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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4662153 #
Numero do processo: 10670.000686/2002-70
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Sep 14 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Fri Sep 14 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PAF –PEDIDO DE RESTITUIÇÃO –Provado, através de diligência, que as parcelas pleiteadas para compensação neste processo já foram utilizadas através do processo 10.670.000137/2002-14, nega-se o pedido pela inexistência do direito pleiteado. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 108-09.428
Decisão: ACÓRDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t OITAVA CÂMARA Processo n° 10670.000686/2002-70 Recurso n° 149.658 Voluntário Matéria IRPJ - EX.: 1999 Acórdão n° 108-09.428 Sessão de 14 DE SETEMBRO DE 2007 Recorrente DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS SÃO FRANCISCO LTDA. Recorrida 1 TURMA/DRJ-JUIZ DE FORA/MG PAF —PEDIDO DE RESTITUIÇÃO —Provado, através de diligência, que as parcelas pleiteadas para compensação neste processo já foram utilizadas através do processo 10.670.000137/2002-14, nega-se o pedido pela inexistência do direito pleiteado. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS SÃO FRANCISCO LTDA. ACÓRDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. aire- • ' I* ÉRGIO FE • • ANDES BARROSO Presidente ti)* ;IIE arr, a" IAS PESSOA MONTEIRO Re tora Processo n.• 10670.0006860002-70 CCOPC08 ' Acórdão n.• 108-09.428 Fls. 2 FORMALIZADO EM: ' 6 OUT 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LÓSSO FILHO, MARGIL MOURÂO GIL NUNES, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e HELENA MARIA FOJO DO REGO (Suplente Convocada). Ausente, momentaneamente, a Conselheira MARIAM SEIF e ausente, justificadamente, a Conselheira KAREM JUREIDINI DIAS. 4) Processo n.°10670.000686/2002-70 CCOI/C08 Acórdio n.° 108-09.428 Fls. 3 Relatório Trata-se de pedido de restituição/compensação, fls. 01/02, por créditos de IRPJ, na monta de R$ 52.287,48, porque, no dizer da Recorrente, nas Parcelas de Antecipação de Imposto de Renda Pessoa jurídica (código n° 5993), recolhera em duplicidade com o código de receita 2362, no período de 1998. A decisão da autoridade jurisdicionante afirmou que o assunto tratado neste processo já fora analisado e decidido no processo n° 10670.000137/2001-14 desta delegacia, através do Despacho Decisório SAORT/DRF/MCRMG n°285/2004, juntado às fls. 18 a 30." A contribuinte apresentou a Manifestação de Inconformidade, fls. 37/38. As autoridades julgadoras, às fls. 41/45, afirmaram que todos os valores constantes da tabela que instruiu o pedido, reproduzidos às fls. 42, integraram o Despacho Decisório SAORT/DERF/MCR/MG n°285/2004, exarado no processo n° 10670.000137/2001- 14, que reconheceu os respectivos direitos creditórios, valores esses constantes dos DARF de fls. 04 a 06, cujos recolhimentos se realizaram sob código 5993, anteriormente reconhecidos. E sob o código 2362, referente ao AC 1998 nenhum recolhimento fora registrado, conforme consulta feita aos sistemas da RF, restando in comprovados os argumentos expendidos nas razões oferecidas. Recurso de fls. 48/52 repetiu os argumentos iniciais. Na sessão de julgamento realizada em 02/03/2007 houve por bem esta turma converter o julgamento em diligência, pois, embora o extrato de fls. 40 (emitido pela SRF) e juntado pela recorrente como prova dos recolhimentos realizados sob código 2362, estivesse sem valores, para garantir o devido processo legal e evitar argüição de cerceamento do direito de defesa, foi solicitada ajuntada do PAT 10670.000137/2001-14, para análise do pedido. O processo retoma para julgamento. É o Relatório. Processo n.° 10670.00068612002-70 CC01/C98 ' Acórdão n.° 108-09.428 Fls. 4 Voto Conselheira IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, Relatora Trata-se de retomo da Resolução 108-00422, de 02 de março de 2007, onde foi pedida a juntada do processo 10670.000137/2001-14, pois a Recorrente argüia que, naquele processo, estariam os DARF que comprovariam seu direito a restituição ora pleiteada. Recolhera, em duplicidade, as parcelas de antecipação do IRPJ sob cód. 5993, e sob o código 2362, no período de 1998. Analisando o PAT 10670.000137/2001-14, juntado a este por diligência, às fls.01 daquele processo, pedia restituição de valores referentes aos recolhimentos realizados com base na receita bruta de janeiro de1997 a maio de 1998. Anexou os DARF, conforme tabela seguinte, corrigindo os valores, pleiteando, ao final, a importância de R$ 181.741,25. código fg recolhimento valor Fls. Sinal pgto fls 2362 02/07 31.03.97 8.912,66 03 165 Idem 01/97 28.02.97 11.132,10 04 165 5993 03/97 30/04/97 7.722,18 05 166 idem 04/97 30/05/97 5.509,78 05 Idem Idem 05/97 30/06/97 6.055,60 06 Idem idem 06/97 31/07/97 6.253,50 06 Idem idem 07/97 29/08/97 4.724,20 07 Idem idem 08/97 30/09/97 4.782,60 07 Idem idem 09/97 31/10/97 5.171,50 08 Idem idem 10/97 28/11/97 5.402,40 08 Idem idem 11/97 30/12/97 5.188,15 09 Idem idem 12/97 30/01/98 7.153,85 09 Idem idem 01/98 28/02/98 6.742,90 10 idem idem 02/98 31/03/98 6.186,65 11 166 idem 03/98 30/04/98 5.724,70 12 167 idem 04/98 29/05/98 6.516,30 13 Idem idem 05/98 30/06/98 5.467,35 14 idem No tocante ao proCesso ora analisado, às fls.01 informou o valor de R$ 52.287,48 (já corrigido) como passível de compensação e juntou às fls. 03 as seguintes informações: código FG recolhimento valor Fls. idem 01/98 28/02/98 6.742,90 03 idem 02/98 31/03/98 6.186,65 Idem idem 03/98 30/04/98 5.724,70 idem idem 04/98 29/05/98 6.516,30 Idem idem 05/98 30/06/98 5.467,35 idem 0;04) • Processo n.° 10670.000686/2002-70 CCOI/C08 Acórdão n.• 108-09.428 Fls. 5 Cotejando as duas tabelas é possível concluir que a Recorrente repetiu os mesmos valores que foram analisados através do primeiro pedido e parcialmente contemplado, conforme despacho juntado às fls. 18/30 deste processo. Desta forma restam prejudicados os argumentos oferecidos pela recorrente, porque não se compaginam com a verdade material, motivo pelo qual nego provimento ao recurso. Sala das Sessões-DF, em 14 de setembro de 2007. LLsgt di ora 5 PESSOA MONTEIRO Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1

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4658862 #
Numero do processo: 10620.000661/2004-23
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Sep 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL-ITR. RESERVA LEGAL. A falta de averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel, ou a averbação feita alguns meses após a data de ocorrência do fato gerador, não é, por si só, fato impeditivo ao aproveitamento da isenção de tal área na apuração do valor do ITR. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 303-33.548
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Regina Cadinho de Carvalho (Suplente) e Tarásio Campelo Borges, que negavam provimento.
Matéria: ITR - ação fiscal - outros (inclusive penalidades)
Nome do relator: MARCIEL EDER COSTA
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •,4'..P`O'Y TERCEIRA CÂMARA Processo n" : 10620,000661/2004-23 Recurso n" : 132316 Acórdão n" : 303-33.548 Sessão de : 21 de setembro de 2006 Recorrente : V & M FLORESTAL LTDA. Recorrida : DRI/BRASILIA/DF IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL- ITR RESERVA LEGAL, A falta de averbação da área de reserva legal na matricula do imóvel, ou a averbação feita alguns meses após a data de ocorrência do fato gerador, não é, por si só, fato impeditivo ao aproveitamento da isenção de tal área na apuração do valor do ITR. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Regina Cadinho de Carvalho (Suplente) e Tarásio Campeio Borges, que negavam provimento. ..-. / lPil ANELIE DAU wT P IETO("-} Presidç (te, ,-, L„ • CIEL ED . OS\T..A Relator , ,. ,..._ Fomializado em: g r ni L. o Li d I DO6 ,. „ , Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Nilton Luiz Bartoli, Nanci Gama. Ausente o Conselheiro Sérgio de Castro Neves. DM Processo n° : 10620A0066112004-23 Acórdão n° : 303-33.548 RELATÓRIO Pela clareza das informações prestadas, adoto o relatório proferido pela DRI - BRASÍLIA/DF, o qual passo a transcrevê-lo: "Pelo auto de infração/aneyo,s de .11s. 02/09, a contribuinte em referência foi intimada a recolher o crédito tributário de R$ 49.728,13, correspondente ao lançamento do 1TR do exercício de .2000, da multa proporcional (75,0%) e dos juros de inora calculados até 30/09/2004, incidente sobre o imóvel rural 'Fazenda Mugirem' (IMF 5428344-2), com 2..290,2 ha, localizado no município de Felbdândia - MG. A descrição dos fatos, o enquadramento legal da infração e o demonstrativo da multa de ofício e dos juros de mora constam às fls. 03/08. A ação . fiscal iniciou-se com intimação à contribuinte (fls. 14) para apresentar, dentre outros, os seguintes documentos de prova - cópia do Ato Declaratório Ambiental (ADA) ou protocolo do seu requerimento junto ao IBAMA/órgão conveniado, reconhecendo as áreas declaradas como de preservação permanente e/ou utilização limitada; - cópia da matrícula do imóvel no cartório competente, contendo a averbação da área de reserva legal; Em atendimento, foram apresentados, às jls. 19/37, laudo técnico de vistoria com ART, cópia das matrículas das glebas que compõem o imóvel e cópia do requerimento do ADA. No procedimento de análise desses documentos e das informações constantes da DITR/2000, a fiscalização constatou ser intempestiva a averbação da área de reserva legal declarada (6.53,3 ha), Dessa forma, .fbi lavrado o auto de infração, glosando a área declarada como sendo de utilização limitada, com o conseqüente aumento da área e do fiTN tributáveis, (aléni—d alíquota aplicada no lançamento, apurando-se imposto suplementar de .312,95, conforme demonstrado àsfls. 03, 2 Processo n° : 10620.000661/2004-23 Acórdão n' : 303-3.3.548 Cientificada do lançamento em 15/10/2004 (fls. 40), a interessada apresentou impugnação em 03/11/2004 (fls. 41/48), por meio de representantes legais (fls. 49/50), com os documentos de fls. 63/76, alegando, em síntese, que. - a falta de averbação não altera a realidade de que a empresa possui áreas de reserva legal, de grande interesse ecológico e que vêm sendo preservadas, já que nenhuma atividade é nelas desenvolvida; transcreve trecho extraído do Manual de Instruções para Preenchimento do ADA de 1997, bem como o art. 10 do Código Florestal; - o importante, quando se fala em isenção do I77?, é a existência da área preservada, não passando a sua averbação de mera formalidade; - a averbação feita em 18/09/2001, reconhecida e citada no auto de infração, prova a efetiva existência de tal área antes de 01/01/2000, pois não se cria uma "floresta" de um dia para o outro; - a lei que confere a isenção deve ser interpretada pelo método lógico .final, de acordo com a vontade do legislador: - preservar áreas naturais deixando um ambiente saudável e duradouro para as próximas gerações; dessa forma, a isenção vem para incentivar um maior número de áreas preservadas; se não, qual a razão para mantê-las?; - considerando-se que as florestas são bens de interesse comum a todos os habitantes do país (artigo I" do Código Florestal), que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (Constituição Federal de 1988, artigo 225, "caput") e observadas as disposições contidas no artigo 217 da Lei 6.01.5/1973, temos que qualquer pessoa deverá provocar a averbação da área de interesse ecológico, de forma que a falta de averbação (hoje já suprida .) não é responsabilidade apenas da contribuinte, mas de todo o cidadão e, principalmente, do Ministério Público, corroborando seu entendimento com jurisprudência do TISP: - também, _fica impugnada a multa proporcional e os .juros de mora cobrados, já que a declaração do I7'R não foi entregue lbra do prazo nem continha inexatidões ou .fraudes, nas termos da Lei 9,393/1996; - não se pode apenar a requerente. Por er averbado posteriormente a referida área, já que sempre atingiu o ,kjetivo da lei: - a preservação das florestas e matas,. 3 (5-5 Processo ri' : 10620A00661/2004-23 Acórdão n° : 303-33.548 - nesse sentido, tece comentários sobre a decisão do Conselho de Contribuintes, lida nesta sessão, que deu provimento a seus recursos em outros processos (fls. 63/76), tendo ofim teleológico da lei sido obtido; também, transcreve ensinamentos de Maria Helena Diniz, além do art. 11 da Lei n° 8847/1994 e do art. 10 da Lei 9.393/1996, argüindo a tese de que a área de reserva legal só poderia ser glosada por meio de prova material de sua inexistência, não demonstrada pela SRF Por fim, requer a impugnante que o auto de inflação .seja julgado improcedente e, em conseqüência, seja extinto o crédito . fiscal, bem como a multa e os juros moratórias.." Cientificada da Decisão a qual julgou procedente o lançamento, fls. 80/86 a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, tempestivo, em .31/05/2005, conforme documentos de fls,. 91/101, repetindo as razões contidas na peça inicial Promoveu o arrolamento de bens como garantia recursal nos termos do artigo 33 do Decreto 70235/72 (fL 116/119) Subiram então os autos a este Colegiado, tendo sido distribuídos, por sorteio, a este Relator, em 19/06/2006. É o relatório, ç\\.- 4 Processo ri° : 10620000661/2004-2,3 Acórdão ri° : 303-33.548 VOTO Conselheiro Marciel Eder Costa, Relator, Tomo conhecimento do presente Recurso Voluntário, por ser tempestivo e por tratar de matéria da competência deste Conselho. A matéria enfrentada na presente decisão ateve-se à ilegalidade da exigência de averbação da ÁREA DE RESERVA LEGAL e neste sentido, entendo que efetivamente, assiste razão à Recorrente, senão vejamos: Parece inconteste, que a área de reserva legal, estipulada em 653,3 hectares, existia e estava preservada, à época do fato gerador do tributo que aqui se discute, ou seja, em 01/01/2000, sendo devidamente demonstrada através da averbação de fis, 19/29, Laudo Técnico de fl. 30/36 e Ato Declaratório Ambiental de fl. 37. A glosa da fiscalização deveu-se ao fato de que o Recorrente procedeu à averbação junto à matrícula do imóvel (fls.19/29). Contudo, pelos argumentos trazidos pela DR.1 - Brasília/DF teria ocorrido de forma intempestiva, vez que teria ocorrido somente em 2001 (01/10/2001). Não obstante, tem-se como certo que a manutenção de urna área de, no mínimo, 20% (vinte por cento) da área total do imóvel, já estava prevista no Código Florestal, Lei ri' 4.771, de 15/09/65, com suas posteriores alterações. É fato inconteste que a falta da averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel não desobriga o contribuinte de respeitá-la e, por conseguinte, aproveitar-se das deduções fiscais. (Precedentes do E. Segundo Conselho de Contribuintes). No caso dos autos, a Recorrente promoveu "intempestivamente" a exigida averbação junto à matrícula do imóvel, não obstante a existência fática da referida área. Por tal motivo à fiscalização efetuou o lançamento sobre a respectiva área de reserva legal,Contudo, ternos nos autos, além da comprovação da área de reserva legal por intermédio do Laudo Técnico de ti. .30/36, bem como através do Ato Declaratório Ambiental de fl, 37. Ora, não se tem notícia, nestes autos, de que a Contribuinte tenha cometido qualquer infração à lei ambiental, que também estabeleceu a exclusão das áreas de reserva legal e de preservação permanente da base de-eállo do ITR. Se houve algum descumprimento de norma pela Recorrente, em relação à-questionada averbação na matrícula do imóvel . junto ao Registro de Imóveis fora do -• zo, trata- Processo n° : 10620.000661/2004-2.3 Acórdão n° : .303-33,548 .. se, efetivamente, de procedimento acessório, que não pode implicar, certamente, na imposição de tributo, multas punitivas, etc. Não se pode desconhecer que a condição de "área de reserva legal" não decorre nem da sua averbação no Registro de Imóveis, nem da vontade do contribuinte, mas de texto expresso de lei. Sendo assim, há que se excluir tais áreas da tributação, conforme estabelecido na legislação de regência, ou seja, Lei n° 9„393/96, a saber: "Art. 10. , ....,.. . § I° Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: ...„„.„ .,. , „„..„ , ... .. ... II — área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas. a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n O 4,771, de 1.5 de setembro de 196.5, com a redação dada pela Lei nO 7.803, de 18 de julho de 1989. "(destaques acrescentados) Existindo tais áreas, não tendo ficado comprovada qualquer falsa declaração do Contribuinte, há que se promover à apuração do 1TR excluindo-se as mesmas da tributação, independentemente de qualquer procedimento acessório (averbação no Registro de Imóveis).. Neste diapasão, entendo que deva ser considerada a área de Reserva Legal informada através do Termo de Responsabilidade de Preservação de Floresta (fl. 33)., e subsequente averbação, qual seja, 653,3 ha, Conclusão ., .. Por todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO, considerando como área .6 i'6\erva legal 653,3,60 ha, Sala das esses, e 2 i à setembro de 2006, \. liP •\ h \\ Nok- .'.,l'I I., E\k" ER' \ _, IG T - Relator \, \ \-..1\ 6

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4659723 #
Numero do processo: 10640.000532/97-71
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA – LUCRO ARBITRADO – Constitui hipótese de arbitramento de lucro da pessoa jurídica, o fato desta escriturar os livros Diário e Razão de forma resumida, por partidas decendiais, sem a manutenção de livros auxiliares para o registro individuado das suas operacões, inclusive as relativas à movimentação financeira constante das contas “Caixa” e “Bancos”. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE – DECORRÊNCIA – Presume-se distribuído aos sócios ou acionistas da pessoa jurídica, o montante do lucro arbitrado, deduzido do imposto de renda e da contribuição social sobre ele incidentes. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO – DECORRÊNCIA – É legítima a exigência da Contribuição Social sobre o lucro arbitrado, calculado com base na receita bruta, de acordo com o disposto no artigo 2°, § 2°, da Lei n° 7.689/1988. Recurso negado.
Numero da decisão: 105-12968
Decisão: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Ivo de Lima Barboza, que dava provimento parcial ao recurso, para excluir a exigência relativa à Contribuição Social.
Nome do relator: Luis Gonzaga Medeiros Nóbrega
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Recorrida : DRJ em JUIZ DE FORNMG Sessão de : 20 DE OUTUBRO DE 1999 Acórdão n° :105-12.968 IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA — LUCRO ARBITRADO — Constitui hipótese de arbitramento de lucro da pessoa jurídica, o fato desta escriturar os livros Diário e Razão de forma resumida, por partidas decendiais, sem a manutenção de livros auxiliares para o registro individuado das suas operacões, inclusive as relativas à movimentação financeira constante das contas "Caixa" e "Bancos". IMPOSTO DE RENDA NA FONTE — DECORRÊNCIA — Presume- se distribuído aos sócios ou acionistas da pessoa jurídica, o montante do lucro arbitrado, deduzido do imposto de renda e da contribuição social sobre ele incidentes. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — DECORRÊNCIA — É legítima a exigência da Contribuição Social sobre o lucro arbitrado, calculado com base na receita bruta, de acordo com o disposto no artigo 2°, § 2°, da Lei n° 7.689/1988. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por IRMÃOS CONDE LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Ivo de Lima Barboza, que dava provimento parcial ao recurso, para excluir a exigência relativa à Contribuição Social. VERINALDO HEr UE DA SILVA - PRESIDENTE . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532/97-71 Acórdão n° : 105-12.968 Q ._ LUIS A MIRO Nól3REa - RELATOR , FORMALIZADO EM: 1 7 NOV 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NILTON PESS, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO, ÁLVARO BARROS BARBOSA LIMA e AFONSO CELSO MATTOS LOURENÇO. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532/97-71 Acórdão n° :105-12.968 Recurso n° :119.996 Recorrente : IRMÃOS CONDÉ LTDA. RELATÓRIO IRMÃOS CONDÉ LTDA, já qualificada nos autos, recorre a este Conselho, da decisão prolatada pela DRJ em Juiz de Fora — MG, constante das fls. 450/457, da qual foi cientificada em 16/03/1999 (fls. 460), por meio do recurso protocolado em 09/04/1999 (fls. 462). Contra a contribuinte foi lavrado o Auto de Infração de fls. 117/133, na área do Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ, relativo aos períodos de apuração correspondentes aos meses de janeiro a dezembro do ano-calendário de 1993, em função do arbitramento de seus lucros. Foram ainda exigidos, como lançamentos reflexos, o Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Arbitrado — IRF (Auto de Infração às fls. 134/140) e a Contribuição Social sobre o Lucro — CSL (Auto de Infração às fls. 141/146). Segundo o Termo de Verificação Fiscal de fls. 114/116, o procedimento adotado se justifica em razão da escrituração mantida pela contribuinte conter erros e falhas que a tomam imprestável para determinação do lucro real, em função dos livros Diário e Razão serem escriturados resumidamente, por períodos decendiais, inclusive no que conceme às contas 'Caixa s e *Bancos", sem manter livros auxiliares para o registro individuado das operações, uma vez que a fiscalizada informou não escriturar o livro Caixa. A autuada, por meio de seu procurador (mandato às fls. 158), se insurgiu contra os lançamentos, em impugnações tempestivamente apresentadas 3 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532/97-71 Acórdão n° :105-12.968 (IRPJ — fls. 149/157; IRF — fls. 160/177; e CSL — fls. 180/188), todas de igual teor, instruídas com documentos de fls. 190 a 445, com base nos argumentos a seguir sintetizados: 1. ao contrário do que afirmou a autora do feito, o comando contido no artigo 2°, do Decreto-lei n° 468/1969, não determina que o Diário deva ser escriturado dia-a-dia, e sim, que a escrituração seja elaborada por ordem cronológica de dia, mês e ano; e o próprio diploma legal admite, em seu artigo 5°, § 3°, a escrituração resumida do livro Diário, por totais que não excedam o período de um mês, tendo a escrituração da impugnante, obedecido a um período menor que o previsto, e, mesmo assim, tornada imprestável pela agente fiscal; 2. o exame dos livros auxiliares mantidos pela empresa (cópias ora juntadas), comprova que foi obedecida a ordem cronológica de dia, mês e ano; inclusive, o livro de Registro de Duplicatas demonstra a individualização dos recebimentos diários; os lançamentos contidos nos extratos bancários, feitos em ordem cronológica e numérica dos cheques emitidos e por data dos depósitos, totalizados por período decendial, foram transcritos para o movimento de caixa, escriturado no próprio livro Diário; 3. analisando o sentido teleológico da palavra escrituração, contida no diploma legal supra, conclui a impugnante, que a mesma não se reporta apenas ao Diário, mas sim, a todos os livros da escrituração comercial e fiscal da pessoa jurídica, mantendo a impugnante, neste sentido, os seus registros contábeis e fiscais, de acordo com a legislação de regência, como descreve, não havendo qualquer ilícito que justificasse a adoção da medida extrema de desclassificar a escrituração e arbitrar os seus lucros no período; em reforço de sua tese, transcreve o item 5 do Parecer Normativo CST n° 97/1978; 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532/97-71 Acórdão n° :105-12.968 4. a consideração da autuante, de que a empresa mantinha cinco filiais no período fiscalizado e, por esta razão, era impossível se verificar o seu movimento financeiro, não procede, uma vez que aqueles estabelecimentos funcionavam como simples pontos de reposição de mercadorias, não realizando operações que envolvessem movimento financeiro, já que as vendas e compras de mercadorias eram concentradas no estabelecimento-matriz; 5. a impugnante censura ainda o procedimento fiscal, sob a alegação de que o arbitramento dos lucros somente poderia ser adotado em último caso, não o justificando o atraso na escrituração, falhas ou meras irregularidades ou erros técnicos, não tendo, no presente caso, sido detectado qualquer ilícito ou irregularidade cometido pela empresa; mesmo constatando omissões tais como, falta de escrituração da conta bancária, ordinariamente, o fisco não opta pela medida extrema, conforme faz prova a ementa do Acórdão 1° CC n° 103-13.536, ora reproduzida; 6. aduz ainda que o procedimento em tela foi incoerente ao reconhecer como eficazes as notas fiscais de vendas e como ineficazes as de compras, sem qualquer motivo plausível; não se conforma com o desprezo do movimento financeiro regularmente contabilizado e contesta a afirmativa fiscal de que o livro Razão não se acha escriturado conforme determina a lei; 7. por fim, invoca fiscalização anterior, na qual o seu responsável acatou a escrituração da empresa, mantida nos mesmos moldes da auditada pela autora do feito fiscal ora guerreado, transcrevendo o Termo de Encerramento lavrado naquela oportunidade. C\ 11 1,9 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532/97-71 Acórdão n° 105-12,968 A autoridade julgadora de primeira instância manteve as exigências, conforme Decisão de fls. 450/457, a qual se acha desta forma ementada: "IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA "LUCRO ARBITRADO "Desclassificação da Escrita 'Partidas decendiárás - A escrituração do Livro Diário e do Lh/PD Razão por lançamentos decendiá rios, incluindo a movimentação bancária na Conta Caixa, sem a adoção de Livro Caixa com registros diários e/ou individuados, ensejam a desclassificação da escrita, dando lugar ao arbitramento do lucro. li Através do recurso de fls. 463/474, o contribuinte vem de requerer a este Colegiado, a reforma da decisão de 1° grau, cujos fundamentos legais se contrapõe nos termos a seguir resumidos: 1. a decisão recorrida não nega que a desclassificação da escrita é medida in extremis, somente aplicada quando esgotados os meios de sua recomposição, ou na presença de evidentes intuitos de fraude, fato não detectado pela agente fiscal, a qual teve amplo e irrestrito acesso a todos os livros e documentos da escrituração da empresa; 2. embora ancore a desclassificação de que se cuida, na ausência do livro Caixa e na escrituração dos livros Diário e Razão em partidas decendiais e de forma resumida, reconhece o julgador singular, que o procedimento adotado pela ora recorrente, atende ao dispositivo legal (artigo 160, do RIR/80), no que conceme ao período máximo em que devem ser resumidos os registros no Diário, assim como, que os livros Registro de Entradas e de Saídas, são escriturados em 6 V MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532/97-71 Acórdão n° :105-12.968 ordem cronológica de dia, mês e ano, da mesma forma em que são registradas as operações constantes dos extratos bancários; 3. a recorrente rebate a não aceitação da tese contida na impugnação, de que a metodologia adotada pela fiscalizada em sua escrituração contábil estada amparada pelo Parecer Normativo CST n° 97/1978, sob os argumentos de que o referido ato não contradiz a norma contida no artigo 160, do RIR/80, e é anterior a sua edição, já que o conceito doutrinário nele expresso, não enfrenta as normas contidas no direito material; desta forma, ao abordar formas e metodologia de escrituração, o citado parecer se dirige aos contribuintes, sendo totalmente consentâneo com o disposto no artigo 161, do regulamento, que estabeleceu a obrigatoriedade de manutenção de livros fiscais, não incluindo entre estes, o livro "Caixa"; 4. insistindo que toda a sua movimentação financeira se achava escriturada no livro Diário, na conta "Caixa", e em partidas decendiais - o que atendia à disposição legal, fato reconhecido pela própria decisão recorrida - ancoradas em lançamentos efetuados em ordem cronológica de dia, mês e ano, nos livros Registro de Entradas e de Saídas e nos extratos bancários, a recorrente assegura ser uma inverdade a afirmativa de a escrituração do Diário se dava de forma resumida, uma vez que, conforme pode ser confirmado pelas cópias constantes dos autos, os registros contidos na aludida conta, individualiza todos os pagamentos e recebimentos de valores realizados pela empresa, seja pela identificação de cada operação de "per si" (no caso de pagamentos de fornecedores, de compras a vista, e de despesas), ou individuado por cada grupo de contas (recebimentos de vendas a vista, retratados no livro Registro de Saídas; recebimento de duplicatas de clientes, lançadas de igual forma no Registro de Duplicatas); quanto à movimentação bancária, optou-se por lançar o somatório dos cheques emitidos e dos depósitos efetuados, individualizados nos extratos 7 \\1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532/97-71 Acórdão n° :105-12.968 correspondentes, devendo estes serem aceitos como livro auxiliar, segundo o comando contido no parágrafo único, do artigo 160, do RIR/80; 5. conclui-se do exposto, que não haveria qualquer óbice à realização de uma auditoria na movimentação financeira da empresa fiscalizada, não tendo sido desenvolvido qualquer esforço no sentido de aproveitar aquilo que foi escriturado, inobstante o tempo em que livros e documentos permaneceram nas mãos da autora do feito; 6. invocando a doutrina e a jurisprudência acerca da matéria, e ainda, o Parecer Normativo CST n° 127/1975, a recorrente repisa a sua tese de que o procedimento fiscal pecou por não demonstrar a imprestabilidade da sua escrituração, provando que esta não permitia a determinação do lucro real, ferindo, desta forma, os preceitos contidos no artigo 148, do Código Tributário Nacional — CTN; 7.encerra a recorrente, censurando a decisão recorrida de não dar guarida ao seu argumento referente à ação fiscal sofrida anteriormente, na qual o seu responsável acatou a escrituração da empresa, mantida nos mesmos moldes da auditada pela autora do feito fiscal ora guerreado, por ferir o procedimento, os requisitos de certeza e de legalidade dos quais se reveste o ato administrativo, instaurando a insegurança jurídica, e se constituindo em um abuso, com grave prejuízo ao patrimônio jurídico individual. Quanto aos lançamentos reflexos, diz, com relação ao IRF, se tratar de mera presunção de lucros distribuídos, não provado pelo Fisco, devendo ser afastado em respeito ao princípio da realidade; e que os artigos 38 e 39, da Lei n* 8.541/1992, e 2°, da Lei n° 7.689/1988, os quais fundamentaram a exigência da C\ ',R MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532/97-71 Acórdão n° : 105-12,968 Contribuição Social, não instituíram a incidência da contribuição sobre o lucro arbitrado. recorrente foi concedida medida liminar em Mandado de Segurança, em que buscou o direito de recorrer da decisão de 1° grau, sem a prova do depósito instituído pelo artigo 32, da Medida Provisória n° 1621-30, de 12/12/1997, conforme documento de fls. 602/603. É o relatório. r\ • 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532/97-71 Acórdão n° 105-12.968 VOTO CONSELHEIRO LUIS GONZAGA MEDEIROS NCBREGA - RELATOR O recurso é tempestivo e, tendo em vista que o sujeito passivo se acha amparado por medida judicial, dispensando-o de comprovar a efetivação do depósito instituído pelo artigo 32 da Medida Provisória n° 1.621-30, publicada no D.O.U. de 15/12/1997, atende a todos os requisitos de admissibilidade, devendo, desta forma, ser conhecido. Inicialmente, cumpre destacar que se acha plenamente configurada nos autos — inclusive pela juntada de cópias dos livros Diário e Razão, realizada pela defesa — a motivação adotada pelo autor do feito, para a desclassificação da escrita da fiscalizada no ano-calendário de 1993 e o conseqüente arbitramento dos seus lucros no período, qual seja, o fato de aqueles livros serem escriturados em partidas decendiais, sem a manutenção do livro auxiliar denominado "Caixa", destinado a individualizar os lançamentos concernentes à movimentação financeira. A discussão posta nesta instância administrativa, se resume, então, aos seguintes aspectos da questão: 1. o fato descrito se enquadra nas hipóteses de arbitramento de lucro, prevista no inciso IV, do artigo 399, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 85.450, de 04/12/1980 (RIR/80), e no inciso I, do artigo 21, da Lei n° 8.541/1992? to MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532/97-71 Acórdão n° : 105-12.968 2. o procedimento adotado pelo fisco, somente se justificaria na presença de evidentes intuitos de fraude, como insiste a defesa em argumentar? 3. pode-se concluir, com base nos elementos carreados aos autos e nas alegações de defesa, que a escrituração do livro Diário da recorrente não era realizada de forma resumida? 4. o fato de a fiscalizada escriturar em ordem cronológica de dia, mês e ano, os seus livros fiscais (Registros de Entradas e de Saídas) e o Registro de Duplicatas, e ainda, manter arquivados os extratos de contas bancárias, onde se acham individualizados os registros das operações com bancos, lançados no Diário e no Razão, pelo somatório dos cheques emitidos e depósitos efetuados, por período decendial, supriria a deficiência apontada pelo fisco, desautorizando a desclassificação da escrita levada a efeito? Dispõe o inciso IV, do artigo 399, do RIR/80, que a autoridade tributária arbitrará o lucro da pessoa jurídica quando a escrituração por ela mantida contiver vícios, erros ou deficiências que a tomem imprestável para determinar o lucro real, ou revelar evidentes intuitos de fraude. Já o inciso 1, do artigo 21, da Lei n° 8.541/1992, dispositivo indicado no Termo de Verificação Fiscal de fls. 114/116, anexo ao auto de infração, autorizava o arbitramento quando o contribuinte obrigado à tributação com base no lucro real não mantivesse escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixasse de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal. Apesar da interpretação dada pela recorrente às normas disciplinadoras da escrituração do Diário, ao analisar as disposições contidas no G •, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532197-71 Acórdão n° : 105-12.968 artigo 5°, do Decreto-lei n° 468/1969 (matriz legal do artigo 160, do RIR/80), é pacífico o entendimento deste Colegiado, no sentido de que o dispositivo determina que os registros dos atos ou operações da atividade da pessoa jurídica sejam lançados dia a dia no aludido livro; e que admite-se a sua escrituração resumida, por totais que não excedam o período de um mês, desde que sejam utilizados livros auxiliares para o registro individuado das operações. O próprio artigo 160, do RIR/80, exemplifica, em seu § 4 0 , que livros auxiliares, devem ser escriturados pela empresa que opta por efetuar registros resumidos no Diário — Razão, Caixa e Contas-Correntes — os quais passam a ser, nessas condições, de escrituração obrigatória. A propósito, a partir do ano-calendário de 1992, o livro Razão passou a ser obrigatório, independentemente da forma de escrituração do Diário, a teor do disposto no artigo 14, da Lei n° 8.218/1991, combinado com o artigo 62, da Lei n°8.383/1991. Confunde-se a recorrente ao classificar o livro Caixa como de natureza fiscal, ao invocar a ausência de previsão da obrigatoriedade de sua manutenção, por ele não constar dentre os elencados no artigo 161, do regulamento. Posto isto, passo a analisar os aspectos peculiares da escrituração da fiscalizada, de acordo com as cópias das peças carreadas aos autos pela defesa, destinadas à comprovação de sua tese. As fls. 190 a 341, constam cópias dos livros Registro de Saídas e de Entradas do estabelecimento matriz e de filiais da empresa, com lançamentos por ordem cronológica de dia, mês e ano, das vendas e das compras no ano- calendário de 1993; tratam-se de livros fiscais, cuja exigência atende • primordialmente à legislação do ICMS, não compondo a escrituração contábil da 12 Ib MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532197-71 Acórdão n° : 105-12.968 pessoa jurídica, embora possam servir de subsídio a auditorias efetuadas pelo fisco federal. Noutras palavras: não constituem livros auxiliares da escrituração contábil, a que se refere o artigo 160, do RIR/80. As fls. 342 a 384 e 385 a 428, constam cópias dos livros Diário e Razão, respectivamente, com os registros decendiais relativos aos meses de janeiro, março e dezembro de 1993. Analisando-se a composição dos lançamentos neles contidos, verifica-se que, realmente, o histórico dos pagamentos de compras, despesas e duplicatas, individualiza a operação, embora omita a data de sua efetiva realização, sendo registrados todos no último dia do decêndio; já quanto aos recebimentos de recursos no caixa, e à movimentação dos mesmos, via conta bancária, não resta duvida que os registros são resumidos por partidas decendiais, se reportando os respectivos históricos, a vendas realizadas pelos diversos estabelecimentos da autuada, a duplicatas recebidas e depósitos bancários e cheques emitidos no decêndio, dentre outros. Constitui senso comum que o registro da movimentação financeira da pessoa jurídica, e a conta °Caixa°, em especial, são o ponto nevrálgico da escrituração contábil, o que justifica a especial atenção a eles dada pelos analistas, em qualquer procedimento de auditoria, inclusive a fiscal, visando confirmar a fidedignidade das demonstrações financeiras sob verificação. Releva observar que o próprio legislador ordinário elegeu duas situações envolvendo a aludida conta, para autorizar a presunção de receita omitida (saldo credor e suprimentos de recursos não comprovados, artigo 12, §§ 2° e 3°, do Decreto-lei n° 1.598/1977), o que confirma a presente assertiva. O argumento da defesa de que aquele trabalho poderia ser realizado pelo autor do feito, valendo-se este, como livros auxiliares, dos livros fiscais que registram as entradas e as saídas de mercadorias, dos extratos 13C\ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532/97-71 Acórdão n° : 105-12.968 bancários, onde as operações estão registradas pela ordem cronológica exigida para o Diário, e nos livros registros de duplicatas, eqüivale ao reconhecimento implícito de que a escrituração do contribuinte se ressente dos erros, vícios e deficiências apontadas na peça acusatória, que a tornam imprestável para determinação do lucro real, não sendo mantida de acordo com as leis comerciais e fiscais, pois a auditoria da forma proposta, consistiria, a rigor, em recompor toda a escrituração contábil do período, o que não cabe no procedimento fiscal. Com efeito, os Registros de Entradas e de Saídas de mercadorias, e também, o Registro de Duplicatas, além de não se constituirem em livros auxiliares da escrituração contábil, a que alude o parágrafo 3°, do artigo 5°, do Decreto-lei n° 486/1969 registram apenas parte dos recursos da movimentacão financeira da pessoa iurídica não se prestando, por si sós, àquele mister. Já os extratos bancários, representam um relatório produzido por terceiros acerca de parte da movimentação financeira Que transita por bancos, além de seus registros, via de regra, sofrerem uma defasagem em relação às efetivas datas em que os fatos administrativos ocorreram na empresa, somente sendo contemplados, por ocasião da apresentação de cheques e outros ordens de movimentação da conta, para fins de saques, compensações etc. Na verdade, sua importância na escrituração da pessoa jurídica reside tão somente, em permitir conciliações periódicas com o movimento registrado na rubrica contábil respectiva, e como comprovante dos valores regularmente contabilizados. E, por fim, a ausência de indicação das efetivas datas em caie as demais operações envolvendo pagamentos e recebimentos de recursos ocorreram implicaria em manusear toda a documentação que sustentou os lançamentos, realocando-os nas datas respectivas, o que confirma a impossibilidade de realização da auditoria, como proposta. 14 # MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532/97-71 Acórdão n° : 105-12.968 A apreciação até aqui realizada permite responder as questões colocadas inicialmente, a maioria já implicitamente atendida na análise. 1. o fato descrito efetivamente se enquadra nas hipóteses de arbitramento de lucro, prevista no inciso IV, do artigo 399, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 85.450, de 04/12/1980 (RIR/80), e no inciso I, do artigo 21, da Lei n° 8.541/1992, pois restou comprovado que a escrituração contábil da autuada continha deficiências que não permitiam a verificacão da movimentação de recursos financeiros no período e, em conseqüência, do lucro real declarado; além disto, demonstrou-se que a empresa não mantinha a escrituração de que se cuida, de acordo com a legislação comercial; 2. a presença de evidentes intuitos de fraude, a autorizar o arbitramento de lucros, constitui uma situação alternativa à contatação de vícios, erros e deficiências da escrituração da pessoa jurídica, não configurando a sua ausência, como defendido pela recorrente, óbice ao procedimento fiscal em comento, segundo interpretação literal do disposto no inciso IV, do artigo 399, do RIR/80; 3. a terceira questão já foi respondida: a escrituração do Diário da recorrente era realizada de forma resumida segundo fazem prova as cópias do citado livro, carreadas aos autos pela própria defesa, conforme apreciação supra; 4. também considero respondida a última questão, pois, pela análise realizada, conclui-se que o fato de a fiscalizada escriturar em ordem cronológica de dia, mês e ano, os seus livros fiscais e o Registro de Duplicatas, e 15 C\ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532/97-71 Acórdão n° : 105-12.968 manter arquivados os extratos de contas bancárias, não supre a deficiência apontada pelo fisco, a desautorizar a desclassificação de sua escrita. Considero irrelevantes as questões argüidas pela recorrente acerca do disposto no item 5, do PN-CST n° 97/1978 e no subitem 4.2, do PN- CST n° 127/1975; o primeiro, por não contrariar o disposto no Decreto-lei n° 486/1969, acerca da escrituração do Diário, que deve ". . . ter os registros escriturados. . . com individuação e clareza. . .", de acordo com a letra "b" do subitem 5.1, fato já exaustivamente analisado; o segundo, por se reportar à obrigatoriedade do livro Registro de Inventário, cuja ausência, além de não haver sido questionada no presente procedimento, não constituir a única hipótese de desclassificação da escrita da pessoa jurídica. Quanto à referência a uma anterior ação fiscal sofrida pelo contribuinte, na qual não se levantou qualquer questionamento à sistemática de escrituração por ele consistentemente adotada, entendo ser equivocada a tese de insegurança jurídica argüida, uma vez que os períodos de apuração do imposto objeto da auditoria anterior, não se confundem com o da presente, não ficando o auditor fiscal adstrito em seu trabalho, a conclusões de outros servidores, certamente, determinadas por circunstâncias peculiares aos fatos auditados; além disto, releva lembrar a plena vinculação legal inerente à atividade do lançamento, a que se subordina a autoridade fiscal, sob pena de responsabilidade funcional, segundo o que dispõe o artigo 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional — CTN. E mais: a própria legislação de regência (artigo 642, § 20 do RIR180), prevê a possibilidade de realização de um segundo exame em contribuinte já fiscalizado, no mesmo exercício, nas condições estipuladas, o que pressupõe a possibilidade de conclusão diversa da contida na ação fiscal anterior, 1 6 "fl MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532/97-71 Acórdão n° : 105-12.968 sem que tal fato acarrete a propalada insegurança jurídica, por não se configurar coisa julgada. Quanto aos lançamentos reflexos — Imposto de Renda Retido na Fonte e Contribuição Social sobre o Lucro — é de se aplicar, em princípio, quanto ao mérito, a mesma decisão prolatada no lançamento do IRPJ, tendo em vista a jurisprudência deste Colegiado, no sentido de que a mesma solução adotada no processo principal comunica-se aos decorrentes; entretanto, como no presente caso, a recorrente invocou questões de direito específicas acerca de sua exigibilidade, cabe a sua apreciação. Com relação ao IRF, a tese da defesa de que se trata de mera presunção de lucros distribuídos, não provada pelo Fisco, devendo a exigência ser afastada em respeito ao princípio da realidade, não pode prevalecer, por se constituir a hipótese de que se cuida, em presunção plenamente tipificada na legislação de regência — artigo 22, da Lei n° 8.541/1992 — dispositivo que fundamentou o presente lançamento, sendo pacífica a jurisprudência deste Colegiado, no sentido de entendê-la cabível, nos casos da arbitramento dos lucros da pessoa jurídica. Desta forma, a matéria dos autos trata de presunção regulada por lei, em pleno vigor na data da ocorrência do fato gerador, não cabendo nesta esfera, a discussão proposta pela recorrente. Com efeito, a tese da defesa encerra, indiretamente, a apreciação de constitucionalidade de legislação ordinária, atribuição que compete, em nosso ordenamento jurídico, com exclusividade, ao Poder Judiciário (CF, artigo 102, I, "a*, e III, -b ). 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532/97-71 Acórdão n° : 105-12.968 Coerentemente com esta posição, tem-se consolidado nos tribunais administrativos o entendimento de que a argüição de inconstitucionalidade de lei não deve ser objeto de apreciação nesta esfera, a menos que já exista manifestação do Supremo Tribunal Federal, uniformizando a matéria questionada, o que não é o caso dos autos. Ainda nesta mesma linha, o Poder Executivo editou o Decreto n° 2.346, de 10/10/1997, o qual, em seu artigo 4°, parágrafo único, determina aos órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, que afastem a aplicação de lei, tratado ou ato normativo federal, desde que declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Já com relação à exigência da Contribuição Social, não merece prosperar a tese da defesa de que a exação seria indevida, sob o argumento de que os artigos 38 e 39, da Lei n° 8.541/1992, e artigo 2°, e parágrafos, da Lei n° 7.689/1988, os quais fundamentaram o lançamento, não haverem instituído a incidência da referida contribuição sobre o lucro arbitrado. Com efeito, a contribuição de que se cuida foi instituída pela Lei n° 7.689/1988, a qual, em seu artigo 4°, elegeu como seus contribuintes, as pessoas jurídicas domiciliadas no País e as que lhe são equiparadas pela legislação tributária, sem qualquer exceção. O artigo 2°, do diploma legal, define a base de cálculo da contribuição, sendo que o seu parágrafo 2°, determina que, se a pessoa jurídica estiver desobrigada de escrituração contábil, correspondera aquela base imponível, à 10% da receita bruta auferida no período. 18 C\p MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532/97-71 Acórdão n° : 105-12.968 Ora, no caso de a empresa ter a sua escrita desclassifica* para fins de arbitramento do lucro, esta escrita deixa de ser hábil, não só para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ, como também, não tem qualquer validade jurídica perante a administração tributária, equivalendo, para todos os efeitos tributários, àquelas que não mantêm escrituração contábil regular, por dela serem dispensadas. A contrario sensu, teríamos a absurda situação de uma pessoa jurídica tributada pelo lucro presumido - e, portanto, se enquadrando no artigo 2°, § 2°, da aludida lei, quanto à base de cálculo da contribuição social - se eximir do pagamento da CSL, ao ter o seu lucro arbitrado, por descumprir alguma obrigação acessória inerente àquela forma de tributação (deixar de escriturar o livro Caixa, por exemplo). Certamente não foi esta a intenção do legislador. Com relação aos artigos 38 e 39, da Lei n° 8.541/1992, tais dispositivos apenas adaptaram as normas relativas à contribuição social, à sistemática de tributação pelo IRPJ, em bases correntes, determinando que se aplicam àquela, as mesmas regras de pagamento do imposto, instituídas por ocasião de sua edição. Por fim, o próprio diploma legal citado, em seu artigo 22, já analisado por ocasião da apreciação do lançamento do IRF, determina a presunção legal de distribuição aos sócios da pessoa jurídica, do lucro arbitrado, deduzido do imposto de renda e da contribuição social sobre o mesmo incidente, o que confirma o entendimento aqui esposado acerca da procedência do lançamento. C\. 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10640.000532/97-71 Acórdão n° : 105-12.968 Por todo o exposto, e tudo mais constante do processo, conheço do recurso, por atender os pressupostos de admissibilidade, para, rejeitando as preliminares argüidas, no mérito, negar-lhe provimento. É o meu voto. Sala das Sessões — DF, em 20 de outubro de 1999 LUIGON AsKI)\CDEIRO N6BRE\Sk [ 20

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4661476 #
Numero do processo: 10665.000134/97-67
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 02 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Jul 02 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – LUCRO PRESUMIDO – BASE DE CÁLCULO DAS RECEITAS OMITIDAS NOS ANOS-CALENDÁRIO DE 1993 E 1994 - IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA - A lei tributária que torna mais gravosa a tributação somente entra em vigor e tem eficácia, a partir do exercício financeiro seguinte àquele em que for publicada. COFINS E IRFONTE – RECEITAS OMITIDAS – DECORRÊNCIA – Confirmada a existência de receitas não declaradas, são devidas as contribuições lançadas por via reflexa, pela estreita relação de causa e efeito. PIS/FATURAMENTO – DECORRÊNCIA - LEI COMPLEMENTAR 7/70 – BASE DE CÁLCULO – INTELIGÊNCIA DO ART. 6°, § ÚNICO – INSUBSISTÊNCIA DO LANÇAMENTO - O PIS, exigido com base no faturamento, nos moldes da Lei Complementar n° 7/70, deve ser calculado com base no faturamento do sexto mês anterior.
Numero da decisão: 107-07242
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso.
Nome do relator: Natanael Martins
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 41/4»i-5 CLEO/8 Processo n°. : 10665.000134/97-67 Recurso n°. : 132.491 Matéria : IRPJ E OUTROS - Exs 1994 e 1995 Recorrente : DISTRIBUIDORA AMARAL LAGOENSE LTDA. Recorrida 3TURMA/DRJ — BELO HORIZONTE/MG Sessão de : 02 DE JULHO DE 2003 Acórdão n°. : 107-07.242 IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL — LUCRO PRESUMIDO — BASE DE CÁLCULO DAS RECEITAS OMITIDAS NOS ANOS- CALENDÁRIO DE 1993 E 1994 - IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA - A lei tributária que torna mais gravosa a tributação somente entra em vigor e tem eficácia, a partir do exercício financeiro seguinte àquele em que for publicada. COFINS E IRFONTE — RECEITAS OMITIDAS — DECORRÊNCIA — Confirmada a existência de receitas não declaradas, são devidas as contribuições lançadas por via reflexa, pela estreita relação de causa e efeito. PIS/FATURAMENTO — DECORRÊNCIA - LEI COMPLEMENTAR 7/70 — BASE DE CÁLCULO — INTELIGÊNCIA DO ART. 6°, § ÚNICO — INSUBSISTÊNCIA DO LANÇAMENTO - O PIS, exigido com base no faturamento, nos moldes da Lei Complementar n° 7/70, deve ser calculado com base no faturamento do sexto mês anterior. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DISTRIBUIDORA AMARAL LAGOENSE LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. )( CLÓVIS AL S RESIDENTE 4/1741444 inítiA NATANAEL MARTINS RELATOR FORMALIZADO EM: 14 AGO 2003 Processo n°. : 10665.000134/97-67 • Acórdão n°. : 107-07.242 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros:LUIZ MARTINS VALERO, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, °OTAVIO CAMPOS FISCHER, JOSÉ ANTONINO DE SOUZA (Suplente convocado), CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES E MÁRCIO MONTEIRO REIS(Procurador da Fazenda Nacional). Ausente, justificadamente , o Conselheiro NEICYR DE ALMEIDA. 2 41/ L Processo n°. : 10665.000134/97-67 Acórdão n°. : 107-07.242 Recurso n°. : 132.491 Recorrente : DISTRIBUIDORA AMARAL LAGOENSE LTDA RELATÓRIO DISTRIBUIDORA AMARAL LAGOENSE LTDA., já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 449/450, do Acórdão n° 1.603, de 31/07/2002, prolatado pela 3 9 Turma da DRJ em Belo Horizonte — MG, fls. 422/442, que julgou parcialmente procedente o crédito tributário constituído nos autos de infração de IRPJ, fls. 03; PIS, fls. 10; COFINS, fls. 17; IRFONTE, fls. 23; e Contribuição Social, fls. 30. Consta na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, que o lançamento de ofício decorreu da constatação de omissão de receitas caracterizada pela ocorrência de saldo credor de caixa, bem como pela falta de comprovação de empréstimos registrados na contabilidade. Tempestivamente a contribuinte insurgiu-se contra a exigência, nos termos da impugnação de fls. 355/373, e aditamento às fls. 406/418. A 38 Turma de julgamento da DRJ/Belo Horizonte, decidiu pela manutenção parcial do lançamento, conforme o acórdão acima citado, cuja ementa possui a seguinte redação: "IRPJ Ano-calendário: 1993, 1994 OMISSÃO DE RECEITAS — SALDO CREDOR DE CAIXA — A não ser que o contribuinte refute a presunção, tributa-se como omissão de receita o saldo credor da conta caixa. OMISSÃO DE RECEITA — SUPRIMENTO DE CAIXA — Em se tratando da falta de comprovação de suprimento de caixa, quando não se refaz o 3 Processo n°. : 10665.000134/97-67 i • Acórdão n°. : 107-07.242 caixa para apurar eventual saldo credor, somente se admite a presunção de omissão de receita se o suposto provedor tiver sido o proprietário individual, sócio, acionista, administrador ou qualquer pessoa ligada à empresa. LANÇAMENTO DECORRENTE — IRRF — No período em que vigorou o art. 44 da Lei n° 8.541/92, a receita omitida é considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à ai/quota de 25%, sem prejuízo da incidência do IRPJ. LANÇAMENTO DECORRENTE — CSLL — O fato de serem diferentes a base de cálculo do IRPJ e a da CSLL não constitui impedimento para a exigência simultânea das duas exações na hipótese de se verificar omissão de receita. LANÇAMENTOS DECORRENTES — PIS — COFINS — O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhes recomenda tratamento diverso. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE' Ciente da decisão de primeira instância em 25/09/02 (fls. 448), a contribuinte interpôs tempestivo recurso voluntário, protocolo de 11/10/02 (fls. 449), onde apresenta, em síntese, os seguintes argumentos: a) que no dia 12 de junho de 1997, apresentou, tempestivamente, a impugnação ao auto de infração, com exposição de motivos; b) que em 30 de março de 2000, foi apresentado aditamento à impugnação, quando o feito ainda não havia sido julgado, sendo, portanto, um complemento e não uma nova petição; c) que a decisão de primeira instância foi prolatada em 31 de julho de 2002, na qual foi julgada procedente em parte a impugnação, sem contudo considerar os principais fundamentos apresentados no aditamento à impugnação, que ilustra e esclarece os fatos apresentados no documento formal de defesa; d) que no próprio relatório, o relator admite que os autuantes não ofereceram nenhuma justificativa para o critério adotado, o qual, além do mais, não encontra 4f , ,1 .. - Processo n°. : 10665.000134/97-67 Acórdão n°. : 107-07.242 respaldo algum na legislação, além dos erros materiais encontrados no bojo da documentação apresentada; e) que deve ser reformada a decisão de primeira instância, acolhendo as razões de fato e de direito apresentadas na peça inicial de impugnação e seu aditamento. Às fls. 453, o despacho da DRF em Divinópolis - MG, com encaminhamento do recurso voluntário, tendo em vista o atendimento dos pressupostos para a admissibilidade e seguimento do mesmo. _É o relatóri10o. i , , 5 7 ,, .. • Processo n°. : 10665.000134/97-67 Acórdão n°. : 107-07.242 VOTO Conselheiro NATANAEL MARTINS, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. A autuada ofereceu à tributação seus resultados relativos aos anos-calendário de 1993 e 1994, com base no lucro presumido, sendo que a exigência fiscal teve como enquadramento legal o artigo 43 da Lei n° 8.541/92; artigos 523, § 30 , 739 e 892 do RIR194, os quais rezam o seguinte: °Art. 523. A base de cálculo do imposto será determinada mediante a aplicação do percentual de 3,5% sobre a receita bruta mensal auferida na atividade, expressa em cruzeiros reais (Lei n° 8.541/92, art. 14). § 1° Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de (Lei n° 8.541/92, art. 14, g 1 °): a)omissis; b) oito por cento sobre a receita bruta mensal auferida sobre a prestação de serviços em geral, inclusive sobre os serviços de transporte, exceto o de cargas; c)omissis; § 2° No caso de atividades diversificadas, será aplicado o percentual correspondente a cada atividade (Lei n° 8.541/92, art. 14, § 2°). § 30 Verificada omissão de receitas os valores serão tributados na forma dos arts. 739 e 892 (Lei n° 8.541/92, arts. 43 e 44). — Art. 892. Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o imposto de renda, à allquota de 25% de oficio, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita jg7 omitida. (Lei n° 8.541/92, art 43). 6 ir Processo n°. : 10665.000134/97-67 Acórdão n°. : 107-07.242 § /°. § 2° - O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo.' Posteriormente, com o advento da Medida Provisória n° 492, de 05 de maio de 1994, a redação dos artigos 43 e 44 da Lei n° 8.541/92, sofreram alterações: "Art. 30 Os arts. 43 e 44 da Lei n° 8.541, de 23 de dezembro de 1992, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 43 §1° § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, bem como a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, e o imposto e a contribuição incidentes sobre a omissão serão definitivos. Art. 44 § 1° O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida". Art. 7° Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1° de janeiro de 1994, exceto o disposto nos arts. 3° e 4 0, que aplicar- se-ão aos fatos geradores ocorridos a partir de 9 de maio de 1994.1' Pelo exposto, constata-se que a Lei n° 8.541/92 estabeleceu a forma de tributação das receitas omitidas para as empresas tributadas com base no lucro real, omitindo-se com respeito à tributação das 1.0S 7 4(1/ Processo n°. : 10665.000134/97-67 Acórdão n°. : 107-07.242 pessoas jurídicas que optaram pelo lucro presumido e também no caso de arbitramento de lucros. Não obstante a referência explícita ao regime de tributação com base no lucro real contida no § 2° do artigo 43, o qual estabelece que a partir daquele momento, a receita omitida não mais integraria a base tributável, isto é, não haveria mais a necessidade de se recompor a base de cálculo do tributo, a exemplo do procedimento adotado quando da vigência do art. 8° do Decreto-lei n° 2.065/83, de forma a se poder compensar eventuais prejuízos fiscais anteriormente apurados. Posteriormente, em 28 de setembro de 1993, foi editada a Instrução Normativa SRF n° 79, objetivando disciplinar as regras a serem aplicadas à tributação com base no lucro arbitrado a partir de 1° de janeiro de 1993. Ao tratar da omissão de receitas, este ato administrativo esclareceu: "Art. 16 - Verificada a ocorrência de omissão de receita pela autoridade fiscal, será considerado lucro liquido o valor correspondente a cinqüenta por cento dos valores omitidos." Diante disso, fica evidente que a própria Administração Tributária considerou ainda a vigência da norma contida no art. 8°, § 6°, do Decreto-lei n° 1.648/78, diploma legal que, até então, disciplinava as regras de tributação relativas ao lucro arbitrado. Ressalte-se que este dispositivo legal foi consolidado no art. 892, § 2°, do RIR194. A regra normal de tributação é aquela na forma do lucro real, em que as pessoas jurídicas apuram seus resultados a partir das demonstrações financeiras, com base em escrituração regular. Com vistas a esse preceito fundamental, o regulamento do imposto de renda possui todo 8 Processo n°. : 10665.000134/97-67 Acórdão n°. : 107-07.242 um capitulo com as normas e procedimentos que devem ser observados, destinados à escrituração das operações das pessoas jurídicas. Sendo, pois, o lucro real a regra geral para a tributação das empresas, então, por conseqüência, o lucro presumido se trata de uma exceção à regra, o qual possui um tratamento especifico no Regulamento do Imposto de Renda. Assim, tratando-se de um desvio da regra, não se pode deduzir que ao se alterar a norma ordinária, estaria também se alterando o preceito específico. Do exposto, pode-se concluir que a norma contida no art. 43 da Lei n° 8.541/92, aplicava-se somente ao regime de tributação com base no lucro real, uma vez que atos posteriores emanados da Administração Tributária confirmaram a vigência das normas relativas ao regime de tributação com base no lucro arbitrado, as quais, no entender da autoridade "a quo", teriam sido derrogadas, juntamente com as normas relativas ao regime de tributação com base no lucro presumido, em face do novo tratamento tributário aplicável às receitas omitidas. Com efeito, a consolidação do entendimento acima exposto se deu posteriormente, afastando qualquer dúvida até então existente a respeito do tratamento tributário aplicável às receitas omitidas. A norma saneadora de tal situação surgiu com o advento da Medida Provisória n° 492/94, que, em seu artigo 3°, alterou o parágrafo 2° do artigo 43 da Lei 8541/92, incluindo então todas as formas de tributação das pessoas jurídicas (lucro real, presumido ou arbitrado), porém, com a ressalva de que a sua aplicação se daria aos fatos geradores ocorridos a partir de 9 de maio de 1994, conforme estabeleceu o seu artigo 7°. Como se vê dos autos, os anos objeto da autuação com base no citado diploma legal (1994), é justamente aquele em que a Lei n° 8.541/92, em seus artigos 43 e 44, deu nova forma de tributação às pessoas jurídicas, tomando definitiva a tributação da receita omitida, a qual não deveria compor a determinação do lucro real, tendo, em conseqüência, omitido a 9 n (17 • • Processo n°. : 10665.000134/97-67 Acórdão n°. : 107-07.242 forma de tributação das empresas optantes pela forma simplificada (lucro presumido), o que somente veio a ocorrer através da MP 492 de maio de 1994. Outro aspecto importante a ser apreciado é a possibilidade da aplicação do artigo 30 da MP 492/94, a partir da sua publicação. Sobre o assunto cabe aqui citar o brilhante voto proferido no Acórdão n° CSRF/01-1.911, em sessão de 06/11/95, pelo ilustre Relator Dr. Carlos Alberto Gonçalves Nunes: "...O Professor Rubem Gomes de Sousa, sem dúvida o maior pilar do Direito Tributário Brasileiro, no conhecido Compêndio de Direito Tributário, consignou que as fontes da Obrigação Tributária são: - a lei, o fato gerador e o lançamento, os quais segundo ele correspondem às fases da: - soberania, direito objetivo e direito subjetivo, sendo obrigação nessas fases: - abstrata, concreta e individualizada, e, referindo-se a cada uma elas, vale recordar o que ele escreveu, verbis: 'A lei é a fonte da obrigação tributária no sentido de que, para que possa surgir tal obrigação em um caso concreto, é preciso que haja lei criando um tributo e definindo as hipóteses em que ele é devido... O fato gerador, é justamente a hipótese prevista na lei tributária em abstrato, isto é, em termos gerais e objetivamente, como dado origem à obrigação de pagar o tributo. A função do lançamento é individualizar a obrigação prevista em abstrato pela lei e surgida em concreto com a ocorrência do fato gerador.' Igualmente outro jurista festejado e estudioso da matéria, o Sr. A.A. Contreiras de Carvalho, na obra Doutrina da Aplicação do Direito Tributário, io • Processo n°. : 10665.000134/97-67 Acórdão n°. : 107-07.242 conceitua essas três fases do tributo como: previsto, devido ou exigível. Conceituando-as, diz que se 'configura a primeira hipótese, quando, instituindo-o lhe atribui a lei existência jurídica, isto é, estabelece apenas, a sua previsão'... 'Dá-se a segunda, isto é, é devido o tributo, desde o momento em que ocorre o pressuposto de fato'... 'Verifica-se a terceira hipótese, quando promove a autoridade administrativa o seu lançamento e dele dá ciência ao contribuinte, notificando-o'. Do mesmo modo, também, o Professor Fábio Fanucchi, em seu 'Curso de Direito Tributário Brasileiro' Ed. Resenha Tributária, S.P., escreveu: 'O lançamento, de fato constitui o crédito, mas através da declaração da existência de um direito anterior de cobrança tributária. Então, em relação ao crédito, o lançamento é constitutivo, porém, em relação ao direito creditício, ele é declara tório. E é em relação ao direito, apenas, que se deve estabelecer os efeitos de um ato jurídico'. Portanto, o débito já existe desde o momento da ocorrência do pressuposto fato, previsto em abstrato na lei, o lançamento acrescenta-lhe apenas o atributo da exigibilidade, isto é, todos os efeitos se reportam à ocorrência daquele pressuposto fático, que a doutrina intitula de fato gerador, como se depreende do texto do próprio Código Tributário Nacional, quando o artigo 144 estabelece: 'O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.' Quer dizer, o direito da Fazenda Pública surge com a prática do ato previsto em lei para a sua ocorrência e não do ato administrativo de lançamento. Da teoria dualista adotada pelo nosso Código Tributário Nacional, retira-se uma conseqüência inafastável, que nem precisava estar expressamente regulada (mas está no transcrito art. 144): a de que a referência a débito deve entender- • • Processo n°. : 10665.000134/97-67 Acórdão n°. : 107-07.242 se a estrutura (montante, base de cálculo, aliquota, sujeito passivo, data do vencimento, conseqüências do seu inadimplemento) constante da legislação vigente à data do seu nascimento.° Assim, quando o artigo 3° da Medida Provisória 492/94 deu nova redação aos artigos 43 e 44 da Lei n° 8.541/92, com a inclusão da expressão "... não comporá a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado...", deixou explícito que a edição desta norma legal veio confirmar o entendimento de que não havia previsão legal que justificasse o lançamento de ofício sobre a omissão de receitas para as empresas tributadas com base no lucro presumido na referida norma. Nesse contexto, resta examinar a licitude da aplicação do artigo 3° da Medida Provisória 492 de 05 de maio de 1994, ao caso sob julgamento, pois tendo referida norma legal alterado os artigos 43 e 44 da Lei n° 8.541/92, veio ela tornar mais gravosa a tributação do IRPJ no que se refere ao lucro presumido, o qual não estava previsto na norma original. Os seus efeitos são "ex nunc" (de agora). Na verdade, nem a referida MP teve pretensão contrária, visto que, em seu artigo 7°, declara produzir efeitos, no disposto nos artigos 3° e 4°, a partir de 9 de maio de 1994. Nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional, a percepção de disponibilidade econômica ou jurídica é essencial à cobrança do imposto de renda, seu fato gerador, porém não havia previsão legal para o lançamento de ofício. Somente após o advento da Medida Provisória n° 492/94, através de seu artigo 3°, é que foi legalmente autorizado o lançamento de ofício por omissão de receitas com base no lucro presumido. O emprego dessa determinação legal, enseja, em relação ao tratamento anterior, aumento da carga tributária r 12 4(i/ . . - Processo n°. : 10665.000134/97-67, . Acórdão n°. : 107-07.242 Em sendo assim, essa norma legal somente produz efeitos sobre os fatos geradores ocorridos a partir de primeiro de janeiro de 1995, por força de vedação inserta no artigo 150, inciso III, "a", da Constituição Federal de 1988, que tem o seguinte teor "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, Estados, Distrito, Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado." O Código Tributário Nacional, complementa essa norma constitucional, ao dispor: "Art. 104 - Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I - que instituem ou majorem tais impostos;" "Art. 105 - A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início, mas não esteja completa nos termos do art 116." "Art. 144 - O lançamento reporta-se à data do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada." Sobre o assunto, podemos citar o tributarista Dr. Nes Gandra da Silva Martins, 'in' Caderno de Pesquisas Tributárias, Vol. 11, P. y 285, Ed. Resenha Tributária, São Paulo, 1986. 13 /I/ • Processo n°. : 10665.000134/97-67 Acórdão n°. : 107-07.242 "Nos três (pessoa jurídica, pessoa física e fonte retentora), portanto, entendemos que se aplica o princípio da anterioridade, o que vale dizer, toda a lei que surgir no próprio exercício (ou ano-base ou período de apuração na redução regulamentar), só poderá incidir sobre os fatos e atos que comporão o fato gerador complexivo a ocorrer no último instante do exercício seguinte, cujo princípio integra o primeiro instante daquele futuro exercício". Em outras palavras, se lei ordinária majorar tributos no dia 1° de janeiro de um determinado exercício, apenas poderá exigir tal majoração sobre atos e fatos que principiarão a ocorrer no dia 10 de janeiro do exercício seguinte." No mesmo sentido, a tese esposada pelo eminente magistrado Yoshiaki lchihara, em sua obra intitulada "Direito Tributário na Nova Constituição", São Paulo, Ed. Atlas, 1989, p.45: "Na realidade, segundo a tradição jurídica do Brasil e em face do texto expresso, a irretroatividade é regra, sendo a retroatividade exceção, somente para beneficiar ou quando a lei é meramente interpretativa. Em matéria tributária, qualquer lei que for aplicada para exigir tributos sobre fatos pretéritos, em face da irretroatividade, incorre em obrigação sem causa e em inconstitucionalidade." Dessa forma, verifica-se que a Lei n° 8541/92, que fundamenta o lançamento do imposto exigido e questionado nos presentes autos, não tinha previsão para o lançamento de oficio das receitas omitidas pelas empresas tributadas com base no lucro presumido, o que somente veio a ocorrer com a nova redação dada pela MP 492/94, que incluiu referida modalidade de tributação. Porém, referida alteração, somente passou a ter eficácia, para efeito de lançamento do tributo, no ano-calendário de 1995, alcançando o exercício social das empresas principiado em 01.01.95. ilki% 14 ,. •• Processo n°. : 10665.000134/97-67 Acórdão n°. : 107-07.242 TRIBUTAÇÃO DECORRENTE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL Da mesma forma que o lançamento de IRPJ, a fiscalização fundamentou a autuação de Contribuição Social com base nos artigos 38, 39 e 43, parágrafo 1°, da Lei n° 8.541/92, tendo adotado a receita integral como base tributável, e não o percentual de 10% (dez por cento) da receita omitida, estabelecido pelo § 2° do artigo 2° da Lei n° 7.689/88. Assim, também o lançamento a título de Contribuição Social deve ser declarado insubsistente. COFINS E IRFONTE Tratam-se de lançamentos efetuados por via reflexa, sobre a mesma matéria fática já examinada no âmbito do IRPJ, cujo questionamento acerca da base de cálculo a ser adotada são aqui impertinentes. Isso porque, relativamente a COFINS, a base de cálculo da contribuição estava tipificada como sendo o "faturamento", exatamente o valor tomado pela fiscalização quando da lavratura do auto de infração. Quanto ao lançamento a título de IRFONTE, também deve ser mantido, pois, uma vez caracterizada a omissão de receitas, cabível a exigência formalizada com fundamento no artigo 44 da Lei n° 8.541/92. PIS Quanto ao PIS, trata-se de lançamento formalizado com fulcro no artigo 3°, alínea "b" da Lei Complementar n° 7/70, c/c artigo 1°, _parágrafo único da Lei Complementar 17/73., 15 I/ .,. Processo n°. : 10665.000134/97-67 Acórdão n°. : 107-07.242 Por inerente à matéria, cabe citar o voto por mim proferido no Acórdão n° 107-05.089, de 04/06/98, provido por unanimidade por esta Câmara: "... Aliás, digno de nota, não se pode olvidar, são os citados Pareceres PGFN n° 1185/95 e o MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56/95, quando afirmam, não obstante terem admitido a idéia da irretro atividade das Resoluções do Senado Federal (prestigiando, portanto, as leis declaradas inconstitucionais até sua suspensão), que as autoridades administrativas, ao promoverem a constituição de créditos tributários, em situações pretéritas (vale dizer, anteriores à Resolução do Senado), devam se pautar pela legislação anteriormente vigente, que se manteve imaculada dada a inaplicabilidade das leis que a pretenderam modificar, vale dizer, no caso concreto, pela Lei Complementar n° 7/70. O PIS, contudo, afastados os malsinados decretos-leis, à evidência, foi recepcionado pela atual Carta Política, como aliás assim já proclamou a Suprema Corte, pelo que a alegação de sua inconstitucionalidade, tal como pretendido pela recorrente, não procede. O lançamento, entretanto, de forma em que efetivado - com fulcro na Lei Complementar 7/70, porém tendo como base de cálculo o faturamento do próprio mês - não pode subsistir. É que, na sistemática da Lei Complementar n° 7110, a contribuição devida em cada mês, a teor do disposto no § , único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7/70, a seguir transcrito, deve ser calculada com base no faturamento 1 verificado no sexto mês anterior: "Art. 6° - A elevação dos depósitos no Fundo, correspondente à contribuição referida na alínea "b" do artigo 3° será processada mensalmente a partir de 1° de julho de 1971. Parágrafo único. A contribuição de julho será calculada, com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". (grifou-se). Não se trata, à evidência, como crê o Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56/95, de mera regra de prazo mas, sim, de regra insita na própria materialidade da hipótese da incidência, na medida em que estipula a própria _base imponivel da contribuição., 16 ./1/ e s, Processo n°. : 10665.000134/97-67 Acórdão n°. : 107-07.242 Nesse sentido é o pensamento de Mitsuo Narahashi, externado em estudo inédito que realizou pouco após a edição da Lei Complementar 7/70: 'Decorre, no texto acima transcrito, que a empresa não está recolhendo a contribuição de seis meses atrás. Recolhe a contribuição do próprio mês. A base de cálculo é que se reporta ao faturamento de seis meses atrás. O fato gerador (elemento temporal) ocorre no próprio mês em que se vence o prazo de recolhimento. Uma empresa que inicia suas atividades não tem débito para com o PIS, com base no faturamento, durante os seis primeiros meses de atividade, ainda que já se tenha formado a base de cálculo dessa obrigação. Da mesma forma, uma empresa que encerra suas atividades agora, não recolherá a contribuição calculada sobre o faturamento dos últimos seis meses, pois, quando se completar o fato gerador, terá deixado de existir.' Outro não é o entendimento de Carlos Mario Valioso, Ministro do Supremo Tribunal Federal: com a declaração de inconstitucionalidade desses dois decretos-leis, parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data' (Mesa de Debates do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, "in" Revista de Direito Tributário n° 64, pg. 149, Malhe iros Editores). ) Se se tratasse de mera regra de prazo, a Lei Complementar, à evidência, não usaria a expressão "a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente", mas simplesmente diria: "o prazo de recolhimento da 17 _7) Processo n°. : 10665.000134/97-67 Acórdão n°. : 107-07.242 contribuição sobre o faturamento, devido mensalmente, será o último dia do sexto mês posterior". Com razão, pois a jurisprudência da 1° Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, que, por unanimidade de votos, vem assim se expressando: Acórdão n° 101-87.950 PIS/FATURAMENTO - CONTRIBUIÇÕES NÃO RECOLHIDAS - Procede o lançamento ex-oficio das contribuições não recolhidas, considerando-se na base de cálculo, todavia, o faturamento da empresa de seis meses atrás vez que as alterações introduzidas na Lei Complementar 07/70 pelos Dec.-leis n° 2.445/88 e 2.449/88, foram considerados inconstitucionais pelo Tribunal Excelso (RE-148754-2). Acórdão n° 101-88.969 PIS/FATURAMENTO - Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07/09/70, e Lei Complementar n° 17, de 12/12/73, a contribuição para o PIS/Faturamento, tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o Faturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante a aplicação da aliquota de 0,75%. Alterações introduzidas pelos Decretos-leis n c's 2.445/88 e 2.449/88, não acolhidas pela Suprema Corte. Nesse contexto, embora estejamos absolutamente concorde com o Parecer PGFN/CAT n° 437/98, quanto aos efeitos da Resolução do Senado Federal, com a devida vênia, não concordamos com a conclusão nele exarada de que seria óbvio que o legislador, com o advento da Lei 7.691/88, teria, implicitamente, revogado o disposto no parágrafo único do artigo 6° da LC 7/70, descabendo falar- se, conseqüentemente, em prazo de seis meses. Com efeito, como já registramos, a referida Lei 7691/98 e todas as demais que a sucederam, versaram sobre prazo de pagamento e tributos, jamais sobre base cálculo, que efetivamente somente veio a ser alterada com o advento da MP 1212/95, ainda não convertida em lei, que vem sendo sucessivamente reeditada. Que a regra inserta no referido parágrafo único do artigo 6° da LC 7/70 é extravagante não se discute. Mas dai dizer-se que se trataria de mero prazo de pagamento vai um longo caminho, não sendo demais transcrever-se, uma vez mais, a lição de Geraldo Ataliba e J. A. Lima Gonçalves: "A própria Lei Complementar n° 7/70 determina que o faturamento a ser considerado, para a quantificação da 18 fi .• . Processo n°. : 10665.000134/97-67 Acórdão n°. : 107-07.242 obrigação tributária em questão, é o do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponivel". Dispõe o transcrito parágrafo único do artigo 6°: contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente.' Não há como tergiversar diante da clareza da previsão. Este é um caso em que - ex vi de explícita disposição legal - o auto- lançamento deve tomar em consideração não a base do próprio momento do nascimento da obrigação, mas, sim, a base de um momento diverso (e anterior). Ordinariamente, há coincidência entre os aspectos temporal (momento do nascimento da obrigação) e aspecto material. No caso, porém, o artigo 6° da Lei Complementar 7/70 é explicito: a aplicação da aliquota legal (essência substancial do lançamento) far-se-á sobre base seis meses anterior. Isso configura exceção (só possível porque legalmente estabelecida) à regra geral mencionada". Dessa forma, deve ser declarado insubsistente o lançamento de PIS/Faturamento. Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso, votando no sentido de que sejam excluídos de tributação os lançamentos relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Contribuição Social e PIS. Sala das Sessões - DF, em 02 de julho de 2003 4411/21M NATANAEL MARTINS 19 Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10640.000723/00-46
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 14 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Oct 14 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IPI - COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS ORIUNDOS DE INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADO À ALÍQUOTA ZERO - Imprescindível para a apreciação de qualquer compensação a prova inequívoca da titularidade, liquidez e certeza do crédito com o qual se quer compensar a obrigação tributária pecuniária. Na espécie, em atenção ao princípio da não-cumulatividade e do mecanismo de débitos e créditos que o operacionaliza, impõe-se a reconstituição da conta gráfica do IPI, no período abrangido pelo pedido, de sorte a captar em cada período de apuração o efeito nela provocado pela introdução dos indigitados créditos e, assim, poder aferir, pelo confronto dos eventuais saldos devedores reconstituídos com os respectivos recolhimentos do imposto, os eventuais pagamentos maiores que o devido a dar ensejo ao pedido de compensação. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-15150
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Dalton Cesar Cordeiro de Miranda
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C in..., .s d4 -t-lti tz i si .J • 14 . . • Segundo Conselho de Contribuintes 1 ! I Publicado no Diário Olicial da União .":17 :10k :De,7Ç. 1 02 / .29°1/4 22 CC-MF tettaiui,/ , Ministério da Fazenda -Wittst- QbVdk______ Fl.nirtbS.; - Segundo Conselho de Contribuintes 4.ta-fz ' VIST 1 Processo n° : 10640.000723/00-46 Recurso ri" : 116.824 Acórdão n° : 202-15.150 Recorrente : .1. C. INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG [PI — COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS ORIUNDOS DE INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADO À ALIQUOTA ZERO — Imprescindível para a apreciação de qualquer compensação a prova inequívoca da titularidade, liquidez e certeza do crédito com o qual se quer compensar a obrigação tributária pecuniária. Na espécie, em atenção ao principio da não-cumulatividade e do mecanismo de débitos e créditos que o operacionaliza, impõe-se a reconstituição da conta gráfica do IPI, no período abrangido pelo pedido, de sorte a captar em cada período de apuração o efeito nela provocado pela introdução dos indigitados créditos e, assim, poder aferir, pelo confronto dos eventuais saldos devedores reconstituídos com os respectivos recolhimentos do imposto, os eventuais pagamentos maiores que o devido a dar ensejo ao pedido de compensação. Recurso negado. Vistos, relatados c discutidos os presentes autos de recurso interposto por: J. C. INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 14 de outubro de 2003 . ,... -4.-ex• ta;--‘ ,ip• te7rirque rinneirt'i o-‘41fr . Presidente D. e I 4 Ce rei ieiro de Miran o a Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Schmidt, Ana Neyle Olímpio Holanda, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Nayra Bastos Manatta. cl/cm 1 CC-MF -eesSie - Ministério da Fazenda Fl.vs̀ Xig<t; Segundo Conselho de Contribuintes Lsz Processo n° : 10641J.000723100-46 Recurso n° : 116.824 Acórdão n° : 202-15.150 Recorrente : J. C. INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pleito, protocolizado em 02/03/2000 na Delegacia da Receita Federal em Juiz de Fora — MG, de compensação de créditos decorrentes de recolhimentos indevidos do Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI, que atualizados monetariamente, nos moldes do artigo 66, § 3 0 , da Lei n° 8.383191, atingiu, naquela data, o montante de R$ 83.201,64 (oitenta e três mil, duzentos e um reais e sessenta e quatro centavos). Esses indébitos seriam oriundos de recolhimentos a maior de IPI em virtude da não consideração, no calculo do tributo a pagar, dos créditos de IPI pelas aquisições de matérias- primas isentas (madeira), não tributadas ou reduzidas a zero, utilizadas na fabricação dos produtos da ora recorrente (móveis), no período de fevereiro de 1992 a dezembro de 1997, segundo a Planilha de fls. 13 a 19. Informa, ainda, que tais indébitos foram utilizados, como a lei lhe facultaria, na compensação de débitos supervenientes de impostos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal e finaliza requerendo: o reconhecimento do direito à compensação dos créditos, nos moldes do art. 66 da Lei ri n 8.383/91; o reconhecimento da liquidez dos créditos anunciados; a autorização administrativa para que se reconheça a compensação requerida. A Delegacia da Receita Federal em Juiz de Fora — MG, mediante a Decisão de fls. 26/29, indeferiu o pleito, sob o fundamento, em suma, de que: o princípio da não-cumulatividade, inserto no artigo 153, § 3°, II, da Constituição Federal, é atendido pela legislação através do sistema de créditos fiscais, ou seja, o cálculo da importância a recolher, a titulo de IPI, dá-se com o confronto entre o montante do imposto relativo aos produtos saídos do estabelecimento — débitos — em cada período de apuração, com o montante do imposto relativo às matérias-primas, produtos intermediários e embalagens, adquiridos ou recebidos para emprego na industrialização e no acondicionamento dos produtos tributados, no mesmo período — créditos (Lei n°4.502/64, art. 25); se os produtos adquiridos são imunes, isentos ou tributados à aliquota zero, não geram créditos a serem compensados na operação seguinte. O industrial funciona como mero agente arrecadador do IP1: se, nessa situação, não recolher todo o IPI gerado pelas saidas, estaria apropriando- se indevidamente de IPI cobrado a seus clientes; f 2 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. g.,..&:T.:0? Segundo Conselho de Contribuintes• ~— Processo o" 10640.000723/00-46 Recurso n° : 116.824 Acórdão n° : 202-15.150 a decisão do STF, que reconheceu o direito de crédito sobre aquisição de matéria-prima isenta, deu-se no controle difuso da constitucionalidade. Só faz lei entre as partes; embora a interessada saliente a preponderância da madeira como matéria- prima na fabricação de seu produto, a maioria das notas fiscais juntadas ao processo referem-se a outros materiais; e decaiu o direito aos suposto créditos, correspondentes a periodos anteriores a 15.3.1995, cinco anos contados a partir da protocolização do pedido. Irresignada, a requerente apresentou manifestação de inconformidade de fls. 32 a 51, cujos argumentos de defesa foram bem sintetizados no relatório da decisão recorrida, que, nesta parte, aqui transcrevemos: Em sua defesa, apresentada tempestivamente, às fls. 32/56. a recorrente argumenta que houve subversão do fundamento básico do [PI no despacho decisório da SAS1T, no sentido de a autoridade fiscal considerar que aquilo que não 'ai cobrado e, por conseqüência não pago, é razão suficiente para se afastar do principio da não-cumulatividade. Segundo o seu entendimento, findado nos votos proferidos pelos Ministros Nelson Jobim e Maurício Corrêa em decisão de questão análoga pelo STF, não se trata apenas de buscar a correta aplicação do princípio da não-cumulatividade, porém, antes, afastar-se a incidência de mero diferimento, aplicando-se, de forma gravosa, imposto não-cumulativo, integralmente sobre o preço do valor total agregado, ignorando-se o quanto representa o insumo isento ou reduzido à aliquota zero, no cômputo final do produto industrializado. 'Cita as Instruções Normativas n as. 21 e 73/1997 como normas que regulamentaram a compensação via administrativa, reconhecendo o direito ao crédito decorrente de estímulos fiscais na área do IPI, inclusive os relativos a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem adquiridos para emprego na industrialização de produtos imunes, isentos e tributados à aliquota zero. A mais, acrescenta que "o não aproveitamento do crédito excluído pela isenção, não incidência ou aliquota zero, implicaria em tributar o valor integral do produto, tornando ineficaz a isenção ou não-incidência fiscal concedida violando o principio básico do IPI, qual seja, impedir-se a incidência do imposto sobre o valor total das agregações em acúmulo, sendo certo que ele incide tão apenas sobre cada valor agregado." ( )" O recolhimento praticado por força da exigência da incorreta interpretação do artigo 153, § 30; II da Constituição Federal, é, sem sombra de duvidas, propriedade da Recorrente, que dela pode se utilizar, sem ter que assistir os desrespeitos praticados pela Administração Federal, que culminam por Lit 3 r CC-MF 't;tsi:jét;» - Ministério da Fazenda ..44 Fl. 4!):::--SW Segundo Conselho de Contribuinies Processo n° : 10640.000723/00-46 Recurso n° : 116.824 Acórdão n° : 202-15.150 devolver ao poder judiciário, matéria já decidida e suplantada."(....) "Não deverá, portanto, essa Delegacia de Julgamento, manter a decisão administrativa de denegação ao direito da compensação, sob a correta ótica do mais adequado entendimento sobre a utilização do artigo 66 da Lei 8.383/91. e diante da decisão do Supremo Tribunal Federal, apresentada em anexo, que, enfaticamente, afirma não haver agressão à dicção do artigo 153, ,¢ 3", lida Constituição Federal. Se mais não fosse, o Decreto n°2.436. de 10 de outubro de 1997, restaria inócuo (...)". Por fim, pede que seja declarado válido e pertinente o processo de compensação administrativa, protocolizado sob o n" 10640.000.723/00-46,- haja reconhecimento do direito aos créditos decorrentes das operações realizadas com insumos isentos ou reduzidos à aliquota zero; e declaração de ilegalidade do despacho decisório de n°10640.223/20%." A autoridade julgadora de primeira instância, mediante a Decisão de fls. 61 a 70, não acatou os argumentos de defesa da interessada, indeferindo a solicitação, resumindo o seu entendimento nos termos da ementa a seguir transcrita: "Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 21/02/)992 a 20/12/1997 Ementa: JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. Descabe ao julgamento administrativo apreciar questões de ordem constitucional ou doutrinária, mas tão-somente aplicar o direito tributário positivo, desde que pautado no entendimento da Secretaria da Receita Federal, e enquanto não declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - !PI Período de apuração: 21/02/1992 a 20/12/1997 Ementa: CRÉDITOS. CRÉDITOS BÁSICOS Nos termos da própria Constituição, a não-cumulatividade é exercida pelo aproveitamento do montante cobrado na operação anterior, ou seja, do imposto incidente e pago sobre insumos adquiridos, o que não ocorre quando tais 1.71.514MOS são desonerados do tributo. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 21/02/1992 a 20/12/1997 Ementa: COMPENSAÇÃO. Incabível a compensação, ausente de respaldo judicial, de créditos de IN decorrentes de operações realizadas com insumos isentos, não tributados ou reduzidos à alíquota zero, antes do nascimento do crédito líquido e certo para tal. L1/4e 4 -eirrC4H-i Alinisteno da Fazenda a() agn-P Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10640.000723/00-46 Recurso n" : 116.824 Acórdão n° : 202-15.150 SOLICTIAÇÃO INDEFERIDA". Inconformada com a decisão singular, a interessada, tempestivamente interpôs recurso voluntário, onde reafirma todos os argumentos de defesa expendidos na impugnação, tecendo, inicialmente, extensas considerações acerca da obrigatoriedade da observância da manifestação do Supremo Tribunal Federal acerca do assunto, por força do Decreto n° 2.346/97, onde está estabelecido que as decisões do aludido Tribunal, que fixem, de forma inequívoca e definitiva, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta. Diante da resistência injustificada da Receita Federal em permitir a utilização dos créditos do contribuinte, a recorrente suporta os atos praticados, não somente por processo administrativo, mas também por ato judicial. O mandado de segurança, ato judicial praticado em caráter preventivo, obterá a segurança definitiva, em face do entendimento judicial expresso em outros atos do mesmo teor e objetivo. Ao final, requer a convalidação da sua pretensão, para que lhe seja reconhecido o direito aos créditos decorrentes da utilização de insumos isentos ou reduzidos à alíquota zero, na transformação de seus produtos, com a integral reforma da decisão a qua, com o deferimento do direito ao crédito pleiteado, reafirmando os pleitos trazidos e aduzidos na impugnação. É o relatório. (}-Leir 5 2° CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. ' Segundo Conselho de Contribuintes 'S e J4see - Processo n° : 10640.000723/00-46 Recurso n° : 116.824 Acórdão n° : 202-15.150 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA Como razões de decidir, adoto, em sua intcgralidade, o entendimento externado pelo Eminente Conselheiro Antônio Carlos Bueno Ribeiro, por ocasião do julgamento de recurso, em tudo idêntico ao ora analisado, nesta assentada e no mês de março de 2003. Em preliminar ao exame de mérito do recurso em mesa, há que se examinar se o seu objeto é de competência deste Conselho e se, caso o seja, se a peça vestibular reúne as mínimas condições de aptidão para o fim a que se propõe. Conforme relatado, a recorrente, embora tenha se valido do formulário previsto na Instrução Normativa SRF n°21/97, alusivo à Compensação entre Tributos e Contribuições de Diferentes Espécies (Anexo III), no campo próprio (04- CRÉDITOS A COMPENSAR), não fez a indicação de débitos a serem compensados. Já na extensa peça que acompanha o referido formulário, na qual a recorrente explicita o seu pedido e deduz as razões de direito e de fato que considera ampará-lo, assevera que os indébitos de IPI de sua titularidade foram utilizados, como a lei lhe facultaria, na compensação de débitos supervenientes de impostos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, pretendendo, assim, que a autoridade administrativa reconheça o direito à compensação desses créditos, nos moldes do art. 66 da Lei n° 8.383/91 assim como a liquidez dos créditos que enunciou. Como ê sabido, o regime de compensação de que trata o art. 66 da Lei n" 8.383/91 e alterações supervenientes, que culminaram no disposto no art. 39 da Lei n°9.250/95', só diz respeito à compensação de indébito no recolhimento de importância relativa a tributo ou contribuição da mesma espécie e destinação constitucional, correspondente a período substente, situação em que, conforme reconhecido no art. 14 da Instrução Normativa SRE n° 21/97 , independe de requerimento. De se observar, também, que no recurso a recorrente afirma que, diante da resistência injustificada da Receita Federal em permitir a utilização dos créditos do contribuinte, suporta os atos praticados não somente por processo administrativo, mas também por ato judicial. O mandado de segurança, ato judicial praticado em caráter preventivo, obterá a 1 "Art. 39 - A compensação de que trata o art. 66 da Lei n' 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei n" 9.069, de 19 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, ara, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes." 2 "Art. 14. Os créditos decorrentes de pagamento indevido, ou a maior que o devido, de tributos e contribuiçães da mesma espécie e destinação constitucional, inclusive quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatária, poderão ser utilizados, mediante compensação, para pagamento de débitos da própria pessoa jurídica, correspondentes a períodos subseqüentes, desde que não apurados em procedimento de oficio, independentemente de requerimento." CaÁ4, 6 • r CC-MF :re 'ze,.eil” Ministério da Fazenda Fl. ~ Segundo Conselho de Contribuintes o l Processo n" : 10640.000723/00-46 Recurso n° : 116.824 Acórdão n" : 202-15.150 segurança definitiva, em face do entendimento judicial expresso em outros atos do mesmo teor e objetivo. Do exposto, resulta que o presente processo não trata efetivamente de um pedido de compensação, mas sim, como a própria recorrente situou, de um pedido de "reconhecimento do direito a compensação dos créditos, nos moldes do art. 66 da Lei n" 8.383/91", ou seja, deixa claro que o real intento deste processo foi o de se prevenir contra um eventual lançamento de oficio, em face de ter quitado débitos de tributos, mediante compensação autônoma, valendo-se de créditos de cuja origem e sabedor ser inaceitável pela administração tributária, porquanto vedada por normas do direito posto. Acontece que, nos termos do art. 2° da Portaria SRF n° 4.980/94, a competência atribuída às Delegacias da Receita Federal de Julgamento, no que diz respeito à compensação de tributos e contribuições, restringe-se ao julgamento de processos administrativos relativos ao indeferimento do correspondente pedido de compensação e não a pedido de homologação (reconhecimento) de compensação efetuado ao alvedrio do contribuinte. Nesse diapasão, a competência deste Conselho de "julgar os recursos de oficio e voluntários de decisões de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a restituição e compensação dos impostos e contribuições...", também está jungida aos lindes da competência atribuída à primeira instância quanto a esta matéria. A competência é matéria de ordem pública e, por isso mesmo, deve se cingir aos expressos limites da lei. Não comporta, desse modo, interpretação extensiva, adaptação, ou qualquer critério que fuja ás disposições legais. De se assinalar, ademais, que o ato regulador da restituição, ressarcimento e compensação de tributos e contribuições, administrados pela Secretaria da Receita Federal, vigente à época do pleito (Instrução Normativa SRF 021/97), dispunha sobre as hipóteses e condições para a realização de compensação, pelo contribuinte, independentemente de requerimento. Assim, todo e qualquer litígio que decorra da observância ou não dos pressupostos para a realização de compensação pelo contribuinte, independentemente de requerimento, necessariamente haverá que ser solucionado em sede de lançamento de oficio, por se tratar de matéria relacionada à infração de normas legais. Por outro lado, mesmo admitindo, contra todas as evidências acima alinhadas, que o pedido da recorrente se referia à compensação de tributos e contribuições de diferentes espécies, o que, em tese, justificaria a apreciação do processo, já que essa faculdade, estabelecida a partir da edição da Lei n° 9.430/96 (art. 74), condicionava, à época, o seu exercício à autorização da Secretaria da Receita Federal, mediante requerimento do interessado, e encontrava-se prevista no art. 12 da Instrução Normativa SP,F n° 021/97, tenho que a instrução do pedido padece de insuficiências que inviabilizam a sua apreciação. tis-f 1 7 • • -• 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10640.000723/00-46 Recurso n° 116.824 Acórdão n" : 202-15.150 Em primeiro lugar, como já dito, no formulário previsto na Instrução Normativa SRF n" 21/97, alusivo à Compensação entre Tributos e Contribuições de Diferentes Espécies (Anexo 111), no campo próprio (04 — CRÉDITOS A COMPENSAR), não houve a indicação de débitos a serem compensados, o que também não ocorreu no transcurso do processo, tomando, assim, vazio o pleito formulado. De se ressaltar, ademais, que a postulante nem ao menos demonstrou devidamente o direito ao crédito a que disse estar investida, pois não juntou aos autos nenhum comprovante de pagamento do tributo em questão (IPI) e nem demonstrativos de cálculo que permitissem aferir o pagamento maior que o devido relativo a cada um dos períodos de apuração do tributo3. É curial que se a origem do alegado indébito do IPI deveu-se à não consideração de créditos (fictos) na aquisição de insumos isentos, não-tributados ou tributados à aliquota zero, a contribuinte para dimensioná-lo, por força do tão discutido principio da não- curnulatividade e do mecanismo de débitos e créditos que o operacionaliza, necessariamente teria que reconstituir a conta gráfica do IPI, no período abrangido pelo pedido, de sorte a captar em cada período de apuração o efeito nela provocado pela introdução dos indigitados créditos e, assim, poder aferir, pelo confronto dos eventuais saldos devedores reconstituidos com os respectivos recolhimentos do imposto, os eventuais pagamentos maiores que o devido que lhe assegurariam o direito ao crédito a ser compensado. Assim, o cálculo efetuado e demonstrado na planilha de fls. 13 a 19, à guisa de determinação do indébito, tomando como base simplesmente e isoladamente os valores originais das notas fiscais alusivas a insumos isentos, não-tributados ou tributados à aliquota zero, não se presta ao fim pretendido. Isto posto, seja pela falta de objeto do pedido, seja pela inépcia de sua formulação, nego provimento ao recurso interposto. Sala das Sessões, em 14 de outubro de 2003 DALTONt • • CORDEIRO DE MIRANDA 3 40.4 Ônus da prova A palavra ónus do latim anus, significa carga, peso, encargo, obrigação. Quando se indaga a quem cabe o ónus da prova, quer se saber a quem cabe a obrigação de prover os elementos probatórios suficientes para a formação do convencimento do julgador. No processo administrativo fiscal federal , tem-se como regra que aquele que alega algum fato é quem deve provar. Então, o ónus da prova recai a quem dela se aproveita ( . ). Se, por outro lado, o interessado aduz a inexistência da ocorrência do fato gerador, igualmente terá que provar a falta dos pressupostos de sua ocorrência ou existência de fatores excludentes . No que pertine ao processo civil, determina o artigo 333 do CPC: "o ónus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito: ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor". (..)." in Processo Administrativo Federal Comentado, MEITCOS Vinieius Neder/Matia Tereza Martinez &Tez, Editora Dialética, São Paulo - 2002. 8

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Numero do processo: 10665.001770/00-19
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 10 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Jun 10 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IPI - CRÉDITOS RELATIVOS ÀS AQUISIÇÕES DE INSUMOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. O Princípio da não-cumulatividade do IPI é implementado pelo sistema de compensação do débito ocorrido na saída de produtos do estabelecimento do contribuinte com o crédito relativo ao imposto que fora cobrado na operação anterior referente à entrada de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem. Não havendo exação de IPI nas aquisições desses insumos, por serem eles tributados à alíquota zero, não há valor algum a ser creditado. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-14.828
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. O Conselheiro Eduardo da Rocha Schmidt votou pelas conclusões.
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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Ministério da Fazenda - Fl. Zr-L-4-g* Segundo Conselho de Contribuintes • „ Processo n2 : 10665.001770/00-19 Recurso 112 : 123.022 Acórdão n2 : 202-14.828 Recorrente : CERVEJARIAS KAISER BRASIL LTDA. Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG IPI - CRÉDITOS RELATIVOS ÀS AQUISIÇÕES DE INSUMOS TRIBUTADOS À ALOUOTA ZERO. O Principio da não-cumulatividade do IPI é implementado pelo sistema de compensação do débito ocorrido na saída de produtos do estabelecimento do contribuinte com o crédito relativo ao imposto que fora cobrado na operação anterior referente à entrada de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem. Não havendo exação de IPI nas aquisições desses insumos, por serem eles tributados à aliquota zero, não há valor algum a ser creditado. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CERVEJARIAS KAISER BRASIL LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. O Conselheiro Eduardo da Rocha Schmidt votou pelas conclusões. Sala das Sessões, em 10 de junho de 2003 ‘nrsq-u-e Pinheiro vfier Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Nayra Bastos Manatta, Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton César Cordeiro de Miranda. cl/opr • 1 22 CC-MF C-A...4; Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n" : 10665.001770/00-19 Recurso n' : 123.022 Acórdão n' : 202-14.828 Recorrente : CERVEJARIAS KAISER BRASIL LTDA. RELATÓRIO Por bem relatar o processo em tela, transcrevo o Relatório da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora — MG, fls. 215/218: "Trata o presente processo de indeferimento de pedido de ressarcimento do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI formalizado pela empresa em epigrafe, à fl. 01, a qual pleiteia o reconhecimento do valor de R$497.648,55 correspondente ao montante total corrigido pela Selic de supostos créditos de IPI pela entrada de insumo tributado à aliquota zero, mais especificamente malte (código 11.08 da TIPI), adquirido no 4° trimestre de 2000 para fabricação de cerveja, que a requerente entende fazer jus, à luz do artigo 153, § 2° da Constituição Federal, a fim de sua utilização na compensação de valores devidos conforme os pedidos encontrados nos autos. Na análise do pleito pela Seção de Tributação da Delegacia da Receita Federal em Divinópolis, a autoridade .fiscal, ressaltando e comentando sobre os dispositivos legais que estabelecem e normatizam os princípios da não-cumulatividade e o da seletividade do Imposto sobre Produtos Industrializados, indeferiu a solicitação por meio do Despacho Decisório de fls. 162/166, cuja ementa é a seguinte: "IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIA- LIZADOS— IPI RESSARCIMENTO E COMPENSAÇÃO Crédito relativo à aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem isentos do IPI, não tributados ou tributados à aliquota zero. A não-cumulatividade do imposto, de que trata inc. II, § 3°, do artigo 153, da Constituição FederaV88, é exercida pela compensação do IPI devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores. Inexistindo a obrigação legal de apuração e destaque do valor do tributo na nota fiscal e o seu pagamento, quando da entrada da mercadoria, inexiste direito ao creditamento seja para compensação com o IPI devido na salda dos produtos industrializados pela empresa ou para restituição em espécie. 2 .6 22 CC-MF _ Ministério da Fazenda Fl. p —4' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10665.001770/00-19 Recurso n2 : 123.022 Acórdão n2 : 202-14.828 A seletividade do IPI, em função da essencialidade do produto, é o que determina as diferentes classificações das mercadorias e a tributação incidente. O fato de uma mercadoria ser utilizada na fabricação de determinado produto não altera sua classificação inicial nem a alíquota de cálculo do imposto. A tributação sobre o produto final não tem o significado de igual incidência sobre o insumo nele empregado." Cientificada desta decisão, e irresignada com o indeferimento de seu pleito, a interessada ingressou com a reclamação de fls. 168/198, de onde convém destacar textualmente para a solução da lide nesta instância administrativa os trechos a seguir dispostos: O IPI é informado, nos termos da Constituição Federal, pelo princípio da não- cumulatividade. Este princípio obriga que o imposto devido na saída do produto seja diminuído do valor pago na operação anterior, por expressa determinação constitucional, que assim está definida pelo artigo 153: (transcrição do „sS 3°, inciso II do artigo 153 da Constituição Federal) No caso do IPI, o princípio da não cumulatividade se manifesta na proibição da incidência do imposto sobre o que exceder ao valor que foi agregado ao produto em determinada etapa de produção. A operação a ser tributada é aquela que submete o produto "a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para consumo". O valor econômico a ser tributado é, logicamente, a agregação de valores por conta da realização de operações. Qualquer outra operação, que não se enquadre 3 CC-MF ;•7 _ Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10665.001770/00-19 Recurso n2 : 123.022 Acórdão n 202-14.828 na previsão legal, não pode sofrer incidência de IPI. Assim, a não cumulatividade emana a garantia de que o tributo só incida sobre o que foi agregado. Eis a função do referido princípio. Quando não é respeitado o princípio na forma definida alhures, teremos a violação dos dois objetivos básicos da não cumulatividade, ou seja: /. o afastamento da incidência em cascata e; 2. a distribuição da carga tributária ideal entre contribuintes de forma equânime e justa (exemplo formulado visando demonstrar possíveis distorções provocadas pelo legislador infracons- titucional) Em vista do demonstrado, não há dúvida quanto ao direito de crédito do contribuinte na aquisição de matéria prima "isentos e/ou tributados a aliquota zero estes quando sofreram processo de industrialização". Em verdade a Magna Carta acolheu, expres- samente, o instituto da compensação, como forma do contribuinte exercitar o direito de crédito. A leitura superficial do artigo 153, § 3°, II da Constituição poderia sugerir que ao contribuinte somente é dado compensar importâncias de IP! efetivamente cobradas pela União em operações anteriores. Trata-se, contudo, de interpretação equivo- cada porque, na verdade, o direito de crédito que estamos examinando independe, para surgir, da efetiva cobrança do IPI, nas operações anteriores. Vale dizer, tal direito .a compensação permanece íntegro ainda que um dos contri- , 4 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. -sít Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10665.001770/00-19 Recurso n2 : 123.022 Acórdão n2 202-14.828 buintes deixe de recolher o tributo, ou a União de lançá-lo (Inclusive, por motivo de isenção ou alíquota zero). Basta que o tributo possa, em tese, incidir sobre as operações anteriores, para que o abatimento seja devido. Como foi delineado, o princípio da não- cumulatividade do !PI visa garantir que só seja tributado o valor agregado em cada operação, evitando o chamado 'efeito cascata'. Este princípio, combinado com a interpretação teleológica a que se sujeitam as normas de isenção (ou de allquota zero) do IPI, leva à conclusão de que, mesmo diante dessas figuras, existe e se mantém íntegro o direito ao crédito da exação relativamente às operações anteriores. Do contrário, aqueles incentivos fiscais não passariam de mero diferimento da incidência do imposto, uma vez que o contribuinte sofreria gravame idêntico ao incidente se não existisse a exoneração. Em outras palavras, o adquirente de insumos isentos, ou sujeitos à alíquota zero, conquanto pague preço aparentemente menor por estes insumos, acabaria suportando carga tributária superior (em virtude de não poder creditar-se), restando anulado, por completo, o efeito pretendido com a norma liberatória. Com efeito, o já analisado preceito do art. 153, § 3°, II, assegura o direito ao crédito de IPI relativo ao montante cobrado nas operações anteriores, inclusive quando isentas ou sujeitas à allquota zero, exatamente porque não ressalva, de modo restritivo, estas situações ao contrário do que acontece com o ICMS, que, quanto a este aspecto, submete-se a vedação Ir 5 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10665.001770/00-19 Recurso n2 : 123.022 Acórdão n2 : 202-14.828 expressa no texto constitucional (art. 155, § 2°, //). O crédito a ser compensado é, exatamente como a impugnante requer, ou seja, o valor correspondente ao percentual aplicado na saída do produto, na proporcionalidade da matéria • prima utilizada no produto final. A aplicação da taxa selic nos valores pleiteados como ressarcimento já é matéria pacificada nos Conselhos de Contribuintes, o que justifica a planilha constante nos autos. Diante do exposto é o presente para requerer 1. Seja assegurado, â recorrente, o direito de compensar o crédito referente ao ingresso de matéria prima tributada à aliquota zero, com salda do produto tributado (principio da não- cumulatividade), art. 153, § 3°, II da CF; 2. Que seja acatada a forma de apuração desses créditos, (na proporcionalidade) conforme amplamente demonstrado no processo; 3. Que seja admitida a aplicação de taxa selic sobre os créditos apurados; e 4. Que seja homologado o referido crédito, por ser medida de inteira justiça." Em 09 de janeiro de 2003, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora - MG manifestou-se por meio do Acórdão n° 2.727, fl. 213, que foi assim ementado: "Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 0 I /10/2000 a 31/12/20002/2000 Ementa: JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCL4. Descabe ao julgamento administrativo apreciar questões de ordem constitucional ou doutrinária, mas tão-somente aplicar o direito tributário positivo, desde que ir 6 • 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo ri t2 : 10665.001770/00-19 Recurso n2 : 123.022 Acórdão nik : 202-14.828 pautado no entendimento da Secretaria da Receita Federal, e enquanto não declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/10/2000 a 3 1/1 2/2000 Ementa: ITU - APROVEITMIVTO DE CRÉDITOS. Só são reconhecidos como créditos aqueles provenientes de aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem sujeitos ao pagamento do IPI. Produtos isentos, não-tributados e de alíquota reduzida a zero não podem oferecer direito a crédito, porquanto inocorreu pagamento do tributo pelo remetente e, conseqüentemente, não feriu o princípio da não-cumulatividade. Solicitação Indeferida". Em 27 de janeiro de 2003, a recorrente foi cientificada da decisão acima mencionada, verso da fl. 224. Inconformada com o indeferimento de seu pleito, a reclamante interpôs recurso voluntário a este colegiado, fls. 225/247, onde reprisa os argumentos da peça de defesa apresentada perante a repartição recorrida Em 06/06/2.003, a reclamante requereu e foi-lhe deferida a juntada dos seguintes documentos: I. Parecer da Procuradoria Regional da República da 4' Região; II Acórdão 201-75.655, do Recurso n° 118.203 do Segundo Conselho de Contribuintes; e III. Acórdão do Supremo Tribunal Federal. É o relatório. dr 7 44- 2Q CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. 1?"-3-,,r% Segundo Conselho de Contribuintes +.7titft.5' Processo n2 : 10665.001770100-19 Recurso n2 : 123.022 Acórdão n2 : 202-14.828 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos demais pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. A solução da presente lide cinge-se, basicamente, em determinar se os estabelecimentos contribuintes de IPI têm direito ao ressarcimento de créditos desse tributo referente à aquisição de matéria-prima tributada à. aliquota zero. A controvérsia tem como "pano de fundo" a interpretação do principio constitucional da não-cumulatividade do imposto. A não-cumulatividade do IPI nada mais é do que o direito de os contribuintes abaterem do imposto devido nas saídas dos produtos do estabelecimento industrial o valor do IPI que incidira na operação anterior, isto é, o direito de compensar o imposto que lhe foi cobrado na aquisição dos Sumos (matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem) com o tributo referente aos fatos geradores decorrentes das saídas de produtos tributados de seu estabelecimento. A Constituição Federal de 1988, reproduzindo o texto da Carta Magna anterior, assegurou aos contribuintes do IPI o direito a creditarem-se do imposto cobrado nas operações antecedentes para abater nas seguintes. Tal principio está insculpido no art. 153, § 3°, inc. II, verbis: "Art. 153. Compete à União instituir imposto sobre: I - omissis IV - produtos industrializados; § 3 0 0 imposto previsto no inciso IV: - Omissis II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores:" (grifo não constante do original) Para atender à Constituição, o C.T.N. estabelece, no artigo 49 e parágrafo único, as diretrizes desse principio, e remete à lei a forma dessa implementação. "Art. 49. O imposto é não-cumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados. Parágrafo único. O saldo verificado, em determinado período, em favor do contribuinte, transfere-se para o periodó ou períodos seguintes."1 8 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. l?.?;-4-$.¡,. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10665.001770100-19 Recurso n2 : 123.022 Acórdão n2 : 202-14.828 O legislador ordinário, consoante essas diretrizes, criou o sistema de créditos que, regra geral, confere ao contribuinte o direito a creditar-se do imposto cobrado nas operações anteriores (o 1PI destacado nas Notas Fiscais de aquisição dos produtos entrados em seu estabelecimento) para ser compensado com o que for devido nas operações de saída dos produtos tributados do estabelecimento contribuinte, em um mesmo período de apuração, sendo que, se em determinado período os créditos excederem aos débitos, o excesso será transferido para o período seguinte. A lógica da não-cumulatividade do IPI, prevista no art. 49 do CTN, e reproduzida no art. 81 do RIPI/82, posteriormente no art. 146 do Decreto n° 2.637/1998, é, pois, compensar do imposto a ser pago na operação de saída do produto tributado do estabelecimento industrial ou equiparado o valor do IPI que fora cobrado relativamente aos produtos nele entrados (na operação anterior). Todavia, até o advento da Lei n° 9.779/99, se os produtos fabricados saíssem não tributados (Produto NT), tributados à aliquota zero, ou gozando de isenção do imposto, como não haveria débito nas saídas, conseqüentemente, não se poderia utilizar os créditos básicos referentes aos Sumos, vez não existir imposto a ser compensado. O princípio da não-cumulatividade só se justifica nos casos em que haja débitos e créditos a serem compensados mutuamente. Essa é a regra trazida pelo artigo 25 da Lei n" 4.502/64, reproduzida pelo art. 82, inc. I, do RIPI/82 e, posteriormente, pelo art. 147, inc. I, do RIPI11998 c/c art. 174, Inc. I, alínea "a", do Decreto if 2.637/1998, a seguir transcrito: "Art. 82. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditar-se: 1- do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, exceto as de aliquota zero e os isentos, incluindo-se, entre as matérias-primas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente". (grifo não constante do original) De outro lado, a mesma sistemática vale para os casos em que as entradas foram desoneradas desse imposto, isto é, as aquisições das matérias-primas, dos produtos intermediários ou do material de embalagem não foram onerados pelo IPI, pois não há o que compensar, porquanto o sujeito passivo não arcou com ônus algum. A premissa básica da não-cumulatividade do IPI reside justamente em se compensar o tributo pago na operação anterior com o devido na operação seguinte. O texto constitucional é taxativo em garantir a compensação do imposto devido em cada operação com o montante cobrado na anterior. Ora, se no caso em análise não houve a cobrança do tributo na operação de entrada da matéria-prima em razão de sua tributação a aliquota zero, não há falar- se em direito a crédito, tampouco em não-cumulatnidade. 9 22 CC-MF = Ministério da Fazenda Fl. ',"l4l, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10665.001770/00-19 Recurso n2 : 123.022 Acórdão n2 : 202-14.828 É de notar-se que a tributação do IPI, no que tange à não-cumulatisidade, está centrada na sistemática conhecida como "imposto contra imposto" (imposto pago na entrada contra imposto devido a ser pago na saída) e não na denominada "base contra base" (base de cálculo da entrada contra base de cálculo da saída) como pretende a reclamante. Esta sistemática (base contra base), é adotada, geralmente, em países nos quais a tributação dos produtos industrializados e de seus Sumos são onerados pela mesma aliquota, o que, absolutamente, não é o caso do Brasil, onde as aliquotas variam de O a 330%. Havendo coincidência de aliquotas em todo o processo produtivo, a utilização desse sistema de base contra base caracteriza a tributação sobre o valor agregado, pois em cada etapa do processo produtivo a exação fiscal corresponde exatamente à da parcela agregada Assim, se a aliquota é de 5%, por exemplo, o sujeito passivo terá de recolher o valor correspondente à incidência desse percentual sobre o montante por ele agregado. Isso já não ocorre quando há diferenciação de aliquotas na cadeia produtiva, pois essa diferenciação descaracteriza, por completo, a chamada tributação do valor agregado, vez que a exação efetiva de cada etapa depende da oneração fiscal da antecedente, isto é, quanto maior for a exação do IPI incidente sobre os insumos menor será o ônus efetivo desse tributo sobre o produto deles resultantes. O inverso também é verdadeiro, havendo diferenciação de aliquotas nas várias fases do processo produtivo, quanto menor for a taxação sobre as entradas (matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem) maior será o ônus fiscal sobre as saldas (produto industrializado). Exemplificando: a fase "a" está sujeita a aliquota de 10% e nela foi agregado $ 1.000,00. Havendo, portanto, uma exação efetiva de $ 100,00. Na etapa seguinte, a aliquota é de 5%, e agregou-se, também, $ 1.000,00. A tributação efetiva dessa fase é de 0%, pois, embora a aliquota do produto seja de 5%, o crédito da fase anterior vai compensar integralmente o valor da correspondente exação e o sujeito passivo não terá nada a recolher. De outro lado, se os produtos da fase "a" forem taxados em 5% e o da "b" em 10%, mantendo-se os valores do exemplo anterior, a tributação efetiva nesta fase, na realidade, é de 15%, como mostrado a seguir. Fase "a": valor agregado $ 1.000,00, aliquota 5%, imposto calculado $ 50,00, crédito $ 0,00, imposto a recolher $ 50,00. Fase "b- : valor agregado $ 1.000,00 aliquota 10%, imposto calculado $ 200,00, ($ 2.000 x 10%), crédito $ 50,00, imposto a recolher $ 150,00. Tributação efetiva 15% sobre o valor agregado. Como se pode ver do exemplo acima, o gravame fiscal efetivo em uma fase da cadeia produtiva é inverso ao da anterior. Por conseguinte, nessa sistemática de imposto contra imposto adotada no Brasil se uma fase for completamente desonerada, em virtude de aliquota zero ou de não tributação pelo IPI (produtos NT na TIPI), o gravame fiscal será deslocado integralmente para a fase seguinte. Não se alegue que essa sistemática de imposto contra imposto vai de encontro ao principio da não-cumulatividade, pois este não assegura a equalização da carga tributária ao longo da cadeia produtiva, tampouco confere o direito ao crédito relativo às entradas (operações anteriores) quando estas não são oneradas pelo tributo em virtude de aliquota neutra (zero) ou não ser o produto tributado pelo IPI. Na verdade, o texto constitucional garante tão-somente o direito à compensação do imposto devido em cada operação com o montante cobrado nas g 10 CC-MF Lt- - Ministério da Fazenda Fl. - ••:;04 Segundo Conselho de Contribuintes ' Processo n2 : 10665.001770100-19 Recurso n2 : 123.022 Acórdão n2 : 202-14.828 anteriores, sem guardar qualquer proporção entre o exigido nas diversas fases do processo produtivo. Assim, com o devido respeito aos que entendem o contrário, o fato de insumos sujeitos à aliquota zero comporem a base de cálculo de um produto tributado à alíquota positiva não confere ao estabelecimento industrial o direito a crédito a eles referente, como se onerados fossem. Até porque, em caso contrário, ter-se-ia que, para estabelecer o quantum a ser creditado, atribuir a tais produtos aliquotas diferentes das estabelecidas por lei. Em outras palavras, o aplicador da lei estaria legislando positivamente, usurpando funções do legislador. Repise-se que a diferenciação generalizada de aliquotas do IPI adotada no Brasil gera a desproporção da carga tributária entre as várias cadeias do processo produtivo, hora se concentrando nos insumos hora se deslocando para o produto elaborado, e o princípio da não- cumulatividade não tem o escopo de anular essa desproporção, até porque, a variação de alíquotas decorre de mandamento constitucional: o princípio da seletividade em função da essencialidade. Desta forma, a impossibilidade de utilização de créditos relativos a esses produtos tributados não constitui, absolutamente, afronta ou restrição ao princípio da não- cumulatividade do IPI ou a qualquer outro dispositivo constitucional. Por outro lado, a prevalecer a tese do acórdão recorrido sobre o direito ao crédito de matérias-primas tributadas à alíquota zero, todos os casos em que a alíquota dos insumos for menor do que a do produto final, o crédito deve ser calculado com base na alíquota deste e não na daqueles para manter a tributação efetiva apenas sobre o valor agregado. Acatando-se essa tese, estar-se-á subvertendo toda a base em que o tributo fora assentado desde de sua instituição pela Lei n° 4.502/1964, e criando para a União um passivo incalculável. Observe-se ainda que, ao defenderem a tese de que, em respeito ao princípio da não-cumulatividade do imposto, as entradas de insumos não-tributados ou tributados à alíquota zero devem gerar, para seus adquirentes, créditos calculados com base nas aliquotas dos produtos em que tais insumos foram empregados, os seguidores dessa tese, além de transformarem o aplicador da lei em legislador positivo, como dito linhas acima, esqueceram, por completo, que o IPI é regido, também, pelo princípio da seletividade em fimção da essencialidade, o qual tem por finalidade diminuir o gravame fiscal sobre produtos básicos necessários ao conjunto da sociedade e aumentar a tributação sobre os supérfluos. Como é de todos sabido, esse princípio é implementado por meio da fixação de alíquotas mais elevadas para os produtos supérfluos e menores para os essenciais. Todavia, a grande maioria dos produtos supérfluos, como são exemplos os cigarros, os perfumes e as bebidas, são produzidos a partir de matérias-primas agrícolas ainda não industrializadas, portanto, não tributadas pelo IPI (NT), ou a partir de Sumos básicos, largamente utilizados pela população ou utilizados na fabricação de produtos populares, nessas hipóteses, tributados à aliquota zero. 11 S 4'.. 2Q CC-MF :-9 :-:4; Ministério da Fazenda Yit --a Segundo Conselho de Contribuintes Fl. <St.ine Processo n2 : 10665.001770/00-19 Recurso n2 : 123.022 Acórdão n2 : 202-14.828 Tanto em um caso, como em outro, por não haver aliquotas positivas, não há como quantificar o valor dos fictícios créditos que os adquirentes desses insumos teriam direito. Para resolver esse imbróglio, os defensores da tese aqui combatida criaram outro ainda maior ao determinarem a aplicação do mesmo percentual de incidência do imposto a que está submetido o produto final às matérias-primas não tributadas ou tributadas à aliquota zero; com isso, feriram de morte o princípio da seletividade ao tributarem às avessas os produtos supérfluos, reduzindo drasticamente ou anulando todo o gravame fiscal. Para melhor entendimento do aqui exposto, tome-se como exemplo o caso do cigarro de fumo. A tributação do cigarro de fumo segue às seguintes regras: a aliquota desse produto na TIPI é 330%, mas sua base de cálculo é reduzida a 1 2,5% do preço de venda a varejo. O valor do imposto devido obtém-se multiplicando a aliquota por essa base de cálculo reduzida Assim, se 1.000 pacotes de cigarro custam R$ 2.000,00 no varejo, o valor do IPI devido pelo fabricante é de R$ 825,00 (2.000,00 x 12,5% x 330%). Para fabricar os cigarros, a indústria fumageira adquire folha de fumo, seu principal componente, não tributada pelo IPI (NT na TIPO. O industrial dos cigarros nada pagou de IPI por ela, não havendo do que se creditar. Desta feita, a aliquota efetiva dos cigarros é de 41,25% sobre o preço de venda a varejo. Agora, admitindo que o fabricante tem direito a abater do imposto devido o valor do crédito calculado com base na alíquota do produto final; para cada real pago na aquisição de folha de fumo ele teria de crédito R$ 3,30. Assim, se para confeccionar os 1.000 pacotes, o industrial despendeu 15% das receitas, na compra desse Sumo básico, teria ele direito a um crédito de R$ 990,00 (2.000 x 15% x 330%). Superior, portanto, ao valor do imposto devido. Com isso, a tributação desse produto supérfluo seria negativa O mesmo ocorreria com as bebidas que têm aliquotas de até 130% e as principais matérias-primas são não tributadas (NT). Veja-se a que absurdo chegaríamos: a sociedade inteira custeando a fabricação de produtos a ela tão nocivos. Por outro lado, havendo conflito aparente entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, deve o intérprete buscar a harmonização, de modo a evitar o sacrificio de um em relação aos outros. Sobre o terna é maestral o ensinamento de Alexandre de Moraes': "(..) quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do principio da concordcincia prática ou harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precipua." Admitindo-se, para manter o debate, que o princípio da não-cumulatividade confere aos contribuintes de IPI créditos referentes às aquisições de produtos não tributados ou 'Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional, São Paulo: Atlas, 2000. p. 59 I( 12 CC-MF Ministério da Fazenda , Fl. ttà-,;‘,..,t, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10665.001770/00-19 Recurso n2 : 123.022 Acórdão n2 : 202-14.828 tributados à aliquota zero, o que confrontaria diferenciação de aliquotas previstas no principio da seletividade, na harmonização desses dois princípios, deve-se, com arrimo nos 2principio da razoabilidade e da proporcionalidade, sopesar o direito de o contribuinte reduzir a tributação de produtos supérfluos com o de a Fazenda Pública alavancar a produção de produtos essenciais para a sociedade por meio da redução do gravame fiscal desses produtos e a exasperação daqueles, de tal sorte que não haja a subversão da ordem do Estado Democrático de Direito, em que os direitos individuais são respeitados, mas que a estes se sobrepõe o interesse coletivo. Quanto à jurisprudência e ao parecer trazidos à. colação pela defendente, estes não dão respaldo à autoridade administrativa divorciar-se da vinculação legal e negar vigência a texto literal de lei. Demais disso, o entendimento, de longa data, firmado no Supremo Tribunal Federal deixa bem nítida a diferença de isenção e aliquota zero, conferindo direito a crédito no primeiro caso e negando no segundo. Por bem exemplificar o posicionamento da Excelsa Corte acerca do tema em debate, reproduz-se aqui o voto do Ministro Octávio Gallotti, proferido no julgamento do recurso Extraordinário n" 109.047, com o seguinte teor: "O Sr. Ministro Octavio Gallotti (Relator): Ao introduzir o principio da não- cumulatividade no sistema tributário nacional, a emenda Constitucional n° 18/65 teve em vista extinguir o mecanismo de tributação cumulativa ou em cascata que, por incidências repetidas sobre bases de cálculo cada vez mais altas, onerava em demasia o consumidor na sua qualidade de contribuinte indireto do imposto. Nesse sentido, o artigo 21, á' 3°, da Carta em vigor, fixou as diretrizes maiores do chamado processo de abatimento, pelo qual o contribuinte, para evitar a superposição dos encargos tributários. tem o direito de abater o imposto já pago com base nos componentes do produto final. A lição de Aliomar Baleeiro, ao interpretar o artigo 49 do CTIV, define, nas suas linhas mestras, a sistemática adotada pelo constituinte: "O art. 49, em termos econômicos, manda que na base de cálculo do IPI se deduza do valor do output. isto é, do produto acabado a ser tributado, o guinamo do mesmo imposto suportado pelas matérias-primas, que. como input, o industrial empregou para fabricá-lo. A tanto equivale calcular o imposto sobre o total, mas deduzir igual imposto pago pelas operações anteriores sobre o mesmo volume de mercadorias. Assim, o IPI incide apenas sobre a diferença a maior ou (valor acrescido) pelo contribuinte. Este o objetivo do constituinte a aclarar os aplicadores e julgadores." (Direito Tributário Brasileiro, 10' edição. pág. 208). Ora, nos autos em exame, consiste a controvérsia em saber se a Recorrente tem, ou não, direito ao crédito do IPI, referente às embalagens de produtos 2 Na solução de um conflito aparente de normas, deve o interprete respeitar sempre os principias da razoabilidade e da proporcionalidade, de tal modo a evitar o sacrifício total de um em relação ao outro. 13 CC-MF -V Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • . Processo n2 : 10665.001770/00-19 Recurso n2 : 123.022 Acórdão n2 : 202-14.828 beneficiados pelo regime de ai/quota zero. Na esteira dos pronunciamentos desta Corte, que deram causa à edição da Súmula 576, restou consagrado o entendimento segundo o qual os institutos da isenção e da alíquota zero não se confundem, possuindo características que os diferenciam, a despeito da similitude de efeitos práticos que, em princípio, os assemelha. Tal orientação foi resumida pelo eminente Ministro Relator Bilac Pinto, ao apreciar o R.E 76.284 (in RTJ 70/760), nestes termos: "As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal distinguiram a isenção fiscal da tarifa livre ou O (zero), por entender que a figura da isenção tem como pressuposto a existência de uma ai/quota positiva e não a tarifa neutra, que corresponda à omissão da ai/quota do tributo. Se a isenção equivale à exclusão do crédito fiscal (C7'N, art. 97, VI), o seu pressuposto inafastável é o de que exista uma ai/quota positiva, que incida sobre a importação da mercadoria. A tarifa (livre ou zero), não podendo dar lugar ao crédito fiscal federal, exclui a possibilidade da incidência da lei de isenção." É de ver que a circunstância de ser a ai/quota igual a zero não significa a ausência do fato gerador, enquanto acontecimento fático capaz de constituir a relação juridico-tributária, mas sim a falta do elemento de determinação quantitativa do próprio dever tributário. A resultante aritmética da atuação fiscal, ante a irrelevância do fator valorativo que lhe possibilita expressão econômica, importará, portanto, na exoneração integral do contribuinte, uma vez que, nas palavras do Ministro Bilac Pinto, tal regime "não podia dar lugar ao crédito fiscal federal" (pág. 760 in RTJ citada). A doutrina de Paulo de Barros Carvalho não se faz discrepante dessas conclusões, quando afirma, o professor paulista, ser a alíquota zero "uma fórmula inibitória da operatividade funcional da regra-matriz, de tal forma que mesmo acontecendo o fato jurídico-tributário, no nível da concretude real, seus peculiares efeitos não se irradiam, justamente porque a relação obrigacional não se poderá instalar à mingua de objeto». ( Curso de Direito Tributário, pág. 307). Ora, se não há lugar para recolhimento do gravame tributário na saída do produto do estabelecimento industrial, não haverá, sem dúvida, possibilidade de o contribuinte trazer a cotejo os seus eventuais créditos, relativos à aquisição das embalagens. para aferir a diferença a maior prevista pelo Código Tributário Nacional no seu artigo 49. Em outras palavras: a não-cumulatividade só tem sentido na fórmula constitucional, à medida em que várias incidências sucessivas, efetivamente mensuráveis, ocorram. É essa a presunção constitucional e também o propósito de sua aplicação. Daí a razão do abatimento, concedido para afastar a sobrecarga tributária do consumidor final. Nesse caso, se não há imposição de ônus na saída do produto, pela absoluta neutralidade dos seus 14 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. --k.,t • Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10665.001770/00-19 Recurso n2 : 123.022 Acórdão n2 : 202-14.828 componentes numéricos, via de conseqüência, não haverá elevação da base de cálculo e. por conseguinte, qualquer diferença a maior a justificar a compensação. Por outro lado, o fato de o creditamento ser assegurado com relação a produtos originariamente isentos não colide com o raciocínio que nega o mesmo beneficio nas hipóteses de ai/quota zero. Como bem lembrou o eminente Ministro Paulo relvara, do Tribunal Federal de Recursos, em voto mencionado no acórdão recorrido, na isenção "emerge da incidência um valor positivo a cuja percepção o legislador, diretamente, renuncia ou autoriza o administrador afazê-lo. Na tarifa zero frustra-se cz quantificação aritmética da incidência e nada vem à tona para ser excluído." (fls. 57). Por tais razões, entendo que a exegese acolhida pelo Tribunal a quo não afrontou o artigo 21, § 3°, da Constituição e tampouco negou a vigência do dispositivo do Código Tributário, que reproduz cz cláusula constitucional Melhor sorte não assiste ao Recorrente, no que tange à admissibilidade do recurso pela alínea d. No julgamento do Recurso Extraordinário n.° 90.186, trazido a confronto, a matéria em exame versou sobre os efeitos da garantia da não-cumulatividade, em hipótese na qual o legislador (art 27, § 3°, da Lei n° 4.502/64) autoriza o creditamerzto do IR]', no percentual de 50% sobre o valor da matéria-prima, adquirida de vendedor não contribuinte. O beneficio fiscal, ali concedido, não se assemelha ao tema decidido pelo acórdão, ora recorrido, porque, o creditamento, em caso de redução, reveste a viabilidade que não se revela possível, quando a ai/quota é igual a zero. Por último, cabe ainda mencionar que esta Turma, ao julgar o Recurso Extraordinário n° 99.825. Relator o eminente Ministro 1Véri da Silveira, em 22- 3-85 (DJ 27-3-85), não conheceu do apelo do contribuinte que pleiteava o crédito do IPI de produto beneficiado pela alíq uo ta zero. Na oportunidade, foi mantido o acórdão do Tribunal Federal de Recursos (AMS 90.385), citado pelo despacho de admissão de fls. 96/97, onde se recusara o crédito de IPI. sob o argumento, aqui renovado, de que não existe diferença alguma, a ser compensada na saída do produto. Diante do exposto, não conheço do Recurso Extraordinário." Como se vê desse voto, a jurisprudência dominante no STF é no sentido de diferenciar produto tributado à aliquota zero de isento e respeitar essa diferenciação na hora de reconhecer direito a creditamento do imposto, negando para o primeiro e estendendo para o segundo. Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 10 de junho de 2003 46 1UE 41-ROS.ES 15

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4661206 #
Numero do processo: 10660.001617/99-27
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed May 23 00:00:00 UTC 2001
Ementa: FINSOCIAL - PRAZO PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO - Trantando-se de hipótese em que o pagamento indevido encontra amparo na declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, no exercício do seu controle difuso, quanto às majorações de alíquotas dessa contribuição, conta-se tal prazo da data em que o sujeito passivo teve o seu direito reconhecido pela administração tributária, neste caso, a data da publicação da Medida Provisória nº 1.110/95 (31.08.1995). Recurso provido.
Numero da decisão: 201-74725
Decisão: Acordam os membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. O Conselheiro Serafim Fernandes Corêa votou pelas conclusões e apresenta declaração de voto, pois provê o recurso por fundamentos diversos do Relator. Comungam desse pensamento os demais Conselheiros.
Nome do relator: José Roberto Vieira
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Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG FINSOCIAL - PRAZO PARÁ A REPETIÇÃO DO INDÉBITO - Tratando-se de hipótese em que o pagamento indevido encontra amparo na declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, no exercício do seu controle difuso, quanto às majorações de aliquotas dessa contribuição, conta-se tal prazo da data em que o sujeito passivo teve o seu direito reconhecido pela administração tributária, neste caso, a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95 (3 1.08. 1995). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CASA HUMBERTO CONDE LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. O Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa votou pelas conclusões e apresenta declaração de voto, pois provê o recurso por fundamentos diversos do Relator. Comungam desse pensamento os demais Conselheiros. Sala s Sessões, em 23 de maio de 2001 Jorge reire Presidente Jos: s. • ierto Vieira Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros L.uiza Helena Galante de Moraes, Rogério Gustavo Dreyer, Gilberto Cassuli, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso. Iao/ovrs 1 k.‘ MI NISTÉRIO DA FAZENDA x;I:tts. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 Recurso : 115.956 Recorrente : CASA HUMBERTO CONDE LTDA. RELATÓRIO A contribuinte apresentou, em 27.09.99, pedido de restituição de pagamentos a maior de FINSOCIAL, alegando tê-los efetuado no período de outubro de 1989 a janeiro de 1992, com a respectiva documentação (fls. 01 a 40). O despacho decisório da Delegacia da Receita Federal em Varginha - MG, de 25.01.2000 (fls. 43 e 44), indeferiu a compensação pleiteada, pelo decurso do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, a contar da data da extinção do crédito tributário (Código Tributário Nacional — Lei n°5.172, de 25.10.66, artigos 165, Te 168, I); cientificando-se o sujeito passivo por aviso de recebimento de 09.02.2000 (fls. 46). Inconformada, a contribuinte impugnou tal despacho por instrumento apresentado em 25.02.2000, alegando que, no caso, o prazo decadencial é de 10 (dez) anos, a contar da data da extinção do crédito tributário, segundo doutrina mencionada e segundo jurisprudência do STJ (fls. 47 a 52). A decisão de primeira instância da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Juiz de Fora - MG, datada de 05.05.2000, tomou conhecimento da impugnação, para também indeferir a restituição solicitada, confirmando o prazo decadencial referido no despacho anterior (fls. 54 a 56). Cientificada da decisão monocrática, por aviso de recebimento, de 19.09.2000 (fls. 62), a contribuinte interpôs recurso voluntário para este Conselho, em 19.10.2000 (fls. 63 a 66), reiterando seus argumentos; tendo a DRJ em Juiz de Fora - MG encaminhado o processo com o mencionado recurso, em 27.10.2000, a este Conselho (fls. 68). É o relatório. (10 2 a.", MINISTÉRIO DA FAZENDA àç SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JOSÉ ROBERTO VIEIRA Trata-se, no caso, de tributo sujeito ao Lançamento por Homologação, disciplinado no artigo 150 do Código Tributário Nacional, em que cabe ao sujeito passivo o desenvolvimento de uma atividade preliminar, que inclui o pagamento antecipado sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual irá posteriormente homologar aquela atividade expressa ou tacitamente, neste caso pelo decurso do prazo de 05 (cinco) anos a contar do fato jurídico-tributário, hipótese em que reza esse dispositivo, "...considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito..." (artigo 150, § 4°). Tendo havido um pagamento indevido, ensejador de pedido de restituição/compensação, como no presente caso, "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados... da data da extinção do crédito tributário", por força do disposto nos artigos 168, I, e 165, I e II. As autoridades administrativas que apreciaram o caso formularam o seguinte raciocínio: desde que o pagamento extingue o crédito tributário (artigo 156, 1), o prazo para a repetição do pagamento indevido é de 05 (cinco) anos, a contar da data da efetivação do pagamento. Tal reflexão, contudo, a despeito da aparente simplicidade e correção, comete um pecado imperdoável, qual seja, o de estabelecer a equivalência entre o pagamento do artigo 156, I, e o pagamento antecipado do artigo 150. Inexiste tal correspondência, como bem esclarece a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Curioso notar que a distinção do pagamento antecipado para o pagamento, digamos assim, em sentido estrito, que é forma extintiva prevista no art. 156, inciso I, do CM, aloja-se, precisamente, na circunstância de o primeiro (pagamento antecipado) inserir-se numa seqüência procedimental, que chega ao término com o expediente da homologação, enquanto o segundo opera esse efeito por força da sua própria juridicidade, independendo de qualquer ato ou fato posterior" (Extinção da Obrigação Tributária nos casos de Lançamento por Homologação, in CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO [org.], Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba — Direito Tributário, v. 1, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 227)." 3 • 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA .•N‘:_kM1I- -:r. LN . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 De fato, no pagamento em sentido estrito (artigo 1 56, I) temos um ato que já é, por si só, apto a gerar o efeito de extinção do crédito tributário; enquanto no pagamento antecipado (artigo 150) deparamos com a existência de um procedimento, uma série de pelo menos dois atos, em que só com a superveniência do último deles, a homologação, é que surge a aptidão para gerar aquele mesmo efeito de extinção do crédito tributário. Por essa razão é que o artigo 156 tratou dele num inciso diverso, o VII, estabelecendo que "Extinguem o crédito tributário:.., o pagamento antecipado e a homologação do lançamento...". Atente-se, em termos lógicos, para o conjuntor "e" utilizado, e em termos gramaticais, igualmente, para a conjunção aditiva "e" utilizada. Por isso registra, MARCELO FORTES DE CERQUEIRA, que a opinião do mencionado autor é, no particular, "irretorquiver (Repetição do Indébito Tributário: Delineamentos de uma Teoria, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 247). No mesmo sentido, JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES cogita de eficácia decorrente do ato da homologação, dizendo que o efeito liberatório do pagamento antecipado é condicionado e dependente, enquanto o da homologação é um efeito liberatório definitivo (Lançamento Tributário, 2.ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 377 e 380). Mais direto e menos sutil, SACHA CALMON NAVARRO COELHO conclui: "O que ocorre é simples. O pagamento feito pelo contribuinte só se torna eficaz cinco anos após a sua realização..." (Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação - Decadência e Prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 54). Eis que o pagamento antecipado, no bojo do lançamento por homologação, "...nada extingue" (SACHA CALMON, op. cit., p. 53 e 29), porque anterior ao lançamento, que só se opera com a homologação, a teor do texto expresso do artigo 150, "caput". Eis que o pagamento antecipado não passa de "...mera proposta de lançamento...", uma vez que lançamento mesmo só teremos com a homologação, constituindo um pagamento "sob reserva" e "por conta" da homologação (ESTEVÃO HORVATH, Lançamento Tributário e "Autolançamento", São Paulo, Dialética, 1997, p. 109-110). E embora PAULO DE BARROS questione o falar-se em extinção provisória do pagamento antecipado e extinção definitiva da homologação (Op. cit., p. 228), é nada menos que SOUTO MAIOR BORGES quem falará em extinção condicionada do primeiro e incondicionada ou definitiva da segunda (Op. cit., p. 387, 388 e 392). Essas as razões pelas quais o prazo de 05 (cinco) anos para a repetição do indébito, nos tributos que se valem do Lançamento por Homologação, só pode começar a fluir da data da homologação, seja ela expressa ou ficta, pois, somente, então é que, nos termos do artigo 156, VII, dar-se-á por extinto o crédito tributário, cumprindo-se o disposto no artigo 168, 1. O que significa dizer que, inexistindo a homologação explícita, como de fato acontece na maioria dos casos, transcorrerão 05 (cinco) anos após a ocorrência do fato jurídico-tributário para que se 4 J.14, MINISTÉRIO DA FAZENDA • t-j - .A-3:51.s>, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 106 60.00161 7/99-2 7 Acórdão : 201-74.725 considere existente a homologação implícita (CTN, artigo 150, § 4°); e só então principiará o prazo, de mais 05 (cinco) anos, para a extinção do direito de pleitear a restituição (CTN, artigo 168, I). É vasto o apoio doutrinário a essa tese. Assim entendem PAULO DE BARROS CARVALHO (Op. cit., p. 232-233), SACHA CALMON NAVARRO COELHO (Op. cit., p. 43), MARCELO FORTES DE CER-QUEIRA, (Op. cit, p. 3 65-366), GABRIEL LACERDA TROIANELL1 (Repetição do Indébito, Compensação e Ação Declaratória; in HUGO DE BRITO MACHADO [coordl, Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, São Paulo-Fortaleza, Dialética-ICET, 1999, p. 123) e HUGO DE BRITO MACHADO, que é apontado, aliás, como responsável, ao tempo em que integrava o Judiciário, pela construção da jurisprudência a respeito, e que, fazendo a análise crítica das contribuições a uma obra que coordenou sobre o tema, indica outros doutrinadores de opinião convergente: AROLDO GOMES DE MATTOS, OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, WAGNER BALERA, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e muitos outros (Op. cit., p. 21 e 20). Também apreciável é o apoio jurisprudencial a essa tese, notadamente da parte do Superior Tribunal de Justiça. A título meramente exernplificativo, veja-se: "Tributário... Direito à Restituição. Prescrição não configurada. ...Lançamento por homologação, só ocorrendo a extinção do direito após decorridos os cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados da homologação tácita" (STJ, 2' Turma, Resp 182.612-98/SP, rel. Min. HÉLIO MO SIMANN, j. 1°.1 0.1 998, rnu 03.11.1998, p. 120) (Apud MANOEL ÁLVARES, in VLAER-MIR PASSOS DE FREITAS [coord.], Código Tributário Nacional Comentado, São Paulo, RT, 1999, p. 632). Diversas outras decisões da mesma corte são referidas por ALBERTO XAVIER (Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2.ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 96). Assim, também, pensamos, infelizmente em desacordo com EURICO MARCOS DINIZ DE SANEI (Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 266-270) e com ALBERTO XAVIER (Op. cii., p. 98-100), mas solidamente escudados no largo apoio doutrinário e jurisprudencial acima referido. Não se olvide a existência daqueles que sublinham o fato de que a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e pela homologação do lançamento dá-se "...nos termos do disposto no art. 150, e seus §§ I° e 4°" (artigo 156, VII); e invocam o disposto no § 10 do artigo 150, segundo o qual "O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito tributário sob condição resolutária da ulterior homologação do lançamento"; para argumentar que o pagamento antecipado, como ato subordinado a uma condição resolutiva, tem efeitos imediatos (inclusive o de extinguir o crédito), que se estendem até o implemento da 5 I I MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES-.. el a -t ,C Processo : 10660.0016 1 7/99-27 Acórdão : 201-74.725 condição (Código Civil, artigo 1 19), motivo pelo qual a contagem do prazo do artigo 168, 1, do CTN, deve ser feita a partir dele e não da homologação. Uma breve vista d' olhos na boa doutrina evidenciará o elevado número de problemas residentes no comando do artigo 150, § 1°, e a infelicidade a toda prova do legislador ao enunciá-lo. Comecemos pela expressão "homologação do lançamento", em face da qual SACHA CALMON indaga "Que lançamento ?", pois o que se homologa é a atividade preliminar do sujeito passivo, especialmente o pagamento e lançamento só haverá mesmo quando da homologação propriamente dita, segundo a letra do artigo 150, "capta" (Op. cit, p. 50-51). Sigamos pela objeção de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "...não faz sentido.., ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", porque "...condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material..." do pagamento (Da Extinção das Obrigações Tributárias, Tese para Concurso de Professor Titular, São Paulo, USP, 1991, p. 95). Prossigamos com outra crítica, muito bem posta por SACHA CALMON, que lembra que uma condição é a cláusula "...que subordina o efeito do ato jurídico a evento fituro e incerto" (Código Civil, artigo 1 14), o que absolutamente não rima com a figura da homologação no ambito do lançamento em pauta, que, expressa ou tácita, será sempre inteira e plenamente certa (Op. cit., p. 54). E fechemos pela observação de que essa figura do pagamento antecipado não só não se caracteriza como condição, como também não se pode dizê-la resolutiva; conforme averba LUCIANO DA SILVA AMARO: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementado essa negativa, a extinção estaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação)" (Direito Tributário Brasileiro, 4.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 348). Perante todas essas vaguidades e imprecisões, como sempre, mas mais do que nunca, há que se abandonar a literalidade do dispositivo em causa, em prol de uma interpretação sistemática; e o contexto do CTN aponta inexoravelmente no sentido de que, muito além do pagamento antecipado, é somente com a homologação que se opera o respectivo lançamento e se produzem os seus efeitos típicos, sob pena irremissível de esquecimento do nítido e incontestável mandamento do artigo 142: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento... Quanto à natureza do prazo de repetição do indébito do artigo 168, uma vez que ele cogita de extinção do direito, a doutrina tradicional tendia a interpretá-lo como decadencial. Mais recentemente, atentou-se para o fato de que o dispositivo trata da extinção do direito de "pleiteara restituição, o que parece conduzir na direção do fenômeno prescricional, que atinge o direito de ação judicial que garante um determinado direito material, pelo seu não exercício \...)\ i)k 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " S'142 Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 durante certo lapso de tempo. Entretanto, razão seja dada a MARCELO FORTES DE CERQUEIRA em que, se entendermos assim a prescrição, sempre referida às ações judiciais, "Descabe falar-se em direito de ação perante a esfera administrativa...", "...onde inexiste exercício de função jurisdicional", inexiste ação e sua perda, logo inexiste prescrição! (Op. cit., p. 359, nota 612, e p. 362). Daí, optarmos por encarar o prazo do artigo 168 como decadencial, quando relativo à via administrativa, e como prescricional, quando concernente à via judicial; na esteira do autor mencionado (Op. cli., p. 362 e 364) e de EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit., p. 100 e 253). Parecem-nos tão claros e insofismáveis os dispositivos legais pertinentes no sentido em que interpretamos acima o prazo do artigo 168, I, que nos soa inteiramente adequado concluir, com PAULO DE BARROS CARVALHO, que, no caso, "Não se trata, portanto, de mera proposta exegética que a doutrina produz na linha de afirmar suas tendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecida pelo legislador de maneira explícita" (Op. cit., p. 233). Há, ainda, uma outra questão a ser enfrentada no presente caso. Trata-se da inconstitucionalidade que motivou o indébito original. Em nosso sistema de controle de constitucionalidade, dispomos do controle concentrado, com decisões dotadas de eficácia "erga omnes", e do controle difuso, cujas decisões, embora revestidas apenas de efeitos "inter partes", desde que evoluam para a suspensão da execução por parte do Senado Federal (Constituição, artigo 52, X), exibem os mesmos efeitos daquelas outras. As decisões que declaram inconstitucionalidades operam efeitos retroativos, de vez que adotamos, entre nós, o sistema norte-americano, caracterizado pelos efeitos "ex tunc". E no que tange à natureza dos efeitos, fiquemos com PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1946, v. V, São Paulo, Max Limonad, 1953, p. 293 e seguintes) e com JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES (Op. cit., p. 195), identificando em tais sentenças a eficácia constitutiva negativa, que impede que as normas declaradas inconstitucionais sigam produzindo efeitos. As normas alcançadas pela decretação de inconstitucionalidade têm o seu fundamento de validade subtraído, fato que obviamente inova a ordem jurídica, reforçando com a sua declaração o direito do sujeito passivo à repetição do indébito. Cabe cogitar-se aqui, em face da inovação no ordenamento, de um novo prazo para o exercício do direito à restituição do pagamento indevido, cujo termo inicial seria a data do trânsito em julgado ou da publicação da decisão, numa situação em tudo análoga àquela contemplada no artigo 168, II, que também determina um novo prazo para a restituição do indébito. _ 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 Esse novo prazo constitui, na explicação de ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), conseqüência da ação direta de inconstitucionalidade, com efeitos "erga omnes", instituto jurídico inexistente no Texto Supremo à época da promulgação do CTN, razão pela qual não se encontra hoje nele previsto. Conquanto haja quem se posicione contra tal prazo, como EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit., p. 270-271 e 276), é grande o seu amparo doutrinário: HUGO DE BRITO MACHADO (Op. cit., p. 21), ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), RICARDO LOBO TORRES (Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 109) e MARCELO FORTES DÉ CERQUEIRA (Op. cit., p. 330-334), entre outros. Ele encontra supedâneo também nas decisões deste tribunal administrativo: "Decadência — Restituição do Indébito — Norma Suspensa por Resolução do Senado Federal.. — Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei..." (1° Conselho de Contribuintes - 83 Câmara — Acórdão n° 108-06283 — rel. JOSÉ HENRIQUE LONGO — Sessão de 08.11.2000). Finalmente, a jurisprudência do STJ também já o encampou: "Tributário — Restituição — Decadência — Prescrição... — o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame" (STJ, Emb. Div. Resp. 43.995-51R5, rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA — Apud EURICO M. D. DE SANTI, Op. cit., p. 270-271). A dúvida que se põe, no caso vertente, é se, aplicável à presente hipótese de repetição do indébito tanto o prazo de dez anos do lançamento por homologação (cinco para a homologação, a partir do fato jurídico-tributário, mais cinco para a repetição, a partir da homologação), quanto o novo prazo da declaração de inconstitucionalidade (cinco anos a partir do trânsito em julgado ou da publicação da resolução do Senado Federal), qual deles deve prevalecer ? Só prevalecerá o segundo prazo quando a declaração de inconstitucionalidade venha, como já frisamos acima, reforçar o direito da contribuinte à restituição do indébito, em face da inovação no ordenamento consistente na caracterização da norma inconstitucional, aumentando-lhe ou reabrindo-lhe o prazo para a repetição do tributo indevido. Não é o que ocorre neste caso, pois o FINSOCIAL que se alega ter sido pago a maior, é relativo aos períodos de apuração de outubro de 1989 a janeiro de 1992, correspondendo a fatos jurídicos tributários de cujo termo inicial ainda não haviam transcorrido dez anos quando foi protocolado o pedido, em 27.09.99. Já em relação ao outro prazo, da publicação da decisão que declarou a inconstitucionalidade, em abril de 1993, já se havia esgotado o prazo de cinco anos antes da data do protocolo do pedido. Fiquemos, pois, com o primeiro prazo decadencial, não só porque 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA • 41.1.';" SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUI NTES Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 favorável ao direito de, repetição do sujeito passivo, mas também e principalmente porque, na outra opção, terminariarnos por exceder os limites do controle de constitucionalidade. Esses limites são naturalmente encontrados na noção de Segurança Jurídica, que confere estabilidade às relações sociais. Para GERALDO ATALIBA, os efeitos garantidos pela segurança jurídica são a coisa julgada..., o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (República e Constituição, São Paulo, RT, 1985, p. 154). Do mesmo modo para RICARDO LOBO TORRES: "... a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando no presente os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido.., no campo tributário, especificamente, isso signca que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos e as situações que denotem vantagem econômica para o contribuinte" (A Declaração de Inconstitucionalidade e a Restituição de Tributos, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 8, maio 1996, p. 99-100). Situações essas que EURICO DE SANTI aceita, desde que recebam os efeitos da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (Op. cit., p. 273, nota 386). Esses os cuidados a serem tomados com a eficácia retrooperante das decisões pela inconstitucionalidade. No caso em tela, tal decisão não poderia retroagir para prejudicar o direito adquirido da contribuinte ao prazo de repetição vinculado ao lançamento por homologação, reduzindo-o. Eis que, no caso, o pedido de restituição do indébito foi efetuado antes do advento do termo final do prazo de decadência dos dez anos, aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Tudo isso posto, manifestamo-nos pelo conhecimento do recurso, para lhe dar provimento no que diz respeito à inocorrência do fenômeno decadencial do seu direito de pleitear a restituição. Outrossim, seja devolvido o presente processo à Delegacia da Receita Federal em Feira de Santana/BA para, superada a questão da decadência, verificar se há efetividade dos alegados recolhimentos a maior do FINSOCIAL É o nosso voto. Sala das Se e, em 23 de maio de 2001 JOSÉ O E "It:0 VIEIRA 9 • »..1i; MINISTÉRIO DA FAZENDA - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO SERAFIM FERNANDES CORRÊA Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação de FINSOCIAL pago além da aliquota de 0,5%, de vez que os aumentos para 1%, 1,2% e 2% foram considerados inconstitucionais pelo STF. A autoridade julgadora indeferiu o pedido, considerando que, nos termos do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26.11.99, publicado no Diário Oficial da União de 30.11.99, o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos para o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior do que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento haver sido efetuado com base em lei posteriormente considerada inconstitucional pelo STF, conta-se a partir da extinção do crédito tributário. Considera a decisão que a extinção ocorre com o pagamento, seguindo o entendimento do Parecer PGEN/n°1.538/99. Tal matéria tem merecido pelo menos quatro entendimentos: O primeiro, de que o prazo conta-se da publicação da primeira decisão do STF, que considerou os aumentos inconstitucionais. O segundo, consubstanciado no Parecer COSIT n° 58, de 27 de outubro de 1998, que entende que o prazo do item anterior aplica-se aos contribuintes que foram parte na ação que declarou a inconstitucionalidade. No entanto, em relação aos demais, o termo inicial é o da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. No caso, a data é a da Medida Provisória n° 1.110/95, ou seja, 31.08.95. O terceiro é o entendimento do Ato Declaratório n° 96/99, que se baseou no Parecer PGFN n° 1.538/99, qual seja, o de que o prazo conta-se da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do pagamento. O quarto é o de que o termo inicial conta-se da data da extinção e que a mesma ocorre cinco anos após o pagamento sem manifestação do Fisco. Filio-me à segunda corrente. Entendo que o Parecer COSIT n° 58, de 26.11.98, abordou o assunto de forma a não deixar dúvida e faço das suas razões a ,dinhas para optar pelo seu entendimento. Por oportuno, transcrevo o seu inteiro teor, a 10 48ln, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ar tune. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição Dispositivos Legais: Decreto n°2.346/1997, art. 1°. Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. § 2°. Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionarnentos: a) com a edição do Decreto n° 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tune às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconsti cionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção.. P 11 r , MINISTÉRIO DA FAZENDA à'r _ A it.", SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • :tj.-Pc>1. Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 b) nesta hipótese, estariarnos delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) os valores pagos à titulo de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5°70 (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 90, e conforme Leis n's 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,!% (zero virgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1998, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) a ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos- leis n°s 2.44511988 e 2.449/1988 e do ireito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? f) considerando a IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1 0, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, que admite a desistência da execução de titulo judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir")? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CTN não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem o prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir ria execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constit ição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucion idade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. ,4 12 Ãk%'s MINISTÉRIO DA FAZENDA tit . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente pala decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratoria de constitucionalidade onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma_ 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga amues); no plano temporal, efeitos CX tune (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma), e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da All3In se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difu.so, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pesso 1, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpart em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tune. 13 -t: MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘Alt..":',S, • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: "Art.52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal:" 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difiiso somente alcançam terceiros, não-participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso as Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacifica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) nquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex num (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN n° 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nunc. 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão passou 7—adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n°437/19 . 14 . I ao L- ' MINISTÉRIO DA FAZENDA 4)::.5r.: -.ttv SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES _,kk-pt Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 10. Dispõe o art. 1° do Decreto n°2.346/1997: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tunc", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2° O dispositivo do parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal." 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n°437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tutic ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da AD1n. 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. it12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 40, que o Secretário d Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, o âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que dec r 15 • 4 .7t#,, ,, MINISTÉRIO DA FAZENDA >t • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 11 Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso, evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga manes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4° do Decreto n° 2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18, § 2°, que dispõe: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2° - O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o capta. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerid. selo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria • e ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciári • • 16 tri„ MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1°, § 4°, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida", O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já. faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18.Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699/1998, art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2°. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais elo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a principio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art.12)-inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o AD91;14e3IT n° 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espéci 17 /At MINISTÉRIO DA FAZENDA • refr SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: "Art. 20 - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis les 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987". 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n°9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, § 1° (o Decreto n° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 4°, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n° 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7° ed., 1995, p.311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestr Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10 ed.,Forense, Rio, p. 5 , que entende que o prazo de que trata o art.I 68 do CTN é de decadência 18 . MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação as hipóteses previstas na M F' n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n° 1 1/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos 11 a VII; c) da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo e restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n°s 2.445/1988 e 2.449/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha mulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantid 19 . ' MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 29.Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n° 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: "Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n° 2.049/83. art. 9°). 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido: II- da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30.Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer POFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2.1 73/1 997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n° 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31.Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do titulo judicial. O direito à. restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juízo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no entido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, ecessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório 20 ' • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) as decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex how; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n°2.346/1997, art. 4°; ou ainda 3. nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do transito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 4°), bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso 1; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inci VIII; 4. da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX; 21 n I• 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ( SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001617199-27 Acórdão : 201-74.725 d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da IWP n° 1110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos), e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis n's 2.445/1988 e 2 .449/1 98 8, fundamentados em decisão judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n° 49/1995; O na hipótese da IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1 0, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já. transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial) ORDEM DE IN TIMACÃO Às Divisões de Tributação das SRR.F/P a 10" e às Delegacias da Receita Federal de julgamento, para ciência. CARLOS ALBERTO DE NIZA E CASTRO Coordenador-Geral da COSIT Aprovo OTTO CLASNER Secretário-Adjunto da Receita Federal". No presente caso, a aplicação do entendimento do Parecer, a meu ver, é inquestionável. Isto porque a data do protocolo do pedido é 17.07.98. Ora, em tal data, o entendimento da administração tributária era o do Parecer COSIT n° 58/98 e que só foi modificado em 30.1 1.99 com a publicação do AD n° 96/99. Se debates podem ocorrer em relação à matéria quanto aos pedidos formulados após 30.11.99, parece-me indubitável que os pleitos formalizados até essa data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado parecer. Até porque os processos protocolados antes 30.11.99 e julgados seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolizados mas 22 • • - ) Ak54 MINISTÉRIO DA FAZENDA iSh<r í.4:. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •,;;..t.2/ Processo : 10660.001617/99-27 Acórdão : 201-74.725 não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Isto posto, voto no sentido de aplicar ao presente caso o entendimento do Parecer COSIT n° 58/98, vigente a época do pedido, razão pela qual dou provimento ao recurso É a minha declaração de voto Sala das Sessões, em 23_de maio de 2001 e SERAFIM FERNANDES CORRÊA 23

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4660256 #
Numero do processo: 10640.002433/93-36
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 09 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Tue Dec 09 00:00:00 UTC 1997
Ementa: PIS - INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS NRS. 2.445/88 E 2.449/88. Precedentes do STF. Lançamento procedido com base em norma inaplicável à hipótese. Impossibilidade do Conselho de Contribuintes em promover a revisão do lançamento. Art. 142 do CTN. Auto de Infração cancelado. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-03743
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo e Otacílio Dantas Cartaxo.
Nome do relator: DANIEL CORRÊA HOMEM DE CARVALHO
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O. U. )j1 2 '2 ig i Q3 ./ 19 c MINISTÉRIO DA FAZENDA C Rubrica T4i SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES RECORRI nESTA DECISÃO 29, P/Je-DA C Em, cg, ,o, 'r ee 10 f C Processo : 10640.002433/93-36 ' p. FP Naclona Acórdão : 203-03.743 / Sessão 09 de dezembro de 1997 Recurso : 102.655 Recorrente : PARAIBUNA PAPÉIS S/A Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG PIS - INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS N's 2.445/88 E 2.449/88. Precedentes do STF. Lançamento procedido com base em norma inaplicável à hipótese. Impossibilidade do Conselho de Contribuintes em promover a revisão do lançamento. Art. 142 do CTN. Auto de Infração cancelado. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: PARA1BUNA PAPÉIS S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros ()uai° Dantas Cartaxo e Renato Scalco Isquierdo. Sala das Sessões, em 09 de dezembro de 1997 Otacilio % S artaxo Presidente LÀ Q.-- - Daniel Corrêa Homem de Carvalho Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Leite Rodrigues, F. Mauricio R. de Albuquerque Silva, Francisco Sérgio Nalini, Mauro Wasilewski e Sebastião Borges Taquary. CHS/GB 1 , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10640.002433/93-36 Acórdão : 203-03.743 Recurso : 102.655 Recorrente : PARAIBUNA PAPÉIS S/A RELATÓRIO Contra a Contribuinte foi lavrado o Auto de Infração de fls. 01/16, pelo não recolhimento da Contribuição do Programa de Integração Social - PIS, incidente sobre o faturamento, referente aos períodos de apuração MAR/89 a MA/I89, JUL/89 a DEZ/89, JAN/90 a DEZ/90, JAN/91, MAI/91 e JUN/91, e JAN/92 a AGO/93, em que se exige o recolhimento a título de contribuição. Em impugnação de fls. 22/24, a recorrente alega, em síntese, que relativamente ao Auto de Infração, houve confusão entre "correção do valor monetário", que não constitui lucro tributável, com o que os economistas batizaram, impropriamente, de "variação monetária". Assim sendo, solicita um reexame do Auto de Infração. A autoridade monocrática, às fls. 27/29, demonstra que a contribuinte não contesta os valores lançados, mas sim, a exigência da correção monetária. Esclarece, assim, que esta exigência está de acordo com o disposto no art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei n° 2.052/83 e no art.61 da Lei n° 7.799/89, não constituindo, portanto, penalidade alguma. O não pagamento das parcelas devidas, em suas épocas próprias, sujeitará a empresa à incidência de juros, multas e correção monetária. Tudo com base na legislação vigente. Pelo exposto, julga procedente a ação fiscal. Inconformada, a requerente, interpõe recurso voluntário, às fls. 34/38, alegando, em síntese, que o presente processo administrativo se afigura como indevido, abusivo, e ilegal, no que diz respeito à fixação de valores da multa regulamentar e a conseqüente multa e atualização total do débito. Que é evidente que a falta de recolhimento do tributo não se afigura como artificio doloso e intuito de sonegação. Que a levou ao não recolhimento do tributo, foi uma estratégia para evitar dispensas em massa no quadro funcional. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10640.002433/93-36 Acórdão : 203-03.743 É ilegal a correção exigida, conforme se verifica, por exemplo, da Ementa ST, RE n° 40.464-9-SP, Relator MM. Humberto Gomes de Barros, l a Turma, DJU, I, 27.06.94, pág.16.907. Que contribuiu para o PIS, à alíquota de 5%, sobre o imposto de renda devido, ou como se devido fosse, até o advento dos Decretos-Leis n os 2.445/88 e 2.449/88, obrigada por força da Lei Complementar n° 07/70 e da Lei Complementar n° 17/73. Tendo ficado muito onerada com a publicação dos referidos decretos-leis. Pede que seja julgado improcedente em parte o Auto de Infração, haja visto que contestou tão somente a aplicação dos índices de correção monetária que diz respeito à multa e ao tributo devido, e determine a retificação de oficio, em virtude do excesso de valor quanto à multa arbitrada e a devida correção. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA jt.on, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10640.002433/93-36 Acórdão : 203-03.743 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR DANIEL CORRÊA HOMEM DE CARVALHO Assiste razão à recorrente quanto à inaplicabilidade dos Decretos-Leis ri% 2.445/88 e 2.449/88, haja visto já ter a Suprema Corte do País se posicionado nesta linha (RE n° 145.806-2). Cabe ressaltar que já foi objeto de parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a possibilidade de que este Tribunal Administrativo possa apreciar matéria de constitucionalidade. Isso desde que a questão já tenha sido pacificada pelos Tribunais Superiores. É o caso do processo em pauta. Isto posto em relação a este ponto, entendo deva ser reduzida a base de cálculo na forma da Lei Complementar n° 07/70, de forma a obedecer as diretrizes jurisprudenciais do STF. • "PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIALINCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DOS DECRETOS-LEIS N's 2.445/88 E 2.449/88, QUE ALTERARAM A DISCIPLINA JURÍDICA: RE 148.754, PLENÁRIO 24.06.93. O STF entendeu, por expressiva maioria, que a contribuição para o Programa de Integração Social, no regime constitucional pretérito, não se caracterizava como tributo, segundo a orientação aqui predominante, e, portanto, não se poderia compreender no âmbito das finanças públicas, sendo insuscetível de disciplina por decreto-lei, à luz do disposto no art. 55, II, da CF/69. Daí haver declarado a inconstitucionalidade formal dos DLs 2.445 e 2.449/88, no julgamento do RE 148.754." Também quanto ao tema da forma do recolhimento do PIS, significativa é a transcrição a seguir: "TRIBUTÁRIO-PIS. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. AIMUOTA E BASE DE CÁLCULO. -TRATANDO-SE DE EMPRESA CUJA ATIVIDADE PREPONDERANTE É A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E NÃO A VENDA DE MERCADORIAS, OS RECOLHIMENTOS PARA O PIS DEVEM SER FEITOS À BASE DE 5% SOBRE O IMPOSTO DE RENDA E MAIS OUTRA PARCELA EQUIVALENTE COM RECURSOS PRÓPRIOS, NA FORMA DA RESOLUÇÃO Nr.482, V (PIS-REPIQUE), E NÃO 0,75% SOBRE A RECEITA BRUTA (PIS-FATURAMENTO)" TRF - 2' Região. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10640.002433/93-36 Acórdão : 203-03.743 Pelo exposto em face do enquadramento legal inadequado e em face da restrição do artigo 142 do CTN, que impede a este Colegiado a revisão do lançamento, dou provimento ao recurso para cancelar o Auto de Infração objeto do presente feito. Nestes termos dou provimento ao recurso para cancelar o auto de infração. Sala das Sessões, em 09 de dezembro de 1997 L DANIEL CORRÊA HOMEM DE CARVALHO 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA•GERAL DA FAZENDA NACIONAL EXM° SR PRESIDENTE DA 3 a CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° 10640.002433/93-36 Acórdão n°203-03.743 Interessada: PARAIBLTNA PAPÉIS S.A. A Fazenda Nacional, irresignada com a r. decisão consubstanciada no Acórdão de fls., vem, na forma do artigo 32, inciso I, da Portaria MF n° 55, de 16-03-98, interpor Recurso Especial para a Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais, com espeque no que se segue. Consoante relatório que instrui a decisão consolidada no Acórdão em epígrafe, contra a contribuinte foi lavrado auto de infração pelo não recolhimento da Contribuição do Programa Social - PIS, incidente sobre o faturamento referente aos períodos de apuração MAR/89 e MAI/89, JUL/89 a DEZ/89, JAN/90 a DEZ/90, JAN/91, MAI/91 e JUN/91, e JAN/92 a AGO/93. Não se conformando, com a decisão de Primeira Instância, a interessada obteve decisão que lhe foi favorável na 2' Instância, por maioria de votos. O Acórdão em causa tem a ementa que se reproduz abaixo: "PIS - INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS Ws 2.445/88 e 2.449/88. Precedentes do STF. Lançamento procedido com base em norma inaplicável à hipótese. Impossibilidade do Conselho de Contribuintes em promover a revisão do lançamento. Art. 142 do CTN. Auto de Infração cancelado. Recurso provido." Isto posto, tem-se a dizer que a decisão consolidada no Acórdão acima transcrito está em confronto com o disposto no inciso VIII do artigo 18 da Medida Provisória N. 1.542-29, de 27 de novembro de 1997, medida esta publicada anteriormente à decisão em causa, nos seguintes termos: "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: VM - à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei n. 2.445 , de 29 de junho de 1988, e do Decreto-lei n. 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar n. 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores;" (os negritos não são do original) De outra parte, é oportuno e valioso frisar-se, que esta mesma egrégia Câmara, noutras decisões, por unanimidade de votos, nos Acórdãos n's 203-03.600 e 203-03.601, deu provimento parcial ao recurso do contribuinte para excluir dos cálculos os efei ylos Decretos-Leis n`'s 2.445 e 2.449/88, consoante voto do Sr. Relator, condutor dos referidos Acórdão - ,.. • ../_k».,R,, 2 1 .:(..ir-r!).;"4% MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n°10640.002433/93-36 Acórdão n° 203-03.743 Outrossim, na decisão que consubstanciou o Acórdão n° 203-03.724, de 08-12-97, (cujo relator é o mesmo do voto que resultou na decisão em causa), assim se manifestou a respeito na conclusão do seu voto a respeito desta mesma matéria: "Pelo que dou provimento parcial ao recurso para sejam aplicadas a aliquota e a base de cálculo, objeto do lançamento, objetivando adequá-los às normas da Lei Complementar n° 7/70 e ..." (os negritos não são do original) No entanto, o voto condutor do Acórdão em causa, do mesmo referido relator, posicionou- se nos seguintes termos: "Nestes termos dou provimento ao recurso para cancelar o auto de infração." Assim, consoante se verifica, a decisão em causa confronta-se substancialmente com o inciso VIII do artigo 18 da Medida Provisória acima transcrito, muito embora este dispositivo possa ser criticável do ponto de vista técnico para sua aplicação. Em face do exposto, a Fazenda Nacional, juntando cópias dos Ac. anteriormente aludidos, e invocando os doutos subsídios da Turma especializada, requer a este Colendo Tribunal Administrativo a reforma da decisão da Instância "a quo", para que sejam excluídos dos cálculos da contribuição para o PIS a parte que exceda o valor devido, na forma do que dispõe o inciso VIII do artigo 18 da Medida Provisória n° 1.542-29, de 27 de novembro de 1997, vigente na época da decisão em causa. Pede deferimento, , 1 Brasília-DF., ,2g 3 c. fA 6 . )ffá2 / . / ' • • José de , qb, mar ' Ires c5c, • res Prece dor da Fazenda Nacl . al 743. doc çv...(29 MINIS 1ÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°: 10640.002433/93-36 Recurso n°: 102.655 Acórdão n° 203-03.743 RP n° 203-.016 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrido : Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes Interessada: PARAIBUNA PAPÉIS S.A DESPACHO N°203-030 O Senhor Procurador-Representante da Fazenda Nacional, recorre para a Câmara Superior de Recursos Fiscais da decisão deste Conselho, proferida por maioria de votos, em sessão de 09 de dezembro de 1997, e consubstanciada no Acórdão n° 203-03.743, do qual tomou ciência em 15 de julho de 1998. Tendo em vista a presença dos requisitos exigidos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais: decisão não unânime (artigo 7°, parágrafo 1°) e tempestividade (art. 7°), recebo o recurso interposto pelo ilustre representante da Fazenda Nacional. Encaminhe-se à repartição preparadora tendo em vista o disposto no artigo 3°, § 3°, do Decreto n° 83.304/79, com a redação que lhe deu o artigo 1° do Decreto n° 89.892/84, para que sejam adotadas as seguintes providências: 1) Enviar ao sujeito passivo cópia do inteiro teor da decisão proferida por esta Câmara e do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional; 2) Cientificá-lo de que, no prazo de quinze (15) dias, poderá apresentar contra-alegações ao recurso da Fazenda Nacional; 3) Anexar aos autos cópia do aviso da ciência e prova do instrumento do recebimento (recibo, A.R. ou cópia do edital); 4) Esgotado o prazo concedido ao contribuinte, anexar aos autos a petição de contra-razões, dela fazendo constar a data de sua efetiva entrega à repartição ou certificar a sua não apresentação, e encaminhar os autos à Secretaria da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Brasília-DF, pç de agosto de 1998 •• (Mac 2Nb,, li,)5 • c, ria,to 22 Conse!ho PresWen:c. az

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Numero do processo: 10650.000034/97-72
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPF - PEREMPÇÃO - O prazo para apresentação de recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes é de trinta dias a contar da ciência da decisão de primeira instância; recurso apresentado após o prazo estabelecido, dele não se toma conhecimento, visto que a decisão já se tomou definitiva, mormente quando o recursante não ataca a intempestividade. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 102-43117
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NÃO CONHECER DO RECURSO.
Nome do relator: José Clóvis Alves
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Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ HUMBERTO LEITE RODRIGUES DA CUNHA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO De FEITAS DUTRA PRESI LOVIS ALVE ELATOR FORMALIZADO EM: 21 AGO 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros URSULA HANSEN, VALMIR SANDRI, CLÁUDIA BRITO LEAL IVO, MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFONI. Ausente, justificadamente, a Conselheira SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO. MNS MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA.;‘› Processo n°. : 10650.000034/97-72 Acórdão n°. : 102-43.117 Recurso n°. : 13.374 Recorrente : JOSÉ HUMBERTO LEITE RODRIGUES DA CUNHA RELATÓRIO JOSÉ HUMBERTO LEITE RODRIGUES DA CUNHA, inconformado com a decisão do Senhor Delegado da Receita Federal de Julgamento Belo Horizonte - MG, que manteve o lançamento constante da notificação de folha 02, interpõe recurso a este Conselho objetivando a reforma da decisão. Trata o presente processo de multa por atraso na entrega da DIRPF, exercício de 1996, conforme notificação de fls. 02. O contribuinte apresentou impugnação (fis. 01) a fim de extinguir a exigência, alegando que, se o contribuinte entregou sua declaração de rendimentos fora do prazo regulamentar, mas antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, considera-se que o mesmo denunciou espontaneamente a infração, eximindo-se da respectiva responsabilidade. Faz referência, em defesa de sua argumentação, ao art. 138 do CTN e ao Acórdão 107-2.122, do 1° CC. A autoridade julgadora de 1a instância considerou o lançamento procedente, argumentando que nos casos de apresentação de declaração de rendimentos fora do prazo fixado, que não resulte imposto devido, aplica-se a multa prevista no art. 9°, § 2° da IN 69/95, não cabendo a aplicação do art. 138 do CTN. Diz ainda que o acórdão citado não forma jurisprudência. Completa a argumentação dizendo que a multa em questão tem caráter moratório e não punitivo, não sendo, portando, contemplada com o que prevê o art. 138 do CTN. Inconformado, o contribuinte recorre a este Conselho visando a reforma da decisão de 1° Instância. Não traz fatos novos ao processo, repetindo a argumentação de sua impugnação. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA K, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10650.000034/97-72 Acórdão n°. : 102-43.117 A PFN, em suas contra-razões, pede pela manutenção da exigência. Porém, preliminarmente, expõe que o recurso é INTEMPESTIVO. Quanto ao mérito, apenas ratifica o exposto na decisão de primeira instância. É o Relatório. \ // tV 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -; SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10650.000034/97-72 Acórdão n°. : 102-43.117 VOTO Conselheiro JOSÉ CLÕVIS ALVES, Relator QUESTÃO PRELIMINAR - PEREMPÇÃO O contribuinte foi cientificado da decisão de primeira instância no dia 28 de maio de 1997 quarta feira, conforme Aviso de Recebimento constante da página 15v. O contribuinte interpôs recurso contra a decisão monocrática em 01 de julho de 1997 terça feira, conforme carimbo de recepção constante da página 16. Diz o artigo 33 do Decreto 70.235/72 que rege o Processo Administrativo Fiscal: "Art. 33 - Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. (grifamos) Art. 42. - São definitivas as decisões: I - De primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto." Considerando que o dia seguinte ao da ciência foi feriado nacional a contagem iniciou no dia 30 de maio sexta feira expirando o prazo previsto na legislação supra transcrita em 28 de junho prorrogável para o dia 30 do mesmo mês em virtude do vencimento ter ocorrido e dia não útil o prazo de vencimento estendeu-se até dia 30 de junho, sendo portanto o recurso apresentado em 01 de julho do mesmo ano intempestivo e, nos termos do artigo 42 supra transcrito, a decisão monocrática passou a ser definitiva. 4 h.- MINISTÉRIO DA FAZENDA, -' • . P', PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA,,,,, -- ,•-•,->, ---'.-, -'... Processo n°. : 10650.000034/97-72 Acórdão n°. :102-43.117 Considerando que o cidadão não cumpriu o prazo previsto no artigo 33 do Decreto n° 70.235172 para interposição de recurso contra a decisão singular. Considerando que em seu recurso o contribuinte não ataca a intempestividade ocorrida. Deixo de conhecer o recurso, por perempto. Sala das Sessões - DF, em 05 de junho de 1998./ i / 9/Ais - L e S AL : ff . , , , . , 5 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10665.000073/97-74
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Oct 17 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Fri Oct 17 00:00:00 UTC 2003
Ementa: OMISSÃO DE RECEITA – TRIBUTAÇÃO EM SEPARADO – IRPJ/IRFONTE – Na vigência dos arts. 43 e 44 da Lei 8.541/92 a tributação em separado da omissão de receita somente pertine à sociedade optante da tributação pelo chamado lucro real e não para a sociedade optante do tratamento versado do chamado lucro presumido. LANÇAMENTO DECORRENTE – CSLL – O fato de serem diferentes a base de cálculo do IRPJ e da CSLL não constitui impedimento para a exigência simultânea das duas exações na hipótese de se verificar omissão de receita. LANÇAMENTOS DECORRENTES – PIS – COFINS – O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhes recomenda tratamento diverso. Recurso provido parcialmente.
Numero da decisão: 103-21.411
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir as exigências do IRPJ e IRF vencida a Conselheira Nadja Rodrigues Romero (Relatora), designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Victor Luis de Salles Freire, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: Nadja Rodrigues Romero
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LANÇAMENTO DECORRENTE – CSLL – O fato de serem diferentes a base de cálculo do IRPJ e da CSLL não constitui impedimento para a exigência simultânea das duas exações na hipótese de se verificar omissão de receita. LANÇAMENTOS DECORRENTES – PIS – COFINS – O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhes recomenda tratamento diverso. Recurso provido parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COMERCIAL EMARCA LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, por maioria de ve os, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir as exigências do IRPJ e IRF vencida a Conselheira Nadja Rodrigues Romero (Relatora), designado para redigir o oto vencedor o conselheiro Victor Luis de Salles Freire, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. -;.-.1! r- -- • - . e be; 5-na - "" •Itlyne e •D" IGU - 1 UBER, — . SIDEi ' Lirl ,r VICTOR LUIS D. .ALLES FREIRE RELATOR DESIG ADO Acas-02/1 2/03 1 -k.t. MINISTÉRIO DA FAZENDA 41 ; 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 FORMALIZADO EM 30 JAN 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes conselheiros: ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, JULIO CEZAR DA FONSECA FURTADO et ILTON PÊSS. 2 tik - tt,;a:..7/i, MINISTÉRIO DA FAZENDA ':spt.. tt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4=t9.-2. TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 Recurso n° :132361 Recorrente : COMERCIAL EMARCA LTDA RELATÓRIO Trata o presente de lançamento tributário formalizado através de Autos de Infração, relativos a Imposto de Renda da Pessoa Jurídica —IRPJ, Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COFINS, Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF, e Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL, nos anos-calendário de 1993 e 1994, no montante de R$ 63.927,37, incluindo multa e juros de mora. As irregularidades fiscais que ensejaram o lançamento estão descritas no próprio corpo do Auto de Infração caracterizadas por omissão de receitas, em que a fiscalização constatou do exame da escrituração da autuada que ao escriturar o livro Diário, não registrou diversos pagamentos efetuados em novembro de 1993, e em janeiro, fevereiro, abril, maio, julho, agosto e setembro de 1994. As infrações fiscais estão enquadradas conforme a seguir IRPJ: artigo 43 da Lei n° 8.541, de 1992; artigos 523, § 3 0, 739 e 892 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 11 de janeiro de 1994 (RIR 1994). PIS: artigo 3°, alínea "b", da Lei Complementar n° 7, de 1970; artigo 1°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 17, de 1973; título 5, capítulo 1, seção 1, alínea b, itens I e II, do Regulamento do PIS/PASEP aprovado pela Portaria MF n° 142, de 1982; artigo 2° da Medida Provisória n° 1.212, de 1995. COFINS: artigos 1°, 2°, 3°, 4° e 50 da Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991. IRRF: artigo 44 da Lei n°8.541, de 1992; artigo 3° da Lei n°9.064, de 1995. CSLL: artigo 2° e seus parágrafos, da Lei n° 7.689, de 1988; artigos 38, 39 e 43, § 11k da Lei n° 8.541, de 1992, com as alterações da Lei n° 9.064, de 1995. N Uç3 vn u-14 a, MINISTÉRIO DA FAZENDA ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES )' TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 Inconformada com a exigência fiscal a autuada apresentou impugnação às folhas 355 a 373, alegando em síntese: Invocando o disposto no artigo 112 do CTN, alega que a conclusão fiscal é a aleatória, ilíquida e incerta. A recomposição da conta Caixa, realizada, de forma parcial e afrontando princípios contábeis, apresenta defeito técnico. Os autuantes deslocaram o pagamento registrado num determinado mês para o mês anterior sem aproveitar a disponibilidade gerada com tal deslocamento. A conta Caixa consiste numa seqüência aritmética de saldos, incorporando-se o saldo dum mês no do mês subseqüente. Da mesma forma, deve-se levar em conta o saldo existente no mês anterior ao do início do levantamento fiscal. O demonstrativo elaborado pela impugnante revela que, caso os autuantes tivessem seguido o procedimento correto, apenas em três meses se apurariam diferenças em contraste com os oito meses consignados no levantamento fiscal. Além disso, os autuantes acrescentaram aos registros de determinados períodos importâncias extraídas de simples boletos de cobrança bancária, sem quitação pelo banco. Em verdade, a escrituração da autuada era irreparável, pois só veio a receber o assentamento por ocasião do efetivo pagamento. Discriminam-se abaixo os registros computados erroneamente pelos autuantes: Laboratórios Silva Araújo Rousel S/A: enquanto os autuantes atribuíram a data de 18- 04-1994 ao pagamento de Cr$ 3.389.801,00, o verdadeiro pagamento montou a Cr$ 3.055,13 e deu-se em 06-07-1994, conforme ordem de pagamento do Banco do Brasil anexa. Mogiana Alimentos S/A: enquanto os autuantes computaram o pagamento de Cr$ 511.764,35 com base em aviso de vencimento não quitado, a correta quitação deu- se em 03/06/1994 e, com os acréscimos de juros, perfez Cr$ 740.354,00, conforme documento anexo. v.\ k, 4 -$tt MINISTÉRIO DA FAZENDA tst:::::.k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 Rodia Veterinária Ltda: enquanto os autuantes atribuíram a data de 30/05/1994 ao pagamento de Cr$ 2.066.056,40, o verdadeiro pagamento montou a Cr$ 3.557.033,00 e deu-se em 06-06-1994, conforme documento anexo. Concorda com o erro material, mas não de omissão de receita. Ademais, por ter optado pelo lucro presumido, está desobrigado da escrituração do livro Diário. Não havendo obrigatoriedade de manter contabilidade regular, a escrituração do diário fez-se de maneira rudimentar, o que explica os erros materiais ora demonstrados. Além disso, o lançamento está fundamentado em singela presunção. Por isso, deve ser rejeitado, já que contraria decisões reiteradas do Conselho de Contribuintes. Cita ementa de acórdão do Conselho de Contribuintes. O lançamento está baseado unicamente na presunção "juris tantum" de que teria havido omissão de receita, sem comprovar que a autuada tenha recebido os valores tidos como sonegados. Nem mesmo por indícios foi comprovado que a autuada apresentasse sinais exteriores de riqueza. O lançamento fiscal é repelido pelo artigo 112 do CTN, o qual inibe a exigência fiscal eivada de dúvida e de incerteza. É à luz desse artigo que se deve debater o lançamento, em havendo dúvida acerca das circunstâncias materiais, da natureza e da extensão do fato gerador. O procedimento fiscal em causa tem sido veemente condenado pelos tribunais e pelos doutrinadores. Para abonar a afirmação, são citados: a) ementa do Tribunal de Alçada de São Paulo; b) outra ementa do Conselho de Contribuintes; c) posição doutrinária do tributarista Gandra da Silva Martins; d) trecho de decisão do Secretário Geral do Ministério da Fazenda. O IRPJ incide sobre o lucro, e não sobre a soma das vendas, o Fisco fez incidir o tributo sobre 100% do valor da receita que reputou omitida. Entreta , a legislação fiscal exige o arbitramento prévio do I ro sobre a receita omitida d e 5 (--- ,./S MINISTÉRIO DA FAZENDA ',opta- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES S4» TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 longa data. O artigo 396 do RIR de 1980 prescreve o arbitramento do lucro, que deve ser igual a 50% da receita omitida. Por outro lado, na Lei n° 4.506, de 1964, genuína instituidora do IRPJ, não há nenhuma disposição legal que permita o tributo incidir sobre 100% da receita bruta. Desse modo, a Lei n° 4.506, de 1964, respeita inteiramente o artigo 43 do Código Tributário Nacional - CTN, que, ao falar em disponibilidade econômica, veda a tributação sobre uma não-renda ou sobre um não-provento. Neste sentido, o artigo 396 do RIR de 1980 viola o artigo 99 do CTN. A cobrança reflexa do IRRF não poderia ser mais injurídica, em face da falta de comprovação da efetiva distribuição do lucro aos sócios. Para ocorrência do fato gerador do imposto de renda, é indispensável que ocorra a disponibilidade econômica ou jurídica, ou seja, a efetiva distribuição de numerário aos sócios, prova que caberia ao Fisco, o qual não a conseguiu realizar. O TRF já rejeitou cobrança fiscal arbitrária e aleatória como a levada a efeito no caso em discussão. Neste ponto cita ementa de decisão do TRF. O lançamento afronta o artigo 43 do CTN, que veda lançar imposto sobre não-renda e não-provento, porque não há a menor prova da suposta distribuição, nem poderia, porque nada se destinou ao patrimônio pessoal do sócio da autuada. Cita definições de disponibilidade econômica e jurídica a Rubens Gomes de Souza. O lançamento reflexo é despropositado, sobretudo por ter sido lavrado contra a pessoa jurídica, em vez de tê-lo sido contra os sócios. A autuada não se conforma, ainda com mais razão, pelo fato de a autuação ter sido lavrada num período em que era assegurada a opção pelo lucro presumido. Em conseqüência da opção, a tributação deveria limitar-se a reformular a declaração de rendimentos, tendo em vista a suposta discrepância entre as receitas declaradas e a levantada pelos autuantes. Ante semelhante quadro, a jurisprudência unanimemente equipara a omissão de receita à tributação simplificada pelo lucro 6 ‘11,r) - MINISTÉRIO DA FAZENDAxt. w •tr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES )4' )• TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° : 103-21.411 presumido, de sorte que lhe cabe o tratamento de retificação de declaração inexata, e não o de arbitramento de lucro, afastando a pesadíssima tributação de 25% sobre a suposta omissão. Para ilustrar o argumento, cita ementa de acórdão ao Conselho de Contribuintes. Quisesse o legislador que o percentual de 25% incidisse sobre o total omitido não teria inserido na redação do artigo 44 da Lei n° 8.541, de 1992, uma segunda hipótese (diferença de lucro), visto que, como é sabido de todos, a lei não contém palavras inúteis. Cabe ao intérprete evitar ônus excessivo contra o contribuinte, pois o direito tributário é marcado pela legalidade e pela benevolência com o réu, fiel ao brocardo "in dubio pro reo", tal como constante do artigo 112 do CTN. Acresce que, sem que a autoridade administrativa julgue a exigência fiscal matriz, não é possível exigir o reflexo. Por isso, o T.F.R., no julgamento de apelação, já determinou a suspensão da exigibilidade de crédito tributário reflexo enquanto não encerrado o procedimento instaurado contra a pessoa jurídica. Inegavelmente, a imputação fiscal implica em elevação do lucro contábil. Se o Fisco reformula o lucro, deve conceder-lhe também os créditos fiscais decorrentes da medida. É que ela gera reflexos imediatos na correção monetária dos balanços subseqüentes ao exercício financeiro retificado pela conclusão fiscal. Tanto assim que a revisão fiscal da DRF/Contagem (PTA n° 13693.001081/91-74) admitiu reduções da base de cálculo sob a justificativa de que reservas ocultas teriam de ser reconhecidas. A reformulação do lucro, ao mesmo tempo que gera acréscimo do imposto, gera também crédito fiscal, por naturalmente acarretar a reformulação da correção monetária dos balanços posteriores ao exercício financeiro notificado. Ocorre que quanto maior o lucro, maior será o saldo da conta reserva de lucros, já que ela recebe a contrapartida da incorporação do lucro apurado. Por conseguinte, uanto maior o saldo devedor da correção monetária ano seguinte ao que se r re à 7 1 41, k " MINISTÉRIO DA FAZENDA.-.41?*it. ti PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ". TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 exigência fiscal, tanto maior serão as reservas ocultas. É citada ementa de decisão atribuída ao Conselho de Contribuintes, a qual se interpreta como favorável à tese da impugnante. O certo é que a imputação de omissão de receita gera, como contrapartida, aumento da conta Reserva de Lucros, quando nada, de 70% (100% da base de cálculo apurada menos 30% do tributo lançado). Por isso mesmo, em face de lançamento similar por omissão de receita, a DRF/Contagem, conforme decisão mencionada, permitiu que se fizesse a compensação em favor do contribuinte. Além do argumento já expendido na seção precedente, para impugnar o lançamento de CSLL desenvolve-se o raciocínio que se segue. É inegável que no processo matriz a cobrança de IRPJ decorre duma reformulação do lucro real, pois a fiscalização não concedeu à autuada a compensação imperativa vinculada aos efeitos positivos em exercícios futuros do aumento do patrimônio líquido. Visto que a CSLL recai sobre o lucro operacional (conforme se infere do próprio impresso da declaração de IRPJ), temos que este é uma figura jurídica inteiramente distinta do lucro real. Seguindo-se as definições e instruções do formulário da declaração de IRPJ, conclui-se que, em última análise, a CSLL devida equivale a 1% do lucro operacional. Uma vez que o processo em julgamento trata da reformulação do lucro real, e não duma reformulação do lucro operacional, que nem sequer foi alterado com o processo matriz, temos como incerto, ilíquido e, sobretudo, descabido o lançamento em causa. Com efeito, ele não decorre da autuação principal. Note-se que o contribuinte que tem prejuízo contábil não se sujeita ao pagamento da CSLL, pois não há como apurar 10% sobre um resultado negativo. Por outro lado, um contribuinte que apure prejuízo contábil pode vir a ser tributado pelo IRPJ, pois, na apuração do lucro real, o prejuízo pode converter-se em lucro real passível de tributação. É que o espírito filosófico da i é fazer com que o cont buinte (OU C-- ‘..-1‘ 8 v"ir MINISTÉRIO DA FAZENDA- tott:;#: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 detentor de lucro venha a assumir o ônus social da CSLL, tendo em vista que esse lucro foi extraído da própria sociedade. Protesta ainda pela produção de todas as demais provas permitidas pelo direito, inclusive pela juntada de novos documentos. Por fim, requer seja julgada procedente sua contestação, decretando-se o cancelamento da exigência fiscal. A 3a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal em Belo Horizonte-MG, analisou as razões de defesa da impugnante e decidiu pela procedência parcial do lançamento, através do Acórdão de n° 1.769, de 21 de agosto de 2002, em resumo: Alegados erros materiais A argüição da impugnante de que o trabalho dos autuantes contém flagrantes erros técnicos, sustentada na alegação de que recompuseram apenas parcialmente a conta Caixa, apurando o saldo de cada mês isoladamente, sem transportar para o mês seguinte as disponibilidades restantes num determinado mês, seria pertinente se os autuantes tivessem imputado ao sujeito passivo saldo credor de Caixa e tributado seu respectivo valor como omissão de receita. A imputação é de omissão de receita, caracterizada pela falta de registro a crédito da conta Caixa, em diversos meses, de pagamentos, Após levantarem as importâncias não escrituradas é que foi tributado o respectivo valor como omissão de receita. Foi cotejado o total creditado mensalmente com a soma dos pagamentos pertencentes a cada mês porque a autuada, ao escriturar o Diário, fazia os assentamentos de modo reduzido, registrando apenas os totais de recebimentos e pagamentos efetuados em cada mês, sem os disc mar. v\ v•Ã 9 'ir. MINISTÉRIO DA FAZENDA•,,t wt.t. if PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 Como a autuada não forneceu nenhuma explicação para a irregularidade, é licito ao Fisco considerar que os pagamentos não registrados se realizaram com recursos subtraídos à tributação, tendo como amparo legal para a exigência fiscal o disposto no § 3° do artigo 12 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, com a redação dada pelo artigo 1°, inciso II, do Decreto-lei n° 1.648, de 1978, base legal do artigo 229 do RIR de 1994. Inaceitável a alegação da impugnante de que a imputação fiscal está fundamentada em singela presunção reiteradamente rejeitada pelo Conselho de Contribuintes. Tampouco constitui escusa para a autuada a opção que fez de apurar o imposto devido pelo regime do lucro presumido. Diferente do que alega a impugnante, os optantes por esse regime não estão inteiramente dispensados de manter a escrituração nos termos exigidos pela legislação comercial. O artigo 18 da Lei n° 8.541, de 1992, apenas dispensa a escrituração regular do Diário se tais contribuintes contabilizarem em Livro Caixa apartado todos os pagamentos e recebimentos ocorridos a cada mês. Em realidade, não encontra amparo nenhum na legislação o procedimento adotado pela autuada consistente em escriturar resumidamente a conta Caixa no Livro Diário, sem livro auxiliar que individualizasse os assentamentos. Por outro lado, a impugnante tem razão quando reclama que a fiscalização computou incorretamente alguns pagamentos. Em verdade, o exame dos documentos juntados pela impugnante às folhas 254 a 262 revela que constaram em dobro os pagamentos em questão. Na primeira ocasião, reputaram como pagos valores. As somas contabilizadas indevidamente devem ser abatidas da diferença tributável. Firma Laboratório Silva Araújo Mogiana Alimentos Rodhia Merieux recebedora Rousel S/A S/A Veterinária Ltda Primeira Data: Data: 24/05/1994 Data: 30/05/1994 inclusão 18/04/1994 Valor:CR$ 571.764,85 ValorCR$ 2.066.056,40 (indevida) Valor:CR$ 3.389.801,00 Conf. fls.: 148, Conf. fls.: Conf. fls.: 130, 159 160 10 v MINISTÉRIO DA FAZENDAf sP“,P-Ltsir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 141 Segunda Data: 06/07/1994 Data: 03/06/1994 Data: 06/06/1994 inclusão Valor R$ 3.055,13 Valor Valor.CR$ (correta) Conf. fls.: 170, 175, CR$ 740.354,00 3.557.033,00 Conf. 255 Conf.fls.:149, 260, fls.: 149, 257, 258 262 Consequentemente, o ajuste dos erros explanados na tabela requer que se excluam da diferença tributável as seguintes somas, agrupadas por período de apuração: abril de 1994: CRa$ 3.389.801,00; maio de 1994: CR$ 2.637.821,25. Eliminadas as somas acima, cumpre manter o restante da base de cálculo sobre qual incidem os tributos lançados. Os reflexos dessa alteração no crédito tributário devido demonstram-se mais adiante neste voto. A insubsistência do lançamento à luz do artigo 112 do CTN O artigo 112 do CTN insere-se na Capitulo que trata da interpretação da legislação tributária. Somente quando houver incerteza acerca do entendimento que se deve dar a determinado texto legal é que terá lugar a aplicação do dispositivo invocado. Ora, a apreciação da lide vertente não nos leva a debater nenhum texto legal. A discussão restringe-se a fatos, e sobre estes não pairam dúvidas: a autuada deixou de escriturar na conta Caixa diversos pagamentos e nem mesmo a impugnante contesta o evento relatado nos autos. No respeitante à materialidade dos fatos, restringe-se a questionar os critérios adotados no levantamento fiscal bem como aponta erros concementes às datas e aos valores atribuídos, pelos autuantes, a alguns poucos pagamentos. Na seção precedente explicamos que é apropriado o método de apuração das diferenças tributáveis. Por outro lado, as falhas apontadas pela impugnante foram acolhidas.. Portanto, não que há falar em insubsistência do lançamento em face do artigo 112 do CTN. A impugnante argui que os autuantes não comprovaram que a autuada tenha recebido os valores tidos como sonegados nem que apresentass sinais trab..", 1̂ 4" -' MINISTÉRIO DA FAZENDA ttes--Ae: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 exteriores de riqueza. Por isso, conclui que o lançamento se funda em mera presunção juris tantum, o que seria também vedado pelo artigo 112 do CTN. Contudo, mais uma vez o raciocínio da impugnante é errôneo e sua conclusão deve ser rejeitada. Pelo exposto anteriormente, sabemos que não se trata de invocar o artigo 112 do CTN. Ademais, conforme já explanamos na subseção precedente deste voto, à qual nos reportamos, para caracterizar a omissão de receita era bastante que a fiscalização comprovasse que a autuada deixou de escriturar pagamentos efetuados. Uma vez que aquele fato se acha demonstrado de maneira cabal, não havia mister de prova adicional de que os recursos omitidos hajam ingressado na empresa, e tomou-se inteiramente lícito inferir a omissão de receita. Em face da gravidade da irregularidade detectada, transferiu-se para a autuada o ônus de justificar as deficiências da escrituração na conta Caixa, pelo menos demonstrando que a falta de registros dos pagamentos não implicou em omissão de receita. Sua defesa, porém, silencia-se a esse respeito. Tributação de 100% da receita omitida A impugnante opõe-se a que o IRPJ lançado incida sobre 100% da omissão da receita apurada. No seu entender, a base de cálculo do imposto, em vez do total omitido, deveria ser o lucro, isto é, dever-se-iam levar em conta os custos necessários e indispensáveis à atividade comercial. Havendo omissão de receita, pressupõe-se que os custos e despesas correlatas já tenham sido contabilizados, não cabendo à autoridade lançadora abater nenhum valor a esse propósito. Além disso, o presente lançamento é baseado no que reza o artigo 43 da Lei n°8.541, de 1992, o qual manda tributar à alíquota de 25%, em caráter definitivo e apartado, o montante omitido, sem cogitar de dedução de despesas ou custos IRRF Em que pese toda argumentação da impugnante contra o lançamento, pois são refutadas pelo simples confronto com as disposições relevantes da Lei n° 8.541, de 1992, as quais, por isso, transcrevemos adiante, textualmente: vi12 d\ k. —4"•tiÀ.7.4,- ---v --. MINISTÉRIO DA FAZENDAet!' i PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES jk3z-Vt'>. TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 Art. 43. Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o imposto de renda, à alíquota de 25%, de ofício, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida. § 1° O valor apurado nos termos deste artigo constituirá base de cálculo para lançamento, quando for o caso, das contribuições para a seguridade social. § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo. Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à afiquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. Como se vê, nos termos da Lei n°8.541, de 1992, o IRRF deve mesmo incidir sobre o valor total da receita omitida. É irrelevante que a receita omitida tenha sido efetivamente distribuída aos sócios, uma vez que a lei considera automaticamente distribuído a eles o referido montante, isto é, institui uma hipótese de presunção legal absoluta. Assim, no que conceme ao IRRF, nenhuma censura merece o lançamento. CSLL Descabida a discussão sobre a incidência da contribuição sobre o lucro operacional, e que caberia a reformulação do lucro real, vez que a mesma é optante pelo lucro presumido Por fim, assinale-se que o § 1° do artigo 43 da Lei n° 8.541, de 1992, disposição em que se funda o lançamento de IRPJ, autoriza expressamente a exigência simultânea desse tributo juntamente com as demais contribuições sociais. Confira-se a sua redação, a qual transcrevemos textualmente: Art. 43. Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o imposto de renda, à alíquota de 25%, de ofício, com os acréscimos e as penalidades pe lei, considerando como base de cálculo o valor da receita mitida. 13 o VN `AI (----- I, a, • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ik-S)" TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 § 1° O valor apurado nos termos deste artigo constituirá base de cálculo para lançamento, quando for o caso, das contribuições para a seguridade sociaL Portanto, a alegação da impugnante deve ser rejeitada. Não obstante, ao apreciar a impugnação do lançamento de IRPJ, acedemos em parte às objeções da defesa, para determinar a redução da diferença tributável. Porque essa redução implica em alteração da base material comum dos dois lançamentos, deve-se estender os seus efeitos também ao lançamento da CSLL. Demais autos de Infração A impugnante não apresenta nenhuma objeção que diga respeito especificamente aos lançamentos de PIS e COFINS; limita-se a contestá-los genericamente, tendo em vista sua conexão com o lançamento de IRPJ. De nossa parte, tampouco divisamos nenhuma razão, seja de ordem puramente jurídica, seja de ordem factual, para lhes dar, de oficio, tratamento distinto. Cumpre-nos, pois, estender a eles a mesma apreciação que fizemos do lançamento de IRPJ, isto é, deve-se ajustar a base de cálculo dos demais lançamentos nos mesmos termos em que se determinou alterações na base de cálculo do lançamento de IRPJ. Pedido de produção de prova documental e pericial No tocante ao pedido de apresentação posterior de provas documentais, já não se faz necessário que a autoridade julgadora se manifeste sobre o assunto. Conforme despacho de folha 280, em 4 de abril de 2000, a autuada obteve do Delegado de Julgamento da Receita Federal permissão para juntar aos autos novas considerações, as quais denominou aditamento à impugnação. O conteúdo do documento é apreciado na subseção subseqüente deste voto. A questão da adição de provas documentais, portanto, fez-se preclusa pelo mero exercício do direito pleiteado. d\ `I) ir 14 0)\ ;.;±„1-... MINISTÉRIO DA FAZENDA tg, r k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tti ?' TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 Resta considerar o pedido de realização de perícia. Já este incumbe indeferir. Primeiro porque, ao deixar de indicar o seu assistente técnico, a impugnante não satisfez todas as formalidades prescritas pelo artigo 16, inciso IV, do Decreto n°70.235, de 1972, com a redação dada pelo artigo 1° da Lei n° 8.748, de 1993. Em segundo lugar, porque o artigo 18 do mesmo decreto dispõe que a autoridade julgadora somente deve deferir a perícia que entender necessária, denegando as que julgar prescindíveis e impraticáveis. Na causa ora em julgamento, está-se diante de um caso óbvio de prescindibilidade. Depois de analisadas todas as questões suscitadas pela impugnante, não há nenhuma sobre a qual paire dúvida ou ponto cujo esclarecimento requeira o concurso dum especialista. O mesmo pode-se dizer das provas juntadas. Aditamento à Impugnação O Lançamento tem como fundamento legal o artigo 43 da Lei n° 8.541, de 1992. A impugnante argúi que o preceito seria aplicável apenas aos contribuintes sujeitos ao regime de apuração do IRPJ pelo lucro real, ao passo que a autuada havia feito a opção regular e tempestiva pelo lucro presumido. No parecer da impugnante, isso seria o bastante para decretar a nulidade do lançamento. Não obstante, uma leitura atenta e uma interpretação sistemática do texto integral da Lei n° 8.541, de 1992, demonstram sem sombra de dúvida que a premissa da impugnante é plenamente equivocada. Isso, de per si, conduz à rejeição toda a sua argüição da nulidade do lançamento. O texto da lei em causa divide-se em cinco títulos; o primeiro trata do imposto de renda das pessoas jurídicas; o segundo, do imposto de renda na fonte; o terceiro, da contribuição social sobre o lucro; o quarto, intitulado "Das Penalidades", prescreve as medidas administrativas cabíveis para o caso de descumprimento, por parte dos contribuintes, de suas obrigações; o quinto, enfim, dispõe sobre o imposto de renda das pessoas físicas. O primeiro titulo desdobra-se em dois capítulos, dos quais o primeiro, por sua vez, subdivide-se em cinco seçõ . Destas, a primeira contém regras 15 yk.-) w 4.4 - MINISTÉRIO DA FAZENDA st-T.1r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 para os contribuintes que apuram o IRPJ segundo o regime do lucro real, e a segunda, regras para os contribuintes optantes pelo lucro presumido. Portanto, caso o legislador quisesse que o artigo 43 se aplicasse apenas aos contribuintes que seguem o método do lucro real, tê-lo-ia situado no capítulo I do título I. Mas sua verdadeira localização é no título IV, cujas disposições se dirigem genericamente a todos os contribuintes, qualquer que seja o regime de apuração do imposto por eles adotado. Com efeito, dentro do título IV, o artigo 43 foi inserto no capitulo II, intitulado "Da Omissão de Receita", o qual não apresenta nenhuma subdivisão em que se distinguem categorias diversas de contribuintes do IRPJ. Assim, a simples estrutura da redação da lei, evidencia a falha de interpretação da impugnante. É verdade que o § 2° do mesmo artigo reza que o valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo. Todavia, da referência apenas a lucro real não se segue de modo algum que o disposto no "caput" e no outro parágrafo não se aplica aos demais regimes de apuração. Ocorre que apenas sob regime de lucro real os contribuintes podem eventualmente apurar prejuízo fiscal e, por isso, deixar de pagar o imposto em determinados períodos. Daí que, detectando omissão de receita, em princípio o Fisco somente poderia lançar de oficio o imposto sobre a diferença positiva acaso restante, depois de ter sido subtraído do valor omitido o prejuízo fiscal registrado. O § 2° veio dispensar esse confronto, determinando a tributação em separado da receita omitida. Em se tratando de lucro presumido ou lucro arbitrado, a base de cálculo é sempre positiva. A omissão de receita vem apenas acrescentar-se ao resultado já declarado. Logo, não havia necessidade de o legislador se referir aos demais regimes, para não dizer que caso o tivesse feito, teria cometido um contra-senso. Demonstrado que a capitulação legal consignada pelos auditores fiscais é apropriada, rejeita-se a preliminar de nulidade argüida no aditamento à impugnação. Quanto à alegação de que o lançamento se teria esteado em presunção ilegítima, ofendendo o princípio da verdade material, no que porventura resta ele por 16 4." - MINISTÉRIO DA FAZENDActtir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 não se achar prejudicado pela rejeição do argumento da nulidade, suas implicações já foram analisadas neste voto. Com feito, ficou explanado que, a falta de registro na conta Caixa constitui irregularidade grave o bastante para legitimar a tributação do seu respectivo valor como omissão de receita, ressalvado à contribuinte comprovar que o fato não ocorreu ou que, ainda que ocorrido, não tenha implicado nenhuma omissão de receita. Todavia, a innpugnante não fez nenhum esforço probatório com esse intento, de modo que a imputação fiscal subsiste. Às fls. 322 e 323, a interessada apresentou recurso contra a decisão prolatada pela primeira instância de julgamento administrativo, alegando em resumo: Em 11 de junho de 1997, impugnou a exigência fiscal, na qual apresentou exposição de motivos. Posteriormente, em 30 de março de 2000, aditou a impugnação em complementando a sua defesa. A decisão proferida em 21 de agosto de 2002, pela DRJ/BH, não considerou os fundamentos apresentados no aditamento à impugnação que ilustra e esclarece os fatos apresentados no documento formal de defesa. O lançamento decorre unicamente da presunção "Júris tantum" de omissão de receita, não comprovando que a atuada tenha recebido os valores tidos como sonegados.Nenn mesmo por indícios foi comprovado que a autuada apresentasse sinais exteriores de riqueza. Assim, a exigência fiscal estaria repelida pelo art. 112. do CTN, o qual inibe o lançamento eivado de dúvida e incerteza. Requer ao final a reforma da decisão recorrida, acolhendo as razões de fato e de direito, apresentadas na peça inicial de impugnação e seu aditamento, com o cancelamento da exação fiscal e o arquivamento do processo. Consta nos autos o Termo de Arrolamento de Bens e Direitos. É o relatório. LÁ- 17 . . il • . MINISTÉRIO DA FAZENDA • " ^kg • ji PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 VOTO VENCIDO Conselheira NADJA RODRIGUES ROMERO, Relatora: O recurso foi apresentado dentro do prazo legal e reúne todos os requisitos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. A interessada optou pela tributação com base no lucro presumido nos anos-calendário de 1993 e 1994. A decisão proferida pela autoridade de Primeira Instância, manteve o lançamento em parte para excluir valores comprovados pela autuada que houve erro do agente fiscal no levantamento da matéria tributável. Assim corrigiu os alegados erros materiais contidos no Auto de Infração. O lançamento tributário, refere-se a omissão receitas por ter a • fiscalização constatado a partir do exame da escrituração da autuada, que ao escriturar o livro Diário, não registrou diversos pagamentos efetuados em novembro de 1993, e em janeiro, fevereiro, abril, maio, julho, agosto e setembro de 1994. A questão principal da lide está na existência de legitimidade de base legal para a exigência fiscal A matéria está tratada no artigo 43 da Lei 8.541/92, que assim dispõe: Art. 43— Verificada omissão de receita a autoridade tributária lançará o Imposto sobre a Renda, à allquota de 25% de oficio, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida. § 1° 2° - O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto apurado será definitivo. 18 V\j-j - MINISTÉRIO DA FAZENDA ire sp.,:Ãfry. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 Portanto, o dispositivo legal acima citado tratou da omissão de receita de forma genérica, entendendo-se que alcançou tanto o lucro real como o presumido e arbitrado. O caput desse artigo menciona que a base de cálculo da tributação da omissão de receita é o valor omitido, sendo tributada à aliquota de 25%. Caso ainda, restasse alguma dúvida o artigo 3° da Medida Provisória 492, editada em 05 de maio de 1994, e reedições posteriores, que foi convertida na Lei n° 9.064, de 21 de junho de 1995, deu nova redação ao § 2° do artigo 43, passando a ser o seguinte: § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, bem como a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro e o imposto e contribuições incidentes sobre a omissão serão definitivos. Por último, esclareça-se que a Medida Provisória n° 492, teve várias edições posteriores, culminando com o projeto de conversão n°. 11/95, da Medida Provisória 1.003/95, convertida na Lei n° 9.064/95. As Medidas Provisórias de rfs. 423, 444 e 467, antecederam a Medida Provisória 492 e somente nesta edição foi incluído o artigo 3°. Como no presente caso, restou o lançamento tributário decorrente da omissão de receita, cuja base de cálculo para o lançamento do imposto de renda pessoa jurídica é a totalidade da omissão de receitas. Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso interposto pela interessada. Sala das Sessões-DF, em 17 de outubro de 2003 NADJA RODRIGUES ROMERO 19 a e 1. 4•1 4 • . ,y , MINISTÉRIO DA FAZENDA • .p.,* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -:-7( - ,,t, f: )- TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10665.000073/97-74 Acórdão n° :103-21.411 VOTO VENCEDOR Conselheiro: VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, Relator Designado Ousei, com apoio da maioria da Câmara, divergir da I. Relatora no tocante à consagração do lançamento de oficio no que pertine às exigências de IRPJ e IRRF e a seguir sustento meu entendimento. A tributação em separado introduzida na legislação de imposto de renda pelos artigos 43 e 44 da Lei 8.541/92, em boa hora dali banida finalmente pela Lei 9.249/95, sabidamente se dirigiu apenas para as empresas submetidas ao tratamento do chamado lucro real. Para as sujeitas ao lucro presumido não houve qualquer referência. A partir dai esta Câmara, e já hoje serenamente a Câmara Superior de Recursos Fiscais entenderam que, ante circunstância de que a exigência do tributo subordina-se à sua criação por lei e, como tal, dentro do principio da tipicidade cerrada, somente assim o lançamento, e via de conseqüência o de oficio, se pode materializar, não vejo como dar foros de validade na medida em que o sujeito passivo comprovadamente optou pela tributação presumptiva. Aliás, a modificação introduzida supervenientemente na legislação, é a demonstração de que o legislador, admitindo a omissão no primitivo instrumento legal, supriu-a em instrumento posterior o qual, dentro da norma constitucional, não tem o condão da retroatividade. Por isso é , ue não posso legitimar os lançamentos em tela, provendo o recurso para afastá-los. No mais acompanho a I. Relatora. É como \to O. S. a das : ... sã .: ., em 17 de outubro de 2003 I ffi (6 VICTO - LUIS II = SALLEF)REIRE , 20 Page 1 _0071900.PDF Page 1 _0072100.PDF Page 1 _0072300.PDF Page 1 _0072500.PDF Page 1 _0072700.PDF Page 1 _0072900.PDF Page 1 _0073100.PDF Page 1 _0073300.PDF Page 1 _0073500.PDF Page 1 _0073700.PDF Page 1 _0073900.PDF Page 1 _0074100.PDF Page 1 _0074300.PDF Page 1 _0074500.PDF Page 1 _0074700.PDF Page 1 _0074900.PDF Page 1 _0075100.PDF Page 1 _0075300.PDF Page 1 _0075500.PDF Page 1

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