importação, COFINSImportação (além do valor de Multa Regulamentar) compreenderam supostos créditos tributários referentes ao período compreendido entre 05/01/2009 a 10/09/2009, e tendo o presente auto sido lavrado em 15/09/2014, resta inequívoco o decurso do prazo decadencial de cinco anos previsto no artigo 150, §4° do CTN em relação aos referidos fatos geradores, razão pela qual a ora Impugnante requer, desde já, que V. Sa. Se digne determinar o cancelamento das autuações em relação a tal período. ⊙ DA CORRETA CLASSIFICAÇÃO DOS “CIRCUITOS INTEGRADOS” SOB O CÓDIGO N° 8542.31.90 Conforme exposto acima, os presentes autos de infração foram lavrados em decorrência de classificação tarifária supostamente incorreta realizada pela ora Impugnante relativamente aos “circuitos integrados” importados. De fato, a Impugnante classificou os referidos produtos sob o código n° 8542.31.90 (“OUTROS CIRCUITOS INTEGRADOS”) da Nomenclatura Comum do Mercosul (“NCM”), contudo, a d. autoridade fiscal entendeu que os referidos produtos deveriam ter sido classificados no código n° 8523.52.00 (“CARTÕES INTELIGENTES SMART CARDS") da NCM. Com a máxima vênia, o entendimento aduzido encontrase equivocado, uma vez que, ao contrário do que foi afirmado, os produtos importados não possuem todas as funções de um smart card. Com efeito, ainda que importados com o sistema operacional instalado, os “circuitos integrados” são apenas um dos componentes do smart card, que só poderá exercer a sua função após o cumprimento de todo o processo produtivo pela ora Impugnante. De fato, nos termos do item b da Nota 8 do Capítulo 85 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (“TIPI”), os “circuitos integrados” são definidos da seguinte forma: Fl. 1464DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.465 5 Transcreve o item b da Nota 8 do Capítulo 85 da Notas Explicativas do Sistema Harmonizado. Em linhas gerais, o smart card se trata de um cartão equipado com um microprocessador embutido, o qual é utilizado para a realização de operações em diversos segmentos (por exemplo, telecom, bancário, transportes, etc), com a utilização de mecanismos que garantem a segurança e confiabilidade das operações. Em resumo, o smart card é composto por (i) cartão plástico; (ii) chip (“circuito integrado”); e (iii) dados de personalização (podendo conter também tarja magnética,holograma, painel de assinatura, termo impressão, emboss/ng/gravação em alto relevo gravação a laser, OCR ou indent print). Ou seja, o “circuito integrado” (ou chip) é apenas um dos componentes do smart card, que, isolado, não tem a capacidade de exercer a sua função, uma vez que, nãopoderá ser utilizado na realização de operações de telecom, bancárias, etc. Em outras palavras, o “circuito integrado” não se confunde com o smart card. O “circuito integrado” é apenas um dos componentes do smart card, que, por sua vez, se trata de um produto perfeito e acabado, mas que somente estará pronto para uso após o cumprimento de todo o processo produtivo pela Impugnante. Portanto, cumpre destacar, desde já, a impossibilidade de classificação dos“circuitos integrados” como smart cards, pelo simples fato daqueles, isoladamente, serem absolutamente incapacitados de exercer tal função. Para comprovar tal assertiva, lançase a seguinte pergunta exemplificativa: seria possível o pagamento de uma conta de restaurante, via cartão de crédito, utilizandose apenas o chip? Claramente, a resposta é não, uma vez que, para o pagamento da conta,toda a estrutura do cartão de crédito ou seja, o smart card deverá ser utilizada. O chip, assim como o cartão plástico, a tarja magnética, etc, jamais poderiam, separadamente, exercer a função do cartão de crédito. Em contrapartida, todos três reunidos no “formato” do cartão de crédito (ou seja, o smart card perfeito e acabado) têm a capacidade de servir como instrumento para o pagamento da conta do restaurante. Dessa forma, é inequívoco que, por smart card, devese entender como o conjunto de componentes que possibilitam a execução das operações com a utilização de mecanismos de segurança, sendo certo que os “circuitos integrados” (chips) são apenas um desses componentes, que isoladamente, são imprestáveis para a execução de tal função. De fato, não pode a d. autoridade fiscal equiparar dois tipos de produtos diversos para fins de classificação tarifária. Tratase, Fl. 1465DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.466 6 em última análise, de violação ao artigo110 do Código Tributário Nacional. Por conseguinte, diante da existência de dois códigos diversos para os “circuitos integrados” e smart cards, é lógico e inequívoco que os produtos importados pela Impugnante deverão ser classificados sob o código que mais se adequar à natureza dos mesmos, que, no caso, foi o código n° 8542.31.90 (“OUTROS CIRCUITOS INTEGRADOS”). Junta textos da doutrina: (Dalston, Cesar Olivier. Classificando Mercadorias: uma abordagem didática da ciência da classificação de mercadorias. São Paulo: Lex Ed.; Aduaneiras, 2005, pp. 426 427). Transcreve ementa de soluções de consulta: (SOLUÇÃO DE CONSULTA N° 127 de 09 de Setembro de 2010). E para defender a presença das características essenciais dos smart cards nos “circuitos integrados”, a d. autoridade fiscal afirma que o circuito integrado É A ESSENCIALIDADE DE UM CARTÃO INTELIGENTE, já que apresenta a função principal e essencial de um cartão inteligente, sendo que somente poderá ser utilizado na fabricação de um cartão inteligente, uma vez que no mesmo já se encontra instalado o sistema operacional para realizar as funções pertinentes ao cartão inteligente. ”, acrescentando, ainda que “{...) há DE FATO um software instalado previamente contrariamente ao que afirma o contribuinte em sua resposta. ” Ocorre que, o fato de os “circuitos integrados” já serem importados com os softwares instalados, em momento algum, confere aos referidos circuitos a essencialidade de um smart card. Isto porque, ao contrário do que foi afirmado pela d. autoridade fiscal, os procedimentos realizados pela lmpugnante após a importação não se resumem ao acoplamento do “circuito integrado” no plástico e a customização estética do cartão. De fato, após o processo de manufatura, fazse necessário o cumprimento do restante do processo produtivo, sem o qual não é possível o efetivo funcionamento do smart card. Conforme se pode depreender da apresentação anexa (doc. 03), após a importação dos “circuitos integrados” (com os softwares já instalados) e inserção dos mesmos nos cartões de plástico (processo de manufatura), a lmpugnante dá início às seguinte fases do processo produtivo: (i) Preparação de Dados e Prépersonaiizacão: Nessas etapas, a Impugnante, em um primeiro momento, prepara os dados lógicos para gravação do chip, os quais serão variáveis de acordo com o “circuito integrado” e o conteúdo a ser gravado. Fl. 1466DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.467 7 Ato contínuo, a Impugnante realiza uma troca de chaves com o fornecedor dos chip, os para a realização do desbloqueio, uma vez que os circuitos vêm bloqueados para precaução em relação a eventual roubo/furto. Após a troca de chaves com o fornecedor, a Impugnante recebe o arquivo contendo os dados de seus clientes. Dessa forma, é feita uma nova troca de chaves (entre a Impugnante e os clientes), para fins de desbloqueio dos dados que serão inseridos nos smart cards. Nesse sentido, importante destacar que todas as etapas acima são necessárias para garantir a segurança do uso do produto, uma vez que, conforme exposto anteriormente, os mecanismos de segurança das operações se tratam de uma das funções essenciais do smart card. Dessa forma, a Impugnante dá início ao processo de gravação (programação) na fábrica, a fim de preparar o circuito para ser personalizado nos equipamentos de produção, seja pela própria Impugnante, seja por pessoa diversa. (ii) Personalização: Ato contínuo, a Impugnante realiza a fase de personalização do smart card, que consiste na aplicação dos dados variáveis, mediante a customização do cartão com as informações dos clientes dos clientes da Impugnante (por exemplo, clientes de banco, de operadores de telefonia móvel, etc). Tal personalização não é feita apenas no cartão de plástico, mas também no próprio chip e na tarja magnética. E somente após o cumprimento de todas as etapas acima, o cartão plástico com chip pode ser considerado um smart card. Portanto, verificase que, não obstante os “circuitos integrados” sejam importados com os softwares instalados, estes não possuem a essencialidade do smart card no momento da importação, uma vez que não poderão ser utilizados como tal. De fato, somente após o comprimento de todas as fases acima descritas, é possível a sua utilização nas operações pretendidas. Por conseguinte, resta devidamente rechaçada a premissa adotada pela d. autoridade fiscal, no sentido de que o software instalado já seria suficiente para atribuir “circuito integrado” a essencialidade de um smart card. Transcreve a Regra 2 a das Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado. Junta textos da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: (Processo Administrativo n°10314,720412/201141, 4a Câmara / 2a Turma Ordinária, Sessão de 25 de abril de 2013). Junta textos da jurisprudência administrativa: (2a Turma, Acórdão n° 1754407 de 06 de Outubro de 2011). Fl. 1467DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.468 8 Diante do exposto, resta inequívoca a improcedência das presentes autuações, razão pela qual deve ser acolhida a presente defesa, para fins de desconstituição dos créditos tributários ora exigidos. Diante da complexidade da matéria em discussão, que envolve aspectos e conceitos específicos da área tecnológica, tornase indispensável a produção de perícia técnica, com base nos documentos acostados à presente defesa, bem como nos documentos acostados pela fiscalização. Para tanto, nos termos do artigo 16, inciso IV, do Decreto 70.235/722, a Impugnante nomeia como seu assistente técnico o Sr. André Faitlowicz, brasileiro, casado, engenheiro, portador da carteira de identidade n° 23.086.6785 e inscrito no CPF sob o n° 277.762.10803, com endereço profissional na Estrada do Ingaí, n° 200 Campo do Gupe, CEP n° 06428000, Barueri SP, e passa a formular os seguintes quesitos: 1 Queira o i. Perito descrever os produtos importados pela Impugnante através das Declarações de Importação (“DEs”) objeto dos presentes autos de infração; 2 Queira o i. Perito conceituar os “circuitos integrados”, mencionando as suas funções e partes integrantes; 3 Queira o i. Perito conceituar os smart cards, mencionando as suas funções e partes integrantes; 4 Queira o i. Perito informar se o “circuito integrado” (ou chip) pode, isoladamente, exercer a função de um smart card; 5 Queira o i. Perito descrever todo o processo de fabricação do smart card, desde a importação do "circuito integrado” até que o smart card esteja efetivamente pronto para uso; e 6 Queira o i. Perito informar se os “circuitos integrados” importados pela Impugnante, após serem acoplados no cartão de plástico, já podem ser utilizadoscomo smart cards. DOS PEDIDOS Por todo o exposto, a Impugnante vem, respeitosamente, requerer a V. Sa., sejam os Autos de Infração julgados totalmente IMPROCEDENTES, com o consequente cancelamento de todas as exigências deles decorrentes, pelas sólidas razões acima expostas. Nos termos do artigo 16 do Decreto n° 70.235/72, a Impugnante requer seja deferida a realização de prova pericial, nos moldes definidos no tópico “IV”, sobre os documentos ora apresentados, bem como sobre outros que serão eventualmente apresentados em caso de necessidade, a fim de esclarecer as dúvidas relativas aos produtos importados pela Impugnante e a classificação tarifária correta dos mesmos. Fl. 1468DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.469 9 A 23ª Turma da Delegacia Regional de Julgamento em São Paulo decidiu baixar os presentes autos em diligência, através da Resolução nº 16.000.538, de 26 de fevereiro de 2016, para que a autoridade preparadora nomeie PERITO CREDENCIADO para esclarecer os seguintes pontos: · Queira o Perito descrever os produtos importados pela Impugnante através das Declarações de Importação objeto do presente auto de infração; · Queira o Perito conceituar os “circuitos integrados”, mencionando as suas funções e partes integrantes; · Queira o Perito conceituar os smart cards, mencionando as suas funções e partes integrantes; · Queira o Perito apontar quais as características essenciais dos smart cards; · Queira o Perito informar se na ausência do “circuito integrado” (ou chip) é possível produzir um smart card; · Queira o Perito informar se o “circuito integrado” (ou chip) pode, isoladamente, exercer a função de um smart card; · Queira o Perito descrever todo o processo de fabricação do smart card, desde a importação do "circuito integrado” até que o smart card esteja efetivamente pronto para uso; e · Queira o Perito informar se os “circuitos integrados” importados pela Impugnante, após serem acoplados no cartão de plástico, já podem ser utilizadoscomo smart cards. Findada a instrução, intimouse a parte interessada, em 16/11/2015, via eletrônica (folhas 1000) concedido o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, em atenção ao art. 28 da Lei No. 9.784/99 c/c art. 35, Parágrafo ùnico do Decreto 7.574/2011. A parte se manifestou no sentido de reforçar as alegações já apresentadas na impugnação. Foi apresentado Recurso Voluntário às fls. 1140/1160, no qual se alegou, em síntese: · a preliminar de decadência de parte dos lançamentos relativos às DI registradas e desembaraçadas entre 05/01/2009 e 10/09/2009, tendo em conta que a Recorrente apenas foi intimada dos autos de infração objeto dos presentes autos no dia 22/09/2014; · "é inquestionável que um chip puramente, livre de quaisquer dados personalizados, bem como sem estar integrado a um cartão plástico de PVC que lhe confira conectividade com o meio externo, jamais poderia ser utilizado como um smartcard, que passa por uma série de processos industriais necessários à sua caracterização como tal, dentre eles o da inclusão de dados de personalização do usuário, que viabilizem o seu uso, Fl. 1469DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.470 10 inclusive pela internet, a inclusão de tarja magnética, bem como a inclusão do cartão físico que viabilize a sua utilização em máquinas ou em celulares por exemplo"; · os "chips, portanto, se tratam de um dos elementos que irão compor o smartcard, sendo uma das principais características necessárias para que um smartcard seja considerado como tal, que ele passe pela importante etapa de personalização, com a inserção dos dados do usuário, bem como que os mesmos sejam acoplados a um corpo físico que lhes dêem conectividade com o meio externo, o que apenas é feito durante esse processo produtivo e se trata de uma característica extremamente essencial ao smartcard"; · a "fiscalização, portanto, não deveria ter aduzido que apenas o chip seria essencial ao smartcard, menos ainda que este, por si só, já seria um produto acabado. Tratase de um grande equívoco, na medida em que é tão essencial quanto o chip, que o insumo relacionado à prestação de serviços de inserção de dados de personalização do usuário seja realizado, do mesmo modo é essencial que haja a inserção da tarja magnética no cartão, que viabilize o seu uso em certas máquinas, a gravação de dados no mesmo, que viabilize a realização de compras pela internet, dentre outras essencialidades que indubitavelmente não se restringem apenas ao chip"; · o chip é inserido ao cartão plástico, posteriormente a tarja magnética é inserida, é elaborado todo um design apropriado para o cartão que é gravado no seu corpo físico, posteriormente a instituição financeira passa as informações do usuário do cartão, que serão programadas no chip, bem como gravadas no cartão; apenas nesse momento é que o cartão estará pronto e com conectividade para ser utilizado; sem esses procedimentos todos, não tem como o smartcard ser considerado um smartcard; · a aplicação da Regra 2a), portanto, mostrouse totalmente inadequada, incorreta, na medida em que o chip não pode ser considerado como um produto acabado, eis que não · apresenta, “no estado em que se encontra, as características essenciais do artigo completo ou acabado” (cfr. Regra 2ª). · tampouco poderia ser considerado como o único elemento essencial a um smartcard, até mesmo porque o smartcard pode ser por exemplo, destinado a bancos, ou a empresas de telefonias, ou a entidades que queiram criar identificação aos seus usuários, como ocorre, por exemplo, com os cartões da Ordem dos Advogados do Brasil (“OAB”). A Recorrente cita então cita o Parecer Técnico proferido pelo Instituto de Pesquisas Tecnológicas (fls. 1242/1344) Pergunta 8 – Queira o Perito informar se os Objetos de Análise importados pelo CLIENTE, após serem acoplados no cartão plástico, já podem ser utilizados como Smart Cards com Contato. R (viii): Não. Nada obstante os objetos de análise possuam um sistema operacional embarcado para permitir a instalação das aplicações comerciais, conforme especificado pelo fabricante, o fato de haver um sistema operacional embarcado não significaque os objetos de análise estejam prontos para o usuário final. Os objetos de análise necessitam receber as aplicações proprietárias e os dados variáveis do usuário final, os quais são fornecidos pelo emissor do cartão. Em suma, os objetos de análise devem obrigatoriamente passar por todas as etapas de “Personalização Bancária”, item 3.1.3, e Fl. 1470DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.471 11 “Personalização GSM”, item 3.1.4, do processo produtivo para que possa ter alguma funcionalidade para o usuário final. No momento que o objeto de análise termina de ser acoplado no plástico, inexistem os aplicativos e os dados do usuário final que são necessários para a realização de operações bancárias ou de telefonia.”(grifos no original) A Recorrente colaciona em seguida Decisão da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil: ASSUNTO: Classificação de Mercadorias EMENTA: Ementa. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIA. Mercadoria identificada como circuito integrado eletrônico, contendo circuito processador, memórias ou outros circuitos, do tipo utilizado em cartão inteligente, apresentado numa tira com duas fileiras contendo milhares de circuitos e acondicionada em carretel, comercialmente denominado “Chip para Cartão Inteligente”, classificase no código NCM 8542.31.90, segundo as RGI 1 (Notas 4 "b)" e 8 do Capítulo 85 e texto da posição 85.42) e 6 (texto da subposição 8542.31), e Regra Geral Complementar da Nomenclatura Comum do Mercosul (RGC) 1 (texto do item 8542.31.90), da TEC (Tarifa Externa Comum). Período de apuração: 01/01/2007 a 30/11/2010” (2ª Turma, Acórdão nº 1754407 de 06 de Outubro de 2011 – grifouse) Por fim, assevera a Recorrente que continua realizando importações dos seus chips sob a classificação fiscal do código NCM nº 8542.31.90, não tendo mais sofrido qualquer constrangimento por parte da fiscalização nesse sentido, o que apenas corrobora ter se tratado de uma situação de equívoco pontual. É o relatório. Voto Conselheira Liziane Angelotti Meira O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos legais de admissibilidade e deve ser conhecido. Defende a Recorrente que, tendo em conta que a constituição do crédito tributário se deu em 15/09/2014 por meio da lavratura dos presentes autos de infração, e que os créditos são referentes ao período de 05/01/2009 a 10/09/2009, estariam eivados pela decadência. Para a Recorrente, contrariou a adequada análise dos dispositivos constantes do art. 150, §4º e art. 173, I, do CTN, tendo em vista que somente nas hipóteses de total ausência de recolhimento do tributo sujeito a lançamento por homologação, o início da contagem do prazo decadencial deverá ser postergado para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o referido lançamento poderia ser efetuado. Fl. 1471DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.472 12 Neste aspecto, entendo que os argumentos da Recorrente devem ser acolhidos em relação ao tributos que tiveram declaração e recolhimento, ainda que a menor. Nesse sentido, adoto o entendimento constante do Acordão no. 9202044.4132a turma, de 25 de agosto de 2016), nos seguintes termos: aqui transcrevo o posicionamento da Doutora Christiane Mendonça, no artigo intitulado "Decadência e Prescrição em Matéria Tributária", publicado no livro Curso de Especialização em Direito Tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho, editora Forense: Nos lançamentos por homologação o prazo de cinco anos é contado da data da ocorrência do fato gerador, art. 150, §4º. Ocorre que quando o contribuinte não cumpre o seu dever de produzir a norma individual e concreta e de pagar tributo, compete à autoridade administrativa, segundo art. 149, IV do CTN efetuar o lançamento de ofício. Dessa forma, consideramos apressada a afirmação genérica que sempre que for lançamento por homologação o prazo será contado a partir da ocorrência do fato gerador, pois não é sempre, dependerá se houve ou não pagamento antecipado. Caso não haja o pagamento antecipado, não há o que se homologar e, portanto, caberá ao Fisco promover o lançamento de ofício, submetendose ao prazo do art. 173, I do CTN. Nesse sentido, explica Sacha Calmon Navarro Coelho: "A solução do dia primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado aplicase ainda aos impostos sujeitos a homologação do pagamento na hipótese de não ter ocorrido pagamento antecipado... Se tal não houve, não há o que se homologar." Também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no mesmo sentido de que na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário segue a regra do art. 173, I do CTN, contandose os cinco a anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em o lançamento poderia ter sido efetuado. O Superior Tribunal de Justiça em decisão vinculante Resp nº 973.733/SC, firmou entendimento de que a homologação do art. 150, §4º do CTN referese ao pagamento antecipado realizado pelo contribuinte, nas palavras do Ministro Luiz Fux: "Assim é que o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito". Referida posição foi ratificada por aquele tribunal por meio da Súmula nº 555 a qual dispõe: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário contase exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em Fl. 1472DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.473 13 que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Para melhor esclarecer, vale citar parte do voto proferido pelo Ministro Benedito Gonçalves no AgRg nos EREsp 1.199.262, um dos paradigmas que deu origem a referida súmula: Pois bem, a decisão da Primeira Seção, tomada em recurso especial representativo da controvérsia em comento, para a contagem do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação, leva em consideração, apenas, a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150 e parágrafos do CTN. Assim, havendo pagamento, ainda que não seja integral, estará ele sujeito à homologação, daí porque deve ser aplicado para o lançamento suplementar o prazo previsto no § 4º desse artigo (de cinco anos a contar do fato gerador). Lado outro, não havendo pagamento algum, não há o que homologar, motivo porque deverá ser adotado o prazo previsto no art. 173, I, do CTN. Portanto, ao contrário do argumentado pelo Recorrido e em que pesem os debates ainda existentes sobre o tema, entendo que o STJ definiu no sentido de que o que se homologa é o pagamento. Assim, na ausência dolosa ou culposa do pagamento ou na ausência de declaração constitutiva do débito, resta ao Fisco identificar o tributo devido mediante procedimento fiscal que culminará com um lançamento de ofício e como tal será esse lançamento regido pelo art. 173, inciso I. Como afirmado pelo próprio Contribuinte, no presente caso não houve o pagamento do imposto e nem declaração com força constitutiva de débito, afinal a Declaração de Ajuste Anual (fls. 365) erroneamente não apurou imposto a pagar. Assim, mesmo sendo o imposto em sua essência classificado como de "lançamento por homologação", o que ocorreu de fato foi que o lançamento se deu de ofício, após a realização do trabalho de fiscalização. Portanto, se não há pagamento a ser homologado, não há que se falar em aplicação do art. 150, §4º do CTN. Logo, no caso em tela, o termo inicial do prazo decadencial para o lançamento, nos moldes do art. 173, I do CTN, foi o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Considerando que o fato gerador ocorreu em 31 de dezembro de 1999 temos como termo final do prazo decadencial a data de 31/12/2005. Tendo o Contribuinte sido notificado do lançamento em 01/11/2005 (fls. 321), devese afastar a decadência. Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional para afastar a aplicação da decadência em relação ao ano calendário de 1999 e consequentemente determino o retorno dos autos à instância a quo para a análise das demais questões apresentadas pelo Contribuinte em seu Recurso Voluntário. Fl. 1473DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.474 14 Dessa forma, concluise pelo provimento do recurso voluntário quanto aos créditos referentes ao período de 05/01/2009 a 10/09/2009 em que houve recolhimento parcial dos tributos (IPI, Cofins e contribuição para o PIS/Pasep). No que concerne ao mérito, cumpre inicialmente analisar as conclusões do laudo técnico pericial, elaborada por perito designado pela Receita Federal do Brasil, constante das fls. 880/946. O perito afirmou, como esclarecimentos preliminares, que "Em geral, as mercadorias importadas pela VALID não se tratam de simples circuitos integrados monolíticos, conforme declarado nos documentos de importação e sim módulos smart card." (fls. 884). Depois analisa cada produto de 191 DI e conclui que (fl. 945): Pelo exposto neste Laudo, posso afirmar que as mercadorias periciadas não se tratam de simples circuitos integrados monolíticos conforme declarado pelo importador nos documentos de importação. Tecnicamente, as mercadorias importadas consistem em: · 36 modelos de módulos smart card Placas de circuito impresso flexíveis com circuitos integrados monolíticos (chip SMD) do tipo micro controladores dedicados para serviços de telecomunicação (SIM Cards), do mercado financeiro (Cartões Bancários de Débito e Crédito) e de identificação de usuários (Cartões Pessoais de acesso), montados e provido de terminais elétricos de acesso 01 modelo de circuito integrado monolítico (chip) apresentado na forma de wafer 01 modelo de antena para utilização em cartões inteligentes (smart cards) contactless 01 modelo de módulo processador com rolete de pressão 01 modelo de placa eletrônica para equipamento de gravação e leitura de smart cards 01 modelo de módulo de controle utilizado no processo produtivo e testes smart cards (grifos no original) A Recorrente transcreve a ementa da Solução de Consulta nº 127, de 09 de setembro de 2010 e junta Parecer Técnico do Instituto de Pesquisas Tecnológicas (fls 1243/1344), Cópia do Acórdão 3402002.066 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária (fls. 1346/1358), cópia do Acórdão 3202001.339 – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária. Nos dois acórdãos colacionados, verificase que a decisão foi de aplicar a classificação pleiteada pela Recorrente. Transcrevo trecho do Acórdão 3402002.066 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária: Fl. 1474DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.475 15 A análise acurada dos autos dá conta de que a questão central da controvérsia reside em aquilatar se a Classificação Fiscal adequada para os Microcontroladores ST21Y144, S3CI9E0X01 e S3CC9AW importados pelo sujeito passivo por meio das DI´s listadas nos Autos de Infração, no período de 2007 a 2011, sendo que o sujeito passivo vinha classificandoos na Posição NCM 8542.31.90 (Circuito Integrado Eletrônico), enquanto que a Autoridade Fiscal atribuiu a Posição NCM 8523.52.00 (Cartões Inteligentes – “Smart Cards”). Sustenta a Recorrente que os Microcontroladores são circuitos integrados eletrônicos, e, portanto, diversos do produtos “Smart Card”, que são suportes ou mídias que por sua vez são uma das aplicabilidades dos Microcontroladores, nos quais estes podem ser acoplados, juntando Laudo Técnico visando comprovar suas alegações, assim como afirmando que o fato de importar, por diversas vezes numa mesma DI, tanto Microcontroladores quanto Smart Cards, destas vezes classificando estes últimos na posição desejada pela Autoridade Fiscal (NCM 8523.52.00), demonstra que se tratam de produtos diversos. Afirma ainda que os Microcontroladores por si só não são “Cartões Inteligentes”, prescindindo de processo industrial dotado de diversas etapas, até que sejam habilitados para que, técnica e efetivamente, possam vir a ser compreendidos como “Smart Cards”. Entende os “Smart Cards” como sendo meros suportes ou mídias, “receptáclos” dos Microcontroladores, mas estes sem aquelas mídias, têm aplicabilidade própria, não necessariamente exclusiva para “Smart Cards”. Por sua vez, a Decisão Recorrida, proferida pela 1ª Turma de Julgamento da DRJ/SPOI, fundamentase nas seguintes premissas: a. Segundo Notas Explicativas do Sistema Harmonizado – NESH, referente ao item 85, item 8, “a posição 85.42, adotada pela INCARD, não tem prioridade sobre a posição 85.23, indicada pela fiscalização”; b. Segundo as Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado, se um artigo mesmo incompleto ou inacabado no estado em que se encontre, apresentar as características essenciais do artigo completo ou acabado, abrangerá essa posição. Ou seja, por considerar que os Microcontroladores já reúnem as características dos Cartões Inteligentes, mesmo sem passar pelas etapas do processo (acoplagem, “plugin”, personalização, etiquetagem, embalagem, conferência e transporte), entende que a classificação deve ser a do produto acabado, por reunir as características essenciais deste; c. Diante de duas posições aparentemente possíveis, deve prevalecer aquela posição mais específica, entendendo que a Posição NCM 85.23.52.00 (Cartões Inteligentes) é mais específica que a Posição NCM 8542.31.90 (Circuito Integrado Eletrônico). Fl. 1475DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.476 16 Resumindo as premissas acima, colhese da decisão recorrida que a mesma pautou suas conclusões por entender que “(...), os componentes importados, ainda que destacados dos cartões tipo SIM, já possuem a condição de Cartões Inteligentes ´Smart Cards´ por força das Regras 2 e 3 das Regras Gerais do Sistema Harmonizado combinadas com a nota 8 do capítulo 85 das NESH, já que a posição assinalada vem abranger o artigo ainda que incompleto ou inacabado, desde que apresente, no estado em que se encontra, suas características essenciais.” (fls. 2339, ne) A solução da controvérsia passa, portanto e necessariamente, pela verificação do produto em si, a partir do que se deve avaliar também as premissas adotadas pela decisão recorrida, em cotejo com tudo o que dos autos consta, como passo a proceder. Inicialmente, cumpre transcrever, para melhor visualização, inclusive comparativa, as Classificações controvertidas: Por sua vez, especificamente no que diz respeito ao Capítulo 85, mostrase relevante o critério interpretativo emanado das Notas abaixo transcritas: “4. Na acepção da posição 85.23: a) ...; Fl. 1476DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.477 17 b) entendese por cartões inteligentes (“smart cards”) os cartões que comportem, embebidos na massa, um ou mais circuitos integrados eletrônicos (um microprocessador, uma memória de acesso aleatório (RAM) ou uma memória somente de leitura (ROM)), em forma de chips. Estes cartões podem apresentarse munidos de contatos, de uma tarja (pista) magnética ou de uma antena embebida, mas não contêm outros elementos de circuito ativos ou passivos. (...) 8. Na acepção das posições 85.41 e 85.42 consideramse: a) Diodos, transistores e dispositivos semicondutores semelhantes, os dispositivos semicondutores cujo funcionamento se baseia na variação da resistividade sob a influência de um campo elétrico; b) Circuitos integrados: 1º) os circuitos integrados monolíticos em que os elementos do circuito (diodos, transístores, resistências, condensadores, indutâncias, etc.) são criados essencialmente na massa e à superfície de um material semicondutor (por exemplo, silício impurificado (“dopé”), arsenieto de gálio, silíciogermânio, fosfeto de índio), formando um todo indissociável; (...) Para fins de classificação dos artefatos definidos na presente Nota, as posições 85.41 e 85.42 têm prioridade sobre qualquer outra posição da Nomenclatura, exceto a posição 85.23, suscetível de os incluir devido, em especial, à sua função.” (destaquei) Pela leitura que se faz da Nota 4, acima, que é específica em definir o que vem a ser Cartão Inteligente (“Smart Card”), resta claro que este produto, na linha dos artigos constantes da Posição 8523, consiste em mídia sobre a qual será acoplado os microprocessadores, os quais “...podem apresentarse munidos de contatos, de uma tarja (pista) magnética ou de uma antena embebida, mas não contêm outros elementos de circuito ativos ou passivos”. É certo também que a Nota 8, igualmente transcrita, é expressa em determinar que a Posição 8542 não prevalecerá à Posição 8523, já que esta última poderá incluir àquela devido à função que exercer. Assim, devese aquilatar quando que a Posição 8523 prevalecerá sobre a Posição 8542 (Nota 8), bem como, se é necessário para que essa prevalência ocorra, que o artigo preencha a definição do que venha a ser “Smart Card”, ou seja, que o artigo esteja embebido em massa e não contenha elementos de circuitos ativos e passivos (Nota 4). Nesse sentido, tenho que essa prevalência apenas se dará na hipótese de não haver uma classificação fiscal específica para o Fl. 1477DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.478 18 artigo, ou então, para a hipótese em que for possível se atribuir a um mesmo artigo duas ou mais classificações. Nessa hipótese, prevalecerá a Posição NCM 8523 sobre a NCM 8542. Havendo, no entanto, uma posição definida ou uma única classificação possível para o produto, de pronto se deve descartar a hipótese da “regra da prevalência”, prevista na Nota 8. E segundo colho do estudo do produto, a partir dos elementos constantes dos autos (Laudos Técnicos, especialmente), a resposta quanto à correta classificação fiscal é fornecida pela funcionalidade que os Microcontroladores, considerados individualmente, exercem, os quais podem ser aplicados em outras espécies de mídias, que não apenas e unicamente para fabricação de “Smart Cards”, da telefonia celular, conforme se extrai do Laudo de Avaliação trazido pela Impugnante às fls. 2242 – numeração eletrônica, pois que podem ser aplicados, como dito acima, para controle de máquinas diversas, como esteiras transportadoras, sistemas de segurança etc. Assim, se é acertada a premissa de que de fato a Posição 8523 prevalecer sobre a Posição 8542, é apenas quando não houver posição específica, bem como, especialmente, quando o artigo em questão puder exercer a funcionalidade contida no “Smart Card”, no sentido do artigo referido ser munido de contatos, ou de tarja (pista) magnética ou de antena embebida. É dizer, se um artigo for munido de contatos para receber a acoplagem posterior de circuitos microprocessadores, ou então, ser munido de antena ou de tarja, e estiver classificado na Posição 8542, deverá ser modificada sua classificação para a Posição NCM 8523. Porém, em sentido inverso, quando o artigo for dotado de circuitos ativos ou passivos, não será um “Smart Card”, por expressa exclusão da Nota 4 ao Capítulo 85, e, consequentemente, não há como prevalecer a Nota 8 ao mesmo Capítulo. Por esta razão, embora a DRJ tenha entendido que a posição “8523” prevalece sobre a “8542”, no que estava certa, no caso em particular, analizando o produto e considerando que a Nota 4 expressamente afasta da definição do que seja Cartão Inteligente aqueles artigos que possuam “circuitos ativos ou passivos”, tenho que a conclusão atingida não é aplicável ao caso em concreto em si. Partindo para a premissa “c” do voto da DRJ, sintetizada neste voto (e deixando a premissa “b”, por pertinência para o momento seguinte), tenho que a norma da classificação pela Posição mais específica, até por consequência do que restou abordado até aqui, igualmente foi atendida pelo sujeito passivo, pois que a Nota 4, ao afastar do conceito do que venha a ser “Smart Card” os artigos dotados de “circuitos ativos ou passivos”, para contemplar apenas aqueles que tenham contatos, antenas ou tarjas (faixas), como receptáclos de microprocessadores e microcontroladores, deixa claro que a classificação deve ser a que mais se coadune com o produto em questão. Fl. 1478DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.479 19 Nesse sentido, no cotejo entre as Notas 4 e 8, do Capítulo 85, entendo que no caso em concreto deverá prevalecer a Nota 8, alínea b, item 1º, que reproduzo, pois que mais específica ao produto em questão: “8. Na acepção das posições 85.41 e 85.42 consideramse: (...) Circuitos integrados: 1º) os circuitos integrados monolíticos em que os elementos do circuito (diodos, transístores, resistências, condensadores, indutâncias, etc.) são criados essencialmente na massa e à superfície de um material semicondutor (por exemplo, silício impurificado (“dopé”), arsenieto de gálio, silíciogermânio, fosfeto de índio), formando um todo indissociável;” Havendo posição específica na qual deva ser enquadrado o artigo, não vejo como aplicar a regra da posição mais específica, pois que aquela que está sendo apontada como sendo a mais adequada, está sendo excluída pela Nota 4, do Capítulo 85, da NESH. Entendo, portanto, que essa premissa “c”, segundo acima elencado, é perfeitamente correta em termos de Normas de Interpretação, mas no caso, mesmo que a Posição 8523 devesse prevalecer em face da Posição 8542, seria somente para o caso de o artigo em questão pudesse realizar as funcionalidades próprias do Cartão Inteligente, sem outras providências quaisquer, enquadrandose no seu conceito legal, o que pelo que da Nota 4 consta expressamente, não se mostra ser o caso. Assim, não vejo seja o caso de haver possibilidade de duas Posições possíveis para o mesmo artigo, a exigir a aplicabilidade da regra do produto “mais específico”, e, mesmo que assim o seja, tenho minha convicção no sentido de que a Posição 8542 é mais específica que a Posição 8523.52.00, pelo fato da Nota 4 excluir os artigos dotados de “circuitos ativos ou passivos” do conceito de Cartões Inteligentes, de modo que os microcontroladores por si só não têm “um todo indissociável” que reunisse em um só produto todas as funcionalidade essenciais dos “Smart Cards”, como passa a abordar, à guisa da verificação da premissa “b”. Finalmente, com relação à premissa “b” da decisão recorrida, que considerou que os Microcontroladores já reúnem as características dos Cartões Inteligentes mesmo inacabados ou incompletos, por reunir as suas características essenciais, e que, por tal motivo, devem ser classificados na Posição dos produtos como se acabados ou completos fossem, passo a tecer algumas considerações. A questão relevante diz respeito em aquilatar se as etapas pelas quais os Microcontroladores são submetidos para se converterem em “Smart Cards” (ou outro produto no qual suas funcionalidades são exigidas), permitem concluir que esses Microcontroladores já ostentam, isoladamente, antes de tais Fl. 1479DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.480 20 etapas, os elementos essenciais do produto acabado ou completo, para que receba a classificação fiscal deste artigo final. Colhese da decisão da DRJ as etapas do processo fabril pelas quais passam os Microcontroladores: “O módulo passa pelo processo de laminação (aplicação de fita termosensível); Após esta etapa, o módulo segue para o processo de milling and embedding (processo onde a superfície do cartão plástico é “escavada” e o chip é inserido automaticamente (sem contato manual). Neste instante, o chip é aquecido à uma temperatura média de 150 graus o que provoca a ativação do adesivo "termosensível" gerando a fusão entre "módulo" e cartão plástico; Cartão segue para etapa de "PLUGIN" (processo de corte que define o formato do "chip" para que o mesmo possa ser "encaixado" no aparelho celular) ocorrem também alguns cortes especiais de acordo com a necessidade e exigência das operadoras. O cartão segue então para etapa de personalização (nesta etapa o "chip" passa a ser gravado com todas as informações "perfil elétrico" + INPUT file da operadora e passa ainda pela etapa de testes de funcionalidade, também é feita a personalização "gráfica" do cartão processo este que marca com laser o verso do cartão com informações de "PIN" ; "PUK" e "ICCID" código de barra). O cartão segue então para o processo de aplicação de uma etiqueta especial (scratch label) para cobrir os códigos de segurança do cartão (PIN e PUK). Ao final da aplicação do "label" o cartão segue para etapa de embalagem que consiste de um processo de "matching" onde o cartão é inserido em uma embalagem (blister; envelope papel; embalagem plástica BOPP) e durante esta atividade temos um SW para garantir que o cartão seja colocado na embalagem correspondente através da conferencia da identidade do cartão x identidade da embalagem ("processo de matching") ao final do maching os cartões são inseridos em caixas "berço"; "Box" e de transporte que por sua vez são paletizadas e ou ensacadas e entregues aos CDL's de acordo com a região de cada um deles (região é definida no inicio do processo ao recebermos o arquivo "INPUT file" do cliente). Somente após todo esse procedimento, é que os controladores são programados de acordo com as solicitações dos clientes e estarão prontos para o uso.” Embora, aparentemente, as etapas de “PLUGIN” (Corte segundo especificações do encomendante), de aplicação de etiquetas especiais (para cobrir os códigos de segurança do cartão), embalagem, conferência e transportes especializados conforme o caso), efetivamente em nada alteram as características essenciais do artigo final, tenho que a etapa de Fl. 1480DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.481 21 milling and embedding, na qual há a acoplagem à uma temperatura determinada (150º C), gerando a ativação do adesivo “termosensível” e gerando a fusão entre o “módulo” e cartão plástico [01]; e, também, a etapa de personalização, na qual o “chip” passa a ser gravado com todas as informações da operadora e submetese a etapa de testes de funcionalidade, com a personalização “gráfica” do cartão etc. [02]; são efetivamente “transformadoras” dos Microcontroladores, alterando significativamente o estado do artigo antes e depois de a elas submeteremse. Assim, antes de tais etapas, os Microcontroladores, segundo minha convicção, não reúnem isoladamente as características essenciais do artigo completo ou acabado. Sem tais etapas, não se poderia extrair daqueles artigos as mesmas funcionalidades do artigo acabado ou completo, sendo elas determinantes para inserirem as características essenciais que o artigo adquirirá ao final, para que seja, aí sim, considerado completo ou acabado. Por tal razão, entendo que a premissa adotada pela decisão recorrida, igualmente é válida, mas para parte das etapas do processo produtivo pelo qual são submetidos os Microcontroladores, mas não pode ser aplicada para todas as etapas, pois que antes destas duas etapas, tenho que as características essenciais ainda não estão reunidas no artigo inacabado ou incompleto, que seriam os Microcontroladores. Tais etapas que efetivamente agregarão tais atributos, tornando, aí sim, completos e acabados, e, com isso, serão convertidos em “Smart Cards”. Cabe aqui, finalmente, mais um reporte à Nota 8, ao Capítulo 85 da NESH, no sentido de que a Posição 8523, no caso em concreto não poderá prevalecer sobre a Posição 8542, pois que sem tais etapas de industrialização, as funções para as quais o Smart Cards foram concebidos, não estão ainda reunidas nos Microcontroladores da Posição NCM 8542. E a prevalência apenas ocorrerá se os artigos puderem ter, ambos, as mesmas funções, o que não ocorre sem que os Microcontroladores submetamse aos processos acima descritos. Nesta linha de entendimento, cumpre citar as Soluções de Consulta nº 127, de 09 de setembro de 2010, a qual, muito embora não tenha sido emitida para o contribuinte em si (pois que se assim fosse a questão teria outro enfoque), vem em reforço ao entendimento aqui declinado: “SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 127 DE 09 DE SETEMBRO DE 2010 ASSUNTO: Classificação de Mercadorias EMENTA: Código TEC: 8542.31.90 Mercadoria: Circuito integrado eletrônico monolítico, contendo circuito processador, memórias e outros circuitos, montado (isto é, encapsulado no seu invólucro de plástico e provido de suas conexões elétricas com aparência de um circuito impresso), do tipo utilizado em cartão inteligente, apresentado numa tira com duas fileiras contendo milhares de Fl. 1481DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.482 22 circuitos e acondicionada em carretel, comercialmente denominado de Chip para Cartão Inteligente´.” Consequentemente, tenho que a classificação adequada para os Microcontroladores em análise é aquela mais específica e que se coaduna com o produto em questão, qual seja, na Posição NCM 8542.31.90. Cumpre observar que o produto objeto da decisão colacionada não foi considerado smartcard porque ainda havia necessidade de "de aplicação de etiquetas especiais (para cobrir os códigos de segurança do cartão), embalagem, conferência e transportes especializados conforme o caso), efetivamente em nada alteram as características essenciais do artigo final, tenho que a etapa de milling and embedding, na qual há a acoplagem à uma temperatura determinada (150º C), gerando a ativação do adesivo 'termosensível' e gerando a fusão entre o 'módulo' e cartão plástico [01]; e, também, a etapa de personalização, na qual o 'chip' passa a ser gravado com todas as informações da operadora e submetese a etapa de testes de funcionalidade, com a personalização “gráfica” do cartão etc. [02]; são efetivamente “transformadoras” dos Microcontroladores, alterando significativamente o estado do artigo antes e depois de a elas submeteremse" (grifei). Segundo o laudo pericial (fl. 940) , "A última etapa do processo é a aplicação da resina para proteção mecânica do chip microcontrolador e dos pontos de solda. Após a aplicação da resina a fita é alimentada em um forno para cura do material, finalizando esta fase do processo construtivo, que resulta na obtenção dos módulos Smart Cards." Afirmase no laudo que "Estes (os módulos smartcards) possuem as características essenciais para permitirem ser enquadrados tecnicamente como cartões inteligentes. Contudo, para sua utilização final em qualquer que seja a aplicação a que se destina, o módulo smartcard deve ser acomodado em um suporte plástico adequado, para a correta interação com dispositivos como leitores de cartões, aparelhos telefônicos etc." Nessa acomodação, os "módulos smartcards" são insertos no cartão plástico durante o processo de “embeding” e, também conforme o Laudo "Este processo é realizado em três etapas, iniciando com a fresagem da cavidade na superfície dos cartões, seguido da aplicação de cola para fixação do chip e inserção" (fls. 941/942) (grifei). Considerando os documentos do presente processo, concluise que, apesar do produto importado pela Recorrente já estar em um estágio avançado de produção de um smartcard, esse produto ainda depende da agregação de serviço e material para realizar as funções de um smartcard e, ainda depende da conclusão do processo denominado embedding e também do processo denominado personalização, essenciais à caracterização do smartcard. Portanto, não se mostra adequada a classificação na Posição NCM 8523.52.00 (Cartões Inteligentes “Smart Cards”), quando os microcontroladores prescindirem de etapas de fabricação para serem acabados, já que são com isso excluídos da definição de cartões inteligentes pela Nota 4, do Capítulo 85, das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Classificação de Mercadorias NESH. Assiste, assim razão à Recorrida. Diante do exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário. Liziane Angelotti Meira Relatora Fl. 1482DF CARF MF Processo nº 13895.720458/201415 Acórdão n.º 3301003.972 S3C3T1 Fl. 1.483 23 Fl. 1483DF CARF MF
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